مشخصات کتاب

سرشناسه : فاضل لنکرانی، محمدجواد، ۱۳۴۱ -

عنوان و نام پدیدآور : قاعده ضمان ید : درس های استاد معظم و محقق حاج شیخ محمد جواد فاضل لنکرانی / تقریر و تنظیم جواد حسینی خواه.

مشخصات نشر : قم: مرکز فقهی ائمه اطهار (ع)، ۱۳۸۷.

مشخصات ظاهری : ۲۵۵ ص.

فروست : سلسه درس هایی از قواعد فقه؛ ۲.

شابک : ۲۵۰۰۰ ریال : 978-964-7709-74-3

یادداشت : عنوان دیگر: قاعده ضمان ید: تقریرات دروس استاد معظم حاج شیخ محمد جواد فاضل لنکرانی.

یادداشت : کتابنامه: ص. [۲۴۹] - ۲۵۵؛ همچنین به صورت زیرنویس.

عنوان دیگر : قاعده ضمان ید: تقریرات دروس استاد معظم حاج شیخ محمد جواد فاضل لنکرانی.

موضوع : قاعده ید

موضوع : فقه -- قواعد

شناسه افزوده : حسینی خواه، جواد

رده بندی کنگره : BP۱۶۹/۵۲ /ی۴ ف۲ ۱۳۸۷

رده بندی دیویی : ۲۹۷/۳۲۴

شماره کتابشناسی ملی : ۱۶۰۸۲۰۴

اشاره

بسم الله الرحمن الرحیم

قاعده ضمان ید : درس های استاد معظم و محقق حاج شیخ محمد جواد فاضل لنکرانی

تقریر و تنظیم جواد حسینی خواه.

فهرست مطالب

فهرست مطالب

فهرست مطالب

فهرست مطالب

فهرست مطالب

فهرست مطالب

مقدمه

حمد و سپاس خداوندی را که هستی از او معنا گرفت و درود بی پایان بر پیامبران الهی که با شریعت شان عقل را یاری داده و به دستگیری بشر پرداختند؛ به ویژه بر خاتم رسولان محمّد بن عبداللّه و خاندان گرامی اش علیهم السلام که تکمیل دین و تتمیم نعمت هدایت به آنان محقّق شد.

به امید آن روز که هدایتشان بر عرصه ی گیتی سایه گسترده و حکومت عدل جهانی مهدی «عجل اللّه تعالی فرجه الشریف» که موعود همه انبیاست، عالم را فرا گیرد.

میدان علم را گستره ای است بی پایان که تلاش اندیشمندان پیشین اگرچه به کمک آیندگان آمده، ولی هرگز آنان را بی نیاز نکرده است. و در این میان، علم فقه از گستره خاصی برخوردار است؛ زیرا، هیچ واقعه و عملی از اعمال مربوط به بشر نیست مگر آن که محکوم به حکمی از احکام الهی است و چه بسا پیشینیان از بیان حکم برخی از آن ها غفلت ورزیده، و یا در بیان آن به خطا رفته، و یا از وقایعی است که پیشینه ای نداشته؛ از این رو، بر عهده ی فقیهان هر عصر است که افزون بر بررسی فتاوای گذشتگان، احکام موضوعات مربوط به زمان خود را تبیین نمایند؛ و در این راستا، آن چه به کار فقیه می آید، بهره گیری از اصول و کلیّاتی است که در دین مبین اسلام

توسط معصومین علیهم صلوات اللّه مطرح شده و با بیان «علینا إلقاء الاُصول وعلیکم التفریع»⁽¹⁾صحاب شان را به استنباط احکام شرعی از این اصول ترغیب نموده اند.

بخشی از این کلیات به «قواعد فقهیه» معروف گردیده و مورد توجّه فقها قرار گرفته و کتاب های مستقلّی در تبیین آن ها نگاشته شده است.

علم فقه نیز به مانند دیگر علوم از رشد فزاینده ای برخوردار است؛ چه بسا در ذخایری که از سلف صالح به دستمان رسیده است، شاهد کتابی باشیم که جامع کثیری از قواعد فقهی است و حال آن که آیندگان همان حجم را، تنها به بررسی یک قاعده فقهیه اختصاص داده اند، نکات ابهام را از آن زدوده و به تحقیق و پژوهش در موارد نیاز پرداخته اند.

مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم السلام که در سال 1376 هجری شمسی به امر مرجع عالیقدر شیعه مرحوم آیت اللّه العظمی فاضل لنکرانی قدس سره تأسیس شده و پس از ارتحال معظّم له نیز بحمد اللّه به فعالیت های خود طبق وصیّت ایشان با قوّت هرچه بیشتر ادامه می دهد، یکی از مسؤولیت های مهم خویش را نشر تحقیقات و پژوهش های نوین فقهی می داند.

پژوهشی که پیش رو دارید درس های خارج قواعد فقهیه استاد حوزه علمیه قم، حضرت آیت اللّه آقای حاج شیخ محمّد جواد فاضل لنکرانی «دام ظلّه» پیرامون قاعده ی معروف «ضمان ید» است که آن را فقیهانه مورد کنکاش علمی قرار داده، و در تبیین این قاعده، به نکات بدیعی پرداخته اند که در آثار پیشینیان کمتر به چشم می خورد. این بحث، محصول درس های معظّم له در ماه مبارک رمضان است که پس از پیاده شدن از نوار در مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم السلام و تکمیل برخی از مباحث توسّط معظّم له، به همّت برادر ارجمند جناب حجة الاسلام والمسلمین آقای سیّد جواد حسینی خواه «دامت تأییداته» و به قلم شیوای ایشان پس از تحقیق و تخریج

مصادر، به رشته تحریر درآمده و در اختیار علاقمندان قرار گرفته است.

به امید آن که این خدمت بشارتی برای روح آن مرجع راحل، والد مکرّم حضرت استاد بوده و موجب خشنودی حضرت بقیة اللّه الاعظم حجة بن الحسن العسکری قرار گیرد. نسئل اللّه أن یعجّل له الفرج والنصر وأن یجعلنا من خیر أعوانه وأنصاره.

مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم السلام

محمّد رضا فاضل کاشانی

1387/5/9 مطابق با 27 رجب 1429

پیش گفتار

الحمد للّه ربّ العالمین علی ما عرّفنا من نفسه وألهمنا من شکره وفتح لنا من أبواب العلم بربوبیّته، والصّلاة والسّلام علی رسوله النبیّ المنذر الأمین وعلی آله الشموس الطالعة والسّادة المیامین واللعن علی أعدائهم أجمعین.

در میان علوم اسلامی «فقه» از اهمیّت ویژه ای برخوردار بوده و می توان گفت پس از خداشناسی و اصول عقائد، فقه که متصدّی استنباط و بیان احکام شرعیّه برای عمل مکلّفین می باشد، از شریف ترین علوم اسلامی است.

از میان دانش هایی که جنبه مقدّمیّت برای فقه دارند و فقیه را در استنباط و اجتهاد احکام شرعی یاری می رسانند و به اجتهاد او جهت می دهند، اهمیّت قواعد فقهی کمتر از قواعد اصولی نیست؛ چه آن که قواعد اصولی در طریق استنباط احکام کلّی قرار می گیرد، امّا قواعد فقهی، خود، همان حکم شرعی است که بر جزئیّات احکام منطبق می شود، تا جایی که گاه به مکلّف غیر مجتهد این اجازه داده می شود که حکم شرعی را با توجّه به قاعده فقهی موجود، خود بر مصادیق خارجی آن منطبق نماید. به عنوان مثال: اگر مکلّف در صحّت نماز

خاصی پس از اتمام آن شک کرد، با دانستن قاعده فراغ و تجاوز، حکم به صحّت نماز خود می کند؛ و یا اگر یقین به عدم توانایی نسبت به گرفتن روزه کرد و روزه داری را برای خود حرجی دانست، با توجّه به قاعده لاحرج، آن روزه را نمی گیرد و خود را مرتکب هیچ گناهی نمی داند.

«قرافی» از علمای اهل سنّت، در این زمینه می نویسد:

«من ضبط الفقه بقواعده، إستغنی عن حفظ الجزئیّات، لاندراجها فی الکلیّات»⁽¹⁾؛ کسی که فقه را بر اساس قواعد آن یاد بگیرد و حفظ کند، از حفظ جزئیّات و فروع فقهی بی نیاز می شود؛ زیرا، آن جزئیّات داخل در کلیّات هستند.

آغاز تألیف کتاب های قواعد فقهی در میان اهل سنّت قرن چهارم هجری است که «ابوطاهر الدبّاس» کتابی را با نام «القواعد الفقهیّة» مطابق با مذهب ابی حنیفة مشتمل بر 17 قاعده فقهی نوشته است⁽²⁾؛ امّا در میان فقیهان امامیّه، آغاز نگارش کتاب های قواعد فقهی به صورت مستقلّ را باید قرن 7 و یا 8 هجری دانست؛ چرا که پیش از این تاریخ، فقها و اصولیین گرانقدر به قواعد فقهی به عنوان علمی مستقلّ نمی نگریستند و آنها را ضمن مباحث فقهی و اصولی خویش مورد بررسی و تدقیق قرار می دادند؛ و این امر بر اساس آن بود که ائمّه معصومین علیهم السلام ضمن روایات خود اصول کلّی را بیان داشته و به فقها می فرمودند که مسائل و احکام فقهی را از آن اصول استنباط نموده و بدست آورند. روایات فراوانی بر این نکته دلالت دارد؛ از جمله، روایت امام علی بن موسی الرضا علیهما السلام که می فرمایند:

«علینا إلقاء الاُصول وعلیکم التفریع»⁽¹⁾؛ بر عهده ما بیان اصول است و بر شماست که فروعات فقهی را از آنها استخراج و استنباط نمائید.

بنابراین، قواعد فقهی در میان آثار و تألیفات فقهی امامیّه به صورت پراکنده وجود داشته است، امّا به عنوان کتابی مستقلّ به رشته تحریر در نیامده بود. به مرور زمان سعی شد که قواعد فقهی را از میان کتاب های فقهی و اصولی گردآوری و به صورت مستقلّ ارائه نمایند. شاید بتوان اوّلین فقیه شیعی که به نگارش کتابی در این زمینه اقدام نموده است، «نجیب الدّین یحیی بن سعید حلّی» رحمه الله (601-698 ه. ق) صاحب کتاب ارزشمند «نزهة الناظر فی الجمع بین الأشباه والنظائر» را معرّفی نمود؛ و پس از او، شهید اوّل قدس سره با تألیف کتاب «القواعد و الفوائد»، قواعد فقهیه را با شیوه ای خاص به نگارش در آورد؛ به گونه ای که مرحوم شهید قدس سره در اجازه ای که به «ابن خازن حائری» می دهد، خود را مبتکر این عمل معرّفی می کند.

او می گوید:

«فممّا صنفته کتاب «القواعد والفوائد»، مختصر یشتمل علی ضوابط کلّیة: أصولیّة وفرعیّة، تستنبط منها الأحکام الشرعیّة، لم یعمل الأصحاب مثله»⁽²⁾؛ از جمله تصنیفات من کتاب «القواعد و الفوائد» است که مشتمل بر یکسری ضوابط و قواعد کلّی اصولی و فقهی می باشد و از آنها احکام شرعی استنباط می گردد؛ و علمای پیشین چنین تألیفی نداشته اند.

از آن زمان تاکنون، فقها و اصولیین ارجمند، این راه را ادامه داده و قواعد فقهی را در کتاب های مستقلّی⁽¹⁾مورد بحث و بررسی قرار داده اند؛ و در کنار تدریس علوم: فقه، اصول، تفسیر و... قواعد فقهی نیز تدریس می شود.

کتابی که پیش رو دارید، از سلسله بحث هایی است که در مورد یکی از قواعد مهمّ فقهی با عنوان «قاعده ضمان ید» توسط استاد معظّم و گران قدر حوزه علمیّه قم آقای حاج شیخ محمّدجواد فاضل لنکرانی «دام ظلّه» در ایّام ماه مبارک رمضان سال 1427 قمری (1385 شمسی) بیان شده است؛ و از آنجا که مباحث مطرح شده، جامع جمیع ابعاد مورد بحث در این قاعده بوده، تنبیهات و مطالب مهمّی در آن است - که برخی از آن ها در کتاب های گذشته یافت نمی شود - و سودمند و مفید برای طلّاب، دانش پژوهان و دانشجویان بود، تقریر آن از طرف استاد معظّم به عهده این حقیر گذارده شد. خدا را بر این حسن اعتماد شاکرم.

در تنظیم مطالب کتاب حاضر، نهایت سعی و تلاش به کار گرفته شده است تا بیان حضرت استاد به درستی تقریر شود؛ با این وجود، به مقتضای طبیعت کار بشری، آن را از نقص و اشتباه مصون نمی دانم؛ امید است رهنمود صاحب نظران نیز روشنگر راهمان باشد. لازم به یادآوری است که بحث های

کتاب، به ترتیب درس های استاد گرانقدر تنظیم شده، و جز در مواردی اندک، تصرّفی در آن صورت نگرفته است؛ چه آن که گاه استاد معظّم در مباحث بعد، به نکات جدیدی در مورد مباحث گذشته اشاره می نمودند که ما آن نکات را به بحث های قبل و در جایگاه مناسب خود، ملحق نموده ایم. علاوه بر این، به دلیل کمی وقت در ماه مبارک رمضان، و تمام نشدن مباحث، حضرت استاد مطالب پایانی کتاب - تنبیهات - را بعداً بدان ملحق نموده اند.

در نهایت بر خود لازم می دانم که از راهنمایی های حضرت استاد در تنظیم مطالب و مباحث کتاب، و تلاش های مدیر محترم مرکز فقهی ائمّه اطهار علیهم السلام جناب حجّت الإسلام والمسلمین آقای حاج شیخ محمّدرضا فاضل کاشانی «دامت افاضاته»، و هم چنین از رهنمودهای استاد و محقّق فرهیخته، عالم عامل، والد مکرّمم که به حق مدیون شیوه های تربیتی گام به گام ایشان در حیات علمی و عملی خود هستم، تشکّر و قدردانی نمایم.

امید است که این تلاش مقبول درگاه خداوند متعال و مورد رضایت حضرت بقیّة اللّه الأعظم «أرواحنا فداه و عجّل اللّه تعالی فرجه الشریف» قرار گیرد؛ باشد که خداوند منّان ما را از انصار و خدمتگزاران حضرتش قرار دهد.

سیّدجواد حسینی خواه

قم - تیر 1387

کلیّات

1 - نکات آغازین

اشاره

از قواعد مشهور و مهمّ فقهی، قاعده «ضمان ید» است که در باب های مختلف فقه، مانند: زکات، خمس، حج، بیع فاسد، وقف، عاریه، رهن، صلح، مضاربه، مساقاة، ودیعه، رشوه، به خصوص باب غصب، و برخی دیگر از ابواب فقهی، مورد استفاده قرار می گیرد؛ این قاعده برگرفته از حدیث نبوی معروف «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی» است.

مشهور فقهای امامیّه از این قاعده، مسأله ضمان را استفاده کرده، و بیان داشته اند: طبق این قاعده، اگر کسی بدون آن که از طرف مالک مأذون باشد، بر مال دیگری دست یابد، ضامن آن مال خواهد بود؛ و نیز، چنان چه بر مالی که استحقاق اخذ آن را ندارد تسلّط پیدا کند، مانند این که زکات را بگیرد در حالی که فقیر نباشد، ضامن است؛ و فقها برای ضمان، به عموم همین قاعده استدلال نموده اند.⁽¹⁾به همین جهت، مناسب است قبل از بررسی ادلّه و مفاد قاعده،

نکاتی را به عنوان مقدّمه بحث، در مورد ضمان بیان کنیم:

الف: مشروعیّت ضمان

در رابطه با اصل مشروعیّت ضمان، تردیدی وجود ندارد. ضمان از امور مسلّمی است که هم در میان عقلا رایج بوده و هم آیات قرآن کریم و روایات معصومین علیهم السلام بر آن دلالت دارد. به عنوان مثال: مفسّرین در آیه شریفه ی «قَالُوا نَفْقِدُ صُوَاعَ الْمَلِکِ وَ لِمَن جَآءَ بِهِ ی حِمْلُ بَعِیرٍ وَ أَنَا بِهِ ی زَعِیمٌ»⁽¹⁾«زعیم» را به «کفیل و ضامن» معنا کرده اند⁽²⁾؛ هم چنین صاحب «محاسن التأویل» در مورد «وَ أَنَا بِهِ ی زَعِیمٌ» می نویسد:« «وَ أَنَا بِهِ ی زَعِیمٌ» أصل فی الضمان والکفالة»⁽³⁾بدین معنا که اصل و ریشه مشروعیّت ضمان در شریعت اسلام، این آیه شریفه است.

ب: اسباب ضمان

پس از بیان این که مشروعیّت ضمان از امور مسلّم در شریعت اسلام است، نکته دیگر در مورد ضمان، آن است که چه اموری به عنوان اسباب ضمان وجود دارد؟

با مراجعه به فقه و کلمات فقها، معلوم می گردد در این زمینه، یک بیان روشن و مدوّنی وجود ندارد؛ و علما و بزرگان، اسبابی که باعث ضمان می شود را در یکجا بیان نکرده اند؛ با این حال، با تتبّع و جستجو می توانیم ده سبب را به عنوان اسباب ضمان قرار دهیم؛ - البته امکان خلاصه کردن آن ها در چند عنوان نیز وجود دارد -. این اسباب عبارتند از:

1 - ید: اولین سبب، «ید» یعنی تسلّط غیر شرعی بر مال دیگری است. این مطلب از حدیث معروف علی الید استفاده می شود؛ و در صورتی که این قاعده دلالت بر ضمان داشته باشد - که مشهور علما و بزرگان از این قاعده، ضمان را استفاده کرده اند -، اگر شخصی بر مال غیر استیلا پیدا کند، ذمّه ی او مشغل شده و ضامن آن مال خواهد بود. اما این که منظور از ید، خصوص ید عدوانی است؟ آیا ید غیر غاصب را نیز شامل می شود؟ و...، مواردی است که در ادامه مباحث ان شاءاللّه به آن می پردازیم.

2 - اتلاف: یکی دیگر از اسباب ضمان، اتلاف است. هرگاه شخصی مال دیگری را از بین ببرد - هرچند که بر آن مال «ید» و تسلّطی نداشته باشد - ضامن خواهد بود؛ قاعده اتلاف نیز از قواعد مشهور فقهی، و برگرفته از حدیث «من أتلف مال الغیر فهو له ضامن»⁽¹⁾است.

3 - غرور: سبب دیگری که از برای ضمان وجود دارد، این است که هرگاه شخصی باعث ضرر دیگری شود، نسبت به آن، ضامن است. به عنوان مثال:

طعام زید را به عنوان مال خودش در اختیار عمرو قرار دهد؛ در این فرض چنان چه صاحب طعام به عمرو مراجعه کند، او نیز می تواند به زید مراجعه، و خسارتی را که پرداخت کرده است از او طلب کند. در عبارات فقها مشهور است که «المغرور یرجع إلی من غرّه»⁽²⁾.

4 - تعدّی و تفریط: این سبب در مورد امانت مطرح می شود، که اگر شخص امین در نگهداری و حفظ امانتی کوتاهی نماید، و به واسطه تعدّی و تفریط او، مال امانی از بین برود، ضامن آن خواهد بود.

5 - تلف قبل از قبض: این سبب در مورد بایع جاری می شود. بدین صورت که اگر عقد بیعی صورت گیرد و قبل از در اختیار گرفتن مورد معامله توسط مشتری، مبیع تلف شود، بایع ضامن است و مبیع از مال او خارج می شود؛ «تلف المبیع قبل قبضه من مال البایع» یا «تلف المبیع قبل القبض فهو من مال البایع ومضمون علیه».⁽¹⁾

6 - قبض به عقد فاسد و قبض بالسوم⁽²⁾: هرگاه شخصی به واسطه عقدی فاسد، مالی را بگیرد، ضامن آن خواهد بود؛ به عنوان مثال: در صورتی که عقد بیع باطل باشد و مشتری مبیع را اخذ کند، ضامن آن است. هم چنین در مورد مقبوض بالسوم نیز مسأله ضمان وجود دارد؛ بدین معنا که اگر شخصی مالی را به قصد خرید بردارد و در دستان او تلف شود، ضامن آن خواهد بود.

7 - ضماناتی که ثابت است و منشأ آن شریعت و شارع است: برخی ضمانات وجود دارد که منشأ آن شارع مقدّس است و الزام شارع باعث گردیده است که انسان در این موارد ضامن باشد؛ هم چون کفّارات، خمس، زکات،

دیات، ارش الجنایة و....

8 - ضمان عقدی و یا ضمان المسمّی: منظور از ضمان عقدی، ضمانی است که به سبب عقد محقّق می شود؛ هرگاه معامله ای صورت گیرد، بایع ضامن است که مبیع را به مشتری تحویل دهد؛ و مشتری نیز ضامن است که پول و ثمن معامله را تحویل بایع دهد. این نوع ضمان در بیع کلی مطرح می شود و در بیع معیّن، چنین ضمانی وجود ندارد (البته وجوب تکلیفی تسلیم برای هر دو طرف ثابت است). از این نوع ضمان، به ضمان معاوضی نیز تعبیر می شود.

9 - عقد الضمان: عقد ضمان، عقدی است که مدلول و معنای آن تعهّد ذمّه بوده و هم چون دیگر عقود، احتیاج به ایجاب و قبول دارد؛ البته در کتاب الضمان این بحث مطرح می شود که آیا در عقد ضمان، قبول نیز لازم است و یا صرف رضایت کفایت می کند؟ که برای دانستن ادلّه هر کدام، لازم است بدانجا مراجعه شود. بنابراین، در عقد ضمان، شخص ضامن متعهد می شود دینی را که بر عهده و ذمّه مدیون است، بپردازد.

نسبت بین ضمان عقدی و عقد الضمان

از همین جا نسبت بین ضمان عقدی و عقد ضمان نیز مشخص می شود که عبارت است از عموم و خصوص مطلق؛ و ضمان عقدی اعمّ مطلق از عقد ضمان است. بدین صورت که ضمان عقدی، ضمانی است که منشأ آن عقد است و این عقد، می تواند عقد بیع باشد، یا عقد معاوضه، یا عقد صلح و یا عقد ضمان؛ در حالی که منشأ عقد الضمان، فقط عقد ضمان است. بنابراین، ضمان عقدی اعمّ است از عقد الضمان.

10 - شرط الضمان: هرگاه در یکی از عقود، شرط ضمان شود، این امر موجب ضمانت خواهد بود؛ به عنوان مثال: در باب عاریه، اگر مُعیر شرط کند

که مُستعیر در صورت تلف شدن مال به تلف قهری، ضامن آن است، در فرض تلف، مستعیر ضامن آن مال خواهد بود. اما این که شرط به تلف قهری تعلّق گرفته، بدان جهت است که صورت اتلاف، نیازی به شرط ندارد و مستعیر در فرض اتلاف به طور قطع ضامن است.

در فقه اسلامی ده سبب فوق از برای ضمان وجود دارد؛ و همان گونه که بیان شد، امکان تقسیم بندی آن ها در دسته های گوناگون وجود دارد؛ به طور مثال، می توان چنین گفت: ضمان، یا ضمان عقدی است و یا ضمان قهری؛ ضمان قهری نیز یا به ید است، یا به اتلاف و یا....

ج: انواع ضمان

نکته ی دیگری که از بحث اساب ضمان روشن می شود - و بیشتر در کتاب الضمان مطرح می گردد - این است که خود ضمان نیز دارای انواعی است.

انواع ضمان عبارت است از:

1 - ضمان منجّز؛

2 - ضمان موقّت؛ این ضمان، مربوط به باب بدل است که اگر عین مال یافت شود، شخص ضامن است که بدل گرفته شده را باز گرداند.

3 - ضمان تقدیری؛ در صورتی که مال غیر در دست غاصب باشد، یک ضمان تقدیری وجود دارد و آن این که بر فرض تحقّق تلف، غاصب، ضامنِ مال است و باید خسارت آن را به مالک و صاحب اصلی اش بپردازد.

د: تفاوت قاعده ضمان ید و قاعده ید

نکته ی دیگری که به عنوان مقدّمه بحث، لازم است بیان شود، این است که فرق بین قاعده «علی الید» و قاعده «ید» چیست؟

در پاسخ گفته می شود که بین این دو قاعده سه فرق اساسی وجود دارد:

موضوع در قاعده ضمان ید، عبارت از ید غیر مالک است که از آن به «ید معلوم» تعبیر می شود.

به عبارت دیگر، در قاعده ضمان ید، معلوم و مشخّص است که ید شخص، ید مالکانه نیست؛ اعمّ از این که شخص، غاصب باشد و به صورت عدوانی مال را در اختیار گرفته باشد، و یا آن که غاصب نباشد و مال از طریق عقدی فاسد در اختیار او باشد. اما موضوع در قاعده ید، «ید مشکوک» است؛ یعنی معلوم نیست که ید شخص در اینجا ید مالکانه است و یا غیر آن؛ به عبارت دیگر، معلوم نیست ذو الید در اینجا مالک شیء است و یا غیر مالک هست. به عنوان مثال: مالی در اختیار زید است و عمرو ادّعا می کند که آن مال، از برای اوست و هیچ دلیلی هم بر ادّعایش ندارد؛ این مسأله، موضوع قاعده ید است و با استفاده از قاعده ید - که ید اماره ملکیّت است - بر مالکیّت زید حکم می شود.

برای کسی که زن در اختیار و ید اوست، می شود. در مورد نسب نیز به همین صورت است که اگر شخصی بر بچه ای ید داشته و تحت سرپرستی او باشد، شخص دیگری نیز ادّعای پدری او را بدون هیچ دلیلی داشته باشد، قاعده ید به نفع کسی که بر بچّه ید دارد، حکم و اثبات نسب از برای او می کند.

بعد از بیان نکات مقدّماتی فوق، وارد مباحث اصلی قاعده ضمان ید می شویم. اوّلین مطلبی که در مورد این قاعده باید روشن شود، بحث از مدرک قاعده است.

2 - مدرک قاعده

اشاره

مدرک و مستند روایی قاعده، حدیث مشهوری از رسول اکرم صلی الله علیه و آله است که می فرماید:«علی الید ما أخذت حتّی تؤدّیه»⁽¹⁾یعنی بر دست است آن چه را گرفته تا زمانی که آن را ادا کند.

از این حدیث، اثری در معاجم حدیثی و کتب اربعه روایی شیعه نیست؛ با این وجود، ابن ابی جمهور احسائی این حدیث را در کتاب خویش با نام «عوالی اللئالی» ثبت کرده⁽²⁾و محدّث نوری رحمه الله آن را از وی نقل نموده

است⁽¹⁾؛ هم چنین از میان علمای امامیه، اوّلین فقیهی که به این روایت تمسّک کرده، شیخ الطائفه، طوسی رحمه الله است.⁽²⁾

بررسی سندی حدیث علی الید

روایت به این صورت در کتاب ها آمده است:«قتادة عن الحسن عن سمرة بن جندب، قال النبی صلی الله علیه و آله: «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی» یا «... حتّی تؤدّیه».

هر سه نفری که در سند این حدیث وجود دارند، از نظر خود اهل سنت شدیداً محل اشکال هستند تا چه رسد به امامیّه؛ چرا که «سمرة بن جندب» بنا بر آن چه که در کتب فقها و محدّثان آمده، مرد بسیار بدی بوده و از دشمنان سرسخت اهل بیت علیهم السلام به شمار می رفته و اکاذیب زیادی در جهت مخدوش ساختن چهره های اسلامی جعل کرده است. وی حتی در برابر رسول اکرم صلی الله علیه و آله ایستاد و احترامی برای آن حضرت قائل نبود.

ابن ابی الحدید در مورد وی می نویسد: معاویه صد هزار درهم به سمره داد تا از رسول خدا صلی الله علیه و آله نقل کند آیه «وَمِنَ النَّاسِ مَن یَشْرِی نَفْسَهُ ابْتِغَآءَ مَرْضَاتِ اللَّهِ وَاللَّهُ رَءُوفُ م بِالْعِبَادِ»⁽³⁾که درباره ی حضرت امیر المؤمنین علی بن ابیطالب علیه السلام نازل شده، مربوط به ابن ملجم مرادی است و آیه ی «وَمِنَ النَّاسِ مَن یُعْجِبُکَ قَوْلُهُ و فِی الْحَیَوةِ الدُّنْیَا وَیُشْهِدُ اللَّهَ عَلَی مَا فِی قَلْبِهِ ی وَهُوَ أَلَدُّ الْخِصَامِ»⁽⁴⁾در شأن علی بن ابیطالب علیه السلام نازل شده است. وی ابتدا از

درخواست معاویه سر باز زد و آن را نپذیرفت؛ ولی هنگامی که معاویه بر مبلغ افزود تا به چهارصد هزار درهم رسید، سمره پذیرفت و به جمع مردم رفت و روایت را جعل کرده و به مردم ابراز داشت.⁽¹⁾او هم چنین می گوید: سمره تا زمان امام حسین علیه السلام نیز زنده بود و در قضیه کربلا، جزء سپاه عبیداللّه بن زیاد بود و مردم را به جنگ با امام حسین علیه السلام تحریک می کرد.⁽²⁾

طبری نیز در مورد او می گوید: زیاد بن ابیه، ولایت بصره را به سمره داد و او برای تحکیم حکومت بنی امیّه، هشت هزار نفر از مردم آنجا را به قتل رسانید.

وقتی از او پرسیدند آیا از خدا نمی ترسی که اگر یک نفر از این عدّه بی گناه باشد، چه عقوبتی خواهد داشت؟ پاسخ داد: اگر چنین هم باشد، ترسی ندارم.!⁽³⁾

امّا «حسن بصری»، ابن ابی الحدید در مورد وی می نویسد:«إنّه یبغض علیّاً علیه السلام ویذمّه»⁽⁴⁾ابن ترکمانی نیز در «الجوهر النقیّ» از قول بیهقی می گوید:«أکثر أهل العلم بالحدیث رغبوا عن روایة الحسن عن سمرة وذهب بعضهم إلی أنّه لم یسمع منه غیر حدیث العقیقة»⁽⁵⁾بسیاری از دانشمندان علم حدیث از روایتی که حسن بصری از سمره نقل می کند، اعراض کرده اند؛ و برخی نیز بر این عقیده هستند که او حدیثی به جز حدیث عقیقه از سمره نشنیده است.

بنابراین، اشکال دیگری که در مورد سند حدیث «علی الید» بجز ضعیف بودن رواتش وجود دارد، مرسله بودن آن است.

در مورد «قتادة» نیز گفته شده که وی از مدلّسین بوده است.⁽⁶⁾

نتیجه آن که حدیث «علی الید» از نظر سند، عند الفریقین - هم نزد امامیّه و هم نزد اهل سنّت - صحیح نبوده و همه نسبت به ضعف آن اتّفاق نظر دارند.

بررسی جبران ضعف سند به وسیله شهرت

با این حال، برخی از بزرگان مثل محقّق بجنوردی رحمه الله شهرت این روایت را چه از نظر نقلی و چه از نظر استنادی، جبران کننده ضعفش دانسته اند، و می گویند:

در باب حدیث، احتیاجی به وثاقت راوی نیست و همین مقدار که حدیث موثوق الصدور باشد، کفایت می کند؛ در اینجا نیز، که هم، علمای خاصّه و هم، علمای عامّه، متن حدیث را تلقّی به قبول کرده و بر طبق آن فتوا داده، و آن را در کتاب های فقهی به عنوان ارسال مسلّمات ذکر کرده اند، ضعف سند جبران می شود و به صدور آن اطمینان پیدا می شود.

محقّق بجنوردی رحمه الله در این باره می نویسد:

«فالبحث عن سنده وأنّه صحیح أو ضعیف لا وجه له؛ لأنّه بعد هذا الاشتهار بین الفقهاء وقبولهم له والعمل به فیکون موثوق الصدور، الّذی هو موضوع الحجّیة، بل لا یبعد أن یکون من مقطوع الصدور؛ وعلی کلّ حال، لا کلام فی حجّیته»⁽¹⁾.

بیان ایشان مبتنی بر آن است که در بحث حجّیت خبر واحد، این مبنا را اتخاذ کنیم که در اعتبار یک روایت، اطمینان به صدور آن کفایت می کند؛ هر چند راوی آن ضعیف باشد. لیکن با قطع نظر از این مبنا، در صورتی که فردی، عدالت و یا توثیق راوی را در روایت لازم بداند، آیا از راه عمل مشهور می توان گفت که ضعف سند جبران شده، و سند روایت همانند صحیح می شود؟ از این رو، لازم است که وجود شهرت جابر ضعف سند در مورد این

روایت را بررسی نمائیم.

مرحوم کاشف الغطاء در «شرح القواعد» قائل است اگر حدیثی به حدّ تواتر یا استفاضه برسد، احتیاجی به بحث سندی ندارد؛ در مورد حدیث «علی الید» نیز می گوید:«المستفیض المجمع علی مضمونه».

ملّا احمد نراقی رحمه الله نیز شهرت این حدیث در میان اصحاب و تلقّی به قبولشان را جابر ضعف سند آن دانسته و قائل است که در این صورت، حدیث «علی الید» احتیاجی به بحث سندی ندارد. وی می گوید:

«... إلّاأنّ اشتهارها بین الأصحاب، وتداولها فی کتبهم، وتلقّیهم لها بالقبول، واستدلالهم بها فی موارد عدیدة، یجبر ضعفها، ویکفی عن مؤونة البحث عن سندها»⁽¹⁾.

ملّا محمّد نراقی رحمه الله نیز در «مشارق الأحکام» عبارتی نظیر بیان مرحوم محقّق نراقی داشته و در مورد سند حدیث «علی الید» می نویسد:

«والأصل فی اقتضاء الید الضمان، بعد الإجماع علیه: الخبر النّبوی المشهور: «علی الیدما أخذت حتّی تؤدّی»، واشتهاره فی کتب الأصحاب روایة وعملاً، وتلقّیهم بالقبول، واستدلالهم به فی موارده من غیر نکیر، الجابر لضعفه بالإرسال، یکفی عن مؤونة البحث عن سنده، بل لا یقصر عن الصحیح».⁽²⁾

محقّق مراغی رحمه الله نیز به دلیل وجود شهرت و این که حدیث مورد قبول علمای فریقین است، نیازی به بررسی سند و احراز صحت آن نمی بیند و وارد بحث دلالی روایت می شود. وی می نویسد:

«... الخبر النبویّ المنجبر بالشهرة، المتلقّی بالقبول عند العامّة

والخاصّة، بحیث یغنی عن ملاحظة سنده وصحّته، بل هو ملحق بالقطعیات فی الصدور...»⁽¹⁾.

بنابراین، کسانی که قبول دارند عمل مشهور جابر ضعف است، روایت را حجّت می دانند و از نظر آنان استناد عمل مشهور به حدیث «علی الید» محرز است.

اشکال امام خمینی رحمه الله در مورد استناد عمل مشهور به حدیث علی الید

امام رحمه الله با این که کبرای قضیه را قبول داشته و قائل اند عمل مشهور ضعف سند را جبران می کند، امّا از نظر صغری - احراز استناد عمل مشهور - بحث مبسوطی را ارائه داده⁽²⁾و به این نتیجه می رسند که استناد قدمای از فقها به این روایت محرز نیست.

ایشان اعتبار سند این حدیث را در نزد فقهای صدر اوّل - دوره ی قبل از زمان علاّمه رحمه الله - مورد بررسی قرار می دهند و می فرمایند: تا قبل از زمان علّامه رحمه الله، نگرش فقهای گران قدر به حدیث «علی الید» به عنوان خبری بوده که از طریق عامّه نقل شده و برای احتجاج با آنان مورد توجّه فقهای شیعه بوده است و نه استناد به حدیث.

«قال السیّد رحمه الله فی «الإنتصار» فی مسألة ضمان الصنّاع: وممّا یمکن أن یعارضوا به - لأنّه موجود فی روایاتهم وکتبهم - ما یروونه عن النّبی صلی الله علیه و آله من قوله: «علی الید ماجنت حتّی تؤدّیه».

والظاهر منه عدم اعتماده علیه، بل أورده معارضة لا استناداً.

وأورده شیخ الطائفة رحمه الله فی مسائل «الخلاف» فی غیر مورد، وفی «المبسوط» روایة واحتجاجاً علی القوم، کما هو دأبه فی کتابیه،

لا استناداً...»⁽¹⁾. سیّد مرتضی رحمه الله در کتاب «انتصار» در مسأله ضمان صنعت گران آورده است که: از جمله مواردی که می توان با عامّه معارضه کرد - چون در کتاب های روایی و فقهی آن ها موجود است - روایتی است که آن ها از پیامبر صلی الله علیه و آله نقل می کنند که: «علی الید ما جنت حتّی تؤدّیه»⁽²⁾و ظاهر عبارت سیّد رحمه الله بیان گر آن است که ایشان این روایت را مورد استناد قرار نداده اند، بلکه تنها جهت معارضه ی با عامّه ذکر کرده است.

شیخ طوسی رحمه الله نیز در کتاب «خلاف» در موارد مختلفی - از جمله در بحث غصب، مسأله 20 - به این روایت تمسّک کرده است؛ و در کتاب «مبسوط» نیز این روایت را نقل کرده است؛ و ظاهر از نقل خصوص روایات اهل سنّت این است که ایشان در مقام احتجاج با عامّه، روایت را آورده است و نه جهت استناد به آن ها.

ایشان در ادامه، هم چنین بیان می دارد: ابن زهره رحمه الله در کتاب «غنیه» در باب غصب و اجاره، حدیث «علی الید» را آورده، که ظاهر آن است که در این موارد نیز خبر فوق به عنوان استناد ذکر نشده و بلکه در مقام احتجاج با عامّه آورده شده است. ایشان در نهایت می نویسد:

«وقد تفحّصت «نکت النهایة» المنسوبة إلی المحقّق رحمه الله مظانّ إمکان الاستدلال به فلم أجده، مع أنّ تلک الموارد محالّ الإستدلال به لو تمّ سنده ودلالته عنده. کما أنّ الظاهر عدم وجوده فی «المقنع» و «الهدایة» و «المراسم» و «الوسیلة» و «جواهرالفقه».

کتاب «نکت النهایة» محقّق رحمه الله را جستجو کردم و در مظانّ امکان

استدلال به این حدیث، چیزی نیافتم؛ چرا که اگر سند و دلالت حدیث برای محقّق رحمه الله تمام بود، می بایست در این موارد به آن تمسّک و استدلال کند. همان گونه که این حدیث در کتاب های «المقنع» و «الهدایة» شیخ صدوق رحمه الله، «المراسم» سلّار رحمه الله، «الوسیلة» سیّد ابن حمزه رحمه الله و «جواهر الفقه» قاضی ابن برّاج رحمه الله نیامده است.

ممکن است کسی بگوید: ابن ادریس رحمه الله نیز که از علمای متقدّم است، در موارد بسیاری به این حدیث تمسّک کرده اند؛ و بنابراین، فرمایش امام رحمه الله دچار اشکال است. ایشان به این مطلب نیز توجه داشته، می نویسد:

«نعم، إنّ إبن ادریس رحمه الله تمسّک به فی «السرائر» فی موارد، ونسبه جزماً إلی رسول اللّه صلی الله علیه و آله⁽¹⁾، مع عدم عمله بالخبر الواحد،... لکن فی کتاب غصب «السرائر» تمسّک فی مسألة بالأصل وعدم الدلیل، ثمّ قال: ویحتجّ علی المخالف بقوله صلی الله علیه و آله «علی الید...» ⁽²⁾إلی آخره. وهذا، یوجب حصول الاحتمال بأنّ سائر الموارد من قبیل الاحتجاج علیهم، لا التمسّک به، وإن کان خلاف ظاهره»⁽³⁾.

امام خمینی رحمه الله می فرماید: ابن ادریس رحمه الله با این که به خبر واحد عمل نمی کند، در کتاب «سرائر» در موارد متعدّدی به حدیث «علی الید» تمسّک کرده و به طور یقینی آن را از پیامبر صلی الله علیه و آله دانسته است؛ امّا از طرف دیگر، در کتاب غصب «سرائر» در مسأله ای به اصل تمسّک کرده و به این خبر به عنوان دلیل استناد نکرده است و بلکه آن را در مقام احتجاج با عامّه برشمرده است. این امر سبب می شود که احتمال دهیم دیگر موارد نیز از همین باب و به عنوان

احتجاج با عامّه است، هرچند که خلاف ظاهر عبارات ابن ادریس رحمه الله می باشد.

بنابراین، با توجه به مجموع آن چه که حضرت امام رحمه الله در این باره گفته اند، ایشان به احتجاجی بودن نقل حدیث در کتب قدما و نه استنادی بودن آن تمایل پیدا کرده و شهرت یافتن آن را پس از علّامه رحمه الله در صحّت سند خبر مزبور مفید نمی دانند.

پاسخ اشکال امام خمینی رحمه الله

والد بزرگوار حضرت آیت اللّه العظمی فاضل لنکرانی «دام ظلّه» در «القواعد الفقهیّة» فرمایش امام رحمه الله را مورد مناقشه قرار داده و در مقام پاسخ از اشکال می فرماید:

«ویمکن الإیراد علیه بظهور عبارة السیّد فی الانتصار فی أنّه فی مقام الاحتجاج علیهم بما هو مقبول عنده وعندهم، لا بما هو مورد لقبولهم فقط، حتّی یکون من باب الجدل، وأظهر منه عبارة الشیخ فی الخلاف...

وأمّا عدم تعرّض جمع من کتب القدماء والمتوسّطین له، فلعلّه لأجل أنّه لا یکون مفاد الروایة مخالفاً للقاعدة الثابتة عند العقلاء؛ لأنّ بناءهم أیضاً علی ضمان ید الغاصب والرجوع إلیه لأخذ العین أو المثل أو القیمة، کما لا یخفی...»⁽¹⁾. امکان این وجود دارد که بر کلام امام خمینی رحمه الله چنین اشکال شود:

ظاهر عبارت سیّد مرتضی رحمه الله در کتاب «انتصار» این است که ایشان در مقام احتجاج، به روایتی که هم مقبول نزد خودش و هم مقبول نزد اهل سنّت است، تمسّک نموده اند؛ نه آن که این روایت، فقط مقبول در نزد آن ها باشد؛ که در این صورت، عبارت سیّد از باب

جدل می شود. و ظاهرتر از آن، عبارت مرحوم شیخ طوسی در کتاب «خلاف» است...

امّا این که روایت «علی الید» در کتاب های بعضی از قدما و متوسطین ذکر نشده است، شاید به جهت آن باشد که مفاد روایت با قاعده ثابت نزد عقلا مخالف نیست؛ چرا که بنای عقلا نیز بر ضمان ید غاصب و رجوع به او برای گرفتن عین مال، یا مثل و یا قیمتش است...

علاوه بر این، مرحوم شیخ طوسی رحمه الله در کتاب خلاف خود مواردی را بیان می کنند که در آن ها روایت به عنوان استناد آورده شده است و نه احتجاج با عامّه.⁽¹⁾

و یا شیخ طوسی رحمه الله در چند مورد از کتاب مبسوط این روایت را به عنوان استناد ذکر می کند و نه احتجاج با عامّه؛ مانند این مورد که می فرماید:

«وإذا ثبت ذلک فالودیعة جائزة من الطرفین، من جهة المودِع متی شاء أن یستردّها فعل، ومن جهة المودَع متی شاء أن یردّها فعل، بدلالة ما تقدّمت من الأخبار والآی، روی سمرة أنّ النّبی صلی الله علیه و آله قال: علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی»⁽²⁾.

نکته دیگری که در سخنان امام خمینی رحمه الله وجود دارد، این است که ایشان می فرماید:

«ولم أرَ إلی الآن فیما عندی من کتب العلّامة تمسّکه به لإثبات حکم، وإنّما نقل عن إبن الجنید وابن إدریس التمسّک به علی ما حکی...»⁽³⁾؛ من در کتب علّامه رحمه الله موردی را ندیده ام که ایشان به این روایت، برای

اثبات حکمی تمسّک کرده باشد؛ و فقط مرحوم علّامه از ابن جنید و ابن ادریس رحمهما الله نقل کرده است که به این روایت تمسّک کرده اند.

در نقد کلام ایشان دو مطلب را می توان بیان داشت؛ اوّل آن که با مراجعه به کتاب های علّامه رحمه الله، معلوم می شود مواردی وجود دارد که ایشان بدون نقل قول از ابن جنید و ابن ادریس، به این روایت تمسّک می کنند. به عنوان مثال، موارد زیر را می توان نام برد:

1 - «احتجّوا بعموم قوله علیه السلام: علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی»⁽¹⁾. 2 - «لما روی عن النّبی صلی الله علیه و آله أنّه قال: علی الید ماأخذت حتّی تؤدّی»⁽²⁾. 3 - «والرسول علیه السلام قال: علی الید ما أخذت حتّی تؤدّیه»⁽³⁾. 4 - «وقوله علیه السلام: علی الید ما أخذت حتّی تؤدّیه»⁽⁴⁾.

مطلب دوّم نیز این است که فخر المحقّقین فرزند علّامه رحمهما الله در کتاب «ایضاح الفوائد» که شرح کتاب «القواعد والفوائد» علّامه رحمه الله است، در موارد بسیاری به این روایت تمسّک و اشاره می کند⁽⁵⁾؛ و اگر این روایت در نزد پدر بزرگوارش مورد قبول نبود، حدّاقل به آن اشاره می کرد.

بنابراین، نتیجه مباحث تا اینجا این می شود که اشکال صغروی حضرت امام رحمه الله قابل جواب است. از این رو، کسانی که معتقدند عمل مشهور جابر ضعف سند روایت است، به این روایت می توانند عمل کنند.

فقدان روایت در کتب اربعه و تأثیر آن بر استدلال به حدیث

اشکال دیگری که ممکن است به این روایت گرفته شود، آن است که فقدان حدیث «علی الید» در کتب اربعه، جواز استدلال به این روایت را مخدوش می کند و دیگر نمی توان برای ضمان ید به این حدیث استدلال کرد.

پاسخ این اشکال نیز آن است که در علم رجال ثابت شده است نبود یک روایت در کتب اربعه موجب ضعف روایت نمی شود؛ همان گونه که وجود روایت در آن کتاب ها قرینه حجّیت آن روایت نیست. چه آن که روایات معتبری وجود دارد که علما و بزرگان بر طبق آن عمل و بدان اعتماد می کنند، امّا در کتب اربعه ذکری از آن ها به میان نیامده است؛ و از دیگر سو، در این کتاب ها روایات ضعیف نیز ذکر گردیده است.

به عبارت دیگر، ملاک آن است که خبر واجد شرایط باشد و از شرایط حجت خبر، وجود آن در کتب اربعه است؛ زیرا اگر حجت منحصر به این کتب شود، سبب می شود که بقیه از اعتبار ساقط شود در حالی که کثیری از کتب دیگر در اشتهار نزدیک به همین کتب اربعه می باشند، مانند عیون و خصال و اکمال الدین و بزرگان امامیه همیشه و در همه اعصار به این کتب استناد می کردند و از هیچ کس شنیده نشده است که اکتفا نمایند بر روایات کتب اربعه و اینکه فقهاء توجه بیشتری به کتب اربعه داشته اند به این معنی نیست که غیر از آن حجیت ندارد، بلکه چون اینها دارای ترتیب و حسن تهذیب بودند و مؤلفین آنها از رؤسای شیعه بودند و علاوه غیر از کتاب کافی بقیه کتب اربعه منحصر در احکام می باشند در حالی که سایر کتب حدیثی اخبار غیر فقهی نیز دارند و این اقتضای تفرق را دارد به نحوی که مراجعه به آن مشکل است، از این جهت رغبت فقهاء به مراجعه به آنها کمتر بوده است.

نتیجه بحث سندی روایت: نیتجه ای که از مباحث سندی روایت گرفته

می شود، این است که حدیث «علی الید» از احادیث معتبر بوده و استناد به آن برای ضمان ید تمام است.

بحث بعدی در این قاعده، در مورد مفاد و دلالت این روایت است، امّا قبل از آن، لازم است نکات زیر تذکر داده شود.

1 - اجمال روایت: برخی از بزرگان روایت «علی الید» را از حیث دلالت مجمل دانسته و گفته اند: روایت مزبور دلالتی بر ضمان ندارد.⁽¹⁾

شبیه استدلال فوق را در بحث قاعده لاحرج نیز داشتیم که در آن بحث، بعضی از علما قائل بودند معنای حرج روشن نبوده و اجمال دارد؛ مجمل نیز فاقد صلاحیت استدلال است. لکن چنان که بیان خواهیم کرد و بزرگان علما⁽²⁾نیز گفته اند، در روایت «علی الید» هیچ اجمالی وجود ندارد و حدیث به خوبی بر ضمان ید دلالت دارد.

2 - اخباری بودن روایت: نکته دوّم این است که اگر حدیث «علی الید» بخواهد به عنوان مستند حکم فقهی فقها قرار گیرد، لازم است که پیامبر اسلام صلی الله علیه و آله در هنگام بیان این روایت، در مقام انشاء و جعل حکم باشند و نه در مقام اخبار؛ اگر گفته شود روایت «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی» جمله خبریه بوده و متضمّن حکم شرعی - تکلیفی یا وضعی - نیست، معنای روایت این می شود که پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله فرموده باشند: «چیزی که در دست انسان است تا زمانی که آن را ادا کند، در دستش است».

نادرستی این احتمال نیاز به بحث و استدلال ندارد؛ زیرا، اولاً: علاوه بر رکاکت معنای خبری روایت، کلمه «علی» موجود در روایت، ظهور در الزام دارد؛ ثانیاً: نقل این روایت و استدلال به آن توسط بزرگان از فقهای خاصه و

عامه، کاشف از این است که متفاهم عرفی از این روایت، جمله خبریه نبوده است؛ ثالثاً: اگر چه روایت به صورت جمله خبریه صادر شده، لکین منافاتی میان جمله خبریه و انشای حکم نیست؛ چون در اصول ثابت شده است گاه شارع مقدّس، به جهاتی، احکام شرعی را با جمله خبریّه انشاء می کند. در هر صورت، با اندک دقّتی در سیاق روایت، دلالت آن بر حکم شرعی، بی نیاز از استدلال و برهان است.

پس از بررسی سندی این حدیث، نوبت به بحث از دلالت و متن حدیث می رسد؛ و از این حیث، لازم است در دو جهت بحث نماییم. جهت اوّل:

بررسی مفاد ترکیبی حدیث است؛ به این معنا که مجموع ترکیبی حدیث را مورد بررسی و تحقیق قرار دهیم. و جهت دوّم: بررسی مفردات حدیث و الفاظ مذکور در حدیث است.

بخش اوّل: بررسی مفاد ترکیبی حدیث «علی الید»

فصل اوّل: نظریّات موجود در مفاد روایت

اشاره

پس از روشن شدن این که حدیث «علی الید» در مقام انشاء و جعل حکم است، باید دید آیا روایت، در مقام بیان حکم تکلیفی است و یا آن که مفاد روایت، جعل حکم وضعی است؟

در مورد این که حدیث «علی الید» دلالت بر حکم تکلیفی می کند و یا وضعی، شش نظریّه وجود دارد:

معتقدند که از روایت حکم تکلیفی «وجوب الحفظ» فهمیده می شود؛ و این حدیث دلالتی بر وجوب الردّ ندارد.

برای مشخص شدن این که کدام یک از نظریات فوق صحیح است، بررسی و دقت در دو مطلب ضروری است.

گفتار اوّل: بررسی تفاوت دلالت «علی الید» با توجه به متعلّق آن

اشاره

اختلاف شده است که معنای «علی» با توجه به اسنادش - این که به مالی از اموال نسبت داده شود و یا به فعلی از افعال مکلّفین - فرق می کند یا آن که در هر حال به یک معناست؟.

1 - نظریّه شیخ انصاری رحمه الله

نظر مرحوم شیخ اعظم انصاری قدس سره این است که اگر «علی» به فعلی از افعال

مکلّفین اسناد داده شود، ظهور در حکم تکلیفی دارد؛ همان گونه که در آیه شریفه «وَلِلَّهِ عَلَی النَّاسِ حِجُّ الْبَیْتِ مَنِ اسْتَطَاعَ إِلَیْهِ سَبِیلاً»⁽¹⁾جار و مجرور به حجّ که فعلی از افعال مکلّفین است، اسناد داده شده و بر حکم تکلیفی دلالت دارد؛ امّا اگر جارّ و مجرور به مالی از اموال نسبت داده شود - همانند موردی که گفته شود «علیَّ دَینٌ» - ظهور در حکم وضعی دارد. در این بحث نیز منظور از «ما أخذت»، «المأخوذ» و «عین من الأعیان الخارجیة» است، و همانند موردی است که ظرف به مالی از اموال نسبت داده شود؛ بنابراین، ظهور در حکم وضعی دارد.

شیخ انصاری رحمه الله می فرماید:

«والخدشة فی دلالته -[ أی: فی دلالة النبویّ المشهور] -: بأنّ کلمة «علی» ظاهرة فی الحکم التکلیفی فلا یدلّ علی الضمان، ضعیفة جدّاً؛ فإنّ هذا الظهور إنّما هو إذا اسندالظرف إلی فعلٍ من أفعال المکلّفین، لا إلی مالٍ من الأموال، کما یقال: «علیه دین»، فإنّ لفظة «علی» حینئذٍ لمجرّد الاستقرار فی العهدة، عیناً کان أو دیناً...»⁽²⁾.

پس از شیخ انصاری رحمه الله نیز بزرگانی مثل محقّق نائینی رحمه الله این نظر و تفصیل را پذیرفته و معتقدند حدیث «علی الید» بر حکم وضعی ضمان دلالت دارد.

میرزای نائینی قدس سره می گوید:

«... فإنّ الظرف فی المقام ظرف مستقرّ لوقوعه خبراً، فاستقرار الأموال وثبوتها علی الید ظاهر فی الحکم الوضعی، کما إذا قیل:

«علیه دین أو عین»، أی یستقرّ علیه الدین. وحمل الحدیث علی

الحکم التکلیفی خلاف الظاهر؛ لاقتضائه أن یجعل الظرف لغواً، ویقدّر: «یجب» ونحوه، ولا شاهد علیه. نعم، إذا کان متعلّق الحروف الجارّة وما اسند إلیه الظرف فعلاً من الأفعال کما إذا قیل: «علیه القیام والقعود»، فظاهره فی الحکم التکلیفی»⁽¹⁾.

2 - نظریّه محقّق ایروانی رحمه الله

در مقابل نظریّه مرحوم شیخ انصاری و محقّق نائینی رحمهما الله، نظریّه محقّق ایروانی رحمه الله قرار دارد. ایشان تفصیل شیخ اعظم رحمه الله را نپذیرفته و می فرماید: در مواردی که «علی» به فعلی از افعال مکلّفین نسبت داده شود، بدون هیچ تردیدی در حکم تکلیفی ظهور دارد؛ امّا در مواردی که به مالی از اموال نسبت داده می شود، باید فعلی (یک عمل خارجی مکلّف) را در تقدیر گرفت؛ به عنوان مثال: در «علیّ مالٌ» باید کلمه ی «أداء» یا «حفظ»، در تقدیر گرفته شود و در این صورت نیز بر حکم تکلیفی دلالت خواهد داشت.

ایشان در مورد مثال «علیّ دینٌ» که ظهور در حکم وضعی دارد نیز می گوید:

در این مثال، اشتغال ذمّه و حکم وضعی ضمان از خود کلمه ی «دین» استفاده می شود و این کلمه قرینه بر این معناست؛ امّا بحث ما در این است که مدلول و محتوای اسناد «علی» بر چه چیزی است؟

عبارت محقّق ایروانی رحمه الله چنین است:

«لا فرق بین الإسنادین فی استفادة التکلیف من الظرف، فیقدّر الفعل فیما اسند إلی المال کما یقدّر الفعل عند إسناد التکلیف إلی الذات، ففی مثل «علیّ عیال» معناه إنّی مکلّف بنفقة العیال، وأمّا مثال «علیّ دینٌ» فاشتغال الذمّة فیه یستفاد من لفظدین لا من کلمة علیّ، وکذا «علیّ مالٌ» بعد القرینة علی أنّ المراد من المال

الدینُ دون العین...»⁽¹⁾.

ایشان پس از بیان این که در مورد استفاده حکم تکلیفی، بین اسناد به مال و اسناد به فعل مکلّف فرقی نیست، این احتمال را می دهند که در مورد «علیّ مال أو علیّ أو فی رقبتی مقدار کذا من المال» امکان دارد که ضمان و اشتغال ذمّه استفاده شود. امّا این مطلب نفعی به حال حدیث «علی الید» ندارد؛ زیرا، در روایت نیامده است «علی مال» تا بتوان حکم وضعی ضمان را از آن استفاده کرد، بلکه در روایت «علی الید» آمده است که ظهور در حکم تکلیفی دارد.

به عبارت دیگر، متکلّم، در این مورد، در مقام بیان این مطلب است که تکلیفی را به سبب ید اثبات نماید؛ شاهد آن نیز آیه شریفه «إِنَّ السَّمْعَ وَ الْبَصَرَ وَ الْفُؤَادَ کُلُّ أُوْلَل - ِکَ کَانَ عَنْهُ مَسُْولًا»⁽²⁾است که در آن جوارح بدن به جهت آن که سبب عصیان شده اند، جزا و عقاب به آن ها نسبت داده شده است و منظور حکم تکلیفی است و نه حکم وضعی.

بنابراین، محقّق ایروانی رحمه الله قائل است که حدیث «علی الید» دلالت بر حکم تکلیفی دارد و نه وضعی؛ وی در ادامه نیز می فرماید: آن حکم تکلیفی، «وجوب حفظ» است و نه «وجوب الأداء»؛ چه آن که «وجوب الأداء» با غایت موجود در روایت ناسازگار است.⁽³⁾

محقّق ایروانی رحمه الله در نهایت قبول دارند که مواردی مثل «علیّ مال» یا «علی رقبتی کذا من المال» دلالت بر حکم وضعی ضمان دارد؛ امّا در مورد «علی الید» می خواهد بفرماید کلمه ی «ید» قرینیّت بر تکلیف دارد و دیگر نمی توان حکم وضعی را از این حدیث استفاده کرد.

به ایشان اشکال می شود که چنین قرینیّتی از کجا استفاده می شود؟ کلمه «ید» هم می تواند موضوع برای حکم تکلیفی قرار بگیرد و هم می تواند موضوع حکم وضعی باشد؛ این که کلمه «ید» ظهور در حکم تکلیفی دارد، چگونه و به چه دلیلی است؟.

ایشان فقط چنین ادّعایی دارند و بر این مدّعا هیچ دلیلی اقامه نمی کنند.

3 - نظریّه امام خمینی رحمه الله

نظریّه سومی که در این زمینه بیان شده، از سوی مرحوم امام خمینی است که به نظر صحیح می نماید؛ و هم مطابق با موارد استعمال عرفی است و هم موافق با لغت می باشد. ایشان قائل اند کلمه ی «علی» فقط بر حکم وضعی دلالت دارد، حتی در مواردی که ظرف - «علی» و مجرور آن - به فعلی از افعال نسبت داده شود. نظر ایشان درست در نقطه مقابل نظریّه محقّق ایروانی رحمه الله قرار می گیرد که می فرمود: «علی الید» چه به فعلی از افعال اسناد داده شود و چه به مالی از اموال اسناد داده شود، ظهور در حکم تکلیفی دارد.

امام خمینی رحمه الله آیه شریفه «وَلِلَّهِ عَلَی النَّاسِ حِجُّ الْبَیْتِ مَنِ اسْتَطَاعَ إِلَیْهِ سَبِیلاً»⁽¹⁾را به عنوان شاهد ذکر نموده و می فرماید: در این آیه شریفه، با آن که

ظرف - «علی الناس» - به حجّ که فعلی از افعال مکلّفین است، اسناد داده شده، حکم وضعی را استفاده می کنیم؛ یعنی خداوند در این آیه شریفه می فرماید:

حجّ دینی بر عهده مکلّف بوده و ذمّه مکلّف به حجّ مشغول است؛ به همین دلیل است که اگر شخصی مستطیع شود و عمل حجّ را بجا نیاورد و بمیرد، باید بعد از مرگش برای او حجّ انجام دهند؛ چه آن که حجّ نیز همانند سایر دیون اوست و باید ادا شود. در صورتی که اگر آیه شریفه در مقام بیان حکم تکلیفی باشد، به محض آن که شخص از دنیا برود، حکم تکلیفی او نیز ساقط می شود؛ چرا که متعلق حکم تکلیفی محض، خود مکلّف است و با مرگ از بین می رود.

از این رو، باقی بودن تکلیف حجّ بر ذمّه شخص حتّی پس از مردن او، کاشف از این است که آن حکمی که اوّلاً و بالذات صادر شده، اشتغال ذمّه - حکم وضعی ضمان - است؛ هرچند که به دنبال هر حکم وضعی، یک حکم تکلیفی نیز وجود دارد.

عبارت مرحوم امام خمینی قدس سره در کتاب البیع چنین است:

«أقول: الظاهر ظهور «علی» فی الاستقرار علی العهدة، من غیر فرق بین إسنادها إلی الفعل أو المال، فقوله تعالی: «وَلِلَّهِ عَلَی النَّاسِ حِجُّ الْبَیْتِ» إلی آخره، ظاهر فی استقرار الحجّ علی عهدة المستطیع، و أنّه صار دیناً علیه، ولهذا لو ذهبت استطاعته وجب علیه الحجّ واستقرّ فی ذمّته، ولو مات یخرج من ماله، فلو کان صرف تکلیف سقط بموته أو سلب استطاعته، لم یکن وجه له، والوضع فی الآیة الکریمة یستفاد من «علی» لا غیر»⁽¹⁾.

1 به نظر می رسد فرمایش مرحوم امام صحیح است؛ و اگر به لغت نیز مراجعه شود، معلوم می گردد که «علی» به معنای استقرار در عهده است؛ همان گونه که

«ل» مفید مطلق الاختصاص است؛ امّا هنگامی که گفته می شود «هذا لزید» از «ل» منفعت نیز استفاده می شود. به عبارت دیگر، همان طور که از «ل» منفعت استفاده می شود، از «علی» نیز یک عنوان ضرری استفاده می شود و عنوان «عهده» در معنای «علی» اشراب شده است. بدین معنا که عهده و ذمّه چیزی است که سنگینی مال و مانند آن بر آن قرار می گیرد؛ به عنوان مثال، همان گونه که در «زید علی السطح» بین زید و سطح نسبت استعلائیه برقرار است و سنگینی زید بر سطح قرار می گیرد، در باب حقوق نیز وقتی گفته می شود «علی زید کذا»، یعنی آن امر بر عهده زید استیلا و استعلا دارد؛ و این چیزی غیر از ضمان و حکم وضعی نیست.

پس از روشن شدن این مطلب که حکم استفاده شده از حدیث «علی الید»، حکم وضعی ضمان است، نوبت به این بحث می رسد که «علی الید» متعلّق به چیست؟

گفتار دوّم: بررسی احتمالات موجود در متعلّق «علی الید»

اشاره

پر واضح است که در حدیث «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّیه»، «علی الید» از جار و مجرور تشکیل شده و خبر مقدّم برای مبتدای مؤخّر - یعنی «ما أخذت» - است؛ و هر جار و مجروری نیاز به متعلّق دارد؛ و به دیگر سخن، نیازمند به عامل مقدّر است؛ چه آن که «ما أخذت» به معنای مأخوذ خارجی، مبتدای مؤخر است و نمی تواند متعلّق برای آن قرار بگیرد.

بنابراین، گفته اند که هم باید برای جار و مجروری متعلّقی را در نظر گرفت و هم باید مضافی را برای «ما أخذت» در تقدیر گرفت؛ چرا که بدون در نظر گرفتن مضاف، «ما أخذت» نمی تواند به عنوان مبتدای مؤخّر باشد.

فقها نسبت به این که عامل مقدّر و متعلّق «علی الید» چیست، اختلاف

کرده اند؛ برخی آن را افعال عموم⁽¹⁾گرفته اند، یعنی: «ما أخذت الید ثابت أو مستقرّ علی الید»؛ در این صورت، «علی الید» ظرف مستقرّ می شود و بلاشکّ حدیث، بر حکم وضعی دلالت دارد.

در مقابل، عدّه ای دیگر نیز متعلّق «علی الید» را فعل خاص مثل «یجب» یا «یلزم» قرار داده - «ما أخذت الید یجب علی الید» - و «علی الید» را ظرف لغو دانسته اند. در این صورت، لازم است که برای آن فعل، فاعلی نیز در نظر گرفته شود؛ چرا که متعلّق احکام تکلیفیه باید فعلی از افعال مکلّفین باشد و در اینجا «ما أخذت» به معنای «مأخوذ» عین خارجی است و نمی تواند متعلّق حکم تکلیفی قرار گیرد. پس، معنای عبارت حدیث چنین می شود: «ما أخذ الید یجب ردّه علی الید» یا «ما أخذت الید یجب حفظه علی الید»؛ البته احتمال دیگر آن است که کلمه ی «ردّ یا حفظ» را به عنوان مضاف «ما أخذت» در نظر گرفت و گفته شود: «ردّ ما أخذت الید یجب علی الید» یا «حفظ ما أخذت الید یجب علی الید».

احتمالات مطرح در متعلّق «علی الید»

بنابراین، در مجموع، در مورد متعلّق «علی الید» و معنای روایت سه احتمال وجود دارد:

وضعی ضمان از روایت استفاده می شود و هیچ تردیدی در آن وجود ندارد.

در مورد احتمال سوم، ممکن است گفته شود که احتیاجی به بیش از یک تقدیر - فعل عموم - نبوده و لازم نیست کلمه «ضمان» به عنوان مضاف «ما أخذت» در تقدیر گرفته شود؛ چرا که از خود «ثابت» ضمان استفاده می شود، و عبارت «ما أخذت الید ثابت علی الید» به خوبی دلالت می کند که چیزی بر عهده ذی الید وجود دارد؛ هرچند بزرگانی مثل محقّق بحرالعلوم⁽¹⁾و مولی احمد نراقی⁽²⁾رحمهما الله قائل اند حتّی طبق این احتمال که از حدیث حکم وضعی استفاده می شود نیز باید دو تقدیر را در نظر گرفت؛ یکی متعلّق «علی الید» و دیگری مضاف «ما أخذت».

علّت طرح این مطلب آن است که آیا چنین سخنی می تواند به عنوان مرجّح احتمال سوم باشد؟ پاسخ این است که اگر در مباحث آینده به این نتیجه منتهی شویم که تمام احتمالات سه گانه از نظر اشکال در یک سطح قرار دارند، مطلب فوق می تواند به عنوان مرجّح احتمال سوم مطرح گردد و صحیح است؛ لیکن اگر کسی به این نتیجه برسد که احتمال سوم دارای اشکالاتی است که در مورد احتمال اوّل و دوّم مطرح نمی شود، و یا به عکس، احتمال اوّل و دوّم اشکالاتی دارند که در احتمال سوم جاری نیست، دیگر نوبت به این حرف نمی رسد و مجالی برای آن باقی نمی ماند.

سؤال دیگری که در اینجا ممکن است مطرح شود، این است که اگر احتمال اوّل و دوّم به جهت اشکال های وارد بر آن ها، مردود اعلام شوند، آیا احتمال سوم - یعنی استفاده حکم وضعی ضمان از حدیث «علی الید» - تعیّن پیدا می کند؟

پاسخ این سؤال منفی است؛ زیرا، امکان دارد فقیهی هر سه احتمال را مواجه با اشکال بداند و در نهایت بگوید که حدیث اجمال دارد؛ همان گونه که مرحوم محقّق نراقی قائل است که حدیث «علی الید» مجمل است.

از این رو، لازم است که اشکال های وارد بر احتمالات سه گانه مورد بررسی و دقّت قرار گیرد.

احتمال اوّل، دیدگاه شیخ طوسی رحمه الله

در احتمال دوّم گفته شده که عامل مقدّر از افعال خصوص - «یجب» - است و مضاف «ما أخذت» نیز کلمه «ردّ یا اداء» است؛«ردّ ما أخذت الید یجب علی الید»، بازگرداندن چیزی را که ید گرفته، بر ید واجب است.

از کسانی که قائل به این احتمال است، می توان شیخ الطائفه طوسی رحمه الله را نام برد؛ این فقیه بزرگوار هنگامی که ادلّه حرمت غصب را ذکر می نماید، به حدیث «علی الید» استدلال می کند و از عبارات کتابشان استفاده می شود که کلمه ی «ردّ» را در تقدیر می گیرند.⁽¹⁾

به این احتمال، دو اشکال مهمّ وارد می شود؛

اشکال اوّل: همان گونه که در گذشته نیز اشاره شد، تقدیر گرفتن کلمه ی «ردّ یا اداء» با غایت موجود در حدیث سازگاری ندارد؛ «حتّی تؤدّیه» نمی تواند غایت برای «اداء یا ردّ» باشد؛ زیرا، لازم است که مغیّا غیر از غایت باشد؛ اما طبق این احتمال، غایت و مغیّا یکی می شود. به عبارت دیگر، از ظاهر حدیث چنین بر می آید که غایت موجود در روایت - «حتّی تؤدّیه» - غایتی شرعی و تعبّدی بوده و شارع مقدّس به عنوان این که شارع است آن را غایت قرا رمی دهد؛ در حالی که اگر مطابق این احتمال، کلمه ی «اداء یا ردّ» در تقدیر گرفته

شود، «حتّی تؤدّیه» از غایت شرعی جعلی تعبّدی خارج و غایتی عقلی می شود؛ همانند ضرورت به شرط محمول می شود. و این مطلب خلاف ظاهر روایت است.

اشکال دوّم: بر اساس این احتمال، دیگر حدیث «علی الید» بر صورتی که مال تلف شود، دلالتی ندارد؛ چرا که فقط در صورت باقی بودن مال، پرداخت و بازگرداندن آن امکان دارد و بعد از تلف، أداء التالف ممکن نیست.

احتمال دوّم، دیدگاه محقّق نراقی و محقّق ایروانی رحمهما الله

اشاره

همان گونه که بیان شد، از میان فقها و بزرگان، محقّق نراقی و محقّق ایروانی رحمهما الله معتقدند که روایت فقط بر حکم تکلیفی «وجوب الحفظ» دلالت دارد؛ بدین معنا که حفظ مال تا زمانی که به صاحبش بازگردانده شود، واجب است. محقّق اصفهانی رحمه الله نیز در حاشیه مکاسب⁽¹⁾بعد از بیان احتمالات سه گانه، می فرماید: محاذیری که سایر احتمالات دارد، در این احتمال کمتر است؛ هرچند که خود ایشان نیز در نهایت قول مشهور - قول به ضمان - را می پذیرد.

تبیین دیدگاه محقّق نراقی رحمه الله در مورد متعلّق «علی الید»

برای روشن شدن احتمال سوم، لازم است ابتدا کلام محقّق نراقی رحمه الله را نقل و بررسی نمائیم. ایشان می فرماید:

«فإن قیل: استدلال الفقهاء واحتجاجهم علی الضمان خلفاً بعد سلف وفهمهم ذلک دلیل علی أنّه کان لهم قرینة علی تقدیره وإن خفیت علینا.

قلنا: مع أنّه لم یعلم ذلک من جمیع الفقهاء ولا أکثرهم وإن علم من کثیر منهم، ولیس ذلک من الأحکام الشرعیّة الّتی یحکم فیها

بالاتّفاق بضمیمة الحدس والوجدان، ولا یصلح عمل جماعة دلیلاً لشیء لا یدلّ علی أنّه لقرینة تقدیرالضمان، بل لعلّه لإجتهادهم تقدیر جمیع المحتملات عند عدم تعیّن المقدّر، أولمظنّة شیوع تقدیره، أو لدلیل اجتهادی آخر.

فإن قیل: المتبادر من هذا الترکیب إثبات الضمان.

قلنا: ممنوع جدّاً، ولو رجعت إلی أمثال هذا الترکیب الّتی لیس الذهن فیها مسبوقاًبالشّبهة تعلم عدم التبادر، مع أنّه علی فرض التسلیم لا یفید، لأصالة تأخّرحدوث التبادر، حیث إنّ ذلک لیس من مقتضی الوضع اللغوی لهذا الترکیب.

فإن قیل: لیس هنا شیءٌ آخر یصلح أن تکون غایته الأداء إلّا الضمان؛ لعدم إمکان غیره عند التلف، فیجب تقدیر الضمان الّذی یمکن ثوبته فی صورتی بقاء العین وتلفها، فمع البقاء یؤدّی العین، ومع التلف المثل أو القیمة.

قلنا: أداء المثل أو القیمة لیس أداء ما أخذت، بل أداء شیء آخر، فلا یکون «حتّی تؤدّی» غایة للضمان فی صورة التلف أیضاً، فإن مقتضی تقدیر المفعول أن یکون مفعول «تؤدّی» أو نائب فاعله علی تقدیر کونه بصیغة المجهول ما یرجع إلی الموصول، أی ما أخذت، ومعنی أداء ما أخذت: أداء عینه دون المثل أو القیمة، بل إطلاق الأداء علی الغیر غیر صحیح، فلا یتحقّق أداؤه فی صورة التلف أصلاً.

وعلی هذا، تکون الروایة لبیان حکم صورة البقاء، لا یعلم منها حکم صورة التلف. ولا یلزم أن یستفاد من کلّ حدیث حکم جمیع صور الواقعة، ولمّا لم یکن لتقدیر الردّ أو الأداء معنی سلساً، إذ لیس قولک: یجب أداء ما أخذ، أو ردّه حتّی تؤدّی أو ردّه، بسلس؛ فالأظهر تقدیر الحفظ من الضیاع والتلف أو نحوه»⁽¹⁾.

محقّق نراقی رحمه الله در این عبارت از کتاب، چند اشکال و جواب را مطرح کرده و در نهایت نتیجه می گیرند روایت «علی الید» بر حکم تکلیفی «وجوب الحفظ» دلالت دارد.

اشکال اوّل: اوّلین اشکالی که ایشان مطرح می کنند، این است که اگر گفته شود فقها و بزرگان علما، نسل به نسل و طبقه به طبقه، همه از این حدیث، ضمان را استفاده کرده اند، حال چگونه است که شما از آن حکم تکلیفی وجوب الحفظ را استفاده می کنید؟⁽¹⁾

دو جواب از آن می دهیم: پاسخ اوّل این است که تمامی فقها به این نکته قائل نیستند که از حدیث، حکم وضعی ضمان استفاده می شود؛ بنابراین، مسأله اجماعی نیست.

پاسخ دوّم نیز آن است که فهم فقها کاشف از این نیست که در حدیث «علی الید» قرینه ای وجود داشته که به دست علمای پیشین رسیده است - و آنان به وسیله این قرینه حکم وضعی ضمان را بیان داشته اند - امّا آن قرینه به دست ما نرسیده است؛ بلکه باید گفت فهم فقها بر اجتهادشان مبتنی است و اجتهاد آنان برای استفاده ضمان کفایت نمی کند.

اشکال دوّم: این که مشهور قول به ضمان را اختیار می کنند، بدان جهت است که متبادر از این ترکیب و نظایر آن، ضمان است⁽²⁾؛ اگر ترکیبی همانند ترکیب حدیث «علی الید» در عرف استعمال شود، عرف از آن حکم وضعی ضمان را استفاده می کند. بنابراین، لازم است که گفته شود حدیث «علی الید»

دلالت بر ضمان می کند و نه چیز دیگر.

محقّق نراقی رحمه الله از این استدلال نیز دو جواب می دهند: پاسخ اوّل ایشان آن است که صغرای استدلال فوق ممنوع است؛ بدین معنا که استفاده ضمان از روایت بدان جهت بوده که ذهن فقها مسبوق به شبهه ضمان بوده و آنان این معنا را بر روایت تحمیل کرده اند؛ بنابراین، فقها در این مسأله خالی الذهن نبوده اند تا معنای واقعی روایت را بیان کنند.

پاسخ دوّم نیز آن است که تبادر در صورتی مفید فایده است که مستند به وضع باشد و حال آن که تبادر ادّعایی در اینجا مستند به وضع نیست، و بلکه در اثر فهم سایرین است که چنین معنایی به ذهن خطور کرده است.

اشکال سوم: در این اشکال گفته اند: در اینجا غیر از ضمان چیز دیگری وجود ندارد که صلاحیت داشته باشد به عنوان غایت ادا قرار گیرد؛ و به عبارت دیگر، غایت «حتّی تؤدّیه» فقط با احتمال اوّل - ضمان - سازگاری دارد که در صورت بقای عین مال، لازم است که خود آن بازگردانده شود و در صورت تلف نیز باید بدل آن مال - مثل یا قیمتش - پرداخت گردد؛ در صورتی که اگر از حدیث «علی الید» حکم تکلیفی وجوب الحفظ استفاده شود، دیگر صورت تلف مال را در بر نمی گیرد. بنابراین، حدیث «علی الید» در حکم وضعی ضمان ظهور دارد و نه حکم تکلیفی وجوب الحفظ.

محقّق نراقی رحمه الله در پاسخ این اشکال بیان می دارد حتّی بر فرض این که گفته شود غایت با ضمان سازگاری دارد، در فرض تلف مال اشکال باقی خواهد بود؛ زیرا، در فرضی که غایت «حتّی تؤدّیه» باشد، ضمیر مفعول، به «ما أخذت» - همان چیزی که گرفته شده است - برمی گردد؛ یعنی باید خود آن شییء بازگردانده شود؛ و حال آن که در صورت تلف، بدل (مثل یا قیمت) داده می شود و این ادای «ما أخذت» نیست.

و اگر گفته شود که حکم صورت تلف از کجا استفاده می شود؟ در پاسخ می گوییم از ادلّه دیگر چنین حکمی استفاده می شود که در فرض تلف باید مثل و یا قیمت مال پرداخت گردد. علاوه آن که ایشان معتقد است لازم نیست که از

یک حدیث حکم همه صورت های مفروض استفاده شود؛ و در این روایت نیز حدیث «علی الید» متکفّل بیان حکم صورت تلف مال نیست، و بلکه فقط حکم مسأله را در صورت بقای عین مال بیان می کند.

و بالاخره نکته آخر این است که چرا محقّق نراقی رحمه الله حکم تکلیفی وجوب الحفظ را از حدیث استفاده می کنند، نه حکم تکلیفی وجوب الرّد یا وجوب الأداء را؟

ایشان در پاسخ به این پرسش نیز می گوید: اگر در روایت، کلمه «ردّ یا أداء» در تقدیر گرفته شود، معنای روان و روشنی نخواهد داشت؛ و غایت موجود در روایت - «حتّی تؤدّیه» - بر یک عنوان لزومی نخواهد داشت، در حالی که شارع مقدّس در مقام بیان حکم لزومی است. بنابراین، حکم مستفاد از حدیث «علی الید»، حکم تکلیفی وجوب الحفظ است و نه چیز دیگر.

اشکالات وارد بر دیدگاه محقّق نراقی رحمه الله

بر بیان و گفتار محقّق نراقی رحمه الله اشکال های متعدّدی وارد می شود؛

اشکال اوّل: آن است که در کلام ایشان دلیل محکمی بر استفاده حکم تکلیفی از حدیث «علی الید» وجود ندارد. نکته مهمی که در کلام این فقیه گران قدر وجود داشت، این بود که در تقدیر گرفتن ضمان و استفاده نمودن ضمان در صورت تلف مال با «حتّی تؤدّیه» که غایت آن است، سازگاری ندارد؛ زیرا در صورت تلف، دیگر مالی وجود ندارد تا اداء شود. در پاسخ ایشان گفته می شود که برخی از بزرگان معتقدند مفاد حدیث، حکم وضعی ضمان در صورت بقای عین است و روایت متکفّل حکم صورت تلف نیست؛ محقّق نراقی رحمه الله نیز دلیلی بر بطلان و ردّ این قول نیاورده و نتوانسته اند بر این مطلب اشکال کنند.

بالاخره، در مجموع کلام محقّق نراقی رحمه الله یک دلیل روشن و محکمی بر این که از حدیث «علی الید» باید حکم تکلیفی استفاده شود، وجود ندارد.

اشکال دوّم: اشکال دیگری که در کلمات مرحوم میر عبدالفتّاح مراغی قدس سره آمده، این است که کلمه «حتّی تؤدّی» با وجوب الحفظ سازگاری ندارد؛ زیرا، ظاهر دفع و اداء - که از «تؤدّی» استفاده می شود - خلاصی یافتن از غرامت و ضمان است، نه خلاصی از حکم تکلیفی صرف.⁽¹⁾به عبارت دیگر، بر اساس این احتمال که مفاد حدیث «علی الید» وجوب الحفظ است، چون بعد از ادای مال به صاحبش چیزی باقی نمی ماند، موضوع حفظ منتفی می شود؛ و حال آن که بر طبق قول به ضمان، بعد از دادن مال به صاحبش، یک حادثه مهمّ دیگری نیز واقع می شود و آن، خلاصی ذمّه شخص از اشتغال است.

در توضیح این اشکال باید گفت: ظاهر حدیث آن است که غایت نه تنها مؤثر در رفع حکم سابق است، بلکه به عنوان علت تامّه برای رفع اثر است، و این معنی با ضمان سازگاری دارد؛ زیرا اداء علت تامه برای رفع ضمان است، اما اگر حکم و مغیی را وجوب حفظ قرار دهیم، بعد از اداء، موضوع منتفی می شود و با انتفاء موضوع دیگر معنایی برای حفظ و وجوب آن باقی نمی ماند، همان طوری که اگر عین مال تلف شود، هیچ معنایی برای حفظ وجود ندارد، به خلاف ضمان که بعد از تلف، هنوز ضمان وجود دارد و تا اداء محقق نشود، ضمان وجود دارد. بنابراین، غایت موجود در روایت، به هیچ عنوان با وجوب الحفظ سازگاری ندارد.

اشکال سوم: مرحوم بحرالعلوم می گوید: وجوب الحفظ، امری بدیهی و روشن است و نیازی نیست که شارع مقدّس آن را با چنین تعبیری بیان کند؛ و اگر شارع نیز آن را نگوید، عقل انسان قادر به فهم و درک خواهد بود و حکم می دهد که حفظ مال دیگران واجب است.⁽²⁾

اشکال چهارم: محقّق اصفهانی رحمه الله پس از آن که به همه احتمالات سه گانه اشکال می کند، می گوید:

«... فلذا، ربّما یتوهّم إرادة الحفظ لخلوّه عن المحاذیر المتقدّمة، إلّا أنّه خلاف الظاهر من حیث إنّ ظاهر الخبر کون نفس المأخوذ علی الید لا حفظه».⁽¹⁾

ایشان می فرماید: برخی به جهت آن که در تقدیر گرفتن وجوب الحفظ دارای کمترین محذور و اشکال است، آن را اختیار کرده اند؛ لیکن این احتمال یک اشکال مهمّ دارد و آن این که بر خلاف ظاهر روایت است؛ زیرا، ظاهر روایت این است که خود عین و مال بر عهده است و نه حفظ آن.

اشکال پنچم: محقّق بجنوردی رحمه الله نیز بر این نظریه - تقدیر گرفتن «وجوب الحفظ» - سه اشکال وارد می کنند و می فرماید:

«أمّا أوّلاً: فلما قلنا إنّ التقدیر خلاف الأصل، لا یصار إلیه إلّا لضرورة، ولیس هاهنا ضرورة إلی التقدیر...

وأمّا ثانیاً: فلأنّه صلی الله علیه و آله فی مقام بیان ردّ مال الغیر الّذی وقع تحت یده وإیصاله إلی صاحبه، لا فی مقام حفظ مال الغیر عن التلف. مضافاً إلی أنّ الظاهر من أمثال هذه التراکیب عرفاً هو کون عهدته وذمّته مشغولة بما یکون مستعلیاً، فإذا قال له: علیّ کذا درهم - مثلاً - فهو إقرار واعتراف بأنّ ذلک المقدار علی ذمّته وفی عهدته...»⁽²⁾.

اشکال اوّل محقّق بجنوردی رحمه الله این است که حکم تکلیفی وجوب به عین خارجی تعلّق نمی گیرد؛ و به همین جهت، باید فعلی از افعال مکلّفین مثل ردّ یا حفظ در تقدیر گرفته شود که این خلاف اصل است و جز در موارد ضرورت

چنین چیزی صورت نمی گیرد.

پاسخ این اشکال آن است که حتّی بنا بر قول به مشهور نیز به تقدیر نیاز است، پس نمی توان به احتمال سوم چنین اشکالی را وارد ساخت.

اشکال دوّم نیز آن است که پیامبر اسلام صلی الله علیه و آله در این حدیث، در مقام بیان ردّ مال و رسیدن آن به صاحبش است؛ و این غایت، با وجوب الحفظ سازگاری ندارد.

علاوه بر این دو اشکال، سوّمین اشکال آن است که متفاهم عرفی از چنین جملاتی اشتغال ذمّه است؛ همان گونه که اگر شخصی به دیگر بگوید: «علیّ کذا درهم»، اقرار و اعتراف کرده به این که فلان مقدار مال به دیگری بدهکار است و ذمّه اش مشغول و ضامن این مقدار می باشد.

بنابراین، با توجه به اشکالات پنج گانه فوق که بر کلام محقّق نراقی رحمه الله - مستفاد از حدیث «علی الید»، حکم تکلیفی وجوب الحفظ است - وارد می باشد، نتیجه این می شود که نمی توان آن را پذیرفت و این احتمال باطل است.

همان طور که بیان شد، بعضی از فقها بعد از آن که احتمال اوّل و دوّم را ردّ می کنند، نتیجه می گیرند که احتمال سوم و قول مشهور - دلالت حدیث بر حکم وضعی ضمان - متعیّن است. امّا به نظر می رسد چنین چیزی صحیح نبوده و لازم است که این احتمال نیز مورد بررسی و دقّت قرار گیرد. اگر برای استفاده ضمان از حدیث «علی الید»، دلیل جداگانه و روشنی قابل ارائه باشد، احتمال سوم پذیرفته می شود؛ وگرنه حدیث «علی الید» مجمل می شود و دیگر قابلیّت استدلال برای فقیه را نخواهد داشت.

احتمال سوم، دیدگاه مشهور فقها

اشاره

همان طور که در مطالب گذشته نیز اشاره شد، مشهور فقها از حدیث «علی الید» حکم وضعی ضمان را استفاده کرده اند؛ امّا قبل از دقّت و بررسی این نظریّه، لازم است دو نکته مقدّماتی را بیان داریم.

نکته اوّل این است که مشهور علما از حدیث «علی الید» حکم ضمان را هم در صورت بقای عین مال و هم در صورت تلف آن استفاده می کنند؛ لیکن برخی از فقها حکم ضمان در صورت بقای عین را نتوانسته اند تصویر کنند و گفته اند: در فرضی که عین مال وجود دارد، فقط یک چیز معنا دارد و آن «ردّ المال إلی المالک» است؛ یعنی این افراد قائل اند که ضمان فقط در صورت تلف عین مال وجود دارد.

از این رو، به آن ها اشکال می شود که در کجای حدیث «علی الید» مسأله تلف مال مطرح شده است؟ روایت می گوید «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّیه» و ظهور روشنی دارد در این که همان چیزی که گرفته شده است، باید به مالک بازگردانده شود. به عبارت دیگر، برخی از بزرگان همانند مرحوم علّامه حلّی قدس سره معتقدند حدیث «علی الید» دلالتی بر صورت تلف مال ندارد و حکم مسأله در این صورت را باید از ادلّه و روایات دیگر باب غضب به دست آورد.

بنابراین، در مقابل نظریّه مشهور فقها، دو نظریّه وجود دارد:

امّا مشهور قائل اند که حدیث «علی الید» هم بر ضمان در صورت بقا و هم بر ضمان در صورت تلف مال دلالت دارد و در مباحث آینده که تفسیر ضمان را بیان می کنیم، معنای ضمان در صورت بقای عین مال نیز روشن خواهد شد.

نکته دوّم: برخی گفته اند که حدیث «علی الید» بر ضمان بالقوّه - ضمان تقدیری - دلالت دارد؛ به عبارت دیگر، شارع مقدّس درصدد این است که بیان

کند بر فرض تلف - علی تقدیر التلف - ذمّه شخص غاصب مشغول می شود.

لکن همان طور که محقّق اصفهانی⁽¹⁾رحمه الله نیز می فرماید، حدیث «علی الید» دلالت بر حکم فعلی - ضمان فعلی - دارد و نه تقدیری؛ چرا که غایت - حتّی تؤدّیه - دلالت بر فعلیّت دارد و منظور ادای فعلی است. بنابراین، مغیّا نیز که قبل از غایت است، باید یک حکم فعلی باشد.

بعد از بیان دو نکته فوق، نوبت به بررسی قول مشهور می رسد و این که حدیث «علی الید» چگونه بر ضمان دلالت می کند؟

در اینجا لازم است ادلّه ذکر شده در کلمات بزرگان مورد بررسی و دقّت قرار گیرد، تا معلوم گردد که آیا به وسیله ی آن ها می توان قول مشهور را اثبات کرد و یا آن که این ادلّه مورد خدشه و اشکال است و باید دلیل دیگری ارائه شود؟ ابتدا کلام صاحب عناوین رحمه الله را ذکر می کنیم:

الف) دلایل محقّق مراغی رحمه الله بر قول به ضمان

مرحوم میرعبدالفتّاح حسینی قدس سره برای دلالت حدیث «علی الید» بر ضمان، به سه دلیل اشاره می کنند⁽²⁾که عبارت است از:

در مقام اشکال بر استدلال فوق، محقّق نراقی رحمه الله⁽¹⁾فرموده است که فهم اصحاب در اینجا نمی تواند به عنوان دلیل واقع شود؛ چرا که احتمال دیگری نیز وجود دارد و آن این که فهم اصحاب در این مسأله مبتنی بر تفسیر و اجتهاد خودشان از حدیث است. بنابراین، از آنجا که فقها بر اساس اجتهادشان این روایت را به ضمان تفسیر کرده اند، فهم آنان نمی تواند دلیل برای قول به ضمان باشد.

محقّق نراقی رحمه الله به این استدلال مرحوم میرعبدالفتّاح قدس سره نیز اشکال کرده و می فرماید: اوّلاً، از جهت صغرای قضیّه، ما قبول نداریم که چنین تبادری وجود دارد؛ ثانیاً، در بحث تبادر، تبادری که مستند به حاقّ لفظ باشد، مفید فایده است؛ لکن تبادری که در اینجا ادّعا می شود، ممکن است مستند به اجتهادات دیگران باشد؛ بنابراین، قابل قبول نیست.⁽²⁾

البته ممکن است گفته شود چون احتمال قول به ضمان کمتر از دیگر احتمالات نیاز به تقدیر دارد، اظهر است؛ بدین معنا که در «وجوب الردّ والأداء» یا «وجوب الحفظ» باید دو چیز در حدیث تقدیر گرفته شود، ولی در قول به ضمان فقط یک چیز باید در تقدیر گرفته شود؛ و کمی تقدیر نیز أولی بوده و سبب ترجیح این احتمال می گردد.

در اشکال به این سخن می توان گفت: گرچه در ادبیّات و تعابیر ادبا این مطلب رایج است که قِلّت التقدیر سبب ترجیح می گردد؛ امّا اصل این است که اگر معنایی مطابق با عرف و فهم آنان باشد، متعیّن است؛ هرچند که لازمه آن معنا کثرة التقدیر باشد، و اگر لازمه معنایی قِلّت التقدیر باشد و یا اصلاً نیاز به تقدیر نداشته باشد ولی مطابق فهم عرف نباشد، کنار گذاشته می شود.

بنابراین، صرف این که یکی از احتمالات از مزیّت کمیِ تقدیر برخوردار باشد، نمی توان گفت که ترجیح دارد؛ بلکه بر فقیه لازم است که ببیند عرف چه چیزی را از کلام می فهمد و مطابق با آن نظر دهد.⁽¹⁾

در مورد قسمت دوّم کلام مرحوم صاحب عناوین - که می فرمایند اگر قائل به مجاز نیز شویم، باز ظاهرترین معنای روایت جعل ضمان است. - نیز به نظر می رسد هرچند ایشان ادّعا می کند در این بحث قرینه بر مجاز وجود دارد و آن مناسبت کاملی است که بین ضمان و اصل مالی که اخذ شده وجود دارد، امّا در اینجا نیز باید معیار را فهم عرفی قرار دهیم؛ یعنی صرف آن که بین یک لفظ و معنایی قرینه وجود دارد، ملاک برتری و ترجیح نمی شود، بلکه باید دید آیا فهم عرفی مطابق با آن است یا نه؟ و همان معنایی را که عرف می فهمد، اخذ کرد.

بنابراین، نتیجه بحث از کلام محقّق مراغی رحمه الله این می شود که سه دلیل ارائه شده توسط ایشان برای اثبات مدّعای مشهور کافی نیست و به وسیله آن ها نمی توان حکم وضعی ضمان را از حدیث «علی الید» بدست آورد.

ب) دیدگاه محقّق اصفهانی رحمه الله در مورد قول به ضمان

محقّق اصفهانی رحمه الله برای قول مشهور دو تقریب ذکر می کنند که کلام امام خمینی رحمه الله نیز همانند تقریب دوّم ایشان است و تقریباً همان است که از قول مرحوم بحرالعلوم در «بلغة الفقیه» با کمی دقّت، استفاده می شود.

ایشان در تقریب اوّل می فرماید:

«ویمکن تقریب ما عن المشهور من الضمان بالقوّة: بأنّ الموجب للخسارة علی تقدیر التلف حیث إنّه الید وهو فعلیّ، صحّت الغایة بنحو التحدید للموضوع لثبوت المغیّی بثبوت مقتضیه لا بثبوت علّته التامّة»⁽¹⁾.

بیان اوّل محقّق اصفهانی رحمه الله این است که برای در نظر گرفتن مسأله فعلیّت در این بحث - که چون غایت عنوان فعلی دارد، مغیّا نیز باید فعلی باشد - باید بگوئیم ما از جهت سبب ضمان که عبارت از «ید» است و فعلیت دارد، ضمان را استفاده می کنیم.

طبق این بیان، ضمان تعلیقی و تقدیری استفاده می شود؛ یعنی در صورتی که بر مالی ید پیدا شود و آن مال تلف شود، ضمان ثابت است. در نتیجه، برای دفع اشکال گفته می شود که چون سبب ضمان - ید - فعلیت دارد، این مقدار فعلیّت سبب، برای غایت کفایت می کند؛ و مغیّابه ثبوت مقتضی اش ثابت می شود و نه به ثبوت علّت تامّه اش.

از این رو، ایشان خود تقریب دوّمی را ذکر کرده و می فرماید: منظور از ضمان فعلی در اینجا عهده است؛ یعنی مال مأخوذ به محض آن که ذی الید بر آن استیلا پیدا کند، بر عهده او قرار می گیرد؛ و به عبارت دیگر، شارع و یا عقلا، مال را بر عهده ذی الید اعتبار می کنند؛ نه این که گفته شود در اینجا ضرر و خسارتی بر ید است.

مطلب آخر ایشان در واقع، پاسخ به کسانی است که ضمان را به خسارت معنا کرده اند؛ به عنوان مثال در «ألق مالک فی البحر وعلیّ ضمانه» گفته اند منظور از ضمان، خسارت است؛ و معنای عبارت این می شود: «مال خود را در دریا بینداز و خسارت آن بر عهده من است». مرحوم محقّق اصفهانی می فرماید: در اینجا مسأله ضرر و خسارت مطرح نیست، بلکه ضمان به معنای عهده و تعهّد است؛ و این عهده، هم دارای آثار تکلیفی است و هم آثار وضعی؛ بدین معنا که باید آن مال را حفظ و ردّ کرد و در صورت تلف، مثل یا قیمت آن

به مالک پرداخته شود.

عبارت محقّق اصفهانی رحمه الله چنین است:

«وأولی منه، أنّ المراد من الضمان الفعلی هی العهدة، والمأخوذ یدخل فی عهدة ذی الید بمجرّد وضع الید علیه، فمفاد الخبر حینئذ کون المأخوذ علی عهدة ذی الید، لا أنّه ضرر أو خسارة علی الید؛ واستفادة العهدة من نفس إثبات المأخوذ علی الید لأنّ معنی استقراره علی الید کون ذی الید هو المرجع والمأخوذ به، وهو معنی اعتباره علی عهدته؛ وللعهدة آثار تکلیفیّة ووضعیّة من حفظه وأدائه مع التمکّن وأداء بدله عند الحیلولة أو عند التلف...»⁽¹⁾.

نکته ای را که می توان علاوه بر کلمات مرحوم اصفهانی قدس سره بیان نمود، این است که تقسیم حکم به تکلیفی و وضعی، اصطلاحی است که در میان فقها رایج شده، و در زمان پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله که این روایت را به مردم القا فرمودند، حتّی در میان خواصّ اصحاب نیز چنین اصطلاحی مطرح نبود است؛ تنها معنایی که عرف از مثل این عبارت می فهمیده، معنای عهده بود؛ و ضمان نیز همان تعهّد و عهده است؛ منتها اگر تعهّد - ضمان - نسبت به شخص و افراد باشد، نه نسبت به اموال، از آن به کفالت تعبیر می شود.

بنابراین، عرف و لغت قرینه است بر این که «علی» به معنای عهده و تعهّد است؛ و این معنا با غایت «حتّی تؤدّیه» موجود در روایت نیز سازگاری دارد. از دیگر سو، کلمه «ید» نیز قرینه است بر این که روایت، ابتداءً درصدد بیان حکم «وجوب الردّ» یا «وجوب الحفظ» نیست. اگر بخواهند مالی را به کسی بدهند تا آن را حفظ کند، نمی گویند «علی یدک»؛ هیچ کس برای وجوب حفظ و یا وجوب ردّ چنین عبارتی را استعمال نمی کند؛ بلکه این عبارت با عهده و تعهّد سازگاری دارد. نتیجه این می شود که «علی الید» درصدد بیان این معناست که ذی الید متعهّد مالی است که آن را اخذ می کند.

ج) دیدگاه امام خمینی رحمه الله در مورد قول به ضمان

در مقابل محقّق اصفهانی رحمه الله که می فرماید عهده هم اثر تکلیفی دارد و هم اثر وضعی، کلام مرحوم امام خمینی قدس سره قرار دارد که ایشان فقط حکم وضعی را استفاده می کنند. امام رحمه الله در اشکال به مرحوم شیخ انصاری قدس سره - که فرمود: «علی» اگر به مال نسبت داده شود، دلالت بر ضمان و حکم وضعی دارد؛ و اگر به فعلی از افعال نسبت داده شود، بر حکم تکلیفی دلالت دارد - بیان کردند که بین این دو اسناد فرقی نیست و «علی» دلالت بر عهده دارد و از استقرار بر عهده، حکم وضعی استفاده می شود و به آیه ی شریفه «وَلِلَّهِ عَلَی النَّاسِ حِجُّ الْبَیْتِ مَنِ اسْتَطَاعَ إِلَیْهِ سَبِیلاً» مثال زدند که در اینجا با این که «علی» به فعلی از افعال مکلّفین استناد داده شده است، ولی دلالت بر حکم وضعی می کند و در اینجا حجّ به عنوان دینی بر عهده مکلّف است و در صورت مرگ شخص، باید همانند سایر دیون او عمل شود.

اشکال و جواب

ممکن است گفته شود یکی از اقوال و احتمالات ذکر شده در مورد حدیث «علی الید» این بود که «علی الید» هم بر حکم تکلیفی دلالت دارد و هم بر حکم وضعی؛ و این مطلبی که از محقّق اصفهانی رحمه الله نقل شد، گویای همین مطلب است.

در پاسخ گفته می شود که در اینجا نمی گوئیم حدیث «علی الید» به دلالت مطابقی بر هر دو حکم وضعی و تکلیفی دلالت دارد، و یا به دلالت مطابقی بر حکم وضعی و به دلالت التزامی بر حکم تکلیفی دلالت دارد - همان گونه که محقّق نائینی رحمه الله چنین نظری دارند -؛ لیکن طبق بیان مرحوم اصفهانی قدس سره، حدیث «علی الید» به دلالت مطابقی و التزامی، نه بر حکم وضعی و نه بر حکم تکلیفی دلالت دارد، بلکه «علی الید» دلالت بر عهده دارد و می گوید مال

اخذ شده بر عهده ذی الید است؛ و این عهده است که دارای اثر تکلیفی و وضعی است.

نتیجه فصل اوّل

بنابراین، بر اساس مطالب ذکر شده به این نتیجه می رسیم که «علی الید» به معنای «علی عهدة ذی الید» و اعم از حکم وضعی و تکلیفی است، نه مساوی با آن ها؛ و در اینجا اصلاً بحث ضمان تعلیقی و تلف مطرح نمی شود، بلکه حکم فعلی عهده و تعهّد مطرح است که حتی در زمان باقی بودن عین مال، ضمان معنا خواهد داشت. علاوه آن که در این معنا، احتیاجی به تقدیر گرفتن ضمان نیز وجود ندارد؛ و خیال نشود که بالاخره در این معنا نیز کلمه «عهده» در تقدیر گرفته شد؛ زیرا، در پاسخ خواهیم گفت: عهده معنایی است که لفظ «علی» در آن استعمال شده است.

تا این جا، بحث روایت از جهت فقه الحدیث، به اتمام می رسد؛ و معنای حدیث با توجّه به احتمالاتی که داده شد، کاملاً روشن گردید.

فصل دوّم: حقیقت ضمان

اشاره

بحث دیگری که به نظر، طرح آن لازم می نماید، این مطلب است که حقیقت و معنای ضمان چیست؟ هرچند که جایگاه اصلی این مسأله در کتاب البیع و در بحث مقبوض به عقد فاسد است، لکن در اینجا به صورت مختصر به آن می پردازیم و تفاسیر مختلفی را که در این زمینه بیان شده است، ذکر می کنیم.

امّا قبل از ذکر تعابیر مختلفی که در مورد حقیقت ضمان وارد شده، لازم است دو نکته به عنوان مقدّمه بیان شود.

فقهای گرانقدر امامیه هنگام طرح و بیان مسأله ضمان، آن را در موارد و ابواب مختلفی از فقه همچون ضمان اموال، ضمان اشخاص، ضمان عقود، ضمان معاوضه و... بیان می کنند که هر کدام نتیجه ای خاصّ را به دنبال دارد؛ سؤال این است که آیا اختلاف ضمان به حسب موارد و آثار، موجب اختلاف حقیقت ضمان نیز می شود؟ آیا معنای ضمان در «من أتلف مال الغیر فهو له ضامن» با

ضمانی که از «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّیه» استفاده می شود، متفاوت است؟

به نظر می رسد همان گونه که محقّق اصفهانی و میرزای نائینی رحمهما الله نیز تصریح کرده اند، اختلاف آثار موجب اختلاف در حقیقت ضمان نمی شود؛ بلکه ضمان دارای حقیقت واحدی است که در تمامی موارد جریان دارد.

نکته دوّمی که تذکر به آن لازم می نماید، پاسخ به این سؤال است که آیا برای ضمان در شریعت، معنایی غیر از معنای عرفی و عقلی آن وجود دارد؟

پاسخ این سؤال منفی است. غرض از بررسی حقیقت ضمان این نیست که آیا ضمان دارای حقیقت شرعیه و یا متشرّعه ای است، بلکه هدف آن است که بررسی کنیم آیا عقلا بین صور مختلفی که در ابواب گوناگون و در موارد مختلف ضمان مانند باب یَد و اتلاف و ضمان عقدی، وارد شده است، فرق می گذارند؛ و یا آن که موارد وارده در شریعت، بر همان معنای معهود در نزد عقلا حمل می شود؟ نظیر آن چه که در مورد معنای بیع صورت گرفته است که فقها در ابتدای کتاب البیع، تعاریف گوناگونی از بیع بیان و تصریح می کنند که بیع دارای حقیقت شرعیه و متشرّعه نیست. این کار آنان برای این است که معلوم شود بیع عندالعقلاء چه معنایی دارد؛ وگرنه نمی خواهند معنایی جدید از بیع ارائه دهند.

در این بحث نیز که تفاسیر مختلف ضمان را بیان می کنیم، بدان جهت است که معنای عقلایی ضمان را مشخص سازیم؛ به علاوه این که آیا می توان تعابیر و روایاتی که در باب ضمان وارد شده است را بر آن معنای عقلایی حمل کرد یا نه؟

بعد از بیان این دو نکته، اکنون تفاسیر متعدّدی که در مورد حقیقت ضمان مطرح شده و عبارت از پنج تفسیر است را بیان می کنیم.

گفتار اوّل: دیدگاه علمای امامیه در مورد ضمان

1 - دیدگاه شیخ انصاری رحمه الله: تدارک و خسارت شییء مضمون

تفسیر اوّل در حقیقت ضمان، تفسیر شیخ اعظم انصاری رحمه الله است؛ ایشان در قاعده «مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده» در بیان مراد از ضمان می فرماید:

«والمراد بالضمان فی الجملتین: هو کون دَرَک المضمون، علیه، بمعنی کون خسارته ودَرَکه فی ماله الأصلی، فإذا تلف وقع نقصان فیه؛ لوجوب تدارکه منه...»⁽¹⁾.

شیخ اعظم رحمه الله می گوید: ضمان عبارت است از این که تدارک و خسارت شییء مضمون بر عهده ضامن است؛ هنگامی که آن شییء تلف می شود، در مال اصلی ضامن نقصان واقع می شود؛ چه آن که ضامن باید از اموالی که متعلق به خودش است، آن مال را تدارک نماید.

2 - دیدگاه مرحوم علّامه رحمه الله: تحقّق معاوضه قهریّه

تفسیر و بیان دیگری که مرحوم شیخ آن را نقل می کند و علّامه رحمه الله در کتاب تحریر⁽²⁾و مرحوم تستری صاحب مقابس نیز آن را قائل شده اند، این است که ضمان عبارت است از:«أن یتلف المال مملوکاً للضامن»؛ بازگشت این معنا در مورد غصب بدین صورت است که در فرض تلف مال در دست غاصب، معاوضه قهریّه محقّق می شود؛ به این صورت که مال تلف شده، یک لحظه قبل از تلف در ملک غاصب قرار می گیرد و عوض آن به ملک صاحب مال تلف شده منتقل می شود.

اشکالات وارد بر این تفسیر

شیخ انصاری رحمه الله به این تعریف، دو اشکال می کند؛ اولاً: لازمه این تفسیر آن است که هر مالکی ضامن مال خود باشد؛ چرا که در این صورت نیز «تلف المال مملوکاً له» صدق می کند؛ در حالی که این معنا خلاف فهم عرف است و هیچ گاه گفته نمی شود که: «الانسان ضامن لأمواله»⁽¹⁾.

ثانیاً: اشکال دوّمی که بر تعریف فوق وارد می شود، آن است که تحقّق معاوضه قهریّه بدون بیع و شراء، از آنجا که بر خلاف قواعد اوّلیه و ادلّه ثابت در باب معاملات است، احتیاج به دلیل قوی و محکم دارد؛ مانند بیع العمودین در بحث «لا عتق إلّافی ملک»؛ امّا در باب ضمان هیچ دلیلی بر معاوضه قهریه نداریم.⁽²⁾

3 - دیدگاه محقّق نائینی رحمه الله: بودنِ مال در ذمّه

محقّق نائینی رحمه الله در بیان معنای ضمان، می فرماید: ضمان دارای دو معناست:

1 - معنای مصدری، و 2 - معنای اسم مصدری.

معنای مصدری ضمان در قاعده «الخراج بالضمان» مطرح می شود و منظور تعهّد معاملی است که شارع مقدّس آن را امضا فرموده است -«الضمان المصدری: هو التعهّد المعاملی الّذی أمضاه الشارع»⁽³⁾-؛ امّا معنای اسم مصدری ضمان در قاعده «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» مطرح می شود، و مراد از آن این است که هر کسی که ضامن چیزی هست، منفعت آن هم از

برای اوست. -«من کان ضامناً لشیء - سواء کان منشأ الضمان هو الغصب أو غیره - فمنفعته له»⁽¹⁾-. محقّق نائینی رحمه الله در ادامه می فرماید:

«وبالجملة: معنی الضمان کون المال فی الذّمة، ومن آثار ثبوت المال فی الذّمة الغرامة والخسارة، لا أنّ الغرامة معناه الحقیقی»⁽²⁾؛ به طور کلّی، ضمان عبارت است از این که مال در ذمّه شخص قرار بگیرد؛ غرامت و خسارت هم از آثار ثبوت مال در ذمّه است، نه این که غرامت معنای حقیقی ضمان باشد.

قسمت آخر کلام محقّق نائینی رحمه الله که می فرماید:«لا أنّ الغرامة معناه الحقیقی»، در حقیقت، تعریض به تعریف مرحوم شیخ انصاری قدس سره است که فرمود ضمان عبارت است از «درک الشیء علی الضامن» و خسارت را به عنوان معنای حقیقی ضمان بیان کرد. میرزای نائینی رحمه الله می گوید خسارت معنای حقیقی ضمان نبوده و بلکه از آثار ضمان است.

نتیجه ای که از کلام مرحوم نائینی گرفته می شود این است که اوّلاً غرامت، معنای مطابقی ضمان نیست؛ و ثانیاً تصریح نمی کنند که آیا حکم تکلیفی، مثل وجوب ردّ، می تواند از آثار ضمان باشد یا نه؟ و این را مجمل باقی می گذارند.

4 - قرار گرفتن مال در عهده ی ضامن

اشاره

این تفسیر از کلمات مرحوم آخوند و مرحوم اصفهانی و محقّق بروجردی رحمهم الله استفاده می شود. کلمات این بزرگان در بعضی از جهات اختلاف دارند؛ لیکن همه آنها در این جهت مشترک هستند که تصریح دارند حکم تکلیفی از آثار ضمان است. از این رو، لازم است در بیان تفسیر چهارم از حقیقت ضمان، ابتدا نظرات این سه فقیه عالی مقام را ذکر نماییم.

الف) نظریّه آخوند خراسانی رحمه الله

«لایخفی، أنّ الضمان هو اعتبار خاصّ، یترتّب علیه آثار تکلیفاً ووضعاً، منها لزوم أداء المضمون إلی المضمون له، لو تمکّن منه، وأداء بدله من قیمته أو مثله، لو لم یتمکّن من أدائه، لتلف ونحوه؛ وهو بهذا المعنی لا یکاد یکون فی مال نفس الضامن، بل فی مال غیره، فلا یکون فی العقد الصحیح ضمان بمعناه الحقیقی»⁽¹⁾.

ایشان بیان می کند که ضمان یک اعتبار خاص - اعتبار عقلایی و شرعی - است؛ منظور از آن این است که مال بر عهده ضامن قرار می گیرد؛ و این عهده، دارای آثار وضعی و تکلیفی خواهد بود. از جمله این آثار آن است که شخص ضامن باید مال مضمون را به مضمون له (مالک) برگرداند؛ حال اگر عین مال موجود باشد، همان را بازگرداند و اگر موجود نباشد و مثلاً تلف شده باشد، لازم است که مثل یا قیمت آن (بدلش) را به مالک بپردازد.

مرحوم آخوند با این بیان به شیخ انصاری؛ نیز اشکال می کند که در این صورت، ضمان ربطی به مال و اموال ضامن ندارد که گفته شود در مال ضامن نقصان حاصل می شود؛ بلکه بر ضامن لازم است مال مضمون له را بازگرداند و به او بپردازد.

ایشان همچنین با عبارت «فلا یکون فی العقد الصحیح ضمان بمعناه الحقیقی»، علاوه بر شیخ انصاری رحمه الله به مرحوم نائینی نیز اشکال می کنند که ضمان به معنای حقیقی اش - اعتبار خاصّ - در باب معاوضه و ضمان معاوضی جریان ندارد.

شیخ انصاری و میرازی نائینی رحمهما الله قائل اند که ضمان در باب معاوضه جریان دارد؛ بدین صورت که اگر بایع جنسی را به مشتری بفروشد، در مقابل دریافت

ثمن متعهّد می شود که عوض آن (مثمن) و مبیع را به مشتری بدهد؛ مشتری نیز تعهّد می کند در برابر دریافت مبیع، ثمن (عوض مبیع) را به بایع تحویل دهد؛ مرحوم شیخ انصاری قدس سره نام این «عوض المسمّی» را ضمان معاوضی گذاشته اند.

ب) نظریّه محقّق اصفهانی رحمه الله

مرحوم اصفهانی در مورد معنای ضمان می فرماید: «ضمان عبارت است از این که یک چیزی ضمن عهده قرار می گیرد و معنای ضمان چیزی جز تضمّن، مضمون و مانند اینها نیست و به همین اعتبار که شییء در ضمن عهده قرار می گیرد بر آن اطلاق ضمان می شود؛ و ضمان به معنای حفظ و رعایت نیست.

ایشان در تقسیم و بیان انواع ضمان می فرماید: 1) گاه خود شخص می آید و چیزی را در عهده خودش قرار می دهد؛ مانند «عقد ضمان» که ضامن خود می گوید مدیون است و متعهّد به پرداخت مضمون عنه می شود؛ و همین طور در مطلق معاوضات چنین ضمانی جریان دارد که هر یک از بایع و مشتری ضامن می شوند که در برابر دریافت ثمن و مثمن، بدل آن را به دیگری بدهد.

محقّق اصفهانی رحمه الله در انتهای کلام خود بیان می کنند که در هر دو صورت، ضمان دارای آثار وضعی و تکلیفی است، امّا معنای عهده (ضمان) به واسطه اختلاف آثار فرقی نمی کند.

نکته ای را که باید به آن توجّه داشت، این است که کلام مرحوم اصفهانی با

مرحوم آخوند خراسانی از یک جهت اشتراک و از جهت دیگر تفاوت دارد؛ هر دو بزرگوار در این جهت که ضمان، هم دارای آثار تکلیفی است و هم آثار وضعی دارد، مشترک هستند؛ ولی در این جهت که مرحوم آخوند بیان می کند چنین معنایی در ضمان معاوضی جریان ندارد، باهم اختلاف دارند. محقّق اصفهانی رحمه الله نیز همانند شیخ انصاری و میرزای نائینی رحمهما الله قائل است معنایی که از برای ضمان وجود دارد، در ضمان معاوضی نیز وجود داشته و عقلا «کون المبیع علی عهدة البایع وبالعکس» را اعتبار می کنند.

به نظر می رسد که حقّ نیز در مقابل آخوند خراسانی رحمه الله با ایشان است.

عبارت محقّق اصفهانی رحمه الله چنین است:

«والتحقیق: فی معنی الضمان: هو کون الشیء فی ضمن العهدة، إذ لیس معنی هذا المادّة إلّاما یفیده التضمّن والمضمون وأشباه ذلک؛ ویطلق الضمان علی کون الشیء فی العهدة باعتبار کونه فی ضمن العهدة، فکأنّ الشخص بعهدته متضمّن له...

وهذا المعنی قد یکون بتسبیب من الشخص، کما فی عقد المضان بأنحائه حتّی ضمان النفس، فإنّ مرجعه إلی تعهّد إحضاره، وکما فی مطلق المعاوضات، لتعهّد کلّ منها والتزامه بأخذ المال ببدله، ولذا عبّر عنه بضمان المعاوضة...

وقد یکون بجعل من الشارع أو العرف، کما فی التغریمات الشرعیّة والعرفیّة، فإنّهما یعتبران المأخوذ أو المُتلَف فی عهدة الشخص.

والعهدة فی کلّ مقام لها آثار تکلیفیّة أو وضعیّة، ولکنّه لا یختلف معنی العهدة باختلافها، فکون الضمان تارة ضمان المعاوضة وأخری ضمان التکفّل وثالثة ضمان الغرامة وهکذا لا یوجب اختلافاً فی معناه...»⁽¹⁾.

ج) نظریّه محقّق بروجردی رحمه الله

اشاره

نظرات مرحوم آقای بروجردی قدس سره در تقریراتی که از ایشان با عنوان «تقریرات ثلاثة» چاپ شده، در بحث کتاب الغصب آن وجود دارد؛ لکن آن چه که ما در اینجا ذکر می کنیم بر اساس مطالبی است که والد بزرگوار دام ظلّه در کتاب «القواعد الفقهیّة» از یکی از مخطوطات مباحث غصب، که با آن چه در تقریرات ثلاثه آمده، تفاوت زیادی دارد، نقل می نماید. نکاتی در این بحث در کلام محقّق بروجردی رحمه الله وجود دارد که در کلمات دیگران کمتر دیده می شود.

مطلب اوّل: آن است که ایشان می فرماید: بین مسأله عهده - که ما از ضمان، به عهده تعبیر می کنیم - و اشتغال ذمّه فرق است. شاهدشان نیز آن است که در باب دین، ذمّه مدیون و مقترض اشتغال دارد که در زمان معیّن، دین و قرض خود را بپردازد؛ لیکن هیچ فقیهی نمی گوید مقترض یا مدیون ضامن است؛ و از همین جا کشف می شود که بین ذمّه و عهده از نظر فقهی تغایر است، هرچند که در لغت بین آن ها فرقی نگذارند.

فرق ذمّه و عهده باید در این باشد که ذمّه یک عنوان کلّی داشته و به امری کلّی تعلّق پیدا می کند، امّا عهده در اغلب موارد به امر جزئی خارجی تعلّق پیدا می کند. مثلاً در باب دین، زمانی که زید از عمرو چیزی را قرض می گیرد، ذمّه اش به عنوان کلّی دین مشغول می شود؛ ایشان ذمّه را به ظرف ذهن تشبیه کرده و می فرماید: همان گونه که ذهن جایگاه و ظرف برای مفاهیم کلّی است، ذمّه نیز جایگاهی است که به امور کلّی اشتغال پیدا می کند، برخلاف عهده که به شییء موجود معیّن خارجی - چه در اموال و چه در اشخاص - متعلّق می شود؛

هنگامی که گفته می شود ذمّه زید بر فلان مال تعلّق گرفته است، یعنی آن مال معیّن خارجی بوصف کونه فی الخارج، متعلّق از برای عهده قرار می گیرد؛ و یا در باب کفالت، مثلاً عهده زید مشغول به عمرو می شود و زید کفیل او محسوب می گردد. بنابراین، در اغلب موارد، عهده به یک امر معیّن خارجی تعلّق پیدا می کند و معنای ضمان نیز همین مطلب است و در فارسی به آن «عهده داری» می گویند که ترجمه دقیق فقهی ضمان است.

مطلب دوّم: آن است که بر چنین ضمانی که حکم وضعی اعتباری است، دو حکم تکلیفی مترتّب می شود: یکی آن که مال تا زمانی که وجود دارد و باقی است، واجب است که به مالکش بازگردانده شود؛ و دیگر آن که اگر مال تلف شد، بر ضامن است که بدل آن - مثل یا قیمتش - را به مالک بدهد.

البته باید توجّه داشت که این دو حکم تکلیفی مجموعاً خصوصیت دارد و نمی توان این دو را از هم تفکیک کرد؛ و در صورتی که اگر یکی باشد بدون دیگری، ضمانی وجود نخواهد داشت؛ مانند باب امانت که بر امین واجب است مال امانی را به مالکش بازگرداند، لکن هیچ گاه گفته نمی شود که امین ضامن است؛ زیرا، امین در فرض تلف مال - البته بدون تعدّی و تفریط - لازم نیست که چیزی را به مالک بدهد و ذمّه او بری است. بنابراین، ضمان در صورتی معنا دارد که دو حکم تکلیفی فوق هر دو باهم باشد؛ یعنی:«إذا کان العین موجودة یجب ردّها وإذا کانت تالفة یجب ردّ بدلها».

ایشان ضمان را به باب اباحه و ملکیّت تشبیه می کند و می فرماید: این که باید هر دو حکم با هم باشد، مانند باب اباحه و ملکیّت است؛ بدین معنا که اگر مالی برای انسان مباح باشد، جواز تصرّف دارد، لکن هر جواز تصرّفی دالّ بر ملکیّت نیست؛ چه آن که ملکیّت - که یک حکم وضعی است - در مواردی است که چند حکم تکلیفی وجود داشته باشد؛ یکی از آن احکام، «جواز تصرّف» است؛ و علاوه بر این، باید دو حکم دیگر «انتقال المال إلی الوارث حین الموت» و «تعلّق الخمس بالمال» نیز وجود داشته باشد تا ملکیّت محقّق شود؛ و به عبارت دیگر، در مواردی که این احکام تکلیفیّه سه گانه موجود

است، ملکیّت هم وجود دارد. در مورد ضمان نیز همین طور است و باید هر دو حکم «وجوب ردّ العین» و «وجوب ردّ بدلها» باهم باشند تا ضمان محقّق شود.

مطلب سوم: محقّق بروجردی رحمه الله در ادامه به یک اشکال پاسخ داده و می گوید: با این بیان، می توان قضیّه حملیّه در حدیث «علی الید» را تصویر نمود. اشکال این است که در علم اصول، بزرگانی مانند مرحوم آخوند خراسانی، مرحوم محقّق اصفهانی، خود مرحوم محقّق بروجردی و والد بزرگوار، مطرح می کنند ملاک حمل در باب قضایا، اتحاد و هوهویّت است؛ در حدیث «علی الید» که گفته می شود «ما أخذت» مبتدای مؤخّر و «علی الید» خبر مقدّم است و مشهور علما از این حدیث، حکم وضعی ضمان را فهمیده اند، اشکال می شود که «مأخوذ» که همان «ما أخذت» می باشد، عین خارجی است، امّا «علی الید» به معنای عهده بوده و امری اعتباری است، نه خارجی؛ در اینجا چگونه تشکیل قضیّه را تصویر می کنید؟ اینجا که بین موضوع و محمول، اتحاد و هوهویّت نیست؟ به عبارت دیگر، این شییء خارجی به وصف خارجیّت، چگونه می تواند بر عهده قرار بگیرد؟

مرحوم آقای بروجردی رحمه الله در جواب از اشکال می فرماید: ما نمی خواهیم بگوئیم شییء خارجی به وصف خارجیّتش در عهده قرار می گیرد، بلکه می گوئیم چنین شیئی متعلّق یک امر اعتباری هم قرار می گیرد؛ هنگامی که چیزی اعتبار می شود، گاه متعلّق آن یک امر ذهنی است و گاه آن متعلّق امری خارجی است؛ درست همانند موردی که گفته می شود فلان شییء مال زید است؛ در اینجا هیچ تغییر و تغیّری در عالم خارج بوجود نمی آید، بلکه آن شییء متعلّق یک امر اعتباری قرار می گیرد. و از همین جا ملاک حمل در قضیّه حملیّه که مسأله اتّحاد و هوهویّت است، درست می شود.

مطلب چهارم: ایشان به این نکته می پردازند که گاه ضمان به یک امر کلّی

متعلّق می شود و این در باب عقدالضمان است که ضامن عهده دار ذمّه مدیون - که یک امر کلّی است - می شود. و از اینجا به اختلافی که در عقدالضمان بین مذهب امامیّه و اهل سنّت وجود دارد، اشاره می فرمایند که بر اساس مذهب امامیّه، ضمان به معنای نقل ذمّه است؛ بدین معنا که وقتی ضامن، دین مدیون را پذیرفت، دین که بر عهده مدیون قرار داشت، به ذمّه ضامن انتقال پیدا می کند و این هم به جهت وجود روایات خاصّی است که در این زمینه از اهل بیت علیهم السلام رسیده است.

لیکن چنین معنایی مخالف با بنای عقلاست. متعارف در میان عقلا این است که اگر شخصی ضامن دیگری شود، ذمّه مدیون از اشتغال خالی نمی شود؛ و از سوی دیگر، علمای اهل سنّت نیز چون روایات وارده از اهل بیت علیهم السلام را قبول ندارند، ضمان را به همان معنای متعارف در بین عقلا تفسیر کرده و می گویند:«الضمان عبارة عن ضمّ ذمّة إلی ذمّة اخری». در این صورت، به صرف اشتغال ذمّه ضامن، ذمّه مدیون بری نمی شود؛ بر خلاف مذهب امامیّه که ذمّه مدیون بری می شود.

محقّق بروجردی رحمه الله در ادامه می فرماید: در اینجا که ضامن عهده دار ذمّه مدیون می شود، ضمان به یک امر کلّی - دین - تعلّق پیدا کرده است و بنابراین، متعلّق آن امر جزئی نیست. - البته به این نکته باید توجّه داشت که «دین» گرچه امر کلّی است، ولی دینی که در خصوص ذمّه مدیون متعیّن است، جزئی می شود؛ مثل آن که مفهوم کلّی انسان در ذهن تصوّر می شود، ولی آن مفهوم کلّی که ذهن انسان در آن زمان تصوّر می کند، جزئی می شود. - در این صورت، جمع بین عهده و اشتغال ذمّه می شود؛ از یک طرف عهده است که به خصوص ذمّه یک فرد چون متعلّق شده است، جزئی گردیده است؛ و از دیگر سو، اشتغال ذمّه ضامن به دین تعلّق پیدا کرده که یک عنوان کلّی دارد.

مطلب پنجم: آخرین مطلبی که مرحوم آقای بروجردی قدس سره ذکر می کند، این است که مطابق بیان ما و تعریفی که از ضمان ارائه کردیم، چنین معنایی در باب معاوضات - ضمان معاوضی - وجود ندارد. بدین صورت که تعلّق ضمان به امر کلّی فقط در باب عقد الضمان محقّق است؛ حال در موردی که بیع به یک امر کلّی تعلّق پیدا کرده است، قبل از تحقّق بیع اشتغال ذمّه ای وجود ندارد، هنگامی هم که بیع محقّق می شود، ذمّه بایع مشغول می شود به این که مبیع را به مشتری تحویل دهد و ذمّه مشتری مشغول می شود که ثمن را به بایع دهد، و زائد بر این، چیزی به نام ضمان نداریم که گفته شود بایع و یا مشتری ضامن است. بنابراین، «لامعنی للضمان فی ضمان المعاوضات» که مرحوم شیخ و دیگران بر آن اصرار دارند.⁽¹⁾

اشکال و جواب

گویا کسی به محقّق بروجردی رحمه الله اشکال می کند که اگر شما ضمان معاوضی را قبول ندارید، در مورد قاعده «مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده» که می گوید در آن عقدی که در صحیحش ضمان است در فاسدش نیز ضمان است، چه می گوئید؟ آیا به جز ضمان معاوضی چیز دیگری در اینجا وجود دارد؟

ایشان در جواب می فرماید: اوّلاً: این قاعده اصلی ندارد؛ نه آیه و روایتی بر آن دلالت دارد و نه معقد اجماع است؛ لذا، اکثر محشّین مکاسب بر مرحوم شیخ اشکال کرده اند این قاعده که متّخذ از آیات و روایات نیست، چرا در مفردات آن بحث می کنید؟ و ثانیاً: اگر ضمان معاوضی را بپذیریم، در صورتی که مالی از غیر طریق معاوضه - مثلاً ارث - به شخصی منتقل شود، باید بگوئیم

که در اینجا ضمانی نیست؛ چرا که معاوضه ای وجود نداشته است؛ و حال آن که چنین تفصیلی صحیح نیست؛ و اگر کسی ضمان معاوضی را بپذیرد، باید چنین تفصیلی را قائل شود که در موردی که مالی از غیر طریق معاوضه منتقل شود، باید ضمانی وجود نداشته باشد؛ و اگر مالی از طریق بیع و مانند آن منتقل شود، باید گفته شود که گیرنده ضامن است؛ و حال آن که چنین تفصیلی بر خلاف بنای عقلا است.

عبارت محقّق بروجردی رحمه الله چنین است:

«ولکنّ الظاهر عدم إطلاقه بنحو الحقیقة فی المعاوضات الصحیحة وإطلاقه علیها فی قاعدة «ما یضمن» لا دلالة له علی ذلک؛ لعدم کون القاعدة بالعبارة المعروفة ممّا دلّ علیه آیة أو روایة أو اجماع، ولذا اعترض أکثر محشّی المکاسب علی الشیخ الأعظم قدس سره بلحاظ جعل البحث فی مفردات القاعدة مهمّاً، نظراً إلی ما ذکرنا...

هذا مضافاً إلی أنّ لازم ذلک التفصیل فی أموال المالک من جهة إطلاق الضمان، فإن کان منتقلاً إلیه بالإرث ونحوه لایقال: إنّه ضامن له، وإن کان منتقلاً إلیه بالبیع ونحوه من المعاوضات یقال:

هو ضامن له، مع أنّ التفصیل بهذا النحو خلاف ما علیه العقلاء، کما لا یخفی»⁽¹⁾.

نتیجه آن که ایشان، مرحوم آخوند و مرحوم اصفهانی در این جهت مشترک هستند که در هر موردی که ضمان باشد، هم حکم وضعی وجود دارد و هم حکم تکلیفی؛ لیکن مرحوم آخوند و مرحوم اصفهانی از ابتدا معتقد بودند که ضمان به معنای عهده است، ولی عهده به معنای حکم وضعی نیست؛ بلکه عنوانی است که یا قدر جامع بین حکم تکلیفی و وضعی است و یا اگر نتوانیم