جلسه 1381/03/13

بسم الله الرحمن الرحیم



اولياء عقد

موضوع : اولیاء عقد
خلاصه درس این جلسهدر این جلسه، به بررسی ثبوت خیار للصّبی و الصّبیه برای فسخ عقد (خوانده شده توسط ولی) پرداخته و ضمن نقل روایات مربوطه، نظر نهایی خود را تبیین خواهیم نمود.
پی گیری بحث پیرامون اقوال فقهاء در مورد اثبات خیار برای صبی بعد از بلوغ در فسخ عقدی که توسط پدر و جد انجام گرفته، بخلاف صبیّه
مرحوم محقق در نافع می نویسد: اگر پدر یا جدّ، صغیره را عقد کردند وی بعد از بلوغ خیاری ندارد، امّا اگر صبی را عقد نمودند، در مورد آن دو قول است.[1]

در بیان اینکه آیا قائلین این دو قول چه کسانی هستند، فاضل آبی در کشف الرموز می نویسد: هر دو قول از مرحوم شیخ است که در نهایة برای صبی خیار را ثابت دانسته، ولی در تهذیب قائل به عدم خیار و لزوم عقد شده است.[2]

نقد مابر خلاف فرمایش کاشف الرموز، مرحوم شیخ در تهذیب نیز قائل به خیار برای صبی شده است، ما مراجعه کردیم پنج نفر از فقهای معروف در هفت کتاب خود تصریح کرده اند که صبی خیار دارد و صبیه ندارد و بین این دو فرق است که یکی از اینها شیخ طوسی در سه
کتاب خود (نهایة[3]
و تهذیب[4]
و استبصار[5]
) می باشد که در تهذیب و استبصار، در آن جا که خبر یزید کناسی را نقل کرده ـ و بخشی از آن را به جهت مخالفت با روایات دیگر توجیه و بقیه را تلقّی به قبول نموده ـ تصریح فرموده که مفاد خبر این است که خیار برای پسر است نه دختر.
خلاصه: قبل از محقق کسی را پیدا نکردیم که قائل به لزوم عقد درباره صبی شده باشد و شاید ایشان هم با توجه به اینکه از یک سو؛ بعضی از فقهاء برای اولیاء نسبت به صغار اثبات ولایت کرده و درباره صبیه تصریح نموده اند که بعد از بلوغ نمی تواند عقد را بهم بزند ولی درباره صبی سکوت کرده و تصریح ننموده اند که می تواند عقد را بهم بزند یا نه. و از سوی دیگر؛ اصل اوّلی اقتضاء می کند که اگر عقد صحیحی واقع شد لازم باشد و نتوان آن را بهم زد، این دو نکته را شاهد قرار داده و قول به لزوم را در مورد عقد صبی برداشت کرده باشند.
بررسی روایات1 ) صحیحه ابی عبیدهمتن روایتعَنْ أَبِی عُبَیْدَةَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنْ غُلَامٍ وَ جَارِیَةٍ- زَوَّجَهُمَا وَلِیَّانِ لَهُمَا وَ هُمَا غَیْرُ مُدْرِکَیْنِ- قَالَ فَقَالَ النِّکَاحُ جَائِزٌ- أَیُّهُمَا أَدْرَکَ کَانَ لَهُ الْخِیَارُ- فَإِنْ مَاتَا قَبْلَ أَنْ یُدْرِکَا فَلَا مِیرَاثَ بَیْنَهُمَا وَ لَا مَهْرَ- إِلَّا أَنْ یَکُونَا قَدْ أَدْرَکَا وَ رَضِیَا- قُلْتُ فَإِنْ أَدْرَکَ أَحَدُهُمَا قَبْلَ الْآخَرِ- قَالَ یَجُوزُ ذَلِکَ عَلَیْهِ إِنْ هُوَ رَضِیَ قُلْتُ- فَإِنْ کَانَ الرَّجُلُ الَّذِی أَدْرَکَ قَبْلَ الْجَارِیَةِ- وَ رَضِیَ النِّکَاحَ- ثُمَّ مَاتَ قَبْلَ أَنْ تُدْرِکَ الْجَارِیَةُ أَ تَرِثُهُ قَالَ نَعَمْ- یُعْزَلُ مِیرَاثُهَا مِنْهُ حَتَّی تُدْرِکَ- وَ تَحْلِفَ بِاللَّهِ مَا
دَعَاهَا إِلَی أَخْذِ الْمِیرَاثِ- إِلَّا رِضَاهَا بِالتَّزْوِیجِ- ثُمَّ یُدْفَعُ إِلَیْهَا الْمِیرَاثُ وَ نِصْفُ الْمَهْرِ[6]
- قُلْتُ فَإِنْ مَاتَتِ الْجَارِیَةُ وَ لَمْ تَکُنْ أَدْرَکَتْ- أَ یَرِثُهَا الزَّوْجُ الْمُدْرِکُ قَالَ لَا- لِأَنَّ لَهَا الْخِیَارَ إِذَا أَدْرَکَتْ قُلْتُ- فَإِنْ کَانَ أَبُوهَا هُوَ الَّذِی زَوَّجَهَا قَبْلَ أَنْ تُدْرِکَ- قَالَ یَجُوزُ عَلَیْهَا تَزْوِیجُ الْأَبِ- وَ یَجُوزُ عَلَی الْغُلَامِ- وَ الْمَهْرُ عَلَی الْأَبِ لِلْجَارِیَةِ».[7]

توضیح: در صدر روایت می فرماید: اگر ولی پسر و دختر، قبل از بلوغ آن دو را عقد کند، عقد جایز است لیکن آنان بعد از بلوغ دارای خیار هستند.
قبلاً عرض کردیم که در مورد «جواز» و «خیار» دو معنا متصوّر است:
1. جواز به معنای صحّت فعلیّه، و خیار به معنای خیار فسخ (بهم زدم عقد صحیح را)
2. مراد از جواز صحّت تأهلیّه است به این معنا که عقد صلاحیت دارد با ملحق شدن اجازه صحّت فعلیّه پیدا کند (عقد فضولی)، و مقصود از خیار این است که می تواند اجازه بدهد تا عقد، صحیح فعلی شود یا اجازه ندهد تا باطل گردد.
خیار در کلمات متأخرین به معنای اول و در روایات اعم از هر دو معنا استعمال شده ولی در این روایت به قرینه اینکه می فرماید: «فلا میراث بینهما» معنای دوّم مراد است.
بلی، اگر هر دو بالغ شدند و رضایت به عقد دادند، در آن صورت عقد صحّت فعلی پیدا کرده، و مهریه و توارث محقّق می گردد.
آنگاه دو فرع دیگر در روایت مطرح می شود: اوّل اینکه اگر پسر زودتر از دختر به حدّ بلوغ رسید و رضایت به نکاح داد و فوت نمود و هنوز دختر بالغ نشده بود آیا ارث می برد؟
گرچه عقد در ابتدا از طرفین فضولی بوده، لیکن بعد از اجازه، از طرف زوج متوفّی لازم شده، و زوجه نیز هنگامی که به حدّ بلوغ رسید اگر توافقش را ابلاغ کرد از ناحیه او نیز عقد از فضولی بودن خارج شده و لازم می گردد، لذا ارث می برد. ولی چون در رضایت زن بعد از فوت شوهر مظنّه این است که رضایتش برای ارث بردن باشد و اماریت و دلیلی بر اینکه او شوهر را می خواسته وجود ندارد، شرع مقدس فرموده: قَسَمی نیز ضمیمه کند که اگر زنده بود واقعاً با او زندگی می کرد.
فرع دیگر اینکه: اگر دختر قبل از بلوغ فوت نمود پسر ارث نمی برد، و فرقی ندارد که پسر هنگام مردن دختر، بالغ بوده و قبلاً اجازه داده باشد و یا بعد از آن بالغ شود و اجازه بدهد، زیرا گرچه مشکل فضولی بودن عقد از ناحیه پسر با اجازه حل می شود اما از ناحیه دختر که قبل از بلوغ و صلاحیت اعمال خیار فوت کرده است، همچنان باقی است.
در پایان روایت نیز می فرماید: چنانچه پدر، قبل از بلوغِ پسر یا دختر، آنان را تزویج نماید عقد آنها جایز و تمام است. اکنون نظر به اینکه صدر حدیث دلالت دارد بر اینکه عقد ولی فضولی است و احتیاج به اجازه دارد، اما ذیل آن در مورد عقد پدر لزوم آن را می رساند، می توان گفت: مراد از ولی در صدر، ولی عرفی و غیر از پدر است، به خلاف ذیل که به جای تعبیر ولی، صریحاً «اب» را مطرح کرده است. البته ممکن است با ادلّه دیگر مراد از پدر را اعم از بدون واسطه و با واسطه بدانیم که نتیجتاً جدّ را نیز شامل می گردد.
بنابراین، از این روایت استفاده می شود که اگر پدر (یا جدّ) دختر یا پسر نابالغ را عقد کردند عقد نافذ است و متوقف بر عدم فسخ آنها بعد از بلوغ نمی باشد.
2 ) روایت دعائم الاسلاممتن روایت«وَ عَنْ عَلِیٍّ ع أَنَّهُ قَالَ تَزْوِیجُ الْآبَاءِ جَائِزٌ عَلَی الْبَنِینَ وَ الْبَنَاتِ إِذَا کَانُوا صِغَاراً وَ لَیْسَ لَهُمْ خِیَارٌ إِذَا کَبِرُوا».[8]

این روایت که نفی خیار از صبی و صبیه می کند، مؤیّد صحیحه ابو عبیده می باشد.
3 ) صحیحه محمد بن مسلممتن روایتمُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ عَلَاءٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع فِی الصَّبِیِّ یَتَزَوَّجُ الصَّبِیَّةَ یَتَوَارَثَانِ فَقَالَ- إِذَا کَانَ أَبَوَاهُمَا اللَّذَانِ زَوَّجَاهُمَا فَنَعَمْ..».[9]

این روایت اثبات توارث بین صبی و صبیه می کند و از آن صحّت عقد فهمیده می شود ولی اعم است از اینکه بعد از بلوغ برای آنها خیاری باشد یا نباشد.
4 ) روایت عباد بن کثیرمتن روایت...عَنْ سَهْلٍ وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ نُعَیْمِ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ عَبَّادِ بْنِ کَثِیرٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ زَوَّجَ ابْناً لَهُ- مُدْرِکاً مِنْ یَتِیمَةٍ فِی حَجْرِهِ- قَالَ تَرِثُهُ إِنْ مَاتَ وَ لَا یَرِثُهَا- لِأَنَّ لَهَا الْخِیَارَ وَ لَا خِیَارَ عَلَیْهَا».[10]

با اینکه شرعاً پسر بالغ در امر ازدواج مستقل است ولی معمولاً متصدّی این امور اولیاء هستند. پدری برای پسر بالغ خودش دختر نابالغی را عقد کرده است لیکن این دختر، یتیمه ای بوده که در دامان همین مرد بزرگ شده، اما بر او ولایتی نداشته است مثل کسی که دختر ندارد و دختری را نزد خود آورده و او را بزرگ می کند، طبعاً این عقد از ناحیه دختر فضولی است و باید بعد از بلوغ اجازه بدهد.
حال اگر دختر در کوچکی بمیرد و مالی داشته باشد پسر ارث نمی برد، چون از ناحیه دختر فضولی بوده و به حدّی نرسیده که امضاء کند. ولی اگر پسر فوت نمود این دختر از او ارث می برد چون از ناحیه پسر عقد تمام بوده است.
البته ـ جمعاً بین الادلّه ـ این روایت را به قرینه روایات دیگر مثل صحیحه ابی عبیده و یزید کناسی مقید می کنیم به اینکه دختر باید بعد از بلوغ قسم بخورد که به خاطر مال پسر نکاح را نپذیرفته است. همان طور که در روایاتی مانند صحیحه محمد بن مسلم که تعبیر «توارثا» کرده نیز به دلیل روایات دیگر آن را مقید می کنیم به اینکه هر کدام عقدشان فضولی بوده باید قسم هم بخورد، چون اطلاق «توارث» منافات ندارد که مشروط به شرطی هم باشد. به عبارت دیگر: استعمال «توارث» در مورد عقدی که صحّت تأهلیّه دارد نیز صحیح است.
5 ) صحیحه حلبیمتن روایتعَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَسَنِ بْنِ رِبَاطٍ عَنِ ابْنِ مُسْکَانَ عَنِ الْحَلَبِیِّ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع الْغُلَامُ لَهُ عَشْرُ سِنِینَ- فَیُزَوِّجُهُ أَبُوهُ فِی صِغَرِهِ- أَیَجُوزُ طَلَاقُهُ وَ هُوَ ابْنُ
عَشْرِ سِنِینَ قَالَ- فَقَالَ أَمَّا تَزْوِیجُهُ فَهُوَ صَحِیحٌ- وَ أَمَّا طَلَاقُهُ فَیَنْبَغِی أَنْ تُحْبَسَ عَلَیْهِ امْرَأَتُهُ حَتَّی یُدْرِکَ- فَیَعْلَمَ أَنَّهُ کَانَ قَدْ طَلَّقَ- فَإِنْ أَقَرَّ بِذَلِکَ وَ أَمْضَاهُ فَهِیَ وَاحِدَةٌ بَائِنَةٌ- وَ هُوَ خَاطِبٌ مِنَ الْخُطَّابِ- وَ إِنْ أَنْکَرَ ذَلِکَ وَ أَبَی أَنْ یُمْضِیَهُ فَهِیَ امْرَأَتُهُ- قُلْتُ فَإِنْ مَاتَتْ أَوْ مَاتَ- قَالَ یُوقَفُ الْمِیرَاثُ حَتَّی یُدْرِکَ أَیُّهُمَا بَقِیَ- ثُمَّ یَحْلِفُ بِاللَّهِ مَا دَعَاهُ إِلَی أَخْذِ الْمِیرَاثِ- إِلَّا الرِّضَا بِالنِّکَاحِ- وَ یُدْفَعُ إِلَیْهِ الْمِیرَاثُ».[11]

اگر بچه ده ساله، عیال خود را طلاق دهد، دختر حق شوهر کردن ندارد، باید صبر کند تا پسر بالغ شود و به او گفته شود که قبلاً این دختر را طلاق داده ای، آنگاه در صورتی که طلاق را قبول کند شرعاً تثبیت می شود، و چون قبل از دخول بوده عدّه ندارد و بائن است و مانند اشخاص دیگر می تواند همین دختر را خواستگاری نماید.
مورد بحث، ذیل حدیث است که اگر دختر یا پسر قبل از بلوغ فوت کند آیا دیگری از او ارث می برد یا نه؟ که می فرمایند: باید صبر کنند تا به حدّ بلوغ برسد و قسم بخورد که به این ازدواج راضی بوده است تا ارث او را بدهند.
نکته قابل ملاحظه در روایت این است که اگر پدر نسبت به دختر و پسر ولایت دارد و عقد اینها صحیح بوده، چطور احکام فضولی بر آن بار شده است. در هر حال، در این روایت برای دختر یا پسر حقّ خیار بعد از بلوغشان تعیین نشده است.
6 ) روایت یزید کناسیمتن حدیثوَ عَنْهُ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِی أَیُّوبَ الْخَرَّازِ عَنْ بُرَیْدٍ الْکُنَاسِیِّ....قُلْتُ فَالْغُلَامُ یَجْرِی فِی ذَلِکَ مَجْرَی الْجَارِیَةِ- فَقَالَ یَا أَبَا خَالِدٍ إِنَّ الْغُلَامَ إِذَا زَوَّجَهُ أَبُوهُ- وَ لَمْ یُدْرِکْ کَانَ بِالْخِیَارِ إِذَا أَدْرَکَ وَ بَلَغَ خَمْسَ عَشْرَةَ سَنَةً- أَوْ یُشْعِرُ فِی وَجْهِهِ أَوْ یُنْبِتُ فِی عَانَتِهِ قَبْلَ ذَلِکَ...».[12]

بعضی یزید کناسی را ثقه نمی دانند ولی ما به جهت کثرت نقل اجلاّء از وی او را ثقه و روایت را صحیحه می دانیم.
شیخ طوسی و صاحب حدائق این روایت را از روایات دال بر تفصیل در مسأله دانسته و شاهد بر این می دانند که بین دختر و پسر در این جهت فرق است.
7 ) روایت ابانمتن روایت«...عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ یَحْیَی عَنْ مُوسَی بْنِ جَعْفَرٍ الْبَغْدَادِیِّ عَنْ ظَرِیفِ بْنِ نَاصِحٍ عَنْ أَبَانٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: إِذَا زَوَّجَ الرَّجُلُ ابْنَهُ کَانَ ذَلِکَ إِلَی ابْنِهِ- وَ إِذَا زَوَّجَ ابْنَتَهُ جَازَ ذَلِکَ».[13]

از این روایت تفصیل بین صبی و صبیه استفاده می شود چون اطلاق آن شامل صغیر هم می گردد. بلی، اگر زوج صغیر باشد عقد پدر صحیح و پسر بعد از بلوغ خیار فسخ دارد ولی اگر بالغ باشد عقد پدر فضولی است.
8 ) صحیحه محمد بن مسلممتن روایت«...عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ الْعَلَاءِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنِ الصَّبِیِّ یُزَوَّجُ الصَّبِیَّةَ- قَالَ إِنْ کَانَ أَبَوَاهُمَا اللَّذَانِ زَوَّجَاهُمَا فَنَعَمْ جَائِزٌ- وَ لَکِنْ لَهُمَا الْخِیَارُ إِذَا أَدْرَکَا فَإِنْ رَضِیَا بَعْدَ ذَلِکَ- فَإِنَّ الْمَهْرَ عَلَی الْأَبِ ...»[14]

این روایت دلالت بر داشتن خیار برای صبی و صبیه هر دو می کند.
9 ) صحیحه علی بن یقطین متن روایتمُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِیِّ بْنِ یَقْطِینٍ عَنْ أَخِیهِ الْحُسَیْنِ عَنْ عَلِیِّ بْنِ یَقْطِینٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ ع أَتَزَوَّجُ الْجَارِیَةَ وَ هِیَ بِنْتُ ثَلَاثِ سِنِینَ- أَوْ یُزَوَّجُ الْغُلَامُ وَ هُوَ ابْنُ ثَلَاثِ سِنِینَ- وَ مَا أَدْنَی حَدِّ ذَلِکَ الَّذِی یُزَوَّجَانِ فِیهِ- فَإِذَا بَلَغَتِ الْجَارِیَةُ فَلَمْ تَرْضَ فَمَا حَالُهَا- قَالَ لَا بَأْسَ بِذَلِکَ إِذَا رَضِیَ أَبُوهَا أَوْ وَلِیُّهَا».[15]

این روایت بر لزوم عقد صبیه و عدم خیار برای او دلالت می کند.
جمع روایاتاشتراط توارث به قسم خوردندر جلسات گذشته روایاتی خواندیم که دختر بعد از بلوغ خیار نداشته و حقّ بهم زدن عقد را ندارد (لیس لها مع ابیها امرٌ اذا بلغت ـ و إن کرهت) ولی در صحیحه حلبی می فرمایند: بعد از بلوغ باید به رضایت نکاح قسم بخورد تا ارث به او داده شود جمع این دو چگونه است؟
بنظر می رسد: روایاتی که فرموده اند: صبیه حق ندارد با پدر مخالفت کند در جایی است که زمینه مخالفت وجود داشته باشد تا بتواند مثلاً بگوید: من این شوهر را نمی خواهم. اما در روایت حلبی زمینه مخالفت موجود نیست، چون شوهر فوت نموده و نمی خواهد با او معاشرت کند. فقط می خواهد از اموالش ارث ببرد. بنابراین، روایت حلبی در خصوص موردی است که فقط اثر تصاحب مال دارد، و زمینه توافق نیز موجود است، منتهی توافق گاهی واقعی است و گاهی برای اخذ مال، و اینکه بگوید او را نمی خواهم خیلی نادر است.
اما برای رفع تنافی بین صحیحه حلبی و ذیل صحیحه ابی عبیده ـ که قبل از بلوغ فوت کرده و مسأله ارث بردن مطرح است، در عین حال صحبت از قسم مطرح نمی باشد ـ ممکن است بگوییم:
معنای «یجوز علیها» در ذیل روایت ابی عبیده این نیست که عقد لازم است، بلکه ـ به قرینه صدر حدیث که عقد ولی (غیر پدر) را فضولی دانسته و آن را بدون اجازه دختر صحیح نمی داند ـ به این معناست که عقد صحیح است، ولی این با داشتن شرطی دیگر (قسم) منافات ندارد.
به عبارت دیگر: عقد فضولی صحّت تأهلی، و عقد پدر صحّت فعلی دارد، ولی معنای صحت فعلی این نیست که ملزم می باشد و نمی تواند با فسخ آن را بهم بزند. بنابراین، چون مسأله مال در بین است اگر بخواهد ارث ببرد باید قسم بخورد و مضمون آن با روایت حلبی یکی می شود. ولی احکام دیگر زوجیت مثل محرم بودن و غیره همه بالفعل بر آن بار می شود. تنها در مسأله ارث شارع قسم را اضافه فرموده است.
خلاصه: ادلّه اولیه اقتضا می کند راجع به دختر نابالغ عقد پدر صحیح و نافذ باشد. روایات متعدّد هم داریم فقط ـ جمعاً بین الروایات ـ صورت ارث را استثناء می کنیم.
توجیه روایتی که دلالت بر داشتن خیار هر دو می کند
در روایت محمد بن مسلم اثبات خیار برای هر دو بعد از بلوغ فرموده اند.
مرحوم شیخ[16]
در مقام جمع بین ادلّه، در معنای این روایت می فرماید: معنای اینکه زوجین حقّ خیار دارند این است که زوج می تواند زوجه را طلاق دهد و زوجه می تواند از زوج خواهش کند که او را طلاق دهد.
ولی به نظر ما روایت محمد بن مسلم را ـ جمعاً بین الادلّه ـ می توان این طور معنا کرد که اگر پدر، آن دو را قبل از بلوغ تزویج نمود صحیح است ولی اگر این تزویج بعد از بلوغ واقع شد، رضایت آن دو معتبر است. یعنی در حدیث، حکم دو موضوع بیان شده است و دو مسأله را مطرح نموده است، حکم قبل از بلوغ که مورد سؤال محمد بن مسلم بوده و حکم بعد از بلوغ که ابتداءً حضرت بیان فرموده اند (= و لکن لهما الخیار اذا ادرکا).
آیا صبی حقّ خیار دارد؟امّا مسأله تفصیل بین دختر و پسر که بگوییم فقط پسر بعد از بلوغ اختیار فسخ دارد، چند روایت وارد شده که دلالت بر آن می کند مثل روایت یزید کناسی و اطلاق روایت ابان و فضل بن عبدالملک و علی بن یقطین.
ولی به نظر ما روایت ابان و فضل اطلاق ندارد چون ظاهراً ناظر به صغیر نیست و بر فرض که اطلاق هم داشته باشد به دلیل روایات خاصه ای که درباره صغیر وارد شده و از پسر سلب اختیار کرده مثل صحیحه ابی عبیده، می توان از آن صرف نظر و آن را مقیّد کرد.
اما روایت یزید کناسی، که گفته اند تفصیل از آن استفاده می شود، به نظر ما روایت دال بر تفصیل نمی باشد. زیرا از صدر و ذیل آن استفاده می شود که صبی و صبیه هر دو خیار دارند و روایت تقطیع شده است و اینکه راوی از حضرت سؤال می کند آیا غلام مثل جاریه است یا نه؟ محتمل است سؤال درباره سنّ تکلیف باشد نه خیار داشتن غلام، چون نخست می فرمایند: احکام در نه سالگی بر جاریه بار می شود، راوی سؤال می کند: آیا غلام هم مثل جاریه است؟ حضرت می فرمایند: غلام باید به سنّ پانزده سالگی برسد یا در وجه یا عانه او مو بروید.
بلی، صحیحه علی بن یقطین از روایات دال بر تفصیل است که به نظر ما صراحت در اختیار پسر دارد، گرچه ما قبلاً آن را توجیه و خلاف آن را استظهار می کردیم ولی انصاف این است که صریح در تفصیل است.
خلاصه بحث: عدم اختیار دختر بعد از بلوغ متفقٌ علیه است. اما پسر؛ با صرف نظر از روایات، به مقتضای قواعد عمومی و اقتضای ولایت پدر و جدّ همچنانکه متأخرین نیز قائل به عدم تفصیل و عدم اختیار او هستند، باید پسر نیز اختیار فسخ نداشته باشد.
ولی اگر ما روایات تفصیل را صحیح دانسته، و آنها را پذیرفتیم، باید ادلّه عامه را تقیید زده و قائل به تفصیل شویم، لکن چون رأی تمام متأخرین مستقرّ بر عدم تفصیل است ما احتیاط نموده عرض می کنیم:
احتیاط لزومی بر این است که اگر پسر بعد از بلوغ تزویج پدر را نپذیرفت، او را شوهر آن دختر محسوب نکنند ولی بدون طلاق هم آن دختر با دیگری ازدواج نکند.
«والسلام»
 

[1] . المختصر النافع في فقه الإمامية؛ ج1، ص: 173؛ «و لا خيار للصبية مع البلوغ و في الصبي قولان، أظهرهما: أنه كذلك».

[2] . كشف الرموز في شرح مختصر النافع؛ ج2، ص: 111؛ «القولان للشيخ، ذهب في النهاية الى انّ له الخيار، إذا بلغ، ...فامّا للشيخ قول آخر في التهذيب و الاستبصار بسقوط خيار الصبيّ، و هو أشبه...».

[3] . النهاية في مجرد الفقه و الفتاوى؛ ص: 464؛ «يجوز للرّجل أن يعقد على بنته إذا كانت صغيرة لم تبلغ مبلغ النّساء من غير استيذان لها. و متى عقد عليها، لم يكن لها خيار، و إن بلغت». و ص: 467؛ «و متى عقد الرّجل لابنه على جارية، و هو غير بالغ، كان له الخيار إذا بلغ».

[4] . تهذيب الأحكام، ج7، ص: 384؛ «يدلّ (خبر الكناسي) علي أنّ حكم الجارية بخلافه و أن ليس له الخيار و إنّما ذلك يختصّ الغلام و نحوه».

[5] . الاستبصار فيما اختلف من الأخبار؛ ج3، ص: 238 و 239 ؛ «فَدَلَّ عَلَى أَنَّ حُكْمَ الْجَارِيَةِ بِخِلَافِهِ وَ أَنَّهُ لَيْسَ لَهَا الْخِيَارُ وَ إِنَّمَا ذَلِكَ يَخْتَصُّ الْغُلَامَ».

[6] . اقوال فقهاء در مورد اينكه آيا فوت نيز مانند طلاق، منصّف مهر هست يا نه، مختلف است. اين عبارت، موافق مفاد رواياتي است كه فوت را منصّف دانسته است.

[7] . وسائل الشيعة؛ ج26، ص: 219؛ ح32862- 1. باب11 از ميراث الازواج.

[8] . دعائم الإسلام؛ ج2، ص: 218؛ ح811.

[9] . وسائل الشيعة؛ ج20، ص: 292؛ ح25657- 1. باب12 از عقد نكاح.

[10] . وسائل الشيعة؛ ج26، ص: 219؛ ح32863. باب11، از ميراث ازواج، ح2.

[11] . وسائل الشيعة؛ ج26، ص: 220؛ 32865. باب11 از ميراث ازواج، ح4.

[12] . وسائل الشيعة؛ ج20، ص: 278؛ ح25626- 9.

[13] . وسائل الشيعة؛ ج20، ص: 293؛ ح25660- 3.

[14] . وسائل الشيعة؛ ج20، ص: 277؛ح25625- 8.

[15] . وسائل الشيعة؛ ج20، ص: 277؛ح25625- 7.

[16] . تهذيب الأحكام؛ ج7، ص: 382؛ «فَلَيْسَ فِي هَذَا الْخَبَرِ مَا يُنَافِي مَا قَدَّمْنَاهُ لِأَنَّ قَوْلَهُ ع لَكِنْ لَهُمَا الْخِيَارُ إِذَا أَدْرَكَا يَجُوزُ أَنْ يَكُونَ أَرَادَ لَهُمَا ذَلِكَ بِفَسْخِ الْعَقْدِ إِمَّا بِالطَّلَاقِ مِنْ جِهَةِ الزَّوْجِ وَ اخْتِيَارِهِ أَوْ مُطَالَبَةِ الْمَرْأَةِ لَهُ بِالطَّلَاقِ».