جلسه 1380/11/02

بسم الله الرحمن الرحیم



شرط در ضمن عقد نكاح

موضوع : شرط در ضمن عقد نکاح
خلاصه درس قبل و این جلسه:
بعد از اینکه بطلان شرط خیار در عقد نکاح ثابت شد این بحث مطرح است که آیا این شرط فاسد، مُبطل عقد نکاح نیز هست یا نه؟ شهرت بسیار قوی در مسئله مفسدیّت این شرط نسبت به عقد نکاح است و مخالف در مسئله دو یا سه نفر می باشند که بحث آن گذشت.
کلام مرحوم سید یزدیمرحوم سید می فرماید: مشهور قائلند که شرط فاسد مفسد عقد نیست لذا در باب نکاح نیز شرط فاسد را مفسد نکاح نمی دانند اما در باب فساد شرط خیار قائلند که موجب فساد نکاح می شود با آنکه فرقی بین دو مسئله نیست. و اگر وجهی بر افساد اقامه شود فرقی بین دو مسئله نیست، همانطور که اگر وجهی بر عدم افساد اقامه شود فرقی بین دو مسأله نیست و در همه شروط فاسده جاری است.[1]

توضیح اینکه، در باب شروط دو مبنا هست
مبنای اول این است که حقیقت شرط، قید قرار گرفتن شرط است برای عقد مشروط. پس شرط قید مجعول است، قید امر مورد رضایت است، قهراً چون رضایت و منشأ معلّق بر شرط است پس هر جا شرط فاسد شد عقد فاقد شرط نیز واقع نمی شود چون انشاء و رضایت در این فرض نیست. و فرقی هم بین اقسام شرط نیست.
مبنای دوم که مختار صاحب عروه است این است که، شرط، التزامٌ فی التزامٍ است یعنی در باب شروط دو التزام است که یکی موضوع برای التزام دیگر است. اصل عقد موضوع برای شرط است. اگر عقد از بین رفت موضوع التزام دوم از بین می رود و جا برای وفاء به شرط نیست چون موضوعش رفته است. اما اگر شرط از بین رفت مثلاً باطل شد یا فسخ شد،
التزام اول از بین نمی رود. شرط، موضوع برای عقد نیست و معنا ندارد که بطلان شرط به عقد سرایت کند و عقد را باطل کند چون مفروض این است که التزام اول موضوع برای التزام دوم است نه مقید به آن. از اینرو بطلان التزام دوم [بطلان شرط] موجب بطلان عقد نمی شود. مرحوم سید صاحب العروه چون مبنای دوم را اختیار کرده است می فرماید: شرط فاسد مفسد نیست و فرقی بین شرط خیار فسخ و سایر شروط نیست. و اگر کسی مبنای دیگر را اختیار کند و عقد را مقید به شرط بداند در همه جا باید قائل به افساد باشد و تفکیک بین شروط معنا ندارد.[2]

استدلال محقق خوییمرحوم آقای خویی فتوای مشهور را تقویت می کنند و می فرمایند: ارتکازات عرفیّه بر این است که در باب شرط ضمن عقد، شخص التزام خود به مفاد عقد را معلق بر وجود شرط می کند و شرط از قبیل قید التزام شخص است نه قید برای خود عقد لذا بطلان شرط موجب فساد عقد نمی شود. به خلاف شرط خیار فسخ که چون موجب فقد رکنی از ارکان عقد است به تقریبی که خود ایشان کرده اند و در جلسه قبل گذشت لذا جعل خیار، تناقض در انشاء می آورد. و لازم می آید که عقد هم دائم باشد و هم غیر دائم باشد، سپس در مقام خصوصیتی است که در سایر شروط نیست.[3]

بررسی کلام مرحوم آقای خوئیلکن این فرمایش ایشان به نظر ما تمام نیست.
اشکال کبروییکی از جهت کبروی که ایشان استظهار کرده اند که ارتکازات عرفیه بر این است که شرط، تعلیق التزام به مفاد عقد است بر وجود شرط، به نظر می رسد که این استظهار تمام نیست و ما سابقاً این را بحث کرده ایم.
اشکال نقضیاشکال دیگر بر ایشان، اشکال نقضی است و آن اینکه ایشان در باب نکاح جعل شرط خیار فسخ را منافی با مقتضای عقد می دانند و آن را مفسد عقد می دانند اما در باب خیار اشتراط که همان خیار تخلف شرط است مثل اینکه در ضمن عقد شرط خیاطة لباسی را بکند و سپس طرف مقابل به شرط عمل نکند می فرماید: اگر به شرط عمل نکند من له الشرط حق دار د عقد را به هم بزند وخیار تخلّف شرط پیدا می کند، ایشان در کتاب الاجاره و جاهای دیگر می فرماید: شخص التزام خود به عقد را معلّق بر وجود شرط می کند و برگشت این تعلیق به این است که اگر تو خیاطة نکنی و شرط را انجام ندهی من حق به هم زدن عقد را داشته باشم[4]
. بنابراین، ایشان خیار اشتراط و تخلف شرط را به خیار شرط فسخ بر می گردانند و در مقام هم حکم به افساد خیار شرط نسبت به عقد نکاح می کنند اشکال این است که اگر خیار تخلّف شرط به خیار شرط برگردد شما هم که در باب نکاح خیار شرط را مناقض با مفاد عقد می دانید و حکم به فساد عقد در موارد خیار شرط می کنید، بنابراین، در موارد خیار تخلّف شرط هم باید حکم به بطلان عقد کنید پس تفکیک شما بین خیار شرط و خیار تخلّف شرط وجهی ندارد.
مختار ما در مسئلهدر باب خیار شرط اینطور نیست که عقد موضوع برای التزام به شرط باشد و در حقیقت دو التزام باشد که یکی موضوع برای دیگری باشد بلکه در باب خیار شرط، التزام به عقد معلّق و مقیّد به خیار شرط است و ارتکازات در باب خیار شرط بر این است که اگر خیار شرط فسخ نباشد اصلاً شخص به عقد راضی نیست خصوصاً از ناحیه زنان که با جعل خیار شرط می خواهند راهی برای فسخ عقد پیدا کنند و اگر حق فسخ برای آنها نباشد در خیلی از موارد بلکه بیشتر موارد راضی به أصل عقد نیستند. عرف در اینگونه موارد که شرط حیاتی و مهم است نه مثل خیاطت ثوب، انحلال را نمی فهمد بلکه تعلیق را می فهمد، لذا طبق قاعده با بطلان شرط، عقد هم فاسد می شود چون یک انشاء بیشتر نیست تا انحلال و تعدّد التزام فهمیده شود پس عقد فاسد است مشهور قریب به اتفاق نیز در مسئله حکم به
بطلان عقد کرده اند. پس اگر در باب شروط تفصیل باشد باید بین شروط اساسی و مهم و غیر آن تفصیل داد نه اینکه بین خیار شرط فسخ و غیر آن تفصیل داد.
اشتراط خیار در مهر، در عقد دائمصاحب عروه می فرماید: «و اما اشتراط الخیار فی المهر فلا مانع منه»[5]

در باب صداق و مهر گفته اند که شرط خیار فسخ مهر مانعی ندارد و مسئله را اینگونه تعلیل کرده اند که در نکاح دائم، ذکر مهر، رکن عقد نیست زیرا اگر عقد فاقد مهر باشد به مهر المثل رجوع می کند. از اینرو اگر مهر را فسخ کند فقدان مهر با دوام نکاح تنافی ندارد و تضاد در مجعول پیش نمی آید. زیرا غایت امر این است که اینجا مثل نکاح دائم بدون مهر می شود که رجوع به مهر جدید می کند اگر توافق بر مهر جدید کردند و گرنه رجوع به مهر المثل می کند.
بررسی اقوال در مسئلهما کتب فقهاء (متقدمین) را بررسی کردیم در حدود سی یا چهل کتاب که مراجعه کردیم حتی یک نفر هم قائل به بطلان شرط یا بطلان عقد نشده است لکن صاحب جواهر می فرماید: «قد یتوهم عدم صحة اشتراطه [اشتراط الخیار] فی المهر».[6]

لکن متوهّم را من پیدا نکردم که چه کسی است؟ تنها مرحوم سبزواری صاحب ذخیره در مسئله تأمل کرده است و فتوای صریح نداده است نه اینکه حکم به عدم صحت اشتراط خیار کرده باشد[7]
.
تعبیر صاحب ذخیره این است که شرط خیار در باب مصداق علی المشهور جایز است. ایشان تعبیر به علی الأقوی یا علی المشهور المنصور نمی کند تا فتوای خودش به حساب بیاید. بلکه تنها به شهرت نسبت می دهد. سپس ایشان در مسئله تردید دارد.[8]
ولی غیر ایشان کسی در مسئله تردید نکرده و نه حکم به بطلان کرده است.
اشتراط خیار در مهر در عقد منقطعمرحوم سید می فرماید: «اشتراط الخیار فی المهر فیها [فی المتعة] مشکل»[9]

مرحوم آقای خویی می فرماید: وجهی برای اشکال نیست بلکه بلا اشکال باطل است زیرا مهر در نکاح منقطع رکن عقد است و فسخ صداق مستلزم خلوّ عقد منقطع از صداق می شود و خلوّ عقد منقطع از صداق مستلزم بطلان آن است و برگشت مسئله به این است که شرط خیار فسخ مهر در عقد متعه فاسد است و مفسد عقد هم هست زیرا شرط منافی با رکن عقد است.[10]
اما در باب عقد دائم شرط نه فاسد است و نه مفسد عقد.
نقد کلام مرحوم آقای خوئیبه نظر می رسد که تعبیر به مشکل در مقام بی وجه نباشد زیرا در مورد فاسد بودن شروط خیار در عقد نکاح و مفسد بودن آن نسبت به عقد، مرحوم سید در حاشیه مکاسب به اجماع تمسک می کند و ادله دیگر را تمام نمی داند. در مقام نیز کلمات فقهاء را که بررسی کنیم می بینیم شرط خیار فسخ در عقد را صحیح دانسته اند و تعلیق کرده اند به اینکه صداق رکن عقد نیست. اطلاق این فتوی اقتضاء می کند که عقد دائم و منقطع هر دو را شامل شود. از طرف دیگر تعلیل به اینکه صداق، رکن در عقد نیست این تعلیل مختص به عقد دائم است اما در عقد منقطع، صداق رکن عقد است لذا اِعمال خیار فسخ در مهر موجب می شود متعه از صداق بقاءً خالی باشد، پس این شرط در باب متعه با رکن عقد منافی است پس اطلاق فتوی از یک طرف و اختصاص تعلیل به عقد دائم متهافت است.
توضیح اینکه: ما به کلمات فقهاء مراجعه کردیم، تا زمان محقق کرکی تعبیر آنها این است که شرط خیار در مهر در نکاح جایز است. بعد از زمان محقق کرکی نیز همین تعبیر را کرده اند تنها مرحوم فیض در مفاتیح می فرماید: در نکاح دائم جایز است ولی در متعه جایز نیست.[11]
این که گفتیم به لحاظ فتوای فقهاء بود و امّا نسبت به تعلیل، محقق کرکی[12]
و
صاحب مسالک[13]
، صاحب حدائق[14]
، کاشف اللثام[15]
فتوا را معلّل کرده اند به اینکه چون صداق رکن عقد نیست. زیرا اگر صداق باطل شود و مسمّای دیگری نیاید مهر به مهر المثل رجوع می کند. این تعلیل مختص به عقد دائم است و محتمل است فقهای سابق هم که فتوایشان را مطلق گذارده اند و تعلیل هم نکرده اند نظرشان به عقد دائم باشد چون فرد شایع نکاح، همان عقد دائم است.
هذا کلّه بالنسبة الی کلمات الفقهاء غیر صاحب العروة امّا نسبت به کلام صاحب عروة، ایشان در باب شرط خیار فسخ عقد، فرقی بین دوام و انقطاع نگذاشته و تصریح کرده به اینکه دواماً أو متعةً، این شرط باطل است اما در مقام در مورد اشتراط خیار در مهر در باب متعه تعبیر مشکل بکار برده است[16]
، همانطور که صاحب جواهر هم یک نحو تردیدی دارد، هر چند تمایل به بطلان دارد.[17]
وجه تردید ایشان احتمال دارد این باشد که اجماع داریم که حدوثاً در هیچ عقدی شرط خیار نباید باشد و اگر شرط کرد باطل است اما اگر حدوثاً شرط خیار نشد اما بقاءً عقد متزلزل شد آیا مبطل عقد است یا نه؟ مرحوم سید تردید می کند.
توضیح اینکه اگر شرط خیار در صداق در عقد انقطاعی گذاشته شود هرگاه شخص فسخ صداق کرد، عقد متعه بدون مهر المسمی می شود با آنکه اتفاق هست که عقد متعه باید مهر المسمی داشته باشد. و مهر، رکن عقد انقطاعی است، اگر این اتفاق شامل حدوث و بقاء بشود لازم می آید متعه بدون مهر المسمّی بشود، از طرف دیگر فقهاء علی الاطلاق گفته اند که شرط خیار در صداق مانعی ندارد و اطلاقش عقد دائم و متعه هر دو را می گیرد. پس به لحاظ اطلاق کلمات فقهاء باید شرط خیار صداق مانعی نداشته باشد که نتیجه اش این است که رکنیّت مهر در متعه حدوثاً شرط است نه بقاءً، اما به لحاظ اجماع
بر رکنیّت مهر المسمی در متعه، مهر حدوثاً و بقاءً رکن است از اینرو مسئله محل تأمل و تردید است و لذا سید تعبیر به مشکل کرده است و به نظر ما نیز مسئله محل تردید و اشکال است.
توضیح عبارت شرایعدر مورد شرط خیار در باب نکاح که فاسد است لکن آیا مفسد نیز هست یا نه؟ که در جلسه گذشته بحث شد صاحب شرایع عبارتی دارد که در مسالک[18]
و جواهر[19]
پیرامون آن بحث کرده اند.
محقق می فرماید: «یصح اشتراط الخیار فی الصداق خاصة و لا یفسد به العقد»[20]
این عبارت دو گونه معنا شده است.
معنای اول: اشتراط خیار در صداق صحیح است اما در اصل عقد صحیح نیست. لکن اگر اشتراط خیار در صداق شد عقد را فاسد نمی کند.
به این معنا، این اشکال وارد می شود که اگر این شرط فاسد بود نوبت به اینکه آیا عقد را هم فاسد می کند یا نه، می رسید اما وقتی این شرط صحیح است بحث از افساد عقد و عدم آن سالبه به انتفاء موضوع می شود.
معنای دوم: با توجه به اشکالی که به معنای اول وارد شده است معنای این جمله این است که اشتراط خیار در صداق صحیح است اما در أصل عقد صحیح نیست لکن اگر اشتراط خیار در أصل عقد کرد این شرط موجب افساد عقد نمی شود. پس ضمیر «لا یفسد به العقد» به اشتراط خیار در عقد بر می گردد که از مفهوم «خاصةً» استفاده می شود.
به هر حال کلام مرحوم محقق اجمال دارد و دو جور معنا شده است.
لکن به نظر می رسد که همان احتمال اول مراد مرحوم محقق است زیرا این عبارت در مبسوط شیخ طوسی[21]
و مهذب ابن براج[22]
و تذکره علامه[23]
هست، هر سه این تعبیر را دارند با آنکه شرط فاسد را مفسد عقد می دانند پس معلوم می شود مرادشان این است که اگر شرط خیار در باب مهر بشود صحیح است و فاسد نیست تا موجب فساد عقد بشود. بنابراین محقق حلّی عبارت را از دیگران گرفته است.
عبارت شیخ در مبسوط چنین است: «وان کان فی الصداق وحده کان بحسب ما شرط و لا یَبطُلُ النکاحُ» یا «و لا یُبطل النکاح» عبارت مهذّب ابن برّاج نیز همینطور است. عبارت تذکره نیز چنین است: «یصح اشتراط الخیار فی الصداق خاصة و لا یفسد العقد» سپس مرحوم محقق حلّی در اینجا همان کلام مشهور را می خواهد بفرماید، و آن اینکه شرط صحیح است و عقد را باطل نمی کند و مثل شرط خیار در عقد نیست که فاسد است و عقد را باطل می کند هر چند محقق در باب مهر تردید دارد لکن اینجا اشاره به کلام مشهور دارد. ادامه بحث در جلسه آتی ان شاء الله.
«والسلام»
 

[1] . العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج2، ص: 857.

[2] . تذكر: فرمايش صاحب عروه و مرحوم آقاي خويي خوب تقرير نشده است زيرا سيد تفصيل بين شرط مبناي مقتضاي عقد وغير آن را تمام نمي داند و محقق خويي به اين سخن پاسخ مي دهند لكن استاد دام ظله متعرض اين بحث نشده اند.

[3] . موسوعة الإمام الخوئي؛ ج33، ص: 172.

[4] . موسوعة الإمام الخوئي؛ ج30، ص: 176.

[5] . العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج2، ص: 857.

[6] . جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج29، ص: 149.

[7] . كفاية الأحكام؛ ج2، ص: 241.

[8] . آدرس یافت نشد.

[9] . العروة، همان.

[10] . موسوعة الإمام الخوئي؛ ج33، ص: 173.

[11] . مفاتيح الشرائع؛ ج2، ص: 270.

[12] . جامع المقاصد في شرح القواعد؛ ج13، ص: 395.

[13] . مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام؛ ج8، ص: 257.

[14] . الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة؛ ج23، ص: 184.

[15] . كشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحكام؛ ج7، ص: 263.

[16] . العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج2، ص: 857.

[17] . جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج29، ص: 151 قوله: و لعلّ منها عقد المتعة الذي يعتبر فيه المسمّي فمع فرضي صحة اشتراط الخيار فيه متي فسخ انفسخ عقد المتعة في المتمتع بها، لعدم صحة عقد المتعة بدون مسّي ابتداءً و استدامةً.

[18] . مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام؛ ج8، ص: 257.

[19] . جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج29، ص: 150.

[20] . شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام؛ ج2، ص: 218.

[21] . المبسوط في فقه الإمامية؛ ج2، ص: 81.

[22] . المهذب (لابن البراج)؛ ج1، ص: 356.

[23] . تذكرة الفقهاء (ط - القديمة)؛ ص: 583.