جلسه 1380/10/30

بسم الله الرحمن الرحیم



شرط در ضمن عقد نكاح

موضوع : شرط در ضمن عقد نکاح
خلاصه درس این جلسهدر این جلسه، مسأله عدم جواز اشتراط خیار فسخ در عقد نکاح را بررسی می کنیم ابتدا دلیل اجماع را بررسی و تمامیت آن را ثابت می کنیم آنگاه ادله دیگر همچون مخالفت با مقتضای عقد، و تنافی با لزوم که از احکام عقد نکاح است، و انحصار موارد جواز فسخ به عیوب خاصه را بررسی و ناتمامی آنها را اثبات می کنیم.
فصل 11 فی مسائل متفرقة الاولی: «لا یجوز فی النکاح دواماً او متعة اشتراط الخیار فی نفس العقد فلو شرطه بطل»[1]

یکی از مباحث قدیمی در باب نکاح که بسیار مورد نیاز مردم است و هم فقهای ما و هم عامه آن را مطرح کرده اند، شرط خیار فسخ در عقد نکاح و در مهریه است که آیا عاقد می تواند هنگام عقد برای خود اختیار فسخ نکاح و یا برهم زدن مهریه ای که معین شده است را قرار دهد یا نه؟ و بر فرض عدم جواز و بطلان آیا موجب بطلان عقد هم می شود یا اینکه به صحت عقد ضرری نمی زند. ابتدا فرع اول را بررسی می کنیم؛
عدم جواز شرط خیار در عقد نکاحمرحوم سید می فرمایند جایز نیست در عقد نکاح طرفین اختیار فسخ قرار دهند و این شرط باطل است. برای بطلان این شرط وجوه متعددی ذکر شده است. مرحوم آشتیانی در تقریرات درس مرحوم حاج شیخ عبدالکریم حائری پنج وجه ذکر می کند[2]
، در کتب دیگر همچون جواهر، جامع المقاصد[3]
و تذکره[4]
نیز وجوه مختلفی با زیاداتی آمده است. ما وجوهی که دارای بحث معتنابهی است را بررسی می کنیم.
وجه اول: اجماع فقها بر بطلاناز زمان شیخ طوسی به بعد هر کدام از فقها که این مسأله را عنوان کرده اند همه فتوی به بطلان این شرط داده اند و ما احدی را نیافتیم بر خلاف آن گفته باشد. ولی مرحوم آقای حکیم می فرمایند از ظاهر حدائق که بطلان شرط را به مشهور نسبت داده استفاده می شود که این قول مخالف هم دارد، اما معلوم نیست چه کسی مخالف است و کسی غیر از صاحب حدائق چنین نسبتی را نداده است.[5]
مرحوم آقای خویی هم در این مطلب از ایشان تبعیت کرده اند.[6]

ما به حدائق مراجعه کردیم. مؤلف این کتاب در دو بخش (باب صیغه عقد و باب مهر) این مسأله را متعرض شده و در هیچ یک چنین مطلبی را نگفته است. شاید مرحوم آقای حکیم با اعتماد به حافظه خویش شهرت در بطلان خود عقد را با شهرت در بطلان شرط مذکور خلط کرده اند و گرنه صاحب حدائق در بطلان شرط مذکور تردیدی ندارد و آن را به مشهور نسبت نمی دهد آنچه که ایشان به مشهور نسبت می دهد بطلان خود عقد است. در مجلد 23 می فرماید: «و المشهور بطلان العقد»[7]
(ای باشتراط الخیار فیه). در مجلد 24 می گوید: «المشهور بین الاصحاب بطلان النکاح بشرط الخیار>[8]
. بنابراین جای تردید وجود ندارد که در این مسأله هیچ مخالفی نیست. علاوه بر این که در هفت یا هشت کتاب ادعای اجماع شده یا کلماتی شبیه به آن گفته شده است. شیخ در خلاف تعبیر به «لا خلاف» می کند.[9]
مسأله ای که بین عامه و خاصه مطرح و مورد ابتلا باشد و ایشان از آن تعبیر به «لا خلاف» کند با اجماع چندان تفاوتی ندارد. در مبسوط تصریح به اجماع کرده[10]
همچنین ابن براج در مهذب[11]
و ابن ادریس در سرائر[12]
و شهید ثانی در مسالک[13]
و فاضل هندی در کشف
اللثام[14]
همه تصریح به اجماع کرده اند. علامه در تذکره عبارتی دارد که به نظر می رسد ایشان هم دعوای اجماع می کند. عبارت چنین است: «لا یصح اشتراط الخیار فی النکاح و لا یثبت فیه خیار المجلس اجماعاً»[15]
هر چند کلمه اجماعاً پس از خیار مجلس آمده و می تواند تنها به اخیر (خیار مجلس) ناظر باشد یا به هر دو، ولی با توجه به اینکه در اکثر کتب قدماء چه خاصه و چه عامه حکم این دو خیار در کنار هم ذکر شده است و نسبت به هر دو، هم فتوی داده اند و هم مدعی اجماع گشته اند، ظاهراً این کلمه در عبارت تذکره نیز ناظر به هر دو خیار است و ایشان در شرط خیار نیز مدعی اجماع هستند. محقق کرکی هم در جامع المقاصد در باب بیع پس از اینکه شرط خیار را در بیع جایز دانسته عدم جواز آن را در باب نکاح نیز متعرض شده و آن را اجماعی دانسته است[16]
ولی در خود باب نکاح هر چند عبارت ایشان صراحت ندارد لکن می توان گفت ایشان در این باب نیز مدعی اجماع است، می فرماید: «فان شرط (یعنی شرط الخیار فی النکاح) کان الشرط باطلاً قطعاً و هل یبطل به العقد فیه قولان»[17]
اینکه در مورد این شرط می گوید قطعاً باطل است ولی در مورد بطلان عقد به واسطه این شرط می گوید دو قول است، استظهار می شود که این شرط را قولاً واحداً باطل می داند و این عبارة اخری از اجماع است.
تنها محقق اردبیلی که در باب بیع این مسأله را مطرح کرده (باب نکاح کتاب ایشان در دست نیست) ادعای اجماع را به مسالک نسبت داده و می فرماید: ادله ای که برای این مسأله ذکر شده همه مخدوش است و تنها دلیل اجماع می باشد اگر آن را تمام بدانیم (ان تمّ الاجماع)[18]
سبزواری نیز به تبع ایشان در کفایه با همین تعبیر می گوید... «ان ثبت الاجماع».[19]
ولی گویا این دو نفر بدون تتبع و ملاحظه فتاوای فقها تنها به مسالک مراجعه کرده اند و در دعوای اجماع ایشان تردید داشته و از آن با تامل سخن گفته اند. در هر حال مسأله ای که از مسائل تفریعی نیست بلکه از اصول مسائل و مورد ابتلای مردم می باشد و
فقها از قدیم آن را مطرح نموده اند واحدی بر خلاف آن فتوی نداده لذا اجماع ثابت است. به علاوه این مسأله در عامه هم از دوره امام صادق علیه السلام به بعد مطرح بوده و تمام فقهای آنها فتوی به بطلان داده اند. آن هم در موضوعی که برای زوجین بسیار مهم است که اگر مدتی زندگی کردند و آن ازدواج مورد پسندشان واقع نشد به ویژه در جایی که مهریه را سنگین گرفته اند با جایز بودن چنین شرطی بتوانند آن را فسخ و کالعدم به حساب آورند، در چنین مسأله ای اگر حکم واقع غیر از آنچه که همه فتوی داده اند بود، ائمه علیهم السلام بیان می کردند و حتماً مخفی نمی ماند. نتیجه اینکه دلیل اجماع در این مسأله تمام است و جای هیچ تردیدی وجود ندارد. بلکه می توان آن را از مسلمات دانست.
وجه دوم: مخالفت با مقتضای عقددر عقد شرطی را می توان اشتراط کرد که با مقتضای آن عقد مخالفت نداشته باشد، چه بر حسب تفاهمات عرفی میان آن شرط و مدلول التزامی یا تضمین و یا مطابقی عقد تنافی دیده شود و چه عقد بر حسب ادله شرعیه برای احکامی موضوع قرار گرفته باشد که آن شرط مخالف مقتضای آن باشد. و شرط خیار، هم به حسب متفاهم عرفی و هم بر اساس ادله شرعیه با مقتضای نکاح مخالف است. زیرا اشتراط خیار در عقد دائم به معنای این است که این عقد هم دائم است و هم به جهت داشتن خیار دوامی ندارد و این دو با هم متناقض است. در روایات هم از عقد دائم تعبیر به «تزویج مقام»[20]
و «نکاح باتّ»[21]
شده که همه دلالت بر این می کند که دوام از نظر شرعی جزء احکام عقد دائم و مقتضیات آن است. بنابراین شرط خیار با مقتضای عقد نکاح متنافی است.
مرحوم آقای خویی شرط خیار را در عقد انقطاعی نیز موجب تنافی با مقتضای آن می دانند به این تقریب که جعل خیار در عقد انقطاعی به معنای این است که در طول آن مدت هر لحظه ای که بخواهد بتواند مدت آن را پیش از سرآمدن اجل مقرر بر هم زند و این با لزوم
مشخص بودن مدت به نحوی که قابل کم و زیاد شدن نباشد که از ارکان عقد انقطاعی است منافات دارد. [22]

پاسخ وجه مذکورمرحوم حاج شیخ بنا به آنچه در تقریراتشان آمده جواب این تنافی را داده اند[23]
به این تقریب که تقسیم عقد نکاح به دائم و منقطع به این معنا است که دوام در عقد دائم یا مدت معین در عقد منقطع از مقتضیات طبیعی این دو عقد است. یعنی اگر مانعی و رافعی نبود عقد دائم مقتضی دوام و عقد منقطع مقتضی دارا بودن مدت معین است، بنابراین منافات ندارد که بر حسب فعلیت با اشتراط یا با وجود مانع، این اقتضا مرتفع شود. بلی اگر مراد از اشتراط، ایجاد اقتضای عدم دوام و عدم دارا بودن مدت معین در نفس عقد باشد این موجب تناقض بین اقتضاء و اقتضای عدم می گردد اما اگر تنها در عالم فعلیت رافع آن دوامی که در عالم اقتضا است شود، مستلزم تناقض و تنافی نیست. لذا انفساخ عقد دائم با کفر و رضاع یا با عیوب معینه و یا انفساخ عقد منقطع با بذل مدت پیش از رسیدن اجل را هیچ کس موجب تنافی و تناقض با مجعول اولی و مقتضای آن نمی داند.
وجه سوم: مخالفت خیار فسخ با لزوم که از احکام نکاح است نه از حقوق طرفیناز وجوه دیگری که مرحوم آقای خویی به آن تمسک کرده اند و در کلمات مرحوم آقای حکیم نیز آمده، این است که در عقدی می توان خیار فسخ را شرط نمود که لزوم در آن عقد از حقوق طرفین باشد تا بتوانند آن دو با جعل خیار حق خود را اسقاط کنند اما اگر لزوم از احکام شرعی آن عقد بوده و ربطی به حقوق طرفین نداشته باشد جعل خیار با حکم شرع منافی می شود و نافذ نخواهد بود زیرا معنایش این است که عقدی را که شارع لازم دانسته آنها جایز بدانند و این بر خلاف حکم شرعی عقد بوده و صحیح نیست. همچنانکه طرفین نمی توانند با شرط کردن، عقدی را که شارع جایز دانسته بر خود لازم
کنند چون این شرط بر خلاف حکم شرع است.[24]
و دلیل اینکه لزوم در عقد نکاح از احکام آن است نه از حقوق طرفین، عدم جواز تقایل در آن است اگر لزوم از حقوق طرفین نکاح بود باید آنها بتوانند از حق خود صرف نظر کرده و با توافق یکدیگر نکاح را بر هم بزنند و آن را کالعدم فرض کنند در حالی که احدی بدون طلاق این را جایز نمی داند و این کاشف از این است که لزوم از احکام نکاح و غیر قابل اسقاط است نه از حقوق طرفین. بر خلاف بیع که چون لزوم از حقوق متعاملین است، طرفین می توانند از آن صرف نظر نموده و عقد را بر هم بزنند.[25]

پاسخ به وجه مذکوراین وجه بر وجود اجماع بر عدم صحت تقایل در عقد نکاح استوار است در حالی که عدم صحت تقایل مستلزم حکم بودن لزوم به نحوی که در خود عقد هم نتوانند شرط خیار کنند نیست زیرا همچنانکه عدم صحت تقایل ممکن است به خاطر این باشد که عقد نکاح ذاتاً قابلیت تقایل ندارد و در نتیجه لزوم از احکام آن حدوثاً و بقاءً باشد، احتمال هم دارد به این جهت که نکاح ذاتاً چنین اقتضایی دارد نباشد بلکه تنها اگر متعاقدین هنگام ایجاد عقد، شرط خیار نکردند دیگر نتوانند بقاءً تقایل کنند اما اگر حدوثاً اشتراط خیار شد بقاءً بتوانند آن را بر هم بزنند و در نتیجه حدوثاً از حقوق آن دو به شمار رود هر چند بقاءً در صورت عدم اشتراط از احکام آن باشد. و چون دلیل عدم صحت تقایل دلیل لبّی است (اجماع) نمی توان در صورت دوم نیز بر هم زدن عقد را ممنوع و لزوم را در آن از احکام آن حدوثاً و بقاءً دانست. گویا مرحوم آقای حکیم نیز با عبارت خود به همین پاسخ اشاره می کنند که می فرمایند: «اللهم الا ان یناقش فی ذلک بدعوی کون ذلک مقتضی اطلاقه لا مقتضی ذاته»[26]

وجه چهارم: انحصار موارد جواز فسخ به عیوب خاصهوجه دیگری که گفته شده استدلال به روایاتی است که منحصراً در موارد خاصی عقد نکاح را قابل فسخ دانسته اند مانند صحیحه «حلبی عن ابی عبدالله علیه السلام قال: انما یردّ النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العقل»[27]

لازمه حصر در این روایات عدم جواز فسخ در غیر عیوب مذکوره همچون اشتراط خیار است که به معنای عدم نفوذ این شرط باشد.
پاسخ به وجه مذکورحصر در این گونه روایات اضافی است نه حقیقی و مراد انحصار مواردی که نکاح را به واسطه عیوب می خواهند فسخ کنند به عیوب مذکوره است نه انحصار مطلق حتی نسبت به غیر عیوب و لذا این روایات نسبت به عدم جواز فسخ نکاح به وسیله ارتداد یا رضاع که کسی به منظور فسخ نکاح با اختیار خود عمداً کلمه ردّه بر زبان آورد یا رضاعی که موجب تحریم شود را انجام دهد ناظر نیست. بنابراین منافات ندارد که در غیر عیوب مذکوره در موارد دیگری نیز بتوان نکاح را فسخ نمود. در جلسات آینده به توضیح بیشتری درباره این وجوه می پردازیم.
«والسلام»
 

[1] . العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج2، ص: 857.

[2] منبع در دسترس نیست.

[3] . جامع المقاصد في شرح القواعد؛ ج12، ص: 86.

[4] . تذكرة الفقهاء (ط - القديمة)؛ ص: 583.

[5] . مستمسك العروة الوثقى؛ ج14، ص: 405.

[6] . موسوعة الإمام الخوئي؛ ج33، ص: 171.

[7] . الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة؛ ج23، ص:.

[8] . الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة؛ ج24، ص: 545.

[9] . الخلاف؛ ج3، ص: 16.

[10] . المبسوط في فقه الإمامية؛ ج2، ص: 81.

[11] . المهذب (لابن البراج)؛ ج1، ص: 356.

[12] سرائر جزو مخالفین اجماع است و ادعای اجماع را رد کرده.

[13] . مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام؛ ج3، ص: 212.

[14] آدرس یافت نشد.

[15] . تذكرة الفقهاء (ط - القديمة)؛ ص: 583.

[16] . جامع المقاصد في شرح القواعد؛ ج4، ص: 303.

[17] . جامع المقاصد في شرح القواعد؛ ج12، ص: 86.

[18] . مجمع الفائدة و البرهان في شرح إرشاد الأذهان؛ ج8، ص: 411.

[19] . كفاية الأحكام؛ ج1، ص: 470.

[20] . الكافي (ط - الإسلامية)؛ ج5، ص: 455.

[21] . بيع باتّ اي لاخيار و لاعود فيه: المنجد.الكافي (ط - الإسلامية)؛ ج5، ص: 456.

[22] . موسوعة الإمام الخوئي؛ ج33، ص: 171.

[23] منبع در دسترس نیست.

[24] . لذا عقد وكالت را كه از عقود جائزه است، نمي توان با «شرط نتيجه»، «لازم» قرارداد و «وضعاً» حكم جواز از آن را تغيير داد. و وكيل را غير قابل عزل ساخت. چنين شرطي علاوه بر آنكه خلاف شرع است، بر خلاف مقتضاي عرفي وكالت هم هست. البته «شرط فعل» مانعي ندارد و «تكليفاً» مي توانند متعهد شوند كه وكيل را عزل نكنند.

[25] . موسوعة، همانمستمسك العروة الوثقي، ج14، ص405.

[26] . مستمسك العروة الوثقي، ج14، ص405.

[27] . من لا يحضره الفقيه؛ ج3، ص: 433.