جلسه 1380/10/29

بسم الله الرحمن الرحیم



نكاح حمل

موضوع : نکاح حمل
خلاصه درس قبل و این جلسهبحث راجع به نکاح حمل بود. البته نکاح حمل چندان محل ابتلا نیست ولی مثل بیع و شراء که مرحوم سید عطف کرده مورد ابتلا است، لذا مسأله جای طرح دارد. گفتیم این فتوای به عدم صحت را از جواهر[1]
و ایشان از جامع المقاصد[2]
اخذ کرده اند و قبل از اینها علامه در تذکره با تعبیر دیگری راجع به ارث و وصیت (ظاهراً وصیت تملیکیه) قائل شده است.
همچنین اشکال مرحوم آقای حکیم مطرح گردید که در مورد بیع و مانند آن (غیر از نکاح) می گویند زمانی که وارث میت یا یکی از ورثه، حمل است، وصی یا حاکم شرع یا عدول مؤمنین می توانند در صورت مصلحت یا در صورتی که خطری متوجه مال باشد، آن را بفروشند و معامله صحیح است. پس فرمایش مرحوم سید که در غیر باب نکاح مثل بیع هم، حمل را صالح برای تملیک و تملّک ندانسته، تمام نیست.[3]

اصل این مطلب که عقلاء برای حمل، اعتبار ملکیت نمی کنند مطلب درستی نیست و مالک شدن حمل، مخالف اعتبار عقلایی نیست.[4]

اما نقض آقای حکیم به فروش سهم الارث حمل به دلیل اینکه چند احتمال در مسأله هست، نمی تواند نقض معتبری باشد. البته در فرضی که یکی از ورثه، حمل باشد و قبل از
ولادت سقط گردد، در اینجا مسلم است و روایت هم دارد که اعتبار ملکیت برای چنین حملی نمی شود. اما اگر در موقع موت مورث، حمل بود و بعد زنده به دنیا آمد.
احتمالات مسأله سهم الارث حمل در اینجا چند احتمال وجود دارد
احتمال اولکه احتمال مرجوحی است و ظاهراً قائلی نداشته باشد بلکه یک تصور در مسأله است این است که فقط کسانی ارث می برند که موقع مرگ مورث، مصداق یکی از عناوینی باشند که صلاحیت مالکیت دارند و چون حمل، مصداق عنوان ولد نیست، لذا ارث به او تعلق نمی گیرد. شاهد مطلب هم این است که (در مورد نوزادهای دوقلو) ملاک تشخیص ولد اکبر را تقدم در ولادت می دانند نه زمان حمل و لو بعضی از کارشناسان جدید می گویند آنکه نطفه اش زودتر منعقد شده، دیرتر به دنیا می آید.
احتمال دوم این است که گفته شود حمل موقع موت مورث مالک نمی شود و سهم او در ملک میت مورث باقی می ماند اما بعد از ولادت حیّاً متصف به وصف مالکیت می شود.
احتمال سوماین است که بگوییم حمل اگر در زمان موت مورث حی باشد مالک می شود اما مالکیتش مشروط است به اینکه زنده به دنیا بیاید به نحو شرط متأخر.
احتمال چهارم هم اینگونه تصویر می شود که مالکیت حمل حین موت المورث را مالکیت متزلزل بدانیم یعنی اصل ملکیت از همان زمان حمل محقق می شود اما استقرار ملکیت منوط به این است که زنده به دنیا بیاید و اگر در شکم مادرش بمیرد از او به سایر ورثه (ورثه خودش یا ورثه میت) منتقل می شود.
با توجه به این چهار احتمال، نقض آقای حکیم به صاحب جواهر وارد نیست چون خود صاحب جواهر جرء کسانی است که معتقدند حمل اصلاً مالک نمی شود و بعد از ولادت مالک می شود و اگر بیعی صورت بگیرد نقل و انتقال از ملک میت و به ملک میت صورت
می گیرد. در حالی که آقای حکیم کانّه مسلم فرض کرده که فقها در موارد بیع و شراء حمل را مالک می دانند. بله، اصل مدعای آقای حکیم که اعتبار ملکیت برای حمل، اشکال عقلایی ندارد، مطلب صحیحی است کما تقدم و لذا اگر اطلاقاتی در کار باشد با آن اطلاقات می توانیم حکم به مالکیت حمل بکنیم.
بررسی حواشی آقایان بر عروهدر این عروه چاپ جامعه مدرسین دو حاشیه از آقایان هست که مطالبش بحث شد ولی مناسب است به آن اشاره ای کنیم. یکی حاشیه آقای خویی و دیگری حاشیه آقای گلپایگانی .
حاشیه مرحوم آقای خوییآقای خویی در شرح عروه بیانی داشتند که گفتیم بیان مناسبی نیست و شاید در تقریر مطلب اشکال پیش آمده و آن اینکه سلب انسانیت از حمل بشود. گفتیم سلب انسانیت قبل از ولوج روح قابل قبول است اما بعد از ولوج روح سلب انسانیت از حمل وجهی ندارد. ولی در حاشیه عروه فقط می فرمایند اطلاقاتی در کار نیست.[5]
شاید نظر ایشان این باشد که ادله باب نکاح مثل ﴿و انکحوا الایامی منکم و الصالحین من عبادکم و امائکم﴾[6]
متضمن الفاظی نیستند که به اطلاقشان شامل حمل نیز گردد تا ناگزیر شویم مثل مرحوم سید با انصراف، مسأله را حل کنیم. چون مثلاً صدق ایّم و ایّمه (مفرد ایامی) مشروط به ولادت است و این کلمات بر حمل صدق نمی کند. همچنین تعبیر «منکم» در این آیه به معنای این است که زوج یا زوجه باید جزء شما به دنیا آمده ها باشند و اینکه بگوییم حمل هم مصداق «منکم» است، محرز نیست.
نقد کلام مرحوم آقای خوئیجواب این فرمایش این است که ادله نکاح اختصاص به این آیه ندارد. تعابیر دیگری وجود دارد که از حیث دلالت وضعی اشکالی در شمولشان نسبت به حمل وجود ندارد.
مثلاً نکاح ابن، نکاح بنت، نکاح الانثی و غیره علاوه بر اینکه این آقایان به عموماتی مثل ﴿اوفوا بالعقود﴾[7]
و «المومنون عند شروطهم»[8]
هم استناد می کنند.
حاشیه مرحوم آقای گلپایگانی
ایشان این طور تعبیر می کنند: «لا یبعد عدم اعتبار النکاح للحمل عند العرف فلا یکون نکاحه نکاحاً حتی یحتاج الی التمسک بانصراف الادله». این اشکالی است که ایشان به مرحوم سید دارد.[9]

بررسی کلام مرحوم آقای گلپایگانیولی به نظر می رسد این بیان ایشان دلیل فرمایش مرحوم سید است نه اینکه اشکالی بر آن باشد چون آقای گلپایگانی بر خلاف آقای خویی از نظر دلالت وضعی الفاظ اشکال نمی کنند، لذا کلام ایشان برگشت می کند به همان مطلبی که ما در جلسه قبل گفتیم که الفاظ از نظر دلالت وضعی اقتضاء شمول نسبت به حمل را دارند ولی همین که عقلاء اعتبار نکاح و زن و شوهری برای حمل نمی کنند منشأ برای انصراف می شود و الا اگر عقلاء اعتبار نکاح برای حمل می کردند به اطلاقات تمسک می کردیم. و این همان مطلبی است که مرحوم سید می خواهند بفرمایند.
تحقیقمحصل کلام این شد که عقلاء برای حمل اعتبار نکاح و زوجیت نمی کنند و لذا نکاح حمل صحیح نیست. البته ما قبلاً یک اشکالی به فرمایش سید داشتیم و می گفتیم این چه وجهی دارد که یک آن یعنی لحظه ولادت را مرز انصراف و عدم انصراف قرار دهیم و بگوییم یک آن قبل از ولادت، ادله انصراف دارند اما آنِ بعد از ولادت دیگر انصرافی نیست و ادله صحت نکاح شامل می شوند. ولی بعداً توجیهی برای کلام سید به نظرمان رسید و آن اینکه ایشان می خواهند بفرمایند انصراف اختصاص به حمل ندارد و ادله از اوائل سنین طفولیت مثل دوره رضاع هم انصراف دارند چون عقلاء برای اطفال صغار هم اعتبار نکاح نمی کنند منتهی چون شارع این اعتبار عقلایی را در خصوص اطفال صغار تخطئه کرده و
ازدواج را صحیح دانسته ما هم حکم به صحت می کنیم (که این از ادله مختلف استفاده می شود، مثل آن روایتی که حکم شیر خوردن زوجه صغیره از زوجه کبیره را بیان کرده است) اما در مورد ازدواج حمل هیچ دلیل شرعی نداریم که آن را تصحیح کرده باشد و اعتبار عقلاء هم که در کار نیست، لذا حکم به بطلان می کنیم.
مسأله 21: «لا یشترط فی النکاح علم کل من الزوج و الزوجه باوصاف الأخر مما تختلف به الرغبات و تکون موجبة لزیادة المهر او قلّته فلا یضرّ بعد تعیین شخصها الجهل باوصافها فلا تجری قاعدة الغرر هنا»[10]

همانطور که ایشان فرموده، هر چند در باب نکاح، تعیین معتبر است امّا لازم نیست تمام کمالات خصوصیات و اوصافی که در رغبات اشخاص و در مقدار مهر دخالت دارد، مشخص شود و این مطلب جزء ضروریات فقه است و سیره قطعی مسلمین هم بر آن جاری شده است که بدون اطلاع از همه خصوصیات ازدواج می کنند و در فقه هم مسلم است که مواردی را به عنوان عیوب مجوز فسخ به حساب آورده اند یعنی عیبی که حین العقد مشخص نبوده و بعد معلوم شده باعث حق فسخ می شود و هیچکس نگفته که این عیوب با تعیین معتبر در عقد منافات دارد و موجب بطلان عقد می شود. همچنین مسلم است که اگر تعیین فی الجمله شده و مثلاً گفته دختر کوچکتر را تزویج کردم ولی این نمی داند کدامیک کوچکتر است و اوصاف آنها هم با یکدیگد مختلف است، در اینجا هم ازدواج را صحیح می دانند. بحث غرر هم که در معاوضات دیگر باعث بطلان است در اینجا مضرّ دانسته شده است چون ماهیت نکاح با معاوضات دیگر متفاوت است و بعلاوه، خود دلیل غرر محل بحث است که شامل نکاح می شود یا نه؟ چون روایتی که در عیون نقل شده و نیز روایاتی که از طرق عامه نقل شده متضمن نهی پیامبرصلی الله علیه وآله از بیع الغرر است و روایتی که از مطلق غرر نهی کرده باشد، نداریم البته ما در مباحث گذشته (بحث اجاره) گفتیم که بعضی ها خواسته اند به عموم تعلیل استدلال کنند چون در بعضی از
روایات وارد شده که مثلاً فروش طیر در آسمان جایز نیست «فانّه من الغرر[11]
» یا فروش ماهی در دریا جایز نیست «فانّه من الغرر» لذا گفته اند غرر مطلقاً موجب بطلان معاوضه است. الاّ ما خرج بالدلیل مثل صلح. ولی ما گفتیم این روایات اجمال دارند چون مشخص نیست ضمیر «فانّه» به بیع بر می گردد یا به مبیع. در صورت اول می توان به واسطه عموم تعلیل به سایر معاوضات تعدّی کرد اما در صورت دوم نمی توان تعدّی کرد چون مفاد تعلیل این می شود که مبیع مجهول الاصطیاد مصداق غرر است بنابراین از خصوص آن موضوع تعدّی می کنیم اما از حکم و متعلق آن تعدی به امور دیگر نمی شود همانطور که اگر گفته شود لا تشرب الخمر لانه مسکر مفاد تعلیل این می شود که لا تشرب المسکر یعنی از خصوص خمر تعدی می کنیم به مطلق مسکر اما متعلق حکم یعنی شرب محفوظ است و لذا حکم مالیدن خمر به بدن استفاده نمی شود.
پس با توجه به اجمال این روایات نمی توان غرر را در مطلق معاوضات موجب بطلان دانست. ادامه بحث را در جلسه آینده پی می گیریم. ان شاء الله
«والسلام»
 

[1] . جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج29، ص: 158.

[2] . جامع المقاصد في شرح القواعد؛ ج12، ص: 79.

[3] . مستمسك العروة الوثقى؛ ج14، ص: 403.

[4] . در تاريخ نقل شده كه شاپور ذوالاكتاف دهمين پادشاه ساساني كه سلطنتش 70 سال شمسي و 72 سال قمري طول كشيده، زماني كه در شكم مادرش بود پدرش مرد و او در وقتي كه حمل بود به پادشاهي رسيد و لذا تاج سلطنت را روي شكم مادرش گذاشتند. لذا از نظر عقلايي حتي اعتبار سلطنت هم براي حمل واقع شده است.

[5] . العروة الوثقى (المحشى)؛ ج5، ص: 608.

[6] . سوره نور، آيه 32.

[7] . سوره مائده، آيه 1.

[8] . تهذيب الأحكام؛ ج7، ص: 371؛ 31.

[9] . العروة الوثقى (المحشى)؛همان.

[10] . العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج2، ص: 857.

[11] آدرس یافت نشد.