جلسه 1380/10/23

بسم الله الرحمن الرحیم



تعيين زوج و زوجه در عقد

موضوع : تعیین زوج و زوجه در عقد
خلاصه درس این جلسهدر این جلسه، مسأله 19 را بررسی می کنیم. ابتدا به مسأله اختلاف زوج و زوجه در اصل تعیین هر یک از زوجین پرداخته با نقل دو اشکال به فتوای مرحوم سید مبنی بر تقدیم قول مدعی صحت، و بیان اینکه اجرای اصالة الصحة برای ترتیب آثار جامع عقد بی اشکال است، احتمال می دهیم که نظر مرحوم سید هم از تقدیم قول مدعی صحت برای ترتیب، فقط همین آثار باشد، آنگاه به مسأله اختلاف زوجین در آن کسی که تعیین شده می پردازیم و آن را از باب تداعی دانسته حکم به تحالف می کنیم و در پایان به موردی که بنا به صحیحه ابو عبیده حذاء از آن استثناء شده پرداخته و ادعای اعراض مشهور از روایت را نادرست خواهیم دانست.
اختلاف زوج و زوجه در اصل تعیینطرح مسألهمسأله 19: «اذا تنازع الزوج و الزوجة فی التعیین و عدمه حتی یکون العقد صحیحاً او باطلاً فالقول قول مدعی الصحة کما فی سائر الشروط اذا اختلفا فیها و کما فی سائر العقود»[1]

مرحوم سید می فرمایند: هر گاه زن و مرد (در اینکه عقد همراه با تعیین زوج و زوجه بوده تا صحیح باشد یا تعیینی صورت نگرفته و قهراً باطل محسوب می شود) اختلاف کنند قول کسی که می گوید شرط تعیین، محقق، و عقد صحیح می باشد مقدم است. همچنانکه در اختلاف متعاقدین در وجود دیگر شرایط صحت و نیز در سایر عقود همین حکم (تقدیم
قول مدعی صحت) جاری است. البته در این جا فرض بر این است که تعیین از شرایط صحت عقد است.
مناقشه مرحوم آقای خویی و آقای حکیممرحوم آقای خویی می فرمایند: شرطیت تعیین زوج و زوجه (در قبال عدم تعیین آن دو یعنی به نحو کلی یا مردد و یا مهمل) از مقوّمات عقد و تحقق موضوع عقد است نه حصول شرایط عقد و یا فقد موانع آن و اصالة الصحة (تنها مستند در این مسأله) که مبتنی بر بناء عقلاء است در مورد شک در شرایط و فقد موانع جاری است نه در شک در اصل موضوع و ارکان عقد. مثلاً اگر شک کند که بایع، خمر فروخته یا سرکه نمی تواند با اصالة الصحه اثبات اینکه سرکه فروخته کند. لذا با عدم جریان اصالة الصحه و جریان اصالة الفساد در عقود، قول منکر صحت مقدم می شود. مرحوم آقای حکیم هم به همین تقریب در شمول اصالة الصحه نسبت به شک در اصل موضوع عقد تامل دارند.[2]

اشکال دیگر به فتوای مرحوم سید یزدیبر فرض که اصالة الصحه را در مورد شک در ارکان عقد و تحقق موضوع آن نیز جاری و عقد مورد بحث را صحیح بدانیم لکن همان گونه که شیخ در بحث اصالة الصحه فرموده، چون مثبتات اصول حجت نیست و لوازم عقلی یا عادی آنها مترتب نمی شود لذا نمی توان مثلاً حکم به زوجیت فاطمه و لزوم تمکین او نمود. همان طور که اگر کسی ببیند کلامی از دهان زید خارج شد و نداند آیا او فحش داده و مرتکب فسق شده و یا سلام کرده، هر چند اصالة الصحة اقتضا می کند که او مثلاً از عدالت خارج نگشته ولی اینکه او سلام کرده و نتیجتاً واجب باشد که جواب سلام او را بدهند را اثبات نمی کند.
بیان مراد مرحوم سیدیزدیبعضی از احکام نکاح از آثار زوجیت زن و مرد معین است مانند وجوب نفقه بر مرد و وجوب تمکین بر زن. برای ترتیب این گونه احکام باید زوج و زوجه در عقد معین شده باشند. ولی برخی احکام دیگر از آثار جامع و اصل وقوع عقد است نه آثار عقد واقع شده بر
زوج و زوجه معیّن، مانند عدم جواز نکاح خامسه و یا جمع بین الاختین، در این دسته از احکام نیازی به تعیین زوجین نیست بلکه اگر عقد بر جامع و کلی بین چند نفر هم واقع شده باشد برای ترتیب عدم جواز ازدواج با خامسه یا با اخت آن چند نفر کافی است. اشتراط تعیین هم که قبلاً بحث آن را کردیم برای ترتیب احکام زوجیت خصوص زن و مرد می باشد نه احکام جامع عقد. با توجه به این مطلب، اگر شک در تعیین و عدم آن داشتیم همان طور که در ابتدای بحث گفتیم برای ترتیب آثار زوجیت خصوص زن و مرد نمی توان به اصالة الصحه تمسک کرد چون از باب شک در ارکان عقد است و بر فرض جاری شدن، اثبات زوج بودن مثلاً زید یا زوجه بودن فاطمه را به دلیل مثبت بودن نمی کند. بلکه اگر شک در دیگر شرایط هم داشتیم باز اشکال مثبت بودن برای ترتیب اثر دادن در جایی که موضوع آن خصوص زوج یا زوجه است وجود دارد و اصالة الصحه مفید نیست. مثلاً اگر کسی نذر کند در صورت تکلم زید به زبان عربی صدقه بدهد و نداند آیا او عقد را به زبان عربی اجرا کرده یا نه (بنابر اعتبار عربیت) نمی توان با اصالة الصحه حکم به اینکه به زبان عربی تکلم کرده نمود و موضوع نذر را با آن اثبات کرد. ولی آیا نمی توان با اصالة الصحه اصل وقوع عقد را و لو بر جامع اثبات و آثار این جامع (همچون بطلان نکاح خامسه یا ازدواج با خواهر آن چند زن مردّد) را بر آن بار نمود؟ به نظر ما در جایی که مسلماً عقد و انشایی همراه با قصد واقع شده، بنای عقلا حتی اگر بعضی از مقدمات آن مشکوک باشد بر این است که اصالة الصحه صحت کلی عقد را ثابت می کند. لذا اگر در صحت معامله ای به خاطر اینکه نمی دانیم آیا خمر فروخته یا سرکه شک داشتیم، البته نمی توان صحت آن را با اصالة الصحه ثابت کرد ولی اگر کسی که معاملات کثیره ای انجام داده و اموالی به دست آورده، ندانیم آیا آنها را از طریق خرید و فروش خمر به دست آورده یا سرکه، و شک در حلیت اموال او کنیم بنای عقد بر اجراء اصالة الصحه به معنای حلیت اصل اموال او جود دارد هر چند خصوص سرکه بودن مبیع و احکام آن همچون طهارت آن مایع را ثابت نمی کند. خلاصه اینکه اجرای اصالة الصحه برای ترتیب آثار کلی عقد بی اشکال است و ترتیب احکام جامع همچون بطلان نکاح خامسه یا خواهر زن صحیح است. هر چند آثار خصوص زوجیت زید و فاطمه را نمی توان با آن اثبات کرد.
و شاید مراد مرحوم سید هم که فرموده: قول مدعی صحت مقدم است. برای اجرای احکام جامع عقد باشد نه خصوص زوجیت زید و فاطمه، زیرا بعید است ایشان در جایی که شک کنیم عقد بر خصوص زن معینی واقع شده یا بر چند نفر به نحو کلی، بگویند: آن عقد صحیح است و آن زن باید احکام زوجیت را بر خود مترتب کند.
اختلاف زوج و زوجه در معیَّنادامه مسأله 19:«... و ان اتفقا الزوج و ولی الزوجة علی انهما عیّنا معیناً و تنازعا فیه انها فاطمة او خدیجة فمع عدم البینة المرجع التحالف کما فی سائر العقود»[3]

اگر طرفین معترفند که در عقد تعیین صورت گرفته است ولی در معیَّن اختلاف داشته، زوج می گوید عقد بر فاطمه واقع شده و ولی زوجه می گوید بر خدیجه، در اینجا چون هر کدام از آنها مدعی فرد مورد نظر خود و منکر فرد دیگر است (هم مدعی است و هم منکر) باب تداعی می شود و باید اگر بینه ای نداشتند یا هر دو بینه آوردند، تحالف کنند. پس اگر یکی از آنها از قسم خوردن نکول کرد حق با دیگری است و اگر هر دو قسم خوردند یا هر دو نکول کردند، هر دو دعوی تساقط می کند و قول مشهور بسیار قوی بر این است که چنین عقدی منفسخ می شود. که البته تحقیق این مسأله که آیا پس از تساقط هر دو دعوی چه حکمی مترتب می شود نیاز به بحث طولانی دارد و چون مربوط به باب قضا و شهادات است، ما فعلاً وارد آن نمی شویم.
اختلاف زوج و ولی زوجه در معیَّن، هر گاه آن دو تنها در نیتشان تعیین کرده باشندادامه مسأله 19:«... نعم هنا صورة واحدة اختلفوا فیها وهی ما اذا کان لرجل عدة بنات فزوّج واحدة و لم یسمها عند العقد و لا عیّنها بغیر الاسم لکنه قصدها معینة و اختلفا فیها فالمشهور علی الرجوع الی التحالف الذی هو مقتضی قاعدة الدعاوی و ذهب جماعة الی التفصیل بین ما لو کان الزوج رآهنّ جمیعاً فالقول قول الاب و ما لم یرهن فالنکاح باطل و مستند هم صحیحة ابی عبیدة الحذاء و هی و ان کانت صحیحة الا ان اعراض المشهور عنها مضافاً الی مخالفتها للقواعد مع امکان حملها علی بعض المحامل یمنععن العمل بها فقول المشهور لا یخلو عن قوة و مع ذلک الاحوط مراعاة الاحتیاط و کیف کان لا یتعدی عن موردها.»[4]

مرحوم سید می فرمایند از موردی که زوج و ولی زوجه در معین اختلاف داشته و حکم آن تحالف بود یک مورد استثنا شده و آن در جایی است که پدری که دارای چند دختر است یکی از آنها را بدون اینکه توصیف کند یا نام ببرد تنها در نیت خود تعیین کرده و او را به ازدواج آن مرد درآورد، آنگاه با زوج اختلاف کنند که مقصود مثلاً فاطمه بوده و او بگوید قصد من خدیجه بوده است، در این مورد نیز مشهور بنا به قاعده باب دعاوی که در فرع قبل ذکر کردیم قائل به تحالف شده اند لکن جماعتی به استناد صحیحه ابی عبیده حذاء بین موردی که زوج آن دختران را رؤیت کرده و موردی که بدون رؤیت آنها اقدام نموده، تفصیل قائل شده، در صورت اول قول پدر را مقدم و در صورت دوم عقد را باطل می دانند. البته در موردی که قول پدر مقدم است، پدر وظیفه دارد همان دختری را که واقعاً تعیین و قصد کرده بوده است در اختیار زوج قرار دهد و هر چند از نظر حکم ظاهری، قول او مقدم است و هر چه ادعا کند پذیرفته می شود، ولی از نظر واقعی و بینه و بین الله، میزان ادعایش نیست و وظیفه اش آن است که بر طبق نیّتی که داشته است عمل کند. سپس می فرمایند: قول اول (تحالف) به دلیل اعراض مشهور از این صحیحه همچنین مخالفت آن با قواعد مسلّم و امکان حمل آن به معانی دیگر، خالی از قوت نیست. ولی در عین حال مراعات احتیاط احوط است و در هر حال از مورد روایت به موارد دیگر نمی توان تعدی نمود.
توضیحی درباره عبارت مرحوم سیدجمله «مع امکان حملها علی بعض المحامل» را به دو صورت می توان معنا کرد:
اول اینکه این جمله متمم جمله قبل باشد بدین معنا که هرگاه ظاهر مفاد صحیحه ای بر خلاف قواعد بود و امکان حمل آن به معنای غیر ظاهریش وجود داشت در این فرض چنین روایتی مانند روایات مجمله نمی توان به آن عمل کرد. به نظر ما اگر این وجه مراد سید باشد مبنای آن قابل دفاع است زیرا اگر روایتی را بتوان برای آن توجیهی کرد که عرف
آن را پسندیده و از آن ابایی نداشته باشد لازم است بر قواعد تحفظ نموده و روایت مخالف را توجیه کرد چون وجهی ندارد که از قواعد مسلّم به دلیل روایتی که ذو وجوه است صرف نظر کنیم.
دوم اینکه، هر کدام از مخالفت با قواعد و امکان حمل به معانی دیگر در کلام مرحوم سید جداگانه وجهی برای وهن در عمل به روایت باشد. ولی این وجه با مبانی کسانی که حجیت خبر واحد را تمام می دانند سازگار نیست زیرا هر چند برخی در تخصیص آیات قرآن با خبر واحد مناقشه و ان قلت دارند لکن تمام قائلین به حجیت خبر واحد، تخصیص قواعد را با آن بی اشکال می دانند و در این صورت نمی تواند مخالفت روایت با قواعد به تنهایی موجب وهن در عمل به آن گردد مگر اینکه بگوییم مراد سید این است که هر چند قواعد فقهی مانند قاعده ریاضی نیست که تخصیص آن محال باشد لکن بعضی از قواعد به گونه ای است که انسان به حسب ارتکازات عرف و متشرعه و عدم وجود هیچ گونه مشابهی در تخصیص آن، به عمومیت آن اطمینان نوعی پیدا می کند به طوری که باعث وهن در حجیت خبر واحدِ مخالف با آن شده و نمی توان قاعده را با آن تخصیص زد. لذا به گمانم برخی همچون صاحب درر در دوران امر بین تخصیص عام و تحفظ بر هیئت آن و بین رفع ید از هیئت عام و تحفظ بر عمومیت آن، به تقدیم تحفظ بر عمومیت عام متمایل گشته اند مثلاً اگر بگوید اکرم العلما و لا یجب اکرام زید العالم در اینجا اگر از ظهور عام در وجوب، رفع ید کنیم و آن را حمل بر استجاب کرده و بر عمومیت آن تحفظ کنیم بهتر از تحفظ بر هیئت وجوبی و تخصیص آن است. شیخ انصاری هم می فرماید اگر حکومتی در کار نباشد باید اقوائیت را در نظر گرفت و در هر حال این آقایان حکم به تخصیص عام یا قاعده نمی کنند. در عین حال اگر جمله «مع امکان حملها...» را متمم جمله قبلی بدانیم بهتر است.
متن روایت: «محمد بن یعقوب الکلینی باسناده عن ابی عبیدة قال: سألت ابا جعفرعلیه السلام عن رجل کن له ثلاث بنات ابکار فزوّج احدیهن رجلاً و لم یسمّ التی زوّج للزوج و لا للشهود و قد کان الزوج فرض لها صداقها فلما بلغ ادخالها علی الزوج بلغ الزوج انها الکبری من الثلاثة فقال الزوج لابیها: انما تزوجت منک الصغیرة من بناتک قال: فقال ابو جعفرعلیه
السلام: ان کان الزوج رآهنّ کلّهن و لم یسمّ له واحدة منهن فالقول فی ذلک قول الاب و علی الاب فیما بینه و بین الله ان یدفع الی الزوج الجاریة التی کان نوی ان یزوجها ایاه عند عقدة النکاح و ان کان الزوج لم یرهنّ کلّهن و لم یسمّ له واحدة منهنّ عند عقدة النکاح فالنکاح باطل.»[5]

مورد روایت جایی است که مهریه تعیین شده باشد لذا اگر روایت را بر خلاف قواعد و در عین حال عمل به آن را لازم بدانیم نمی توان از این مورد تعدی نمود. همچنین ظاهر روایت این است که پس از تسلیم آن دختری که پدر نیت کرده بود آن زن و لو اینکه زوج مدعی است دیگری را نیت کرده است، بر او حلال و دارای صحت واقعیه می شود.
اقوال فقها در مسألهمرحوم سید می فرمایند مشهور در این مسأله قائل به تحالف شده اند ولی مرحوم آقای خویی ایراد گرفته و مطلب صحیحی را فرموده می گویند: موردی که مشهور قائل به تحالف شده اند همان فرع قبل است که اختلاف در این است که آیا آن کسی که در عقد تعیین شد فاطمه بود یا خدیجه و اما در این فرع که کسی را در عقد تعیین نکرده اند و تنها در نیت هر یک از زوج و ولی زوجه شخصی غیر از آن کسی که در نیت دیگری است آمده، احدی قائل به تحالف نشده و وجهی نیز برای تحالف ندارد زیرا در جایی حکم به تحالف می شود که طرفین هم مدعی و هم منکر باشند اما در این فرع که هر کدام از آنها فقط مدعی شخص خاصی در نیت خود است و منکر شخص مورد ادعای طرف مقابل نیست، از نظر قواعد جای تحالف نیست واحدی نیز در این فرع قائل به آن نشده است همه یا به روایت عمل کرده قائل به تفصیل شده اند و یا از روایت اعراض کرده و آن عقد را بدون تحالف باطل دانسته اند.[6]

اعراض مشهور از روایتمرحوم سید می فرمایند مشهور از این روایت اعراض کرده اند در حالی که هیچ کس پیش از محقق کرکی غیر از ابن ادریس که اساساً خبر واحد را حجت نمی داند[7]
و ابن متوج
بحرانی معاصر شهید اول بنا به نقل صاحب حدائق از شاگرد او ابن فهد احسایی،[8]
کس دیگری از این روایت اعراض ننموده است. مرحوم کلینی آن را در یک باب نادر آورده و آوردن روایتی در یک باب نادر که تحت ضوابط کلیه قرار نمی گیرد دلیل بر اعتماد او به آن است شیخ صدوق نیز آن را نقل کرده است،[9]
شیخ طوسی در نهایه[10]
، ابن براج در مهذب[11]
، و قطب الدین کیدری در اصباح[12]
به آن فتوی داده اند، محقق در شرایع[13]
و نافع[14]
به آن اخذ کرده و فرموده که مفاد آن مطابق با قواعد است شاگرد او فاضل آبی نیز عمل کرده و با ابن ادریس با تندی برخورد کرده است.[15]
علامه در قواعد[16]
و تحریر[17]
و تذکره[18]
و تبصره[19]
و ارشاد[20]
و تلخیص[21]
و مختلف[22]
به آن اخذ نموده است همچنین شهید اول در لمعه[23]
، فاضل مقداد در تنقیح[24]
به آن عمل کرده اند. تنها محقق کرکی آن را رد کرده[25]
و شهید ثانی[26]
و عده ای دیگر از متاخرین نیز از او تبعیت کرده اند. بنابراین با وجود عمل نمودن بزرگانی از فقهاء که نام آنها را بردیم اعراض اصحاب خصوصاً قدمای آنان از آن ثابت نیست.
ادامه بررسی مسأله در جلسات آینده. انشاء الله
«والسلام»
 

[1] . العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج2، ص: 856.

[2] . مستمسك العروة الوثقى؛ ج14، ص: 396 موسوعة الإمام الخوئي؛ ج33، ص: 164.

[3] . العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج2، ص: 856.

[4] . همان.

[5] . الكافي (ط - الإسلامية)؛ ج5، ص: 412.

[6] . موسوعة الإمام الخوئي؛ ج33، ص: 167.

[7] . السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى؛ ج2، ص: 573.

[8] . الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة؛ ج23، ص: 179.

[9] . من لا يحضره الفقيه؛ ج3، ص: 422.

[10] . النهاية في مجرد الفقه و الفتاوى؛ ص: 468.

[11] . المهذب (لابن البراج)؛ ج2، ص: 196.

[12] . إصباح الشيعة بمصباح الشريعة؛ ص: 400.

[13] . شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام؛ ج2، ص: 219.

[14] . المختصر النافع في فقه الإمامية؛ ج1، ص: 171.

[15] . كشف الرموز في شرح مختصر النافع؛ ج2، ص: 103.

[16] . قواعد الأحكام في معرفة الحلال و الحرام؛ ج3، ص: 10.

[17] . تحرير الأحكام الشرعية على مذهب الإمامية (ط - الحديثة)؛ ج3، ص: 429.

[18] . تذكرة الفقهاء (ط - القديمة)؛ ص: 584.

[19] تبصرة المتعلمين في أحكام الدين؛ ص: 133.

[20] . إرشاد الأذهان إلى أحكام الإيمان؛ ج2، ص: 6.

[21] آدرس یافت نشد.

[22] . مختلف الشيعة في أحكام الشريعة؛ ج7، ص: 135.

[23] . اللمعة الدمشقية في فقه الإمامية؛ ص: 175.

[24] . التنقيح الرائع لمختصر الشرائع؛ ج3، ص: 17.

[25] جامع المقاصد في شرح القواعد؛ ج12، ص: 82.

[26] . الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية (المحشى - كلانتر)؛ ج5، ص: 113.