جلسه 1380/10/22

بسم الله الرحمن الرحیم



تعيين زوج و زوجه

موضوع : تعیین زوج و زوجه
خلاصه درس این جلسه
در این جلسه، مسأله 18 (فصل عقد و احکام عقد) عروه مورد بحث قرار می گیرد، موضوع مسأله این است که اگر در عقد نکاح زوج یا زوجه با اسم و وصف یا اسم و اشاره یا وصف و اشاره تعیین شد و برخی از این امور اشتباه از کار درآمد، آیا عقد صحیح است یا خیر؟ و عقد برای چه کسی واقع می شود؟ در این بحث ضمن بررسی کلمات شیخ طوسی و علامه حلّی به بررسی کلام مرحوم سید می پردازیم و در ادامه، کلام مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی را بررسی می کنیم. ان شاء الله تعالی.
متن عروة
مسئله 18: «لو اختلف الاسم و الوصف او احدهما مع الاشارة أخِذ بما هو المقصودو ألغی ما وقع غلطاً. مثلاً لو قال: (زوّجتک الکبری من بناتی فاطمه) و تبیّن انّ اسمها خدیجة، صحّ العقد علی خدیجة التی هی الکبری. و لو قال: (زوّجتک فاطمه و هی الکبری) فتبین انها صغری صح علی فاطمة لانها المقصود و وصفها بانها کبری وقع غلطاً فیلغی.
و کذا لو قال: (زوّجتک هذه و هی فاطمة) او (و هی کبری) فتبیّن ان اسمها خدیجه او انها صغری فان المقصود تزویج مشار الیها و تسمیتها بفاطمة او وصفها بانها الکبری وقع غلطاً فیلغی.»[1]

تاریخچه بحث
بحثی که مرحوم سید در این جا عنوان کرده اند سابقه زیادی دارد. این بحث در مبسوط شیخ هم طرح شده[2]
و احتمالاً قبل از شیخ هم، اهل سنت این فرع را مطرح کرده اند.
طرح بحث
اگر زوج یا زوجه با اسم و وصف یا اسم و اشاره و یا وصف و اشاره تعیین شد و معیِّنات یعنی اموری که با آنها تعیین می شد، مخالف هم در آمدند، چکار باید کرد؟
ایشان می فرمایند: آنکه مقصود او است و در اراده ازدواجش دخیل است و می خواهد واقعاً با او ازدواج کند (به آن اخذ می شود) واقع می شود. و آن قسمتی که غلط تعبیر شده، واقع نمی شود بعد مثال می زنند.
مثال اول: «زوّجتک الکبری من بناتی فاطمه» دختر بزرگم را عقد کردم که نامش فاطمه است. بعد معلوم شد نامش فاطمه نیست بلکه خدیجه است. اینجا عقد بر روی دختر بزرگ واقع می شود زیرا مقصود اوست و می خواهد با او ازدواج کند خواه اسمش فاطمه باشد یا خیر و آن انشاء غلط که بر روی چیز دیگر رفته مبطل انشاء صحیح که روی دختر کبری رفته نیست.
چون آنچه در باب نکاح معتبر است این است که انشاء عن قصدٍ شده باشد. و نسبت به دختر کبری انشاء عن قصدٍ شده و فاطمه بودن در اراده ازدواج او دخالتی ندارد و به عنوان معرفی ذکر کرده ولی اشتباه کرده، در اینجا آن که غلطاً تعبیر شده ملغی می شود و آن منشأ عن قصد که دختر کبری است واقع می شود.
مثال دوم: گاهی این گونه گفته می شود: «زوّجتک فاطمه و هی الکبری» من دخترم فاطمه را به ازدواج تو در می آورم و او دختر بزرگ من است. آن کسی را که اراده ازدواج با او را کرده فاطمه است و نکاح با او انشاء کرده لیکن چون خیال می کند که دختر بزرگتر است در صیغه عقد او را با وصف «هی الکبری» معرفی می کند و این جهت در تصمیم ازدواج او دخالتی ندارد یعنی می خواهد با فاطمه ازدواج کند خواه دختر بزرگ باشد یا خیر منتهی چون فکر می کند دختر بزرگ است با «هی الکبری» او را معرفی می کند و یا می دانسته دختر بزرگ نیست و اشتباهی «هی الکبری» به زبانش جاری شده و این اشتباه منشاء نمی شود که آنچه را عن قصد واقع شده، واقع نشود و فاطمه که دختر کوچک اوست معقوده زوج می شود. و آن توصیف به کبری ملغی است.
مثال سوم: در اشاره هم همین گونه است. اگر گفت این دخترم را به شما تزویج می کنم که اسمش فاطمه است یا دختر بزرگ من است و بعد معلوم شد مشار الیها فاطمه نیست
بلکه خدیجه است. یا کوچکتر است، آن غلطی که در تسمیه یا توصیف بوده ملغی می شود و مشار الیه اسم اشاره، واقع خواهد بود. این فرمایشی است که ایشان در این جا دارند.
کلام مرحوم شیخ طوسی در مبسوط
شیخ در مبسوط می فرمایند: «فاذا اراد تزویج بنته لم یخل من احد امرین إما ان تکون له بنت واحدة أو اکثر فان کانت له بنت واحدة لم یخل من احد امرین اما ان تکون حاضرة أو غائبة، فان کانت حاضرة... صحّ و ان کانت غائبةً فان قال زوجتک بنتی صحّ و ان قال بنتی فلانة صحّ و لو قال بنتی فاطمة و اسمها خدیجة صحّ أیضاً فان بنتی صفة لازمة و لا تزول عنها و فاطمة صفة تزول عنها«... و ان کان له بنتان الکبیرة فاطمة و الصغیرة خدیجة فقال زوجتک الکبیرة او الصغیرة او قال بنتی فاطمة أو خدیجة فکل هذا یصحّ، فان قال بنتی الکبیرة فاطمة [خدیجة] فذکر الکبیرة باسم الصغیرة صحّ نکاح الکبیرة لان الکبیرة صفة لازمة و الاسم لا یلزم».[3]

مستفاد از کلام مرحوم شیخ طوسی
اگر چنین تخالفی پیدا شد بین اسم یا وصف یا شیی ء دیگری که ذکر شده بود، صفت ثابت را اخذ می کنیم و آن را که غیر ثابت است از آن رفع ید می کنیم. مثلاً دختر بزرگ شخص بودن از عناوین ثابته اشخاص است اما اینکه نامش فاطمه یا خدیجه و امثال اینها از عناوین عارضی و غیر ثابت است. چون ممکن است تسمیه اش عوض شود یا از اول چنین اسمی نداشته باشد. در اینجا آن که ثابت است اخذ می شود و غیر ثابت الغاء می شود.
قریب به همین مضمون در کلام علامه در تذکره نیز آمده است.
کلام مرحوم علامه در تذکرة
«و لو قال له زوّجتک بنتی فلانة و سمّاها بغیر اسمها و لا بنت له سِوی واحدة فالاقوی الصحة و هو اصح وجهی الشافعیة لان البنتیّة صفة لازمه ممیّزه فتیعیّن و یلغی الاسم المذکور بعده و الثانی: (وجه دوم برای شافعیه) لا یصح النکاح لانه لیس له بنت بذلک الاسم. و لو قال زوّجتک هذه فاطمة و اشار الیها و کان اسمها زینب فالوجهان للشافعیّه».[4]

مستفاد از کلام علامه در تذکره
کسی که یک دختر بیشتر ندارد و دختر خودش را فاطمه نام نهاده اما اشتباهاً خدیجه می گوید در اینجا می فرماید عقد بر صفت لازمه واقع می شود و بر تسمیه واقع نمی شود و علامه این قول را تقویت می کند که اصحّ وجهین شافعی ها هم همین است که الغاء کنیم صفتی را که قابل زوال است.
اما اگر بین اشاره و تسمیه اختلاف شد در اینجا شافعی ها ترجیح ندادند و وجهان ذکر کردند و علامه هم ترجیح نداده. کانه مشار الیه بودن صفت ثابته نیست
زیرا از آنجا برود جای دیگر، صفت مشار الیه بودن را از دست می دهد. تسمیه به فاطمه یااسم دیگر هم که صفت غیر ثابت است.
خلاصه این جا به مشکل افتاده اند و ترجیحی برای یکی از اینها داده نشده و شافعی، ترجیح نداده اند و گویا علامه هم با آنها موافق است.
ادامه کلام مرحوم علامه
«و لو قال بعتک داری هذه و حدّدها و غلط فی حدودها صح البیع.»
بخلاف ما لو قال الدار التی فی محلة کذا و حدّدها و غلط، لان التعویل هنا علی الاشارة و لو قال بعتک داری و لم یقل هذه و حدّدها و غلط لیس له دارٌ سواها صحّ کما لو قال زوّجتک بنتی فلانة و ذکر غیر اسمها.
مستفاد از کلام مرحوم علامه
ایشان سه فرع را مطرح می کنند:
فرع اول: اگر بگوید این خانه ام که دویست متر است فروختم بعداً معلوم شود صد و نود متر است این عقد صحیح است. تعویلاً علی الاشارة.
فرع دوم: اگر بگوید خانه ای که در فلان محله است و دویست متر است فروختم،
چنانچه معلوم شود یکصد و نود متر بوده بیع باطل است چون اشاره ای در کار نیست.
فرع سوم: بدون اشاره بگوید خانه ام را که دویست متر است فروختم چنانچه فقط یک خانه داشته باشد بیع صحیح است هر چند معلوم شود یکصد و نود متر بوده است چون
عنوان «داری» مبیع را معین می کند همچنان که اگر بگوید «زوجتک بنتی فاطمة» و فقط یک دختر داشته باشد که اسمش خدیجه باشد، عقد روی خدیجه واقع می شود.
بررسی کلام شیخ و علامه
اما اینکه در مبسوط و تذکره و در کلمات قبلی ها و سنی هاست که: هر عنوان ثابت باشد به آن اخذ می شود و عنوان غیر ثابت مثل تسمیه و امثال آن ملغا می شود، محل اشکال است.
چه ملازمه ای است که اشتباه حتماً در تسمیه و عنوانهای غیر ثابت است و در عنوانهای ثابت اشتباه نیست. چه بسا اشتباه در همین صفات ثابته باشد مخصوصاً اگر عاقد غیر از پدر و امثال او باشد که مثلاً نداند کوچک و بزرگ کدام از آنهاست و درهمین ها هم اشتباه پیش می آید و هیچکدام از عناوین ثابته بر غیر ثابته ترجیح و اولویتی ندارند و اینگونه نیست که بگوییم در اوصاف ثابته اشتباه خیلی کم اتفاق می افتد و یا حکم نادر دارد و باید این اشتباه نادر الغاء شود اما در اوصاف غیر ثابت اشتباه بسیار زیاد پیش می آید.
نتیجه بحث
حکم و کبرای کلی که باید مقصود را اخذ کرد و غیر مقصود را کنار گذاشت مطلب صحیحی است اما از جهت صغری ثابت و غیر ثابت بودن دلیل نیست بلکه باید با قرائن مشخص شود که کدامیک مراد بوده و اگر ثابت نشد باید سراغ قرعه رفت، مثل سایر موارد.
بررسی کلام مرحوم سید
مناقشه ای بر کلام مرحوم سید هست که بعضی محشین هم همین ایراد را کرده اند و آن این که: گویا مرحوم سید میزان در مقصود نبودن را تأخیر در ذکر می دانند یعنی هر کدام اول ذکر شد، آن مقصود است و آنکه مؤخر ذکر شد، مقصود نبوده، الغاء می شود.
در حالیکه این مسئله به هیچ وجه کلیت ندارد که هر کدام مقدم ذکر شد هو المقصود و مؤخر باطل است. به عبارت دیگر اصل کبری مسئله را ما قبول داریم که آنکه مقصود است عقد بر او واقع می شود و آنکه به عنوان معرفی مقصود ذکر شده چنانچه اشتباه و غلط بود ضرر به انشاء ما «وقع عن قصد» نمی زند. این کبرای صحیحی است اما از جهت صغری
بگوییم هر کدام مقدم ذکر شد هو المقصود و مؤخر لیس هو المقصود پس چنانچه اشتباه باشد ضرری به عقد نمی زند، چنین دلیلی نداریم.
بعلاوه وقتی علم اجمالی داریم که خطایی در کلام صورت گرفته، یا صدر کلام اشتباهی است یا ذیل، مثلاً کسی که دختر بزرگی به نام خدیجه و کوچکی به نام زینب دارد چنانچه بگوید دختر کوچکم خدیجه را تزویج کردم در چنین مواردی چنین بناء عقلایی در کار نیست که بگوییم می خواسته دختر کوچکش را شوهر دهد و اسم او را اشتباه گفته است، و اصل عدم خطا را در صدر کلام جاری کنیم و بگوییم ذیل کلام خطا است. البته گاهی قراینی همراه عقد است که مراد ازدواج دختر کوچک است مثلاً شرایط دختر بزرگ اصلاً با ازدواج با این مرد تطبیق نمی کند و مرد عاقلی با چنین شرائطی حاضر نیست این دختر را بگیرد، در اینجا معلوم است که در اسم بردن اشتباه شده است، لکن اگر قرینه ای نباشد مثلاً کسی را وکیل کرده اند که عقد بخواند، عاقد گفته دختر بزرگ این آقا به نام فاطمه را تزویج کردم، چنین بنای عقلایی نیست که بگوییم آن عنوانی که اول ذکر شده مقصود اصلی بوده و در آن خطایی رخ نداده و عنوانی که مؤخراً ذکر شده به عنوان معرفی مقصود اصلی آمده و در این معرفی خطا صورت گرفته است.
خلاصه، این تقدیم دلیل بر صحت نیست و سید این را اصل مسلم گرفته است و تعجب است که غیر از یکی از محسین کسی اشکال نکرده با اینکه تقریباً روشن است که مقصود بودن و اطاله عدم خطا اول و آخر ندارد تا بگوییم یکی بر دیگری ترجیح دارد.
کلام آیت الله حکیم
مرحوم آقای حکیم در ذیل کلام سید بعد از نقل عبارت تذکره: «لو قال: زوجتک هذه فاطمة و اشار الیها و کان اسمها زینب، فالوجهان للشافعیة» در بیان وجه اشکال شافعیه و ظاهراً موافقت علامه با شافعیه در مشکل بودن مسأله می فرمایند:
«و منشأ للاشکال هو ان القید أخذ علی نحو تعدد المطلوب أو وحدته فعلی الاول یصح و علی الثانی یبطل»[5]

بررسی کلام مرحوم حکیم
بحث ایشان ارتباطی به کلام تذکره و کلام سید ندارد و چون کلام اینها در جایی است که دو عنوان در صیغه نکاح آورده شده و یکی از آن ها اشتباه بوده است و بحث وحدت و تعدد مطلوب مربوط به دو عنوانی است که هر دو به نحو صحیح در صیغه نکاح آورده شده منتهی بحث در این است که یکی از عنوان مقیداً به عنوان دیگر متعلق نکاح قرار گرفته است یا به نحو تعدد مطلوب است و یکی از دو عنوان مطلقاً متعلق نکاح است البته عنوان دیگر هم مورد توجه متعاقدین بوده است ولی اگر از اشتباه هم بود عنوان دیگر متعلق انشاء نکاح است.
اگر بحث وحدت و تعدد مطلوب مطرح باشد چنانچه عقد از عقودی بود که جعل خیار در آن مشروع بود در صورت تعدد مطلوب عقد صحیح بوده حق خیار فسخ ثابت می شد در حالی که اگر کلام سید را در باب بیع فرض کنیم دیگر خیاری ثابت نمی شود مثلاً کسی برای کارهای دفتری منشی می خواسته، رفته عبدی را خریده و گفته «اشتریت هذا العبد الکاتب الیمانی» در صورتی که مقصود او خریدن «عبد کاتب» بوده و یمانی بودن فقط به عنوان معرفی آن عبد صورت گرفته، اگر این عبد مصری بود عقد صحیح و لازم است و خیار فسخ هم ندارد، بلی اگر هر دو جهت مورد نظر مشتری بود چنانچه نظر مشتری به نحو وحدت مطلوب باشد عقد باطل می شود و اگر به نحو تعدد مطلوب باشد خیار فسخ ثابت می گردد.
البته همین بحث مرحوم آقای حکیم را مناسب بود مرحوم سید در اینجا مطرح کنند و آن این که اگر گفته شود «زوجتک هذه و هی الکبری».
و هر دو جهت مورد نظر زوج و ولی زوجه باشد، چنانچه یکی از دو جهت اشتباه بود و معلوم شود که این دختر، دختر بزرگ نیست. صحت عقد در این مورد مبتنی بر مسأله وحدت و تعدد مطلوب است. اگر رضایت متعاقدین به عقد با این شخص مشروط و مقیّد بر آن است که دختر بزرگ باشد عقد باطل است و اگر مقیّد به این وصف نبود عقد صحیح می باشد و این که این دو جهت ذاتی شخص و از اوصاف ثابته باشد یا عرضی، تفاوتی نمی کند.
هذا بحسب مقام الثبوت اما از نظر اثباتی، ظاهر کلام وحدت مطلوب است یا تعدد مطلوب مسأله دیگری است که در کلام مرحوم آقای حکیم مطرح شده است. ایشان می فرمایند از نظر ارتکاز عرفی به نحو تعدد مطلوب فهمیده می شود. پس اگر این شخص دختر بزرگ هم نبود عقد صحیح است و اگر خیار فسخ در عقد نکاح مشروع بود حق فسخ هم می آورد و لذا در عقد بیع اگر بایع بگوید بعتک هذا العبد الکاتب چنانچه معلوم شود که کتابت نمی داند، چون ارتکاز عرفی به تعدد مطلوب است عقد صحیح بوده فقط مشتری حق خیار فسخ دارد.
نقد بر کلام مرحوم آقای حکیم
دو ادعا ایشان دارند که هر دو محل تأمل است.
اول اینکه: ارتکاز عرفی بر این است که از باب تعدد مطلوب است. آیا همیشه همین طور است؟
دوم: بر فرض که از باب تعدد مطلوب شد آیا نتیجه اش همان است که ایشان می فرمایند؟
یعنی حق فسخ ثابت باشد.
اما قسمت اول: اینکه در موارد اوصاف ایشان می فرمایند تعدد مطلوب است؛ فرض کنید یک کسی منشی می خواهد، کاری به عبد و امثال آن ندارد، می خواهد شخصی منشی تجارت خانه او باشد، از یک نفر، عبدی را به عنوان کاتب می خرد آیا در این معامله ارتکاز عرفی بر این است که این معامله واقع می شود و لو عبد، فاقد کتابت باشد؟ چون رضایت مطلقه دارند فقط خیار دارد؟ یا اینکه در این موارد اصلاً چنین عبدی را نمی خواهد چون مشکل او را حل نمی کند چون هدف او داشتن صفت کتابت در عبد بود. اینجا بلا اشکال از باب وحدت مطلوب است، پس این چه ارتکازی است که اگر از قبیل اوصاف یک چیزی شد به نحو قید مطلوب نباشد بلکه التزام فی التزام آخر باشد یعنی دو شی ء باشد، یک التزام مطلق و مطلوبیت مطلقه که اگر فاقد قید دیگر بود حاضر به پذیرفتن آن است، این شی ء این مطلوبیت مطلقه دارد و یک مطلوب علی حده دیگر که عبارت از اوصاف است. چنین ارتکاز کلّی نیست و اگر به فرض تعدد مطلوب هم باشد، اما این که کدام یک از این
دو مطلوب اصیل است و دیگری مطلوب تبعی و فرعی، ضابطه کلی در کار نیست و تقدم در ذکر یا ذاتی بودن، دلیل اصیل بودن نیست.
اشکال دوم: سلمنا پذیرفتیم در این موارد ارتکازاً التزام فی الالتزام و تعدد مطلوب است. به چه دلیل مطلوب دوم که مظروف است و التزام دوم است اگر تحقق پیدا نکرد حق فسخ التزام اول (که مطلوب اول باشد و ظرف برای دومی) را دارد؟
مثلاً اگر کسی دو تا عقد مستقل انجام داد اما عقد دوم مبنی بر عقد اول است یعنی التزامی است مبنی بر التزام اول و شرطی هم در کار نیست یعنی چون عقد اول را انجام داده، عقد دیگری هم انجام می دهد. حالا اگر کسی در آن عقد دوم تخلف کرد و ترتیب اثر نداد چه دلیلی داریم که طرف مقابل حق فسخ پیدا کند در التزام اول و بتواند آن را به هم بزند؟ و ایشان وجه این مطلب را ذکر نمی کنند.
کلام آیت الله خویی
مرحوم آقای خویی مطلبی دارند در اشباه و نظائر که ادعای فحص است. ایشان می فرمایند: هر وقت این گونه تعبیرات شد معنایش این است که من ملتزم هستم به اصل حدوث عقد، اما تا وقتی ملتزم به بقاء عقد هستم که آن خصوصیتی که تو گفتی موجود باشد اما نسبت به اصل حدوث عقد هیچ قید و شرطی در کار نیست یعنی می گوید من حاضرم این عبد را مالک شوم چه کتابت داشته باشد چه نداشته باشد اما بقاء بر این التزام را یعنی خودم را مالک بدانم و طرف را هم مالک پولی که می دهم بدانم و حق فسخ نداشته باشم در صورتی است که کتابت هم داشته باشد و اگر فاقد کتابت شد من حق فسخ داشته باشم به عبارت دیگر می گوید بالارتکاز خیار فسخ جعل شده است[6]
.
بررسی کلام مرحوم خوئی
از کجای این جملات این ارتکاز استفاده می شود که من حاضرم مالک شوم اما حق فسخ داشته باشم از این تعبیرات چنین چیزی استفاده نمی شود.
به نظر می رسد در این موارد، حکم فضولی پیدا می کند که اگر بعداً رضایت داد و امضاء کرد می شود ملک خودش، البته فضولی به شکل نقل. و این در حقیقت عقد جدید است. و الله العالم.
«والسلام»
 

[1] . العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج2، ص: 855.

[2] . المبسوط في فقه الإمامية؛ ج4، ص: 192.

[3] . مبسوط، ج4، ص192.

[4] . تذكرة الفقهاء، ج2، ص584.

[5] . مستمسك العروة الوثقى؛ ج14، ص: 395.

[6] نیاز به تحقیق بیشتری برای مستند سازی است.