جلسه 1380/10/18

بسم الله الرحمن الرحیم



تعيين زوج و زوجه

موضوع : تعیین زوج و زوجه
خلاصه درس قبل و این جلسه:
در این جلسه به بررسی دو فرع می پردازیم:
فرع اول: اگر متعاقدین ازدواج با فرد معینی را قصد کنند لکن در هنگام عقد نکاح احراز نکرده اند که ایجاب و قبول مطابق است ولی تطابق واقعی داشته باشد در این صورت عقد صحیح است خواه با معاهده قبلی باشد یا خیر، در این جلسه این مسأله را با بررسی کلام مرحوم آقای بروجردی و مرحوم آقای خویی به طور مستوفی بررسی خواهیم کرد.
فرع دوم: اگر متعاقدین هر دو ازدواج با فرد معینی را قصد کنند لکن هر دو یا یکی از آنها نمی داند خارجاً این فرد چه کسی است، آیا این عقد صحیح است؟ (به خصوص صورتی که اصلاً قابل تشخیص هم نباشد).
ادامه مسأله 17: «و کذا [یبطل] لو عینا معیناً من غیر معاهدة بینهما، بل من باب الاتفاق صار ما قصده احدهما عین ما قصده الاخر، و اما لو کان ذلک مع المعاهدة لکن لم یکن هناک دال علی ذلک من لفظٍ او قرینة خارجیة مفهمة فلا یبعد الصحة و ان کان الاحوط خلافه».[1]

متعاقدین می خواهند دختر معینی را به عقد پسر معینی درآورند، این مسأله دو صورت دارد: صورت اول: لفظی که روی آن عقد نکاح را انشاء می کنند مطلق است مانند «زوجتک بنتی» بدون آن که در لفظ، بنت را مشخص کنند. صورت دوم: عنوان متعلق نکاح معین است مانند «زوجتک فاطمه»، در هر صورت سه فرض قابل تصویر است
1ـ موجب و قابل می داند که مقصود واقعی دیگری چه کسی است و لذا قابل در قبول خود ازدواج با همان شخص را قصد می کند
2ـ موجب و قابل در مقصود واقعی یکدیگر شک دارد
3ـ موجب و قابل خیال می کنند طرف مقابل شخص دیگری را قصد کرده است لکن ـ در این دو فرض اخیر ـ اتفاقاً مقصود واقعی موجب و قابل، با یکدیگر منطبق و متحد است، البته برخی از صورتها خارج از فرض کلام سید است.
صورت اول: عنوان مطلقی در صیغه نکاح به کار برود.
اگر عنوان مطلقی در صیغه نکاح به کار برود، مسأله دو صورت دارد:
صورت اول: چنانچه عقد نکاح را روی همان عنوان کلی انشاء کنند یعنی وقتی موجب می گوید «زوجتک بنتی» کلی و جامع بین دخترهایش را در نظر بگیرد، چنین عقدی باطل است چون در مراد استعمالی لفظ ـ که زوجیت را برای آن انشاء کرده اند ـ زوجه معین نشده و عنوانی کلی است هر چند قصد واقعی متعاقدین معیّن بوده و با یکدیگر تطابق هم داشته باشد و در بطلان چنین عقدی فرقی نیست که متعاقدین اطلاع از قصد یکدیگر داشته باشند یا خیر، و وجود معاهده قبلی نیز چنین انشاء نکاحی را تصحیح نمی کند.
صورت دوم: و چنانچه لفظ مطلق است لکن آن را در فرد مشخصی استعمال کرده و روی همان فرد معین عقد نکاح را انشاء کرده اند. یعنی وقتی موجب گفته است «زوجتک بنتی» مراد استعمالی او از «بنتی» فاطمه بوده، نکاح با فاطمه را انشاء کرده و قابل نیز همان را پذیرفته است، این صورت سه فرض دارد.
فرض اول: قابل می داند که موجب برای فرد معینی انشاء نکاح کرده است و او هم نکاح با همان شخص را می پذیرد در این فرض عقد صحیح است و وجهی برای بطلان عقد نیست. و فرقی نیست که با قرار قبلی عقد بسته شده باشد یا خیر.
البته این فرض از ظاهر کلام مرحوم سید خارج است.
فرض دوم: قابل نمی داند که مراد استعمالی موجب از «زوجتک بنتی» چیست؟ و عبارت «بنتی» را در جامع استعمال کرده یا فرد؟ یا اگر می داند در فرد استعمال کرده نمی داند مقصود او کدامیک از دخترانش می باشد؟ در این فرض نیز چون مراد واقعی استعمالی موجب ترویج فاطمه بوده و با این لفظ معیناً نکاح فاطمه را قصد کرده و قابل نیز نکاح با فاطمه را قبول کرده، عقد صحیح است و وجهی برای بطلان نکاح نیست چون متعلق
ایجاب و قبول معین و با یکدیگر متطابق است و در صحت آن فرقی نیست که انشاء عقد مسبوق به معاهده قبلی باشد یا خیر.
فرض سوم: متعاقدین با عبارت «زوجتک بنتی» و «قبلت» نکاح با فاطمه را قصد و انشاء کرده اند ولی هر کدام فکر می کرده اند که طرف مقابل از این عبارت فرد دیگری را اراده کرده اند و اتفاقاً ایجاب و قبول آنها متطابق در آمده است، در این صورت نیز عقد صحیح است هر چند بدون قرار قبلی باشد و وجهی برای بطلان عقد در این صورت نیز، نیست چون نکاح با مورد معینی را موجب ایجاب کرده و دیگری نیز نکاح با همان مورد را قبول کرده است، و این که خیال می کرده اند ایجاب و قبول متطابق نیست مانع صدق نکاح و صحت نکاح نخواهد بود.
خلاصه در هیچ یک از سه صورت فوق وجود معاهده قبلی دخالتی در صحت نکاح ندارد.
بلی در صورتی که بدون قرار قبلی باشد ممکن است اشکال شود که به جهت مجاز مستنکر بودن صیغه نکاح عقد باطل است چون لفظی را که برای جامع فرض شده (بنتی) اگر در فرد (فاطمه) به کار برند مجاز است و این استعمال از مجازات مستنکره است پس عقد باطل است. بلی در صورتی که با قرار قبلی باشد وجود معاهده قبلی قرینه می شود که مراد از «بنتی» خصوص «فاطمه» است و این استعمال هر چند مجازی است لیکن چون با قرینه به کار رفته مستنکر نیست، البته این اشکال توهمی بیش نیست و عقد در این صورت نیز صحیح است.
البته وجود معاهده قبلی خودش قرینه می شود که منظور متعاقدین از «زوجتک بنتی» خصوص فاطمه است و تطابق ایجاب و قبول اتفاقی نخواهد بود ولی ظاهراً منظور مرحوم سید از این که می فرمایند: «لکن لم یکن هناک دال علی ذلک من لفظ او قرینة خارجیة مفهمة» خصوص قرائنی است که دیگران نیز از آن اطلاع داشته باشند پس اگر معاهده ای باشد ولی کسی ـ غیر از متعاقدین ـ از آن اطلاع نداشته باشد داخل عبارت «لم یکن هناک دال» می باشد.
صورت دوم: عنوان خاصی متعلق نکاح قرار گرفته است
چنانچه هر کدام از موجب و قابل روی فرد معین انشاء نکاح کرده اند لکن عنوانی که موجب در انشاء نکاح به کار برده غیر از عنوانی است که قابل به کار برده است مثلاً موجب گفته «زوجتک فاطمة» و قابل گفته «قبلت النکاح لام کلثوم» ولی در واقع همان فردی که مقصود قابل است همان فردی است که موجب نکاح او را انشاء کرده است.
این مسأله نیز سه فرض دارد که فرض اول آن از کلام مرحوم صاحب عروه خارج است.
فرض اول:
متعاقدین می دانند که زوج و زوجه ای که موضوع ایجاب و قبول آنهاست با یکدیگر تطابق دارد و مقصود واقعی آنها ازدواج و زوجه یک نفر است مثلاً شخص یک دختر بیشتر ندارد یا یک دختری که وقت ازدواج او باشد، بیشتر ندارد. منتهی یکی از دو طرف می گوید «من فاطمه را به تو تزویج کردم» و دیگری می گوید «من ازدواج خودم را با ام کلثوم می پذیرم» اختلاف اینها در اسم دختر است و هر کدام فکر می کند دیگری در اسمش اشتباه می کند خواه بعداً معلوم شود که یکی از دو نفر اشتباه می کرده اند یا هر دو اسم درست بوده، فاطمه اسم آن دختر و ام کلثوم کنیه آن فرد معین بوده است.
در این صورت نیز عقد صحیح است هر چند معاهده ای قبلی نباشد، چون مقصود متعاقدین معین بوده و با یکدیگر متطابق است هر چند یکی از اینها در اسم این شخص اشتباه کرده یا هیچ کدام اشتباه نکرده اند بلکه فقط خیال می کرده اند که دیگری در اسمش اشتباه می کند.
از طرف دیگر این که اسمش فاطمه یا ام کلثوم باشد در مقصود آنها از ازدواج دخالتی ندارد و چنین نیست که اراده آنها بر ازدواج با این شخص منحصر به صورتی باشد که اسمش فاطمه یا ام کلثوم باشد. به بیانی دیگر: مقصود اصلی آنها از ازدواج تطابق دارند و این امر را هر دو نیز می دانند فقط در یک مطلب اضافی که هر کدام ابراز می کنند اختلاف دارند. این فرض از کلام مرحوم سید خارج است چون تطابق آنها اتفاقی نیست و صحت عقد در این فرض روشن است.
فرض دوّم:
مقصود طرفین از زوج و زوجه فرد معینی بوده با یکدیگر تطابق هم دارد لیکن این امر برای هر کدام مشکوک است یعنی قابل نمی داند کسی که نکاحش را قبول می کند همان فردی است که موجب عقد نکاح او را انشاء کرده است یا خیر؟ مثلاً یکی او را به نام فاطمه می شناسد و دیگری اسم او را ام کلثوم می داند، اگر شخص مورد نکاح را حاضر کنند هر دو خواهند گفت که مقصود ما همین شخص است. لیکن خودشان نمی دانند آیا مقصود هر دو یک نفر است یا خیر؟ و در اسمش نیز اختلاف نظر دارند و این امر برای آنها اهمیتی هم ندارد.
مثال دیگر: پدری می خواهد «دختر بزرگش» را به عقد پسری درآورد، زوج می خواهد با، باسوادترین دختر این مرد ازدواج کند، و در لوح واقع اعلم دخترهای این مرد بزرگترین آنهاست، پس مقصود واقعی اینها با یکدیگر منطبق است لیکن این تطابق برای آنها مشکوک است، در این مثال هر چند «دختر بزرگ بودن» برای پدر دختر و همچنین «اعلم بودن» برای زوج اهمیتی دارد ولی هر دو جهت در یک فرد منطبق بوده و هیچ کدام خیالی نیست، و از آن جا که مقصود واقعی زوج و ولی زوجه فرد معینی بوده و با یکدیگر متطابق است و دو جهتی که برای آنها اهمیت دارد (= دختر بزرگ بودن و اعلم بودن) نیز در او جمع است.[2]

پس قابل نکاح با همان دختری را که موجب نکاح او را انشاء کرده بود، پذیرفته است، بنابراین چنین عقدی صحیح است، و وجهی برای بطلان آن نیست. خواه مسبوق به معاهده قبلی باشد یا خیر.
مثل این که در باب بیع یکی بگوید من انگور می فروشم و دیگری می گوید: من عنب می خرم و طرفین توجّه ندارند که انگور و عنب یک چیز است لکن چون مقصود هر دو نفر
با یکدیگر تطابق دارد ارکان عقد بیع محقق شده و معامله صحیح است. مانند داستان انگور و عنب و اوزوم و اسرافیل که در مثنوی آمده است.
فرض سوم:
ولی زوجه می گوید «زوجتک فاطمة» و منظورش تزویج یکی از دخترهایش هست معیناً، زوج می گوید «قبلت النکاح لام کلثوم» واو نیز نکاح با همان دختر را قصد می کند لکن خیال می کند که پدر دختر فرد دیگری از دخترهایش را قصد کرده است[3]
ولی در واقع فاطمه همان ام کلثوم است و موجب و قابل نکاح یک دختر را انشاء کرده اند. در این صورت نیز عقد صحیح است چون مقصود واقعی متعاقدین معین بوده و با یکدیگر تطابق هم دارد و در مقام انشاء نیز عقد همان شخص را انشاء کرده اند هر چند معاهده قبلی وجود نداشته باشد.
نتیجه آن که، آن چه که در صحت عقد دخیل است دو امر است
الف. مقصود واقعی متعاقدین معیّن بوده (کلی نباشد) و با یکدیگر تطابق هم داشته باشد.
ب. در انشاء عقد، متعاقدین نکاح همان فرد معین را انشاء نمایند و مراد استعمالی انشایی هر دو از متعلق صیغه عقد، یک نفر باشد، و این که قبلاً قرار و صحبتی شده باشد یا خیر هیچ دخالتی در صحّت عقد ندارد.
فرمایش مرحوم آقای خویی
مرحوم آقای خویی می فرمایند: در صدق معاهده و عقد شرط است که توافق در مقصود برای طرفین احراز شده باشد یعنی مجرد تطابق خارجی مقصود واقعی متعاقدین کفایت نمی کند بلکه باید طرفین بدانند که بر یک امر ملتزم شده اند تا عنوان عقد و معاهده صدق کند. بنابراین در فرض دوم (که اتحاد التزامین مشکوک است) و فرض سوم (که قابل تخیل می کرده بر امر دیگری ملتزم شده است) نکاحی محقق نشده است تا مشمول عمومات نکاح یا عمومات عقود باشد.[4]

بررسی فرمایش مرحوم آقای خویی
این فرمایش از دو مقدمه تشکیل شده است: 1ـ در صدق معاهده و عقد، معتبر است که متعاقدین احراز کرده باشند که بر امر واحدی توافق کرده اند. و تطابق واقعی دو التزام کفایت نمی کند. 2ـ باید عنوان عقد و معاهده صدق کند تا نکاح محقق گردد و به نظر ما هر دو مقدمه محلّ مناقشه است. عقد یعنی با رضایت توافق بر یک امر کردن هر چند متعاقدین در هنگام انشاء ندانند که بر یک امر واحدی توافق کرده اند پس چنانچه بر امر واحدی توافق کنند کافی است، عقد در مقابل ایقاع یعنی قرارداد طرفین، اگر طرفین بر یک امری ملتزم شوند قرارداد است هر چند اتحاد متعلق التزام بعد از عقد معلوم گردد.
بعلاوه ما دلیلی نداریم که باید عنوان عقد و معاهده نیز صدق کند تا نکاح صدق کند، بلکه همین مقدار که طرفین بر نکاح زوج مشخص با زوجه مشخص از روی رضایت توافق کنند کافی است هر چند تطابق ایجاب و قبول بعد از عقد معلوم گردد و عنوان معاهده در هنگام انشاء صدق نکند، و اگر حکم شارع مقدس و بناء عقلاء بر این نبود که علقه نکاح متقوّم به طرفین عقد است و با انشاء یکی از متعاقدین و بدون رضایت طرف دیگر این علقه حاصل نمی شود، بلکه عقلاء یا شارع نکاح را از ایقاعات می دانستند و با انشاء یکی از طرفین حکم به حصول علقه زوجیت می کردند، هیچ گونه منافاتی با حقیقت نکاح نداشت به بیانی دیگر: علقه نکاح در رابطه زوجیت هر چند متقوّم به طرفین است و تا زوج و زوجه ای نباشد چنین رابطه ای معقول نیست لکن لازمه این امر این نیست که انشاء چنین علقه ای و به تبع آن صیغه نکاح نیز متقوم به طرفین باشد و اگر قانونگذار شارع باشد یا بناء عقلاء ـ چنین علقه ای را با یک انشاء محقق بداند خلاف حقیقت نکاح نیست، پس باید دید عقلاء و شارع برای حصول علقه نکاح چه چیزی را در انشاء آن معتبر می دانند و هیچ دلیلی نداریم که شارع یا عقلاء برای حصول چنین علقه ای صدق عنوان عقد و معاهده را معتبر بدانند، بلی مانند ایقاعات نیست که رضایت و انشاء یک طرف کافی باشد و باید طرفین بر امر واحدی توافق کنند امّا علاوه بر آن احراز تطابق التزامین هم معتبر باشد، دلیلی بر این امر نداریم. همانطوری که از نظر عرفی در باب بیع اگر بایع واقع میوه انگور را به عنوان «عنب» بفروشد و مشتری همان حقیقت را به عنوان «اوزوم» بخرد کافی است هر چند عند الانشاء اطلاعی از اتحاد این دو التزام نداشته باشند در باب
نکاح هم اگر موجب ازدواج با دختری را به عنوان «فاطمه» قصد کند و قابل ازدواج با همان دختر را با عنوان «ام کلثوم» بپذیرد، نکاح محقق شده است هر چند بعد از انشاء متوجه شدند که به امر واحدی ملتزم شده اند و دلیلی هم نداریم که شارع مقدس چنین شرطی را زائداً عمّا علیه العرف در صیغه نکاح و بیع و سائر معاملات معتبر دانسته باشد. که در صدق اینها معتبر است که عنوان «عقد یا معاهده» هم صدق بکند و الاّ به آن نکاح یا بیع یا... گفته نمی شود.
ان قلت: از آیه شریفه ﴿لا تعزموا عقدة النکاح حتی یبلغ الکتاب اجله﴾[5]
و از آیه شریفه ﴿أو یعفوا الذی بیده عقدة النکاح﴾[6]
استفاده می شود که در نکاح صدق عقد و تطابق در اعتقاد شرط است.
قلت: در صحت چنین استعمالی کافی است که بر متعارف نکاح هایی که اتفاق می افتد عقد صدق کند.
اشکال مرحوم آقای بروجردی به صاحب عروة
مرحوم آقای بروجردی اینجا حاشیه ای دارند می فرماید:
«العبارة لا تخلو من اجمال فان تحقق المعاهدة مع انتفاء ما یدل علی وحدة المقصود غیر متصوّر»[7]

ایشان می فرماید: اگر معاهده ای در کار بوده است، پس قبل از اجرای عقد مقصود خودشان را افهام کرده اند و مقصود آنها در موقع معاهده یکی بوده است و گرنه تحقق معاهده با انتفاء ما یدل علی وحدة المقصود غیر متصور پس در موقع معاهده توافق بر امر واحد شده است اما در موقع اجرای عقد نیز اجراء العقد مبنیاً علی المعاهدة یدل علی وحدة المقصود فی مقام اجراء العقد أیضاً پس وحدت مقصود در هر دو مقام حاصل است و الاّ اگر در مقام معاهده هیچ قرینه ای بر وحدت مقصود نیست پس در حقیقت بر امر واحد قرار و معاهده ای نشده است نه اینکه معاهده شده است اما دالّ بر وحدت مقصود نداریم.
بررسی فرمایش مرحوم اقای بروجردی
به نظر می رسد که عبارت سید اجمال ندارد زیرا درست است که مفروض این است که با هم معاهده ای کرده اند و سپس با اعتماد به همان معاهده، عقد را جاری کرده اند امّا سخن در این است که ما اثباتاً قرینه ای نداریم که عقد بر طبق معاهده سابق شده است زیرا شاید از آن معاهده و قرار سابق منصرف شده باشند و انشاء را مطابق معاهده سابق انجام نداده باشند.
لکن مرحوم سید می خواهد بفرماید: همان قرار و معاهده سابق عرفاً قرینه است بر اینکه اجرای صیغه روی همان فرد مورد معاهده انجام گرفته است هر چند در مقام اجرای صیغه قرینه دیگری بر این امر اقامه نشده است.
به بیانی دیگر: مرحوم سیدرحمه الله می فرمایند صرف تطابق واقعی ایجاب و قبول برای صحت عقد کافی نیست بلکه باید متعاقدین این تطابق را هنگام عقد احراز کنند و با احراز تطابق نکاح را انشاء نمایند، بنابراین اگر بدون معاهده و بدون دالّ ـ لفظی و غیر لفظی ـ دیگری اقدام به ازدواج کنند این نکاح صحیح نیست چون در هنگام عقد نکاح تطابق ایجاب و قبول احراز نشده است لیکن اگر بعد از معاهده عقدی را منعقد کردند چنانچه هنگام عقد دلیلی باشد که ایجاب و قبول تطابق دارند و از معاهده قبلی منصرف نشده اند، تطابق ایجاب و قبول احراز شده عقد نکاح صحیح است ولی اگر قرینه مفهمه ای نباشد بعید نیست که بگوییم نفس این که عقد به دنبال معاهده قبلی واقع شده اماره عرفی است بر این که مبنیاً علی المعاهده و مطابق همان معاهده صورت گرفته و این امر عرفاً یک نحو احراز تطابق ایجاب و قبول بوده پس شرط صحّت عقد محقق شده است فلا یبعد الصحة و ان کان الاحوط خلافه.
مناقشه مرحوم آقای خویی به کلام عروه
مرحوم آقای خویی در حاشیه عبارت سید که می فرمایند: «اما لو کان مع المعاهدة... فلا یبعد الصحة» می فرمایند: «بل لم یظهر وجه للبطلان فی المقام»[8]
یعنی بعد از این که
متعاقدین صحبت و قرار قبلی داشتند و مطابق آن هم عقد را منعقد کردند وجهی برای بطلان عقد باقی نمی ماند پس چرا به طور جزم حکم به صحت عقد نمی کنید؟
بررسی فرمایش مرحوم آقای خویی
لکن به نظر می رسد اشکال وارد نیست زیرا در این مسأله فرض نشده که هر یک از طرفین می داند که مقصود طرف مقابل با مقصود او یکی است و از معاهده قبلی منصرف نشده است بلکه احتمال انصراف می دهد هر چند واقعاً منصرف نشده است و اتفاقاً ایجاب قبول تطابق دارد از اینرو سید می فرماید: بعید نیست که معاهده سابق قرینه عرفی بر اتحاد مقصود است.
هر چند دالّ لفظی یا قرینه خارجی دیگری غیر از این معاهده سابق در کار نباشد و چون مسئله از بدیهیات نیست و علم آور نیست بلکه تنها اماره عرفی قائم شده است. مرحوم سیدقدس سره تعبیر به فلا یبعد الصحة نموده است.
ادامه مسئله17: «و لا یلزم تمییز ذلک المعین عندهما حال العقد بل یکفی التمییز الواقعی مع امکان العلم به بعد ذلک کما اذا قال: زوجتک بنتی الکبری و لم یکن حال العقد عالماً بتاریخ تولد البنتین لکن بالرجوع الی الدفتر یحصل له العلم».
مرحوم سید می فرماید: اگر مشکلی در تشخیص زوج و زوجه نباشد جهل به انطباق خارجی زوجین حین العقد را باطل می کند. پس اگر در ایجاب زوجه با وصف یا اسم مشخص شد و زوج نیز همان شخص را پذیرفت مثلاً ولی زوجه گفت دختر بزرگم را تزویج کردم و زوج نیز آن را پذیرفت در حالی که نمی دانست دختر بزرگ او بر چه کسی منطبق می گردد، چنانچه بعداً قابل تشیخص باشد و از نظر تمتع دچار مشکلی نشوند مقتضای بناء عقلاء و اطلاقات نکاح، صحت چنین عقدی است، حکم این فرض روشن است.
فرض دیگر مسئله: «نعم اذا کان ممیزاً واقعاً و لکن لم یمکن العلم به ظاهراً ـ کما اذا نسی تاریخ ولادتهما و لم یمکنه العلم به ـ فالاقوی البطلان لانصراف الادلة عن مثله فالقول بالصحة و التشخیص بالقرعة ضعیف».
همان فرض سابق است لکن از زمان عقد امکان علم به او حتی با رجوع به شناسنامه و مانند آن نیست. این فرض محل اشکال است. مرحوم آقای خویی و مرحوم آقای حکیم و
مرحوم آقا ضیاء عراقی این فرض را صحیح دانسته اند. عده ای از فقهاء در صحت چنین عقدی اشکال کرده اند و برخی مانند مرحوم سید چنین عقدی را باطل دانسته اند، قائلین به صحّت، گفته اند عقد صحیح است و با قرعه تعیین معقود علیها، می شود همانطور که اگر اشتباه بعد از عقد پیش آمد آنجا اطلاقات نکاح عقد را تصحیح می کند و مشتبه را با قرعه معیّن می کنند، اگر اشتباه قبل از اجرای عقد هم باشد اطلاقات نکاح حکم به صحت عقد می کند و مشتبه با قرعه قابل تعیین است و فرقی بین اشتباه بعد از عقد با اشتباه قبل از عقد نیست.
مرحوم صاحب جواهر اول می فرماید: اطلاقات اقتضای صحت می کند پس باید زوجه واقعی را با قرعه تعیین کنیم سپس می فرماید: احتمال دارد چنین بگوییم: قاعده اولیه در معاملات اقتضاء فساد می کند، بلی در صورتی که تمییز واقعی داشته، بعداً قابل تشخیص هم باشد از این اصل خارج شده است در غیر این متیقن به اصالة الفساد مراجعه می کنیم.
مرحوم آقای حکیم به ایشان اشکال کرده که با وجود اطلاقات نوبت به أخذ به قدر متیقن و استصحاب عدم انتقال نمی رسد.[9]
این پاسخ در نظر بدوی صحیح به نظر می رسد.
لکن مرحوم صاحب عروه می فرماید؛ اطلاقات نکاح از چنین موردی منصرف است و چون اطلاقی نداریم اصل اقتضای فساد می کند. و به نظر می رسد که نظر صاحب عروة تمام است. و بین اشتباه بعد از عقد و اشتباه قبل از عقد فرق است. اگر زن به هنگام عقد، معین و معلوم بوده، عقد صحیحاً منعقد شده، پس چنانچه بعد از عقد، اشتباه حاصل شده است اینجا عقلاء عقد را بقاءً باطل نمی دانند بلکه با مثل قرعه رفع اشتباه می کنند. اما اگر از اول زن معلوم نباشد و باید با قرعه، معقود علیها را معین کنند. چنانچه از اول عقد را روی زنی که با قرعه خارج می شود جاری کنند مثلاً زوج کاری ندارد زوجه دختر بزرگ، دختر با سواد و... باشد یا خیر، هدفش این است که با کسی که با قرعه خارج می شود ازدواج کند چنین عقدی صحیح است و تشخیص آن با قرعه زدن است و قرعه واقعاً محقق عنوانی است که عقد روی آن جاری شده است ولی در صورتی که عقد را ـ مثلاً ـ روی دختر بزرگتر بسته اند لکن تشخیص دختر بزرگتر ممکن نیست و باید او را با قرعه تعیین کرد. بناء عقلاء
در صحت عقد در چنین موردی ثابت نیست. و اطلاقات هم از این فرض منصرف است. زیرا معلوم نیست که شارع أوسع از آنچه عقلاء آن را صحیح می دانند امضاء کرده باشد، بلکه یا اطلاق روشن نیست و یا روشن است که آن اطلاقات ناظر به فرض دیگر است، از اینرو اگر جمود به لفظ کنیم ابتداءً اطلاق از نصوص فهمیده می شود اما چون نصوص در باب معاملات غالباً امضاء معهود و متعارف است و تأسیس نیست از اینرو همانطور که در عروه آمده است الاقوی بطلانه. و منظور صاحب جواهر نیز همین است که اگر ما جمود به عبارت عمومات نکاح بکنیم الاقوی الصحة و الرجوع الی القرعة لکن چون عمومات معاملات امضاء ما علیه العقلاء است و آنچه که از بناء عقلاء متیقن و معهود است موردی است که از ابتداء زوجه معین بوده قابل تشخیص هم باشد پس اگر حین العقد هم زوجه قابل تشخیص نباشد عمومات از این مورد منصرف است و مقتضای اصل عملی فساد نکاح است.
 

[1] . العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج2، ص: 854.

[2] . (توضيح بيشتر) البته روشن است صحّت عقد در اين مثال مخصوص صورتي است كه انشاء ولي زوجه مقيّد به اين نباشد كه دختر بزرگش، اعلم دخترها نباشد و الاّ اگر خيال مي كرده اين دختر اعلم دخترها نيست و با توجه به اين امر ازدواج «دختر بزرگش را كه اعلم دخترها نيست» انشاء كرده است چنانچه بعداً معلوم شود دختر بزرگش اعلم دخترها بوده ايجاب ولي زوجه بي مورد است و همچنين اگر زوج خيال مي كرده كه اين دختري كه مي خواهد با او ازدواج كند علاوه اعلم بودن، دختر بزرگ اين مرد هم نيست (مثلاً در صورتي كه سنّ دختر بزرگ بيشتر از اين شوهر است و با او متناسب نيست) و لذا به نحو مقيّد انشاء كرده است كه من ازدواج با «اعلم دخترها كه دختر بزرگ هم نيست» را قبول مي كنم، در اين صورت نيز اگر اعلم دخترها همان دختر بزرگ باشد قبول زوج موضوع ندارد.

[3] . و در واقع نكاح با ام كلثوم را مي پذيرد به اين اميد كه بعداً ولي زوجه موافقت كرده ايجاب اين نكاح را بخواند.

[4] . موسوعة الإمام الخوئي؛ ج33، ص: 162.

[5] . سوره بقره، آيه 234.

[6] . سوره بقره آيه 237.

[7] . العروة الوثقى (المحشى)؛ ج5، ص: 605.

[8] . موسوعة الإمام الخوئي؛ ج33، ص: 162.

[9] ـ مستمسك العروة 14/395 و 394.