جلسه 1380/10/17

بسم الله الرحمن الرحیم



تعيين زوج و زوجه

موضوع : تعیین زوج و زوجه
خلاصه درس این جلسهکلام پیرامون شرطیت تعیین زوج و زوجه در عقد نکاح بود. در این جلسه نخست وجوه و ادلّه ای را که برای اثبات لزوم تعیین و بطلان عقد بدون تعیین مطرح شده نقل می کنیم. آنگاه به نقد و بررسی آنها پرداخته، با بیان ناتمام بودن هر یک از آنها، فتوای مرحوم سید را به مقتضای اصل عدم انتقال درست خواهیم دانست.
ادامه مسأله 17: «فلو قال: زوّجتک إحدی بناتی بطل و کذا لو قال: زوّجت بنتی احدا بنیک او أحد هذین. و کذا لو عیّن کلّ منهما غیر ما عیّنه الاخر.»[1]

اگر کسی بدون تعیین و به صورت کلّی با تعبیراتی مثل احدی بناتی یا احد ابنیک در مورد زوجه یا زوج، (بدون آن که در نیت یکی از آنها را مشخص کند) عقد کند کافی نبوده و باطل است.
وجوه و ادلّه ای که برای اثبات بطلان عقد مطرح شده
دلیل اول: اجماعجماعت کثیری در کتب مختلف از جمله مبسوط[2]
، سرائر[3]
، تذکره[4]
، کشف اللثام[5]
و... ادعای اجماع کرده اند.
دلیل دوم: قیاس نکاح با سایر عقودمرحوم علامه در تذکره می فرماید: عقد نکاح مانند بیع و سایر عقود است و هم چنان که در بیع و سایر عقود باید عوضین مشخص باشد، در عقد نکاح نیز باید دو طرف عقد (=
زوج و زوجه) معیّن باشند. چه آنکه عقود از این جهت از یک سنخ بوده و تفاوتی ما بین آنها نیست. تعیین از اموری است که عقلاء در تمامی عقود معتبر می دانند.[6]

دلیل سوم: شرطیت جواز استمتاع و عدم امکان استمتاع از طبیعت جامعبر اساس این وجه که هم در تذکره[7]
و هم در کتب دیگر آمده، نظر به اینکه جواز استمتاع از آثار عقد نکاح است و استمتاع از طبیعت جامع ممکن نبوده و جز با متعیّن بودن زوج و زوجه امکان پذیر نمی گردد، لذا فقط عقدی صحیح است که طرفین عقد معیّن باشند.
دلیل چهارم: لزوم تعیین از مرتکزات عقلاء استاین استدلال از مرحوم آقای حکیم است. ایشان می فرمایند: زوجیّت اعتبار خاصی است که بنابر مرتکزات عرف، عقلاء بدون تعیین طرفین آن را محقّق نمی دانند، بلکه همچون اخوّت و ابوّت و بنوّت از امور ذات اضافه است که در اعتبار عقلاء روی معیّنات واقع می شود.[8]

آنگاه برای استدلال خود مثال هایی آورده و می فرمایند: کما اینکه اعتبار زوجیّت برای مرده یا غیر انسان صحیح نیست، زیرا طبیعت زوجیت عبارت از یک نحوه ارتباطی بین دو طرف است و این نحوه رابطه در مرده یا غیر انسان معقول نیست.
دلیل پنجم: استدلال به آیات و روایاتمرحوم آقای خویی علاوه بر استدلال به اینکه قوام زوجیّت به افراد خارجی است می فرمایند: این مطلب از جمله ای از آیات و روایات نیز ظاهر است. مثل: ﴿و انکحوا الایامی منکم و الصالحین من عبادکم و امائکم﴾.[9]
و مانند: ﴿فانکحوا ما طاب لکم من النساء﴾[10]
. که چون احکام در آنها انحلالی است، مقتضای انحلال عموم عبارت از جواز نکاح برای فرد فرد زنان و مردانی است که نیاز به ازدواج دارند، یعنی این حکم در مورد مردان به افراد آن: زید، بکر، عمرو و... و در مورد زنان به افرادشان: فاطمه، زینب، ام کلثوم و... انحلال پیدا
می کند، نه اینکه مقصود این باشد که مجموع آنان را مثلاً جمع کرده و آنان را به ازدواج درآورید.[11]

نقد وجوه مذکوره ردّ اجماعما مکرّر عرض کرده ایم که اجماع در صورتی حجّت و مقبول است که اتّصال آن به زمان معصوم محرز باشد. احراز این اتصال در مورد مسائل نادر غیر معروف به هیچ وجه ممکن نیست. چنین مسائلی در کلمات فقهاء در سطحی مطرح نبوده است که بیانگر این باشد که این مطلب از فقهاء پیشین به اینها رسیده است. و از طرفی از مسائلی که بین روات و اصحاب ائمه هداة مطرح بوده، نیست. و لذا در روایات از سوال در این مسأله عین و اثری نیست[12]
و بر فرض هم که در زمان امام فی الجمله مطرح بوده، از فقدانِ تخطئه و ردع نمی توان با معیار «لو کان لبان» تقریر و امضاء معصوم را نتیجه گرفت، زیرا کشف تقریر و جریان مسأله «لو کان لبان» در مورد مسائلی است که مبتلی به و از معروفیت کافی برخوردار باشد، و در مسائل فرعی نادر که بسیار کم اتفاق می افتد جاری نیست. بنابراین با ادعای اجماع نمی توان لزوم تعیین طرفین عقد نکاح را اثبات نمود.
فقدان دلیل بر لزوم تعیین در همه عقودفرمایش مرحوم علامه در مورد مشابهت عقد نکاح و بیع و ضرورت تعیین عوضین در تمامی عقود محل اشکال است، زیرا دلیل عامی که تعیین طرفین عقد را در همه عقود لازم بداند، وجود ندارد. حتّی در مورد بیع نیز این امر صحیح نیست و مسلم است که مبیع در بعضی از اقسام بیع می تواند کلّی، یا کلی فی المعین (= صاع من صبره) باشد. همچنین یک طرف عقد (بایع یا مشتری) ممکن است «جهت» باشد که کلّی است. عقد اجاره نیز مانعی ندارد که بر کلّی واقع شود، زیرا همینکه با تسلیم فردی از کلّی امکان انتفاع فراهم
می گردد، برای صحّت آن کافی است. در برخی از روایات هم در خصوص متعه، تعبیر «هنّ مستأجرات»[13]
آمده یعنی آنان در حکم اجیرانی هستند که منافع شان مورد اجاره واقع شده است نتیجه اینکه این مطلب مسلّمی نیست که در عقود به طور کلی باید عوضین و طرفین عقد معین باشد، و همچنانکه در عقد بیع و اجاره، کلّی بودن یک طرف، سبب بطلان آن نمی شود، بُعدی ندارد که یک طرف عقد نکاح نیز کلّی باشد.
ناتمام بودن دلیل شرطیت بالفعل جواز استمتاعبرای صحت عقد، لغو نبودن و ترتب ثمره بر آن کافی است، اما اینکه یکی از شرائط صحت عقد عبارت از جواز بالفعل استمتاع باشد دلیلی بر آن نداریم. بنابراین، عدم امکان استمتاع از کلّی، دلیلی بر بطلان عقد نخواهد بود. زیرا طرف عقد وظیفه دارد آنچه را که مورد عقد واقع شده، تسلیم نماید، و تسلیم کلّی نیز با تسلیم فرد آن است، همین که فرد را تسلیم کرد، استمتاع نیز ممکن گشته، فعلیت پیدا می کند. نظیر عقد زن حائض که استمتاع از او جایز نیست امّا نظر به اینکه پس از رفع محذور حیض، استمتاع از او بی مانع می باشد عقدش در حال حیض صحیح است.[14]
علاوه بر آن، بر فرض که امکان استمتاع را یکی از شرائط نفوذ و صحت فعلیه عقد نکاح بدانیم لازمه آن این نیست که عقد نکاح را به طور کلی باطل بدانیم بلکه ممکن است بگوییم عقد نکاح صحیح است لکن نفوذ آن و حصول علقه زوجیت بعد از تعیین کلی خواهد بود، همچنان که عقد بیع صرف و سلم، صحیح است لکن تا قبض نشده ملکیت حاصل نمی شود. یا در بیع خیاری بنابر نظر شیخ طوسی رحمه الله تا زمانی که خیار منقضی نشده، ملکیت حاصل نمی شود. در نکاح نیز ممکن است بگوییم عقد نکاح بر کلی، صحت تأهلی دارد و به طور کلی باطل نیست ولی تا کلی را تعیین نکرده، صحت فعلیّه پیدا نکرده و زوجیت محقق نمی شود و در ظرف حصول زوجیت، امکان استمتاع هم هست. بنابراین، این استدلال تذکره نیز دلیل بر شرطیت تعیین زوج و زوجه نخواهد بود.
مخدوش بودن دلیل چهارمبه نظر ما لزوم معیّن بودن دو طرف عقد نکاح نیز از مطالبی نیست که آن را از مرتکزات عرف عقلاء بشماریم، خصوصاً مثال هایی که ایشان مطرح کرده اند محل مناقشه است، زیرا مثلاً مردی که تازه از دنیا رفته، عرفاً شوهر زنش محسوب می شود و عقلاء ابایی ندارند از اینکه او را شوهر وی به حساب آورند. بنابراین، زوجیت بین آنان ـ خصوصاً با توجه به بعضی از احکام شرع مثل جواز غسل توسط زوجه ـ صادق است. البته پس از دفن و گذشت زمان طولانی و تبدیل بدن به خاک، صدق عرفی زوجیت چندان روشن نیست.
همچنین زوجیت بین انسان و غیر انسان مثل جنّ نیز از اموری است که بر اساس مفاد بعضی روایات، ممکن فرض شده[15]
، و چون استمتاع آنان از یکدیگر امکان پذیر است نمی توان اعتبار آن را غیر عقلایی دانست، زیرا چنین ازدواج هایی گرچه صحیح نیست امّا به گونه ای نیست که قابل اعتبار عقلایی نباشد. البته ازدواج انسان با جماد یا گیاه امری است که عقلاء آن را اعتبار نمی کنند. اعتبار نکاح بر کلی نیز از اموری نیست که عقلاء از اعتبار آن ابایی داشته باشند، همچنان که اگر کسی بگوید یکی از این دو مال ملک تو، عقلاء صحیح می دانند و برای او اعتبار ملکیت می کنند و یک نحوه قیمومیتی برای او بر این مال اعتبار می کنند، وقتی پدری می گوید یکی از دو دخترم همسر تو، یک نحوه تسلّطی را برای او اعتبار می کنند و لذا اگر ازدواج مجدّد جایز نباشد می گویند تو همسر داری و حق ازدواج مجدّد نداری، منتهی ولی زوجه باید همسر این مرد را تسلیم او کند. بدون تعیین قابل تسلیم نیست و تسلیم با تعیین همراه است، بخصوص اگر بخواهیم صحّت تأهلی چنین عقدی را منکر شویم هیچ دلیلی نداریم، به هیچ وجه خلاف ارتکاز عقلاء نیست که بگوییم این عقد صحیح است، لکن زوجیت زمانی حاصل می شود که پدر این دو دختر، همسر این مرد را معین کند، بخصوص در عقد متعه که در روایات، زوجه را مستأجر شمرده اند کأنّ ولی دخترها، یکی از دو دختر خود را در اجاره شوهر قرار داده و بعداً تعیین کرده و تسلیم می کند.
لااقل این که نکاح با کلّی خلاف ارتکاز عقلایی باشد چندان مسلّم نیست.
پاسخ به دلیل پنجماوّلاً: وقتی موضوع آیات، منحصر به عناوین خاصی (= ایامی، و ما طاب لکم...) بود، نهایت چیزی که می توان گفت این است که موضوع آنها معین است، ولی این به معنای دلالت داشتن بر اشتراط تعیین نیست تا در صورت عدم تعیین بتوان بطلان عقد را نتیجه گرفت.
ثانیاً: انحلالی بودن آیات مذکور نیز به معنای آن نیست که موضوع آن فرد معین باشد نه کلّی، زیرا مانعی ندارد آیات مذکور به مواردی منحل شود که برخی از آنها کلی باشند. همچنانکه در تجارة عن تراض، رضایت به جامع و رضایت به فرد، هر دو قابل تصویر است، انحلال در مثل ﴿ما طاب لکم﴾ (= آنچه مطابق میل شماست) نیز ممکن است به فرد یا جامعی که مطابق میل است صورت پذیرد، زیرا ﴿ما طاب لکم﴾ هم چنان که می تواند فرد باشد ممکن است کلّی باشد که البته پس از عقد به وسیله تسلیم یکی از افراد کلّی متعین می گردد.
نظیر این مطلب فراوان است. مثلاً در باب استصحاب، «لا تنقض الیقین بالشّک» نیز انحلالی است و به مصادیق یقین و شک منحل می شود، در عین حال گاهی مستصحب شخصی است و گاهی کلّی است. مثلاً گاهی یقین به وجود زید در سابق داریم و گاهی یقین داریم که کلی انسان سابقاً وجود داشته و الان مشکوک است لازمه انحلال عام این نیست که فقط به موارد جزیی و شخصی منحل شود. بنابراین استدلال مرحوم آقای خویی نیز برای اثبات شرطیت تعیین ناتمام است.
مختار ماحاصل اینکه دلالت هیچ یک از ادله پنج گانه بر شرطیت تعیین و بطلان عقد در صورت عدم تعیین تمام نیست. در عین حال انصاف این است که اثبات بناء عقلاء بر صحت عقد بدون تعیین طرفین نیز مشکل است و با توجه به مقتضای اصل اولی که عبارت از عدم انتقال در چنین مواردی است، به نظر می رسد فتوای مرحوم سید که از شرائط صحت نکاح، تعیین زوج و زوجه است و ازدواج با زوج کلی یا زوجه کلی باطل می باشد، صحیح است.
 

[1] . العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج2، ص: 854.

[2] . المبسوط في فقه الإمامية؛ ج4، ص: 192.

[3] . السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى؛ ج2، ص: 573.

[4] . تذكرة الفقهاء (ط - القديمة)؛ ص: 584.

[5] . كشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحكام؛ ج7، ص: 49.

[6] . تذكرة الفقهاء (ط - القديمة)؛ همان.

[7] . همان.

[8] . مستمسك العروة الوثقى؛ ج14، ص: 393.

[9] . سوره نور، آيه32.

[10] . سوره نساء، آيه3.

[11] . موسوعة الإمام الخوئي؛ ج33، ص: 161.

[12] . سؤال: آيا از آيه شريفه... «اني اريد ان انكحك احدي ابنتين هاتين» (قصص ـ 27) استفاده نمي شود كه ازدواج با جامع و قدر مشترك حتي در آيات قرآن مطرح بوده است؟جواب: معلوم نيست كه اين عبارت در آيه شريفه صيغه نكاح باشد و ظاهراً گفتگوهاي مقدماتي عقد است و اگر در مورد صيغه نكاح بود زمينه سؤال از ائمه واقع مي شد در حالي كه حتّي يك مورد هم درباره اين آيه شريفه سؤال نكرده اند.

[13] . الكافي (ط - الإسلامية)؛ ج5، ص: 452 و وسائل، ج21، ص18.

[14] . (توضيح بيشتر): و همچنين نظير عقد دائم دختر شيرخوار، از آن جا كه پس از بزرگ شدن استمتاع از او ممكن مي گردد لذا عقدش در حال كودكي صحيح است.

[15] . تفسير صافي، ج1، ص328 ـ 327، در تاريخ نيز نمونه هايي از اين ازدواج ها نقل شده است.