جلسه 1380/10/15

بسم الله الرحمن الرحیم



شرائط مجري عقد نكاح

موضوع : شرائط مجری عقد نکاح
خلاصه درس این جلسه:
در این جلسه، به بررسی مسئله 16 عروه پرداخته، ابتدا محدوده موضوع مورد بحث پیرامون صلاحیت متعاقدین برای اجرای عقد، مشخص می گردد و سپس به نقل و نقد چهار وجه از وجوه پنجگانه ای که در کلمات فقهاء برای لزوم واجد صلاحیت بودن طرف دوم عقد هنگام اجرای رکن اول به وسیله عاقد اول، و یا استمرار صلاحیت طرف اول عقد تا زمان اجرای رکن دوم عقد به وسیله عاقد دوم، آمده است پرداخته می شود و استاد مدظله به این نتیجه می رسند که در صحت عقد از نظر صلاحیت متعاقدین همین مقدار کافی است که هر یک از متعاقدین به هنگام اجرای انشاء مربوط به خود صلاحیت اجرای عقد داشته، به اموری که موجب عدم صحت عقد می شود متصف نباشند و به هنگام اجرای رکن دوم عقد (چه ایجاب باشد چه قبول) اجرا کننده رکن اول از التزام خود عدول نکرده باشد. بنابراین در موقعی که طرف اول عقد به انشاء صیغه می پردازد طرف دوم عقد لازم نیست واجد شرایط صلاحیت عقد باشد. و همچنین در فاصله بین ایجاب و قبول و بلکه حتی هنگام اجرای رکن دوم عقد به وسیله عاقد دوم، لازم نیست عاقد اول واجد شرایط صلاحیت اجرای عقد باشد.
مسأله 16: «یشترط بقاء المتعاقدین علی الاهلیه الی تمام العقد، فلواوجب ثم جن او اغمی علیه قبل مجی ء القبول لم یصحّ، و کذا لو اوجب، ثم نام بل او غفل عن العقد بالمرة و کذا الحال فی سائر العقود، و الوجه عدم صدق المعاقدة و المعاهدة، مضافاً الی دعوی الأجماع و انصراف الادلة.»[1]

توضیح مسألهبحث در این است که هر دو طرف عقد باید از آغاز شروع عقد تا انجام آن، واجد شرایط بوده، یعنی علاوه بر این که هر دو طرف در موقعی که خودش اجراء صیغه می کند باید دارای شرایط صحت عقد باشد، طرف دیگر هم باید شرایط را دارا باشد. ظاهر عبارت مصنف این است که متعاقدین از اول حدوث عقد باید دارای شرایط بوده و این شرایطدار بودن باید بقاء هم داشته باشد. پس مسأله صورتهای مختلفی می تواند داشته باشد (چنانچه خواهد آمد)، البته مرحوم مصنف با فاء تفریع برخی از فروض مسأله را ذکر کرده اند که طرفین اوّل دارای شرایط بوده اند ولی بعداً طرف اول عقد از صلاحیت خارج شده باشد مثلاً حالت بیهوشی یا دیوانگی یا غفلت کامل از عقد برای وی حاصل گردد.
ایشان دلیل عدم صحت را عدم صدق معاقده می داند چون معاقده ارتباط بین طرفین است و اگر یکی از دو طرف از صلاحیت بیفتد، معاقده و معاهده صدق نمی کند، در نتیجه ﴿اوفوا بالعقود﴾[2]
شامل این مورد نمی گردد[3]
، علاوه بر این که ادعاء اجماع و انصراف ادله هم در کار است، اشتراط این امر اختصاص به باب نکاح نداشته در سایر عقود هم جریان دارد.
کلام مرحوم آقای خویی در توضیح صورتهای مسألهایشان برای مسئله سه فرض ذکر کرده اند.[4]

فرض اول این است که قابل در هنگام ایجاب موجب فاقد صلاحیت و در زمان قبول، واجد صلاحیت باشد اما صلاحیت خود موجب تا زمان قبول قابل باقی باشد.
فرض دوم این است که حین الایجاب هر دو واجد صلاحیت باشند اما صلاحیت موجب، حین قبول قابل از دسته رفته باشد.
فرض سوم این است که متعاقدین هر دو، هنگام ایجاب و قبول واجد صلاحیت باشند ولی در زمان فاصل بین ایجاب و قبول انقطاعی در صلاحیت یکی از طرفین (علی سبیل منع الخلو) حاصل می شود و استمرار نمی یابد.
توسعه در موضوع مسئلههمانطور که ملاحظه شد مرحوم آقای خویی، فرض موضوع را بر محور ایجاب و قبول و موجب و قابل قرار داده بدین شکل که ایجاب، اول انجام گیرد و پس از آن، قبول قابل تحقق یابد. اما از آنجا که مواردی هم هست که قبول متقدم می شود بهتر است مانند صاحب شرایع تعبیر کنیم و فرض مسئله را بر محور طرف اول عقد یا عاقد اول، و طرف دوم عقد یا عاقد دوم قرار دهیم و بگوییم مثلاً موقعی که رکن اول عقد محقق می شود، چه ایجاب باشد و چه قبول، آیا طرف دوم عقد باید واجد صلاحیت باشد. و همین طور در هنگام اجراء عقد دوم، آیا رکن اوّل عقد باید بر صلاحیت خود باقی باشد.
وجوه لزوم بقاء صلاحیت متعاقدیناز کلمات فقهاء پنج وجه در این باره اقامه شده است که برخی صلاحیت متعاقدین را به هنگام ایجاب و قبول لازم دانسته اند و حتی ظاهر بعضی کلمات این است که این صلاحیت در متعاقدین لازم است تا پایان عقد استمرار داشته باشد و در حد فاصل بین ایجاب و قبول این صلاحیت و اهلیت حتی به صورت مقطعی از بین نرفته باشد، این ادله پنج گانه برخی برای اثبات لزوم صلاحیت داشتن یک طرف در هنگام عقد طرف دیگر اقامه شده و برخی برای اثبات لزوم صلاحیت در حد فاصل بین ایجاب و قبول و برخی برای اثبات هر دو امر.
وجه اول؛ ادعای لا خلاف و اجماعصاحب جواهر پس از اینکه ادعای «لا خلاف» را مطرح می نماید، به این معنا که در لزوم بقاء صلاحیت متعاقدین بین اصحاب اختلافی نیست، می فرماید «کما اعترف به بعضهم». [5]
و صاحب عروه دعوای اجماع را در این مقام به عنوان دلیل اشتراط بقاء صلاحیت متعاقدین ذکر می نمایند.[6]

بررسی وجه اولاز ظاهر کلام صاحب جواهر معلوم می شود که خود ایشان فحص کاملی ننموده اند. اما حتی اگر چنین لا خلافی نیز از طریق فحص ثابت گردد، برای اثبات اجماع کفایت نمی کند. به خاطر اینکه «لا خلاف» هنگامی می تواند دلیل اجماع باشد که از قدیم همه فقهاء یا اکثریت قریب به اتفاق آنها، مسئله را عنوان کرده باشند و خلافی بین آنها مشاهده نگرر اما در ما نحن فیه، اشخاص کمی مسئله را عنوان کرده اند. بنابراین عدم خلاف بین آنان، اجماع را ثابت نمی کند. و بر فرضی که بین فقهای یک عصر هم اجماعی بر شرطیت صلاحیت طرفین تا پایان عقد باشد، چنین اجماعی به زمان معصوم متصل نبوده، کاشف از تقریر معصوم نمی باشد. خصوصاً که مسئله مورد نظر از فروعات نادر الوجود و قلیل الابتلاء است که به ندرت اتفاق می افتد و در روایات هم اثری از آن نیست. بنابراین بر فرض اینکه در بعضی از اعصار بر آن توافقی صورت گرفته باشد، به هیچ وجه کاشف از اتصال به زمان معصوم نیست.
بنابراین نه «اجماع» و نه «لا خلاف» در این بحث سودمند نیست.
وجه دوم؛ انصراف ادلهگفته اند که ادله مقام ار فروضی که صلاحیت برای طرفین عقد نباشد، منصرف است و شامل آن فروض نیست. پس از انصراف ادله و عدم وجود دلیل بر صحت عقد در این مورد، زمینه تمسک به استصحاب فراهم می آید که اقتضا می کند که در این فروض مشکوکه نقل و انتقالی حاصل نشود. بنابر این نتیجه بطلان عقد گرفته می شود.
بررسی وجه دومانصراف به دو گونه انجام می شود. یکی انصراف بدوی و دیگری انصراف مستقر. انصراف بدوی آن است که ذهن مردم عادی فقط از نظر تصور به یک موردی منتقل نمی شود و فقط آن مورد خارج از تصور است اما اگر به آن توجه کند می گوید فرقی ندارد و آن هم همین حکم را دارد. و انصراف مستقر آن است که ذهن مردم عادی به آن مورد توجهی نمی کند و اگر هم به آن توجه کند تصدیق می کند که آن مورد خارج از دلیل است و حکم موجود در دلیل شامل آن نمی شود. انصرافی که حجت است همین انصراف مستقر است. و برای اینکه بدانیم که آیا در ادله مقام، انصراف مستقر نسبت به سایر فروض، وجود دارد
یا نه؟ باید وجوه دیگری که برای لزوم بقاء صلاحیت طرفین اقامه شده است، ملاحظه گردد تا معلوم شود آیا واقعاً بعد از توجه به آن وجوه هم ذوق، به انصراف حکم می کند یا خیر؟
وجه سوم؛ تفصیل مرحوم آقای حکیمایشان بین اموری که صلاحیت خطاب و مخاطبه را از بین می برند مثل خواب و دیوانگی و اغماء، و بین اموری که موجب می شوند که انشاء نافذ نباشد تفصیل قائل شده اند و فرموده اند که اموری که صلاحیت خطاب را از بین می برند نباید در هنگام وقوع هر دو رکن عقد، در هیچ کدام از متعاقدین وجود داشته باشند یعنی متعاقدین در موقع تحقق هر یک از دو رکن عقد باید واجد صلاحیت تخاطب باشند زیرا عقد قرار دادی است که بین طرفین واقع می شود لذا باید هر دو، در حالتی باشند که بتوان به آنها خطاب نمود. اما اموری که باعث می شوند که انشاء نافذ نباشد مثل حجر و افلاس و سفه، بعد از اینکه طرف مقابل شخصی که به اجزاء یکی از دو رکن عقد مشغول است، صلاحیت مورد خطاب واقع شدن را داشته باشد، لازم نیست که او به این امور متصف نباشد بلکه همین مقدار که هر کدام از متعاقدین به هنگام انجام وظیفه خود به این امور متصف نباشد، کافی است یعنی هنگامی که یکی از آنان به وظیفه خود مشغول است و به این امور متصف نیست، متصف بودن طرف مقابل به یکی از این امور موجب بطلان عقد نمی شود.[7]

بررسی وجه سومتفصیلی که مرحوم آقای حکیم قائل شده اند، تفصیل در محل بحث ما نیست، زیرا بحث در عروه در شرایط صیغه و اهلیت متعاقدان برای اجراء صیغه می باشد، سفیه، مفلّس دارای این صلاحیت می باشند، مجرد احتیاج عقد سفیه یا مفلس به اجازه ولی یا دیّان[8]
سبب نمی شود که صیغه سفیه یا مفلّس بی اثر باشد، همچنین در مورد صبی بنا بر مبنای مرحوم سید که وی را مسلوب العباره نمی داند، مجرد نیازمندی عقد وی به اجازه صبی در
هنگام بلوغ یا اجازه ولی سبب نمی گردد که صیغه صادر شده از سوی وی باطل شمرده شود، خلاصه بحث ما در جایی است که یک طرف عقد در هنگام اجراء عقد از سوی طرف دیگر اساساً صحت تأهلی ندارد همچون موارد خواب، بیهوشی، دیوانگی) امّا در جایی که صحت تاهلی وجود دارد، ولی صحت فعلی وجود ندارد مسأله دیگری است که به بحث عروه مربوط نیست، بنابراین کلام مرحوم آقای حکیم تفصیل در محلّ بحث نمی باشد.
بررسی تفصیل مطرح شده در کلام مرحوم حکیمهر چند مسأله ای که مرحوم آقای حکیم مطرح کرده و حکم به عدم اشتراط اهلیت در آن نموده اند از محل بحث خارج است، امّا به مناسبت به نقد آن اشاره می کنیم.
قسمتی از فرمایش ایشان صحیح است. اگر طرف دوم عقد در هنگام صدور عقد از سوی طرف اول دارای شرایط تخاطب بوده ولی شرط نفوذ فعلی عقد را نداشته باشد. مثلاً محجور باشد، امّا در هنگامی که وظیفه خود را انجام می دهد واجد صلاحیت گردد، مثلاً ارث زیادی به وی رسیده از افلاس خارج گردد، در اینجا عقد انجام گرفته صحیح و موقوف بر اجازه نیست، زیرا دلیلی بر اشتراط عدم محجوریت طرف دوم عقد در هنگام صدور عقد از سوی طرف اول نداریم و همین مقدار که در هنگام حکم شارع به نقل و انتقال و ترتب اثر عقد طرفین دارای صلاحیت برای نفوذ فعلی عقد باشند کفایت می کند، اما در عکس این صورت در جایی که طرف اول عقد در هنگام اجراء صیغه واجد صلاحیت بوده و شرایط نفوذ فعلی عقد را دارا باشد ولی به هنگامی که طرف مقابل رکن دوم را انجام می دهد، به وصفی متصف گردد که انشاء وی را از نفوذ فعلی می اندازد مثلاً محجور شود، در اینجا مرحوم آقای حکیم عقد انجام گرفته را صحیح و منشأ ترتب اثر فعلی می دانند ولی این کلام صحیح به نظر نمی آید، زیرا فرض این است که هنوز شارع حکم به نقل و انتقال نکرده و هنوز مال مورد نظر در ملک این شخص است، حال اگر این شخص محجور گردد (حال به حکم حاکم شارع یا بدون حکم وی بنابراین که حکم حاکم در محجوریت دخالت داشته باشد یا نداشته باشد) چه دلیلی داریم که محجوریت وی نسبت به این مال اثر نگذاشته باشد، البته پس از نقل و انتقال، قهرا این شخص نسبت به منتقل عنه بیگانه است و وجهی ندارد که حکم تقسیم بالححص که نسبت به اموال محجور صورت می گیرد
مالی را که قبلاً ملک محجور بوده شامل گردد، ولی شمول حکم حجر نسبت به مالی که در هنگام محجور شدن هنوز ملک مجور است بی اشکال است.
پس باید بین عدم اهلیت طرف دوم عقد در هنگام اجراء رکن اول عقد و بین عدم اهلیت طرف اول عقد در هنگام اجراء رکن دوم عقد فرق گذاشت، صورت اوّل را صحیح فعلی و صورت دوم را غیر صحیح فعلی دانست.
وجه چهارم؛ تفصیل مرحوم خوییهمانطور که در مبحث تعیین موضوع مسئله عرض شد، ایشان مسئله را دارای سه فرض می دانند[9]
و سپس حکم هر فرض را بیان می نمایند.
فرض اول آن بود که اجراء کننده رکن اول[10]
صلاحیت دارد و واجد تمام شرائط هست و این صلاحیت تا زمانی که رکن دوم عقد می خواهد انجام پذیرد محفوظ نبوده اما به هنگامی که می خواهد رکن دوم را اجراء کند واجد صلاحیت می گردد. در این فرض ایشان می فرمایند که وجهی برای بطلان نیست.
در توضیح کلام ایشان باید عرض کنیم که عقد عبارت از ایجاب نیست زیرا ایجاب عبارت از الفاظی است که در پی هم می آیند و حادث هستند و بقایی ندارند اما عقد یک قراردادی است و یک موجودی است که حدوث و بقاء دارد لذا می گوییم فلان شخص عقد را فسخ کرد زیرا فسخ در جایی تعبیر می شود که ارتباط بین اجزاء یک موجود قطع گردد. پس، بعد از اینکه عقد یک امر قارّ، و التزامی مرتبط به التزام دیگر است و فرض این است که التزام اول باقی است تا هنگام التزام دوم و التزام دوم هم هنگامی تحقق می یابد که التزام اول باقی است، در این صورت وجهی برای بطلان عقد نیست و لازم نیست که در موقع انشاء اول و اجرای رکن اول، طرف دیگر نیز صلاحیت داشته باشد بلکه آنچه که در عقد مهم است این است که التزام دوم به شکلی صحیح به التزام اول ملحق و مرتبط گردد.
فرض دوم این بود که در موقع اجرای رکن اول، متعاقدین واجد صلاحیت می باشند و به هنگام اجرای رکن دوم اجرا کننده رکن اول صلاحیت خود را از دست می دهد مثلاً بیهوش یا دیوانه می شود. در این فرض مرحوم خویی قائل به بطلان عقد می شوند زیرا که به هنگام تحقق التزام دوم، التزام اول از بین می رود و دو التزام به هم متصل و مرتبط نمی شوند.
فرض سوم این است که هنگام ایجاب و قبول، متعاقدین واجد صلاحیت باشند اما در فاصله بین ایجاب و قبول یکی از متعاقدین فاقد صلاحیت می گردد و دوباره به هنگام انجام رکن دوم عقد، واجد صلاحیت می شود.
در این صورت ایشان می فرمایند که دلیلی بر بطلان عقد نداریم زیرا هنگامی که می خواهیم حکم به صحت نماییم دو التزام به هم مرتبط هستند و شاهد این مدعا این است که بنای عقلاء و سیره آنان بر این استوار است که چنانچه کسی انشاء عقدی کرده سپس نامه ای به طرف مقابل بنویسد که چنین انشایی انجام گرفته است و طرف هم قبول می کند عقلا چنین عقدی را صحیح می دانند با این که می بینیم که در فاصله بین انشاء موجب و قبول قابل، غفلت های زیادی پدید می آید مثلاً خواب عارض می شود اما عقلاء به این غفلت ها اعتنایی نمی کنند و این شاهد بر این است که استمرار صلاحیت امر لازم نیست.
بررسی وجه چهارماتفاقا همین شاهدی که برای فرض سوم خود ذکر نمودند، دلیل برای تفصیلی است که ایشان در ما نحن فیه ذکر نموده اند و در حقیقت این شاهدی است برای اینکه بین صورتی که صلاحیت یکی از متعاقدین در فاصله بین ایجاب و قبول از بین رفته باشد، یا این صلاحیت در هنگام قبول از بین رود فرقی نیست و همین سیره عقلاء گویای این است
که در قراردادها، استمرار حقیقی لازم نیست و استمرار حکمی کافی است.[11]
به این معنا که هر کدام از متعاقدین هنگامی که دیگری به وظیفه مربوط به خود عمل می کند از التزام خود برنگشته باشد: این بنای عقلاء خصوصاً در گذشته که بین دو کشور قراردار منعقد می شد و بین ایجاب و قبول هفته ها و ماه ها فاصله می افتاد، شاهد بر این است که در فرض سوم هم مانند فرض اول، عقد صحیح است و وجهی برای بطلان نیست. و معیار در هر دو فرض این است که هنگامی که رکن دوم توسط شخص انجام می شود، اجرا کننده رکن اول از التزام خود عدول نکرده باشد و به این وسیله التزام دوم به التزام اولی مرتبط می گردد. علامه حلی نیز مثالی زده اند که نشان دهنده عدم اشتراط استمرار در صلاحیت و اهلیت متعاقدین به نظر ایشان است. ایشان اینگونه مثال می زنند که واسطه ای به کسی می گوید دختر خود را به عقد زید درآور و او نیز می گوید زوّجت بنتی من زید با اینکه اصلاً زید متوجه نیست که پدر دختر یکی از دو رکن عقد را انجام داده است، بعداً واسطه، ما وقع را برای زید نقل می کند و او نیز رکن دیگر عقد را جاری می کند. در این مثال با اینکه موقع اجرای رکن اول، عاقد دوم و طرف دوم عقد واجد صلاحیت نبوده و اصلاً نشنیده و صلاحیت تخاطب نداشته ولی بعد می شنود، در این مثال علامه حلی می فرمایند که عقد صحیح است.
«والسلام»
 

[1] . العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج2، ص: 854.

[2] . سوره مائده، آيه 1.

[3] . (توضيح بيشتر) با عدم شمول ادله صحّت، با استصحاب عدم تحقق نقل و انتقال و عدم ترتّب اثر، حكم به بطلان معامله مي گردد و نيز استدلال به انصراف براي تكميل به افزودن استصحاب نيازمند است چنانچه در كلام استاد ـ مدظله ـ اشاره خواهد شد.

[4] . موسوعة الإمام الخوئي؛ ج33، ص: 159.

[5] . جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج29، ص: 147.

[6] . همان.

[7] . مستمسك العروة الوثقى؛ ج14، ص: 389.

[8] . (توضيح بيشتر) كه البته اين اجازه هم در جايي لازم است كه سفيه يا مفلّس بر مال خودشان معامله مي كنند ولي اگر معامله بر روي مال ديگري با اذن يا اجازه آنها باشد، نياز به اجازه هم ندارد، و همين طور در مورد عقد صبي هم نياز به اجازه خود پس از بلوغ يا اجازه ولي در جايي است كه در مال خود عقد مي كند.

[9] . موسوعة الإمام الخوئي؛ ج33، ص: 159.

[10] . لازم به ذكر است كه مرحوم آقاي خويي به جاي ركن اول و دوم عقد، قابل و موجب تعبير مي كنند اما همانطور كه در اول درس عرض شد بهتر است به عاقد اول و دوم (اجرا كننده ركن اول و اجراء كننده ركن دوم) تعبير كنيم زيرا بعضي اوقات قبول قبل از ايجاب محقق مي شود.

[11] . در نيت نماز نيز همين استمرار حكمي و عدول نكردن از نيت معتبر است و لازم نيست كه اخطار در ذهن و مانند آن تا آخر زمان باقي باشد.(توضيح بيشتر) نيت نماز را بسياري از قدماء به اخطار به قلب تفسير مي كرده اند، لذا چون اين حالت غالباً به صورت بالفعل استمرار ندارد، استمرار حكمي آن را كافي مي دانند. يعني نيت متضاد با نيت اول نداشته و در خزانه قلب وي نيت موجود باشد يه گونه اي كه اگر التفات داده شود. اخطار فعليت پيدا مي كند، متأخرين معمولاً نيت را از باب داعي و انگيزه الهي مي دانند كه در اينجا استمرار حقيقي آن امكان داشته و استمرار حكمي مطرح نيست.