جلسه 1380/08/12

بسم الله الرحمن الرحیم



شرائط مجري عقد نكاح

موضوع : شرائط مجری عقد نکاح
خلاصه درس قبل و این جلسه:
در جلسه گذشته به تناسب بحث، بطلان نکاح صبی، بحث کلی بطلان معامله صبی را مطرح کردیم.
در این جلسه، درباره ادعای اجماع غنیه درباره بطلان معامله صبی سخن می گوییم. نخست اشکالی را با توجه به کلمه «کامل العقل» در کلام غنیه بر اصل صغرای ادعای اجماع عنوان نموده، با توجه به قراینی، مراد ازکامل العقل را عاقل بالغ رشید می دانیم (نه خصوص عاقل در مقابل مجنون) و نتیجه می گیریم که ابن زهره ادعای اجماع بر بطلان بیع صبی نموده ولی این اجماع فاقد ارزش می باشد، در ادامه به اشکالات شیخ انصاری در مورد تمسک به حدیث رفع در این بحث (حدیث رفع قلم، مؤاخذه را رفع می کند ـ واگر حکم را هم رفع کند، حکم وضعی را رفع نمی کند ـ...) و ایرادات مرحوم آقای خویی به ایشان پرداخته، خواهیم گفت که این ایرادات صحیح نیست. اختصاص حدیث رفع قلم به رفع مؤاخذه اشکالی ندارد و لازم نیست رفع قلم مربوط به حکم شرعی باشد و اگر هم ـ مرتبط ـ با حکم شرعی باشد لازم نیست به دلالت مطابقی چنین مطلبی را برساند و نیز کلام شیخ انصاری در اینجا با مبنای اصولی ایشان درباره انتزاعی بودن حکم وضعی تهافتی ندارد.
ادامه بحث از بطلان عقد صبیّبررسی اجماع در مسأله:شیخ انصاری در مکاسب در بحث بطلان بیع صبی مباحث عامی را طرح کرده که از آنها می توان در بحث بطلان نکاح صبی نیز بهره جست، لذا ما در اینجا محور بحث را کلمات شیخ انصاری قرار می دهیم، ایشان بحث را چنین آغاز می کند:
مسأله: المشهور کما عن الدروس و الکفایة بطلان عقد الصبی بل عن الغنیة الاجماع علیه.[1]

در اینجا دو بحث مطرح است:
1- آیا ابن زهره در غینه دعوای اجماع نموده است؟ (بحث صغروی)
2- آیا ادعاهای اجماع غنیه معتبر است؟ (بحث کبروی)
نقل کلام غنیة و طرح اشکال در ادعای اجماع:ابن زهره در کتاب البیع غنیه می گوید: امّا شروطه فعلی ضربین احدهما شرائط صحة انعقاده و الثانی شرائط لزومه، فالضرب الاوّل: ثبوت الولایة فی المعقود علیه و ان یکون... اشترطنا بثوت الولایه احترازاً من بیع من لیس بمالک للمبیع...[2]

ایشان سپس به تفصیل در مورد خاصیت این شرط سخن گفته و این که چه مواردی این شرط را دارا بوده و چه مواردی این شرط را فاقدند، از جمله می گوید: و یخرج علی ذلک ایضاً بیع من لیس بکامل العقل و شراؤه، فانّه لا ینعقد و ان اجازه الولی بدلیل ما قدّمناه من الاجماع و نفی الدلیل الشرعی علی انعقاده، و یحتج علی المخالف بمارووه من قوله علیه السلام رفع القلم عن ثلاثة، عن الصبی حتی یبلغ، و عن النائم حتی یستیقظ و عن المجنون حتی یفیق.[3]

مرحوم شهیدی اشکالی در استناد به این کلام کرده اند که به ذهن ما نیز رسیده بود محصّل اشکال این است که کامل العقل در مقابل مجنون و مانند آن است نه در مقابل طفل ممیّز.[4]

مرحوم آقای خمینی هم قریب به همین اشکال را مطرح ساخته اند[5]

در توضیح این اشکال می گوییم: فقهاء کمال عقل را به عنوان شرطی غیر از بلوغ مطرح می سازند فقهاء با شرط کمال عقل از مجنون و سکران و طفل غیر ممیز احتراز می کنند، ولی برای احتراز از طفل ممیز، از کلمه «بلوغ استفاده می کنند،
عبارت «و ان یکون بالغاً کامل العقل» در عبارات فقهاء در ابواب مختلف فراوان بکار رفته است، در عبارت غنیه که در اینجا تنها کمال عقل را شرط کرده، شاید مؤید آن باشد که ایشان بلوغ را شرط نمی داند و در بیع صبی ممیز اشکال نمی کند.
ان قلت: از تمسّک به حدیث رفع قلم معلوم می گردد که با قید «کامل العقل»، هم صبی و هم نائم و هم مجنون از دایره صحت معاملات خارج می سازد.
قلت: اولاً: ابن زهره خبر واحد را حجت نمی داند و ثانیاً: این روایت را به عنوان احتجاج بر سنی ها آورده (یحتج علی المخالف بمارووه)، نقل این حدیث به گونه جدلی و به جهت اشتمال آن بر حکم مجنون می باشد و دلیلی بر این نیست که ابن زهره، در صدد استفاده حکم صبی هم از این روایت است.
پاسخ اشکال فوق:
با دقت بیشتر در کلمات فقهاء در می یابیم که هر چند فقهاء در بسیاری از موارد از کمال عقل معنایی متباین با معنای بلوغ اراده کرده اند، ولی در بسیاری از جاها مراد از کمال العقل معنایی است که بلوغ را هم به همراه دارد.
به عنوان نمونه به نقل چند عبارت از غنیه اکتفاء می کنیم:
فمن قتل صیداً له مثل او ذبحه و کان حراً کامل العقل... فعلیه فداءه بمثله من النعم ... و ان کان غیر کامل العقل فکفارته علی ولیه. لانه الّذی ادخله فی الاحرام و لیس بواجب علیه.
اذا کان الشریک غیر کامل العقل فلولیه و الناظر فی امور المسلمین المطالبة له بالشفعة ... و اذا ترک الولی ذلک فللصغیر اذا بلغ و المجنون اذا عقل المطالبة.[6]

من قذف و هو کامل العقل حراً او حرة بزنی او لواط... فهو مخیر بین العفو عنه و بین مطالبته بحق القذف.[7]

الحدّ فی شرب قلیل المسکر و کثیره... اذا کان شاربه کامل العقل... ثمانون جلدة.[8]

فالعمد المحض هو ماوقع من کامل العقل.[9]

در عبارات فقهای دیگر هم گاه به وسیله کمال عقل، از صبیان نیز احتراز شده است مثلاً در الجمل و العقود می گوید: کمال العقل شرط فیما عدا المواشی من الاثمان لان من لیس بکامل العقل من الصبیان و المجانین تجب فی مواشیهم الزکاة.[10]

در اقتصاد آمده است: فامّا من لیس بکامل العقل من الاطفال و المجانین فلا یجب فی ما لهم الصامت زکاة.[11]

در معتبر آورده است: یشترط فی وجوبها الکمال و لا تجب زکاة العین علی صبی و لا مجنون باتفاق علمائنا.[12]

در شرائع در کتاب الحج در شرائط نذر حج و مانند آن می گوید: شرائطها اثنان الاول کمال العقل فلا ینعقد نذر الصبی و لا المجنون.[13]

در مختصر نافع در شرائط قصاص می گوید: الشرط الرابع کمال العقل فلایقاد المجنون و لا الصبی.[14]

حال با توجه به دو اطلاق کمال العقل، مراد از «من لیس بکمال العقل» در عبارت غنیه چیست؟
به نظر می رسد که مراد اعم از صبیان و مجانین می باشد، زیرا ایشان این مطلب را از فروع اشتراط ولایت در عاقد دانسته است، و چون در غنیه در بحث حجر تصریح به محجور بودن صبی نموده[15]
، بنابراین اگر مراد از کمال العقل معنای عام آن که بلوغ هم در آن معتبر است نباشد، عبارت غنیه ناقص بوده و تمام صورت هایی را که با قید «ولایت» خارج می گردد شامل نمی گردد.
با توجه به این مطلب به نظر می رسد که مراد از کامل العقل در عبارت غنیه، بالغ عاقل رشید می باشد و صبیان و مجانین و سفهاء داخل در عنوان «من لیس بکامل العقل» می باشد که غنیه ادعای اجماع بر بطلان بیع آنها مطرح کرده است.
استدلال به حدیث رفع قلم هم مؤید این معنای عام است.[16]

بنابراین صغرای ادعای اجماع غنیه در مورد بطلان عقد صبی پذیرفته است.
اعتبار اجماع منقول در غنیه:با مراجعه به موارد متعدد در غنیه در می یابیم که اجماعات غنیه هیچ ارزشی ندارد و حتی برای فقیه ظن هم نمی آورد، چه وی در مواردی که فقهای بزرگی همچون شیخ طوسی و اتباع وی مخالف هستند و مخالفان اساطین مذهب می باشند که بی تردید ابن زهره بر مخالف بودن آنها واقف است با این حال ادعای اجماع می کند.
توجیه این امر این است که اجماعات وی بر پایه اجماع در خصوص مسأله مورد نظر نیست، بلکه با عنایت به اجماع فقهاء بر قواعد عام و این که قاعده عام نوعی شهادت اجمالی بر تطبیقات آن می باشد، در مورد تطبیقات قاعده عام، ادعای اجماع می کند.
بنابراین تعبیر شیخ انصاری که «المشهور... بل عن الغنیة الاجماع علیه» که نظیر آن در جواهر بسیار دیده می شود که اجماع غنیه را بالاتر از مشهور می داند، تعبیر ناتمامی است، اجماع غنیة برای اثبات شهرت هم کفایت نمی کند و تنها دلیل بر فتوای خود ابن زهره می باشد.
استدلال به حدیث رفع قلم:[17]

خلاصه کلام شیخ انصاری درباره حدیث رفع قلم، با توضیحات:شیخ در مکاسب می فرماید: در غنیه بر عدم صحت بیع صبی به حدیث رفع قلم استدلال کرده و پیش از وی شیخ طوسی در مبسوط در مسأله اقرار چنین استدلالی را مطرح ساخته و فرموده که: «رفع القلم عنهم یقتضی ألا یکون لکلامهم حکم».[18]

پیش از نقل ادامه کلام شیخ، تذکر این نکته مفید است که استدلال به حدیث رفع قلم اختصاص به باب اقرار مبسوط ندارد، بلکه در جاهای مختلف کتاب خلاف[19]
و مبسوط[20]
و نیز برخی از کتب فقهای پیشین نظیر این استدلال دیده می شود.[21]

شیخ انصاری به حدیث رفع قلم سه اشکال می کند:
اشکال اوّل: ظاهر از حدیث قلم مؤاخذه است نه قلم رفع احکام.
اشکال دوم: اگر حکم هم در روایت مرفوع باشد، بنابر مشهور تنها حکم تکلیفی مرفوع است نه اعم از حکم تکلیفی و وضعی.
اشکال سوم: اگر تمام احکام تکلیفی و وضعی هم از صبی مرفوع بدانیم افعال صبی ممکن است موضوع برای حکم بالغین یا خود صبی بعد از بلوغ باشد و حدیث رفع این مطلب را دفع نمی کند.
ایرادات مرحوم آقای خویی:مرحوم آقای خویی به دو اشکال مرحوم شیخ ایراد کرده اند.[22]

در مورد اشکال اول می فرمایند: عقوبت و مؤاخذه همچون ثواب و پاداش، از امور جعلی نیستند، شأن شارع رفع امور جعلی است، البته رفع مؤاخذه به واسطه رفع حکم صورت می گیرد، ولی رفع مؤاخذه بدون واسطه که ظاهر کلام شیخ می باشد صحیح نیست.
به اشکال دوم شیخ ایراد گرفته اند که طبق مبنای شیخ انصاری که حکم وضعی منتزع از حکم تکلیفی است، اگر حکم تکلیفی رفع شود حکم وضعی هم مرتفع می گردد بنابراین تفکیک بین حکم وضعی و حکم تکلیفی صحیح نیست.
در مورد اشکال سوم هم ایرادی مطرح نکرده اند.
بررسی ایراد مرحوم آقای خویی به اشکال اوّل:ایراد ایشان به کلام شیخ ناتمام است، زیرا:
اولاً: چه الزامی دارد که ما همه روایات را مرتبط با احکام بدانیم و آنها را از شؤون شارع بما هو شارع بیانگاریم، این همه احادیث در معارف مختلف همچون تاریخ، جغرافیا، علوم قرآن، عوالم مبدأ و معاد و... وجود دارد که هیچ یک فقهی نیستند، اگر ما بحثمان در فقه است نباید تمام احادیث را فقهی بدانیم.
در روایات می خوانیم که برای اطفال حسنات نوشته می شود ولی سیئات نوشته نمی شود، ویژگیهای کرام الکاتبین و نحوه نگارش اعمال در روایات فراوان ذکر شده است، چه مانعی
دارد که حدیث رفع قلم همچون این گونه روایات ناظر به رفع قلم مؤاخذه و عدم نگارش افعال کودکان باشد.
ثانیاً: اگر ما بگوییم حتماً باید روایت بیانگر حکمی از احکام باشد به چه دلیل باید با مدلول مطابقی حکمی را بیان کنند؟
بدون تردید لازم نیست حکم فقهی به صورت مستقیم بیان شود، از روایاتی که ثواب و عقاب برای افعال ذکر کرده اند استحباب و الزام و احکام شرعی استفاده می گردد، این روایات در کتب فقهی ذکر می شوند و کتب حدیثی همچون وسائل الشیعه که احادیث فقهی را جمع آوری می کنند. این گونه روایات را که به دلالت التزامیه از ثواب و عقاب در آنها، حکم شرعی استفاده می گردد در کتاب خود درج می کنند، بنابراین اگر ما مدلول مطابقی حدیث رفع مؤاخذه هم بدانیم، چنانچه از رفع مؤاخذه، نفی حکم تکلیفی بالملازمه استفاده شود، اشکالی پیش نمی آید.
البته این اشکال که آیا نفی فعلیت مؤاخذه مستلزم نفی حکم الزامی می باشد خود بحث جدایی دارد که باید بدان پرداخت[23]
ولی کلام آقای خویی به این بحث ارتباطی ندارد.
بررسی ایراد مرحوم آقای خویی به اشکال دوم شیخ انصاری:مرحوم آقای خویی کلام شیخ انصاری را در این بحث با مبنایی اصولی ایشان در اصول متناقض دانسته اند که مایه تعجب است، چه شیخ در رسائل[24]
تصریح می کند که حکم وضعی صبیان از حکم تکلیفی فعلی مربوط به خود صبیان انتزاع نمی شود، بلکه ضمان صبی ـ مثلاً ـ از حکم تعلیقی صبیان یعنی مفاد «اذا بلغ وجب علیه الاداء» انتزاع شده است این قضیه شرطیه که در زمان صغر هم موجود است و پس از بلوغ به فعلیت می رسد منشأ انتزاع حکم وضعی همچون ضمان می باشد.
با توجه به این امر می گوییم: حدیث رفع، حکم تکلیفی فعلی مربوط به صبیان را مرتفع می سازد، و رفع چنین حکم تکلیفی ملازمه با رفع حکم تکلیفی به نحو قضیه شرطیه و
بالتبع حکم وضعی ضمان ندارد، بنابراین هیچ گونه تهافتی بین مبنای اصولی شیخ انصاری و کلام ایشان در اینجا وجود ندارد.[25]

ادامه کلام شیخ انصاری درباره بطلان معاملات صبی:برای اثبات بطلان معاملات صبی از جمله به روایاتی استدلال شده که در آن جواز امر یتیم را متوقف بر بلوغ دانسته است یعنی قبل از بلوغ معاملات غیر جایز و باطل است.[26]

شیخ انصاری این استدلال را نادرست می داند، چون مراد از جواز امر یتیم، استقلال وی در معاملات است به گونه ای که به اذن نیازمند نباشد، بنابراین اگر معامله صبی با اجازه ولی او بوده و یا تنها کار صبی اجراء صیغه معامله باشد، این روایات دلیل بر بطلان آن نیست، آری اگر مراد از جواز امر، اصل نفوذ معامله (به صورت مهمله) بود قهراً نفی این امر قبل از بلوغ دلیل بر مسلوب العباره بودن صبی بوده، به گونه ای که اذن ولی هم ثمره ای نداشت، ولی مراد از جواز امر یتیم پس از بلوغ، استقلال وی در کارها است، شاهد این امر هم این است که در برخی از این روایات آمده است «الاّ ان یکون سفیهاً»[27]
اگر مراد از جواز امر، استقلال در معاملات نباشد این استثناء معنا ندارد، زیرا بی شک سفیه مسلوب العباره نیست و عقد وی با اجازه ولی صحیح می باشد، بنابراین، اگر مراد از جواز امر، اصل نفوذ
معامله (و لو به نحو موقوف بر اجازه ولیّ) باشد، این امر در مورد سفیه هم صادق است و نباید سفیه را استثناء می کردند.
شیخ انصاری در ادامه به بررسی روایات «عمد الصبی خطأ»[28]
و مانند آن پرداخته که در جلسات آینده نقل و بررسی می گردد.
«والسلام»
 

[1] . كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج3، ص: 275.

[2] . غنية النزوع إلى علمي الأصول و الفروع، ص: 207.

[3] . غنية النزوع إلى علمي الأصول و الفروع، ص: 210.

[4] . هداية الطالب إلي أسرار المكاسب، ج2، ص: 247، «لا يخفي ان الظاهر ممن ليس بكامل العقل غير المميز لا مطلق غير البالغ».

[5] . كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج2، ص: 43، «الاجماع المدّعي انّما هو في ناقص العقل، و هو السفيه او الاعم منه و من المجنون فالصغير الرشيد خارج عن كلامه».

[6] . غنية النزوع إلى علمي الأصول و الفروع، ص: 237 (ينابيع 16: 337).

[7] . غنية النزوع إلى علمي الأصول و الفروع، ص: 427 (ينابيع 203:23).

[8] . غنية النزوع إلى علمي الأصول و الفروع، ص: 429 (ينابيع 204:23).

[9] . غنية النزوع إلى علمي الأصول و الفروع، ص: 402 (ينابيع 24: 243).

[10] . الجمل و العقود في العبادات، ص: 91 (ينابيع فقهيه 134:5).

[11] . الاقتصاد الهادي إلى طريق الرشاد (للشيخ الطوسي)، ص: 278 (ينابيع فقهيه 29: 14).

[12] . المعتبر في شرح المختصر، ج2، ص: 486.

[13] . شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، ج1، ص: 205 (ينابيع فقهيه 619:8).

[14] . المختصر النافع في فقه الإمامية، ج2، ص: 297 (ينابيع فقهيه 25: 467) و نظير عبارت در شرائع 200:4 (ينابيع فقهيه 25: 441) آمده است.

[15] . غنية النزوع إلى علمي الأصول و الفروع، ص: 251، « و لا يرتفع الحجر عن الصبي الاّ بامرين: البلوغ و الرشد».

[16] . (توضيح بيشتر) مراد از كمال عقل در جايي كه در كنار آن بلوغ نيامده است غالباً معناي عام آن مي باشد، چنانچه با مراجعه به كلمات فقهاء بر مي آيد، البته پاره اي از عبارات فقهاء خالي از ابهام نيست. ر.ك: ينابيع فقهيه 8: 620، 12: 307، 337.

[17] . وسائل الشيعة، ج1، ص: 45، ح81.

[18] . المبسوط في فقه الإمامية، ج3، ص: 3.

[19] . الخلاف، ج2، ص: 41و219و449 وج3، ص28و179و353 وج5، ص176و271و324 وج6، ص381و389.

[20] . المبسوط في فقه الإمامية، ج1، ص: 354 وج2، ص282 وج3، ص3 وج4، ص51 وج5، ص52و194 وج7، ص15و50و68 وج8، ص21.

[21] . (توضيح بيشتر) استدلال به حديث رفع قلم در نفي حكم وضعي از صبي يا مجنون در موارد بسياري از خلاف و مبسوط ديده مي شود، در خلاف براي اثبات عدم زكات در مال صبي و عدم صحت مكاتبه صبي و مجنون و عدم صحت اعمال خيار از سوي مجنون به اين حديث استناد شده است. خلاف 2: 41، 6: 381 و 389، 3: 28 (ینابیع فقهیه 29: 48، 32: 209 و 213، 35: 19).در مبسوط شيخ طوسي هم براي اثبات محجوريت صبي و عدم وقوع طلاق مجنون به اين حديث استدلال شده است 2: 282، 5: 52 (ينابيع فقهيه 37: 166، 39: 191) در خلاف در مورد بحث بيع صبي و شراء وي بدين حديث بر بطلان تمسك جسته است خلاف 3: 178 (ينابيع فقهيه 35: 122)، شايد شيخ انصاري از اين جهت عبارت مبسوط در باب اقرار را برگزيده كه به عنوان قاعده عام، مسلوب اللفظ بودن صبي را عنوان كرده است و به اين حديث استناد جسته است، عبارت مبسوط كه شيخ انصاري به اختصار نقل كرده چنين است: فاما غير المكلفين فمثل الصبي و المجنون و النائم فهؤلاء اقرارهم لا يصح لقوله عليه السلام رفع القلم عن ثلاثة... و رفع القلم عنهم يقتضي الا يكون لكلامهم حكم (مبسوط 3:3، ينابيع فقهيه 178:34)، اين عبارت نخستين موردي است كه در مبسوط چنين مطلبي ذكر شده، در بحث وصيت نيز آمده است: و انّما راعينا البلوغ لان الصبي لا يجوز ان يكون وصياً لقوله عليه السلام رفع القلم... و اذا كان كذلك لم يكن لكلامه حكم و من كان كذلك لا يجوز ان يكون وصياً (مبسوط 51:4، ينابيع فقهيه 343:34).در بحث نفقات هم به حديث رفع قلم اشاره شده است: امّا ناقص الاحكام فالولد الصغير لانّه لا حكم لكلامه و القلم لا يجري عليه (مبسوط 30:6، ينابيع فقهيه 360:39).در خلاف شيخ طوسي 353:3 مي گويد: اذا وكل حبياً في بيع او شراء او غيرهما لم يصح التوكيل و ان تصرّف لم يصح تصرّفه... دليلنا قوله عليه السلام: رفع القلم عن ثلاثة... و رفع القلم يقتضي الاّ يكون لكلامه حكم (ينابيع فقهيه 11:36)پيش از شيخ طوسي، سيد مرتضي در ناصريات: 281 مي گويد: الصحيح عندنا انّه لازكاة في مال الصبي و الورق دليلنا علي صحة ما ذهبنا الاجماع... و ايضاً ما روي عن النبي صلي الله عليه وآله انه قال رفع القلم عن ثلاثة، عن الصبي حتي يحتلم، و في ايجاب الزكاة في ماله اثبات جري القلم عليه.فان قيل: انتم توجبون في مال الصبي العشرو ضمان الجنايات و نحوها، قلنا: كل هذا خرج بدليل و الظاهر بخلافه (ينابيع فقهيه 95:5 و 96).

[22] . مصباح الفقاهة (المكاسب)، ج3، ص: 250-251.

[23] . استاد ـ مدظلّه ـ در اينجا اين بحث را مطرح كردند ولي به دليل طرح مجدّد اين بحث با تفصيل بيشتر در جلسه 365 از ذكر اين بحث در اينجا خودداري كرديم.

[24] . فرائد الاصول، ج 2، ص: 601.

[25] . (توضيح بيشتر) شيخ انصاري در رسائل در بحث استصحاب به تناسب به بحث حكم وضعي پرداخته مي گويد: المشهور... بل الّذي استقر عليه رأي المحققين... ان الخطاب الوضعي مرجعه الي الخطاب الشرعي. و ان كون الشي ء سبباً لواجب هو الحكم بوجوب ذلك الواجب عند حصول ذلك الشي ء، فمعني قولنا: «اتلاف الصبي سبب لضمانه» انّه يجب عليه غرامة المثل او القيمة اذا اجتمع فيه شرائط التكليف من البلوغ و العقل و اليسار و غيرها، فاذا خاطب الشارع البالغ العاقل الموسر بقوله: «اغرم ما اتلفته في حال صغرك» انتزع من هذا الخطاب معني يعبر عنه بسببية الاتلاف للضمان، و يقال انه ضامن، بمعني انّه يجب عليه الغرامة عند اجتماع شرائط التكليف، و لم يدع احد ارجاع الحكم الوضعي الي التكليف الفعلي المنجز حال استناد الحكم الوضعي الي الشخص، حتي يدفع ذلك بما ذكره بعض من عقل عن مراد النافين من انّه قد يتحقق الحكم الوضعي في مورد غير قابل للحكم التكليفي، كالصبي و النائم و شبههما (رسائل، ج2، ص601).به اين كلام اين اشكال شده كه اگر صبي مالي را اتلاف كرده و قبل از بلوغ از دنيا رفت از چه چيزي حكم وضعي ضمان انتزاع مي گردد. در پاسخ اين اشكال از جمله گفته شده كه حكم وضعي، از تكليف بالغين همچون اولياء انتزاع مي گردد و به اين اشكال هم اين ايراد شده كه گاه بالغين هم هيچ تكليفي ندارند چون صبي هيچ مالي ندارد كه از مال وي، عوض متلف داده شود، اكنون مجال بحث بيشتر در اين زمينه نيست.استاد ـ مدظلّه ـ در كلام بالا به گونه اي ديگر پاسخ اشكال را مطرح كرده اند به اين بيان كه حكم وضعي، از قضيه شرطية «اذا تحقق شرائط التكليف وجب دفع العوض» انتزاع مي گردد، اين قضيه با عدم تحقق شرط (به طور كلي) هم صادق است، كلام شيخ انصاري هم مي تواند به اين معنا حمل گردد.

[26] . وسائل الشيعة، ج17، ص: 360، ح22751 وج18، ص410، ح23946و23948و23950.

[27] . وسائل الشيعة، ج18، ص: 412، ح23950 وج19، ص370، ح24787.

[28] . وسائل الشيعة، ج29، ص: 400، ح35860.