جلسه 1380/07/04

بسم الله الرحمن الرحیم



اعتبار صيغه در عقد نكاح

موضوع : اعتبار صیغه در عقد نکاح
خلاصه درس قبل و این جلسهبحث در تقدیم قبول بر ایجاب و تصدّی ایجاب عقد نکاح از جانب مرد بود که با بررسی اجماع در این دو مسأله صحّت هر دو را پذیرفته، و فرع دیگری از عروة را که عقد نکاح به لفظ امر باشد مطرح، و با نقل دو روایت در مسأله، بررسی آن را به جلسه بعد موکول می کنیم.
اگر در عقد نکاح قبول بر ایجاب مقدم گردد و یا ایجاب را زوج انجام دهد، آیا عقد صحیح است؟ این دو مسأله مورد بحث بود، حال به بررسی فتاوی و اقتضای قاعده اولیه در این دو فرع می پردازیم:
بررسی اجماع در دو مسألهآیا تقدیـم قبول بر ایجاب صحیح استشهرت بسیار قوی بر جواز تقدیم داریم، شهید ثانی در مسالک جواز تقدیم را نظر «اکثر اصحابنا» تعبیر می کند[1]
. فاضل مقداد در تنقیح[2]
، و صاحب مدارک در نهایة المرام[3]
، و سبزواری در کفایة[4]
و صاحب حدائق[5]
و ریاض[6]
، نسبت به «مشهور» داده اند، که البته دلالت مشهور از اکثر الاصحاب بالاتر و بیشتر است. فیض در مفاتیح قول مخالف را «شاذ» دانسته و می نویسد: تقدّم قبول بر ایجاب مانعی ندارد «خلافاً لمن شذّ»[7]
.
ابن ادریس در سرائر[8]
می گوید: «عندنا» تقدیم جایز است و تذکرة «عند علمائنا[9]
» می نویسد[10]
. شیخ در مبسوط «بلا خلاف» تعبیر می کند[11]
. یعنی بلا خلاف بین المسلمین و با مراجعه به فتاوای فقهاء نیز مسلم است که شهرت بسیار قوی بر این است که تقدیم ایجاب بر قبول شرط نیست و بر عکس آن نیز جایز است.
آیا مرد می تواند در عقد نکاح متصدّی ایجاب شود
تا آنجا که ما بررسی نمودیم حتی یک نفر را پیدا نکردیم که صدور ایجاب از طرف مرد و قبول از ناحیه زن را جایز بداند. تمام مثال هائی که زده اند بر خلاف آن است. بعضی همچون مرحوم نراقی در مستند تصریح فرموده اند که ایجاب باید از ناحیه زن باشد و مرد حق ایجاب ندارد.[12]

از بعضی عبارت ها نیز شبیه به تصریح استفاده می شود مثل فاضل مقداد در تنقیح، که مسأله را مسلّم دانسته می گوید: اگر به خصوص برای تأخیر ایجاب اجازه داده نشده بود، می گفتیم: ایجاب باید مقدم بر قبول مرد باشد، امّا این تأخیر را به جهت حیاء زن از مبادرت به ازدواج، تجویز کرده اند[13]
.
گویا ایشان این مطلب را مسلّم دانسته اند که ایجاب باید از ناحیه زن باشد، لذا تنها جواز تأخیر آن را به خاطر وجود دلیل مطرح کرده اند.
از بعضی تعبیرات فقهای دیگر نیز شبیه همین مطلب استفاده می شود.
مختار مااین فتاوی معنایی را که ما در صدد آن هستیم اثبات نمی کند، زیرا با مراجعه و تأمل در اقوال آنان چنین به دست می آید که آنها معیار برای ایجاب و قبول را فعل زن و عمل مرد
در انشاء عقد دانسته اند، نه استعمال لفظی خاص، یعنی هر چه زن بگوید ایجاب است و لو «قبلتُ» باشد و هر آنچه مرد بگوید قبول است و لو «أنکحتُ» و متقدم باشد.
مثلاً علامه در مختلف چنین می نویسد: «و یجوز تقدیم القبول بصیغة الماضی فیقول الرجل: تمتّعت بک مدّه کذا بکذا و تقول المرءة: قبلتُ...»[14]

ایشان «تمتّعت بکِ...» که قول مرد است را قبول، و «قبلتُ» زن را ایجاب دانسته اند.
مسالک می نویسد:« إنّما الکلام فیما وقع بلفظ تزوّجت أو نکحت...»[15]
بعد می فرماید: این یک اصطلاح است که به این الفاظ از ناحیه مرد قبول می گویند. یعنی به قول مرد ـ چه متقدم و چه متأخر ـ با هر لفظی باشد قبول گویند.
نهایة المرام نیز شبیه همین را می گوید که: تزوّجت و نکحت و أتزوّجکِ همه اینها قبولِ متقدم است.[16]

در این عبارات در واقع اسم ایجاب را قبول گذاشته اند. لذا بنابر این اصطلاح اصلاً ایجاب از ناحیه مرد قابل تصور نیست، تا مسأله به این صورت در کلام فقهاء معنون باشد زیرا هر چه مرد بگوید قبول است، چه متقدم و چه متأخر.
در منشأ این اصطلاح که بین قدماء مطرح بوده ممکن است چنین گفته شود که چون زن صاحب متاع (بایع) و مرد خریدار است و به حسب متعارف ایجاب از بایع و قبول از مشتری است، روی این جهت این مطلب یک نحو اصطلاح شده، در احادیث نیز آمده که:« إنّما یشتریها بأغلی الثمن»[17]

البته چون بحث هایی که متأخرین در این زمینه دارند مطابق این اصطلاح نیست و در مباحث باید واقع قضیه را مدّ نظر قرار داد لذا صورت مسأله را باید چنین مطرح کرد که اگر مرد بخواهد کار را انجام دهد یعنی انشاء ازدواج نماید و زن فقط قبول کند چه حکمی دارد؟ بر همین اساس به بررسی نظرات در این زمینه می پردازیم:
نظر مرحوم آقای حکیم
ایشان می فرمایند: هر کس می تواند متصدی ایجاب شود و میزان این نیست که از ناحیه مرد یا زن باشد، بلکه باید دید چه کسی زوج قرار داده می شود، زیرا زوجیت مقابل فردیت است و با تزویج، یکی به دیگری منضم شده، و آنکه اصل است و انضمام بر او واقع می شود زوج محسوب می گردد (کلمه زوج در اینجا اعم از زوج و زوجه است) و این انضمام برای هر دو ممکن است و لکن چون مرد به متبوعیت اَولی است، شرافت او اقتضاء می کند که زن به مرد منضم گردد. بنابراین اگر برای مرد اثبات زوجیت شود عقد صحیح است. چه خود، اثبات زوجیت برای خود کند و چه زن این کار را انجام دهد و فرقی ندارد متقدم یا متأخر باشد، مرد به زن بگوید زوّجت نفسی ایاک، یا زن به مرد بگوید زوّجتک نفسی، فرقی ندارد.
اما اگر اثبات زوجیت برای زن باشد یا زن خود را زوج قرار دهد حتی اگر ایجاب متقدم باشد این صحیح نیست.[18]

نظر مرحوم آقای گلپایگانیایشان می فرمایند: مرد حق ایجاب ندارد و تفصیلی هم در مسأله نیست، تقدیم و تأخیر نیز فرقی ندارد و ایجاب مخصوص زن است، چون او می خواهد سلطه ای را که بر نفس خود قبل از نکاح دارد با انشاء زوجیت و عقد به زوج خود واگذارد.[19]

نظر ماهمانطور که در جلسه گذشته عرض کردیم بین الفاظ تفاوتی، نیست زوّجت و أنکحت و نکحت فرقی ندارد. مرد بگوید: من تو را زن خود قرار دادم، یا خودم را شوهر تو قرار دادم، یا زن بگوید: تو را شوهر خود قرار دادم یا خود را زن تو قرار دادم عرفاً هیچ تفاوتی در این جهات نیست و تفاصیل مذکور دلیل قابل ملاحظه ای ندارد.
از آنجا که قوام عقد به طرفین است، دو نفر لازم دارد و ملاک تشخیص موجب از قابل این است: آن کس که متصدی اصل کار است و نکاح را اعتبار می کند موجب و دیگری که اعتبار او را می پذیرد قابل است، و زوج و زوجه هر دو می توانند موجب یا قابل باشند.
اتیان عقد نکاح به لفظ امرمتن عروة:« و الاقوی کفایة الاتیان بلفظ الامر کأن یقول (زوّجنی فلانة) فقال (زوّجتکها) و ان کان الاحوط خلافه.»[20]

توضیح مسأله با بیان یک مثال رایجبحث در این است که آیا می شود به امر اکتفا کرد و آثار عقد را مترتب نمود. با اینکه به حسب ظاهر قبولی در کار نیست؟
مرحوم سید مراد از امر را توضیح نداده فقط مثال می زنند. مثال متعارفی که علماء برای این مسأله بیان می کنند این است که شخصی به ولی زن به قصد انشاء می گوید: «زوّجنی بنتک» او هم می گوید «زوّجتکها»، یا به خود زن می گوید: «زوّجنی نفسکِ» او هم می گوید: «زوّجتک نفسی» بدون این که «قبلت» دنبال آن بیاید.
اما به نظر ما مثال دیگری دارد که آقایان عنوان نکرده اند و مثال رایجی است که در عقود و معاملات نیز به کار می برند، و این مثال بهتر است: مرد به قصد انشاء بگوید: تو زن من باش او هم بگوید: بسیار خوب. یا زن بگوید: تو شوهر من باش و مرد بگوید: بسیار خوب. یک امر به همان معنای ﴿کن فیکون﴾[21]
که نسبت به حق تعالی است، منتها «کُن» خداوند احتیاج به قبول کسی ندارد، امّا این امر اگر بخواهد اثر داشته باشد باید آن طرف هم موافقت خودش را اظهار کند.
همانطور که در فروش مال به قصد انشاء و ایجاد می گویند: این مال، برای من باشد یا برای تو باشد، دیگری هم می گوید: بسیار خوب، و این الفاظ را بایع و مشتری به جای فروختم و قبول کردم می گویند. و این کار رایجی است که در مقام انشاء به کار می برند.
مسأله تزویج نیز همین طور است با گفتن تو زوج من باش، قصد انشاء و ایجاد می کند و این امر یک امر واقعی و در واقع امر به نتیجه است (نه سبب) که به کلمه باش وجود پیدا می کند.
نظر فقهاء در مسألهاکثر علماء قائل به جواز هستند، اولین کسی که از امامیه صریحاً به آن فتوی داده شیخ طوسی است که می فرماید: اگر مردی به صیغه امر گفت: زوّجینی نفسکِ و بعد زوجه ایجاب نمود کفایت می کند، و دیگر احتیاج به قبول ندارد.[22]

ایشان قبول مرد را قبول متقدم دانسته اند.
قبل از مرحوم شیخ، در میان عامه ابو حنیفه نیز قائل به جواز شده و به روایت سهل ساعدی تمسک کرده است.
شهید ثانی می فرماید[23]
: این روایت را عامه و خاصه به طریق صحیح نقل کرده اند. فرمایش مرحوم شهید نسبت به عامه ممکن است به این معنا باشد که طریق آنها بر مبنای خودشان درست است و روایت بر همین اساس صحیح عند العامه می باشد ولی آنچه در طرق ما می باشد بر خلاف نظر ایشان مرسل است و صاحب مدارک نیز (که نوه شهید ثانی است و در حیات او به دنیا آمده با او متقارب العصر است) می گوید: چنین روایتی به طریق صحیح نداریم، بله به همین مضمون یک روایت صحیح داریم که آن صحیحه محمد بن مسلم است[24]
.
بررسی روایات مسألهاوّل: روایت سهـل ساعدی: «إنّ امرءة أتت رسول الله صلی الله علیه وآله، فقالت یا رسول الله، و هبت نفسی لک و قامت قیاماً طویلاً، فقام رجل و قال: یا رسول الله زوّجنیها إن لم یکن لک فیها حاجة، فقال رسول الله صلی الله علیه وآله: هل عندک من شی ء تصدّقها ایاه؟ فقال: ما عندی الاّ ازاری. فقال رسول الله صلی الله علیه وآله: إن اعطیتها ازارک جلست و لا ازار لک، اجلس التمس و لو خاتماً من حدید، فلم یجد شیئاً. فقال رسول الله صلی الله علیه وآله و هل معک من القرآن شی ء؟ قال: نعم، سورة کذا و سورة کذا، السور سمّاها، فقال رسول الله صلی الله علیه وآله: زوّجتک (زوّجتکها) بما معک من القرآن.»[25]

در طرق، اصل روایت را ابن ابی جمهور احسائی در کتاب عوالی اللآلی[26]
آورده و جز او کسی نقل نکرده است، مستدرک[27]
نیز از او نقل می کند، روایت مرسل است و از نظر ما قابل استناد نیست ولی شیخ طوسی و دیگران به آن تمسک کرده اند.
عبارت «وهبت نفسی لک» محتمل است متضمّن همان هبه ای باشد که از اختصاصات پیامبرصلی الله علیه وآله است که در قرآن نیز آمده که اگر زنی خود را به پیامبرصلی الله علیه وآله بخشید و آن حضرت قبول فرمود، زوجه او حساب می شود.
و محتمل است «و هبت نفسی لک» به این معنا باشد که من در اختیار شما هستم به هر کس شما بخواهید تزویج نمایید که در این صورت معنای آن با صحیحه محمد بن مسلم (که ابتداءً زن عرض کرد: یک شوهر برای من پیدا کنید) یکی می شود و این معنا وجه جمعی برای دو روایت خواهد بود.
دوّم: صحیـحه محمد بن مسلم
محمد بن یعقوب، عن محمد بن یحیی، عن احمد بن محمد عن علی بن الحکم عن العلاء بن رزین عن محمد بن مسلم عن ابی جعفرعلیه السلام« قال: جاءت امرءة الی النبی صلی الله علیه وآله فقالت: زوّجتی، فقال رسول الله صلی الله علیه وآله: من لهذه؟ فقام رجل فقال: أنا یا رسول الله، زوّجنیها، فقال: ما تعطیها؟ فقال: مالی شی ء، قال: لا فأعادت، فأعاد رسول الله صلی الله علیه وآله الکلام، فلم یقم احدٌ غیر الرجل، ثم اعادت، فقال رسول الله صلی الله علیه وآله فی المرّة الثالثة: أتحسن من القرآن شیئاً؟ قال نعم، قال: قد زوّجتکها علی ما تحسن من القرآن فعلّمها ایّاه.» [28]

ممکن است مفهوم «زوّجنی» اعم از این باشد که برای خودتان یا برای دیگری، در نتیجه مفهوم آن با عبارت «و هبت نفسی لک» در روایت سهل ساعدی، یکی می شود.
عده ای به این روایت استدلال کرده اند قبول که یک رکن عقد است، ممکن است با لفظ امر نیز واقع شود، چون در هیچکدام از نقل ها نیست که مرد بعد از قد زوّجتکها «قبلتُ» گفته باشد بلکه همان زوّجنیها به منزله قبول است.
گروهی چون علامه[29]
و به دنبال ایشان فخر المحققین[30]
و شهید اول[31]
در استدلال به آن مناقشه نموده اند. بررسی روایات را به جلسه آینده موکول می کنیم.
«والسلام»
 

[1] . مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، ج7، ص: 94.

[2] . التنقيح الرائع لمختصر الشرائع، ج3، ص: 10.

[3] . نهاية المرام في شرح مختصر شرائع الإسلام، ج1، ص: 26.

[4] . كفاية الأحكام، ج2، ص: 90.

[5] . الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، ج23، ص: 166.

[6] . رياض المسائل (ط - الحديثة)، ج11، ص: 16.

[7] . مفاتيح الشرائع، ج2، ص: 260.

[8] . السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى، ج2، ص: 574.

[9] در تذکره (عندنا) هست.

[10] . تذكرة الفقهاء (ط - القديمة)، ص: 583.

[11] . المبسوط في فقه الإمامية، ج4، ص: 194.

[12] . يجب ان يكون الايجاب من جانب الزوجة و القبول من جانب الزوج- مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج16، ص: 98.

[13] . التنقيح الرائع لمختصر الشرائع، ج3، ص: 10.

[14] . مختلف الشيعة في أحكام الشريعة، ج7، ص: 250.

[15] . مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، ج7، ص: 95.

[16] . نهاية المرام في شرح مختصر شرائع الإسلام، ج1، ص: 27.

[17] . الكافي (ط - الإسلامية)، ج5، ص: 365.

[18] . مستمسك العروة الوثقى، ج14، ص: 371.

[19] . العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 598.

[20] . العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 852.

[21] . سوره يس، آيه 82 و مواضع ديگر.

[22] . المبسوط في فقه الإمامية، ج4، ص: 194.

[23] . مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، ج7، ص: 89.

[24] . نهاية المرام في شرح مختصر شرائع الإسلام، ج1، ص: 22.

[25] ـ روايت سهل ساعدي در مستدرك، ج15، ص61، باب2 از ابواب مهور، ح2 از كتاب عوالي اللآلي آمده است و متن آن با آنچه ذكر شد تفاوت دارد ولي مضمون هر دو يكي است و بعضي مطالب استاد مبتني بر آن نقل است.

[26] . عوالي اللئالي العزيزية، ج2، ص: 263.

[27] . مستدرك الوسائل و مستنبط المسائل، ج14، ص: 313.

[28] . الكافي (ط - الإسلامية)، ج5، ص: 380.

[29] . مختلف الشيعة في أحكام الشريعة، ج7، ص: 107.

[30] . إيضاح الفوائد في شرح مشكلات القواعد، ج3، ص: 13.

[31] . غاية المراد في شرح نكت الإرشاد، ج3، ص: 16.