جلسه 1380/07/02

بسم الله الرحمن الرحیم



اعتبار صيغه در عقد نكاح

موضوع : اعتبار صیغه در عقد نکاح
خلاصه درس قبل و این جلسهدر این جلسه، ابتدا پس از ذکر دو نکته: تعیین شارح کتاب مفاتیح فیض ، و ذکر روایاتی که صیغه طلاق و عتق را با جمله اسمیه اجرا کرده اند، به پی گیری مسأله جواز تقدیم قبول بر ایجاب پرداخته، با نقد کلام مرحوم آقای خویی و با بیان این که در صحت انشاء عقد غیر از توافق طرفین نیازی به تعیین موجب و قابل نیست و هر دو طرف می توانند موجب واصیل باشند، تقدیم را بلامانع و در خصوص «قبلت» تفصیل صاحب مدارک را اختیار می کنیم.
تذکر دو نکته راجع به درس های گذشته
1ـ در مباحث گذشته، در بحث اعتبار عربیت در صیغه نکاح به مرحوم وحید بهبهانی نسبت دادیم که ایشان در شرح مفاتیح قائل به عدم اعتبار عربیت شده اند، مبنای نسبت ما، کلام مرحوم نراقی در مستند بود. ایشان گفته اند: «و اختاره [عدم اعتبار العربیّة] فی المفاتیح و شرحه»[1]
شرح مفاتیح علی وجه الاطلاق ـ همان طوری که مرحوم آقای شیخ آقا بزرگ نیز نوشته اند ـ شرح وحید بهبهانی است، با مراجعه به شرح وحید معلوم شد که این کلام از ایشان نیست چون وحید فقط عبارات مفاتیح را شرح کرده است، در بین شرحهای دیگر مفاتیح، دو شرح محتمل است که مراد مرحوم نراقی باشد الف: شرح مرحوم شبّر که تمام مفاتیح را شرح کرده است. ب: شرح ملا محمدهادی کاشانی نواده برادر فیض که در زمان مرحوم فیض این شرح را می نوشته و توضیحاتی نیز از مرحوم فیض در آن جا نقل می کند و این مطلب مربوط به شرح ایشان است، می گوید: اکثر علماء قائل به اشتراط عربیت در صیغه نکاح شده اند ولی حق و اصّح عدم اشتراط است.
2ـ مرحوم آقای حکیم[2]
پس از نقل اجماع بر جواز عتق و طلاق با جمله اسمیه (= انت حر ـ انت طالق) و وجود اشکال در صحت آن با جمله فعلیه (اعتقتک ـ طلقتک) با تعجب می فرمایند؛ به چه وجهی مرحوم سید در باب نکاح بدون تامل حکم به جواز آن با جمله اسمیه ننموده و می فرماید احوط استحبابی عدم اجراء صیغه با جمله اسمیه است.
ما در جلسه گذشته گفتیم به احتمال قوی به علت وجود نصوص متعدد و معتبر هم در باب عتق و هم در باب طلاق، و وجود اجماع، علما در آن دو باب بلا اشکال صیغه طلاق و عتق را با جمله اسمیه صحیح دانسته اند اما در باب نکاح چنین نصی و اجماعی وجود ندارد، لذا مورد بحث و اشکال قرار گرفته است. اینک بعضی از این نصوص را نقل می کنیم:
محمد بن یعقوب الکلینی باسناده عن الحلبی عن ابی عبدالله علیه السلام... «قال: الطلاق ان یقول لها (اعتدی) او یقول لها (انت طالق)».[3]

و عنه باسناده عن محمد بن مسلم انه سال ابا جعفرعلیه السلام«... الی ان قال علیه السلام: انما الطلاق ان یقول لها فی قبل العدة بعد ما تطهر من محیضها قبل ان یجامعها، (انت طالق) او (اعتدی) یرید بذلک الطلاق و یشهد علی ذلک رجلین عدلین»[4]
.
محمد بن علی بن الحسین قال: «دخل ابوجعفر الباقرعلیه السلام الخلاء فوجد لقمة خبز فی القذر فاخذها و غسلها و دفعها الی مملوک معه و قال: تکون معک لآکلها اذا خرجت فلما خرج قال للمملوک این اللقمة فقال اکلتها یابن رسول الله صلی الله علیه وآله فقال علیه السلام: انها ما استقرت فی جوف احد الا وجبت له الجنة فاذهب فانت حر فانی اکره ان استخدم رجلاً من اهل الجنة». [5]

ادامه بحث از جواز تقدیم قبول بر ایجابمرحوم سید فرمودند: «کما ان الاحوط تقدیم الایجاب علی القبول و ان کان الاقوی جواز العکس أیضاً».[6]

نقل کلام مرحوم آقای حکیمایشان می فرمایند: مفهوم «قبول» بدون این که پیش از آن ایجابی صورت گرفته باشد بی معنا است. باید ابتدا از ناحیه طرف مقابل ایجابی صورت گرفته باشد تا مفهوم قبولِ عقدی معنا پیدا کند[7]
بنابراین، تقدیم قبول بر ایجاب صحیح نیست. و اما جواز تقدیم «اتزوجک...» که در روایت ابان بن تغلب برای بیان کیفیت اجراء صیغه متعه آمده است، از باب تقدیم قبول نیست بلکه از باب انشاء ایجاب توسط کسی است که وظیفه او قبول بوده است و ربطی به مسأله تقدیم قبول بر ایجاب ندارد.[8]

نقد مرحوم آقای خویی بر کلام مذکورایشان می فرمایند صیغه «اتزوجک» از باب تفعل است و باب تفعل برای قبول ماده فعل بوده و نمی تواند برای انشاء ایجاب بکار رود پس استعمال این ماده در باب تفعل برای انشاء قبول است و روایت مذکور دلالت بر جواز تقدیم قبول می کند نه بر جواز ایجاب به لفظ مذکور.[9]

نقد ما بر کلام مرحوم آقای خوییقبولی که محل بحث ما است هرگونه قبولی نیست بلکه بحث در این است که تقدیم قبول عقدی یعنی قبولی که در مقابل ایجاب است صحیح است یا خیر؟ و میزان برای صدق مفهوم چنین قبولی تنها پذیرش ماده فعل و اعلان رضایت به آن نیست بلکه به این معنی است که قابل التزام و اعتباری را که طرف مقابل کرده است، بپذیرد و امضا کند، در حالی که ماده تفعّل که در «أتزوّجک متعة» به کار رفته است ممکن است برای پذیرش اصل نکاح باشد نه پذیرش ایجابی که از موجب صادر می گردد، لذا اگر کسی ـ مثلاً ـ کنیزی را که در دار الحرب است به قصد ملکیت حیازت کند، صحیح است که بگوید «تملکّت هذه الامة»، در حالی که هیچ گونه التزامی از کسی صادر نشده است، و این عبارت به معنای پذیرش ملکیت است نه پذیرش التزام و اعتباری که از کسی صادر شده است و قبولی که در بحث تقدیم قبول بر ایجاب مورد بحث است، قبول انشاء و التزام موجب است، و در
روایت ابان بن تغلب «کیف اقول لها اذا خلوت بها؟ قال: تقول: أتزوجکِ متعةً»[10]
هیچ گونه ایجابی فرض نشده است و مرد زوجیت را می پذیرد نه التزام زوجیتی را که از زن صادر شده است. پس «أتزوجک در روایت» قبول مصطلح مقدم شده، نیست.
عدم لزوم ایجاب و قبول در عقودآنچه که در عقود (که قائم به دو طرف است) لازم است، تنها توافق طرفین التزام و انشائی است که به جهت حاصل شدن امر اعتباری مورد نظر باید از جانب آن دو انجام گیرد. اما اینکه یکی از این دو التزام باید اصیل و دیگری تابع او باشد و مفهوم موجب و قابل صدق کند، دلیل متقنی برای آن وجود ندارد. لذا اگر در بیع متعاقدین جنسی را با جنسی دیگر مبادله کنند (= تاخت زدن) که نمی توان یکی از آن دو را موجب و دیگری را قابل دانست، این معامله بلا اشکال عرفاً و شرعاً صحیح است در باب عقد نکاح هم اگر طرفین بدون این که ایجاب و قبول در کار باشد بر همسر بودن توافق کنند و صیغه را به همین شکل اجرا کنند، ادله امضاء عقود شامل آن می شود. لذا اگر کسی از جانب مرد و زن هر دو ولایت یا وکالت مطلق داشت می تواند با یک صیغه، عقد را اجرا کند، ولی اگر قائل شویم که در عقد نکاح باید یکی اصیل (موجب) و دیگری تابع (قابل) باشد، طبیعتاً عقد را هر چند یک نفر اجرا کند اما باید با دو انشاء جدای از یکدیگر (ایجاب و قبول) برگزار کند. چون شی ء واحد نمی تواند هم اصل باشد و هم فرع، بنابراین، نه تنها وکیل و ولی بلکه اگر مالک هم بخواهد کنیزش را به عقد ازدواج عبدش درآورد، باید ایجاب و قبول داشته باشد.
بر این اساس، در صورتی که مرد بگوید «تزوجت» و زن پس از او بگوید «زوجت» بر خلاف مرحوم آقای حکیم که قول اولی را موجب می دانند و یا مرحوم آقای خویی که اولی را قابل و دومی را موجب می دانند، به نظر ما هر دو موجب هستند و یا اگر اصطلاح «موجب» تنها در مقابل «قابل» بکار رود، می گوییم هر دو اصیلند نه این که یکی اصیل و دیگری تابع و فرع آن باشد.
بررسی تقدم «قبلت» بر ایجاب آنچه تاکنون گفتیم راجع به عبارت «تزوجت» که مصداق صریح «قبول» نیست بود که اگر بر «زوجّت» یا «قبلت» مقدم شود در واقع ایجاب مقدم است نه قبول مقدم، اینک مسأله تقدیم عبارت «قبلت» را بر ایجاب بررسی می کنیم:
بیان کلام مرحوم صاحب مدارکایشان قائل به تفصیل شده می فرماید: اگر تقدیم «قبلت» با ذکر این قید باشد که قبول او مربوط به التزامی است که طرف مقابل بعداً انجام می دهد، اشکالی ندارد، اما اگر بدون ذکر این قید بود صحیح نیست.[11]

توضیح تفصیل مذکور و مختار ماهرگاه کسی در مقام انشاء بدون ذکر قیدی «قبلت» بگوید، متفاهم عرفی این است که او پذیرش خود را نسبت به کاری که انجام گرفته اعلام می کند، لذا باید در این فرض قبول او پس از ایجاب طرف مقابل واقع شود. و اگر در «قبلت» قبول خود را اعتبار نکاحی که طرف مقابل می خواهد بعداً انشاء کند مبتنی کند و به این مطلب هم در کلام خود تصریح کند و یا اگر صریحاً به زبان نمی آورد، قرائن حالیه و مقامیه دلالت بر وجود آن قید بکند، باز صحت آن بعید نیست. شبیه آن که، اگر کسی بگوید من «یقین دارم زید عادل است»، که اقتضای اطلاق آن عدالت بالفعل زید بوده و استعمال این قضیه در موردی که زید قبلاً عادل بوده یا بعداً عادل می شود، صحیح نیست ولی اگر همین قضیه را با ذکر قید در این دو مورد اخیر استعمال کند و بگوید «من یقین دارم که زید سال گذشته عادل بود یا سال آینده مجتهد می شود»، اشکالی ندارد. پس به نظر می رسد که تفصیل صاحب مدارک صحیح و تقدیم «قبلت» مقیّداً به این که مربوط به التزام و اعتباری است که بعداً انجام می گیرد بلا مانع است.
 

[1] . مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج16، ص: 94.

[2] . مستمسك العروة الوثقى، ج14، ص: 370.

[3] . الكافي (ط - الإسلامية)، ج6، ص: 69.

[4] . تهذيب الأحكام، ج8، ص: 36.

[5] . من لا يحضره الفقيه، ج1، ص: 27.

[6] . العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 851.

[7] ـ مراد از قبول در اين جا قبولي است كه هنگام پذيرش قرارداد و تمام كردن عقد اظهار مي شود نه قبولي كه به معناي رضايت دروني شخص بوده و نظر به ايجاب ندارد.

[8] . مستمسك العروة الوثقى، ج14، ص: 370.

[9] . موسوعة الإمام الخوئي، ج33، ص: 135.

[10] . الكافي (ط - الإسلامية)، ج5، ص: 455.

[11] . نهاية المرام في شرح مختصر شرائع الإسلام، ج1، ص: 26.