جلسه 1380/06/31

بسم الله الرحمن الرحیم



اعتبار صيغه در عقد نكاح

موضوع : اعتبار صیغه در عقد نکاح
خلاصه درس قبل و این جلسه
کلام در شرایط صیغه نکاح بود، در ادامه بحث اشتراط عربیت در صیغه نکاح در این جلسه به بررسی اجماع بر اشتراط عربیت می پردازیم. پس از آن به بررسی روایت «کل طلاق بکل لسان فهو طلاق» و روایات «لکل قوم نکاح» برای عدم اشتراط عربیت پرداخته، در پایان به این نتیجه می رسیم که عربیت در صیغه نکاح معتبر نیست. و سپس ادله 4گانه اشتراط ماضویت در صیغه نکاح را نقل کرده به دلیل اول (= اخذ به قدر متیقن) و پاسخ آن (= وجود اطلاقات اوفوا بالعقود و المؤمنون عند شروطهم) را بررسی می کنیم. ان شاء الله تعالی
بررسی تحقق اجماع در اعتبار عربیت در صیغه نکاحشیخ طوسی رحمه الله در مبسوط می گوید: لا خلاف در اشتراط عربیت در صیغه نکاح[1]
، و ظاهر عدم خلاف شیخ، اتفاق جمیع المسلمین است. این مطلب که اشتراط عربیت بین خاصه و عامه مورد اتفاق می باشد بلاشک باطل است. ابوحنیفه در صیغه نکاح عربی بودن را شرط نمی داند، کلمات شافعی در اعتبار و عدم اعتبار عربیت مختلف است. بلی احمد حنبل عربی بودن را شرط می داند. پس «بلا خلاف» مرحوم شیخ تمام نیست. اصولاً در مورد مسائلی که از مراجعه به کلمات متقدمین می بینیم، هیچ در کلمات آنها عنوان نشده است از طرف دیگر می بینیم بزرگانی چون سید مرتضی و شیخ طوسی و ابن زهره ادعای اجماع کرده اند این اجماعات ادعا شده باعث نمی شود که ما از مقتضای ادله اولیه رفع ید کنیم چون این اجماعات با مراجعه به فتاوی علماء به دست نیامده و نقل حسّی فتوای علماء نیست بلکه اجماعات مستنبط است که از روی قواعدی که مورد پذیرش فقهاء فتوایی را به آنها نسبت داده اند مثلاً دیده اند فقهاء خبر واحد را حجت می دانند وقتی خبر
واحدی در مسأله بوده، در آن مسأله ادعای اجماع کرده اند. لذا در کتاب خلاف می بینیم شیخ طوسی رحمه الله می فرماید در این مسأله روایتی هست و معارض ندارد فدلّ علی اجماعهم علی ذلک، پذیرش مقدمات (= حجیت خبر واحد) را به عنوان شهادت اجمالی بر نتایج (= فتاوی) می دانسته اند و لذا می بینیم در مسأله ای که اصلاً در کلمات قدماء عنوان نشده است ادعای اجماع شده است یا این که در مورد مسأله ای که به طور جدی محل اختلاف است ادعای اجماع شده است بلکه در مسأله ای که شهرت محقق بر خلافت آن است ادعای اجماع شده و در برخی از مسائل هر دو قول مخالف یکدیگر ادعای اجماع شده است، در برخی از کلمات فقهاء دیده ایم که شهید ثانی رحمه الله رساله ای نوشته و هفتاد مسأله از مسائلی را که شیخ طوسی ادعای اجماع در آنها کرده در عین حال خودش در جای دیگر بر خلاف آن فتوی داده است نقل می کند. حالا ببینیم در مورد اعتبار عربیت بین خاصّه اجماعی هست؟ ما که تتبّع کردیم از فقهاء ما اول کسی که اعتبار عربیت را مطرح کرده است شیخ طوسی رحمه الله است و در کلمات پیشینیان اثری از آن نیست، بعد از شیخ نیز ابن حمزه[2]
و احتمالاً قطب راوندی قرن ششم عربیت را معتبر نمی داند، قطب الدین کیدری که اوایل قرن هفتم را هم درک کرده، عربیت را شرط می داند[3]
، از زمان محقق به بعد اعتبار عربیت شهرت بیشتری پیدا کرده است در عین حال بین متأخرین نیز تسلّم ندارد، مفاتیح فیض[4]
و شارح مفاتیح و سبزواری در کفایه[5]
و آقای نائینی[6]
و آقای حکیم[7]
و آقای خویی[8]
عربی بودن را معتبر نمی دانند. صاحب حدائق[9]
و صاحب مدارک[10]
تمایل به عدم اعتبار دارند، یعنی مقتضای ادلّه را عدم اشتراط دانسته، احترازاً من مخالفة
المشهور فتوی نداده اند، شهید ثانی در مسالک[11]
ادله طرفین را ذکر کرده و هیچ طرف را انتخاب نکرده است. خلاصه اشتراط عربیت اجماعی نیست و باید ببینیم مقتضای ادله دیگر چیست؟
بررسی روایات در اعتبار عربیت در صیغه نکاحروایت ابوالبختری«محمد بن الحسن باسناد عن محمد بن احمد بن یحیی عن ابی جعفر عن ابیه عن وهب بن وهب عن جعفر عن ابیه عن علی علیه السلام قال: کل طلاق و بکل لسان هو طلاق».[12]

سند روایتدر سند این روایت ابوالبختری «وهب بن وهب» واقع شده و درباره او نجاشی می گوید: «و کان کذّاباً له احادیث مع الرشید فی الکذب»[13]
ولی از دو جهت دیگر به مرویات کتابش باید اعتماد کرد چون نجاشی می گوید: «له کتاب یرویه جماعة» چون فرزند عیال حضرت صادق علیه السلام بوده در اثر ملازمت با حضرت کتابی را از احادیث حضرت نقل می کند و این کتاب را جماعتی نقل می کنند، روش متعارف محدثین این نبوده که از کتابی که قرائن صدق بر آن نیست نقل روایت کنند، یا باید راوی ثقه باشد یا قرینه خارجی بر حجّت مرویات کتاب باشد، کثرت نقل جماعتی از محدثین علامت اعتماد آنهاست لذا تعبیری را که علامه از ابن غضائری درباره او نقل می کند این است که «کان قاضیاً عامیاً الا ان له احادیث عن جعفر بن محمدعلیه السلام کلها یوثق بها»[14]
در برخی از نسخ «لا یوثق بها» آمده و مسلّم غلط است و با تعبیر «الّا أنّ...» نمی سازد. معنای این استدراک این است که خودش آدم خوبی نیست ولی کتابش مورد اعتماد است.
دلالت روایتاگر انشاء طلاقی که شرائط آن سخت تر است و مشروط به حضور دو عادل است و شارع مقدس می خواهد حتی المقدور واقع نشود، به لفظ غیر عربی صحیح باشد. انشاء نکاح که ترغیب فراوان درباره آن شده با لقظ غیر عربی بالا العرفیه الوفیة صحیح است.
روایات لکل قوم نکاحبرخی به روایات «لکل قوم نکاح»[15]
استدلال کرده اند که انشاء به غیر عربی هم کافی است. این روایات به طرق متعدد نقل شده و در اعتبار سند آن بحثی نیست، اما از نظر دلالت محل تأمل است. زیرا ظاهراً مراد از قوم، اهل مذهب باشد، یعنی پیروان هر مذهبی مطابق مذهب خودشان آداب و رسوم خاصی برای ازدواج دارند ن پس اگر یک نفر ارمنی یا یهودی مطابق آیین خودش نکاحی انجام داده بود اولادشان ولد الزنا نیستند و اگر زن و شوهر مسلمان شدند نکاحشان باقی است و این روایات در مورد پیروان ادیان مختلف وارد شده است. و اگر مربوط به ملیت های مختلف هم باشد و بگوییم این روایات نکاح مرسوم و مشروع در ملیت های مختلف را تصحیح می کند باز استدلال به این روایات مشکل است زیرا ثابت نیست که نکاح مرسوم ملیت های مختلف مسلمان غیر عربی باشد، مثلاً ایرانی های مسلمان، زبانشان فارسی است لکن انشاء نکاحشان عربی است، ترک های مسلمان تا آن جا که ما سراغ داریم زبانشان ترکی است و لی صیغه نکاحشان عربی است. نتیجه آن که: با «لکل قوم نکاح» نمی شود اثبات کرد که با هر زبانی بشود نکاح کرد و بگوییم چون زبان متداول ایرانی ها فارسی است بتوانند با صیغه فارسی نکاح بخوانند هر چند بتوانند ـ و لو با توکیل ـ با صیغه عربی عقد بخوانند.
جمع بندی نهایی مسئله
به اشباه و نظایر مسئله یعنی سایر عقود هم که مراجعه می کنیم عربیت در آنها شرط نیست. باب نکاح مثل بابهای دیگر است مثلاً اگر کسی بخواهد عبدی را تملّک کند می تواند با هر زبانی آن عبد را بخرد و سپس می تواند آن عبد را با هر زبانی آزاد کند در باب نکاح و طلاق اگر نگفتند صیغه نکاح باید عربی باشد آنچه که به ذهن متعارف اشخاص می آید این است که به همین روشی که در سایر عقود عمل می کنند می توانند
انشاء نکاح نمایند. و چون از نظر عرفی برای صیغه، طریقت می فهمند لذا روایاتی که می فرماید: «تقول أتزوجک...»[16]
متعارف اشخاص، می فهمند چون مخاطبین عرب بوده اند تبادل افکار و تصمیمات آنها با زبان عربی صورت می گرفته و خصوصیتی از آن استفاده می کنند و اگر خصوصیت داشته باشد باید تصریح کنند.
قابل ذکر است که این مطلب با اعتبار لفظ و صیغه در باب نکاح نقض نمی شود و نمی توان گفت: اصل اعتبار لفظ هم طریقت دارد پس چرا قائل نشویم که معاطات در باب نکاح صحیح است؟
زیرا قبلاً گذشت که مسئله اعتبار لفظ مورد تسلّم است و مسئله معاطات اصلاً معنون نبوده است مگر در این اواخر که بعضی آنرا مطرح کرده اند. همه از اول دنبال شرایط صیغه رفته اند دعوای اجماع هم که بر اعتبار صیغه زیاد شده است.
نتیجه نهایی اینکه عربیت در اجرای صیغه شرط نیست اما از اصل اعتبار صیغه نمی توان رفع ید کرد.
تکمیل بحث اعتبار ماضویت در صیغه نکاحدر مستمسک مرحوم آقای حکیم رحمه الله[17]
و کتابهای سابق بر آن هم هست که چهار دلیل ذکر کرده اند.
ادله اعتبار ماضویت در صیغه نکاح و بررسی آناول: ماضی صریح در انشاء است اما مستقبل و امر صریح در انشاء نکاح نیست. امر هر چند انشاء است ولی انشاء طلب است نه انشاء علقه نکاح.
دوم: در مضارع احتمال وعده هست اما در ماضی احتمال وعده نمی رود شاید کسی که می گوید تزویج می کنم می خواهد وعده بدهد که بعداً تزویج می کند نه اینکه الآن تزویج واقع شده باشد.
سوم: قدر متیقن عبارت از ماضی است.
چهارم: اگر ما تعدی از ماضی کنیم لازم می آید صیغه اشتمار و انتشار پیدا کند و متوقف بر حدّ معینی نباشد. دلیل سوم و چهارم در شرایع آمده است.
این چهار وجه ذکر شده است دو وجه از این چهار وجه به یک وجه بر می گردد وجه ثابتی که احتمال وعده در مضارع است متمّم وجه اول است که می گوید ماضی صریح است ولی مضارع و امر صریح نیست. چرا مضارع صریح نیست؟ چون احتمال وعده در آن هست پس احتمال دارد انشاء نباشد. سپس ادله منحصر به سه وجه می شود یکی اینکه ماضی صراحت دارد بخلاف مضارع و امر و دیگر اینکه اقتصار به قدر متیقن می کنیم و سوم اینکه اگر بخواهیم از ماضی تعدی کنیم باید یک معنایی را ملتزم شویم که اجماع بر خلافش قائم است. یعنی باید ملتزم شویم که با هر صیغه ای که دال به رضاست نکاح واقع می شود و این خلاف اجماع است.
قبلاً گذشت که عبارت شرایع چنین است: «تحفظاً من الاشتمار المشبه للإباحة»[18]
یعنی برای اینکه لفظ باب نکاح بی قید و بی شرط نباشد اگر ماضویت را شرط ندانیم لازم می آید که چیزی که دال باشد به انشاء رضا ـ حال چه ایجاب باشد و چه قبول باشد ـ کفایت کند سپس باید عقد نکاح را مثل اباحه بدانیم که شخص بخواهد مال خودش را به دیگری اباحه کند این امر قید و شرط ندارد با فعل هم می تواند اباحه کند با لفظ ـ ای لفظ کان ـ نیز می تواند اباحه کند. و این امر بالاجماع منتفی است.
قبلاً گذشت که شیخ مصلح الدین صیمری[19]
این عبارت را جور دیگر معنا کرده و اشتمار را به ذو وجوه بودن معنا کرده و اینکه ذهن شخص یکوقت محدود به یک وجه است و یکوقت ذهن شخص به این طرف و آن طرف می رود مثل دابه ای که اگر رهایش کردند به هر طرف می رود می گوید: اگر ما دست از ماضویت برداریم. صیغه های غیر ماضی صریح نیست که در این تفسیر وجه به وجه عدم صراحت غیر ماضی که یکی دیگر از استدلالات است بر می گردد.
طبق این توجیه المشبه للإباحة را از باب تشبیه به معنای تلبیس بگیریم یعنی لازم می آید لفظ موجب تلبیس شود که آیا می خواهد مباح کند یا آنکه نمی خواهد مباح کند بلکه می خواهد مثلاً وعده بدهد یا انشاء طلب کند، بنابراین این جمله عبارةٌ اخرای این است که ما به خاطر اینکه صیغه انشاء صریح باشد ماضویت را اعتبار می کنیم.
البته این توجیه خلاف ظاهر است برای خاطر اینکه بهتر بود بگوید: المشبه للزوجیة؛ زوجیت مشتبه و مورد تلبیس واقع می شود و اینکه یگوید اباحه مشتبه می شود این خلاف ظاهر است باید بگوید: چون صریح در زوجیت نیست زوجیت مشتبه و مورد تلبیس واقع می شود. بنابراین همان توجه اول که گفتیم و در مسالک[20]
و غیر آن آمده بهتر است.
بررسی ادله اعتبار ماضویتاز اخذ به قدر متیقن جواب داده اند که قدر متیقن با وجود اطلاق اعتباری ندارد.
لیکن ما قبلاً گفته ایم[21]
که« المؤمنون عند شروطهم»[22]
نمی خواهد بگوید: مؤمن هر قراری ببندد باید عمل کند هر چند قرار او از محرّمات باشد سپس بگوییم نسبت به محرمات این عموم تخصیص خورده است.
این روایت از اول الزام بما هو المشروع است یعنی چیزی که شما شرط کردید و اصل جوازش را احراز کرده اید باید به آن متعهّد باشید. و اینکه بگوییم از اول مطلق است و شامل همه قرارها و شرطها می شود سپس نسبت به التزام به محرّمات مرتب تخصیص خورده است این خلاف ظاهر است.
در﴿ اوفوا بالعقود﴾[23]
هم ما احتمال می دادیم که الف و لام آن الف و لام عهد باشد یعنی آن عقودی که با خدا در عالم ذر بسته اند که ﴿ألست بربکم قالوا بلی﴾[24]
با خداوند متعال عهد کرده اند که گناه نکنند و چه نکنند، باشد، چون در ذیل آیه اوفوا بالعقود می فرماید: ﴿احلت لکم بهیمة الانعام﴾ که دنبال اوفوا حلال و حرام هایی را ذکر می کند. ارتباط صدر باذیل اقتضاء می کند که یا خصوص پیمان انسان با خداوند متعال باشد و یا اعم از پیمانهای با
خداوند متعال و پیمانهای مشروع انسان ها با یکدیگر مراد باشد در اینکه اعم مراد باشد ما تردید داریم. و اگر شامل پیمانهای بشری هم بشود یک نحو تقییدی لازم داشت و آن اینکه مراد وفاء بما هو المشروع است اما اگر مراد پیمان الهی باشد احتیاج به این تقیید هم ندارد. بنابراین به﴿ اوفوا بالعقود﴾ و« المؤمنون عند شروطهم» نمی توان اثبات اطلاق نمود.
«والسلام»
 

[1] . المبسوط في فقه الإمامية، ج4، ص: 194.

[2] . الوسيلة إلى نيل الفضيلة، ص: 291.

[3] . إصباح الشيعة بمصباح الشريعة، ص: 409.

[4] . مفاتيح الشرائع، ج2، ص: 259.

[5] . كفاية الأحكام، ج2، ص: 90.

[6] . منية الطالب في حاشية المكاسب، ج1، ص: 108.

[7] . منهاج الصالحين (المحشى للحكيم)، ج2، ص: 273.

[8] . موسوعة الإمام الخوئي، ج33، ص: 133.

[9] . الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، ج23، ص: 167.

[10] . نهاية المرام في شرح مختصر شرائع الإسلام، ج1، ص: 27.

[11] . مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، ج7، ص: 95.

[12] . تهذيب الأحكام، ج8، ص: 38.

[13] . رجال النجاشي، ص: 430.

[14] . رجال العلامة الحلي، ص: 262.

[15] . تهذيب الأحكام، ج7، ص: 472.

[16] . الكافي (ط - الإسلامية)، ج5، ص: 455.

[17] . مستمسك العروة الوثقى، ج14، ص: 369.

[18] . شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، ج2، ص: 217.

[19] . غاية المرام في شرح شرائع الإسلام، ج3، ص: 22.

[20] . مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، ج7، ص: 87.

[21] ـ به جزوه درس 289 مراجعه شود.

[22] . تهذيب الأحكام، ج7، ص: 371.

[23] . سوره مائده، آيه 1.

[24] . سوره اعراف، آيه 172.