جلسه 1389/12/14

بسم الله الرحمن الرحیم



موضوع: مسائلی پیرامون قاعده ی تجاوز

 سخن در مورد کسی است که عملی را از روی جهل انجام داده است و احتمال می دهد که عملش مطابق واقع باشد. مثلا فردی است از باب جهل به مسئله و یا جهل به موضوع در بیابانی بود و از کسی قبله را پرسید و یا حتی سؤال نکرد و یک طرف را انتخاب کرد و نماز خواند. سخن در این بود که آیا بعد از عمل که شک دارد عملش صحیح است یا نه قاعده ی تجاوز جاری می شود یا نه.

 در جلسه ی قبل چهار مثال زدیم که دو مثال اول مربوط به قصر و اتمام بود. چون در مسئله ی قصر و اتمام اگر کسی جاهل به حکم باشد معذور است از این رو به مثال های دیگر توجه می کنیم.

در این موارد دو دلیل وجود دارد مبنی بر اینکه قاعده ی تجاوز جاری نیست.

دلیل اول: ظاهر روایات این است که عملی که از فاعل سر می زند باید طبیعت اولش بر صحت باشد و بعد احتمال دهیم که فرد غافل شده است و عمل را غیر صحیح آورده باشد. این در جایی است که فرد عالم به مسئله باشد که در این صورت هنگام عمل اذکر است. ولی اگر جاهل به مسئله باشد در این صورت طبع اولیه ی عمل بر فساد است.

 روایات قاعده ی تجاوز آنچه را که نزد عقلاء است امضا می کند و عقلا هم قاعده ی تجاوز را در مورد کسی جاری می کنند که طبیعت عملش بر صحت باشد و بعد احتمال فساد دهد نه اینکه اصل عملش بر فساد باشد و احتمال صحت هد.

دلیل دوم: قاعده ی تجاوز در جایی جاری است که احتمال فساد از غفلت ناشی شده باشد. ولی در ما نحن فیه علت فساد از باب جهل به مسئله است نه غفلت.

محقق همدانی بر خلاف ما قائل است که در صورت جهل به حکم هم قاعده ی تجاوز جاری است زیرا سیره ی مسلمین بر همین امر جاری است به این گونه که کسی که چند ده سال نماز خوانده است و بعد شک کرده است که اعمالی را که انجام داده است صحیح است یا نه نباید به شک خود عمل کند زیرا اعاده ی نماز و روزه موجب اختلال نظام و حرج می شود. زیرا مسلمانان غالبا در اوائل بلوغ با مسائل آشنا نیستند و بعدها به تدریج به حکم خداوند آشنا می شوند. در این حال اگر نسبت به عبادات و معاملات دوران اول خود شک کنند باید اصالة الصحة جاری کنند و الا باید همه ی اعمال گذشته را اعاده کننده که بسیار سخت است.

بعد محقق همدانی توجه می کند و می بیند که این دلیل لبی است و از دلیل لبی نی توان اطلاق گرفت از این رو به اطلاق روایات تمسک می کند و می فرماید: دلیل (انما الشک فی شیء لم تجزه) مطلق است چه فرد عالم باشد و چه جاهل.

بعد می فرماید: در روایات کلمه ی اذکریت، و امثال آن ذکر شده است و فرد در ما نحن فیه اذکر نیست.

بعد در جواب می فرماید: اینها از قبیل علت است نه حکمت (فرق علت با حکمت این است که در علت، حکم دائر مدار علت است ولی در حکمت حکم اعم از حکمت است به این معنا که ممکن است حکمت که همان اذکریت است نباشد ولی حکم که همان تجاوز است باشد.)

نقول: اگر قاعده ی تجاوز جاری نباشد نه موجب حرج می شود و نه اختلال نظام.

 مثلا فردی است شصت ساله و شک می کند که در بیست سال اول تکلیف عباداتش را صحیح آورده است یا نه. در این حال می گوییم قضاء باید به امر جدید باشد (من فاتته الفریضه فلیقضها کما هو) و در کفایه هم آمده است که اگر واجب موقت وقتش تمام شود امرش هم تمام می شود و وجوب قضا احتیاج به امر جدید دارد. حال من شک دارم امر جدیدی بر وجوب قضا برای من وجود دارد یا نه.

ان قلت: در اینجا استصحاب ترک فریضه جاری می شود یعنی قبل از اینکه نماز را شروع کنم، نماز را نیاورده بودم و الان هم که شک دارم همان عدم را استصحاب می کنم.

قلت: مستصحب ما عدم الاتیان است (یعنی سابقا نماز صحیح نخوانده بودم) و عدم الاتیان موضوع نیست بلکه موضوع در امر به قضا فوت است (من فاتته الفریضه فلیقضها کما هو) و فوت امر وجودی است و حالت سابقه ندارد.

 به عبارت دیگر آنی که می توان استصحاب کرد و حالت سابقه دارد امری است عدمی ولی موضوع حکم نیست و آنی که موضوع حکم است امری است وجودی که حالت سابقه ندارد و قابل استصحاب نیست.

 به عبارت سوم عدم الاتیان نست به فوت مثبت می باشد زیرا عقل می گوید اگر عمل را نیاورده ای پس فوت شده است.

 اما در مورد معاملات بالمعنی الاعم مانند خمس نکاح و امثال آن. در این موارد هم مردم اگرچه جاهل به مسئله باشند ولی چون این کارها را به وسیله ی مراجع انجام می دهند از این رو جهل خودشان مضر نمی باشد.

 اما در مورد معاملات بالمعنی الاخص مانند خرید و فروش، اجاره و امثال آن. در این موارد هم دو جواب وجود دارد:

جواب اول: اگر بگوییم معاملات بیست ساله ی ما باطل است باید استصحاب کنیم و حال آنکه اگر مستصحب ما کان تامه باشد مثبت است و اگر کان ناقصه باشد حالت سابقه ندارد.

توضیح ذلک: اگر بخواهیم ثابت کنیم معاملات کسی در طول بیست سال باطل است باید بگوییم. اصل این است که معاملات او فاسد بوده است (اصالة فساد هذا العقد) حال اگر مطابق کان تامه باشد باید بگوییم: کان هذا العقد فاسدا فیستصحب. واضح است که این حالت سابقه ندارد زیرا کی بود که این عقد فاسد باشد تا فسادش را استصحاب کنیم.

 اما اگر مطابق کان ناقصه اقدام کنیم باید بگوییم. وقتی من بچه بودم العقد الصحیح لم یکن موجودا (از باب سالبه به انتفاء موضوع). واضح است که این استصحاب هم مثبت است و ارتباطی به عقدهایی که من بعد از بلوغ انجام داده ام ندارد و نمی تواند فساد آن عقدها را ثابت کند.

جواب دوم: علی فرض اینکه بیع و اجاره ی من فاسد باشد ولی چون طرفین به آن معامله راضی بودند از این رو جواز تصرف وجود دارد (هرچند عنوان بیع و اجاره ثابت نمی شود)

التنبیه السادس عشر: همگان اتفاق نظر دارند که قاعده ی تجاوز بر استصحاب مقدم است ولی در کیفیت تقدم اختلاف دارند.

 زیرا امام علیه السلام در روایت زراره و اسماعیل بن جابر فرمود که اگر کسی شک در اذان کرد و یا شک در اقامه و رکوع کرد نباید اعتنا کند و حال آنکه استصحاب در همه ی آنها دلالت بر عدم انجام عمل است.

 به هر حال در اصل تقدم بحث نیست بلکه در وجه تقدم بحث است فنقول:

ههنا وجوه ثلاثه:

الوجه الاول: ان القاعده ی اماره و الاستحاب اصل و الامارة متقدمة علی الاصل.

 اماره بودن از دو راه استفاده می شود زیرا امام علیه السلام در روایتی به اذکریت و اقربیت به صواب که هنگام عمل وجود دارد تمسک می کند.

 همچنین در روایت دیگر آمده است که فرد در سجده بود و در انجام رکوع شک داشت که امام به او فرمود: (بلی قد رکعت) اینکه امام در اینجا از رکوع کردن خبر می دهد علامت این است که قاعده ی تجاوز اماره است نه اصل.

الوجه الثانی: اگر قاعده ی تجاوز را بر استصحاب مقدم نکنیم لازم می آید که قاعده ی تجاوز لغو باشد لعل للانسان حالات ثلاثة:

گاه عمل من از نظر قواعد صحیح است که اصالة الصحة جاری می شود. در این حال واضح است که احتیاجی به قاعده ی تجاوز نداریم. گاه عمل من از نظر قواعد فاسد است. در اینجا فساد به دلیل استصحاب است (مثل اینکه می گویند اصل در معاملات فساد است یعنی اگر در معامله شک کنیم اصل استصحاب می گوید نقل و انتقال صورت نگرفته است.) در این حال اگر قاعده ی تجاوز بر استصحاب مقدم نباشد باید بگوییم قاعده ی تجاوز منحصر به صورت سوم می شود که آن هم بسیار نادر است. گاه عمل من مجهول الحال است.

الوجه الثالث: التقدیم من باب الحکومه

 حکومت یعنی تفسیر احد الدلیلین بالدلیل الآخر. یعنی یک دلیل بر دلیل دیگر نظارت و تفسیر داشته باشد به این معنا که اگر این دو دلیل را کنار هم بگذاریم دلیل حاکم دلیل محکوم را یا توسعه دهد و یا تضییق کند. مثلا خداوند ربا را تحریم کرده است که بعد دلیل حاکم می گوید: (لا ربا بین الولد و الوالد.) و هکذا دلیل اول می گوید (لا صلاة الا بطهور) و دلیل حاکم می گوید: (التراب احد الطهورین) هکذا مثلا در روایتی است که (اذا شککت بین الثلاث و الاربع فابن علی الاربع) و دلیل حاکم می گوید: (لا شک لکثیر الشک) و (لا شک للماموم مع حفظ الامام)

 در مانند فیه هم استصحاب می گوید با وسیله ی شک یقین را نشکن. ولی قاعده ی تجاوز که حاکم است می گوید تو اصلا شک نداری و شک هنگامی است که هنوز تجاوز نکرده باشی و اگر تجاوز کردی دیگر شک نداری.

در بعضی از کتاب نوشته اند که میزان در حکومت این است که اگر دلیل محکوم نباشد دلیل حاکم لغو باشد.

قلت: این قانون غالبی است به این معنا که اگر قرآن ربا را حرام نکرده بود دلیل حاکم که می گوید: (لا ربا بین الولد و الوالد.) لغو بود

 ولی در ما نحن فیه این قانون جاری نیست زیرا قاعده ی تجاوز مستقل است و اگر استصحاب هم نبود لغو نمی شد.

 الی هنا تم الکلام فی قاعده ی الید و قاعده ی التجاوز.