جلسه 1389/03/17

بسم الله الرحمن الرحیم



موضوع: قاعده ی لا ضرر

در بحث قاعده ی لا ضرر به تنبیهات آن رسیده ایم و امروز به ادامه ی تنبیه چهارم می پردازیم فنقول:

التنبیه الرابع: لا ضرر که عنوانی ثانوی است نسبتش با عناوین اولیة چیست؟

همه اتفاق دارند که عناوین ثانویة بر اطلاقات عناوین اولیة (و نه خود عناوین اولیة) تقدم دارند .بله در علت تقدیم آن اختلاف وجود دارد:

الوجه الاول الحکومة: عناوین ثانویه حاکم بر اطلاقات عناوین اولیه است یعنی عنوان اولیه می گوید که باید برای نماز وضو بگیرید و این قول اطلاق دارد و حتی اگر دستم زخم هم باشد می گوید باید وضو بگیری ولی لا ضرر این مورد را خارج می کند. (در حکومت، دلالت لفظی قید می شود به این معنا که حاکم به دلالت لفظیه دلیل محکوم را یا گسترش می دهد و یا دایره ی آن را مضیق می کند مثلا شرع مقدس گفته است لا صلاة الا بطهور و معنای طهور این است که طهور، واقعی باشد ولی دلیل استصحاب می گوید که طهارت ظاهری هم جانشین طهور واقعی می نشیند و یا اینکه بینه اقامه می شود که من وضو دارم در این جا دلیل استصحاب که دلیل حاکم است دلیل محکوم را توسعه می دهد. گاهی هم دلیل حاکم دلیل محکوم را مضیق می کند مانند اینکه الناس مسلطون علی اموالهم به ظاهرش سمره را هم شامل می شد و در نتیجه او می خواست بدون اذن به نخلش سر بزند ولی لا ضرر آن را مضیق گرد و گفت اگر ضرر در کار باشد جلو الناس مسلطون باید گرفته شد.

یلاحظ علیه: حکومت را می توان پذیرفت ولی نه با این بیان که شیخ ارائه می کند. شیخ در بیان حکومت می فرماید: حاکم به دلالت لفظیه یا دلیل محکوم را توسعه دهد و یا مضیق کند ولی لا ضرر هرگز به دلالت لفظیه دلیل الناس مسلطون را نه توسعه می دهد و نه ضیق می کند. بله گاهی دلیل لفظی وجود دارد مانند لا شک لکثیر الشک که به دلالت لفظیه دلیل شکوک را مقید می زند زیرا دلیل شکوک می گوید اذا شککت فابن علی الاکثر ولی کثیر الشک می گوید که کثیر الشک اصلا شک ندارد. از این رو باید در حکومت قید دلالت لفظیه را از آن حذف کنیم و بگوئیم حکومت آن است که حاکم به نحوی به دلیل محکوم ناظر باشد و گاه آن را توسعه دهد و گاه ضیق کند به گونه ای که اگر دلیل محکوم نبود دلیل حاکم هم لغو بود (به قید اخیر عنایت شود) مثلا اگر واقعا در اسلام شک دارای احکام نبود، گفتن لا شک لکثیر الشک و لا شک للماموم مع امام لغو بود و اگر در اسلام ربا نبود گفتن لا ربا بین الولد و الوالد لغو می بود.

هکذا در لا ضرر هم چنین است یعنی اگر در اسلام احکامی وجود نداشت گفتن لا حکم ضرری فی السلام لغو می بود. اگر چنین بگوئیم مانعی ندارد که لا ضرر را حاکم بدانیم.

الوجه الثانی الجمع العرفی: محقق خراسانی در کفایه قائل است که می گوید این دو با هم جمع عرفی دارند و عرف می گوید که یکی بر دیگری مقدم است. (گاهی هم از آن به توفیق عرفی تعبیر می کنند)

محقق خراسانی چون دیده اگر بخواهد همانند شیخ از باب حکومت جلو بیاید به مشکل بر می خورد زیرا عقیده داشته است که در حکومت حتما باید دلالت لفظی وجود داشته باشد و حاکم به دلالت لفظیة محکوم را یا توسعه دهد و یا مضیق کند و حال آنکه در ما نحن فیه دلالت لفظیة وجود ندارد از این رو از حکومت عدول کرده و به سراغ توفیق عرفی آمده است و می گوید احکام شارع بر دو قسم است:

گاه احکامی داریم که علت تامه است و در آن نمی شود تصرف کرد مانند قتل انسان که نسبت به همه ی حالت ها و عوارض علت تامه است و در هر حال حرام است حتی در صورت تقیه و امثال آن. در اینگونه از احکام

گاه احکامی داریم که علت تامه است نسبت به عارضی ولی نسبت به عارض دیگر نه. مانند مسائل عرض و ناموسی که گاه علت تامه است و کسی نباید مسائل جنسی را مرتکب شود الا اذا دار الامر بین ارتکاب الزنا و قتل النفس که در این صورت حکم حرمت زنا علت تامه نیست و فرد می تواند آن را مرتکب شود.

در این موارد لا ضرر اجرا نمی شود و لا ضرر فقط در جایی جاری می شود که احکام شرعیه مقتضی باشد نه علت تامه به این معنا که اگر مانعی نباشد آن احکام اثر بخش باشد. مانند الناس مسلطون علی اموالهم که این حکم علت تامه نیست بلکه فقط مقتضی است و اگر مانعی در کار باشد از اثر می افتد مانند جاری که تسلط من بر مالم موجب ضرر به دیگری باشد مانند قضیه ی سمره که تسلطش بر نخل موجب ضرر به انصاری می شد و هکذا در مورد روزه گرفتن و وضو گرفتن که فقط مقتضی است که اگر به مانعی بر خورد کند که موجب ضرر باشد و یا تقیه در کار باشد در این موارد کنار می روند.

مرحوم خراسانی می فرماید: اگر لا ضرر را با قسم اول که علت تامه است مقایسه کنیم (چه در همه ی موارد علت تامه باشد و چه در بعضی موارد) در اینجا لا ضرر جاری نیست ولی اگر آن را با احکامی که مقتضی هستند مقایسه کنیم عرف بین آنها جمع عرفی می کند و لا ضرر را مقدم می دارد.

یلاحظ علیه: میان جمع عرفی و حکومت فرق چندانی وجود ندارد و آنچه محقق خراسانی بیان کرده است همان حکومت است که لفظش را عوض کرده است و علت اینکه مرحوم خراسانی از بردن لفظ حکومت خودداری کرده است این است که تصور می کرد حتما باید حاکم به دلالت لفظیة بر محکوم تقدم داشته باشد.

الوجه الثالث التخصیص و التقیید: عناوین ثانویة مانند لا ضرر بر اطلاقات یا عمومات عناوین اولیه از باب مخصص و یا مقید عمل می کنند.

توضیح ذلک: نسبت لا ضرر با همه ی احکام از باب عام و خاص من وجه است مثلا اگر اوفوا بالعقود را اگر با لا ضرر بسنجیم گاهی عقد هست ولی ضرر نیست و گاهی ضرر هست ولی عقد نیست و گاهی هر دو وجود دارد. در عامین من وجه نمی توان کاری از پیش برد مثلا در مورد اجتماع هر دو نه می توان به اوفوا عمل کرد و نه به لاضرر. علما دیده اند که لا ضرر را با هر حکمی از احکام مقایسه کنیم نسبتشان عامین من وجه است که در همه ی آنها در محل اجتماع که محل تعارض است به مشکل بر می خوریم. از این رو به دنبال راه حل رفته اند و آن اینکه تمامی احکام را از باب طهارت تا حدود را یک طرف نهادند و لا ضرر را طرف دیگر به این شکل که احکام را دیگر تک تک با لا ضرر نسنجیدند تا به مشکل عام و خاص من وجه برخورد کنند بلکه تمامی احکام را یک طرف گذاشتند و شکل عام به آنها دادند و لا ضرر را طرف دیگر و به آن شکل خاص دادند و واضح است که لا ضرر به راحتی می تواند نقض خاص را عمل کند و عام را تخصیص بزند.

یلاحظ علیه: لا ضرر را باید با هر حکم مستقلا ملاحظه کنند و نمی شود که لا ضرر را با مجموع ادله مقایسه کنند. از این رو اشکال به حال خودش باقی است.

در بحث تعادل و ترجیح شیخ انصاری بحثی دارد به نام انقلاب النسبة و در آنجا می فرماید که باید هر دلیل را مستقلا با دلیل دیگر بسنجیم نه آنکه آنها را با هم و مجموعا با یکدیگر مقایسه کنیم.

الوجه الرابع لزوم اللغویة:اگر عناوین ثانویة مقدم نشوند ادله ی ثانویة لغو می شوند. زیرا اگر وضو هم در حال ضرر و هم در حال غیر ضرر واجب باشد این امر موجب می شود که لا ضرر دلیلی باشد بی فایده و هکذا در مورد حدیث رفع و لا حرج و همه ی عناوین ثانویة.

یلاحظ علیه: قائل به این قول تصور کرده است که لا ضرر و بقیه ی عناوین ثانویة در درجه ی احکام اولیة است و با آنها در یک رتبه است از این رو می گوید که باید لا ضرر بر آنها مقدم شود و حال آنکه رتبه ی لا ضرر بالاتر است و هرگز با احکام اولیة متعارض نیست. قائل به این قول تصور کرده است که لا ضرر با احکام اولیة متعارض است از این رو باید در مواردی آن را بر احکام اولیة مقدم کنیم.

الوجه الخامس قوة الدلالة: ما قائل هستیم که عناوین ثانویه قوت دلالت دارند و بر اطلاقات یا عمومات عناوین اولیة مقدم هستند و یکی از مرجحات همین قوت دلالت می باشد. (البته این کلام شبیه مبنای حکومت است.)

حدیث لا ضرر و لا حرج و حدیث رفع همه احادیثی امتنانی هستند و معنای امتنان این است که خداوند به عنوان هدیه ای به امت اسلامی عطا کرده است و اگر این احادیث امتنانی هستند دلالتشان قوت دارد و حتما باید بر احکام اولیة در صورتی که موجب ضرر هستند مقدم باشد و الا وجه امتنانی بودن در آنها از بین می رود.

نکتة: البته تمام این بحث ها بر طبق مبنای شیخ انصاری است که فرموده بود لا ضرر به معنای لا حکم ضرری می باشد ولی طبق معنای ما که قائل هستیم که لا ضرر فقط حکمی ضرری را شامل می شود که مبدا آن افراد جامعه باشند و نه شارع از این رو دیگر این بحث ها مطرح نمی باشد.

التنبیه الخامس: اشتمال الروایة علی خلاف مقتضی القاعدة

شیخ و دیگران این بحث را مطرح می کنند که پیغمبر اکرم با قاعده ی لا ضرر دو کار انجام داد: اولا به سمرة گفت که حق ندارد بدون اجازه وارد خانه ی انصاری شود دوم اینکه حال که سمرة اذن نمی گیرد حکم به قطع درخت فرمود.

حال اشکال این است که لا ضرر مورد اول را می تواند شامل شود ولی در دومی به مشکل برمی خوریم و آن اینکه این خود نوعی ضرر رساندن به سمرة است که لا ضرر باید جلوی آن را بگیرد از این رو پیامبر می بایست در هر صورت جلوی سمرة را می گرفت و المحذورات تتقدر بقدرها و وقتی می شود جلوی سمرة را گرفت می بایست به همان بسنده می شد و چرا پیامبر دستور به قطع درخت داد. (در روایات سمرة گاه قطع شجر مقدم است و لا ضرر مؤخر و گاه بر عکس)

علماء برای حل این مشکل راه حل هایی را ارائه کرده اند:

الجواب الاول للمحقق النائینی بقریر المحقق الخوئی: لا ضرر فقط مورد اول را شامل می شود یعنی فقط می گوید که سمرة نباید بدون اذن وارد منزل انصاری شود و اما حکم به قطع درخت ارتباطی به لا ضرر ندارد بلکه حکمی سلطانی و ولایی است.

یلاحظ علیه: این جواب خلاف روایت است زیرا ظاهر تمامی روایات لا ضرر که در مورد قضیه ی سمرة وارد شده است این است که پیامبر دو چیز را با لا ضرر انجام داده است یکی عدم دخول است و دومی قطع شجره زیرا لا ضرر گاه در این روایات مقدم بر قطع شجره است و گاه مؤخر.

الجواب الثانی للمحقق النائینی: در این مورد ما دو حکم داریم یکی حکم به اذن گرفتن از انصاری و دوم هم قطع کردن درخت. پیامبر به حکم اول اکتفا نکرد زیرا اذن گرفتن برای این است که سمرة مالک نخل است و در حقیقت مشکل اصلی در مالکیت نخل وجود دارد و به همین دلیل بود که هنگام دخول اذن نمی گرفت از این رو پیامبر ماده ی فساد را که همان نخل بود از جا کند و با این کار مالکیت او را لغو کرد.

یلاحظ علیه: اگر علت که همان مالکیت سمرة بر درخت است یک حکم فاسد داشت حضرت می توانست آن علت را از بین ببرد و درخت را قطع کند ولی می بینیم که این علت، احکام صحیحه هم دارد و آن این است که سمرة مالک است و می تواند نخلش را بفروشد، آن را اجاره بدهد و موارد دیگر از این رو چرا حضرت به سراغ احکام صحیح دیگر نرفت و او را مثلا مجبور به فروش درخت نکرد.

این حکم به این می ماند که فرزند باید از پدرش اطاعت کند و از قضا پدر هم دستور معصیت به فرزند می دهد و ما به دلیل اینکه این حکم پدر فاسد است بگوئیم اطاعت پدر مطلقا لغو می شود.