جلسه 1388/12/08

بسم الله الرحمن الرحیم



9: هل الضمان معاملی أو واقعی؟

بحث ما در کیفیت ضمان است،آیا ضمان در اینجا از قبیل ضمان معاملی است یا ضمان در اینجا از نوع ضمان واقعی می باشد؟

فرض کنید که مبیع حیوان است و در قبض مشتری می باشد، منتها مشتری «ممّن له الخیار » است و بایع «لا خیار له»، و قاعده نیز این است که : «کلّ مبیع فی زمن الخیار فهو ممّن لا خیار له» که بایع باشد.

مشتری ثمن را به بایع تحویل داده و مبیع در درست او تلف شده، ولی شرع مقدس می گوید:«من مال بائعه» یعنی از مال بایع تلف شده.

اکنون بحث در این است که آیا این ضمان از قبیل ضمان معاملی است یا از قبیل ضمان واقعی؟

فرق ضمان معاملی با ضمان واقعی

ضمان معاملی این است که پول را پس بدهد، به این می گویند ضمان واقعی، یعنی کأنّه یک چنین معامله ای اصلاً اتفاق نیفتاده و صورت نگرفته (لم یکون شیئاً مذکوراً).

اگر اصلاً چنین معامله ای را انجام نداده بودیم، ثمن ملک چه کسی بود؟ قطعاً ثمن ملک مشتری بود، پس الآن نیز ثمن ملک مشتری است.

بنابراین، ضمان در اینجا از نوع ضمان معاملی است، از این رو بایع باید ثمن را به مشتری بر گرداند، به این می گویند: ضمان معاملی.

گاهی ضمان از قبیل ضمان واقعی است و آن این است که معامله تمام شده است، جناب بایع باید مثل یا قیمتش را بدهد، یعنی اگر مبیع مثلی است، مثلش را بدهد و اگر قیمی است، باید قیمت روز را بپردازد.

به عبارت دیگر ثمن در نزد بایع می ماند و معامله بهم نمی خورد، منتها جرم مبیع را که می کشد، ضمانش ضمان واقعی است، ضمان واقعی همین است که اگر عین مثلی است، مثلش را می دهد و اگر قیمی است، قیمتش را می دهد.

فهنا قولان، یعنی در اینجا دو قول وجود دارد و باید ببینیم که از روایات کدام یکی از این دو قول استفاده می شود، آیا از روایات ضمان معاملی استفاده می شود (که ثمن را پس بدهد) یا ضمان واقعی استفاده می شود، به این معنا که ثمن را نگه دارد و مثل یا قیمت را بدهد؟ هردو قول برای خودش قائل دارد.

دیدگاه شیخ انصاری

مرحوم شیخ انصاری قائل به قول اول است و می گوید ضمانش ضمان معاملی است،یعنی معامله بهم می خورد و گویا چنین معامله ای اصلاً صورت نگرفته است فلذا ثمن را دو باره به مشتری بر می گرداند.

نظریه ی علامه

ولی مرحوم علامه در تذکره می فرماید اگر قبل القبض است که هیچ! یعنی در حقیقت ضمانش ضمان معاملی می شود،اما اگر بعد القبض است،در بعد القبض ضمان از قبیل ضمان واقعی است نه ضمان معاملی.

التاسع: هل الضمان معاملیّ أو واقعی؟

پس در اینجا دو قول است:

1: أن یکون ضامناً للمسمّی، أی یدفع الثّمن بعد خروج المبیع عن ملک المشتری و دخوله فی ملک البائع حین کونه مالکاً للثمن أیضاً، فبما أنّ الجمع بین العوض و المعوض غیر معقول فیجب علیه دفع المسمّی.

چرا مبیع را مالک می شود؟ چون قرار شد قبل از آنکه تلف بشود، بر گردد و ملک بایع بشود.

پس قول اول این است که این مبیع قبل از آنکه تلف بشود، ملک بایع می شود و در ملک بایع تلف می شود، پس بایع مالک مبیع می شود، اگر مالک مبیع شد، دیگر نمی تواند هم مالک مبیع باشد و هم مالک ثمن. از این رو می گویند باید ثمن را به مشتری بر گرداند.

پس کسانی که قائلند بر اینکه الضمان معاملی، مبنای شان این است که قبل از آنکه تلف بشود، یک آن ولحظه وارد ملک بایع می شود تا اینکه تلف در ملک بایع صورت بگیرد، «إذا ملک البائع المثمن»، دیگر نمی تواند هم مثمن و هم ثمن را پس بدهد.

قول دوم

این قول مال علامه است، ایشان می فرماید:

2: أن یکون ضامناً بالمثل أو القیمة ( به این می گویند: ضمان واقعی) بمعنی أنّه إذا تلف فی ملک البائع فالعقد باق علی حاله فیجب علیه تدارک الخسارة بالمثل أو القیمة، فعلی الأول الضمان معاملی( اگر معامله بهم بخورد) و علی الثانی واقعی(یعنی اگر معامله بهم نخورد) و لکلّ من الإحتمالین قائل.

اما مرحوم شیخ انصاری قائل به ضمان معاملی است. چرا؟ چون یک آن قبل از آنکه تلف بشود، وارد ملک بایع می شود، آنکس که مالک مبیع شد، دیگر نمی تواند هم مبیع را مالک بشود و هم ثمن را.

سؤال

چرا باید بگوییم قبل از آنکه تلف بشود در ملک بایع وارد می شود و در ملک او(بایع) تلف می شود؟

جواب

شرع مقدس که می گوید «فهو من مال بائعه»، حرف خلاف قانون که نمی زند، اگر این ملک مشتری است، پس چرا بایع ضمان بشود؟

به بیان دیگر اگر این ملک مشتری است، پس چرا بایع ضامن بشود؟ اگر می گوید: «التلف فی زمن الخیار ممّن لا خیار له» یعنی اینکه می فرماید از کیسه ی بایع می رود، باید برایش صورت قانونی درست کنیم، چون معنا ندارد که ملک مشتری باشد، اما از ملک بایع تلف ب شود، این یکنوع تناقض است فلذا ناچاریم برای تصحیح فرمایش شارع، یک فرمولی درست کنیم و بگوییم قبل از آنکه تلف بشود، از ملک مشتری خارج و در ملک بایع وارد می شود، از این رو تلف در ملک بایع صورت می گیرد.

پس این توجیه ما برای تصحیح قاعده است، چون شما می گویید از کیسه ی بایع می رود و حال آنکه ملک مشتری است،اگر ملک مشتری است پس چرا بایع ضامن بشود. فلذا برای تصحیح این کلام، ناچاریم که بگوییم شرع مقدس فرض کرده که این مبیع از ملک مشتری خارج شده و آنا ما در ملک بایع وارد شده است «فتلف فی ملکه»، یعنی از ملک بایع تلف شده، چون مالک مبیع شد، دیگر نمی تواند ملک ثمن هم باشد و لذا باید ثمن را پس بدهد.

پس جواب شیخ را دادیم و گفتیم چرا ملتزم هستیم که قبل از تلف در ملک بایع داخل می شود؟ تصحیحاً للقاعده و الروایة.

قول دوم

قول دوم مال علامه است، ایشان می فرماید:

«لو تلف المبیع بآفة سماویة فی زمن الخیار، فإن کان قبل القبض، إنفسخ البیع قطعا، و إن کان بعده، لم یبطل خیار المشتری و لا البائع، و تجب القیمة علی ما تقدّم» تذکرة الفقهاء:11/166.

و هناک احتمال ثالث یتّحد فی النتیجه مع الأول و یخلو عن التکلّف ( البته احتمال ثالث من با اولی در نتیجه با اولی یکی است، منتها آن چیزی که ناچار شدیم بگوییم،در اینجا نمی گوییم، چون آنها می گفتند قبل از آنکه تلف بشود، تصحیحاً لکلام المعصوم و تصحیحاً للقاعدة بود، مبیع از ملک مشتری خارج می شود و آنا ما در ملک بایع وارد، و سپس در ملک بایع تلف می شود.

ولی من می گویم که اصلاً به این حرف نیازی نیست، بلکه «حین التلف» معامله منفسخ می شود و گویا اصلاً چنین معامله ای صورت نگرفته است، اگر معامله نکرده بودیم، حیوان اگر تلف می شد، از کیسه ی چه کسی تلف می شد؟ از کیسه ی بایع، الآن هم مثل این است که اصلاً معامله نکرده ایم، شرع مقدس می گوید در این حالت که تلف شد، تلف سبب می شود که عقد از بیخ منفسخ بشود و گویا اصلاً معامله ای انجام نگرفته است و اگر اصلاً معامله ای انجام نمی گرفت و مبیع تلف می شد، مبیع از کیسه ی چه کسی تلف شده بود؟ از کیسه ی بایع، الآن هم از کیسه ی بایع تلف شده، یعنی نتیجة با اولی یکی است، منتها اولی یک پیچی دارد که آن پیچ در نظریه ی ما نیست.

مستفاد از روایات

حال که این احتمالات را دانسته شد و باز دانسته شد که احتمال ثالث از نظر نتیجه با احتمال اول یکی است، الآن باید ببینیم که از روایات کدام یکی استفاده می شود، آیا از روایات ضمان معاملی استفاده می شود که طرف ثمن را پس بدهد، یا ضمان واقعی استفاده می شود که ثمن را نگه دارد و برود مثل و قیمت برای طرف تهیه کند؟

ما در این زمینه پنج روایت را بررسی می کنیم، البته بعضی از این روایات مربوط است به تلف قبل القبض، در عین حالی که مربوط است به تلف قبل القبض، ولی هردو از یک مساس باز می شود، یعنی این دو قاعده با همدیگر خواهر و برادرند فلذا می توانیم از هر کدام دیگری را الهام بگیریم.

بنابراین، اگر من بعضی از روایات را که مربوط به قبل القبض است می خوانم و حال آنکه بحث ما در بعد القبض است، نباید ایراد بگیرید و اشکال کنید که این روایات خارج از محل بحث است

روایات

1: ما ورد فی ذیل صحیحة عبد الله بن سنان حیث قال قال: «و إن کان بینهما شرط أیّاماً معدودة،( این بود که سبب شد که ما از میر زا صادق تبریزی فاصله بگیریم و گفتیم همه اش ثلاثة أیاّم نیست،بلکه شرط الخیار را هم می گیرد،باز فاصله گرفتیم و گفتیم مریض جدید را هم شامل است.چرا؟ چون روایت می گوید: «أو یحدث فیه حدث» فهلک فی ید المشتری قبل أن یمضی فهو من بائعه» ا لوسائل: ج12، الباب 8 من أّبواب الخیار، الحدیث2.

البته این مال بعد القبض است، اینکه می گوید: «فهو من بائعه» مرادش چیست؟ مرحوم شیخ می گوید باید بر گردد از ملک مشتری خارج شود و در ملک بایع وارد بشود تا بگوییم«فهو من مال بائعه» اگر چنین است پس تلف فی ملک البائع، اگر تلف در ملک بایع شده، دیگر بایع نمی تواند جمع کند بین عوض و معوض.

2: النبوی وارد فی القاعدة الأولی، أعنی :« کلّ مبیع قد تلف قبل قبضه فهو من بائعه» مستدرک الوسائل:13، الباب 9 من أبواب الخیار، الحدیث1.

این جمله ی «من مال بائعه» همان است که در جمله ی ما وارد شده است، حضرت در باره ی هردو می فرماید: «من مال بائعه»،مثلاً در قبل القبض در ملک بایع وارد می شود و تلف می شود، بعد القبض نیز چنین است. «الأخوان و البتنان یرتضعان من ثدی واحد» هردو از یک پستان شیر می خورند و هردو خواهر و برادرند و در هردو هم کلمه ی«من بائعه» وارد شده است،فلذا به هر شکلی که دومی را معنا می کنید، این را نیز همانند او معنا کنید

وجه الإستظهار أنّ التلف لا یکون من مال البائع – بعد کونه ملک المشتری – إلّا بانفساخ العقد آنا ما قبل التلف حتّی یعود إلی ملک البائع و یعود الثمن إلی ملک المشتری.

3:قوله فی القاعدة الثانیة: «علی من ضمان ذلک؟ فقال: علی البائع حتّی ینقضی الشرط ثلاثة أیّام و یصیر المبیع للمشتری»

این نشان می دهد که هنوز ملک مشتری نشده است، یعنی هم شده و هم نشده، اینکه می گوییم شده، چون عقد خواندیم، اما اینکه می گوییم نشده، بخاطر این است که مادامی که حق خیار نگذشته باشد، ملکیت مشتری یک ملکیت ناقص و غیر تام است،یعنی مادامی که به قبض طرف نداده است، ملکیت مشتری پا در هواست، همان گونه که در قبل القبض می گوییم، هکذا در بعد القبض می گوییم در ایام خیار، در ایام خیار ملک مشتری ملک مستقر و پا بر جا نیست بلکه پا در هواست و چون پا در هواست.

وجه الإستظهار: أنّه لمّا کانت مالکیة المشتری المبیع متزلزلة فی زمن الخیار، فلا یملک المشتری علی وجه الإستقرار إلّا بعد مضیّ الخیار، فإذا تلف قبل مضیّه یخرج من ملک المشتری بحکم أنّ ملکیته کانت متزلزلة و یدخل فی ملک البائع آنا ما و ینفسخ فیه.

4: ما فی مرسلة حسن بن علی بن رباط، عمّن رواه، عن أبی عبد الله علیه السلام: «إن حدث بالحیوان قبل ثلاثة أیّام فهو من مال البائع».

و فی هذه الروایات الأربع الّتی و ردت الروایة الأولی و الثالثة و الرابعة حول القاعدة الثانیة، و الروایة الثانیة حول القاعدة الأولی و بما أنّ القاعدین متقاربتان و قد عرفت أنّ القاعدة الثانیة عندنا من شقوق القاعدة الأولی.

البته روی مبنای میرزا صادق تبریزی، چون ایشان می گفت مال حیوان است و مال مرض، این آدم که حیوان را داده کأنّه قبضش کلاقبض است، چون من حیوان صحیح از تو گرفته بودم و شما حیوان مریض تحویل من دادید، کأنّه مبیع را ندادید، فلذا این قبض شما کلا قبض است، اگر در قاعده ی اولی ضمان معاملی است پس این نیز معاملی خواهد بود.

ولی حضرت امام و من به تبع از ایشان یک کمی توسعه دادیم، یعنی در دو جا توسعه دادیم، یکی شرط الخیار، دیگری هم «أو یحدث فیه حدث» ولذا ما از این راه می گوییم که «من مال بائعه» باید مال بایع باشد، مال بایع نمی شود مگر اینکه بگوییم آنا ما وارد ملک بایع باشد و سپس تلف شده است. یا بگوییم تلف مثل این است که بگوییم اصلاً بیعی صورت نگرفته (لم یکون شیئاً مذکوراً، گویا اصلاً معامله نکرده بودیم، اگر معامله نکرده بودیم، تلف از ملک چه کسی بود؟ از ملک بایع.

پس یا مبنای مشهور را بگوییم یا مبنای مرحوم میرزا صادق تبریزی را بگوییم که می گفت این قبض کلا قبض است.

التاسع: لو أتلفه المشتری

حال اگر مشتری تلف کرد، حکم مسئله چه می شود؟ آیا باز در اینجا همان قاعده است که: «التلف فی زمن الخیار ممّن لا خیار له» مثلا مشتری گوسفند یا گاو را از بایع گرفت و ذبح کرد، یعنی تلف کرد یا از روی خطا تلف شد مثلا درختی را نشانه گرفت و به این حیوان خورد و او از بین رفت و تلف شد، آیا در اینجا هم می توانیم بگوییم تلف از ملک بایع است؟

عقلای عالم این حرف را نمی پذیرند، در روایت آمده است که : إنّی لا أوصیکم بالدّنیا فإنّکم بها مستوصون، مسائل معاملات یک چیزی است که خود مردم و عرف آن را می فهمند هر چند دقایق و ریزش را نفهمند، ولی اصول معاملات را می فهمند، اگر واقعاً مشتری یک مرغ یا پرنده ی دیگری را هدف گرفته بود و تصادفاً به این اسب خورد و این اسب تلف شد، آیا می توانیم بگوییم: «التلف فی زمن الخیار ممّن لا خیار له»، یعنی جناب مشتری! برو ثمنت را از بایع بگیر و این اسب مرده را تحویل بایع بده؟ عرف می گوید این ظلم به بایع است و خلاف قاعده ی عدل و انصاف می باشد.

اما اگر اجنبی تلف کند، یعنی اسبی را که مشتری خریده بود، اجنبی آن را تلف کرد، در اینجا مسئله چگونه است؟

در اینجا دو احتمال است:

الف: ممکن است بگوییم که معامله به قوت خود باقی است و فسخ نشده و مشتری به اجنبی رجوع می کند و می گوید پول بنده را بده، اما معامله به قوت خود باقی.

ب: احتمال دیگر این است که به بایع مراجعه می کند. چرا؟ چون «التلف فی زمن الخیار ممّن لا خیار له» و البائع یرجع إلی الأجنبی.

و أتلفه الأجنبی ، قال العلامّة: لم ینفسخ البیع و لا یبطل الخیار لأصالتهما» اصل بقای بیع است و اصل بقای خیار است.

إنّ کلامه مشتمل علی أمرین:

1: عدم انفساخ العقد.

2: عدم بطلان الخیار.

اما عقد منفسخ نیست، حق با مرحوم علامه است. چرا؟ چون اجنبی تلف کرده و تلف اجنبی ربطی به بایع ندارد.

و أمّا الأول – أعنی عدم انفساخ البیع- فهو صحیح، لأنّ حکم المبیع هنا (الحیوان) کسائر الموارد، فقد أتلف الأجنبی ملک المشتری فیرجع إلیه بالمثل أو القیمة من دون أن یکون هنا مسؤلیة للبائع، لأنّه خرج عن المسؤلیة.

و أمّا الثانی: من دومی را مطرح می کنم، اما شرح و بسطش را در جلسه ی آینده بیان خواهم نمود، علامه می گوید خیار باقی است، سؤال این است که بقای خیار چه نتیجه برای مشتری دارد، مشتری تلف کرده و رفته، من از اجنبی مثل یا قیمت را گرفتم، ولی می گوید هنوز خیار مشتری نسبت به بایع باقی است؟ روی این مطالعه کنید.

ثانیاً: بعضی از خیار ها جایگاهش عقد است و لذا می گویند خیار عقد، بعضی از خیار ها داریم که جایگاهش عین است، این در معاملات اثر دارد.

اگر خیاری باشد که جایگاه آن عقد باشد، عقد مرکب خیار است.