جلسه 1388/09/03

بسم الله الرحمن الرحیم



همان گونه که بیان کردیم، از دو راه می شود تامین و بیمه را اصلاح کرد، به بیان دیگر از دو راه می شود بیمه را  مشروعیت بخشید، یکی اینکه عقد مستقل بدانیم، همانطور که اجاره، بیع، رهن و امثالش عقد مستقل اند ، بیمه نیز یک عقد مستقل است و فعلاٌ بحث ما  در همین قسمت است،اگر بیمه را عقد مستقل دانسیتیم، از پنج راه ثابت می کنیم که عقد  مشروع است، سه راه اول را در جلسه ی قبل خواندیم.

راه اول این بود که «أوفوا بالعقود» دارای عموم است، یعنی هم عقود زمان رسول خدا را می گیرد و هم عقودی که بعداٌ پیدا می شوند.

راه دوم این بود که تعلیق الحکم بالوصف مشعر بالعلّیة، وقتی که می گویند :«أکرم العلماء» معنایش این است که :«أکرم لعلمه»، اگر می گویند:«أوفوا بالعقود» معنایش عقد است، یعنی آنچه که مهم است همان عقد و عهد است، متعلقش مهم نیست که چه باشد، متعلقش ممکن است بیع باشد، اجاره و امثال اجاره باشد، آنچه که مهم است همان عقد، پیمان و میثاق است، حالا که پیمان مهم است، هیچ  فرقی در این جهت بین بیع و بیمه نیست، البته مشروط بر اینکه مشتمل بر  امر حرام نباشد.

راه سوم این بود که آئین اسلام، آئین خاتم است، شریعتش هم خاتمة الشرائع است، کتابش هم خاتم الکتب می باشد، خود پیغمبر هم خاتم الأنبیاء است، چنین دینی نمی تواند نسبت به این ضرورت  بی تفاوت باشد، کسانی که بخواهند بگویند اسلام این ضرورت را تحریم کرده، یا بحث نکرده، این با خاتمیت نمی سازد.

راه چهارم بر اینکه بیمه یک عقد مستقل می باشد این است که در آیه ی مبارکه می فرماید: «و لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل إلّا أن تکون تجارة عن تراض منکم»، آیا  «إلّا» استثناء متصل است یا استثناء منقطع؟ بعضی اصرار دارند که این را استثنای متصل کنند و این خلاف ظاهر آیه است، بلکه استثنای منقطع است، یعنی هرگز تجارة عن تراض از مصادیق اکل مال به باطل نیست، اکل مال به باطل رشوه، دزدی، ربا و قمار است ، تجارة عن تراض اصلاٌ اکل مال به باطل نیست ولذا این استثنا، استثنای منقطع است، اینکه می گویند در قرآن استثنای منقطع نداریم چون بر خلاف فصاحت است، درست نیست، بلکه در قرآن داریم «فسجد الملائکة اجمعون إلّا ابلیس»، ابلیس از ملائکه نیست، در آیه ی دیگر می فرماید:« کان من الجنّ ففسق عن امر ربّه، أی خرج عن أمر ربّه»

بنابراین،استثای منقطع در قرآن هست و خلاف فصاحت هم نیست، مرحوم آیة الله حجت در مجلس درس خود می فرمود اگر می گویند:« جاء القوم إلّا الحمار» خیال نکنید که این «استثنا» کار لغوی است، چرا؟چون غالباٌ هر گاه عشایر حرکت می کنند، همیشه با دام ها و احشام شان حرکت می کنند، از این رو هر موقع بگویند: « جاء القوم» معنایش این است که احشام، اغنام و اسباب نواقل شان را هم آورده اند، استثنا که آمد، می گوید اینطور نیست: «جاء القوم إلّا الحمار» خیال نشود که این یک چیزی لغو است. ما الآن در تمدنی زندگی می کنیم که حمار جزو حیوانات باغ وحش محسوب می شود، و حال آنکه در آن زمان جزو خانواده ی افراد بوده، هر موقع که حرکت می کردند، احشام، اغنام و وسائل نقلیه را هم می آوردند، هر موقع می گفتند: «جاء القوم» یعنی با همه ی بند و بیلش آمد، وقتی استثناء کرد، انسان می فهمد که بند و بیلش را نیاورده «جاء القوم إلّا الحمار».

بنابراین، استثنا، از قبیل استثنای منقطع است و استثنای منقطع در قرآن کریم هم آمده و خلاف فصاحت هم  نیست حتی در آن مثالی که می گویند:

« جاء القوم إلّا الحمار».

 در هر صورت منقطع بودن استثنا، یا متصل بودنش، چندان مهم نیست، مهم این است که میزان در مقابل باطل، تجارة عن تراض است و فرض این است که بیمه در انظار مردم از قبیل  تجارة عن تراض محسوب می شود، البته نمی خواهیم بگوییم که هر تجارة عن تراض مورد رضایت و امضاء شارع است، بلکه آن تجارتی مورد رضایت شارع است که مشتمل بر حرام نباشد.

بنابراین، اطلاق این آیه هم برای ما  شاهد است که هر کجا تجارت عن تراض باشد،  مشروع است به شرط اینکه مشتمل بر حرام نباشد و بیمه هم خودش از قبیل  تجارة عن تراض است ولذا هم بیمه گزار راضی است و هم بیمه گر. بیمه گر راضی است، چون از صد تا کشتی، یکی غرق می شود، بقیه برایش می ماند،  بیمه گزار هم راضی است چون دو درصد در مقابل همه ی اموالش چیزی به حساب نمی آید.

بنابراین، این هم می تواند دلیل بر مدعای ما باشد که «أنّ التأمین عقد مستقل، لأنّه تجارة عن تراض».

راه پنجم عبارت است از :«المؤمنون عند شروطهم»، فقهای ما  شرط را التزام فی الإلتزام معنا کرده اند، مثلاٌ دختری را به عقد زید در می آوریم، به شرط اینکه مسکن در اختیار زن باشد (التزام فی الإلتزام).

آقایان می گویند التزامات ابتدای را شامل نیست، مثلاٌ ابتداءٌ یک قرار و مداری می گذاریم، می گویند حدیث معروفی که می گوید:«المؤمنون عند شرطهم» شاملش نیست، شروط حتماٌ باید التزام فی الإلتزام باشد، یعنی باید  یک عقدی باشد که در آغوش آن عقد، این شرط را وارد کنیم.

اگر این حرف را بزنیم، مسلماٌ نسبت به بیمه کاربرد ندارد، چون بیمه التزام است نه «التزام فی الإلتزام»  این خانه را به تو می فروشم به شرط اینکه یک پیراهن برای من بدوزی، این را می گویند: التزام فی الإلتزام، بیمه التزام ابتدائی است، ولی ما قبول نداریم که «شرط» التزام فی الإلتزام باشد، قاموس شرط را به معنای التزام گرفته، بالفرض اگر قبول کنیم، باز می توانیم الغای خصوصیت کنیم و بگوییم آنی که ارزش دارد، التزام ارزش دارد، خواه در آغوش التزام دیگر باشد یا در آغوش التزام دیگر نباشد. آنی که ارزش دارد خود التزام است، یعنی اینکه انسان به کسی قول بدهد.

ما اگر الغای خصوصیت کردیم، می توانیم مشروعیت بیمه را در تمام انواع و اقسامش ثابت کنیم، اموالی باشد یا نباشد، اضراری باشد یا نباشد حتی بیمه ی بهداشت را هم می توانیم داخل کنیم و بگوییم: «المؤمنون عند شروطهم» بیمه گزار ملتزم می شود که هر ماه مبلغی را به بیمه گر بدهد به شرط اینکه او هم پول دارو، و درمانش را بدهد، این هم داخل تحت «المؤمنون عند شروطهم» است.

پس معلوم شد که «بیمه» نه از قبیل مضاربه است، نه از قبیل جعاله، نه از قبیل صلح، و نه از قبیل چیز های دیگر، انسان باید متن مسئله را مطالعه کند و ببیند عرف چه می گوید، خیلی از آقایان می خواهند برای مسائل راه حلی درست کنند در حالی که آن راه حل اصلاٌ در ذهن طرفین خطور هم نمی کند، مثلاٌ آقایان در باره ی چک و سفته رساله ها نوشته اند و می خواهند او را از حالت ربا در بیاورند، این کلا ههای شرعی نه در ذهن بانک است و نه کسی که به بانک مراجعه می کند، بنابراین، فقیه باید متن مسئله را نگاه کند، اگر توانست یک راه حل درست برایش پیدا کند که چه بهتر! اگر راه حل درست برایش پیدا  نکرد، هیچ فقیهی یک چنین قولی به مردم نداده است که همه ی کار های آنان را تصحیح کند.

إلی هنا تمّ الطریق الأول، و إن شئت قلت النظریة الأولی أنّ التأمین عقد مستقل، اگر مشتمل بر امر محرمی نباشد، شرع مقدس آن را طبق ادله ی پنج گانه ای که ارائه نمودیم، امضا کرده است.

الطریق الثانی: عقد التّأمین : عقد ضمان

طریق دوم این است که آیا ما می توانیم بیمه را تحت اعیان قرار بدهیم، اعیان هم بردو قسم است:

الف) اعیان مضمونة، ب) اعیان غیر مضمونة، اعیان مضمونة مانند عین مغصوبة، مقبوض به عقد فاسد، غیر مضمونة مانند عاریه.

فعلاٌ می خواهیم بیمه را تحت اعیان مضمونه قرار بدهیم، آیا این می شود یا نه؟

اگر کسی بخواهد وارد این وادی بشود، باید یک عقبه ای را طی کند و آن این است که ضمان در اصطلاح فقهای اسلام یا نقل ذمّه به ذمّه است یا ضمّ ذمّه إلی ذمّه ، اگر ضمان را از   کلمه ی «ضمن»  گرفتیم که نون جزء حروف اصلی است، این با نظریه ی شیعه تطبیق می کند، یعنی نقل ذمّه  إلی  ذمّة أخری. ولی وقتی شخص چیزی را  ضامن شد، ذمّه ی مضمون عنه بریء می شود. چرا؟ بدهی منتقل می شود به ذمّه ی ضامن، فقها می گویند حتی اگر «طلبکار» مضمون عنه را ابراء کند، باز هم ذمّه ی ضامن بریء نمی شود. چرا؟ چون «انتقل من ذمّة مضمون عنه إلی ذمّة ضامن».

فقهای ما می گویند ضمان عبارت است از: «نقل ذمّة إلی ذمّة»، اما اهل سنت می گوید که ضمان از کلمه ی «ضمن» مشتق نیست بلکه از کلمه ی « ضمّ یضّم» مشتق است، الف و نون در اینجا زاید ند، اگر این حرف را بزنیم، قهراٌ «ضمّ ذمّة إلی ذمّة» می شود، امروز در عرف بین الملل حتی در عرف بانک هم ضمان از قبیل «ضمّ ذمّة إلی ذمّة» است، مثلاٌ شخص  پشت چک دیگری را (زید) امضاء می کند، ذمّه ی زید بریء نمی شود، و لذا بانک به هردو مراجعه می کند تا بتواند طلبش را وصول کند، بانک های امروز و عرف امروز، همان مبنای اهل سنت را عمل می کنند.

«علی کلّ تقدیر»  در این قسمت فرقی نیست چه فتوای شیعه را بگیریم و چه فتوای اهل سنت را، شرط اول ضمان این است که «مضمون به» و عین در ذمّه باشد، و چیزی که در ذمّه باشد، منحصر به کلیات و دیون است، دیون در ذمّه است، اما عین خارجیه معنا ندارد که در ذمّه باشد، عین خارجیه ظرفش خارج است، دیون ظرفش ذمّه است، شرط اول در  اطلاق ضمان  این است که «مضمون به» در ذمّه باشد، کلیّات مانند دیون ظرفش ذمّه است، دیون کلی است و مشخص نیست، اما اعیان خارجیه در ذمّه نیست بلکه در خارج است یعنی ظرفش خارج است.

«علی أیّ حال» این عقبه و گردنه هست، فقیه باید این گردنه و عقبه را طی کند، یعنی اگر می خواهد بگوید که بیمه از قبیل ضمان اعیان مضمونه است، باید این مشکل را حل  کند و آن این اینکه ضمان منحصر به این نیست که «مضمون به» در ذمّه باشد، بلکه ضمان دو معنا دارد (بل للضمان معنیان):

1- معنای اولش این است که «مضمون به» در ذمّه باشد.

2- معنای دوم ضمان عبارت است از: «مسئولیت» مثلاٌ غاصب ضامن است، اگر کسی اشکال کند ضمان آن است که در ذمّه باشد، غاصب عین خارجی را غصب کرده و همان را ضامن است؟

جوابش این است که ضمان  فقط به معنای ذمّه نیست بلکه به معنای مسئولیت نیز می آید، مسئولیت یعنی اینکه انسان مسئولیت فلان عین را داشته باشد.

بنابراین، «فللضمان معنیان أو مصداقان»، یا بگویید ضمان دو معنی دارد یا بگویید ضمان دارای دو مصداق است. یک معنایش این است که انسان چیزی را در ذمّه است به گردن بگیرد، یا چیزی که در ذمّه است ضامن بشود،

معنای دیگر ضمان  به گردن گرفتن نیست تا ذمه ی یکی به ذمه ی دیگری منتقل بشود، بلکه به معنای پذیرای مسئولیت یک شیئ است، یعنی اینکه انسان مسئولیت یک شیء را بپذیرد. اگر این حرف را زدیم، در این صورت غاصب ضامن است. چرا ضامن است؟  هر چند  عین در ذمّه اش نیست، اما مسئول آن است و هکذا المقبوض بالعقد الفاسد، مثلاٌ بیع ربوی انجام داده، عین (گوسفند) هم در اختیار مشتری است، مشتری ضامن است، به این معنا که مسئولیت این عین به عهده ی مشتری است و باید آن را (گوسفند) رد کند و ثمن را  هم از بایع بگیرد.

اگر ما این مسئله را حل کردیم، مانحن فیه هم قابل حل است. اما عبارت علمای ما این را اجازه نمی دهد، گویا این بزرگوران قسم خورده اند که ضمان فقط یک معنا دارد و آن اینکه چیزی در ذمّه باشد، اما اگر خود من بخواهم ضامن بشوم مانند غاصب و قابض به عقد فاسد، یا شخص دیگر بخواهد از این دو نفر ضامن بشود، اینجا ضمان معنا ندارد: «إنّ الأصحاب لمّا خصّوا الضمان بانتقال ما فی الذّمة فقد تکلّموا فی ضمان الأعیان المغصوبة( چون عین مغصوبه در ذمّه نیست، ذمّه مال کلیّات است و حال آنکه عین خارجی در خارج است) قال المحقق: «و فی ضمان الأعیان المغصوبة، کالغصب و المقبوضة بالبیع الفاسد، تردّد، و الأشبه بالجواز» شرئع الأسلام:2/109، فی الحق المضمون، کتاب الضمان.  

سؤال: آیا خود غاصب را می گوید ضامن باشد یا کسی از طرف غاصب ضامن باشد؟

جواب: ظاهراٌ خود غاصب را نمی گوید، چون این با جمله ی «الأشبه الجواز» نمی سازد، ظاهراٌ این دومی را می گوید که یک نفر از طرف غاصب ضامن بشود،

چون اگر بگوید خود غاصب ضامن است، جمله ی «الأشبه الجواز» بعید است چون همه می دانند که غاصب ضامن است و لذا « الأشبه الجواز» معنا ندارد، پس ظاهر این است که دیگری از طرف غاصب ضامن بشود، آنگاه این مشکل پیش می آید که تو از طرف غاصب ضمان می شوی و حال آنکه عین در ذمّه ی غاصب نیست بلکه عین در خارج است، یا از طرف قابض به عقد فاسد ضمان می شود و حال آنکه این عین در خارج است نه در ذمّه.

ولکنّ الظاهر من صاحب الجواهر عدم الجواز حیث قال: «إنّ عموم «أوفوا بالعقود» إنّما یقتضی وجوب  الوفاء بکلّ علی حسب مقتضاه(ضمان باید در ذمّه باشد، چیزی که در ذمه نیست معنا ندارد انسان آن را ضامن بشود) و قد عرفت أنّ الضمان عندنا من النواقل، و أنّ شرطه ثبوت المال فی الذمّة، و الأعیان المضمونة إنّما یجب ردّها (تکلیفاٌ) – یعنی حکم تکیفی دارد نه حکم وضعی -  و هو لیس بمال فی الذمّة، و الغاصب مثلاٌ  مخاطب به اجماعاٌ، فیکون الضمان هنا ضمّ ذمّة إلی ذمّة أخری (ظاهرا این عبارت غلط است، ذمّه نیست و اگر ذمّه نباشد نه نقل است و نه ضمّ، ظاهراٌ این از قلم صاحب جواهر غلط است، چون وقتی شما گفتید اصلاٌ در ذمّه نیست، دیگر فرق نمی کند که نقل باشد یا ضمّ،)  و هو لیس من أصولنا» جواهر الکلام: 26/140- 141.

مرحوم امام در مجلس درس خودش - در مسجد سلماسی، که در باره ی قاعده «ید» بحث می کردند - انتخاب کردند که ضمان دو معنا دارد، یک معنایش نقل است، یک معنایش هم پذیرای مسئولیت می باشد مانند  کفالت، مثلاٌ  کسی موقع سربازیش رسیده و باید به سربازی برود، اداره ی نظام وظیفه او را گرفته، ولی چون شب عروسی او  فرا رسیده، یک نفر در اداره ی نظام وظیفه می رود و از طرف او کفیل می شود و می گوید این آدم را ده روز آزاد کنید، من کفیل او می شوم، ضامن می شود، چون کفالت هم یکنوع ضمان است، آیا در اینجا ضمان به معنای ذمّه است، آن شخص (سرباز)  در ذمّه ی کفیل می آید یا اینکه کفالت به معنای پذیرای مسئولیت است که من بعد از ده روز، این آدم را  تحویل اداره ی شما بدهم، این مثال مال حضرت امام (ره) است در مقابل نقض من، ایشان اول در ذهنش بود که عین در ذمّه است، «و علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» علی الید اشاره و کنایه از ذمّه است و سپس این ضرب المثل را فرمود که عرفاٌ می گویند دست، دست را می شناسد، دست کنایه از ذمّه است، من به ا یشان نقض وارد کردم و  گفتم ذمّه در اینجا صحیح نیست، چون اعیان ظرفش خارج است، اما دیون ظرفش ذمّه می باشد، ایشان در جواب من، این  معنا را  ارائه نمود و فرمود که ضمان به معنای پذیرائی مسئولیت است، ذمّه در دیون است، فللضمان معنیان أو مصداقان، یعنی ضمان یا دو معنا، یا دو مصداق دارد.

مرحوم آیة الله خوئی نیز به این معنا توجه کرده که ضمان در همه جا نقل ذمّه إلی ذمّه نیست، بلکه گاهی ضمان به معنای پذیرائی مسئولیت می آید:

یقول المحقق الخوئی: «قد یکون معنی الضمان هو التعهد بالمال و کون مسئولیة علیه من دون انتقاله بالفعل –بالفعل- إلی ذمّته، کما هو الحال فی موارد ضمان العاریة مع الشرط (در غیر طلا و نقره، مستعیر ضامن نیست مگر اینکه معیر شرط کند، اما در طلا و نقره هرچند ضمان را شرط هم نکند، باز هم ضامن است) أو کون العین المستعارة ذهباٌ أو فضّة، فإنّ ضمانها لیس بالمعنی المصطلح جزماٌ، إذ لا ینتقل شیء بالعاریة إلی ذمّه المستعیر، فإنّ العین لا تقبل الإنتقال إلی الذمّة و هو غیر مشغول الذمّة ببدلها قبل تلفها، فلیس ضمنها إلّا بمعنی کون مسئولیتها فی عهدته بحیث یکون هو المتعهّد بردّها و لو مثلاٌ أو قیمة عند تلفها، و نتیجة ذلک إلزام المستعیر بردّها عیناٌ أو مثلاٌ أو قیمة» مبانی العروة الوثقی: کتاب المساقاة: 114 -115.

بنابراین؛ اگر ما این عقبه و گردنه را حل کردیم که ضمان دو معنا یا دو مصداق دارد، گاهی نقل ذمّة إلی ذمّة است، و گاهی به معنای پذیرائی مسئولیت است، کما اینکه ما گفتیم، در این صورت مانعی ندارد که بیمه از قبیل ضمان اعیان قرار بگیرد، تفاوتش این است که بحث ما فعلاٌ در ضمان  اعیان مضمونه است، ولی بیمه از قبیل ضمان اعیان غیر مضمونة می باشد. ما این دو بحث ر جدا کردیم تا معلوم شود که آقایان این را در دوجا بحث می کنند، یعنی گاهی در ضمان اعیان مضمونة بحث می کنند و گاهی در ضمان اعیان غیر مضمونه و لذا من معتقدم که ضمان خود غاصب مطرح نیست بلکه مطرح  ضمان شخص ثالث از غاصب یا ضمان شخص ثالث از شخص قابض به عقد فاسد است، اما گر شما بگویید که خود غاصب مطرح است، در این صورت  باز هم قابل بحث است که غاصب به معنای اینکه چیزی در ذمّه اش هست، نیست، ولی اگر بخواهیم با بیمه تطبیق بدهیم، باید بگوییم ضمان شخص ثالث از غاصب و ضمان شخص ثالث از قابض.

اگر کسی آن را تصویب کرد، اینجا هم قابل تصویب است، منتها با این فرق که در «مشبه به» عین مضمونة است، ولی در اینجا قبل از بیمه، مضمونه نیست بلکه حکم عاریه غیر مضمونه را  دارد.

الثانی: ضمان الأعیان الشخصیة غیر المضمونة

مانند عاریه، جناب مستعیر، عاریه را ضامن می شود، چطور ضامن می شود؟ عین غیر مضمونه است و فعلاٌ ملک مالک است، ما چرا این باب را از آن باب جدا کردیم، چرا هردو را در یک باب ذکر نکردیم، آن این است که شخص ثالث عین خارجی را ضمان بشود، خواه عین خارجی مضمونه باشد یا مضمونه نباشد، چرا اینها را در دو باب ذکر کردم و از هم جدا نمودم؟ نکته اش این است که در اولی فقط یک مشکل داشتیم و آن این بود که این عین در ذمّه نیست، ولی در اینجا دو مشکل خواهیم داشت، یکی اینکه عین در ذمّه نیست، دیگر اینکه این از قبیل ضمان «ما لم یجب» است، یعنی در اولی ضمان «ما لم یجب» نیست ولی در اینجا ضمان «ما لم یجب» است و مشکل ما نیز در همین ضمان «ما لم یجب» است. چیزی که هنوز تلف نشده، چگون مستعیر می خواهد آن را ضامن بشود، یا جناب «بیمه گر» چگونه می خواهد ضامن بشود و حال آنکه هنوز کشتی غرق نشده. پس علت اینکه من دو باب برای اینها باز کردم، این است که در اولی فقط یک مشکل داشتیم و آن اینکه عین در ذمّه نیست ولی در اینجا دو مشکل داریم و آن اینکه چگونه ضامن می شوید و حال آنکه ضمان ثبوت می خواهد، چیزی که هنوز تلف نشده، ضمانی نیست، چگونه انسان ضامن «ما لم یجب» بشود؟ و لذا وارد بحث ضمان «ما لم یجب» می شویم، هر چند این ضمان «ما لم یجب» را در بحث شرکت هم خواندیم و آن این است که این قاعده که می گویند: ضمان «ما لم یجب» جایز نیست، یک قاعده ی کلّی نیست، بلکه اگر چیزی در مظنّه و آستانه ی تلف باشد، ضمان اشکال ندارد، یعنی لازم نیست که حتماٌ تلف بشود تا من آن را ضامن بشوم، بلکه همین اندازه که مقتضی تلف باشد، ضمانت اشکال ندارد.

بنابراین، اگر من این مسئله را جدا کردم، علتش این است که در اولی فقط یک عقبه داشتیم و آن این بود که ضمان باید در ذمّة باشد و عین خارجی در ذمّه نیست، ما جواب دادیم که «ضمان» دو معنی دارد، یک معنایش همان پذیرائی مسئولیت است، ولی در اینجا  دو عقبه داریم، یعنی مشکل اینجاست که مستعیر می خواهد ضامن بشود و حال آنکه چیزی در ذمّه نیست، یا بیمه گر می خواهد ضامن بشود، و حال آنکه چیزی هنوز تلف نشده.

جوابش این است که این قاعده به این کلیّت هم نیست، بلکه هر چیزی در معرض تلف و در آستانه ی تلف باشد، یعنی مقتضی تلف در آن باشد، فقها اجازه داده اند و اتفاقاٌ در بیمه یک چنین چیزی هست، یعنی کشتی در مظنّه و آستانه ی تلف است، همین سبب می شود ضمان جایز بشود. چنانچه در جعاله این حرف را زده اند و گفته اند جعاله قابل ضمان است،  مثلاٌ شخصی اعلام نموده که هر کس شتر مرا پیدا کند، من فلان مبلغ را به او می دهم(فمن ردّ ضالّتی فله درهم)، من با خودم می گویم اگر آن را پیدا کردم و آوردم، از کجا معلوم که صاحب شتر به حرفش عمل کند و آن مبلغ را به من بدهد، در اینجا شخص ثالث  از طرف صاحب شتر ضامن می شود، اشکال ندارد و حال آنکه هنوز شتر را پیدا نکرده تا ذمّه ی ضامن مشغول بشود. ولی در عین حال فقها این را جایز دانسته اند، بلکه در خیلی از جا ها گفته اند که اگر مقتضی برای ضمان باشد، ضمانت جایز است.