جلسه 1388/08/04

بسم الله الرحمن الرحیم



یکی از فرع ها این بود که اگر شریکین شرط کنند که همه ی ربح مال یک نفر باشد، این باطل است، اما اگر بگویند ربح بیشتر مال یک طرف باشد، این اشکالی ندارد.

اما اگر شرط کنند که در ربح با همدیگر شریکیم، ولی خسارت را من به گردن نمی گیرم،مرحوم سید می فرماید این اشکالی ندارد.

اما محشین و معلقین به این کلام سید ایراد گرفته اند و می گویند چه فرق است بین آنجا که اگر شرط کنند که تمام ربح مال یک طرف باشد،این را گفتید باطل است چون معامله غیر عرفی و احمقانه است و بین جایی که تمام خسارت را یکی از شریکین به عهده بگیرد، می گویید این صحیح است و جایز، بین این دوتا چه فرقی است؟

استاد: فرقش این است که هدف از شرکت سود بردن است و طرفین تلاش و کوشش می کنند که شرکت برای آنها سود آوری داشته باشد، این چه شرکتی است که فقط یک نفر مالک سود شود و دیگری که ممکن است پنجاه سال زحمت بکشد و متحمل رنج و دوندگی شود بدون اینکه سودی عایدش بشود، عقلا زیر بار یک چنین چیزی نمی روند و آن را غیر عقلائی و احمقانه می دانند.

اما خسارت یک امر نادر و شاذ است، چون طرفین تمام تلاش وکوشش خود را به کار می برند که خسارت نکنند، احتمال خسارت نسبت به ربح، گاهی یک در صد یا ده درصد است، و حال آنکه احتمال ربح نود در صد می باشد، چون احتمال خسارت ضعیف است، عرف در اینجا اغماض می کنند و لذا هیچ مانعی ندارد که خسارت مال یک طرف باشد و طرف دیگر اصلاً متحمل خسارت نشود.

بنابراین، ما نباید خسارت را به ربح قیاس کنیم، چون ربح یک امر غالبی است، هدف از تجارت ربح است ولذا معنا ندارد که یک نفر پنجاه سال زحمت بکشد و دوندگی کند بدون اینکه ربح و سودی گیرش بیاید.

به بیان دیگر خسارت و ربح هر کدام مقوله ی جداگانه ای هستند، از این رو قیاس آنها را به همدیگر قیاس مع الفارق است، در خسارت ممکن است یک نفر آن را به عهده بگیرد، زیرا ر بح یک امر غالبی است و هدف از تجارت ربح است و هر یک از شرکا تلاش می کنند که شرکت خسارت نمی بیند و لذا یکی از شرکا متحمل خسارت می شود احتمالاً.

فقیاس الخسارة مع الربح قیاس مع الفارق، خسارت هیچ ربطی به ربح ندارد، چون ربح امر غالبی است بر خلاف خسارت که امر نادر و شاذ است، امر غالبی را اگر متوجه یک طرف کنیم، غیر عقلائی و احمقانه است.

البته در این زمینه روایت هم داریم: صحیحة رفاعة قال: «سألت أبا الحسن موسی علیه السلام عن رجل شارک رجلاً أن یؤدّی فی جاریة له و قال:إن ربحنا فبها فلک نصف الربح، و إن کانت وضیعة فلیس علیک شیء، فقال علیه السلام: لا أری بهذا بأساً إذا طابت نفس صاحب الجاریة» شخص جاریه و کنیزی خریده، شخص دیگری گفته مرا هم نسبت به آن شریک کن، او هم قبول کرده، اگر سود کردیم، سودش مال هردو تای ما باشد، اما اگر ضرر کردیم، ضررش به عهده ی من باشد و تو نسبت به ضررش شریک نیستی .

امام علیه السلام در جواب می فرماید، این اشکالی ندارد «إذا طابت نفس صاحب الجاریة» اگر واقعاً طرف این مسئله را از روی جد بگوید، اشکالی ندارد.

کفیت دلالت: کیفیت دلالت این است که اگر واقعاً این معامله باطل، و این شرط فاسد بود، شرط فاسد با طیب نفس صحیح نمی شود، از اینکه می گوید «إن طابت»، معلوم می شود که این شرط «فی حدّ نفسه» صحیح است ولذامی گوید:«إن طابت»

پس علت و کیفیت دلالت این است: آن کس که جاریه را خریده، اگر طرف دیگر را شریک خود قرار می دهد و می گوید اگر ربح و سود کرد با همدیکر شریک باشیم، اما اگر خسارت و زیان نمودیم، ضرر و خسارتش به عهد ه ی من باشد، حضرت می فرماید اگر طیب نفس باشد، مانعی ندارد، کیفیت دلالت این است که اگر این «شرط» شرط فاسد می بود، شرط فاسد با طیب نفس درست نمی شود، یعنی شرط فاسد همیشه فاسد است، یعنی طیب نفس آن را صالح نمی کند، پس معلوم می شود که این شرط فی حدّ نفسه صحیح است ولی حضرت احتمال می دهد که لعلّ این آدم در رو در واسی گیر کرده ولذا تعارف نموده، حضرت می فرماید: «إن طابت نفس صاحب الجاریة» معامله اشکال ندارد.

المسألة السادسة:

مسئله ی ششم را من همانند سید بخش بخش می کنم.

1- اگر در شرکت نامه کیفیت عمل نوشته شده باشد چنانچه در عصر و زمان شرکت های بزرگ همین کار را می کنند، مثلاً در شرکت نامه می نویسند که آیا یکی کار کند یا هردو نفر کار کنند، آیا یک نفر مستقلاً کار کند یا به اذن دیگری کار کند، یا هردو با هم کار کنند، خلاصه اگر در شرکت نامه وضعیت دقیقاً نوشته شده باشد، باید طبق آن عمل کنند(فهو المتّبع). بستگی دارد به دقایق نویسنده شرکت نامه که خودش یک کار حرفه ای است نه کار یک نفر آدم ساده و معمولی، باید شرکت نامه را به گونه ی بنویسد که در آینده دعوا خیز نباشد.

2- «إن أطلقا» اگر شرکت نامه را مطلق نوشتند، یعنی هیچ گونه قید و قیودی در آن ذکر نکردند، در ا ینجا حق ندارد یکی بدون اذن و احازه ی شریک دیگر در مال تصرف کند. باید احتیاط کنند و هیچکدام بدون اجازه و اذن دیگری در مال مشترک تصرف نکنند.

بهتر بود مرحوم سید در اینجا یک فرع دیگری را هم اضافه کند و بگوید اگر در شرکت نامه تمام ریزو درشت و کیفیت شرکت نوشته شده باشد، با ید طبق آن عمل کنند(فیتّبع)، در غیر این صورت تصرف هرکدام بستگی به اجازه و اذن دیگری دارد «إلّا إذا کان هناک تعارف» مگر اینکه یک تعارفی باشد، یک منصرفی باشد، به این معنا که در این گونه شرکت ها مردم چه کار می کنند، آیا با همدیگر کار می کنند، یا تک تک کار می کنند، آیا شرکا از همدیگر اجازه می گیرند یا نمی گیرند، مگر اینکه در آنجا یک متعارفی باشد. مثلاً کسانی که در سوپرمارکتی ها باهم شریکند اگر بخواهند برای فروختن هر سیر و پیازی از همدیگر اجازه بگیرند، به مشکل بر می خورند و لذا بهتر بود مرحوم سید این قید را ذکر کند مگر اینکه در آنجا یکنوع تعارفی باشد.

پس ما سه شق کردیم:

الف) اگر قیدو شرط دقیقاً در شرکت نامه آمده است، باید طبق آن عمل کنند(فیتّبع).

ب) اگر قید و شرط را در شرکت نامه ذکر نکرده اند بلکه آن را مطلق گذاشته اند، در اینجا تصرف هر کدام موقوف به اذن و اجازه ی دیگری است.

ج) اما اگر شرکت نامه را مطلق بگذارند و هیچ قیدی در آن نیاورند، تصرف هر کدام موقوف به اجازه ی دیگری است مگر اینکه در آنجا یک تعارف شغلی باشد، که معمولاً در این نوع «شرکت ها» طرفین چگونه کار می کنند، آیا با هم کار می کنند، تک تک کار می کنند، آیا یکی بدون اجازه و اذن دیگری کار می کند، در این فرض باید طبق متعارف مردم و عرف بازار عمل کنند.

متن عروة: «إذا اشترطا فی ضمن العقد کون العمل من أحدهما أو من منهما مع استقلال کلّ منهما أو مع انضمامهما فهو المتّبع و لا یجوز التعدّی، و إن أطلقا لم یجز لواحد منهما التصرف إلّا بإذن الآخر، و مع الإذن بعد العقد أو الإشتراط فیه» علی ای حال اجازه و اذن می خواهد مگر اینکه یک رسم و رسومی در میان مردم و بازاریان باشد، که در این صورت باید طبق آن رسم و رسوم عمل کنند هر چند عقد شرکت را مطلق گذاشته باشند و هیچ قیدو قیودی در آن نگنجانده باشند (این قید را من افزودم، چنانچه سید این قید را در قسم دوم افزوده)

فرع دوم

«فإن کان مقیّداً بنوع خاص من التجارة، لم یجز التعدّی عنه، و کذا مع التعیین کیفیة خاصّة»

اگر عقد شرکت را به نوع خاصی از تجارت مقید کنند مانند: تجارت قماش، اگر دراینجا یکی از شرکا به جای تجارت قماش، سراغ تجارت ارزن برود، این جایز نیست، « و کذا مع التعیین أو کیفیة خاصّه» مانند: نقد و نسیه.باید طبق آن عمل کنند(فهو متّبع)

مرحوم سید در اینجا ظاهراً اشتباه کرده، چون وقتی می خواهد برای جمله ی «مقیّداً بنوع خاص من التجارة» مثال بزند، می گوید : «و لا یجوز السفر بالمال» و حال آنکه این مثال برای آن نیست، مثالش این است که تجارت قماش کنی، تجارت در سفر و حضر یک مسئله ی دیگری است، نباید این مثال را برای آن جمله بیاوریم، ولی در اینجا همان قیدی که در اولی افزودیم، در اینجا هم می آوریم، اگر در شرکت نامه نوشته اند که تجارت فرش یا چیز دیگر بشود، باید طبق آن عمل شود. اما اگر ننوشته اند و شرکت نامه مطلق است، باید به اذن همدیگر تصرف کنند، مگر اینکه در آنجا یک عرفی باشد، مثلاً عرف فلان میدان این است که در آنجا خارو بار بفروشند نه فرش و امثال فرش. مگر عرفی باشد. یا در نسیه و نقد عرفی در کار باشد، فرض کنید در فلان شهر تمام معاملات با نسیه صورت می گیرد، اگر کسی بخواهد نقد معامله کند، دکان ومغازه اش نمی چرخد، مرحوم سید تعارف را در اینجا گفته است.اللّهم که یک تعارفی باشد.

ایشان مسئله را سه مرحله ی کرده:

الف) اگر واقعاً از هر لحاظ مقید است،هم از حیث نوع و هم از حیث کیفیت، باید طبق آن عمل کنند، (فبها).

ب) اگر مقید نیست، بلکه مطلق آورده اند، تصرف بدون دیگری جایز نیست. «فإن کان مقیّداً بنوع خاص من التجارة، لم یجز التعدّی عنه(تجارت فرش) و کذا مع التعیین کیفیة خاصّة، و کذا مع التعیین أو کیفیة خاصّه» مثلاً نقد بفروشیم نه نسیه.

ج) وإن کان مطلقاً فاللازم علی المتعارف من حیث النوع و الکیفیة.

در فرع قبلی گفت اگر مطلق باشد، باید دست نگهدارند، اما در اینجا می فرماید اگر مطلق شد «فاللازم علی المتعارف من حیث النوع و الکیفیة» بعد مثال می زند و می گوید حال شریک همانند حال عامل در مضاربه است، یعنی اگر در «مضاربه نامه» نوع مضاربه معین شده، کیفیت هم معین شده، در اینجا عامل حق ندارد که از آن تجاوز کند، اما اگر «مضاربه نامه» مطلق باشد و قیدی در آن ذکر نشده باشد، در درجه ی اول صبر می کنند تا از مالک و شریک دیگر استیذان بطلبد مگر اینکه یکنوع تعارفی در میان مردم باشد که در فلان شهر و منطقه مردم چه چیز های را می فروشند«و یکون حال المأذون حال العامل فی المضاربه، فلا یجوز البیع بالنسیة، بل و لا الشراء بها(این مثال کیفیت است) و لا یجوز السفر بالمال»، ایشان نباید این جمله را در اینجا بگوید، بلکه بگوید اگر طرف به جای حبوب، قماش بفروشد جایز نیست، چون جمله ی « و لا یجوز السفر بالمال» با «حیث النوع» همخوانی ندارد، مراد از «حین النوع» نوع المتجر است مثل اینکه به جای «حبوب» قماش و یا فرش را تجارت کند مگر اینکه بگوییم این هم مثال کیفیت است، به این معنا که یک مثال کیفیت نقدو نسیه است، مثال دیگرش هم حضر و سفر.

خلاصه ی دو فرع

1- اگر در شرکت نامه تمام خصوصیات نوشته شده باشد، باید طبق آن عمل شود(یتّبع).

2- اگر شرکت نامه را مطلق گذاشتند.

مرحوم سید فرمود که باید دست نگهدارند و هیچکدام بدون اجازه ی دیگری تصرف نکنند.چرا؟ لأصالة حرمة التصرف فی المال الغیر.

استاد: ما یک چیزی را اضافه کردیم و گفتیم مگر اینکه یک متعارفی در میان مردم و بازاریان باشد، در آنجا به همان متعارف عمل می شود و آن حجت است.

فرع دوم

اگر در شرکت نامه نوع تجارت و کیفیت تجارت مشخص است، تابع ان هستیم. اما اگر مشخص نیست در درجه ی اول باید دست نگهدارند، مگر اینکه یکنوع تعارفی در کار باشد، همان متعارف برای ما حجت است.

فرع سوم

«و إن تعدّی عمّا عیّن له أو عن المتعارف ضمن الخسارة و التلف، ولکن یبقی الإذن بعد التعدّی أیضاً، إذ لا ینافی الضمان بقاءه».

عمده همین فرع سوم است، گویا دو فرع قبلی مقدمه ی این فرع سوم است، فرع اول در کیفیت کار بود که یک نفری باشد یا دو نفر، فرع دوم هم در باره ی مورد معامله و کیفیت آن بود.

فرع سوم در این باره ی این است که اگر این دو شریک پایبند این ضوابط شرع نشد، یعنی بنا بود که با هم کار کنند، او به صورت تکی کار کرد، یا بنا بود که فرش بفروشیم، او گوشت خرید و فروش کرد و در آن دچار خسارت و ضرر شد یا تلف شد. آیا این جایز است یانه؟

آقایان می گویند این شریک ضامن است، اما شرکت بهم نخورده، چون مانع ندارد که یکطرف خسارت و تلف را ضامن باشد بدون اینکه شرکت بهم بخورد. چرا شرکت باقی است؟ لبقاء الإذن، البته یک طرف محکوم به جریمه می شود تا در آینده یک چنین تخلفی در شرکت صورت نگیرد. خیال نشود که اگر طرف را محکوم کردیم ،حتماً شرکت بهم خورده، شرکت بهم نمی خورد بلکه باقی است، منتها یک قیدی دارد و آن این است که موضوع باقی باشد، یعنی مادامی شرکت باقی است که موضوع باقی باشد، اما اگر همه ی مال التجارة از بین برود و تلف بشود، بقاء شرکت معنا ندارد. پس شرکت باقی است، اما به شرط اینکه همه ی مال التجارة از بین نرفته باشد، بلکه مقداری تلف شده باشد. این هم علی القاعده بود، چون این آدم امین بود، امین هم باید بر طبق قانون، ضوابط و قرارداد عمل کند، حال این شخص که بر خلاف قرارداد عمل کرده، دیگر این «آدم» یدش ید امانی نیست بلکه عدوانی است و ید عدوانی هم ضامن است.

بله! اگر این آدم طبق قرارداد عمل می کرد و بدون افراط و تفریط از بین می رفت و یا دچار خسارت می شد. در این صورت ضامن نبود.

اما اگر راهی را که پیشنهاد کرده بودیم، نرفت و تجارت را در سفر برد و گیر دزدان و ساقان صحرائی و دریایی افتاد و تمام اموال به غارت رفت، در اینجا نمی توان گفت که او امین است و ضامن نیست، بلکه او با این کارش از امین بودن افتاد و لذا ضامن است.

مرحوم آیة الله خوئی در خسارت یک دقت بیشتری کرده، آنجا که ضرر کند، مرحوم صاحب عروة در خسارت می گوید: «إن تعدّی عمّا عیّن له أو عن المتعارف ضمن الخسارة و التلف، ولکن یبقی الإذن بعد التعدّی أیضاً، إذ لا ینافی الضمان بقاءه».

مرحوم آیة الله خوئی در اینجا دقت بیشتری کرده و فرموده اینجا سه راه دارد:

اگر جنسی را ارزان فروخت، یعنی جنسی را که به صد خریده بودیم، به هشتاد فروخت، ایشان سه راه برایش معین می کند:

الف) شریک مخیر است بین اجازته (جنسی که به صد خریده بودم، به هشتاد فروخت، اشکال ندارد) و قبض ثمن المسمّی.

ب) و بین ردّه، شریک بگوید من این معامله را قبول ندارم و باید او را بهم بزنی، قالی بر گردان و پول طرف را هم پس بده.

ج) راه سوم این است که اگر جنس (که در مثال را قالی باشد) تلف شده، بدلش را بگیرید، مثلاً گوسفند است سرش را بریده، بدلش را بگیرید،یعنی اگر مثلی است، مثلش را بگیرید و اگر قیمی است قیمتش را بگیرید.

مرحوم خوئی می فرماید یا این معامله اجازه بدهد و امضا ء کند، یا ردّ کند، این خودش دو صورت دارد، اگر عینش باقی است، باید عینش را بگیرد و اگر عینش تلفش شده، بدلش را بگیرد ، بدلش هم در مثلی مثل است و در قیمی قیمت است.

استاد: ولی به ایشان عرض می کنم در اینجا یک راه چهارمی هم است و آن اینه شریک به رفیقش بگوید حال که یک چنین معامله ی را انجام دادی و جنس صد تومانی را به هشتاد فروختی، باید تفاوت را که بیست تومان است،ده تومانش را به من بدهی. این راه چهارمی است که مرحوم سید این راه را انتخاب کرده.

بنابراین، اگر شریک جنس را ارزانتر بفروشد، در اینجا چهار راه وجود دارد:

1- معامله را اجازه بدهد و امضاء کند.

2- معامله را رد کند و عین جنس را اگر موجود است بگیرد.

3- اگر عین جنس موجود نیست و تلف شده، مثل و یا قیمتش را بگیرد.

4- معامله را اجازه بدهد و امضاء کند، اما به شرط اینکه ما به التفاوت و خسارت را جبران کند. این چهارمی حرف مرحوم سید است و حرف ایشان یک حرف معقول است، کما اینکه آن سه تا هم معقول می باشد.

تمّ الکلام فی الفروع الثلاثة.

الف) حرکت وفعالیت باید طبق شرکت نامه باشد از نظر فعالیت شریک.

ب) باید از نظر موضوع هم تابع شرکت نامه باشد.اگر در شرکت نامه این قیود هست، باید بر طبق آن عمل کنند، و اگر نیست بلکه مطلق است، باید توقف کند مگر اینکه در آن یکنوع تعارفی باشد.

ج) اگر شریک جنس را تلف کرد،ضامن است، اما اگر ضرر کرد، شریک باید شریک ضرر را جبران کند.

فرع چهارم این است که آیا شریک می تواند بدون ربح و به آنچه که تمام شده(پایا پای) بفروشد.

متن عروة : «و الأحوط مع إطلاق الإذن ملاحظة المصلحة، و إن کان لا یبعد کفایة عدم المفسدة». آیا شریک که می خواهد بفروشد، حتماً باید در این خرید و فروش مصلحت باشد یا عدم المفسده هم کافی است؟

استاد: من معتقدم که دومی کافی نیست، چون شرکت باید سود آور باشد، معنا ندارد که انسان جنس را به همان قیمتی که خریده، به همان قیمت هم بفروشد مگر اینکه در شرکت نامه بنویسند.

بنابراین، شرکت «علی الظاهر » باید سود آور باشد،مصلحت در آن باشد و تنها عدم المفسده کافی نیست مگر اینکه شرائط فوق العاده باشد و ترس آن برود که این جنس تلف بشود. تمّ الکلام فی المسئلة السادسة.