جلسه 1388/08/03

بسم الله الرحمن الرحیم



بحث ما در جایی است که شرکا حاضر شدند آن کس که اصلاً کار نمی کند یا کمتر کار می کند، او سهم بیشتری از ربح ببرد، در این مسئله اقوال سه گانه وجود دارد:

1- قول اول از نظر من و مرحوم سید این بود که هم عقد درست است و هم شرط.

2- قول دوم این بود که هم عقد باطل است و هم شرط.، این قول برای این مدعای خود ادله ی پنچ گانه اقامه کرده بودند. گاهی می گفتند خلاف مقتضای عقد است، گاهی می گفتند این اکل مال به باطل است، و گاهی هم می گفتند این تملیک معدوم است، مرحوم آقای حکیم می فرموند که این درآمد ملک شریک است، به چه دلیل از ملک شریکی خارج شود در ملک شریک دیگر داخل شود؟ این دلیل می خواهد، چون نیمی از این در آمد بالمناصفه مال این شریک است، بخشی از این درآمد که ملک این شریک است، چگونه از کیسه ی این شریک درآید ودر ملک و کسیه ی شریک دیگر برود، چون بنا شد که غیر عامل و اقل ّ عملاُ هم سهمی ببرد، این سهمی که می برد، این ملک مالک شریک اول است، به چه دلیل از کیسه ی او خارج می شود و می رود در کیسه ی او، در مضاربه دلیل داریم که از کیسه ی مالک در می آید و در کیسه ی عامل می رود، ولی در اینجا دلیلی نیست.

3- قول سوم این است که عقد صحیح است ولی شرط الزام آور نیست، اینکه می گویند «شرط» باطل است،معنایش این است که الزام آور نیست. دلیل این قول سوم، یکی از وجوه قول دوم است، قول دوم می گفت هم عقد باطل است و هم شرط، و بر این مدعای خود به چند وجه تمسک کردند، بعضی از آن وجوهی که آنها اقامه کرده بودند، این قول نیز آن را قبول می کند، ولی می گوید تنها شرط باطل است نه عقد. یکی از آن وجوه این بود که این از قبیل تملیک معدوم است،یعنی چیزی که هنوز محقق نشده چطور شما تملیک شریک دیگر می کنید و می گوید من یک ثلث ببرم، او دو ثلث ببرد، در حالی که او یا عامل نیست و یا اقلّ عملاً است، فلذا بعضی از آن وجوه را گرفته اند و گفته اند این تملیک معدوم است، یا آنکه مرحوم حکیم متذکر شد وگفت از کیسه ی این شریک خارج شدن و وارد شدن در کیسه ی شریک دوم، دلیل می خواهد، در مضاربه دلیل داریم ولی در اینجا دلیل نیست، اینجا باید بالمناصفه باشد نه اینکه یکی بیش از استحقاق خود ببرد، چون بیشتر بردن دلیل می خواهد، ناچار است که اینها را بگویند، اما اگر آن دو دلیل اول را بگویند، نمی توانند بگویند که عقد صحیح است، از آن دو دلیل اول، یکی این بود که این خلاف مقتضای عقد است، اگر خلاف مقتضای عقد است،پس باطل است، هم شرط باطل است و هم عقد، مانند: «باع بلا ثمن و آجر بلا أجرة»، اینجا هردو باطل است، یا دلیل دومی را بگویند که اکل مال به باطل بود، در اکل مال به باطل، هردو باطل است، ولذا ناچارند که بعضی از آن وجوه باقی مانده را بگویند:« لأنّه تملیک للمعدوم»، یا به چه دلیل ربح بیشتر از کیسه ی این شریک بیرون رود و وارد کیسه ی شریک دیگر بشود. به این ادله چسبیده اند و می گویند شرط باطل است، اما عقد باطل نیست.

به بیان علمی تر «شرطِ فاسد» مفسد نیست، این شرط هم فاسد است،ولی مفسد نیست. بله! اگر به دو دلیل اول بچسبند، آنجا هم شرط باطل است و هم مشروط، پس مادامی خلاف مقتضای عقد نیست، مادامی که جهالت نیست، جهالت به معنای جهل و غرر، مادامی که اکل مال به باطل نیست هر چند شرط فاسد باشد، این «شرط فاسد» مفسد نیست.

بله! اگر خلاف مقتضای عقد باشد، شرط فاسد مفسد است یا اکل مال به باطل باشد که خلاف کتاب الله است، باز هم مفسد عقد خواهد بود. اما اگر از این مقوله نباشد، یعنی خلاف مقتضای عقد نباشد، اکل مال به باطل هم نباشد، غرر نیز نباشد، شرط فاسد مفسد عقد نیست. چرا مفسد نیست؟ مرحوم شیخ در متاجر در باب شروط می گوید: «لأنّ هنا التزامان» یک التزام نیست بلکه دو التزام است، یعنی از قبیل اقل و اکثر است، «اوفوا بالعقود» صحیح را می گیرد، باطل را قیچی می کند. بله! اگر در شرط و مشروط التزام واحد باشد، قابل تفکیک نیست، اما اگر در شرط و مشروط دو التزام باشد، «أوفوا بالعقود» یکی را می گیرد، بقیه را نمی گیرد، یعنی آنکه مطابق قاعده است، «أوفوا بالعقود» او را می گیرد، خلاف قاعده را نمی گیرد.

این حاصل فرمایش قول سوم است که عقد صحیح است و شرط فاسد، چرا شرط فاسد است؟ «لأحد وجوه المذکورة فی قول الثانی»، نه همه ی آن وجوه، چون همه ی آن وجوه را بگویند، نمی توانند بگویند که عقد صحیح است، فلذا ناچارند آنهایی را بگویند که عقد را خراب و فاسد نمی کند.آنهایی که عقد را خراب می کنند عبارتند از: تملیک معدوم، خلاف مقتضای عقد و...، چون خلاف مقتضای عقد و یا اکل مال به باطل، عقد را به کلی خراب می کند تا چه رسد به شرط، حالا که چنین است، «الشرط لیس التزاماً واحداً، بل التزامین»، ولذا آن را که صحیح است می گیریم، آنی که باطل می باشد رها می کنیم.

جواب قول سوم هم روشن شد، یعنی وقتی ما ادله ی قول دوم را باطل کردیم، قول سوم هم خود بخود باطل می شود.

به فرع خامس نرسیده، مرحوم سید در متن عروة دارد که: «و دعوی العمل بالشرط غیر لازم لأنّه فی عقد جایز مدفوعة أولاً: تا می رسد به ثانیاً. این جمله ی مرحوم سید معلوم نیست که به کجا می خورد و کدام قول را می خواهد خراب کند، آیا قول اول را می خواهد خراب کند یا قول دوم و سوم را.؟

ولذا مرحوم حکیم و خوئی در تفسیر این جمله مردد هستند، معلوم نیست که «و دعوی أنّ العمل بالشرط» به کجا می خورد؟

من حل این جمله را از ریاض المسائل پیدا کردم، «ریاض المسائل» شرح المختصر النافع است که مال محقق می باشد، مرحوم سید علی طباطبائی صاحب ریاض المسائل (متوفای1231.) شرح مختصری بر «المختصر النافع» نوشته و اسم آن را «ریاض المسائل» نهاده است.

مرحوم محقق در متن می فرماید: «لو شرط أحدهما فی الربح زیادة عما یستحقه بنسبة ماله، فالأشبه أنّ الشرط لا یلزم»، این همان قول سوم است که می گفت عقد صحیح است، اما شرط باطل می باشد، آنگاه صاحب «ریاض المسائل» در شرح و توضیح کلام علامه می گوید: «خلافاً للفاضل (علامه) و والده (ملا یوسف) و ولده (ملا محمد) فحکموا باللزوم» کدام قول را انتخاب کرده اند؟ قول اول را، محقق قول سوم را انتخاب نموده، اما علامه، والد و ولدش قول اول را انتخاب نموده اند، بعد از آنکه ایشان ادله علامه، پدر و پسر علامه را نقل می کند می گوید:«فی الجمیع نظر»، نظرش این است که علامه، والد و ولدش می گویند که :«أوفوا بالعقود» این را گرفته، یعنی هم عقد واجب العمل است و هم شرط، همان قول اولی که ما انتخاب کردیم، محقق قول سوم را انتخاب نموده، اما علامه با پدر و پسرش قول اول را انتخاب گرفته اند، ولی صاحب «ریاض المسائل» می خواهد قول محقق را احیاء ، و قول علامه با پدر و پسرش را رد کند. چطور؟ می گوید: جناب علامه! شما چگونه می فرمایید که هم شرط لازم العمل است و هم عقد، مگر شرکت عقد جایز نیست، چیزی که عقد جایز است چگونه می شود شرطش واجب العمل باشد،کاسه از آش داغ تر نمی شود، خودِ عقد شرکت جایز است، چگونه می گویید شرطش لازم العمل است؟! پس معلوم شد که جمله ی «و دعوی أنّ العمل بالشرط غیر لازم» در حقیقت می خواهد قول سوم را احیاء کند و قول اول را رد نماید، پس هم ارتباط به قول سوم دارد و هم رد قول اول است، ارتباطش با قول سوم این است که قول سوم می گفت «عقد» واجب العمل است، شرط واجب العمل نیست، علامه می گوید هردو واجب العمل است، ایشان می گوید وقتی که بیان یک چیز علی الجواز است، یعنی شرکت خودش عقد جایز است، دیگر کاسه داغ تر از آش نمی شود یعنی معنا ندارد که بگوییم شرط لازم العمل است.

سید می گوید:«و دعوی أنّ العمل» یعنی دعوای صاحب «ریاض المسائل»که می خواهد قول اول را نفی کند و قول سوم را احیاء نماید، این دعوا بی خود است. چرا؟ اولاً: این اشکال شما مشترک الوجود است، پس در جایی هم که گفتید صحیح است، آنجا هم بگویید لازم العمل نیست. کجا را گفتیم که صحیح است؟ جایی که عامل بیشتر از غیر عامل ببرد، یا اکثر عملاً بیشتر از اقلّ عملاً ببرد، این را همه قبول کردند و صحیح دانستند. اگر شما بگویید شرکت عقد جایز است، وقتی عقد جایز است و شرطش لازم العمل نیست، پس باید در آن صورتی هم که گفتیم معامله صحیح است، آنجا را هم بگویید لازم العمل نیست و حال آنکه همه ی تان می گویید که لازم العمل است (این یک اشکال).

ثانیاً اینکه می گویند جایز است، معنایش این است که اگر فسخ کنید، فسخ می شود، اما مادامی که فسخ نکردی، عمل به آن لازم است، و بحث ما در جایی است که فسخ نشده.

ثالثاً: اگر هم فسخ شد، از بیخ باطل نمی شود، بلکه از حین فسخ باطل می شود.

عبارت عروة: «و دعوی(یعنی دعوای صاحب ریاض) أنّ العمل بالشرط غیر لازم، لأنّه فی عقد جائز»، این مقدار را صاحب ریاض گفته ،ولی صاحب ریاض در ضمن یک صفحه این جمله را گفته است، حقش این بود که مرحوم سید اول می گفت که صاحب المختصر النافع گفته عقد صحیح است و شرط لازم نیست، ولی علامه و پدر و پسر ش گفته اند که هردو لازم است، ایشان که می خواهد حرف محقق را احیاء، و حرف علامه را رد کند، این جمله را گفته که چگونه می گویید عمل به شرط لازم است و حال آنکه ماهیت «عقد شرکت» جایز است ، چیزی که ماهیتش جایز است، چگونه می شود شرطش لازم باشد؟ می گوید: «و دعوی مدفوعة»، سه تا اشکال می کند هر چند در متن یکی است، اما سه اشکال است:

الف) بأنّه مشترک الورود، حتی در جایی که همگان قائل به صحت شدیم، إذ لازمه عدم وجوب الوفاء بالشرط فی صورة العمل (أی عمل أحدهما دون الآخر) این هم مجمل است که بگوییم عامل بیشتر ببرد، غیر عامل کمتر، یعنی عکس مسئله ی ما، «أو زیادته» گفتیم عامل بیشتر ببرد، غیر عامل کمتر، اگر می گویید لازم الوفاء نیست، باید در اینجا هم بگویید که لازم الوفاء نیست و حال آنکه همه ی شما می گویید که هم عقد لازم است و هم شرط.،

ب) بأنّ غایة الأمر جواز فسخ العقد، یعنی حق داریم عقد را فسخ کنیم ،ولی مادامی که فسخ نکردیم، به قوت خود باقی است، منتها من شأنه این است که بهم بزنیم، ولی مادامی که فسخ نکردیم، به قوت خود باقی است،«فیسقط وجوب الوفاء بالشرط و المفروض فی صورة عدم الفسخ، فما لم یفسخ یجب الوفاء به».

ج) اگر هم فسخ کردیم، «فسخ» کن فیکون نمی کند، بلکه از حین فسخ، فسخ می کند نه از حین عقد(الفسخ فسخ من حین الفسخ لا من حین العقد) و لیس معنی الفسخ حل العقد من الأول، بل من حینه (فسخ)، فیجب بمقتضاه مع الشرط إلی ذلک الحین.»

ما این مسئله را به کمک «ریاض المسائل» حل کردیم.

الفرع الخامس: همان گونه که می دانید این مسئله ی ما هفت فرع دارد، ما تا کنون چهار فرع را خواندیم، الآن وارد فرع پنجم می شویم.

الفرع الخامس جعل الخسارة علی أحدهما أزید، اگر آمدیم جعل خسارت کردیم، ولی شرط کردیم که خسارت دو سهمش مال تو باشد، یک سهمش هم مال من،

شما آدمی پول دار و سرمایه دار هستی و اگر خسارت بیشتر را بپذیری، چندان ضرر به شما وارد نمی شود، ولی من یک آدمی فقیرم، با کمترین خسارت متضرر می شوم، فلذا سهم من در خسارت کمتر باشد، آیا این صحیح است یا صحیح نیست؟ ظاهراً صحیح است، چرا؟ بخاطر همان عواملی که گفتیم از قبیل وجاهت، عوامل روحی و اعتقادی، آن عوامل در اینجا هم است فلذا هیچ اشکالی ندارد که یکی بیشتر از دیگری ببرد، چون نه مخالف کتاب الله است و نه مخالف عقد، بلکه فقط مخالف اطلاق عقد است ،اطلاق عقد این است که شرکا در سود و زیان یکسان باشند، اما وقتی این اطلاق را مقید کردیم، چه اشکالی دارد که یکی بیشتر از دیگری متحمل خسارت بشود.

در متن عروة، فرع پنجم از این عبارت شروع می شود: «وکذا لو شرطا کون الخسارة علی أحدهما أزید»، پس تا اینجا پنج فرع را خواندیم، جا دارد که سراغ دو فرع دیگر برویم

«ولو شرط تمام الربح لأحدهما بطل العقد، لأنّه خلاف مقتضاه»، این فرع ششم است. «نعم لو شرطا کون تمام الخسارة علی أحدهما فالظاهر صحّته لعدم کونه منافیاً» این فرع هفتم است. همه ی این هفت فرع، مربوط به مسئله ی پنجم است.

سؤال: آیا می شود دو نفر با همدیگر شریک بشوند و هر کدام به مبلغ ده میلیون سرمایه را رویهم بریزند، ولی شرط کنند که سودش فقط مال من باشد، بدون اینکه شریک دیگر سود ببرد؟ این شراکت و معامله صحیح نیست بلکه احمقانه است، چون معنا ندارد که انسان ده میلیون را به عنوان سرمایه ی شراکت در میدان بگذارد، اما در سودش شریک نباشد.

مرحوم آیة الله حکیم به سید اشکال می کند و می گوید شما در فرع پنجم گفتید هیچ مانعی ندارد که یکی ربح بیشتر، و دیگری ربح کمتر ببرد، ما الفرق بین ربح بیشتر و بین عدم ربح؟ اگر بردن ربح بیشتر جایز است، نبردن ربح هم جایز است.

استاد: این مطلب از مرحوم حکیم جای تعجب است، جناب آقای حکیم! اولی عرفی و عقلائی است، اما دومی عرفی عقلائی نیست، این چه شرکتی است که انسان هیچ سودی از آن نبرد، این اصلاً عرفی و عقلائی نیست، اما دومی عرفی و عقلائی است، یعنی هیچ اشکالی ندارد که بخاطر بعضی مصالح و جهاتی، بعضی از شرکا ربح و سودی بیشتر را ببرد.

«نعم لو شرطا کون الخسارة علی أحدهما فالظاهر صحّته لعدم کونه منافیاً».

این فرع هفتم است،در فرع هفتم این مسئله مطرح می شود که دوتا شریک شرط می کنند که در ربح با هم شریک و یکسان باشیم، اما در خسارت باید تو متحمل همه ی خسارت بشوی، یعنی من خسارت را به گردن نمی گیرم، تمام خسارت به عهده ی شما باشد، آیا این جایز است یا جایز نیست؟ مرحوم سید می فرماید این جایز است، حال این پرسش به وجود می آید که چطور در ربح و درآمد، قبول نکردید که تمام ربح و درآمد مال یکی باشد، اما در مورد خسارت گفتید که می شود یکی از شرکا همه ی خسارت را به عهده بگیرد، ما الفرق بین درآمد و بین خسارت؟ اگر گفت همه ی ربح و درآمد مال، این جایز نیست، اما اگر گفت تمامی خسارت به عهده ی شما، این جایز است، ما الفرق بین درآمد و خسارت؟ این را در جلسه ی آینده بحث خواهیم کرد