مشخصات کتاب

عنوان و نام پدیدآور : حقوق در آینه فقه: نگاهی به پاره ای از مسائل حقوق خصوصی، جزا و بین الملل/ جمعی از نویسندگان [دانشگاه علوم اسلامی رضوی]

مشخصات نشر : مشهد: دانشگاه علوم اسلامی رضوی، 1380.

مشخصات ظاهری : ص 308

شابک : 964-91990-3-914000ریال

وضعیت فهرست نویسی : فهرستنویسی قبلی

یادداشت : پشت جلد به انگلیسی:...Low in the mirror of Islamic Jurisprudence a brief observation on some issues.

یادداشت : کتابنامه

موضوع : اسلام و حقوق

حقوق بین الملل خصوصی

حقوق جزا (فقه)

حقوق بین الملل اسلامی

شناسه افزوده : دانشگاه علوم اسلامی رضوی

رده بندی کنگره : BP169/8/ح7 1380

رده بندی دیویی : 297/4834

شماره کتابشناسی ملی : م 80-21294

خیراندیش دیجیتالی : انجمن مددکاری امام زمان (عج) اصفهان

اشاره

نام کتاب: حقوق در آینه فقه، نگاهی به پاره ای از مسائل حقوق خصوصی، جزا و بین الملل

تألیف: ... جمعی از نویسندگان

ویراستار: ... محمدربیع میرزایی

چاپ اول: .... 1381

شمارگان: .... 3000 نسخه

حروفچینی و صفحه آرایی: .... نشر و گرافیک دانشگاه علوم اسلامی رضوی

چاپ و صحافی: .... مؤسسه چاپ و انتشارات آستان قدس رضوی

ناشر: ... دانشگاه علوم اسلامی رضوی

بها: 14000 ریال

حق چاپ محفوظ است

فهرست مطالب

سخن ناشر ...13

مقدمه ...15

فقه، منبع گرانبهای حقوق ...18

تعریف فقه ....18

مقالات کتاب ...19

بخش اول: حقوق خصوصی

(94 - 29)

تحلیلی از قانون اصلاح مقررات طلاق و مبانی فقهی آن

پیشگفتار ...31

موجبات طرح و تصویب قانون «اصلاح مقررات طلاق» ...33

تعریف شرط و بهره گیری از آن در امر طلاق ...38

معنای لغوی و اصطلاحی شرط ...38

بهره گیری از اراده مشروع به صورت شرط ضمن عقد ...39

تحلیل و بررسی مبانی فقهی قانون اصلاح مقررات طلاق (ماده واحده) ...41

وجه الزام زوجین به تسلیم دادخواست طلاق ...41

بررسی اقدامات اولیه دادگاه برای متقاضیان طلاق ...42

ارجاع زوجین به داوری و تشکیل محکمه صلح خانوادگی ...42

صدور گواهی عدم امکان سازش و ارجاع و اعلان به محضر ...47

بررسی تبصره 6 ماده واحده (مقررات طلاق) ...48

اشکالات وارد بر تبصره فوق ...48

کارهایی که زن در مقابل آنها می تواند از شوهر، مطالبه اجرت کند ... 50

بررسی تفسیری و فقهی مفهوم و ماهیت نحله ...52

ذکر نحله در قرآن و مفهوم آن از نظر مفسران ...52

ماهیت نحله از دیدگاه فقهی ...53

اسلام و توصیه به دادن هدیه به زن، حتی پس از طلاق ...55

قرآن و سفارش به برخوردار شدن زنان مطلقه از متاع (هدیه) ...55

هدیه دادن به زن پس از طلاق از دید روایات ...58

خاتمه ...60

کتاب نامه ...61

طلاق حاکم از دیدگاه فقیهان متأخر

پیشگفتار ...62

کلیات ...63

تعریف طلاق ...63

ضرورت طلاق، به رغم ناخوشایندی آن ...65

امر طلاق به دست مرد است ...66

انواع طلاق ...68

امتناع یا عجز شوهر از تهیه نفقه ...70

وظیفه حاکم شرع در مقابل زوج ممتنع ...71

وظیفه حاکم شرع در مقابل زوج عاجز از نفقه ...75

فقها و مواجه شدن زن با عسر و حرج ...79

فقدان یا حبس شوهر ...85

نظر امام خمینی قدس سره و مشهور فقها درباره شوهران مفقود شده ...90

چکیده مطالب ...91

نتیجه گیری ...92

کتاب نامه ...94

بخش دوم: حقوق جزا

(176-95)

محاربه و افساد فی الارض در فقه و قوانین کیفری

محاربه در فقه ...97

لغت محاربه ...97

شأن نزول و مفهوم آیه محاربه ...98

تعریف محاربه از دیدگاه فقهای شیعه ...100

روایات محاربه ...102

نتیجه ...104

مجازات محارب از دیدگاه فقهای شیعه و سنی ...109

روایاتی درباره مجازات محارب ...111

نقد و بررسی نظریه ترتیب و تخییر ...112

ارائه دو شیوه اعمال مجازات محارب و جمع بین روایات ...115

الف) مجازات به مقدار جنایت ...115

ب) اعدام محارب ...118

افساد فی الارض ...120

فساد در لغت ...120

فساد و صلاح در آیات ...120

فساد در روایات ...121

نقد و بررسی نظریه افساد فی الارض ...121

محاربه و افساد در قوانین کیفری جمهوری اسلامی ایران ...126

کلیات ...126

محاربه علیه مردم ...127

محاربه علیه نظام ...131

نقد و بررسی ...133

بغی ...134

بغی در لغت ...134

واکنش علیه باغی ...137

الف) مقابله با باغی یا دفاع مشروع ...137

ب) مجازات باغی ...141

کتاب نامه ...144

ارتداد

مقدمه ...146

کلیات ...147

اسلام چیست، مسلمان کیست؟ ...147

کفر چیست، کافر کیست؟ ...149

شرک و توحید ...150

لغت و مفهوم ارتداد ...150

تعریف ارتداد در فقه ...151

اقسام ارتداد در فقه ...152

شرایط ارتداد و ارتداد غیربالغ ...153

حکم ارتداد حین بلوغ ...154

عوامل ارتداد ...156

انکار امامت ائمه دوازده گانه ...160

محارب امام معصوم ...162

ارتداد به دلیل شبهه واقعیه ...168

توبه مرتد ...172

روایات توبه مرتد ...173

کتابنامه ...175

بخش سوم: حقوق بین الملل

(308 - 177)

آزادی بیان در اسلام و اعلامیه جهانی حقوق بشر

مقدمه ...179

تعریف ازادی بیان ...180

تاریخچه آزادی بیان ...184

آزادی بیان از دیدگاه غرب ...187

مخالفان آزادی بیان ...188

موافقان افراط گرای آزادی بیان ...190

نظریات تعدیل شده ...194

تجلی اندیشه آزادی بیان در اعلامیه جهانی حقوق بشر ...195

آزادی بیان از دیدگاه اسلام ...197

آزادی بیان در قرآن و حدیث ...198

نمونه هایی از آیات و روایات ...201

آزادی بیان در آرای اندیشمندان اسلامی ...202

آزادی بیان در قانون اساسی ج.ا.ا و اعلامیه اسلامی حقوق بشر ...204

هم سنجی دو دیدگاه ...206

کتاب نامه ... 210

حقوق اقلیتها در اسلام و اعلامیه های حقوق بشر

پیشگفتار ...211

کلیات ...212

تعریف لغوی و اصطلاحی اقلیت ...212

اقلیت در حقوق بین الملل ...213

معیارهای تشخیص اقلیت ...213

سابقه تاریخی وضعیت اقلیتها ...214

الف) وضعیت اقلیتها در قرون اولیه میلادی ...215

ب) وضعیت اقلیتها در قرون وسطی ...216

ج) وضعیت اقلیتها در قرون اخیر ...218

آزادی مذهب ...219

رابطه دولتهای اروپایی و مذهب در دوره معاصر ...220

حقوق اقلیتها در اسناد بین المللی ...221

از اولین تلاشها تا اعلامیه دسامبر 1992 ...221

جامعه ملل و اقلیتها ...222

سازمان ملل و اقلیتها ...223

میثاق رفع تبعیضات نژادی ...224

حقوق اقلیتها در اعلامیه های حقوق بشر ...227

اعلامیه جهانی حقوق بشر ...227

میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی ...228

میثاق بین المللی حقوق اقتصادی - اجتماعی و فرهنگی ... 229

حقوق اقلیتها در اعلامیه دسامبر 1992 ...229

اسلام و حقوق اقلیتها ...233

اسلام و اقلیتهای نژادی - قومی، قبیله ای و زبانی ...134

اسلام و منع تبعیض نژادی ...234

اسلام و اقلیتهای مذهبی ...236

اسلام و آزادی عقیده ...236

اقلیتهای مذهبی اهل کتاب ...237

قرارداد ذمه ...238

مفهوم جزیه و خراج ...238

تفاوت جزیه و خراج ...239

سابقه جزیه و خراج ...240

مقدار جزیه و خراج ...240

آیا خراج و جزیه هر دو بر ذمی واجب است؟ ...242

فلسفه تشریع جزیه ...242

بررسی آیه جزیه ...245

معافیت از پرداخت جزیه ...249

دلایل اختصاص قرارداد ذمه به اهل کتاب ...252

حقوق اقلیتهای مذهبی (اهل کتاب) در چارچوب قرارداد ذمه ...253

اقلیتهای مذهبی غیر اهل کتاب ...258

طهارت کفار ...261

دیه کفار ...262

نتیجه گیری ...265

استفتاء از حضرت آیة الله العظمی مکارم شیرازی دامت افاضاته ...269

کتاب نامه ...270

حمایت از اموال فرهنگی به هنگام نزاع مسلحانه

اشاره ...272

مقدمه ...273

سیر تکامل تاریخی قواعد قانونی ...274

روش کنوانسیون 1954 و پروتکل آن ...277

کنوانسیون 1954 لاهه درباره حفظ اموال فرهنگی در زمان جنگ ... 277

تعریف «اموال فرهنگی» ...277

دو نوع حمایت ...278

لغو یا فقدان حمایت ...281

قلمرو اعمال و اجرای کنوانسیون ...286

جلوگیری از نقض کنوانسیون ...287

پروتکل 1954 جهت حمایت از اموال فرهنگی به هنگام نزاع مسلحانه ...287

پروتکل الحاقی به کنوانسیونهای ژنو ...288

قلمرو اعمال این پروتکل ...288

ارتباط این پروتکل با کنوانسیون 1954 ...289

حمایت از اموال فرهنگی و اماکن مذهبی ...289

منع تخلفات ...293

دیگر توافق نامه های بین المللی مربوط به بحث ...300

اصلاح کنوانسیون 1954 لاهه ...302

دادگاه کیفری بین المللی درباره یوگسلاوی سابق ...304

نتیجه گیری ...306

سخن ناشر

زندگی اجتماعی، پیوند میان آدمیان در زمینه های گوناگون است که انسان را گزیر و

گریزی از آن نیست. داد و ستدهای اشخاص، درگیریها و قتل و غارتها، روابط میان دولتها و اختلاف هایشان، همه از پیامدهای اجتماعی زیستن است.

هماهنگی رفتار اعضای هر جامعه با هم و روابط بین دولتها و نمایاندن حق و

تکلیفشان، بر عهده علم حقوق و حقوق دانان است. مکاتب گوناگون حقوقی، هر یک به

فراخور فرهنگ حاکم بر آن، به بیان قوانین بهتر زیستن در زندگی اجتماعی پرداخته و در این جهت، تلاشها نموده و مرارتها چشیده اند.

اسلام نیز به عنوان آخرین دین آسمانی که به دو بعد معنوی و مادی بشر پرداخته،

کاملترین قواعد و مقررات اجتماعی را وضع کرده است که استخراج و استنباط آنها بر عهده دانشمندان اسلامی است و آنها نیز در این مسیر، تلاشهای ماندگاری را صورت داده اند، لیکن پس از تشکیل نظام اسلامی در ایران و بر حسب طبیعت، موضوعات نو، طرح مسائل جدیدی را به دنبال داشته است که حل آنها به عنوان یک ضرورت، اجتناب ناپذیر است.

کتاب حاضر با عنوان «حقوق در آینه فقه» که به بخشی از مسائل بحث برانگیز حقوق

خصوصی، جزا و بین الملل پرداخته، نتیجه بخشی از تلاشهای جمعی از پژوهشگران

گروه پژوهشی حقوق مرکز پژوهش دانشگاه علوم اسلامی رضوی است که بدین وسیله، زحمات آن عزیزان و اساتید محترم، به ویژه حجة الاسلام و المسلمین سیدحسین سادات حسینی (رئیس شعبه 41 دیوان عالی کشور) که علاوه بر نقش مشاوره، زحمت تدوین مقدمه این کتاب را کشیده اند و نیز ویراستار محترم، آقای محمدربیع میرزایی و سایر دست اندرکاران را ارج می نهیم و برای همه آن عزیزان از درگاه ایزد منان، توفیق و عزت روزافزون طلب می نماییم و دیدگاه های اصلاحی خوانندگان گرامی را که با نقد سازنده خود، ما را مورد لطف و محبت قرار دهند، با دیده منت پذیراییم.

مقالات این مجموعه به ترتیب زیر است:

1- تحلیلی از قانون اصلاح مقررات طلاق و مبانی فقهی آن (علی اصغر صائمی)

2- طلاق حاکم از دیدگاه فقیهان متأخر (علی اصغر صائمی)

3- محاربه و افساد فی الارض در فقه و قوانین کیفری (سیداحمد سجادی نژاد)

4- ارتداد (سید احمد سجادی نژاد)

5- آزادی بیان در اسلام و اعلامیه جهانی حقوق بشر (صادق باقری)

6- حقوق اقلیتها در اسلام و اعلامیه های حقوق بشر (غلامحیدر علامه)

7- حمایت از اموال فرهنگی به هنگام نزاع مسلحانه (جمعی از مترجمان)

مقدمه

انسان، موجودی است با نیازهای گوناگون که آب، غذا، لباس، خانه، علم، مهارت،

شغل، رقابت، ترقی، شهرت، محبوبیت و ... از آن جمله است. احتیاجات او به اندازه ای است که خود به تنهایی نمی تواند از عهده تأمین و تحصیل آنها برآید. از این رو ناچار شده است برای این که از نیرو، استعداد و خلاقیتهای دیگران برای فراهم آوردن نیازهای متعدد خود استفاده کند، از آزادی فراوانی که در زندگی فردی برخوردار است، چشم بپوشد و به زندگی اجتماعی ای که خواه ناخواه، عرصه آزادیهای او را محدود می کند، روی آورد.

در زندگی اجتماعی، هر چند که استعدادهای انسان شکوفا می شود، بسیاری مطالب را از دیگران فرا می گیرد، مهارت و ورزیدگی پیدا می کند، خلاقیت و نو آوری به

دست می آورد و از تخصصها و فنون دیگران برخوردار می شود، ولی از طرفی به علت این که موجودی خودخواه، انحصارطلب و افزونخواه است، نمی تواند این محدودیتی را که به خاطر بودن در کنار دیگران به وی تحمیل می شود، به راحتی بپذیرد؛ بلکه با دیگران برخورد و اصطکاک پیدا می کند و هر کسی می خواهد بیشترین مزایای زندگی اجتماعی را به خود اختصاص دهد و دیگران را محروم کند.

با این وصف، شهد زندگی در کام او تلخ می شود و آن آرامش روحی که در زندگی

اجتماعی می جست، از زندگی او سلب می گردد. این جاست که برای بازگردانیدن شهد در جام زندگی و آرامش و امنیت در روح او و ایجاد فضایی سالم و خالی از تنش در جامعه، ضرورت دارد در میان افراد جامعه، ضوابط و معیارهایی پدید آید که با حاکم شدن آنها و گردن نهادن مردم به آن ضوابط، برادری و محبت در میانشان حاکم شود.

قواعدی که با حاکمیت آن، این کرامتها در زندگی اجتماعی پیدا می شود، نمی تواند

چیزی جز «قانون و مقررات» باشد. پس بدون تردید، یکی از ضرورتهای اساسی زندگی جمعی، وجود قانون است که در لوای آن، هر کسی به حق خود و هر متجاوزی به کیفر خود برسد.

لیکن از آنجا که اداره زندگی اجتماعی انسان و انتظام جامعه، تنها بر پایه اصول

ثابت و غیرقابل تغییر امکان پذیر نیست، برای تدبیر جامعه و روان کردن حرکت و تحول در زندگی اجتماعی، به اصول متغیر و ناپایدار نیز نیاز است؛ یعنی برای سامان دادن به زندگی جامعه، هم به حاکمیت ضوابط ثابت و پایا نیاز است و هم به معیارهای تغییرپذیر و قابل انعطاف.

قواعد زندگی بشر، منحصرا ثابت نیست و زندگی انسان و قواعد آن در طول زمان،

به مرور تغییر می کند. بناچار، در این قسمت برای این که با تغییرات حاصل در اصل زندگی انسان تطابق پیدا شود، به قاعده و قانون جدید نیاز است؛ زیرا درست است که قوانین قبلی با شرایط قبلی انطباق داشت و نیاز جامعه را برطرف می کرد، ولی اکنون که زندگی جامعه در بخشی که قابل توجه نیز می باشد، به تدریج تغییر و تحول یافته است، آن مقررات، نه تنها نیاز جامعه را رفع نمی کند، چه بسا اگر قوانین تغییر نیابد، خود مشکلی بر مشکلات بیفزاید و به صورت قوانین مزاحم و دست و پاگیر در آید.

از این رو، بر فقیهان صاحب نظر و حقوق دانان مبرز و فرهیخته لازم است که هر چه سریعتر، با تکیه بر گنجینه فقه و معارف غنی اسلام، حکم فقهی جدید یا قانون تازه و بدیع را استنباط کنند و موجبات تکامل و تداوم حرکت را در جامعه فراهم نمایند؛ زیرا اگر تدوین احکام و مقررات جدید بر اساس موازین اسلامی نباشد، بلکه بر پایه تمایلات و خواسته های نفسانی مردم باشد، رفته رفته با تدوین قواعد و قوانین جدید، مقررات

حاکم، از دین و معیارهای دینی جدا می شود و جامعه دینی و مسلمانان، آرام آرام به

صورت خزنده، سر از بی دینی و خودپرستی در می آورد. برای رفع چنین مشکلی

قانونگذار باید همواره در تنظیم و تصویب قوانین جدید، به موازین اسلامی و ارزشهای بی بدیل دینی نظر داشته باشد یا حداقل سعی کند قوانین جدید، مخالف با معیارهای اسلامی نباشد.

برای جلوگیری از به وجود آمدن چنین مشکلی، در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، اصلی مهم و حساس به عنوان اصل چهارم تدوین شده است که چنین مقرر نموده است:

کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزائی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد.

این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر، حاکم

است و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان می باشد.

مفاد این اصل مهم چنین است که قوه مقننه و سایر مراجعی که با اجازه او می توانند

آیین نامه و مقررات را تدوین و تصویب کنند، باید اسلام و معیارهای آن را برای همیشه و در همه جا به عنوان پایه، منبع و زیربنای تمام قوانین و مصوبات جمهوری اسلامی در نظر داشته باشند. در تدوین و تنظیم هر قانونی، قبلا باید به موازین اسلامی مراجعه گردد و ضوابط و معیارهای اسلامی در آن قسمت بازشناسی شود، سپس قانون بر اساس آن موازین تصویب شود یا دست کم، قانونی بر خلاف موازین اسلامی تصویب و اجرا نگردد.

شناخت موازین اسلامی که در اصول مختلف قانون اساسی به آن اشاره شده است، به طور کامل و دقیق امکان ندارد، مگر از راه آشنایی با علم فقه و اصول. چون علم

اصول، چیزی جز معیارها و ضوابط استنباط در استخراج احکام نمی باشد، پس آنچه در شناخت موازین اسلامی مهم است، فقط علم فقه است؛ یعنی منحصر کسی می تواند

مبانی و اصول اسلامی را بشناسد که فقیه باشد و در ابواب مختلف فقه، بحث و تحقیق

کرده باشد. لذا در قسمت اخیر اصل چهارم قانون اساسی قید شده است: تشخیص این

امر (انطباق با موازین اسلامی) بر عهده فقهای شورای نگهبان است.

فقه، منبع گرانبهای حقوق

اشاره

قانون اساسی جمهوری اسلامی که در اصول مختلف آن با تعابیر متنوعی، معیارها و

ضوابط اسلامی را یاد آوری کرده است و در اصلی، حقوق و اخلاق اسلامی را پایه قرار داده ⁽¹⁾و در اصل دیگر، رعایت موازین با مبانی اسلامی را ضروری دانسته ⁽²⁾و در جایی بر عدم مغایرت قوانین با اصول و احکام مذهب تأکید کرده است ⁽³⁾، خود محل تلاقی حقوق با فقه و نقطه مرکزی پیوند استوار و ارتباط مستحکم میان فقه و حقوق است؛ هر چند که قانون اساسی با تمام فصول و اصولش، تماما بر فقه تکیه زده است و از آن نشأت گرفته است، ولی باز هم در تدوین و تصویب قوانین دیگر، با صراحت، لزوم رعایت موازین و مبانی اسلامی را تذکر داده است. از این همه تأکید، اهمیت کم نظیر فقه و فقاهت در عرصه تدوین قانون، اعم از قانون اساسی و عادی، ظاهر می شود.

بی تردید، فقه از منابع بسیار گران سنگ حقوق در جمهوری اسلامی است که می تواند همچون چشمه جوشانی با زلال جاری خود در تمام عرصه ها آن را سیراب کند و قوانین و مقررات را تر و تازه و کارآمد و مفید نگه دارد.

تعریف فقه

فقه در لغت به معنای فهم عمیق است که پس از تأمل و دقت به دست می آید. راغب

اصفهانی گفته است: «التفقه هو التوصل الی علم غائب بعلم شاهد»؛ یعنی تفقه دست

یافتن به مجهول با تکیه بر معلوم یا رسیدن به باطن چیزی است با عبور از ظاهر آن.

خلاصه این که فقه عبارت است از فهم دقیق در مسائل نظری و در اصطلاح، فقه

عبارت است از واقف شدن بر احکام فرعی شرعی از روی ادله تفصیلی آن.

بنابراین، فقه، مطلق دانستن احکام نیست، بلکه دانستن استدلالی احکام است؛

چون موضوع فقه، تمام افعال و اعمال مکلفان را فرا می گیرد. در حقیقت، فقیه با آشنایی با فقه، حکم تمام افعال و تروک افراد مکلف را می داند و در زمینه های مختلف مدنی، جزائی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی و سیاسی می تواند احکام آن را بر اساس موازین اسلامی بشناسد.

مقالات کتاب

اشاره

با توجه به اهمیت فقه و میزان بودن آن در تدوین و تصویب قوانین و مقررات، جمعی از پژوهشگران پر تلاش و آشنا به مسائل فقهی، مقالاتی را تدوین و تنظیم کرده اند که در بخشی از آنها صرفا مباحث فقهی را عنوان نموده اند و در برخی از مقالات، مسائل حقوقی را از زاویه انطباق و عدم انطباق آن با موازین فقهی، مورد بررسی قرار داده اند که در کل می توان گفت جمعأ مسائل فقهی - حقوقی، مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته است که سعی و تحقیق هر یک از این پژوهشگران، جای تقدیر و تحسین دارد.

این کتاب که حاصل جمع آن مقالات است، دارای هفت مقاله با عناوین زیر است:

اکنون نگاهی کوتاه و گذرا به هر یک از مقالات می اندازیم تا به طور اجمال با محتوای آن مقالات آشنا شویم:

1. تحلیلی از قانون اصلاح مقررات طلاق و مبانی فقهی آن

در تاریخ 1370/12/21 مجلس شورای اسلامی ماده واحده ای را با عنوان «قانون

اصلاح مقررات مربوط به طلاق» با 7 تبصره تصویب کرد که تبصره 6 آن مورد موافقت شورای نگهبان قرار نگرفت و در نهایت، به مجمع تشخیص مصلحت نظام برده شد و در آن جا مورد بررسی قرار گرفت و سرانجام، تبصره مزبور در تاریخ 1371/8/28 به تصویب رسید.

این ماده واحده، هر چند که دارای 7 تبصره می باشد، ولی به جز ماده واحده، تنها

تبصره های 2، 3 و 6 است که واجد بحث فقهی می باشد.

ماده واحده به طور خلاصه چنین است: زوجهایی که قصد جدایی از یکدیگر را دارند، باید جهت رسیدگی به اختلاف خود، در دادگاه مدنی خاص، اقامه دعوی نمایند. چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین حل و فصل نگردید، دادگاه با صدور

گواهی عدم امکان سازش، آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد. دفاتر رسمی

طلاق، حق ثبت طلاقهایی را که گواهی عدم امکان سازش برای آنها صادر نشده است، ندارند و الا از سردفتر خاطی سلب صلاحیت می شود.

تبصره 2:گزارش کتبی مبنی بر عدم امکان سازش با توجه به کلیه شروط ضمن عقد

و مطالب مندرج در اسناد ازدواج و تعیین تکلیف و صلاحیت سرپرستی فرزندان و حل و فصل مسائل مالی با امضای حکمین شوهر و زن مطلقه و همچنین گواهی کتبی سلامت روانی زوجین در صورتی که برای دادگاه مدنی خاص، مشکوک باشد، به دادگاه باید تحویل گردد.

تبصره 3: اجرای صیغه طلاق و ثبت آن در دفتر، موکول به تأدیه حقوق شرعی و

قانونی زوجه به صورت نقد می باشد، مگر در طلاق خلع یا مبارات و یا رضایت زوجه و یا صدور حکم قطعی اعسار شوهر از پرداخت حقوق فوق الذکر.

تبصره 6: پس از طلاق، در صورت درخواست زوجه مبنی بر مطالبه حق الزحمه

کارهایی که شرع به عهده وی نبوده است، دادگاه بدوا از طریق تصالح، نسبت به تأمین خواسته زوجه اقدام می نماید و در صورت عدم امکان تصالح، چنانچه ضمن عقد یا عقد خارج لازم در خصوص امور مالی، شرطی شده باشد، طبق آن عمل می شود، در غیر این صورت، هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و نیز تقاضای طلاق، ناشی از تخلف

زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نباشد، به ترتیب زیر عمل می شود:

الف) چنانچه زوجه کارهایی که شرعا به عهده وی نبوده، به دستور زوج و با عدم

قصد تبرع انجام داده باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود، دادگاه اجرت المثل کارهای

انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم می نماید.

ب) در غیر مورد بند الف، با توجه به سنوات زندگی مشترک و نوع کارهایی که

زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع مالی زوج، دادگاه مبلغی را از باب بخشش

(نحله) برای زوجه تعیین می نماید.

اینک با توجه به ماده واحده و تبصره های آن، در این مقاله به ضرورت تقدیم داد خواست و اقامه دعوی در دادگاه خانواده درباره زوجهایی که قصد جدایی دارند، بحث کرده است. بویژه درباره تطبیق تبصره 6 با قواعد فقهی، به صورت مستدل، موضوع را شکافته و توضیح کافی در این باره داده است که مطالعه آن درباره تبصره 6 آگاهی های ذی قیمتی به خواننده می دهد.

2. طلاق حاکم از دیدگاه فقیهان متأخر

طلاق، رخداد متارکه میان زن و شوهر است، ولی همین حادثه، گاهی از نگاه زن تنها، یا شوهر تنها، بویژه از چشم اطفال بی گناه خانواده، نغمه پرسوز جدایی است که در گوش آنان نواخته می شود و نماد ریزش کاخ عطوفت و محبت و مظهر بر باد رفتن آرزوهای شیرین زندگی خانوادگی است که جسم و جان آنان را آکنده از تلخی و درد می کند. اما لحظاتی در زندگی پیش می آید که طلاق با همه پیامدهای دردآور و غمبارش، برای زن ستمدیده به منزله سرود فرح بخش رهایی است که او را از دنیای سختی و عسرت، تحقیر و خفت و درد و مصیبت آزاد می سازد و همچون کبوتری از قفس تنگ بدبختی رها شده و در فضای آزاد و بی کرانه آسمان آبی به پرواز در می آید.

مردی را تصور کنید که از محبت، عاری و از کرامت، خالی و از مردانگی و شرف،

تھی است و دچار احساس زشت مردم آزاری است و همسر خود را به جای این که

شریک و غمخوار زندگی بداند، وسیله ای برای ارضای تمام حقارتها و ذلتها و

خودخواهی ها و نامردی های خود می داند. با همسرش نه از موضع یک شریک مهربان،

بلکه از موضع یک خودکامه جبار برخورد می کند. در پرداخت نفقه، از خود خست به

خرج می دهد و در برابر همسر ضعیف، از خود شقاوت و خشونت نشان میدهد. در

زمان برخورد با همسرش، همیشه دستش با شلاق و چوب و زبانش با اهانت و فحش و چهره اش با اخم و گرفتگی آشناست. زن، خود را در جهنم خودخواهی و شقاوت و

خفت و خشت، مبتلا می بیند و هر چه تلاش می کند خود را از این جهنم که به نام خانه در آن گرفتار آمده خلاص کند، نمی تواند. طلاق در دست مرد است و مرد می خواهد همچنان از وجود او سوءاستفاده کند. در چنین شرایطی است که قاعده «الحاکم ولی الممتنع» پا در میدان می گذارد و آن زن بی پناه را از این عسر و حرج نجات می دهد.

در این مقاله درباره چنین مواردی بحث می شود که شوهر با سوءرفتار و اخلاق خود یا با ترک انفاق یا محکومیت پنج ساله و ده ساله یا با غیبت چندین ساله، حاضر نیست همسرش را به حساب آورد و مشکلات زندگی او را برطرف کند. همچنین در موردی که مرد غایب، مفقودالاثر شده و زن همچنان بلاتکلیف مانده است و بیان می کند که در این گونه مشکلات، این حاکم شرع است که به ولایت از ناحیه ممتنع، با اجرای طلاق، زن را از عسرت و گرفتاری نجات می دهد که تفصیل این مطلب را باید در خود مقاله خواند و استفاده کرد.

3. محاربه و افساد فی الارض در فقه و قوانین کیفری

یکی از عناصر بسیار مهم برای تداوم جامعه، امنیت است. امنیت برای جامعه، همچون هوا برای تنفس است. زندگی برای افراد جامعه وقتی ممکن است که هوا برای تنفس آنان وجود داشته باشد. جامعه هم وقتی می تواند برقرار باشد که احساس امنیت، فضای جامعه را آکنده باشد. لذا یکی از مهمترین وظایف هر نظام اجتماعی آن است که امنیت را برای افراد خود تأمین کند.

اسلام برای امنیت در بقای جامعه، آنقدر نقش حساسی قائل است که به هم زدن امنیت افراد را در جامعه از سوی هر کسی، به منزله اعلام جنگ با خداوند متعال و پیامبر

بزرگوارش دانسته است و برای سالب امنیت اجتماعی، کیفر بسیار سختی در نظر گرفته است که کیفر آن در آیه 33 از سوره مائده آمده است: «همانا کیفر کسانی که با خدا و رسولش محاربه می کنند و فساد را در زمین می گسترند، آن است که کشته شوند یا به دار آویخته گردند یا دست و پای آنان به طور مخالف قطع گردد یا از سرزمین خود طرد و تبعید گردند.»

برخی با استفاده از این آیه خواسته اند بگویند که در آیه به دو نوع جرم اشاره شده است: یکی محاربه و دیگری افساد فی الأرض و هر یک از این دو جرم، چهار نوع کیفر دارد. قتل، صلب، قطع دست و پا به طور خلاف و نفی بلد، ولی نویسنده محترم در این مقاله بر این نکته پای فشرده است که آیه به دو نوع جرم اشاره ندارد، بلکه تمام آیه درباره جرم محاربه است.

محاربه با خداوند و رسول عبارت است از این که در زمین فساد را گسترش دهند. در غیر این صورت، محاربه با خدا و رسول مجمل می شود؛ بویژه که محاربه با خداوند

مسلما نمی تواند به معنای حقیقی آن باشد.

مقاله «محاربه و افساد فی الارض در فقه و قوانین کیفری» همان طور که از عنوانش

پیداست، دارای دو بعد است: یکی بعد فقهی و دیگری بعد حقوقی. نویسنده محترم در

هر دو بعد، به اندازه مجال و فرصتی که داشته، خوب و مستدل، بحث را به پایان برده است.

4. ارتداد

حقیقت، گرانبهاترین گم شده انسان است و حقیقت خواهی، امری است که در باطن هر

انسانی نهفته شده است. چون آدمی تشنه حقیقت است، در تمام عمرش در جستجوی

آن است تا خود را از چشمه زلال آن سیراب کند و وقتی خود را از حقیقت جدا می یابد و حق را در وجود خود نمی یابد، بی اختیار دچار تشویش و اضطراب می شود، برای این که تمایل به تن پروری و تنبلی، او را از طلب حقیقت باز ندارد، خداوند متعال حس مرموز کنجکاوی را در وجود او تعبیه کرده است تا همواره در جستجوی حقیقت، پرتلاش و

پرنشاط باقی بماند، به هر جا سر بکشد و به هر چیزی چشم بدوزد و به هر صدایی

گوش فرا دهد تا شاید اثری از گم شده خود بیابد و در این راه، خسته و فرسوده نگردد و وقتی حقیقت را به دست آورد، با رضا و رغبت، او را در آغوش گیرد و به هیچ قیمتی حاضر نشود از او جدا شود.

این همه تمهیدات را خداوند متعال برای حق جویی در وجود انسان به کار برده است و انسان که پس از جستجو و کندوکاو فراوان، به حقیقت برسد و چشمش به آن روشن و دلش به آن آرام گیرد و راهی که در آینده باید طی کند، فرا روی او قرار گیرد و وظیفه او مشخص شود، چرا باید به خاطر فرار از مسؤولیت، شانه از زیر بار حقیقت خالی کند و چشم خود را بر روی حقیقت فرو بندد و در درون خود به سرکشی و انکار رو آورد و به حقیقت پشت کند و سرانجام به همان تردید و ظلمت و جحود نخستین باز

گردد؟ به چنین حالتی در فقه، ارتداد و به چنان کسی، مرتد گفته می شود.

واژه ارتداد از رد به معنای بازگشتن به حالت کفر قبلی است. ارتداد مصدر باب

افتعال است که در آن، معنای مطاوعه نیز نهفته است؛ یعنی قبول بازگشت به انکار و کفر و حجود. ارتداد در فقه، مبحث مهمی است که از جهات مختلف در آن بحث می شود؛ مانند تعریف ارتداد، اقسام آن، احکامی که بر شخص مرتد بار می شود و عوامل و عللی که باعث ارتداد می شود که تفصیل آن را به نحو مستدل می توان در مقاله «عوامل ارتداد در اسلام» خواند و از آن استفاده کرد.

5. آزادی بیان در اسلام و اعلامیه جهانی حقوق بشر

در این مقاله سعی شده است تا حدودی فارغ از پیش داوریهای جانبدارانه، به آزادی بیان نگریسته شود. در بخش اول آن، پس از تعریف آزادی و آزادی بیان و توضیح و تحلیل آرا و نظرات اندیشمندان غربی و شرقی در این زمینه، خلاصه ای از تاریخچه آزادی بیان را مرور کرده است که بیانگر فراز و نشیبهای فکری انسان در باب حقوق بشر است. آنگاه به آزادی بیان از دیدگاه غرب پرداخته و به دسته بندیهایی که در این باب وجود دارد، اشاره کرده است که چگونه عدهای مخالف آزادی بیان بوده اند و گروهی موافق افراطی

آن و عده ای هم نظرات معتدلی در این زمینه ابراز کرده اند و در ادامه بحث، به اوج

تکامل فکری غرب در زمینه آزادی بیان اشاره کرده است. در ماده نوزدهم اعلامیه

جهانی حقوق بشر چنین آمده است: هر کس حق آزادی بیان دارد و این حق شامل آزادی تفحص و تحصیل و اشاعه اطلاعات و افکار می باشد؛ از هر قبل و بدون توجه به سرحدات، خواه شفاها یا به صورت نوشته یا به صورت هنری و یا به هر وسیله دیگری که باشد. ⁽¹⁾

در بخش دوم مقاله به دیدگاه اسلام در زمینه آزادی بیان پرداخته شده است و برای

شناخت موضع اسلام در این باب، به مبانی اساسی اسلام (قرآن و روایات) مراجعه شده و سپس برای اثبات آزادی بیان در اسلام، تحت عناوین «ضرورت بیان حق»، «اهمیت بیان حق»، «جرم بودن کتمان حق» و «آزادی تفکر و اندیشه» به بحث و بررسی پرداخته و برای نمونه، از آیات و روایاتی در این باره بهره جسته است و سپس بحث را گسترش داده و برای تحقیق و تدقیق در زمینه آزادی بیان، به آرای اندیشمندان اسلامی مراجعه و تحلیل و توضیح لازم در این باره داده شده و به این منظور، بنیادی ترین منابع اسلامی مورد جستجو و بررسی قرار گرفته و حقایقی جالب و ارزنده را در این قسمت به رشته تحریر در آورده است که مقاله را از ارزش و اعتبار بیشتری برخوردار می نماید.

6. حقوق اقلیتها در اسلام و اعلامیه های حقوق بشر

«اقلیت» که در برابر «اکثریت» می آید، عبارت است از جمعیت کمتری از افراد یک

سرزمین که از لحاظ دین، مذهب یا نژاد، از اکثریت متمایز هستند و بررسی حاضر

درباره حقوق همین اقلیت است؛ چون این اقلیت ممکن است به اعتبار ادیان و مذاهب

مختلف در هر سرزمینی، چند گونه باشد و به اعتبار اقلیتهای مختلف که در سرزمین های گوناگون زندگی می کنند، به صورت جمع آورده می شود.

اقلیتها در طول تاریخ، در هر سرزمینی که بوده اند، به دلیل کمی عده و غده، در

معرض تحقیر و تبعیض و تعدی از طرف اکثریت قرار می گرفته اند؛ به گونه ای که آنان همواره در سختی و عسرت و اضطراب به سر می برده اند و با احساس ناامنی در میان اکثریت زندگی می کرده اند و کمتر پیش می آمده که اکثریت در فکر رفع مشکلات اقلیتها برآیند، تا زمانی که سازمانهای بین المللی در جهان تأسیس شد. از این پس، حقوق اقلیتها یکی از موارد اختلاف میان نهادهای بین المللی و دولتها بوده است.

در این مقاله سعی شده است تا آنچه سازمانهای بین المللی؛ همچون «سازمان ملل» در این زمینه برای احقاق حقوق اقلیتها و تأمین آزادیها و امنیتهای آنان تدوین و تصویب

کرده است، با آنچه اسلام به عنوان یک مکتب، از دیرباز در این باره بیان کرده و دستور داده است، در کنار هم قرار گیرد تا خوانندگان منصف، با توجه به امکانات هر زمان، به روشنی برتری حقوقی را که اسلام برای اقلیتها قائل شده، بر اعلامیه های حقوق بشر که در قرن بیستم تدوین شده است، درک کند. لذا نویسنده محترم پس از تشریح حقوق اقلیتها در حقوق بین الملل معاصر و مصوبات پیمانهای بین المللی و اعلامیه جهانی حقوق بشر، نظر اسلام را در خصوص اقلیتهای نژادی و منع از تبعیض نژادی و اقلیتهای زبانی و بویژه اقلیتهای مذهبی، به صورت مشروح مطرح می کند و در خلال بحث از حقوق اقلیتهای مذهبی، قرارداد ذمه و مسائل مربوط به اهل ذمه و فلسفه تشریع جزیه و خراج و معافیت آنان از پرداخت جزیه را مورد بررسی و تحلیل قرار داده و در ادامه، بحث حقوق اقلیتهای مذهبی در چارچوب قرارداد ذمه، بحث طهارت کفار و همچنین حق دیه آنان را توضیح داده است و در این باره مطالبی را عنوان کرده است و در نهایت، با نتیجه گیری جالب و دلنشین، بحث را به پایان می برد و در آخر با اشاره به این که احکام و مقررات اسلام به لحاظ ایمان داشتن مسلمانان به آن، در دل آنان جا دارد و به همین دلیل، نه تنها از انجام آن سرباز نمی زنند، بلکه با احتیاط و وسواس در اجرای دقیق آن مراقبت می کنند، ولی نقص بزرگ اعلامیه های حقوق بشر، عدم ضمانت اجرایی آنهاست، نتیجه می گیرد که چنین اعلامیه هایی در اکثر موارد، فقط به صورت نوشته ای بر روی کاغذ باقی می ماند و دردی را از اقلیتها درمان نمی کند.

7. حمایت از اموال فرهنگی به هنگام نزاع مسلحانه

اماکن و آثار فرهنگی، هنری و باستانی، همواره در هنگام جنگها در معرض تخریب بوده است که به علت ارزش مادی و معنوی آنها «اموال فرهنگی» نامیده می شود. تلاشهای جامعه بین المللی برای حفاظت این اماکن از گزند جنگ، در قرن حاضر به بار نشسته و در این راستا کنوانسیون حمایت از اموال فرهنگی در سال 1954 در شهر لاهه هلند منعقد گردیده است.

ماها سرشیچ، استادیار دانشکده حقوق دانشگاه زاگرب، در این مقاله به بررسی حمایت از اموال فرهنگی در کنوانسیون 1954 و سایر اسناد بین المللی مربوطه پرداخته است و در پایان، بر لزوم بازنگری و اصلاح کنوانسیون یاد شده، با توجه به گذشت زمان از سال 1954 تا کنون و وقوع جنگهای جدید، بویژه درگیریهای مسلحانه در یوگسلاوی سابق، بین سالهای 1991 تا 1993 و ضعف ضمانت اجرایی کنوانسیون مزبور در حمایت از اموال فرهنگی، تأکید کرده است.

امید است که این کتاب که به همت جمعی از پژوهشگران بخش پژوهش دانشگاه علوم اسلامی رضوی فراهم آمده، پس از انتشار بتواند به برخی از سوالهای فقهی - حقوقی شما خواننده عزیز پاسخ گوید.

و السلام علی من اتبع الهدی

سید حسین سادات حسینی

رئیس شعبه 41 دیوان عالی کشور

بخش اول : حقوق خصوصی

اشاره

علی اصغر صائمی

تحلیلی از قانون اصلاح مقررات طلاق و مبانی فقهی آن

پیشگفتار

یکی از نهادهای مورد توجه ادیان الهی و آسمانی، بویژه دین اسلام، نهاد خانواده است. شارع مقدس برای تشکیل، استمرار و استحکام خانواده، مقررات حکیمانه و

خردمندانه ای را وضع کرده است. هدف از پیدایش کانون گرم خانواده، فقط رشد و

تکامل هریک از زوجین نیست، بلکه فراهم آمدن محیطی سالم و آرام برای پرورش

فرزندان شایسته و فرزانه نیز از دیگر اهداف آن می باشد. پس اگر روزی، ادامه زندگی مشترک والدین، خود زمینه ساز انحراف و تباهی فرزندان باشد، هیچ عقل سلیمی از تداوم چنین زوجیتی دفاع نخواهد کرد و به همین دلیل است که اسلام، مسأله طلاق را پیش بینی کرده است و فقیهان نیز بخشی از ابواب متون فقهی و حقوقی خود را بدان اختصاص داده اند و در آنجا با استفاده از آیات شریفه قرآن و احادیث معتبر، به این نتیجه رسیده اند که متارکه زن و شوهر، امری مباح و گاهی مستحب و در مواردی هم واجب است؛ هرچند که به خودی خود، امری ناخوشایند باشد. ⁽¹⁾

دفاع از تداوم زندگی مشترک زن و مرد، دائر مدار صیانت از مصالح خود آنها و

محفوظ ماندن مصالح فرزند و اجتماعشان می باشد. بنابراین، اگر ادامه زوجیت، ثمره ای جز نابودی اعضای خانواده نداشته باشد، انحلال چنین ازدواجی، به مراتب بهتر از بقای آن خواهد بود.

این کار باید به دور از جنجال و تضییع حق، بلکه همراه با عفو و اغماض و حتی

احسان باشد. از این رو، رهبران دینی از صدر اسلام تا امروز و به پیروی از آنها، متصدیان امر قضا در کشور جمهوری اسلامی ایران که با توجه به مسؤولیت اجتماعیشان، بیشتر از دیگران از مشکلات و اختلافات زناشویی و پیامدهای آن، اطلاع دارند، به چاره جویی پرداخته اند و با استفاده از نصوص قرآنی، احادیث و اخبار معصومان و بهره گیری از قواعد و ضوابط فقهی و اصولی و کمک گرفتن از نیروی عقل، برای تحقق عملی خطاب قرآنی «أو تسریح بإحسان» و جدایی مسالمت آمیز زن و شوهر از یکدیگر، راه حلهایی را ارائه نموده و مقرر داشته اند که از آن جمله، قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق (مشتمل بر ماده واحده و هفت تبصره) را می توان نام برد که در جلسه علنی 1370/12/21 مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید و تبصره شش آن، مورد اختلاف مجلس و شورای نگهبان قرار گرفت. بنابراین، در اجرای اصل یکصد و دوازدهم قانون اساسی، مجمع تشخیص مصلحت نظام در جلسه مورخ 71/8/28 آن را بررسی و تبصره 6 مصوبه مذکور را با اصلاحاتی به تصویب رساند و این قانون، هم اکنون در محاکم قضایی جمهوری اسلامی ایران، مورد استناد قرار می گیرد.

اما از آنجا که عموم ملت مسلمان ایران، بنا به وظیفه شرعی خود، نسبت به قوانینی

که احتمال مغایرت آنها با موازین شرعی داده شود، حساسیت نشان می دهند و در همین راستا، بخشهایی از این مصوبه، به خصوص قسمتهای پایانی آن را مغایر با عرف رایج بین متدینین و متشرعه می بینند و عدم تأیید آن از ناحیه فقهای شورای نگهبان را هم مؤید این برداشت می دانند و آن را بیشتر، قانونی مصلحتی (موقت) به شمار می آورند تا قانونی پایدار، لازم است برای شناخت بهتر این قانون و مبانی شرعی آن، قسمتهای مورد اختلاف آن را تحلیل و بررسی نمود.

در این نوشتار، سعی بر آن است که مبانی فقهی این مصوبه، بویژه تبصره شش آن

در حد توان، مورد پژوهش قرار گیرد. در پایان، شایسته یادآوری است که چون در

قسمتهای مختلف این مصوبه، کلمات و تعبیراتی از قبیل شرط ضمن عقد و عقد خارج

لازم به کار رفته است، ابتدا، مطالبی درباره شرط و بعضی عناوین دیگر ذکر می شود.

موجبات طرح و تصویب قانون «اصلاح مقررات طلاق»

1. طلاق قانونی و تأثیر آن در فرآیند نظم اجتماعی

هدف از وضع مقررات از دید عقلا، نظم بخشیدن به امور جامعه و اداره صحیح آن

است. این مسأله در اسلام، که مقررات آن از چشمه زلال وحی سیراب می شود و به

دست توانای مدیری عادل و آشنا به تمام نیازمندیهای سالم بشر تدبیر شده است، به

طریق اولی چنین خواهد بود.

مسأله طلاق و مقررات آن هم از این قاعده مستثنا نیست و هدف از قانونگذاری

درباره آن، باید آشنا کردن اعضای جامعه با شیوه زندگی سالم، برخورداری از امکانات خدادادی و بهره وری از حقوق فطری و شرعی (انسانی) باشد؛ هرچند که به خاطر کم رنگ شدن حاکمیت مقررات اسلامی بر زندگی برخی از اعضای جامعه (به سبب سلطه جباران، ملی گرایان و عدم اقتدار رهبران دینی) به تدریج، این باور حاکم شد که: «طبع خانواده با حقوق و احکام آمرانه آن سازگار نیست و اثر قوانین در ایجاد نظم در آن ناچیز است؛ پس اگر در پی آن باشیم که ستتها را به دور افکنیم و قانون را جایگزین آن سازیم، در واقع آن را میان تهی می سازیم ....» ⁽¹⁾

این نظر، در عین صواب، خالی از کلیت است و نمی تواند فراگیر باشد؛ زیرا همه

مقررات حاکم، ارزشی و شرعی نیست و از طرفی، اسلام سنتهای سالم و مفید را هم

نکوهش نکرده است، بلکه بسیاری از مقررات موضوعه آن درباره خانواده، امضای

همان مرسومات پسندیده گذشته می باشد. پس تنها وضع مقررات و آگاه کردن زن و

شوهر از این که دارای چه حقوقی هستند و در طول زندگی مشترک، خود را باید به

رعایت چه اموری موظف بدانند، هیچگاه باعث نخواهد شد که آنها از ارزشهای اخلاقی دست بردارند، بلکه چون برای برطرف کردن اختلافات و مرتفع ساختن مشکلات پیش آمده، راههای قانونی و پسندیده عرفی را به روی خود مفتوح می بینند، از دست زدن به اقدامات نابخردانه و تصمیمات غیرانسانی خودداری خواهند کرد.

چه بجاست که قانونگذاران و خیراندیشان، افراد جامعه را عالمانه به پایبندی به

ارزشهای اخلاقی دعوت نمایند، نه این که به جهت بی اطلاعی و غفلت آنان از حقوق

شرعی خود، آنها را ملزم یا تشویق به صبر و استقامت کنند؛ زیرا پسندیده این است که هریک از زن و شوهر، با دیده باز و شناخت کامل، به بایدها و نبایدها بنگرند و بعد از تدبر و اندیشه و فارغ از خشم و عصبانیت، با اختیار تام، تصمیم بگیرند. بنابراین، نباید متولیان امر تقنین و قضا، به حل و فصل مقطعی معضلات بسنده کنند؛ زیرا چه بسا زنان و شوهرانی که به سبب وساطت فرد یا افرادی صاحب اعتبار و شخصیت هایی دارای احترام، از حق مسلم خود صرف نظر کنند، اما همچون فردی که خار در چشم و استخوان در گلو دارد، صبر می کنند. این شیوه، مسکنی بیش نخواهد بود، پس باید راه حلی منطقی یافت و زمینه نیل افراد به حقوق مسلم شرعی خود و منضبط شدن جامعه را برای همیشه فراهم آورد. برای دستیابی به این هدف، باید فرهیختگان

دانشهای حقوق عرفی، با همفکری و همیاری فقهای برجسته و طراز اول و وارثان بر حق انبیا علیهم السلام ، راههای قانونی و شرعی را طبق اصول و قواعد مسلم شرعی، بیابند و به طالبان حق ارائه کنند. علاوه بر این، قضات و مجریان قانون نیز باید از دو ویژگی برخوردار باشند:

و تفسیر صحیح از آن.

2. ناخوشایندی مطالبه مهر و تأثیر آن بر سکوت زن

دیرزمانی است که در جامعه ایران، اغلب زنان از آغاز پای نهادن به خانه شوهر تا تسلیم جان به جان آفرین، به خود اجازه نمی دهند که مهریه و بعضی حقوق دیگر واجب خود را از شوهر مطالبه کنند و این سکوت ممتد، به سیره و رویه ای تبدیل شده است که اگر روزی هم زنی، هرچند بر اثر نیاز شدید، اسمی از آن به زبان آورد، در دادگاه عرف، محکوم و در پیشگاه شوهر، مغضوب می شود که این زن، اهل زندگی نیست، در صورتی که چه بسا تنها چیزی که به ذهن او خطور نکرده، همان متارکه باشد و او از روی تعقل و احساس نیاز به مال و اطلاع بر تمکن مالی شوهر، خواهان نقد کردن مهریه خویش است تا آن را سرمایه ای برای رفاه بیشتر دنیوی خود یا ذخیره ای برای آخرت خویش قرار دهد و یا از آن طریق، به والدین و دیگر حق داران خود کمک کند.

درخواست این حق، خطا و جرم نیست، بلکه عین صواب است؛ همچنان که از صدر اسلام تا کنون، در گفتار و نوشتار راهنمایان بزرگ دین، اشارات فراوانی به تکالیف

مرد در مقابل زن شده است، تا جایی که گفته اند: «اگر مردی مهر زن را بر خود حلال بداند (و در فکر این باشد که آن را ندهد) سارق به حساب می آید». ⁽¹⁾

پس باید مسلمانان با بهره گیری از منابع اصیل اسلامی، شیوه زندگی صحیح با یکدیگر را به خوبی بیاموزند و به دستورات الهی نیز التزام عملی داشته باشند، بویژه در برخورد با همسر و خانواده؛ زیرا امام باقر می فرماید: «ارجمندترین شما در پیشگاه خداوند، آنهایی هستند که همسرانشان را گرامی تر و زنان و حلیله های خود را ارجمندتر بدارند.» ⁽²⁾

3. فلسفه اهتمام اسلام به مسأله طلاق و احکام آن

توجه، بحث و پژوهش فراوان در متون فقهی اسلامی، بویژه امامیه نسبت به مسأله طلاق

و احکام جانبی آن، بدان علت است که نخستین کانونی که زمینه های سعادت و شقاوت

افراد را فراهم می آورد، نهاد خانواده است و اسلام می خواهد این بنا با کارآیی لازم،

استوار و خلاق به حیات و شکوفایی خود ادامه دهد، و سلامت و سعادتمندی اعضای

آن چنان مهم است که اگر روزی، استمرار آن موجب زحمت، رنج، انحطاط و یا نابودی افراد آن شود، با ملاک قرآنی: «أو تسریح بإحسان» بدون مشاجره و هتک حرمت و شخصیت یکدیگر، زن و شوهر می توانند برای جلوگیری از افزایش خطرات روحی و جسمی خود و فرزندانشان - اگر زندگی مشترک قابل التیام نمی باشد. از هم جدا شوند. البته طبیعی است که طلاق هرچند به نحو منطقی و خردمندانه صورت بگیرد، باز هم خساراتی برای زوجین یا یکی از آنان، - اگر نگوییم برای گروهی از بستگان - به همراه خواهد داشت، لکن راهی است که گاهی برای جلوگیری از ضررهای غیرقابل جبران باید طی شود.

4. طلاق و وضع قوانین حکومتی برای کمک بیشتر به زن

مسأله انحلال خانواده به قدری سنگین است که در اکثر زمانها یکی از مسائل مورد ابتلای دولتها و متولیان امور اجتماع بوده و گاهی در حد امکانات علمی، عقلی و عرفی خویش برای پیشگیری و حل این معضل، تصمیماتی گرفته اند و مقرراتی را به تصویب رسانده اند که گاهی غیر مفید و گاهی هم آثاری مثبت داشته است. در همین راستا، بعد از استقرار نظام جمهوری اسلامی، مسئولان قضایی و نمایندگان مجلس، بویژه کمیسیون قضایی مجلس، و در نهایت مجمع تشخیص مصلحت نظام، تصمیماتی در این باره اتخاذ کردند که نتیجه آن در قالب ماده واحده مصوب مجمع، به عنوان «قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق» صورت قانونی به خود گرفت و اکنون در حال اجراست. چون ممکن است نسبت به بخشهایی از آن، شبهه هایی وجود داشته باشد، در این نوشتار درصدد آن هستیم که ببینیم آیا در کتاب و سنت و فتاوای فقهای شیعه می توان مبنا و معیاری برای تمام مفاد این ماده واحده یافت یا خیر؟ نخست به خود آن ماده واحده و تبصره ها و بندهای مورد نظر و محل بحث آن اشاره می شود:

ماده واحده: از تاریخ تصویب این قانون زوجهایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر

دارند باید جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوی

کنند. چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین حل و فصل نگردید، دادگاه با

صدور گواهی عدم امکان سازش، آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد. دفاتر

رسمی طلاق، حق ثبت طلاقهایی را که گواهی عدم امکان سازش برای آنها صادر نشده است ندارند.

تبصره 3- اجرای صیغه طلاق و ثبت آن در دفتر، موکول به تأدیه حقوق شرعی و قانونی زوجه (اعم از مهریه، نفقه، جهیزیه و غیر آن) به صورت نقد می باشد، مگر در طلاق خلع یا مبارات (در حد آنچه بذل شده) و یا رضایت زوجه و یا صدور حکم قطعی اعسار از پرداخت حقوق فوق الذکر.

تبصره 6- پس از طلاق، در صورت درخواست زوجه مبنی بر مطالبه حق الزحمه

کارهایی که شرعا به عهده وی نبوده است، دادگاه بدوا، از طریق تصالح، نسبت به تأمین خواسته زوجه اقدام می کند، و در صورت عدم امکان تصالح، چنانچه ضمن عقد یا عقد خارج لازم در خصوص امور مالی، شرطی شده باشد طبق آن عمل می شود. در غیر این صورت، هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه یا ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نباشد، به ترتیب زیر عمل می شود:

الف . چنانچه زوجه کارهایی را که شرعأ به عهده وی نبوده به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود، دادگاه اجرت المثل کارهای انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم می کند.

ب - در غیر مورد بند «الف» با توجه به سنوات زندگی مشترک و نوع کارهایی که زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع مالی زوج، دادگاه مبلغی را از باب بخشش (نحله) برای زوجه تعیین می کند.

مقداری از مطالب قانون فوق الذکر به خصوص تبصره 6 و دو بند آن مورد اعتراض

شورای نگهبان بود، اما مجلس، نظر آن شورا را تأمین نکرد و با هم به توافق نرسیدند، لذا در نهایت، مجمع تشخیص مصلحت نظام، آن را تصویب کرد.

دستیابی به منابع شرعی این قسمت از قانون و انطباق آن با احکام اولیه، مشکل به

نظر می آید و به آسانی نمی توان به آن دست یافت، ولی فقها و آشنایان به قواعد عقلی و نقلی اصولی و معیارهای شرعی، می توانند بسیاری از این قبیل مسائل را عمدتا با توجه به رد فروع به اصول و استفاده زوجین از شروطی در ضمن عقد نکاح یا عقد خارج لازم دیگری و قاعده و خطاب «اوفوا بالعقود» و مصالح طرفین با تمسک به قواعد عسر و حرج و لاضرر و لاضرار (حکمی) حل کنند؛ بنابر این، در این نوشتار که تحلیل و بررسی مبانی فقهی بخشهایی از آن قانون مورد نظر می باشد، شایسته است به تناسب، مقداری درباره مسأله شرط، بویژه شرط ضمن عقد لازم و احکام و آثار آن، بحث و بررسی نمود.

تعریف شرط و بهره گیری از آن در امر طلاق

معنای لغوی و اصطلاحی شرط

در لغت، لازم کردن امری (از جانب شخصی) و پذیرش و التزام به آن را از طرف فرد دیگری در بیع و نظایر آن، شرط گویند. ⁽¹⁾

در اصطلاح فقه، بعضی از فقها معنای شرط را چنین بیان کرده اند: معنای جامع

برای شرط در تمام موارد استعمالش بستن و ربط دادن است و از شرط در امور اعتباری تعبیر به تعهد می شود زیرا تعهد به چیزی، نوعی بستگی و ربط داشتن آن شیء به عهده و ذمه کسی را می رساند و شاید هم ماده اش در اصل «الشد» بوده که یکی از دو «دال» به «را» و دیگری هم به «ط» تبدیل شده و به شکل شرط در آمده است. ⁽²⁾

بعضی از اهل مطالعه و تتبع در حقوق مدنی پیرامون شرط چنین نوشته اند:

توافقی که به منظور تغییر آثار قراردادی صورت می گیرد، اگر در ضمن همان قرارداد باشد اصطلاحا «شرط» نامیده می شود. برای مثال اگر زن در ضمن عقد نکاح با شوهرش شرط

کند که محل سکونت مشترک آنان را زن معین کند، می گویند ضمن عقد شرط شده که

حق تعیین سکنی با زن باشد. ⁽¹⁾

زیرا در صورت سکوت مقتضای اطلاق عقد آن است که این حق با مرد باشد پس

لازم الوفاست، همچنان که از سخن شیخ انصاری رحمة الله نیز، «لزوم وفای به شرط» دریافت می شود؛ زیرا ایشان شرط جایز مذکور در ضمن عقد را جزئی از ایجاب و قبول دانسته و فرموده است:

با لازم بودن عقد، شرط مطرح شده در ضمن آن هم لازم می شود زیرا آن شرط جزئی از عقدی است که واجب الوفا می باشد، و اگر به آن عمل نشود به عقد وفا نشده است. بنابر این، برای این که شرطهای موردنظر از ضمانت اجرای کافی برخوردار باشند می توان آنها را در ضمن عقد لازمی آورد تا در سایه آن عقد لازم واجب الوفا شوند. ⁽²⁾

بهره گیری از اراده مشروع به صورت شرط ضمن عقد

یکی از راههای استفاده مشروع از اصل آزادی اراده و درخواست اموری بیش از مفاد و مقتضای عقود متعارف، شرط ضمن عقلی لازم می باشد چنین شرطی حتی برای آنهایی که طرفدار نظریه «حصری بودن عناوین عقود و معاملات» هستند نیز راهگشاست و در میدان عمل و روابط حقوقی افراد تأثیر بسزایی دارد و تکالیف آینده متعاهدین را از قبل معلوم می کند بدیهی است با توجه به شرایطی که برای صحت و اعتبار شرط ضمن عقد مقرر شده در کنار برخورداری از مزایای اصل آزادی اراده در انعقاد قرارداد، راه سوء استفاده از آن اصل هم مسدود می شود.

از جمله عقدهایی که در آن بهره جویی از شرط ضمن عقد می تواند کارآیی بالایی را

از خود نشان دهد و از آزادی اراده به نحو مشروع به خوبی می شود استفاده کرد، قرارداد ازدواج است هر چند ظاهرا حکمت وجودی پیمان زناشویی ایجاد آرامش برای زن و

مرد در کنار یکدیگر است که با علاقه مندی و مودت آن دو به یکدیگر به دست خواهد

آمد البته با رعایت مسأله کفویت و اعمال اراده و انتخاب سالم و تحقیق کامل و اجتناب از ظاهر بینی و هوسرانی و تعجیل این محبت و مودت باید به طور طبیعی بین زوجین پدید آید و در غیر این صورت، با اعمال و وضع قانون و مقررات نمی توان به زن و مردی که طبیعتا از این خصیصه ها عاری هستند مودت و رحمت را تزریق کرد. ولی چون ممکن است زوجهایی و خانواده هایی باشند که در عین رعایت همه این جوانب در زمان انشاء عقد، در طول زندگی مشترک آنها پیش آمدها و تحولاتی رخ دهد که خوی و خصلتهای طبیعی زوجین یا یکی از آن دو را تغییر دهد و یا اینکه به مرور زمان باطنها و طبیعتهای مخفی نگهداشته شده آنها کشف و هویدا شود در این صورت، مشکلاتی برای ادامه زندگی مشترک به وجود خواهد آمد. بنابر این، نمی توان تنها به عشق و علاقه ظاهری و حتی میل و رغبت باطنی و سلامت و عزت نفس طرفین و شرافت خانوادگی و روابط فامیلی هر چند نزدیک... آنها بسنده کرد و نباید مغلوب عواطف و احساسات گردید و در وقت انشای عقد زناشویی از به کارگیری اختیارات و اعمال اراده معقول و خواسته های مشروع که فرصت استفاده از آنها فراهم است، چشم پوشی کرد. از آنجا که پیش بینی و طرح و پیشنهاد این مسایل از طرف زوجین یا اولیای آنها غالبا خوشایند عرف نیست با این که حق مسلم و مشروع هر یک است، لذا چه زیباست که عقلای فامیل و معتمدین و ریش سفیدان متشرع و متدین هر قومی در فضایی خالی از تعارفات و احساسات با زن و مرد صحبت کنند و آنها را با شروط و آثار قرارهایی که می توانند مطرح کنند، آشنا سازند و هر یک از آن دو هم فارغ از تمنیات و عوارض جوانی، با تعقل و تدبر و استعانت از مشاوران عالم و آشنا به معیارهای شرعی، تصمیم نهایی را خود بگیرند و در صورت تمایل و توافق کامل، یا خود در ضمن عقد نکاح مطرح سازند و یا از وکیل در عقد (عاقد) بخواهند که عقد را چنان واقع بسازد که متضمن شروط در ضمن عقد لازم باشد تا از ضمانت اجرایی لازم برخوردار شوند. بهتر است که این شرایط به صراحت در متن عقدنامه رسمی (و حتی غیررسمی) به تفصیل و با دقت نوشته شوند و به امضای متعهد برسند، و حتی چنانچه از آن فرصت استفاده نشد، بعدا هم در ضمن

عقد خارج لازم دیگر می توانند التزام به انجام خواسته های مشروع خود را اخذ کنند و آنها را از ضمانت اجرایی قانونی لازم برخوردار سازند. و در صورت بروز ناملایمات غیرقابل تحمل در مقابل سلطه مرد برحق طلاق، زن هم با استفاده از این شروط، جلوی استفاده بی مورد و یا ظلم شوهر نامتعادل خود را بگیرد و از آن راه مرهمی بر جراحات خود نهد و تسکینی بر آلام خود بخشد و حل مشکل را برای خود و محکمه آسان کند در غیر این صورت حتی کسانی که به نحو صحیح این شیوه را نپیموده اند برای خود و دادگاه مشکلاتی ایجاد خواهند کرد و حتی در صورت موفقیت این گونه زنان به متارکه از طریق دادگاه، مشکل معنوی و روانی دیگری وجود خواهد داشت و آن اینکه برای مردان متدین و اهل احتیاط خواستگار چنین زنان مطلقه ای شبهاتی نسبت به صحت طلاق واقع شده و روا بودن ازدواج با آنان پدید خواهد آمد، و اگر هم افراد بی مبالات با آنها ازدواج کنند چه بسا که از عواقب شوم و آثار وضعی طلاق غیر صحیح و ازدواج باطل خود و نسل آنها در امان نباشند حال بعد از ذکر این کلیات وارد اصل موضوع (تحلیل و بررسی مبانی فقهی قانون اصلاح مقررات طلاق، (ماده واحده) مصوب مجمع تشخیصمصلحت نظام) میشویم.

تحلیل و بررسی مبانی فقهی قانون اصلاح مقررات طلاق (ماده واحده)

وجه الزام زوجین به تسلیم دادخواست طلاق

در بین مسلمانان شایع و متداول بلکه مقرر شرعی چنین است که اختیار امر طلاق به

دست مرد است، مگر این که در ضمن عقد لازمی زن از مرد وکالت گرفته باشد که در شرایط خاص خود را به وکالت از طرف زوج طلاق دهد، هر چند بعضی از فقهاء

امامیه ⁽¹⁾همین را هم جایز ندانسته اند. ولی مشهور بین قدما و متأخران و معاصران جواز

است. حال با چنین فرضی مسأله طلاق از چند صورت خارج نخواهد بود: 1) زوجین هر دو به توافق می رسند که از همدیگر جدا شوند (طلاق توافقی)؛ 2) شوهر بتنهایی تصمیم می گیرد که همسرش را طلاق دهد و زن راضی نیست. در این دو فرض مباینت و مخالفتی با مسأله (در اختیار مرد بودن حق طلاق دیده نمی شود، پس چرا باید حتما و الزاما زن و شوهر برای درخواست طلاق به دادگاه مراجعه کنند و دادخواست متارکه تسلیم دارند و بعد از بررسی، دادگاه اگر صلاح دید به آنان اجازه طلاق دهد؟ و آیا این موجب محدود کردن اختیارات مرد (در امر طلاق نمی شود؟ پاسخی که به ذهن می آید این است که با توجه به گسترش جوامع و دور افتادن و جدایی زنان و شوهران زیادی از قبیله و طایفه و خویشان و زادگاههای خویش و از طرف دیگر، عدم توجه بعضی از آنها به مسائل و ضوابط شرعی، و نیز عدم شناسایی افراد متارکه کننده و مطلقه شده و عدم اطلاع و شناخت دقیق رجوع کننده و هزاران پیامد شرعی و قانونی که مثلا بر طلاق مترتب است، اگر مسأله طلاق عموما و موضوع رجوع و طلاق رجعی خصوصة، تحت کنترل و نظارت حاکم زمان نباشد، جامعه با معضلات زیادی دست به گریبان خواهد بود. لذا برای اجتناب از آن عواقب مراجعه به دادگاه، حتی در طلاق توافقی، لازم و به صلاح افراد و نظم عمومی جامعه می باشد و در زمان اداره جامعه از سوی فقیه جامع الشرایط، بنابر ادله عقلی او می تواند این چنین الزاماتی را مقرر بدارد.

بررسی اقدامات اولیه دادگاه برای متقاضیان طلاق

ارجاع زوجین به داوری و تشکیل محکمة صلح خانوادگی

بعد از اینکه زندگی مشترک زن و شوهری به اختلاف و شقاق و ناسازگاری گرایید، و

یکی از آن دو یا هر دو نفرشان بنای متارکه گذاشتند و درخواست جدایی از یکدیگر را از مقامات مسئول دادگاه مطرح کردند، با تأسی به قرآن کریم که می فرماید: « وَ إِنْ خِفْتُمْ

شِقاقَ بَیْنِهِما فَابْعَثُوا حَکَماً مِنْ أَهْلِهِ وَ حَکَماً مِنْ أَهْلِها إِنْ یُرِیدا إِصْلاحاً یوفق اللَّهُ بَیْنَهُمَا » ⁽¹⁾اگر بیم اختلاف و ناسازگاری بین زوجین را داشتید، پس مأموریت بدهید دو مرد (عادل و ظاهرالصلاحی) را، که اگر این دو گم با حسن نیت و دلسوزی وارد کار شوند و هدفشان اصلاح میان آن دو همسر باشد، خداوند کمک می کند و به وسیله آنان میان دو همسر، الفت ایجاد می کند، پس باید دو داور برگزیده شوند.

حال باید دید که انتخاب داور به دست چه کسی است؟ آیا خود زن و شوهر موظف به چنین کاری هستند یا عدول مؤمنین و خیرخواهان از بین فامیل و همسایگان و اهل محل آنها و یا قضات و حاکمان شرع که معمولا در چنین مواقعی مأمن و ملجأ و پناهگاه مظلومان قرا می گیرند؟ ظاهر سخن فقها و مفسران بزرگ شیعه این است که حاکمی که زن و شوهر اختلاف خود را پیش او مرافعه می نمایند مخاطب می باشد، همچنان که مرحوم شیخ طوسی در تفسیر تبیان در ذیل آیه فوق می فرماید:

و المأمور ببعث الحکمین قیل فیه قولان: أحدهما - قال سعید بن جبیر و الضحاک و أکثر

الفقهاء و هو الظاهر فی أخبارنا: أنه السلطان الذی یترافعان إلیه، و الثانی - قال السدی: أنه الرجل و المرأة... ⁽²⁾

بنابر این، از لحن و خطاب آیه (بنا بر نظر اکثر فقها و مفسران شیعه و شاید هم تمام

آنها چنین بر می آید که مخاطب آن، حاکمان شرع می باشند نه خود زن و مرد زیرا اگر انتخاب حکم به نظر آنها واگذار شود چه بسا فلسفه انتخاب گم از بین برود؛ چون در آن صورت، هر یک فردی را انتخاب خواهد کرد که خواسته او را تأمین کند نه مصلحت و سعادت او را، در حالی که هدف از چنین دستوری هر چند ارشادی و ندبی (مستحبی) این است که داور، صرف نظر از خواسته دل هر یک با بررسی اوضاع و احوال و اسباب فراهم آورنده شقاق و اختلاف، در کنار شنیدن درد دلها و مشکلات و آمال درونی هر یک، منصفانه آنچه را که با وضع موجود مناسبتر و بیشتر به صلاح آن دو می بیند، با در نظر گرفتن خدا و قیامت و مطلع بودن از بایدها و نبایدهای شرعی، در راه اصلاح میان

زن و شوهر اعمال کند. بنابر این، آنچه امروزه گاه در بعضی دادگاههای مدنی خاص

جمهوری اسلامی مشاهده می شود که قضات معرفی داور را به طرفین دعوای خانوادگی (خود زن و شوهر) وامی گذارند، نمی تواند بخوبی هدف این آیه شریفه را تأمین کند، بلکه زحمت مضاعفی را می طلبد، چرا که قاضی باید خود مستقیما یا به وسیله دیگران که در قضیه بی طرف باشند اهل خیر و صلاح از بین فامیل هر یک از طرفین دعوی را بیابد و بعد با تفهیم مأموریت و اهداف و اجر و عقاب انجام داوری آنها را مأمور این کار سازد.

و اما اگر فراهم آوردن داور مشکل شد و تعیین این که کدام یک از زن و شوهر مقصر

هستند نیز ممکن نبود، چه باید کرد؟ شیخ طوسیله فرموده است: در چنین فرضی حاکم و قاضی، آن دو را در همسایگی فرد مورد اطمینانی سکونت دهد که او ناظر بر رفتار آنان باشد، و دریابد که کدام یک از آن دو، نافرمان و مقصر است، زیرا خود قاضی و حاکم بشخصه نمی تواند رفتار زوجین و معاشرت آنها را مستقیما زیر نظر بگیرد و مقصر را تعیین کند، ولی وقتی که آن فرد موثق از نشوز (نافرمانی) و تقصیر یکی از آن دو خبر داد حاکم طبق آن، حکم صادر خواهد کرد. از کلام شیخ طوسیله پیداست که خوب است این مرحله قبل از انتخاب حکم رعایت شود و حکمیت برای وقتی است که حاکم می داند که هر یک به سهم خود نسبت به شریک زندگی خود نشوز و نافرمانی می ورزد و کار آنها هم به فحاشی و کتک کاری و جامه دریدن و دیگر اعمال غیر حلال و ناروا کشیده شده است و مرد حاضر به سازش و آشتی و یا متارکه نمی شود و زن حقوق شوهر را ادا نمی کند و حاضر به طلاق خلعی هم نیست، این جاست که نوبت تمسک به آیه شریفه و انتخاب دو داور می رسد. ⁽¹⁾

شیخ طوسی انتخاب گم را از باب حکم و دستور قضایی می داند، لذا علاوه بر آنچه از تفسیر تبیان نقل کردیم در مبسوط هم می فرماید: « وَ الَّذِی یَقْتَضِیهِ مَذْهَبِنَا أَنَّ ذَلِکَ کَمْ لِأَنَّهُمْ رَوَوْا أَنَّ لَهُمَا الْإِصْلَاحِ مِنْ غَیْرِ استیذان الخ »؛ یعنی آنچه مذهب ما امامیه اقتضا می کند این است که ارجاع امر زوجین به داوری از باب حکومت و فرمان ولایی یا

قضایی است. ⁽¹⁾

بنا بر قول به داوری حکمی، شخص حاکم داوران را انتخاب و شرح وظایف آنها را

گوشزد می کند، و آنها ملزم به توجه و التفات به رضایت زوجین هم نخواهند بود، بلکه حاکم می گوید که بعد از بررسی، اگر رأی هماهنگ بر اصلاح و سازش بین آن دو داشتید آنها را اصلاح دهید و اگر نظرتان بر متارکه آنها تعلق گرفت، چه طلاق رجوعی و چه خلعی، همان را انجام دهید. ⁽²⁾

البته این باید با اجازه و نمایندگی از طرف حاکم باشد و الا حکمین حق مداخله در امر طلاق را نخواهند داشت؛ زیرا مرحوم شیخ بعد از چند سطر در مقام بیان قول مختار می فرماید: «و لیس لهما الفرقه بالطلاق و غیره»؛ یعنی دو حکم و داور حق جدایی

انداختن بین زن و شوهر به وسیله طلاق و غیر آن را ندارند. ⁽³⁾

نویسندگان محترم تفسیر نمونه در مطلبی تحت عنوان «محکمه صلح خانوادگی»، در

ذیل تفسیر آیه شریفه مذکور، بیانات رسا و زیبایی دارند که نقل آنها را خالی از فایده و لطف نمی بینیم، لذا آن را به عنوان مؤید بر مطالب ذکر شده درباره مسأله حکمت

حکمین در این جا می آوریم:

محکمه صلح خانوادگی که در آیه (35 سوره نساء) به آن اشاره شده یکی از شاهکارهای اسلام است. این محکمه امتیازاتی دارد که سایر محاکم فاقد آن هستند. از جمله:

باید به کار رود با مقیاس سایر محیطها متفاوت است، یعنی همان گونه که در «دادگاههای جنایی» نمی توان با مقیاس محبت و عاطفه کار کرد، در محیط خانواده نیز نمی توان تنها با مقیاس خشک قانون و مقررات بی روح گام برداشت، در اینجا باید حتی الامکان اختلافات را از طرق عاطفی حل کرد، لذا دستور می دهد که داوران این محکمه کسانی باشند که پیوند خویشاوندی به دو همسر دارند و می توانند عواطف آنها را در مسیر اصلاح تحریک کنند، بدیهی است این امتیاز تنها در این محکمه است و سایر محاکم فاقد آن هستند.

ناگفته روشن است که کمین باید از میان افراد پخته و با تدبیر و آگاه دو فامیل انتخاب

شوند. با این امتیازات که شمردیم معلوم می شود که شانس موفقیت این محکمه در

اصلاح میان دو همسر به مراتب بیشتر از محاکم دیگر است. مسأله حکمین و شرایط آنها و دایره نفوذ حکم و داوری آنها درباره دو همسر در فقه اسلامی مشروحا بیان شده است از جمله اینکه: دو حکم باید بالغ و عاقل و عادل و نسبت به کار خود بصیر و بینا باشند. اما در مورد نفوذ حکم و داوری آنها در مورد دو همسر بعضی از فقها حکم آن دو را هر چه باشد لازم الاجرا دانسته اند و ظاهر تعبیر به «حکم» در آیه فوق نیز همین معنی را می رساند، زیرا مفهوم حکمت و داوری، نفوذ حکم است، ولی بیشتر فقها نظر حکمین

را تنها در مورد سازش و رفع اختلاف میان دو همسر، لازم الاجرا دانسته اند و حتی

معتقدند اگر حکمین شرایطی بر زن یا شوهر [ تعیین ] بکنند، لازم الاجراست اما در مورد جدایی، حکم آنها به تنهایی نافذ نیست، و ذیل آیه که اشاره به مسأله اصلاح میکند با این نظر سازگارتر است. ⁽¹⁾

صدور گواهی عدم امکان سازش و ارجاع و اعلان به محضر

همان گونه که در قبل بیان شد یکی از موجبات الزام زوجین متقاضی طلاق به اخذ گواهی عدم امکان سازش به نظم کشیدن رفتار شهروندان و جامعه و جلوگیری از بروز هرج و مرج می باشد. حال جای این پرسش هست که چرا از ثبت طلاقهایی که زوجین با توافق هم و رعایت ضوابط شرعی و احیانا بعد از مراجعه به داوری عدلین و تدبر و اندیشه زیاد تصمیم بر جدایی گرفته اند و صیغه طلاق هم جاری شده جلوگیری شود؟

در پاسخ علاوه بر آنچه در سابق مطرح شد، می توان گفت: قانونگذار در مقابل همه

افراد جامعه احساس مسئولیت می کند و از طرفی مطمئن هم نیست که همه آنها شیوه

معقول و مسیری شرع پسند را در این زمینه بپیمایند، لذا برای جلوگیری از بی نظمی

رعایت یک سری تشریفات و مقررات را لازم دانسته، که از آن جمله، ثبت واقعه طلاق را منوط به ارائه گواهی عدم امکان سازش کرده است، زیرا اگر غیر از این باشد همچنان که تجربه هم ثابت می کنند بسیاری از زوجین با اندک ناراحتی و جزئی اختلافی اقدام به متارکه می کنند و بعد چه بسا بزودی هم پشیمان می شوند، قانونگذار با این تدبیر خواسته زندگیهای قابل استمرار و التیام را از اضمحلال نجات دهد و آنهایی هم که به آخر خط رسیده اند نهایتا گواهی لازم (مبنی بر عدم امکان سازش) را به دست می آورند؛ ولی ممکن است گفته شود که چرا باید آنقدر معطل بشوند و رفت و آمد مکرر به دادگاه داشته باشند؟ آیا حاکم در مقابل آن همه اتلاف وقت و از دست رفتن فرصتها مسئول نخواهد بود؟ در پاسخ می گوییم شاید بتوان این مقدار تصرف در اوقات و امور مردم را اگر حاکمیت به دست مجتهد جامع الشرایط باشد، به حل شده و مشروع حساب کرد. در

غیر این صورت، واقعا مشکل است و چه بسا همین احتمالات موجب شده که فقهای

شورای نگهبان مصوبه مجلس را تأیید نکنند و نهایتا مجلس آن را به مجمع تشخیص

مصلحت نظام ارجاع کرد و آن نهاد با عنایت به مصالح جامعه و اختیاراتی که از طرف قانون اساسی و مقام رهبری داشت (که شاید در قسمتهایی از آن به عناوین ثانوی توجه شده باشد) قانون اصلاح مقررات طلاق را به این صورت به تصویب رساند.

بررسی تبصره 6 ماده واحده (مقررات طلاق)

اشکالات وارد بر تبصرة فوق

یکی از تبصره های بحث انگیز و مورد توجه قانون اصلاح (پاره ای از) مقررات طلاق (ماده واحده مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام) تبصره 6 آن می باشد که می گوید: «پس از طلاق در صورت درخواست زوجه مبنی بر مطالبه حق الزحمه کارهایی که شرعا به عهده وی نبوده است، دادگاه از طریق تصالح نسبت به تأمین خواسته زوجه اقدام می نماید، و در صورت عدم امکان تصالح چنانچه ضمن عقد یا عقد خارج لازم در خصوص امور مالی شرطی شده باشد، طبق آن عمل می شود.»

ایرادی که در این قسمت به ذهن می آید، مقید کردن پرداخت حق الزحمه کارهای

(غیر تبرعی و آنچه به امر شوهر انجام داده) زن به پس از طلاق، اگر از آن اراده حصر شود، صحیح نیست، بلکه حتی قبل از طلاق هم زن، اگر حقی وطلبی بابت اجرت کارهایی که به امر شوهر و بدون قصد تبرع انجام داده داشته باشد و آن را مطالبه کند، چنین دعوایی قابل استماع است و صدور حکم الزام شوهر، به عنوان مدیون، بر ادای مطالبات زن معقول می باشد. بنابراین قید «پس از طلاق» خیلی مناسب نیست، مگر اینکه مقنن از آن اراده حصر نکرده و نخواسته باشد که دیگران هم از آن چنین برداشت کنند. ولی از آنجا که معمولا زنها برای چنین مطالباتی، زمانی طرح دادخواست می کنند که بخواهند از شوهرانشان جدا شوند، لذا در مقام تقنین و قانونگذاری هم این کلمه به قلم جاری شده است، و الا از این جمله و یا عبارت «پس از طلاق» نباید چنین برداشت کرد که مطالبه حق الزحمه کارهای غیر تبرعی و انجام شده به دستور شوهر، در طول

زندگی مشترک ممنوع است.

در این تبصره، سوای این نکته، ابهام و ایراد دیگری حداقل به نظر نگارنده نمی آید

خصوصا بعد از آنکه مطالبی را پیرامون شرط ضمن عقد و احکام و آثار و ضمانت

اجرای آن آوردیم که طرح آنها عمدتا با توجه به اشاراتی بود که در این تبصره و نظایر آن به شرط ضمن عقد شده است. اما مسأله دیگری که بسیار بحث انگیز است ذیل آن تبصره است که می گوید:

در غیر این صورت هرگاه طلاق بنا بر درخواست زوجه نباشد، و نیز تقاضای طلاق

ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نباشد به ترتیب زیر عمل می شود :

الف) چنانچه زوجه کارهایی را که شرعا به عهده وی نبوده به دستور زوج و یا عدم

قصد تبرع انجام داده باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود، دادگاه اجرت المثل کارهای

انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم می نماید.

در این قسمت خود بند الف جای بحث ندارد بلکه با توجه به اهتمامی که اسلام به

پرداخت اجرت عامل و اجیر دارد و دقتی که در تنظیم این بند شده است (با توجه به

قیود ذکر شده) بعید است کسی اشکال و ایرادی داشته باشد. ولی ایراد عمده در ذیل

خود تبصره است که اجرای بندهای بعد را مقید به طلاقی نموده که زن در پیدایش آن

نقش سببیت (درخواست طلاق، یا تخلف از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار)

نداشته باشد، در حالی که اگر مسأله اجرت و کارمزد فردی مطرح است و او مستحق آن می باشد، حتی در طلاقهایی هم که زن موجب انحلال کانون خانواده و مطلقه شدن خود شده باشد، باید با رعایت همین قیود اگر استحقاق اجرتی دارد، در صورت مطالبه، به او پرداخت و بلکه حکم به پرداخت صادر کرد، لذا این قسمت از تبصره 6 ماده واحده مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام پیرامون اصلاح مقررات طلاق، که اجرای بند الف وب را مقید به عدم تخلف زن از وظایف همسری یا عدم سوء اخلاق و رفتار وی کرده مشروع به نظر نمی آید. لزوم پرداخت مهریه به زن مطلقه، هر چند که در وقوع طلاق مقصر باشد، می تواند مؤیدی بر این ادعای ما باشد، زیرا در آنجا احدی نگفته که

تقصیر زن موجب عدم استحقاق او و محروم شدنش از مهر می شود.

کارهایی که زن در مقابل آنها می تواند از شوهر، مطالبه اجرت کند

کارهایی که زن در خانه شوهر انجام می دهد، به سه دسته تقسیم می شود:

حضور در خانه شوهر، آمادگی برای هر نوع استمتاع مشروعی که شوهر بخواهد (در صورت نداشتن عذر شرعی)، بیرون نرفتن، از خانه بدون اذن او، تحمل سنگینی و زحمات بارداری و زایمان

شوهر آنها را انجام می دهد، هر چند که جزء وظایف و تکالیف حتمی او نیست، مثل

تدبیر امور منزل، کدبانویی کردن، بچه شیردادن، پذیرایی از مهمان، آب و جارو کردن خانه، پخت و پز غذا و انجام کارهای معمولی داخل خانه ... اگر اینها را به میل خود و با قصد تبرع (هر چند به دستور زوج) و بدون هیچ چشم داشتی و تنها به خاطر علاقه به کانون گرم زندگی انجام دهد، بعد نمی تواند مطالبه اجرت کند، اگر چه مستحب است که از باب « هَلْ جَزاءُ الْإِحْسانِ الَّا الاحسان » ⁽¹⁾مرد بخشش و هدیه مناسبی به او بدهد.

دستور شوهر به انجام آنها می پردازد. مثل آشپزی کردن داخل منزل، لباس شستن،

نگهداری و پرورش بچه ها و شیردادن به آنها به امر شوهر و بدون قصد تبرع ... در این صورت است که مستحق اجرت عمل خود می باشد، و در قرآن مجید هم کرارا به مسأله اجرت زنان اشاره شده است. از آن جمله است آیه شریفه 6 سوره طلاق که ذیلا به آن اشاره می شود: در سوره طلاق آیه 6 می فرماید: « فَانٍ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَأْتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ » - و اگر برای شما فرزند را شیر دهند پاداش آنها را بپردازید (اجرتی متناسب با مقدار و زمان شیردادن بر حسب عرف و عادت). البته آیه شریفه نحوه رفتار با زن و امر به پرداخت اجرت عمل (شیردادن) زن به فرزندش بعد از طلاق و جدایی از شوهر را بیان می کند (به

قرینه آیات قبل و بعد از آن) ولی از ظهور استقلالی آن بیان یک حکم کلی بر پرداخت

اجرت عمل زن حداقل نسبت به مطلق رضاع (شیر دادن به فرزند) استفاده می شود،

خصوصا با توجه به قاعده عدل و انصاف و اصل عدم تبرع. ماده 336 قانون مدنی ایران هم که عمدتا از فقه شیعه گرفته شده چنین اعمالی را دارای اجرت و عاملش را مستحق آن می داند.

مطلب دیگری که لازم به ذکر و بررسی است بند «ب» تبصره 6 قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق می باشد که چنین مقرر داشته:

ب) در غیر مورد بند الف با توجه به سنوات زندگی مشترک و نوع کارهایی که زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع مالی زوج، دادگاه مبلغی را از باب بخشش (نحله) برای زوجه تعیین می نماید.

مطلبی که در این باره می توان گفت این است که اگر این را حکم الزام آوری به حساب آوریم که قاضی و دادگاه موظف به عمل بر طبق آن باشند، که ظاهرا هم چنین است، در ابتدای امر و نظر بدوی مبنایی برای این اقدام دادگاه (یعنی الزام شوهر به پرداخت مبلغی به نام بخشش به زن) به چشم نمی آید زیرا غیرمعقول به نظر می رسد که چیزی نام بخشش و عطیه به خود بگیرد و پرداخت آن هم بر زوج تکلیف و لازم باشد. اما با ذکر این مقدمه که ما مسأله ای داریم تحت عنوان اعطاء و این یا مستحب است که در فقه آن را هبه و هدیه می نامند و یا لازم است مثل اعطاء مهر و صداق به زن از باب نحله، همچنان که خداوند متعال در قرآن مجید آیه چهارم سوره نساء می فرماید: « وَ آتُوا النِّساءَ صَدُقاتِهِنَّ نِحْلَةً » که امر (وجوبی) به دادن مهر زنها کرده و می فرماید این از باب نحله و اعطاء زوج به همسرش است نه از باب دست یافتن و سلطه مرد بر زن (زیرا شأن زن و شوهر بالاتر از این است).

پس از ذکر این مقدمه باید گفت همانطور که برای کارهای فیزیکی و مادی زن در

خانه شوهر (که زائد بر تکالیف و وظایفش در مقام همسری برای شوهر باشد) در بند

الف تعیین تکلیف شد، قانونگذار در این بند می خواهد برای نقش غیر محسوس زن و به عبارت دیگر برای معاونتهای معنوی او به شوهر که در رشد و شکوفایی و ترقی مادی و

معنوی زوج قطعا مؤثر بوده است بهایی قائل شود. مثلا اگر زنی قناعتگر باشد و کمبودها را به رخ مرد نکشد یا در خرج و مصرف دارایی او اهل اسراف و تبذیر نباشد و یا در تربیت فرزندان و نگهداری از دارایی شوهر به نحو احسن کو شش داشته باشد، اعطای مقداری از مال به او در پایان زوجیت علاوه بر آن اعطایی که در شروع زندگی مشترک به عنوان مهر و از باب نحله به زن داده شد امری معقول و مطابق فرمایش خداوند متعال « هَلْ جَزاءُ الْإِحْسانِ الَّا الاحسان » ⁽¹⁾می باشد. ولی این تحلیل و استشهاد زمینه را برای حکمی زیادتر از استحباب فراهم نمی آورد و به عنوان اولی وجوب و الزام به پرداخت چیزی تحت عنوان نحله را نمی رساند.

بررسی تفسیری و فقهی مفهوم و ماهیت نحله

ذکر نحله در قرآن و مفهوم آن از نظر مفسران

در متون فقهی و منابع حقوق اسلامی و قبل از همه آنها در کتاب آسمانی ما قرآن از نحله نام برده شده است که فرمود: « وَ آتُوا النِّساءَ صَدُقاتِهِنَّ نِحْلَةً » ⁽²⁾

در معنای نحله مجمع گوید: «نحله عطیه ای است که در مقابل ثمن و عوض نباشد» ⁽³⁾. راغب اصفهانی نیز نظیر همین معنا را گفته است. ⁽⁴⁾صاحب قاموس قرآن می نویسد: مراد از «صدقه» (به فتح صاد و ضم دال) مهریه زنان است. گویی علت این

تسمیه آن است که اعطاء آن دلیل صدق الفت و عشق مرد به زن است و اطلاق نحله از آن است که مهریه فقط عطیه و بخششی است از مرد و با این دو لفظ، قرآن کریم موقعیت مهر را در اسلام بیان کرده که چون موقعیت زن موقعیت عشق و موقعیت مرد موقعیت تمنا و خواهش از زن است لذا مهریه ای به او می دهد که فقط عطیه و شاهد صدق توجه مرد به زن است. ⁽⁵⁾

علامه طباطبائی رحمة الله در المیزان می فرماید:

«صدقه» (به ضم دال) و «صدقه» (به فتح دال) و «صدایق» هر سه به معنای مهریه ای است که به زنان می دهند و کلمه «نحله» به معنای عطیه ای است مجانی که در مقابل ثمن قرار نگرفته باشد.

و اگر می بینید که کلمه «صدقات» را به ضمیر زنان (هن) اضافه کرد، به جهت بیان این مطلب بود که وجوب دادن مهر به زنان مسأله ای نیست که فقط اسلام آن را تأسیس کرده باشد بلکه مسأله ای است که اساسا در بین مردم و در سنین ازدواجشان متداول بوده است، سنت خود بشر بر این جاری بود و هست که پولی و یا مالی را که قیمتی داشته باشد به عنوان مهریه به زنان اختصاص دهند و کأنه این پول را عوض عصمت (بضع) او قرار دهند، همان طور که قیمت و پول کالا (در خرید و فروش) در مقابل کالا قرار میگیرد و معمول و متداول در بین مردم این است که خریدار پول خود را برداشته و نزد فروشنده می رود، همچنین در مسأله ازدواج هم طالب و خواستگار مرد است، اوست که باید پول خود را جهت تهیه این حاجت خود برداشته و به راه بیفتد و آن را در مقابل حاجتش بپردازد ... و به هر حال، پس آیه شریفه (همانطور که گفته شد) دادن مهریه را تأسیس نکرده، بلکه روش معمولی و جاری مردم را امضا فرموده است. ⁽¹⁾

ماهیت نحله از دیدگاه فقهی

مرحوم شیخ طوسی در المبسوط فی فقه الامامیه می نویسد: بعضی گفته اند چگونه خداوند عنوان نحله را در باب مهر و صداق و فریضه امر واجب) به کار برده است؟ در حالی که مهر عوض (بضع و عصمت زن) است در نکاح با مرد.

در پاسخ این سؤال وجوهی را بیان کرده اند که دو مورد از آنها تناسب بیشتری با

موضوع دارد، لذا آنها را یادآور می شویم:

أ. مهر در حقیقت بخششی است از جانب مرد به زن زیرا بهره ای که از راه استمتاع و کامجویی (اطفای شهوت) و ازدواج به دست می آید به طور یکسان نصیب هر نفر از زوجین می شود (بلکه بهره مندی زن شاید بیشتر باشد) و مسأله رفع نیاز یکی به وسیله دیگری مطرح نیست بلکه برآورده شدن حوائج و نیازهای جنسی و غریزی و روانی هر

دو نفر به وسیله یکدیگر مراد است پس برای یکی نقش و تأثیر زیادتری نباید تصور کرد که بخواهد (مثلا زن) در مقابل آن، مالی و عوضی دریافت کند (چون مرد و زن هر دو از ازدواج و زناشویی به طور یکسان بهره می گیرند) و پیمان زناشویی پیوندی است بر اساس منافع متقابل طرفین، با این حال در ظاهر وجهی ندارد که مرد مبلغ کم یا زیادی به عنوان مهر به زن بپردازد بلکه شاید این موضوع به شخصیت زن لطمه وارد کند و شکل خرید و فروش به ازدواج بدهد ولی اگر از باب نحله (بخشش) باشد این معایب پیش نخواهد آمد زیرا در عین اینکه مهر داده شده کرامت زن هم محفوظ مانده است ⁽¹⁾، و ایشان در تفسیر تبیان هم ذیل همین آیه شریفه از قول بعضی به این مطلب اشاره کرده اند. ⁽²⁾

سخن شعیب پیغمبر علیه السلام خطاب به موسی علی نبینا و آله و علیه السلام: « أُرِیدُ أَنْ أُنْکِحَکَ احدی ابْنَتَیَّ هاتَیْنِ عَلی أَنْ تاجرنی ثمانی حِجَجٍ » ⁽³⁾مؤید این ادعا است زیرا نفرمود: أن تأجر بنتی (در مقابل این که برای دخترم کار کنی) بلکه فرمود به این (مهر و صداق) که برای من هشت سال کار کنی پس «نحله» بیانگر این است که خداوند در اسلام مهر و صداق را به خود زنها به عنوان عطیه بخشیده است نه اینکه مال اولیای آنها و یا عوض (شیربها) باشد. ⁽⁴⁾

بنابراین، اگر بعضی برای مهر تفسیر دیگری کرده اند و آن را یک نوع «بهایی برای زن» پنداشته اند بعید است که ارتباطی به قوانین و دیدگاه اسلام داشته باشد، زیرا در اسلام مهر به هیچ وجه جنبه بها و قیمت کالا ندارد، و بهترین دلیل آن همان صیغه عقد ازدواج است که در آن رسمة «مرد» و «زن» به عنوان دو رکن اساسی پیمان ازدواج به حساب آمده اند، و مهر یک چیز اضافی و در حاشیه قرار گرفته است، بهمین دلیل اگر در صیغه عقد اسمی از مهر نبرند عقد باطل نیست، در حالی که اگر در خرید و فروش و معاملات اسمی از قیمت برده نشود مسلما باطل خواهد بود. (البته باید توجه داشت اگر

در عقد ازدواج نامی از مهر برده نشود، شوهر موظف است که در صورت آمیزش

جنسی، «مهرالمثل» یعنی مهری همانند زنانی که هم طراز او هستند بپردازد)

نتیجه مطلب این که: مهر جنبه «جبران خسارت» بلکه پشتوانه برای احترام به حقوق و مقام زن دارد نه قیمت و بها و شاید تعبیر به «نحله» به معنی «عطیه» نه فریضه، در آیه شریفه، اشاره به همین معنا و برداشت باشد. ⁽¹⁾

اسلام و توصیه به دادن هدیه به زن، حتی پس از طلاق

قرآن و سفارش به برخوردار شدن زنان مطلقه از متاع (هدیه)

در آیه شریفه 241 سوره بقره خداوند باری تعالی می فرماید: « وَ لِلْمُطَلَّقاتِ مَتاعُ بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَی المتقین »؛ و برای زنان مطلقه (طلاق داده شده)، هدیه مناسبی لازم است (که از طرف شوهر پرداخت گردد) این، حقی است بر مردان پرهیزگار.

در تفسیر نمونه آمده است:

گر چه ظاهر آیه شریفه، همه زنان مطلقه را شامل می شود، ولی به قرینه مفاد آیه شریفه 236 همین سوره و ذیل آن که می فرماید: « وَ مَتِّعُوهُنَّ عَلَی الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَی الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ متعا بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَی المحسنین» .. آنها (زنان مطلقه غیر مدخوله و یا غیر مسمی به مهر) را (با هدیه ای مناسب بهره مند سازید، آن کس که توانایی دارد به اندازه توانایی خود و آن کس که تنگدست است به اندازه خودش، هدیه ای شایسته (که مناسب حال دهنده و گیرنده باشد) بدهد و این بر نیکوکاران الزامی است. این حکم در این جا (آیه 241) در مورد زنانی است که برای آنها به هنگام عقد مهری قرار داده نشده و قبل از آمیزش طلاق داده می شوند، و در حقیقت تاکیدی است بر حکم مزبور (آیه 236) تا مورد غفلت واقع نشود. ⁽²⁾

این احتمال نیز وجود دارد که حکم مزبور، همه زنان مطلقه را شامل شود، منتها در

مورد زنان مطلقه غیرمدخوله و یا غیر مسمی به مهر، جنبه واجب دارد و در موارد دیگر جنبه مستحب، و به هر حال یکی از دستورهای کاملا انسانی است که در اسلام وارد شده و برای پیشگیری از انتقام جویی ها و کینه توزیهای ناشی از طلاق اثر مثتبی دارد. ⁽¹⁾

سخن علامه طباطبایی نیز این موضوع را تایید می کند که:

این آیه شریفه درباره تمام مطلقات است چیزی که هست، از این که حکم را وابسته به صفت تقوی کرده استفاده می شود که حکم وجوبی نیست بلکه استحبابی است. ⁽²⁾

بعضی نیز گفته اند که پرداختن هدیه شایسته در مورد زنان مطلقه، واجب و امری

جدا از مهر است، ولی ظاهرا در میان علمای شیعه - همانگونه که از عبارت مرحوم شیخ طبرسی در مجمع البیان استفاده می شود - کسی قائل به این سخن نیست. ⁽³⁾همچنان که مرحوم صاحب جواهر نیز تصریح می کند که هدیه مزبور، جز در همان مورد خاص واجب نیست، آن هم به این اعتبار که آن چنان زنی چیزی در این ازدواج به دست نیاورده پس مناسب است که او را با هدیه و کالایی دلجوئی کرد و آن نقص و أفت اجتماعی و ناراحتی روحی و روانی را که به خاطر این طلاق گریبانگیر او شده و در اجتماع احساس خجالت زدگی و شرم و خواری می کند جبران کرد . ⁽⁴⁾

نتیجه ای که از مباحث گذشته تا این جا به دست می آوریم این است که کلمه نحله در قرآن ظهور در بیان کیفیت و نیت و بلکه جهت و فلسفه پرداخت مهر دارد و از ظاهر آن استحباب و توصیه به انجام مستحسنات به دست نمی آید بلکه در صدد بیان نوع انجام یک امر واجب می باشد، پس این که قانون گذار جمهوری اسلامی در بند 2 تبصره 6 ماده واحده اصلاح پاره ای از مقررات طلاق نام نحله آورده و در داخل پرانتز آن را تعبیر به بخشش کرده است (و لباس قانونی که پیام الزام آوری برای قاضی دارد به آن پوشانده

است) درست به نظر نمی آید زیرا او قصد دارد که علاوه بر مهریه و جهیزیه و نفقات ایام عده چیز دیگری را هم به نام نحله بر دوش زوج بار کند، که چنین چیزی دور از وجاهت شرعی است.

صاحب جواهر می فرماید: چه بسا افرادی وجوب پرداخت متعه (هدیه) را سرایت

داده اند به آن دسته از زنانی که به خاطر عیبی و یا امری نظیر آن و یا به سبب امر قهری و اجنبی مثل کشف رضاعی بودن و یا زوجینی که به توافق هم متارکه نموده اند مثلا به طلاق خلعی جدا شده اند و اینها را هم در حکم ملحق به غیر مدخوله غیر مسمی به مهر کرده اند و گفته اند این متعه و هدیه به آنها هم لازم است پرداخت شود، بلکه آن قول مختاری است که از مختلف فاضل (علامه) حکایت شده بلکه ظاهر کلامی هم که از مبسوط شیخ طوسی حکایت شده تمایل به آن را می رساند، لیکن ما در میان فقهای امامیه (خودمان) کسی را موافق این دو قول نیافتیم. در حقیقت این سخن و امثال آن در کتابهای عامه (اهل سنت) ذکر شده در حالی که برای آن غیر از ادعای تنقیح مناط، دلیلی وجود ندارد. ⁽¹⁾

اگر اصلاح کنندگان مقررات طلاق عموما و اعضای محترم مجمع تشخیص مصلحت نظام خصوصا، برای دفاع و پشتیبانی از زنی که در آستانه طلاق قرار گرفته، و فراهم نمودن زمینه برای رسیدن او به مالی زیادتر از مهریه و نفقات واجبه و نصف دارایی که مرد در کنار آن زن به دست آورد، (اگر در ضمن عقد نکاح یا عقد خارج لازم مطرح و قبول شده باشد) به سراغ قرآن کریم می رفتند و توجه به اطلاق استحبابی آیه شریفه: « وَ لِلْمُطَلَّقاتِ مَتاعُ بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَی المتقین » و تمسک به آیه کریمه 60 سوره الرحمن: « هَلْ جَزاءُ الْإِحْسانِ الَّا الاحسان » و به ظهور استقلالی و پیام عمومی آن بنابر آنچه از روایت عیاشی به نقل از امام صادق مستفاد می شود، توجه می کردند که فرمود: «این سخن خداوند درباره کافر و مؤمن نیکوکار و بدکار جاری می شود و هر کس به او نیکی

شود، باید جبران کند، و راه جبران، این نیست که به اندازه او نیکی کنی، بلکه باید بیش از آن باشد؛ زیرا اگر همانند آن باشد، نیکی او برتر است؛ چرا که او آغازگر بوده» ⁽¹⁾، آن وقت در قالب یک توصیه اخلاقی (هر چند که در ظاهر، مقام قانونگذاری غیر از کرسی وعظ و ارشاد است؛ ولی نهاد خانواده و زیر مجموعه های آن مؤانست بیشتری با ارزشهای اخلاقی دارند تا فرامین و احکام الزامی و قانونی ... و برای استثنا هم مورد مناسبی است) و با پرهیز از کلمات تحکم آمیز و الزام آور شوهر و زوج را ترغیب به اعطای هدیه و بخششی متناسب با شأن خود و همسرش به عنوان مصداقی از احسان می کردند راه صوابی را پیموده بودند و پشتوانه قوی و مستحکمی هم در مقام استدلال داشتند، از قبیل آیات ذکر شده (241 /بقره) و (60 /الرحمن) و روایات زیادی که در آنها به مرد سفارش می شود که پس از طلاق متاعی (هدیه ای) به رسم احسان و اکرام با زن مطلقه همراه کند. ما در پایان به عنوان حسن ختام، نوشتارمان را به چند نمونه این روایات مزین می کنیم.

هدیه دادن به زن پس از طلاق از دید روایات

بهره مند سازید و با خوشی و خرمی رهایشان سازید، فرمود: آنها را برخوردار سازید (از متاع دنیوی مالی به آنها ببخشید) و در حد توانمندیتان با خیر و خوشی و خرمی و زیبایی با آنها رفتار کنید (ارزشهای معنوی و اخلاقی را فراموش و دریغ نکنید؛ زیرا آنها با دلتنگی و خجالت و شرم و حیا (همراه با غصه فراوان (طولانی) و سرزنش دشمنان از خانه شوهر (به میان اهل خود بر می گردند. خداوند کریم و بزرگوار است و حیا می کند از این حالی که برای زن پیش آمده و حیاپیشگان را هم دوست می دارد، در حقیقت ارجمندترین شما در نزد او احسان کننده ترین شما به همسرانشان می باشد. ⁽¹⁾

خاتمه

وقتی از زاویه دید فقه حکومتی (اداری جامعه) و ولایت فقیه به قانون اصلاح مقررات طلاق نگاهی کنیم بدوا اصل را بر این میگذاریم که قانونگذاران خصوصا فقهای محترم شورای نگهبان در حد امکان سعی خود را به کار برده اند که در عین دفاع و تأمین حقوق زنان مستأصلی که در آستانه طلاق قرار می گیرند، ضوابط شرعی و مقررات دینی را هم رعایت کرده باشند، همچنان که این نکته در قسمت های زیادی از این قانون مشهود می باشد. لذا وقتی که بند «ب» تبصره شش را مطابق با موازین ندیدند، در مقابل آن ایستادگی و مقاومت کردند که منجر به عدم امضای آن قانون در شورای نگهبان و ارسال آن به مجمع تشخیص مصلحت نظام شد. آن نهاد محترم هم با همه مصلحت سنجیها برای جامعه و دلسوزی برای زنانی که در آستانه جدایی قرار گرفته اند، در عین حال، نتوانسته است طرح معقول و جامعی را ارائه دهد، بلکه بین یک امر مستحب به نام بخشش (هبه) و الزام کردن مرد به پرداخت آن جمع کرده و بعید است که تباین این دو بر کسی پوشیده بماند و شاید عدم تأیید آن قانون در شورای نگهبان هم به همین خاطر بوده است. هرچند که در مجمع تشخیص مصلحت هم اصلاحاتی بر مصوبه مجلس انجام گرفت. بنابراین، حداقل بر ذیل قانون اصلاح مقررات طلاق (بند ب تبصره 6) هنوز ایراد وارد است و ما نتوانستیم برای آن مبنا یا توجیه شرعی بیابیم و ظاهرا با احکام اولیه شرع مغایرت دارد. اگر هم قانونگذار با توجه به عناوین ثانوی این بخشش را الزامی کرده باید اشاره ای به آن عنوان می کردند نه این که تحت عنوان نحله و بخشش بیاورد که تخییر بر انجام و ترک را همراه خود دارد و با الزام و اجبار، ناسازگار است. از مجموع مباحث گذشته به این برداشت رسیدیم که اگر بتوانیم قسمتهای مورد تأمل این قانون را به نحوی توجیه کنیم که ما چنین کردیم - باز هم بند «ب» تبصره 6 قابل توجیه شرعی نیست، پس متولیان امر تقنین و قضا باید به فکر بازنگری و اصلاح آن برای تأمین رضا و نظر شارع مقدس باشند.

«و آخر دعوانا أن اللهم علمنا ما لانعلم و وفقنا للعمل بما علمتنا به»

کتاب نامه

طلاق حاکم از دیدگاه فقیهان متأخر

پیشگفتار

طلاق به وسیله حاکم شرع، از مسائل مورد توجه جوامع اسلامی - بخصوص جامعه تشیع - درباره زندگی مشترک زوجین است که از صدر اسلام تا کنون، رهبران دینی و فقهای اسلام، به صراحت و یا تلویح از آن سخن به میان آورده اند.

اسلام، طلاق را مباح دانسته و اختیار آن را به شوهر واگذار نموده است و برای این که مردان از طلاق نابجا سود نبرند و زنان، بی جهت به ستم گرفته نشوند، با منطقی حکیمانه، راه حل شایسته ای فراپیش نهاده است؛ زیرا اسلام هدف از پیوند مقدس زناشویی را دریافت آرامش روحی در سایه مودت و رحمت می داند و برای زنی که از سرپرستی شوهر و برخورداری از امکانات زندگی محروم گردیده و در عسر و حرج قرار گرفته، حق شکوه و کسب تکلیف قائل شده است.

طلاق، امری مهم است و باید هر نوع اظهار نظر قطعی درباره آن، به وسیله فقیهان صورت پذیرد تا اقدامی ناروا انجام نگیرد و از آن جا که فقهای متأخر، بیش از متقدمان در این باب سخن گفته اند، شایسته است که این مسأله را از منظر این عالمان دین، مورد بررسی قرار دهیم. بنابراین، مقصود را با طرح و کاوش سه محور ذیل پی می گیریم:

می گیرند و به حاکم شرع مراجعه می کنند.

خاطر حبس یا فقدان شوهرانشان با آن مواجه می شوند.

شایان ذکر است که تکرار برخی نکات در هر موردی، با رویکردی ویژه و حکمی

خاص بوده است.

کلیات

تعریف طلاق

طلاق در لغت به معنای رها کردن و ترک آمده است و از نظر شرع، گسستن پیمان ازدواج و جدا شدن زن و شوهر از یکدیگر است. ⁽¹⁾و از نظر ریشه، ممکن است به ماده «طلق» که به معنای درد طاقت فرسای زایمان می باشد، ⁽²⁾برگردد و شاید وجه این که جدایی زن از شوهر را طلاق نامیده اند، بی مناسبت نباشد؛ یعنی چه بسا که تحمل درد این جدایی به اندازه درد هنگام زایمان، سخت باشد، و به معنای گسستن پیمان ازدواج نیز گرفته شده است. ⁽³⁾به معانی دیگری نیز نزدیک به همین مضامین آمده است، ولی در واقع، برگشت همه به حقیقت واحدی است که رها شدن زن از قید زوجیت و سلطه شوهرش باشد.

در اصطلاح اهل شرع و مسلمانان، به خصوص مفسران و فقها، به معنای طلاق

دادن (برکنار کردن زوجه از همسری) آمده است. بعضی از مفسران گفته اند: طلاق به

معنای تطلیق است؛ مثل کلام و سلام به معنای تکلیم و تسلیم و در آیه « وَ إِنْ عَزَمُوا الطَّلاقَ ...» ⁽¹⁾و « الطَّلاقُ مَرَّتانِ ..» ⁽²⁾به همین معنی است. ⁽³⁾و در جای دیگر گفته اند: طلاق، باز کردن عقد نکاح است از جانب زوج به علتی ⁽⁴⁾، و در قرآن کریم هم از این مسأله به تعابیر مختلفی یاد شده است؛ زیرا گاهی پروردگار عالم فرموده است: « الطَّلاقُ مَرَّتانِ ...» ⁽⁵⁾و در جای دیگر فرموده است: « وَ سَرِّحُوهُنَّ سَراحاً جَمِیلاً ..» ⁽⁶⁾و یا می فرماید: « أَوْ فارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ » ⁽⁷⁾. البته این الفاظ مختلف به کار برده شده، ممکن است که در عین تقارن و عدم تفاوت، خالی از فایده و تنبه به آثار طلاق هم نباشد.

انقطاع شرعی رابطه زوجیت و انحلال نکاح، از راه اسبابی همچون فسخ، طلاق،

بذل مدت و... انجام می گیرد. البته هر یک از اینها دارای ماهیت حقوقی متفاوت با

دیگری می باشد و هر کدام آثار و شرایط خاصی دارد. لذا در این جا ذکر چند مورد از مختصات طلاق را لازم می دانیم

انحلال نکاح، چنین نیست. ⁽¹⁾

ازدواج کنند، ولی در فسخ و... چنین نیست. ⁽²⁾

جدایی در آن به وسیله بذل مدت با اتمام آن انجام می شود .⁽³⁾

ضرورت طلاق، به رغم ناخوشایندی آن

عقد ازدواج از جمله عقودی است که باید قابل انحلال باشد؛ چرا که گاه عللی پیش

می آید که ادامه زندگی مشترک زوجین را غیر ممکن یا طاقت فرسا و مملو از مفاسد می کند و اگر اصرار داشته باشیم که این قرارداد تا ابد بماند، سرچشمه مشکلات زیادی می گردد. لذا اسلام با اصل طلاق موافقت کرده است.

هم اکنون نتیجه ممنوع بودن کامل طلاق را در جوامع مسیحی ملاحظه می کنیم که

چگونه زنان و مردان زیادی هستند که به حکم قانون تحریف یافته مذهب مسیح علیه السلام طلاق را ممنوع می شمرند ⁽⁴⁾و قانونا همسر یکدیگرند، ولی در عمل، جدا از یکدیگر زندگی می کنند و حتی هر کدام برای خود، همسری غیررسمی انتخاب کرده اند! ⁽⁵⁾علت این است که گفته اند:

هرگاه زوجین توافق اخلاقی نداشته باشند یا علل دیگری در میان باشد و یکی از دیگری تنفر داشته باشد، تحریم طلاق و عدم اجازه جدایی، موجب از بین رفتن آزادی و رفاه زن و مرد است. هیچ عقل و وجدانی به بقا و استمرار چنین جهنم سوزانی حکم نمی کند.

هر قانون و دینی که طلاق را تحریم کند، بر خلاف فطرت بشر قدم برداشته است. لذا اسلام با آنکه طلاق را مکروه می داند، آن را امضا کرده است، با آن که سبب جدایی دو

رکن و پایه مهم خانواده می شود و به موجب روایات، «ابغض الحلال عند الله» ⁽¹⁾است، ولی چاره ای از تجویز آن نیست و وجودش از ضروریات زندگی است.

کلیسا با طلاق مخالف است و آن را تحریم می کند، اما چون این تحریم با فطرت بشر سازگاری ندارد، در دنیای مسیحیت می بینیم که سالانه حکم هزاران طلاق صادر می شود و این نیست مگر به آن جهت که طلاق، ضروری فطرت بشر است. ⁽²⁾

اما ضرورتی که باید به حداقل ممکن تقلیل یابد و تا آنجا که راهی برای ادامه زوجیت است، کسی سراغ آن نرود.

در روایتی از پیامبر اسلام صلی الله علیه واله نقل گردیده است: «... و ما من شیء أبغض إلی الله عز و جل من بیت یخرب فی الإسلام بالفرقة، یعنی الطلاق»؛ در پیشگاه خداوند، چیزی منفورتر از این نیست که خانه ای با طلاق ویران گردد. ⁽³⁾

امر طلاق به دست مرد است

به اتفاق فقهای مذاهب اسلامی - به حکم اولی - امر طلاق به دست شوهر است؛ زیرا اولا خطابهای قرآنی در این ظهور دارد که طلاق زنان به دست شوهران آنهاست و آیات ذیل گواه بر آن است:

« إِذا نَکَحْتُمُ الْمُؤْمِناتِ ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ . . . فَمَتِّعُوهُنَّ وَ سَرِّحُوهُنَّ سَراحاً جَمِیلاً » ⁽⁴⁾

« وَ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ . . أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ . . . » ⁽⁵⁾

« یا أَیُّهَا النَّبِیُّ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ . . أَوْ فارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ . . . » ⁽⁶⁾

« وَ إِنْ عَزَمُوا الطَّلاقَ » ⁽⁷⁾

و ثانیا حدیث مشهوری از پیامبر اسلام صلی الله علیه واله رسیده است که فرمودند : «الطلاق بید

من أخذ بالساق». ⁽¹⁾بنا بر نقل مرحوم حاجی نوری در مستدرک الوسائل، این حدیث از ابن أبی جمهور (محمد بن علی بن ابراهیم بن أبی جمهور) از درر اللالی نقل شده است. قبل از ایشان، مرحوم شیخ طوسی هم در الخلاف ⁽²⁾آن را با اندک تفاوتی آورده است و همچنین شهید ثانی در شرح لمعه دمشقیه آن مضمون را ذکر کرده اند و معمولا سایر فقها هم در مباحث طلاق به آن مضمون اشاره می کنند و بلکه به آن استناد می جویند. ⁽³⁾

در جوامع حدیثی اهل سنت نیز از ابن عباس روایت شده است که :

أتی النبی صلی الله علیه واله رجل فقال: یا رسول الله سیدی زوجنی أمته و هو یرید أن یفرق بینی و بینها، قال: فصعد رسول الله صلی الله علیه واله المنبر فقال: یا أیها الناس ما بال أحدکم یزوج عبده أمته، ثم یرید أن یفرق بینهما، إنما الطلاق لمن أخذ بالساق. ⁽⁴⁾

از احادیث دیگری هم که در بعضی از کتب روایی و تفسیری شیعه ذکر شده است،

می توان به عنوان مؤید این مطلب استفاده کرد. از آن جمله، خبری است که علامه

مجلسی به نقل از خصال صدوق بیان کرده است و در بخشی از آن به این موضوع تصریح شده است:

محمد بن حماد حارثی از امام صادق علیه السلام روایت می کند که پیامبر اسلام صلی الله علیه واله فرمود: پنج کس [گروه] هستند که دعایشان مستجاب نمی شود، یکی مردی است که خداوند طلاق زنش را به دست او گذارده است و در حالی که همسرش او را اذیت میکند و او هم قادر بر پرداخت مخارج می باشد، او را رها نمیکند... ⁽⁵⁾

و دیگر حدیثی است که محدث نوری از تفسیر امام حسن عسکری علیه السلام نقل کرده است:

امیر مؤمنان، علی علیه السلام فرمود: از رسول خدا صلی الله علیه واله شنیدم که فرمود: سه دسته دعایشان مورد پذیرش خداوند قرار نمی گیرد، بلکه پروردگار عالم بر آنها سخت می گیرد و مورد سرزنششان قرار می دهد، از آن جمله است مردی که دارای همسر بدرفتاری است و آن زن او را اذیت میکند و به او خسارت مادی یا معنوی می رساند و دنیا را بر او ناپسند کرده و بر شوهر خشم می کند و از او خرسند نیست و آخرت مرد را خراب می کند [ با همه این گرفتاریهایی که می آفریند،] آن مرد [ دست به دعا برمی دارد و فقط میگوید خدایا مرا از دست این زن رهایی ده! خداوند به این مرد می فرماید: ای نادان! من تو را از او رهایی دادم؛ طلاقش را به دست تو قرار دادم و نجات از دست او، طلاقش می باشد، و دور کن او را از خودت، همچنان که جوراب کهنه و پاره را به دور می افکنی. ⁽¹⁾

انواع طلاق

جداییهایی که در قالب طلاق بین زن و شوهر ممکن است اتفاق بیفتد، دارای چند صورت است: .

راضی شده، او را طلاق می دهد. این نوع طلاق را در فقه، «بائن خلعی» می نامند.

شوهر باز هم از طلاق خودداری می کند و زن برای نیل به مفارقت از زوج، مالی (که از مهریه اش بیشتر نباشد) به او می بخشد تا او را کاملا راضی بر طلاق کند و مرد هم بعد از اخذ آن مال، زن را طلاق می دهد. به این نوع طلاق «مبارات» گویند و از جمله طلاقهای «بائن» می باشد.

طول زندگی، به علل گوناگونی دچار مشکل شده اند؛ از آن جمله است: اذیت و آزار شوهر یا رفتارها و کردارهای ناشایست او از قبیل فحاشی با رعایت نکردن حقوق واجب زن در امر خوراک، پوشاک، مسکن، حضور در منزل، تهیه نکردن حداقل امکانات اولیه و لازم برای زندگی و امرار معاش زن و یا دوری و غیبت طولانی غیرموجه شوهر یا به حبس طولانی گرفتار شدن او و یا مفقودالاثر شدنش. زنانی که بدین گونه در عسر و حرج قرار گرفته اند، - در صورت تمایل و اصرار به طلاق - باید به حاکم شرع (مجتهد جامع الشرایط) مراجعه نموده و از او الزام شوهر به انجام تکالیف همسرداری را طلب کنند و در صورت سرپیچی زوج از دستور حاکم، وی به عنوان ولی ممتنع، می تواند آن زن را طلاق دهد؛ همچنان که درباره زوج مفقودالاثر هم بعد از طی مراحل شرعی و قانونی و سپری شدن مدت لازم و جستجوی به قدر کافی، چنین عمل می کند.

مشهور فقها این نوع طلاق را رجعی می دانند، ولی آیة الله خویی رحمة الله درباره طلاق حاکم، قائل به تفصیل شده است؛ زیرا در جایی می فرماید:

طلاق ولی یا حاکم، رجعی است و زن در دوران عده، واجب النفقة شوهر است و اگر زوج در بین عده حاضر شد، حق رجوع دارد و نیز اگر یکی از زن و شوهر در زمان عده

بمیرد، دیگری از او ارث می برد. ⁽¹⁾

و در جای دیگر درباره زوج ممتنع از انفاق می گوید:

حاکم می تواند زوج مستنکف از پرداخت نفقه را امر به انفاق و یا طلاق کند و اگر از دستورش سرپیچی کرد، زوجه او را طلاق دهد و ظاهر این است که این طلاق بائن می باشد و شوهر حق رجوع به آن زن را در بین عده ندارد. ⁽²⁾

در هر حال، این نوع طلاق است که در این نوشتار مورد بررسی قرار می گیرد.

پیش از پرداختن به اصل موضوع، این گروه از زنان را چنین دسته بندی می کنیم :

دسته اول، خود به دو گروه تقسیم می شود:

گروه اول، از دو حال بیرون نیست:

اینک به بحث اصلی «بررسی موارد طلاق به وسیله حاکم، به نظر جمعی از فقهای

متأخر» و پاسخ آنها به درخواست طلاق این گونه زنان می پردازیم.

امتناع یا عجز شوهر از تهیه نفقه

اشاره

در اسلام، نفقه (خوراک، پوشاک و مسکن) زن بر عهده شوهر است و اگر تهیه نکند،

همسرش می تواند از قاضی شرع، الزام او را بخواهد. این فرض تهیه نکردن نفقه (که شوهر، زنده و حاضر باشد) از دو حال خارج نیست: یا مرد توانایی دارد و استنکاف می کند یا این که فقیر و ناتوان است. بنابراین، مطالب این فصل را در دو بخش زیر ارائه می کنیم:

وظیفه حاکم شرع در مقابل زوج ممتنع

مناسب است در آغاز، این نوشتار را به سخنی از گفتار امام باقر علیه السلام در این باره زینت بخشیم :

ابوبصیر از امام باقر علیه السلام روایت کرده است که حضرت فرمود: کسی که دارای همسری است که همراه اوست و به اندازه کافی برای او لباس [که پوشش تن و حافظ عفاف او باشد] و غذا که رمق ایستادن روی پای خود داشته باشد، تهیه نکند، بر امام است که بین چنین زن و شوهری جدایی افکند. ⁽¹⁾

به ظاهر یکی از مؤیدات، بلکه مستندات فقهایی که در این مسأله اظهار نظر کرده اند، این قبیل روایات است که با توجه به آنها و تمسک به بعضی از قواعد عقلی و فقهی (لا حرج ولا ضرر) به ارائه راه حل برای نجات این دسته از زنان اقدام کرده اند و ذیلا به خلاصه گفتار شماری از آنان اشاره می کنیم:

شکی نیست در این که چنانکه زوج را حقوقی چند بر زوجه است که در تخلف از آنها زوجه ناشزه است، همچنین زوجه را بر زوج حقوقی چند هست که در تخلف آن، زوج ناشز می شود و حقوق زوجه بر زوج این است که نفقه و کسوه را موافق شریعت مقدسه بدهد... پس هرگاه زوج تخلف کرد از حقوق زوجه و مطالبه او نفعی نکرد، به حاکم شرع

رجوع می کند و بعد از ثبوت در نزد حاکم، او را الزام و اجبار میکند بر وفای حقوق و اگر تخلف کرد، تعزیر میکند و هرگاه زوجه راضی نمی شود بر بقای بر تحمل نشوز زوج، حاکم زوج را الزام می کند بر رعایت حقوق، یا بر طلاق دادن زوجه و هرگاه برای حاکم علم حاصل شود به این که زوج سلوک به معروف نمیکند و وفای به حقوق زوجه نمی کند، او را اجبار میکند بر طلاق و این اجبار منافی صحت طلاق نیست. ⁽¹⁾

فرموده است:

بعید نیست که حاکم شرع بتواند در مورد... شوهری که حاضر است، ولی معسر است و زن هم نمی تواند بر این حال صبر کند. در صورت درخواست زن، او را طلاق دهد. هرچند ظاهر کلمات فقها، عدم جواز این امر است؛ زیرا طلاق به دست مرد است «الطلاق بید من أخذ بالساق» ⁽²⁾ولی ممکن است گفته شود به استناد قاعده نفی ضرر و حرج؛ بویژه اگر زن، جوان باشد و صبر کردنش مستلزم مشقت شدید برای او باشد، حاکم شرع می تواند او را طلاق دهد... و بعد از بیان چند روایت... از اینها استفاده می شود که در صورت ندادن نفقه، شوهر مجبور به طلاق می گردد. ⁽³⁾

علما یادآور شده اند و از دلیلهای عام و خاص فراوانی نیز به دست می آید که اگر استمرار زندگی مشترک [به خاطر نرسیدن نفقه لازم به زن؛ خواه به علت عسر شوهر باشد یا امتناع او] زن را در مشقت شدید و مواجه با ضرر قرار دهد، برای حاکم شرع است که اگر شوهری زن خود را به آمرحاکم طلاق نداد، حاکم از باب اعمال ولایت، او را طلاق دهد. ⁽⁴⁾

در صورتی که شوهر از نفقه همسرش خودداری نماید، با این که زن استحقاق دریافت نفقه را داشته باشد، حاکم شرع، شوهر را وامی دارد که نفقه زوجه اش را بپردازد و در غیر آن صورت، طلاقش دهد. اگر زوج از انجام این حکم سرباز زد، خود حاکم شرع آن زن را طلاق می دهد. ⁽¹⁾

آنچه آیات شریفه [229، 230 و 231 سوره بقره و آیه دوم سوره طلاق] در آن ظهور دارد، این است که این آیات در صدد بیان حکم کبرای کلی است که هر شخصی در زندگی مشترک خود باید یکی از دو راه را بپیماید، یا همه حقوق همسرش را از نفقه گرفته تا سایر حقوق دیگری که بر عهده اوست - به نحو کامل ادا کند و امساک به معروف نماید یا به خوبی رهایش کند و پیوند زناشویی را از هم بگسلد تا زن، خود مستقلا زندگی بهتری را در پیش گیرد]... و جمله « وَ لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا »؛ [ و آنان را برای زیان رساندن نگاه مدارید تا به حقوقشان تعی کنید را هم مؤید برای این که بیش از این دو راه راه دیگری به روی مرد باز نمی باشد، قرار داده است و این احتمال می رود که این جمله از آیه شریفه برای تأکید همان حکم سابق - که امساک به معروف یا تسریح به احسان بود . آورده شده باشد... بعد از توجه و دقت کافی در آیات شریفه وارده در این موضوع، خصوصا فقرات « إِلاَّ أَنْ یَخافا أَلاَّ یُقِیما حُدُودَ اللَّهِ »، « فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا یُقِیما حُدُودَ اللَّهِ »،« مَنْ یَتَعَدَّ حُدُودَ اللَّهِ »، « إِنْ ظَنَّا أَنْ یُقِیما حُدُودَ اللَّهِ ،...» و « تِلْکَ حُدُودُ اللَّهِ یبینها» این مطلب روشن می گردد که در صورت اضرار و عسر و حرج بر زوجه، باید راه طلاق به روی او باز باشد؛ زیرا مراد از حدود در موارد فوق، احکام تکلیفی و مقررات نظم بخشنده به زندگی زناشویی و گرمابخش به کانون خانواده می باشد و همه اینها حکایت از اهتمام شارع بر اجرا و رعایت شدن این حدود، و برقرار شدن یک زندگی سعادتمند برای زن و شوهر

میکند... ولی این مقدار به تنهایی برای باز گذاشتن دست حاکم شرع بر اجبار زوج بر طلاق همسرش یا اقدام مستقیم خود او بر طلاق دادن زن مردی، کفایت نمی کند، مگر از این باب که حاکم شرع را ولی ممتنع بدانیم. ⁽¹⁾

علاوه بر این، روایت ابی بصیر از امام باقر علیه السلام نیز که در ابتدای مقاله ترجمه آن را ذکر کردیم همین مطلب را بیان می کند. ⁽²⁾

چنانچه زوج، متمکن از انفاق بر زوجه باشد و انفاق نکند و زن به مجتهد جامع الشرایط مراجعه نماید، مجتهد زوج را ملزم به انفاق یا طلاق می نماید. پس اگر از هر دو امتناع نمود و انفاق از مال زوج به زوجه یا اجبار زوج بر طلاق ممکن نشد، چنانچه زن میل به طلاق داشته باشد، مجتهد می تواند او را طلاق بدهد. ⁽³⁾

اختیار طلاق با زوج است و مفروض سؤال که زوج نفقه نمی دهد، اگر زوجه به وظایف زوجیت عمل کرد و ناشزه نبود و زوج هم قادر به انفاق بود، در صورت امکان، او را اجبار می کند به طلاق یا انفاق و در صورت عدم امکان، زوجه مراجعه می کند به حاکم شرع یا مجاز از طرف او، و حاکم شرع در صورت امتناع زوج از انفاق یا طلاق، زن را طلاق می دهد و البته در صورت تقاضای زن. ⁽⁴⁾

بنابراین فتواها، طبیعی است که در ماده 1129 قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران که برگرفته شده از فقه امامیه است، این مسأله چنین منعکس بشود:

در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه، زن می تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر را اجبار به طلاق می نماید.......

اگر مرد امتثال امر حاکم نکرد، ممکن است موضوع حرجی بشود. آن وقت به استناد ماده 1130 قانون مدنی، خود حاکم، طلاق می دهد.

وظیفه حاکم شرع در مقابل زوج عاجز از نفقه

در موردی که شوهر از دادن نفقه همسرش ناتوان باشد و زن دچار عسر و حرج گردد، آیا در فرض تقاضای طلاق از ناحیه زن، حاکم شرع می تواند مرد را مجبور به طلاق همسرش کند؟ و یا در صورت استنکاف مرد، آیا مجاز است که خود حاکم به عنوان ولی ممتنع، زن متقاضی را مطلقه سازد؟

در خلال سخن مرحوم سید محمدکاظم طباطبایی یزدی درباره زوج غایب مفقود الاثر به حکم این دسته از زنان هم اشاره ای شده است؛ زیرا در ادامه کلامش می فرماید:

... بعید نیست حاکم شرع بتواند در مورد شوهر مفقودی که زنده بودن او معلوم است، ولی همسرش نمی تواند صبر کند و انتظار بکشد، در صورت درخواست زن، او را طلاق دهد. همچنین ... و یا شوهری که حاضر است، ولی معسر است و توانایی دادن نفقه را ندارد و زن هم نمی تواند بر این حال صبر کند. هرچند که ظاهر کلمات فقها این است که حاکم نمی تواند زن را مطلقه و رهای از قید زوجیت کند؛ زیرا طلاق به دست زوج است «الطلاق بید من أخذ بالساق»، ولی ممکن است به استناد قاعدة نفی ضرر و حرج - به خصوص اگر زن، جوان باشد و صبر کردنش مستلزم مشقت شدید برای او گردد - حاکم شرع بتواند او را طلاق دهد ... ⁽¹⁾

آیة الله شیخ حسین حلی قدس سره برای این مطلب که در صورت عجز شوهر و عدم تقصیر او، حاکم می تواند در صورت تقاضای زن، شوهر را مجبور به طلاق همسرش کند نیز به صحیح فضیل بن یسار و ربعی از امام صادق علیه السلام استدلال می کند که در تبیین فرمایش حق تعالی: « مَنْ قُدِرَ عَلَیْهِ رِزْقُهُ فَلْیُنْفِقْ مِمَّا آتاهُ اللَّهُ ...» ⁽¹⁾فرمود: « إِنْ أَنْفَقَ عَلَیْهَا مَا یُقِیمُ ظَهْرَهَا مَعَ کِسْوَةٍ وَ إِلَّا فُرِّقَ بَیْنَهُمَا .» ⁽²⁾یعنی اگر غذا و پوشاک کافی از شوهر به زن رسید، باید زندگی کند، در غیر این صورت، از هم جدا می شوند.

همچنین به روایت ابن ابی عمیر استناد کرده است که گوید:

از جمیل بن دراج درباره نفقه زن پرسیدم، او در جواب گفت: عنبسه از امام صادق علیه السلام روایت کرد که امام فرموده: وقتی که شوهر پوشاک کافی برای زنش فراهم کند و به اندازه لازم غذا برایش تهیه کند، زن با آن زوج زندگی می کند؛ در غیر این صورت، مرد آن زوجه را رها سازد. ⁽³⁾

مرحوم شیخ حسین حلی قدس سره بعد از نقل این دو روایت صحیح فرموده است:

از این دو روایت برای ما روشن می شود که تأخیر شوهر از پرداخت نفقه به همسرش موجب گشوده شدن باب طلاق اجباری به روی حاکم شرع می شود؛ زیرا او در مقابل به خطرافتادن حقوق زن، مسؤول است و شرعا موظف به پیشگیری از تضییع حق او می باشد. کسی اشکال می کند: از محتوای بعضی از روایات دیگر فهمیده می شود که فرد (زوج) معسور (ناتوان) مستثنا شده است و این مسأله حق اجبار برای حاکم، مربوط به شوهر متمکنی است که از پرداخت نفقه همسرش استنکاف می ورزد؛ چون در خبری آمده است ⁽⁴⁾: «زنی از شوهرش، خدمت حضرت امیر علیه السلام شکایت نمود که نفقه به او نمی دهد و شوهرش هم ناتوان از تهیه آن بود، حضرت علی علیه السلام از محبوس کردن آن مرد خودداری کرد و فرمود: بی گمان با هر سختی و مشقتی، آسانی هم در پی خواهد بود.» ⁽⁵⁾

بنابراین، نباید به تقاضای زن، مردی را که از فراهم کردن نفقه همسرش ناتوان است، مجبور به طلاق کرد.

اگرچه این اشکال، توجیه اخلاقی دارد، ولی از آنجا که دامنه حقوق، محدود است و حوزه کار آن به وسعت دامنه اخلاق نیست، جای تأمل و ایراد بر آن هست و لذا مرحوم شیخ حسین حلی بدین صورت به آن پاسخ داده است:

روایت مذکور در این مقام (که زنی از امام درخواست کرده باشد که شوهرش را مجبور به طلاق او کند] نبوده است تا کسی به امتناع حضرت امیر علیه السلام از حبس کردن آن زوج استدلال کند و بگوید پس نمی شود شوهری را به خاطر عجز از تهیه نفقه همسرش مجبور به طلاق دادن کرد؛ زیرا زنی آمده محضر امیر مؤمنان علیه السلام و از شوهرش که فقیر بود و نفقه او را فراهم نمی کرد شکایت کرد، به یک معنا زن طلبکار بوده و از حضرت علی علیه السلام خواست که از راه حبس و زندانی کردن زوج مدیونش او را تحت فشار قرار دهد تا دنبال کار و کسب و تهیه روزی برود، پس تقاضای طلاق را نداشته، بلکه او به عنوان یک طلبکار از حاکم اسلامی خواسته است که شوهر مدیونش را از راه زندان کردن، وادارد که دنبال کار و تلاش و تهیه نمودن نفقه برای عیالات واجب النفقه اش برود ... و ممکن هم هست که امام با استفسار و توجه به اوضاع و احوال موجود، کشف کرده بود که زن، متقاضی طلاق نیست و راضی به ادامه زوجیت است، ولی از امام، واداشتن شوهرش به کار و تلاش برای تحصیل نفقه خانواده اش را تقاضا کرد. بنابراین، تنها عدم انفاق و اصرار بر استمرار به آن، موجب فتح باب برای اعمال طلاق اجباری از ناحیه حاکم شرع [اگر زن درخواست طلاق بکند] می تواند باشد؛ بدون این که از نظر عسر و حرج، به موقعیت زوج توجه شود. ⁽¹⁾

بنابراین، چه بسا مسأله عسر و حرج شوهر با عسر و حرج زن، متعارض شود و در جلوگیری از اجرای حکم طلاق اجباری، بی تأثیر نباشد و بعد به اطلاق روایت « وَ الَّا فُرِّقَ بَیْنَهُمَا» تمسک می شود.

همچنین به قاعده لاضرر که مستخرج از حدیث شریف نبوی: «لا ضرر ولا ضرار

فی الاسلام» ⁽¹⁾که در منابع مختلفی ⁽²⁾با تفاوتهایی آمده است، استناد می شود که عنایت به این و توجه به ضابطه فوق، مبنای آرای جمعی از فقها در این باره بوده است. از آن جمله، نظر شیخ انصاری رحمة الله است که درباره زنی که شوهرش مریضی جذام دارد و ادامه زندگی با چنان شوهری برای زن موجب ضرر (سرایت) است، فرمود:

زن می تواند برای نجات خود، به حاکم شرع مراجعه کند و او در صورت تشخیص ضرر و حرج بر زن، شوهر را مجبور بر طلاق میکند. ⁽³⁾

سید محمد کاظم یزدی قدس سره نیز در ادامه کلامشان - با دیدی وسیعتر - می فرماید:

... شوهری که حاضر است، ولی معسر است و قدرت فراهم آوردن نفقه همسرش را ندارد و زن او هم نمی تواند بر این حال صبر کند ... به استناد قاعده نفی ضرر و حرج - به خصوص اگر زن، جوان باشد و صبر کردنش مستلزم مشقت شدید بر او شود . ممکن است گفته شود حاکم شرع می تواند او را طلاق دهد. ⁽⁴⁾

همچنین علامه شیخ محمد حسین کاشف الغطاء هم در این باره قریب به همین

مضمون را بیان کرده اند:

... ادله عامه و خاصه بسیاری داریم مبنی بر این که حاکم شرع در صور عدیده ای ولایت بر طلاق دارد که قدر جامع آنها مواردی است که از بقا و ادامه زوجیت، ضرر و مشقت شدید بر زن لازم بیاید ....⁽⁵⁾

آیة الله شیخ حسین حلی رحمة الله برای این مسأله به آیه شریفه «و لاتمسکوهن ضرار» هم استناد جسته است که این خود می تواند دلیل بر این مطلب باشد که ادامه زندگی زناشویی که موجب ضرر بر زن باشد، ناپسند و ممنوع است. ⁽⁶⁾ایشان در نهایت می فرمایند:

بنابراین، به صرف عدم انفاق و اصرار بر ترک ( نفقه از ناحیه شوهر) راه و باب طلاق اجباری به روی حاکم شرع باز خواهد شد، بدون این که او بخواهد به وضعیت و موقعیت شوهر نگاه کند که او تمکن بر پرداخت نفقه همسرش دارد و نمی دهد یا معسر و ناتوان است. ⁽¹⁾

البته در پایان، تذکر این نکته خالی از لطف نیست که این حق (اجبار بر طلاق و یا

اجرای طلاق به عنوان ولی ممتنع) از شؤون آن قاضی و حاکمی است که دارای شرایط شرعی حاکم شرع (علما، عملا، عداله و...) باشد، والا چه بسا که موجب افساد در زندگیها و اختلاط انساب و تحریم حلال و تحلیل حرام بشود. شاید برای توجه به همین مسأله است که حتی الامکان در محاکم جمهوری اسلامی سعی می شود که دعاوی خانوادگی و مسائل مربوط به ازدواج و طلاق و اثبات نسبت، به دادگاههای ویژه (مدنی خاص) ارجاع شود.

فقها و مواجه شدن زن با عسر و حرج

از دیدگاهها و فتاوایی که در سابق مطرح شد، می توان تا حدی برای این مبحث هم بهره جست، ولی از آنجا که روایاتی درباره وظیفه حاکم در مقابل زوج ناتوان از نفقه وجود دارد و ظن قوی می رود که فتاوای علما علاوه بر قواعد نفی عسر و حرج و لاضرر، مستند به همان روایات نیز باشد. هرچند که در بعضی از آن نظرها، اشاره ای کوتاه به آن قواعد - مخصوصا مسأله مشقت - گردیده است، لکن از انصراف و ظهور آنها چیزی زاید بر موضوع (ترک نفقه) که بحث شد، استفاده نمی شود؛ مگر از راه تنقیح مناط (تعیین و تعمیم علت حکم). ولی می توان از قاعده نفی عسر و حرج و لاضرر، علاوه بر ترک انفاق، در سایر مواردی که زن در دام مشکلاتی از قبیل بد اخلاقی و سوء معاشرت زوج و یا ابتلای او به بیماریهای صعب العلاج و یا مسری؛ همچون هاری، جنون، جذام و... که

از مصادیق بارز ضرر است، اسیر می شود، کمک گرفت و برای زن حق مراجعه به حاکم شرع را قائل شد تا از آن طریق، شوهر مجبور به طلاق زن بشود. در غیر آن صورت - بر فرض اثبات حرجی بودن موضوع و تشخیص این که استمرار زوجیت، چه بسا موجب ضرر مادی و یا معنوی گردد . قاضی شرع به عنوان ولی ممتنع و یا متولی امور حسبی ⁽¹⁾می تواند آن زن را طلاق دهد؛ هرچند که شوهر او راضی نباشد؛ زیرا خداوند راضی نیست بنده ای از بندگانش که در دام طوفان مهلکی گرفتار آمده است، همچنان در آن گرفتاری باقی بماند. باید ناجی و چاره ای باشد.

هرچند که از مباحث فصل قبل، پاسخ این مسأله هم روشن می شود، ولی برای تبیین و تأکید بیشتر آن، در این جا هم به بخشهای دیگری از آرای ذکر شده جمعی از فقهای متأخر اشاره می شود.

شکی نیست در این که چنانکه زوج را حقوقی چند بر زوجه است که در تخلف از آنها زوجه ناشزه می شود، همچنین زوجه را بر زوج حقوقی چند است که در تخلف از آن، زوج ناشز می شود و حقوق زوجه بر زوج این است که نفقه و کسوه را موافق شریعت مقدسه بدهد و با او بدون وجه شرعی، کج خلقی نکند و او را اذیت نکند. پس هرگاه زوج تخلف کرد از حقوق زوجه و مطالبه زوجه نفعی نکرد، به حاکم شرع رجوع میکند و بعد از ثبوت در نزد حاکم، او را الزام و اجبار میکند بر وفای حقوق و اگر تخلف کرد،

تعزیر میکند و هرگاه زوجه راضی نمی شود بر بقای بر تحمل نشوز زوج، حاکم الزام می کند زوج را بر رعایت حقوق یا طلاق دادن زوجه، و هرگاه برای حاکم علم حاصل شود به این که زوج سلوک به معروف نمیکند و وفای به حقوق زوجه نمی کند، او را اجبار میکند بر طلاق و این اجبار، منافی صحت طلاق نیست. ⁽¹⁾

البته آن طور که از سخن ایشان در باب قضا فهمیده می شود، تمایلی به این که حاکم خودش مباشرتأ حق طلاق دادن زن کسی را داشته باشد، به دست نمی آید و حتی وقتی سخن از مسأله عسر و حرج به میان می آید به عنوان مثال می فرماید:

در مسأله زوج مفقود، اگر فحص ممکن نشد، زوجه اش حق ندارد با دیگری ازدواج کند؛ هرچند گرفتار عسر و مشقت شدید باشد... و استدلال به قاعده نفی حرج و لاضرر در این مورد، غفلت از تحقیق و اثبات حق است. ⁽²⁾

مرحوم شیخ انصاری در ضمن بیان وجه رد قول دوم، می فرماید:

در صورتی که زن از معاشرت با او ضرر ببیند، می تواند اجبار او را بر طلاق، از حاکم بخواهد و رهایی آن زن و نجات او از این مشکل - با وجود ضرری بودن - با مجبور شدن

زوج به وسیله حاکم بر طلاق، ممکن می شود. ⁽¹⁾

البته همچنان که از ظاهر فرمایش شیخ هویداست، ایشان فقط مسأله طلاق از طریق مجبور شدن مرد توسط حاکم را مطرح کرد و ممکن دانست، ولی این مطلب به دست نمی آید که طلاق خود حاکم را هم در صورت استنکاف و امتناع مرد از دستور حاکم، جایز بدانند.

هرچند ظاهر کلمات فقها عدم تجویز این امر است، زیرا طلاق به دست مرد است « الطلاق بید من اخذ بالساق»، ولی ممکن است گفته شود به استناد قاعده نفی ضرر و حرج، مخصوصا اگر زن، جوان باشد و صبر کردنش مستلزم مشقت شدید برای او باشد، حاکم شرع می تواند او را طلاق دهد ... و در صورتی که بقا و استمرار زوجیت موجب گردد که زن به گناه افتد، به طریق اولی، بلکه لازم است که حاکم، آن زن را طلاق دهد تا از ارتکاب معصیت محفوظ بماند. ⁽²⁾

دلیلهای عام و خاص فراوانی دلالت دارد بر این که حاکم شرع در موارد مختلفی، بر طلاق زوجه فرد دیگر ولایت دارد که جامع آنها این است که باقی ماندن زن بر زوجیت شوهرش موجب مشقت شدید و ضرر رسیدن بر وی گردد... پس وقتی برای حاکم شرع ثابت شود که باقی ماندن زنی بر زوجیت مردی، موجب ضرر شدید و در تنگنا قرار گرفتن او خواهد شد و خود زن هم حاضر به تحمل آن مشکل نباشد، بلکه تقاضای طلاق بکند، حاکم شرع شوهر او را مجبور به طلاقش می کند، اگر از امتثال امر حاکم شرع سر برتافت، آن وقت برای خود حاکم رواست که آن زن را طلاق دهد. ⁽³⁾

مدعایش استناد جسته، می فرماید:

شاید این جمله از آیه شریفه، تأکید همان حکم سابق [ امساک به معروف یا تسریح به احسان] باشد مطلوب ما هم همین است و بعد از نظر به آیات شریفه 229 تا 231 از سوره بقره و آیه دوم سوره طلاق، این مطلب واضح می شود که در صورت اضرار و توجه عسر و حرج بر زوجه، باید راه طلاق به روی او باز باشد؛ زیرا مراد از حدود در این موارد، قوانین آمره برگشت کننده به افراد به تنهایی نمی باشد، بلکه مراد، قوانین و مقررات تنظیم کننده و الفت بخشنده به زندگی زناشویی می باشد؛ هرچند به عنوان مصداقی از حدودالله باشد و همه اینها دلالت بر اهتمام شارع دارد بر محافظت و رعایت این حدود برای استواری و پایداری یک زندگی سعادتمندانه برای زن و شوهر. البته این مقدار به تنهایی مجوز برای گشوده شدن راه طلاق زن به روی حاکم شرع نمی شود تا او بتواند حتی با اکراه و الزام، مرد را مجبور به طلاق دادن زوجه اش کند؛ مگر از این روی که او را ولی ممتنع بدانیم و مجاز به انجام طلاق باشد. مضاف بر این که روایت ابوبصیر: «علی الأمام أن یفرق بینهما» همین معنی را می رساند. ⁽¹⁾

محضر مبارک رهبر عالیقدر انقلاب اسلامی ایران حضرت آیة الله العظمی امام خمینی دامت برکاته. پس از سلام و اهداء تحیت، پاره ای از مسائل در شورای نگهبان مورد اختلاف قرار میگیرد، و بالنهایه نظر شریف متبع است، من جمله از این مسائل، موادی

است از قانون مدنی که اخیرا مورد بررسی و اصلاح قرار گرفته است که یکی از مواد مربوط به طلاق، این است: در صورتی که ادامه زندگی زناشویی برای زن، موجب عسر و حرج باشد، می تواند با مراجعه به حاکم شرع تقاضای طلاق کند و حاکم پس از بررسی و ثبوت موضوع، شوهر را اجبار به طلاق کند و چنانچه مرد از طلاق ابا کند، حاکم شخصا اقدام به طلاق نماید. در این جا بعضی از فقهای شورا نظر منفی دارند و میگویند آنچه مستلزم حرج است، لزوم عقد در نکاح است و بر فرض که ادله حرج در این جا حاکم باشد، می تواند لزوم عقد را بردارد و برای زن حق فسخ ایجاد کند و با توجه به اینکه موارد فسخ، اجماعا محدود است و این مورد جزء آن موارد نیست، پس حق فسخ قهرأ منتفی می شود، عده ای از فقها می گویند که علت حرج در این جا تنها لزوم عقد نیست، بلکه انحصار طلاق به دست مرد، منشأ حرج است و ما به ادله حرج، این انحصار را بر می داریم و با مراجعه به حاکم احتیاط و ثبوت موضوع در نزد حاکم، مرد مجبور به طلاق می شود و یا حاکم طلاق می دهد. با توجه به این نظرات، نظر مبارک را مرقوم فرمایید....

امام خمینی رحمة الله در پاسخ چنین فرمودند:

طریق احتیاط آن است که زوج را با نصیحت والا با الزام وادار به طلاق نمایند و در صورت میسر نشدن، به اذن حاکم شرع طلاق داده شود. ⁽¹⁾

اگر زن و شوهر از همدیگر کراهت داشتند، حاکم شرع، آنها را به داوری و دو نفر از خویشاوندان هریک ارجاع می دهد و در صورت عدم موفقیت آنها و استمرار

ناسازگاری، اگر زن عامل اختلاف بود و یا تقصیر به هر دو نفر از زن و شوهر متوجه باشد، زن باید صبر کند و اما اگر شوهر، عامل و فراهم آورنده شقاق و ناخرسندی باشد، زن می تواند به حاکم شرع، مرافعه و شکایت ببرد و او مرد را به ادای حقوق و به نیک انجام دادن وظایفش و یا طلاق دادن زن الزام میکند و اگر زوج هیچ یک از این دو راه را

نپذیرفت، حاکم (مجتهد جامع الشرایط) آن زن را طلاق میدهد. ⁽¹⁾

و بعید نیست که توجه به همین فتاوا، بخصوص عنایت به پاسخ مرحوم امام خمینی

در جواب به پرسش و استفتای شورای محترم نگهبان از ایشان، قوه مقننه جمهوری

اسلامی را بر آن داشت که در بازنگری سال 1370، ماده 1130 قانون مدنی را به این صورت اصلاح و تصویب کند:

در مورد زیر، زن می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید. در صورتی که برای محکمه ثابت شود که دوام زوجیت موجب عسر و حرج است، می تواند برای جلوگیری از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن، به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود.

فقدان یا حبس شوهر

اشاره

زنانی که شوهرانشان مفقودالاثر یا محبوس به زندان ابد گردیده اند، از دو حال بیرون نخواهند بود:

نباشد که به هر عنوانی، نفقه عیال واجب النفقه او را بدهد و خود زن هم از خویش مالی نداشته باشد و امکان اشتغال او برای تحصیل درآمد مورد نیاز زندگی اش نیز فراهم نگردد.

در چنین صورتی - آن طور که از گفتار جمعی از فقها استفاده می شود - زن می تواند با مراجعه به حاکم شرع، از او کمک بگیرد و در نهایت، با اجازه حاکم شرع و بلکه توسط او به ولایت از شوهر زن مطلقه شود.

در این جا به نظر شماری از فقها اشاره می شود:

.. آیة الله سید محمدکاظم یزدی قدس سره می فرماید:

بعید نیست حاکم شرع بتواند در مورد شوهر مفقودی که زنده بودن او معلوم است، ولی همسرش نمی تواند صبر کند، در صورت درخواست زن، او را طلاق دهد. همچنین شوهری که در حبس ابد به سر می برد... ولی معسر است و توانایی دادن نفقه را ندارد و زن هم نمی تواند بر این حال صبر کند... هرچند ظاهر کلمات فقها بر عدم جواز این امر است؛ زیرا طلاق به دست مرد است «الطلاق بید من أخذ بالساق» ولی ممکن است گفته شود. به استناد قاعده نفی حرج و لاضرر - به خصوص اگر زن جوان باشد و صبر کردنش موجب مشقت شدید بر او شود . حاکم شرع می تواند او را طلاق دهد و به خاطر آنچه از بعضی روایات؛ مثل صحیح ربعی و فضیل بن یسار، و صحیح ابن ابی عمیر از جمیل بن دراج از عنبسه و صحیح ابن بصیر از امام باقر علیه السلام و آنچه از امام صادق علیه السلام به نقل از پیامبر اسلام صلی الله علیه واله روایت شده است که فرمود: «من به هر مؤمنی از خودش سزاوارترم و بعد از من هم علی علیه السلام أولای از آنها به امورشان خواهد بود، و از معنای این کلام سؤال شد، حضرت فرمود: هر کس دین و عیالی به جای گذارد، پس بر من است ( رتق و فتق امرش و تعیین تکلیف زوجه اش و اگر مالی از خود به جای گذاشت، برای ورثه اش خواهد بود. از این قبیل اخبار استفاده می شود که اگر زوج نفقه نداد، حاکم او را اجبار بر طلاق همسرش میکند و اگر مرد حضور نداشت و تا اجبارش کنند امام علیه السلام و یا حاکم شرع به نیابت از او متولی امر خواهد شد و اگر باقی گذاردن زن بر زوجیت چنین شوهری، موجب گردد که او قهرا و یا به اختیار خود مرتکب حرام شود، به طریق اولی، بلکه از جهت محافظت او و پیشگیری از افتادنش به دامن گناه، طلاق دادن او لازم

است. ⁽¹⁾

2 نظر آیة الله شیخ محمد حسین کاشف الغطاء (متأخر از صاحب عروه) هم درباره موارد طلاق حاکم، نزدیک به رأی و استدلال مرحوم سید محمدکاظم یزدی می باشد. او در تحریر المجله - در ضمن اینکه فقه شیعه را در مقابل قوانین حاکم بر قلمرو عثمانی بیان می کند که حدی بیانگر آراء و استنباطهای شخصی و مبانی فقهی ایشان هم می باشد، ۔ می نویسد:

فقها بیان داشته اند که وقتی از زوج غایب مفقودالاثر اطلاعی حاصل نشد و کسی هم حاضر نشد نفقه زوجه اش را بدهد، زن می تواند به حاکم شرع مراجعه کند و ایشان هم فحص لازم را درباره سرنوشت شوهرش انجام میدهد و بعد از سپری شدن مدت مقرر شرعی (چهار سال) و نا امید شدن از او، همسرش را طلاق میدهد... و طلاق به وسیله حاکم شرع را فقها فقط به همین مورد منحصر کرده اند و آن هم بدین کیفیت مخصوص. با این که دلیلهای عام و خاص فراوانی دلالت دارد بر اینکه حاکم شرع در موارد مختلفی ولایت بر طلاق دادن زن دیگران دارد که جامع آن موارد این است که «باقی ماندن زن بر زوجیت شوهر موجب مشقت شدید و متضرر شدن او بشود» مثل شوهر غایبی که جا و مکان او معلوم است، ولی از پرداخت نفقه زوجه اش امتناع می کند؛ خواه که خودداری او از روی ظلم و تعدی باشد و یا عدم توانایی. بلکه این حکم حتی درباره زوج حاضری که از ادای نفقه همسرش استنکاف می کند، جاری خواهد بود. و نیز درباره مرد زندانی که به حبس ابد یا 15 سال و بلکه کمتر از آن محکوم شده است، در صورتی که مالی ندارد که حاکم شرع بتواند از آن، مخارج لازم همسر او را بدهد و کس دیگری هم نباشد که از راه قرض به مرد (زندانی) یا تبرعا نفقه عیال او را فراهم کند و خود زن هم قدرت بر تحصیل معاشش از راه انجام کارهای مناسب با شؤون خود را نداشته باشد نیز این حکم جاری است و حاکم شرع می تواند آن زن را با طلاق، از عسر و حرج و ضرر خارج کند. ⁽²⁾

علامه کاشف الغطاء در تحریر المجله متفاوت است؛ زیرا ایشان در منهاج الصالحین نسبت به مرد غایبی که زنده و محل زندگی او معلوم است، می فرماید:

همسر چنین مردی باید صبر کند و اگر اطلاعی از او در دست نباشد و ولی زوج از مال او یا از مال خودش نفقه زن را بدهد، باز هم باید صبر کند و اگر برای شخص غایب مالی نبود و ولی او هم از مال خودش نفقه زن او را نداد، در این فرض اگر زن صبر کرد، مشکلی نیست، و اگر حاضر نشد با این وضعیت بسازد، نظر مشهور فقها این است که زن می تواند به حاکم شرع مراجعه کند و او چهار سال به این زن مهلت میدهد (به عبارتی از او فرصت می خواهد) و در طول این مدت، نسبت به شوهر او تحقیق و تفحص می کند. اگر معلوم شد که زنده است، باز زن باید صبر کند و اگر اطلاع حاصل شد که مرده است، عده وفات نگه می دارد، و اگر قضیه در پرده ابهام باقی ماند و مدت سپری شد، حاکم به ولی آن مرد دستور می دهد که آن زن را طلاق دهد و اگر او از امتثال این امر سرپیچی کرد، حاکم شرع او را مجبور می کند، و اگر برای آن زوج مفقودالاثر، ولی نبود یا بود، اما اجبار او بر طلاق همسر مولی علیهش ممکن نشد، حاکم شرع، خودش آن زن را طلاق می دهد و زن عده وفات نگه می دارد. ⁽¹⁾

از مسأله 1469 همین کتاب، مغایرت مبنا و رأی ایشان با دیدگاه آن دو بزرگوار - به خصوص با سخن مرحوم صاحب عروه - بیشتر آشکار می شود؛ زیرا می گوید :

بعضی از بزرگان (ظاهرا مراد ایشان، مرحوم سید محمدکاظم یزدی باشد) ذکر کرده اند: « مفقودی که زنده بودن او معلوم است، در صورتی که زنش نتواند صبر کند، حاکم شرع می تواند او را طلاق دهد، و همچنین زندانی ابدی که آزادی او به هیچ وجه ممکن نیست، اگر زنش راضی به تحمل و صبر بر این حالت نباشد، (حاکم می تواند زن او را طلاق دهد، ولی این فرمایش، بعید به نظر می آید و بعید تر از آن، این کلام است که فرمود: «اگر چهار سال صبر کردن و تحقیق و تفحص موجب شود که زن در آن مدت مرتکب گناه بشود، حاکم شرع می تواند بدون رعایت تشریفات و قبل از به سر آمدن چهار سال، مبادرت به طلاق زوجه آن فرد مفقودالاثر بکند.» لازمه این سخن، این است

که هر وقت بر حال زنی خوف آن رفت که اگر مطلقه نشود، گرفتار معصیت گردد، بتوان او را بدون اجازه شوهرش طلاق داد، و إعدم صحت این مطلب، چنان است که می بینید. ⁽¹⁾

البته اگر مشکل همسر مرد مفقودالاثر، نرسیدن نفقه باشد، بعید نیست که از فحوای

پاسخ ایشان به استفتایی که درباره زوج غایب معلوم الاثر و المکان شده است که از

پرداخت نفقه به همسرش خودداری می کرده و طلاقش هم نمی داده، محل اختلاف نظر وی معلوم شود. ایشان برای حاکم شرع و وکیل مأذون از طرف او، حق طلاق دادن چنین زنی و حل مشکل آن را قائل شده اند. و به عنوان دلیل اولویت می توان استفاده کرد که درباره زوج مفقودالاثر هم اگر مشکل زوجه اش از جهت نفقه و دریافت نکردن خوراک و پوشاک لازم باشد و کسی هم متکفل پرداخت آن نشود، زن می تواند با مراجعه به حاکم شرع یا وکیل مجاز به دخالت در امور حسبیه او، به دست وی مطلقه شود؛ مضاف بر این که درباره نفقه، نص خاص هم وجود دارد که قبلا ذکرش به میان آمد.

بنابراین، اختلاف ایشان با مرحوم صاحب عروه، منحصر به این فرض می شود که صاحب عروه، صرف نظر از مشکل مالی و آمر نفقه، مسأله خوف از افتادن زن به حرام را نیز موجب باز شدن باب طلاق به دست حاکم می دانست، ولی مرحوم آیة الله خویی این را نپذیرفت و به فرمایش سید معترض بود. برای اطلاع بیشتر، عین آن استفتا و پاسخ به آن را متذکر می شویم

سؤال:

زنی که شوهرش او را بدون مجوز شرعی ترک کرده و سالیانی چند است که غایب

می باشد [و در حالی که زنده و معلوم المکان است] ملتزم به پرداخت نفقه همسرش

نمی باشد و با تقاضای او مبنی بر مطلقه ساختنش هم موافقت نمیکند و زن هم به

دلایلی مثل عدم دسترسی نمی تواند از حاکم شرع کمک بطلبد، چه بکند؟

جواب:

این زن اگر می خواهد خودش را از این تنگنا رهایی ببخشد، حکمش این است که از آن

مرد نفقه اش را مطالبه کند. اگر به خوبی جواب داد که چه بهتر، در غیر این صورت، زن از حاکم شرع می خواهد که او را به طلاقش وابدارد، و اگر آن مرد هر دو امر را رد کرد، حاکم شرع آن زن را طلاق می دهد، و اما اگر مراجعه به حاکم میسور نبود، زن باید بر آن حالی که دچار آن گردیده، پایداری کند. البته در صورت دسترسی نداشتن به خود حاکم شرع، رجوع به وکیل (مأذون در امور حسبی) او هم برای رفع مشکلش کافی خواهد بود. ⁽¹⁾

نظر امام خمینی قدس سره و مشهور فقها درباره شوهران مفقود شده

از آنجا که اطلاع از نظر مشهور فقها لازم است، در پایان این مبحث با ذکر دیدگاه امام خمینی قدس سره که موافق با قول مشهور فقهاست، به این مقصود نیز خواهیم رسید.

امام خمینی قدس سره درباره زوج غایب مفقودالاثری که اطلاعی از او در دست نیست، می فرماید:

در صورتی که مالی از زوج باقی مانده باشد، باید مخارج همسرش از همان مال تهیه گردد، و یا اگر ولی ای برای اداره امور آن مرد وجود دارد و عهده دار پرداخت نفقه زوجه او می گردد، یا شخص متبرعی پیدا شد و هزینه زندگی آن زن را تأمین کرد، بر او واجب است که صبر کند و منتظر بماند و به هیچ وجه مجاز به ازدواج نمی باشد تا این که یقین به مرگ شوهرش یا مطلقه شدن خود از ناحیه زوجش پیدا کند و اگر چنین نبود و صبر کرد، پس بر او باکی نیست و اگر صبر نکرد و خواست ازدواج کند، باید به حاکم شرع مراجعه کند و از زمان مراجعه، حاکم چهار سال منظور می کند و در آن مدت به جستجوی آن مرد مفقودالاثر می پردازد. بعد از آن مهلت، اگر اطلاعی از او به دست نیامد، و فرد غایب دارای ولی بود، حاکم شرع به او دستور می دهد زن مولی علیه یا موکلش را طلاق دهد و اگر او اقدام نکرد، حاکم او را بر انجام طلاق مجبور می کند، و اگر برای آن مرد، ولی نبود یا بود اما اجبارش بر طلاق آن زن ممکن نشد، حاکم شرع او را طلاق میدهد. ⁽²⁾

در قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران (ماده 1029) هم به پیروی از قول مشهور

فقها اشاره ای کوتاه به این مسأله شده است:

هر گاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقودالاثر باشد، زن او می تواند تقاضای طلاق کند. در این صورت، با رعایت ماده 1023، حاکم او را طلاق میدهد.

چکیده مطالب

می توان مواردی را که حاکم شرع می تواند زنی را به رغم نظر شوهرش - از باب انجام امر حسبی و یا به وظیفه و حق ولایی فقیه - طلاق دهد، به صور ذیل خلاصه کرد:

زوجه او تقاضای طلاق بکند، در نظر مطرح است:

الف) بعضی می گویند: چاره ای نیست؛ زن باید صبر کند و حاکم شرع نمی تواند آن زن را مطلقه کند.

ب) بعضی دیگر می گویند: خیر، در این صورت هم اگر زن متقاضی طلاق باشد و

راه دیگری برای تحصیل نفقه آن زن پیدا نشود، حاکم شرع می تواند شوهر او را الزام به طلاق دادن زوجه اش کند و اگر مرد بر این امر قاضی گردن ننهاد، حاکم فقیه آن زن را مطلقه میکند.

گرفته باشد، در این فرض نسبت به زنانی که شوهران آنها مفقودند، فقها متفقند که بعد از رعایت تشریفات (مهلت و تفحص چهار سال) حاکم، ولی زوج را الزام به طلاق زوجه مولی علیه او می کند و اگر ولی قهری نداشت، خود حاکم، آن زن را به ولایت از زوج، طلاق می دهد.

نتیجه گیری

پس از بررسی، دقت و مطالعه کتاب، سنت و نظریات فقهی جمعی از فقهای متأخر و معاصر، به این نتیجه می رسیم که اسلام، اختیار طلاق را به دست مرد نهاده است، اما از طرف دیگر، برای جلوگیری و رفع مشکلات مختلفی که پیش می آید، احکام و مقررات کلی دیگری وضع نموده است؛ مثلا ممکن است بعضی از مردها از این حق به صورت ظالمانه ای استفاده کنند و حتی در جایی که شرعا و عرفا مصلحت طلاق، به حال زوجین نافعتر است، ولی مرد به رغم اصرار زن بر جدایی از شوهر، او را طلاق نمی دهد و پافشاری مرد بر استمرار زندگی مشترک ممکن است گاهی به حدی بر زن مشقت آور شود که بعضی از افراد کم ظرفیت و ضعیف الایمان، به اقدامات مهلک نفس و نسل و حیثیت خانوادگی خود و شوهر دست زنند.

اسلام برای پیشگیری از بروز چنین فجایعی، احکام و مقررات کلی دیگری نیز دارد که عنایت به آنها برای نجات از این قبیل مسائل، مفید خواهد بود. قاعده لاضرر از

آن جمله است که فقهای اسلام آن را از مجموع آیات و روایات وارد در این باب انتزاع کرده اند که قاعده ای سودمند و دارای کاربرد وسیعی گردیده است.

و نیز از آن جا که اسلام، دین رحمت است و خداوند عالم، پیامبرش را «رحمه للعالمین» ⁽¹⁾خوانده است، نمی تواند نظاره گر این باشد که کسی دستوری از

مقررات آن را مستمسک خود قرار دهد و از آن سوء استفاده نماید، بلکه در اسلام،

مقررات دیگری نیز وضع شده است تا در صورت پیدا شدن مشکلی و در تنگنا قرار

گرفتن جمعی، عسرت و دشواری آنها مرتفع گردد. فقها از این قانون به قاعده نفی عسر و حرج تعبیر نموده اند؛ اما با توجه به این که تشخیص مصادیق ضرر و عسر و حرج، اگر مشکلتر از صدور و تعیین حکم شرعی نباشد، آسانتر نخواهد بود، شارع مقدس چنین مقرر کرده است که برای تشخیص حکمی و موضوعی این گونه موارد به خصوص در مسأله طلاق - حتما باید به امام معصوم یا نایب خاص و یا عام (مجتهد جامع الشرایط) او مراجعه گردد؛ زیرا گاهی عدم شناخت صحیح از نفس موضوعات، موجب توقف در اعلام نظر و یا تمسک به احتیاط می شود، و یا بر عکس، باعث صدور فتاوا و نظریات سطحی و سهل المؤنه و... از بعضی می شود، اما بعد از شناخت صحیح از موضوع در کنار علم، عدالت، تقوا، کیاست و مردم شناسی که معمولا انتظار می رود در مجتهد متصدی امر قضا باشد - ضریب اطمینان به صحت عمل و اقدامات قضایی او بسیار بالا می رود؛ لذا فقهایی که دیدگاههایشان بیان شد - با اندک اختلافی در تعابیر - در این امر که حاکم می تواند از راه قاعده لاضرر و نفی عسر و حرج و یا از باب اعمال ولایت (ولی ممتنع) از زن مستأصل متقاضی طلاق، رفع مشکل و جلوگیری از ضرر کند، اتفاق نظر دارند؛ بدین وسیله که شوهر آن زن را مجبور به طلاق دادن زوجه اش نماید و اگر

نپذیرفت، خود، او را طلاق دهد.

جمعی از فقهای معاصر، نظر خود را همراه با ذکر مبانی آن بیان کرده اند و دسته ای دیگر هم به روشنی فتوا داده اند که خود آن هم بیانگر دست یابی مجتهد به مدرکی معتبر و اتمام حجت بر او می باشد.

کتاب نامه

بخش دوم: حقوق جزا

اشاره

سید احمد سجادی نژاد

محاربه و افساد فی الارض در فقه و قوانین کیفری

محاربه در فقه

اشاره

أَنَّما جَزاءُ الَّذِینَ یُحارِبُونَ اللَّهَ وَ رَسُولَهُ وَ یَسْعَوْنَ فِی الارض فَساداً أَنْ یُقَتَّلُوا أَوْ یُصَلَّبُوا أَوْ تُقَطَّعَ ایدیهم وَ أَرْجُلُهُمْ مِنْ خِلافٍ أَوْ یُنْفَوْا مِنَ الْأَرْضِ ذلِکَ لَهُمْ خِزْیُ فِی الدُّنْیا وَ لَهُمْ فِی الْآخِرَةِ عَذابُ عَظِیمُ ⁽¹⁾.

لغت محاربه

محاربه از باب مفاعله به معنای مقاتله است. «حرب» مقابل «سلم» است. «دارالحرب» به بلاد کفار و مشرکان گویند که بین آنها و مسلمانان، صلح برقرار نیست. «رجل حرب» به معنای سخت کوش در جنگ است. «انا حرب لمن حاربنی »؛ یعنی با کسی که با من در جنگ و دشمن است، دشمنم. «حربه» آلت جنگ است. «حرب» سلب مال است. «حریبه» مالی است که از دست رفته است. «محراب» صدر مجلس و یا خانه است و به معنای قبله و مکان امام جماعت نیز آمده است. ⁽²⁾

شأن نزول و مفهوم آیه محاربه

مفسران درباره شأن نزول آیه شریفه محاربه اختلاف شدید دارند و بسیاری به این

اختلاف اشاره نموده اند. ⁽¹⁾

مرحوم شیخ طوسی نیز می گوید: آیه مورد اختلاف است که درباره اهل کتاب است

(که عهد ذمه را شکسته اند) و یا عرینیه (که مرتد شده اند) و یا قطاع الطریق (که فقهای اهل سنت به آن قائلند). ⁽²⁾

ماوردی در الحاوی، کفار محارب و اخبار به حکم خدا را هم اضافه نموده است و

می گوید:

صحیح در بین فقها این است که آیه درباره قطاع الطریق است؛ زیرا حکم اهل کتاب، مرتدین و قواعد جنگ با کار در غیر این آیه آمده است، پس باید آیه بیان کننده حکم جدیدی باشد و مراد از محاربه با خدا و رسول، محاربه با اولیای خدا و رسول است؛ (زیرا محاربه با رسول کفر است ⁽³⁾) چنانکه مراد از فساد در زمین شامل هر معصیتی نیست؛ زیرا خداوند احکام آنها را در جاهای خاص خود بیان کرده است، بلکه مراد، قطع طریق و ترساندن راهروان است و فقها نیز بر همین قولند. ⁽⁴⁾

مرحوم شیخ بعد از اشاره به اختلاف، می گوید: جمیع فقها (اهل سنت) گفته اند که

مراد از آیه، قطاع الطریق است، اما عموم اخبار ما می گوید: هر کسی اسلحه بکشد و مردم را بترساند. پس آنچه فقها گفته اند، اعتباری ندارد و معنای «یحاربون الله و رسوله»، محاربه با اولیای خدا و رسول است و فساد، همان اشهار سیف و ترساندن مردم است. ⁽⁵⁾

علامه طباطبایی در المیزان می گوید: گرچه بعد از محال بودن معنای حقیقی،

محاربه با خدا شامل هر نوع مخالفت با حکم خدا و شرع می شود، اما ضمیمه شدن

محاربه با خدا به محاربه با رسول، نشانگر این است که مراد از آیه شریفه محاربه، اخلال در امنیت عمومی جامعه اسلامی است که بانی و متولی آن جامعه، رسول خدا صلی الله علیه واله بوده است و سپس به امام و حاکم اسلامی محول شده است و مراد از افساد در زمین، قطع طریق است، نه هر نوع معصیت. ⁽¹⁾

مرحوم کلینی در کافی به نقل از امام صادق علیه السلام در شأن نزول آیه آورده است: عده ای از قوم بنی ضبه که مریض بودند، خدمت پیامبر صلی الله علیه واله آمدند و حضرت فرمود در مدینه بمانند تا برائت حاصل کنند و آنها را به جنگ بفرستد. آنها گفتند ما را به خارج مدینه بفرست. حضرت آنها را نزد شتران زکات فرستاد تا از شیر و بول آنها استفاده کنند و سلامت خود را باز یابند، اما وقتی خوب شدند و قدرت گرفتند، سه نفر از افرادی را که با شتران بودند، به قتل رساندند. خبر به پیامبر صلی الله علیه واله رسید و علی علیه السلام را در پی آنها فرستاد که در مرز یمن متحیر مانده بودند. آنها را اسیر کرد و نزد پیامبران آورد و آنگاه آیه نازل شد. ⁽²⁾

روشن است که شأن نزول آیه، هر کس یا هر چه باشد، مخصص ظاهر آیه واقع

نشده و به اطلات خود باقی است. از این رو، استدلال به ذیل آیه محاربه: «و لهم فی الآخرة عذاب عظیم» که: «اجرای حد بر مسلمان، کفاره گناه است و از طرف دیگر، آیه محاربه می گوید برای آنها در آخرت عذاب بزرگی است، پس آیه باید راجع به مشرکان باشد که در دنیا و آخرت عذاب می شوند، نه مسلمانان که با اجرای حد، عذاب آخرت از آنها برداشته خواهد شد.» ⁽³⁾صحیح نیست؛ زیرا اجرای حد بر مسلمان نیز بدون توبه نمی تواند کفاره گناه باشد و روایت حمران از امام صادق یا باقر علیهما السلام مبنی بر این که خداوند، کریم است و کسی را که بر او حد جاری شده است، در آخرت عقاب نمی کند ⁽⁴⁾، حمل بر توبه می شود و نیز استدلال به جمله «الا من تاب...» بر این که آیه

محاربه مختص به محارب مسلمان است و شامل مشرک نمی شود، ⁽¹⁾درست نیست؛ زیرا توبه از مختصات مسلمان گناهکار نیست، بلکه مشرک یا کافر هم که امنیت مردم را بر هم زده است، می تواند قبل از گرفتار شدن، از کفر و افساد و محاربه توبه نماید و دلیل بر این مدعی، آیه شریفه « فَاقْتُلُوا الْمُشْرِکِینَ حَیْثُ وَجَدْتُمُوهُمْ . . . فَانٍ تابُوا وَ أَقامُوا الصَّلاةَ وَ آتَوُا الزَّکاةَ فَخَلُّوا سَبِیلَهُمْ انَّ اللَّهَ غَفُورُ رَحِیمُ » ⁽²⁾است.

نتیجه مطالب فوق این است که آیه شریفه، مطلق است و شامل هر کسی که اسلحه

بکشد و به این وسیله موجب فساد در زمین شود: «کل من جرد السلاح لاخافة الناس» خواهد بود.

اجماع فقهای شیعه، اکثر اهل سنت ⁽³⁾و مفسران فریقین نیز با اندک تفاوتی، محارب را کسی می دانند که برای ترساندن دیگری اسلحه کشیده باشد.

تعریف محاربه از دیدگاه فقهای شیعه

آنچه اصحاب ما روایت کرده اند، این است که هر کس سلاح کشیده، مردم را بترساند، اعم از این که در خشکی یا دریا، در آبادی و یا صحرا باشد، محارب است. ⁽⁴⁾

و در نهایه آورده است:

محارب کسی است که سلاح میکشد و مورد تهمت (فساد) است؛ در شهر باشد یا غیر شهر، در بلاد شرک باشد یا بلاد اسلام، شب باشد یا روز. ⁽⁵⁾

هر کس اسلحه بکشد برای ترساندن مردم، در خشکی باشد یا دریا، در آبادی باشد یا

صحرا، نزد ما محارب است. ⁽¹⁾

هرکس برای ترساندن راهروان اسلحه بکشد؛ در خشکی باشد یا دریا و در شب باشد یا روز، محارب است. ⁽²⁾

و در نکت النهایه و شرایع الاسلام آورده است:

هر کس اسلحه بکشد؛ زن باشد یا مرد و در هر وقت یا مکان که باشد، محارب است. ⁽³⁾

هر کس برای ترساندن مردم اسلحه بکشد، در خشکی باشد و یا دریا، در شب یا روز، در شهر یا غیرشهر، محارب است و مردبودن شرط نیست، بلکه شوکت و غلبه شرط است. ⁽⁴⁾

محارب کسی است که برای ترساندن اسلحه بکشد، در شهر باشد یا غیر شهر، روز باشد یا شب؛ ولو زن باشد. مشروط بر این که مورد تهمت باشد. ⁽⁵⁾

محاربه کشیدن اسلحه است در خشکی یا دریا، برای ترساندن مردم در شهر باشد و یا غیر شهر، مرد باشد یا زن، قوی باشد یا ضعیف، از اهل شک باشد یا نباشد، قصد ترساندن مردم را داشته باشد یا نداشته باشد، بنا بر اصح اقوال به دلیل عموم آیه که شامل تمام موارد فوق می شود. ⁽⁶⁾

و در مسالک می گوید:

محارب هر کسی است که اسلحه بکشد و مراد از اسلحه، شامل عصا و سنگ نیز می شود و فرقی بین یک یا چند نفر نیست و نیز فرقی نمیکند مردم ترسیده باشند یا خیر و فرقی نمی کند که محارب، مالی هم برده باشد یا خیر، بلکه همین که به قصد این عمل خارج شده باشد، محارب است. چه در خشکی باشد و یا دریا، در شهر باشد یا غیر شهر، حتی اگر اسلحه کشیده و از داخل خانه چیزی گرفته باشد، در شب و یا روز، محارب است و ممکن است در عین حال، سارق هم باشد و فرقی بین زن و مرد نیست، به دلیل عموم آیه و در محارب زن فقط ابن جنید مخالف است. ⁽¹⁾

نزد ما محارب کسی است که برای ترساندن مردم مسلمان اسلحه نمایان کند و یا غیر اسلحه؛ مثل سنگ و امثال آن؛ در خشکی یا دریا، در شب یا روز، در شهر یا غیر شهر، در بلاد اسلام و یا غیره، به دلیل اطلاق نصوص و اجماع. مرد بودن شرط نیست، بلکه برای تحقق محاربه، شوکت و افساد شرط است. ⁽²⁾

هر کس که برای ترساندن اسلحه بکشد یا حمل کند، محارب است؛ ولو یک نفر علیه نفر دیگر، بر وجهی که اراده فساد بر آن عمل صادق باشد؛ در خشکی یا دریا، در شب یا روز، در شهر یا غیر شهر. ⁽³⁾

روایات محاربه

من شهر السلاح فی مصر من الأمصار فعقر اقتص منه و نفی من تلک البلد و من شهر

السلاح فی مصر من الأمصار و ضرب و عقر و اخذ المال و لم یقتل فهو محارب فجزائه جزاء المحارب و امره الی الامام علیه السلام ....⁽¹⁾

محمد بن مسلم از امام باقر علیه السلام نقل نموده است که آن حضرت فرموده اند: هر کس در شهری اسلحه بکشد و دیگری را مجروح کند، قصاص و نفی بلد می شود و اگر مجروح کند و مالی بگیرد و کسی را نکشته باشد، محارب است و مجازات محارب را خواهد داشت و انتخاب آن با امام علیه السلام است که او را بکشد یا یک دست و یک پای او را قطع کند.

من حمل السلاح باللیل فهو محارب الا أن یکون رجلا لیس من اهل الریبة. ⁽²⁾

هرکس در شب اسلحه حمل کند، محارب است، مگر این که مورد تهمت نباشد.

رجل یخرج من منزله یرید المسجد او یرید الحاجة فیلقاه رجل و یستعقبه فیضربه و

یأخذ ثوبه..؟ فقال علیه السلام : «هؤلاء من اهل هذه الآیة»: «انما جزاء الذین...». ⁽³⁾

سورة بن کلیب از امام صادق سؤال می کند: شخصی برای رفتن به مسجد و یا رفع

حاجت خود از منزل خارج می شود و کسی او را تعقیب و مضروب نموده و لباسش را می گیرد؟ امام علیه السلام فرمودند: این افراد مشمول آیه محاربه اند.

قال سألته عن رجل شهر الی صاحبه بالرمح و السکین فقال أن کان یلعب فلا بأس. ⁽⁴⁾

سؤال کردم اگر کسی علیه همراه و دوست خود نیزه و یا چاقو بکشد، حکمش

چیست؟ امام علیه السلام فرمودند: اگر بازی یا شوخی باشد، اشکال ندارد.