اشارة

سرشناسه:خوئی، ابوالقاسم، ۱۳۷۱ - ۱۲۷۸

عنوان و نام پدیدآور:مصباح الفقاهه/ من تقریر بحث... ابوالقاسم الموسوی الخوئی؛ لمولفه محمدعلی التوحیدی التبریزی

مشخصات نشر:قم: موسسه انصاریان، ۱۴۱۷ق. = ۱۹۹۶م = ۱۳۷۵.

مشخصات ظاهری:۷ ج.نمونه

یادداشت:کتابنامه

موضوع:معاملات (فقه)

شناسه افزوده:توحیدی، محمدعلی، ۱۳۵۳ - ۱۳۰۳، محرر

رده بندی کنگره:BP۱۹۰/خ‌۹م‌۶ ۱۳۷۵

رده بندی دیویی:۲۹۷/۳۷۲

شماره کتابشناسی ملی:م‌۷۵-۷۰۸۹

کتاب البیع

مصباح الفقاهه

من تقریر بحث... ابوالقاسم الموسوی الخوئی

لمولفه محمدعلی التوحیدی التبریزی

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

المعاملات و حکمة البحث عن حقیقتها

لا شبهة فی ان الإنسان مدنی بالطبع لا یمکنه الاستقلال بحوائجه کلها.

و إذن فیتوقف حفظ نظام النوع،و صیانة کیانه علی الاجتماع و تشریع المبادلة بین الأموال،بداهة أنه لو لم یشرع ذلک لاحتاج کل واحد فی حاجاته إلی التغالب، و التکالب،و المقاهرة،کما هو الحال فی سائر الحیوانات،و علیه فلا بد فی حفظ النظام من تشریع المعاملات.و علی هذا الضوء فلا مناص من معرفة أحکام المعاملات و تنقیح قواعدها و تبویب أبوابها.و بما أن اشتغال جمیع أفراد المکلفین بذلک یوجب اختلال النظام.وجب التصدی لها علیهم کفایة.

المال و حقیقته

ما هو حقیقة المال؟و ما هو الفارق بینه و بین الملک؟المال فی اللغة[1] ما ملکه الإنسان من الأشیاء،و فی العرف أن المالیة إنما تنتزع من الشیء بملاحظة کونه فی حد ذاته مما یمیل إلیه النوع،و یدخرونه للانتفاع به وقت الحاجة،

و یتنافسون فیه،و یبذلون بإزائه شیئا مما یرغب فیه من النقود و غیرها،ضرورة أن منا من الحنطة لیس کالمن من التراب،فإن الأول ینتزع منه عنوان المالیة دون الثانی.

و أما عند الشرع فمالیة کل شیء باعتبار وجود المنافع المخللة فیه،فعدم المنفعة المحلّلة(کالخمر و الخنزیر)لیس بمال.

ثم إن النسبة بین المال و الملک هی العموم من وجه،بدیهة أنه قد یوجد الملک و لا یوجد المال،کالحبة من الحنطة المملوکة،فإنها ملک و لیست بمال،و قد یتحقق المال،و لا یتحقق الملک.کالمباحات الأصلیة قبل حیازتها،فإنها أموال،و لیست بمملوکة لأحد،و قد یجتمعان،و هو کثیر.

ثم إنه لا وجه لتخصیص المال بالأعیان،کما یظهر من الطریحی فی مجمع البحرین[1]بل المال فی اللغة و العرف یعم المنافع أیضا،و لعل غرضه من التخصیص هو بیان الفرد الغالب.

الإضافة الحاصلة بین المال و مالکه

و حقیقة هذه الإضافة و أقسامها

ما هو حقیقة الإضافة بین المال و مالکه؟لا ریب فی أن الإضافة الموجودة بین المال و مالکه المسماة بالإضافة المالکیة علی أقسام،لأنها فی الواقع و نفس الأمر إما إضافة ذاتیة تکوینیة،أو إضافة عرضیة حاصلة بالأمور الخارجیة.

أما الأولی فکالاضافات الکائنة بین الأشخاص،و أعمالهم،و أنفسهم، و ذممهم،فإن إعمال کل شخص،و نفسه،و ذمته مملوکة له ملکیة ذاتیة،

و هو واجد لها فوق مرتبة الواجدیة الاعتباریة،و دون مرتبة الواجدیة الحقیقة التی هی للّه جل و علا.

و المراد من الذاتی هنا ما لا یحتاج تحققه إلی أمر خارجی تکوینی،أو اعتباری،و لیس المراد به الذاتی فی باب البرهان:أی ما ینتزع من مقام الذات، و لا الذاتی فی باب الکلیات الخمس:أعنی به الجنس،و الفصل.و هذا واضح لا ریب فیه.

و المراد من الملکیة الذاتیة لیس إلا سلطنة الشخص علی التصرف فی نفسه، و شؤونها،بداهة أن الوجدان،و الضرورة،و السیرة العقلائیة کلها حاکمة بأن کل أحد مسلط علی عمله،و نفسه،و ما فی ذمته:بأن یؤجر نفسه لغیره،أو یبیع ما فی ذمته،و من البین الذی لا ستار علیه:أن الشارع المقدس قد أمضی هذه السلطنة،و لم یمنع الناس عن التصرفات الراجعة إلی أنفسهم.

و لیس المراد من الملکیة هنا:الملکیة الاعتباریة،لکی یتوهم أن عمل الإنسان،أو نفسه لیس مملوکا له بالملکیة الاعتباریة.

و من هنا یتجلی لک:أنه لا شبهة فی صدق المال علی عمل الحر.و علیه فاستیفاؤه قهرا علیه موجب للضمان جزما.و کذلک الحال فی ضمان نفسه.غایة الأمر أن الشارع المقدس قد سلک فی ضمان النفس المحترمة،و ما یرجع إلیها من الأعضاء و الأطراف غیر ما سلکه فی ضمان الأموال،و جعل فی ذلک حدا خاصا و دیة مخصوصة.

و أما الثانیة(أعنی بها الإضافة العرضیة)فهی إما أن تکون إضافة أولیة و إما أن تکون إضافة ثانویة و الأولویة إما أصلیة استقلالیة،أو تبعیة غیریة.

فالأولیة الأصلیة،کالإضافة المالیة الحاصلة بالعمل،أو بالحیازة،أو بهما معا،فالأول کالأعمال التی یعملها الإنسان فیحصّل منها المال،کحیازة المباحات، بناء علی عدم اعتبار قصد التملک فیها،کما هو الحق،و أما بناء علی اعتبار القصد فی ذلک فحصول الملکیة فیها یحتاج إلی العمل القلبی.

و قد حکم العقلاء بحصول المالیة بمجرد الحیازة.بل اشتهر بین الفقهاء مرسلا أن(من حاز ملک[1].

و قد روی عن النبی ص من طرق العامة[2]و من طرق الخاصة[3]أن(من سبق إلی ما لم یسبقه الیه مسلم فهو أحق به)و لکنه ضعیف السند،و غیر منجبر بشیء.

و المهم فی المقام هو بناء العقلاء،فإنه قائم علی حصول الإضافة المالکیة بین المحیز،و المحاز.

و الثالث:کمن یحوز أشجارا،فیجعلها سریرا،أو یجوز ترابا،فیجعله کوزا،أو یجوز نباتا،فیجعله ثوبا أو حصیرا،أو غیرهما،فإن الصورة السریریة، و الکوزیة،و الثوبیة و الحصیریة توجب تحقق إضافة مالیة أخری فی تلک الموارد وراء المالیة المتقومة بها،فتلک المالیة القائمة بها إنما حصلت من العمل و الحیازة معا.

ثم إن الوجه فی إطلاق الأول علی هذه الإضافة هو أنه لم تسبق إضافة ذلک المال الی غیره.و الوجه فی إطلاق الأصلیة علیها إنما هو بلحاظ عدم تبعیتها لغیرها.

و أما الإضافة الأولویة التبعیة فهی ما تکون بین المالک،و بین نتاج أمواله،

فان هذا النتاج یضاف الی مالک الأصول إضافة أولیة تبعیة.أما إطلاق التبعیة فلکونها ثابتة لما تحصل منه.و أما إطلاق الأولیة فلعدم سبق إضافة أخری إلیها.

و أما الإضافة الثانویة فالمراد بها ما قابل الإضافة الأولیة و إن طرأت علی الأموال مرارا عدیدة،نظیر المعقولات الثانویة من جهة مقابلتها للمعقولات الأولیة.

و هی علی قسمین:لأنها تارة تکون قهریة،و اخری اختیاریة.

أما الأولی فکالاضافة التی تحصل بسبب الإرث،أو الوقف،أو الوصیة بناء علی کونها:(أی الوصیة)من الإیقاعات،و قد اخترناه فی محله.و وجه کونها قهریة هو حصول الملکیة للوارث،و الموقوف علیه.و الموصی له بالقهر، لا بالفعل الاختیاری.

و أما الثانیة فکالاضافة الحاصلة من المعاملات.و من ذلک ما یحصل بالبیوع التی نحن فی صدد بحثها.

و لا یخفی علی الفطن العارف أن ما ذکرناه من أقسام الإضافات المالکیة من الأمور البدیهیة التی قیاساتها معها.

الثمن و وجه اختصاصه بالنقود

قوله:(البیع و هو فی الأصل کما فی المصباح[1]مبادلة مال بمال). أقول قد کان دیدن الناس من لدن آدم ع أبی البشر الی زمان خاص،بل الی زماننا هذا فی بعض النقاط و الأصقاع(کالقری و أشباهها)قد کان دیدنهم علی تبدیل المتاع

بالمتاع عند المعاملة و المعاوضة،و کان ذلک من الأمور الصعبة جدا،خصوصا فی تعیین الأروش و قیم المتلفات.و لهذا بنی العقلاء علی تخصیص الثمن بالنقود، و تخصیص المثمن بالامتعة.و إلا فإنه لا محذور قطعا فی صحة تحقق المبادلة بین المتاعین عند المعاملة و المعاوضة.و علیه فقد تقع المبادلة بین المتاعین و قد تقع بین النقدین، و قد تقع بین عرض و نقد.

ثم إنه هل یشمل مفهوم البیع لجمیع هذه الأقسام المذکورة،أم هو مختص ببعض دون بعض؟لا شبهة فی أن مفهوم البیع فی الجملة من المفاهیم الواضحة البدیهیة الارتکازیة-التی یعرفها کل احد-کمفاهیم سائر العقود و الإیقاعات،إلا أنه لا یوجد مفهوم فی العالم إلا و یعرضه الاشتباه فی بعض مصادیقه.و من هنا ذکر المصنف(ره)فی أول کتاب الطهارة:أن مفهوم الماء المطلق من أوضح المفاهیم العرفیة.و مع ذلک ذکر:أنه قد یقع الشک فی صدقه علی بعض الموارد،لعدم ضبط المفهوم تحقیقا فیرجع الی الأصول العملیة.و علی هذا الضوء فلا بد من بیان حقیقة البیع علی وجه یمتاز عن جمیع ما عداه لکی تترتب علیه أحکامه الخاصة من شرائط المتعاقدین،و شرائط العوضین و الخیارات و غیرها.

و تحقیق ذلک:ان مفهوم البیع لا یساوق مفهوم المبادلة بین شیئین،بل یطلق البیع علی قسم خاص من المبادلة.و ضابطه:ان امتیاز البیع عن بقیة أقسام المبادلة بأحد وجهین:

الوجه الأول:أن یکون أحد العوضین متاعا،و العوض الآخر نقدا.

فالذی یعطی المتاع یسمی بائعا،و الذی یعطی النقد یسمی مشتریا.سواء أ کان نظر کل من المتعاملین فی مبادلتهم هذه الی تحصیل الربح،و حفظ مالیة ماله معا،أم کان نظر کل منهما الی رفع حاجته فقط،کأن یشتری المأکولات للأکل،و یشتری المشروبات للشرب،و یشتری الملبوسات للبس،و هکذا.أم کان نظر أحدهما إلی حفظ مالیة ماله و تحصیل الربح معا،و نظر الآخر الی دفع الضرورة و الاحتیاج فقط.

الوجه الثانی:أن یکون کلا العوضین نقدا أو من العرض،و لکن کان نظر

أحد المتعاملین من المبادلة إلی حفظ مالیة ماله فی ضمن أی متاع کان،مع تحصیل الربح -کأهل التجارة-و نظر الآخر الی رفع حاجته فقط،فالأول یسمی بائعا.و الثانی یسمی مشتریا.و علی هذا النهج یکون الملحوظ فیما یعطیه المشتری هو المالیة الخالصة، لکی یکون ذلک قائما مقام النقود،و یعنون بعنوان الثمنیة.

و لا ریب فی أن هذا المعنی هو المتبادر من مفهوم البیع عند أهل العرف.بل هو أمر ارتکازی فی ذهن کل بشر من أهل أیة لغة کان.و یعرف ذلک کل منهم و لو من غیر العارف باللغة العربیة،بدیهة أن الغرض الأقصی و الغایة القصوی إنما هو معرفة مفهوم البیع،لا لفظه،و مادته.لکی یختص البحث بلفظ دون لفظ.

و إذا کان کلا العوضین عرضا،أو نقدا،و کان الغرض لکل من المتعاملین هو تحصیل الربح،و المنافع،مع حفظ مالیة ماله فی ضمن أی متاع کان،أو کان نظر کلیهما الی رفع الاحتیاج،و دفع الضرورة فقط.و إذا کان کذلک فان ذلک لا یسمی بیعا جزما.بل هو معاملة خاصة و یدل علی صحة ذلک عموم آیة التجارة عن تراض[1].

نعم یظهر من بعض کتب العامة[2]جواز إطلاق البیع علی مطلق المبادلة، و المعاوضة،و لکن قد عرفت قریبا أن هذا الإطلاق علی خلاف المرتکزات العرفیة.

و علی هذا الضوء فإذا أراد أحد تبدیل کتابه بکتاب شخص آخر،أو تبدیل ثوبه بثوب غیره لمجرد دفع الاحتیاج فإنه لا یتوهم أحد أن أیا منهما باع کتابه بکتاب غیره،أو باع ثوبه بثوب غیره.کما أنه لا یتوهم أحد أیضا أن باذل النقد هو البائع، و باذل العرض هو المشتری.و من هنا ذکر الفیومی فی المصباح:أنه(إذا أطلق البائع فالمتبادر الی الذهن باذل السلعة).

و أما ما ذکره فی المصباح من أن(الأصل فی البیع مبادلة مال بمال)فهو و إن کان شاملا لجمیع أقسام المبادلة،و لکنه لیس تعریفا حقیقیا،لقضاء الضرورة بأن البیع لیس هو مطلق المبادلة بین شیئین،بل هو تعریف لفظی،و تبدیل لفظ بلفظ آخر أوضح منه،کقول أهل اللغة:السعدان نبت.و کذلک الحال فیما ذکره بعض العامة من أن البیع فی اللغة مقابلة شیء بشیء.

ثم إنه یمکن أن یراد من لفظة الأصل فی تعریف المصباح ما کان هو المتعارف فی الأیام السالفة من کون البیع عبارة عن مطلق المبادلة بین الأموال،بدیهة أنه لو کان غرض الفیومی من هذه الکلمة هو اللغة لوجب علیه أن یصدر کلامه بلفظة الأصل عند شرح کل مادة ترد علیه.و قد وقع التصریح بما ذکرناه فی لسان العرب.و مجمع البحرین:فی مادة المال و ذکرا أن المال فی الأصل الملک من الذهب،و الفضة،ثم أطلق علی کل ما یقتنی و یتملک من الأعیان.

المبیع و اختصاصه بالأعیان

هل یجوز أن یکون المبیع من المنافع أم لا بدّ و أن یکون من الأعیان؟ الظاهر أنه لا ریب فی اشتراط کونه من الأعیان،بداهة اختصاص مفهوم البیع عند أهل العرف بتملیک الأعیان،فلا یعم تملیک المنافع و إذن فتختص الأدلة الواردة فی إمضاء البیع بنقل الأعیان.و تبعد عن تملیک المنافع رأسا.

نعم یظهر من المحکی عن المالکیة و الحنابلة[1]جواز إطلاق البیع علی تملیک المنافع و لکنه علی خلاف المرتکزات العرفیة.

و مع الإغضاء عما ذکرناه ان مجرد الشک فی صدق مفهوم البیع علی تملیک المنافع یکفینا فی المنع عن شمول أدلة إمضاء البیع له.

و حینئذ فدعوی أن المتبادر من مفهوم البیع تملیک العین فقط،و أن هذا المفهوم یصح سلبه عن تملیک المنفعة دعوی صحیحة.و لا ریب فی أن التبادر و صحة السلب من علائم الحقیقة.و علیه فیکون البیع حقیقة فی تملیک العین و مجازا فی غیره.

و إذا ثبتت هذه الدعوی فی العصر الحاضر ثبتت فی محاورات أبناء الأزمنة السالفة أیضا بأصالة عدم النقل المعبر عنها بالاستصحاب القهقری و قد ذکرنا فی مبحث الاستصحاب من علم الأصول،أنه لا دلیل علی حجیة هذا الاستصحاب إلا فی مورد واحد،و هو أن یکون المتبادر الفعلی من اللفظ معنی خاصا،و شک فی کونه کذلک فی العهود البائدة،و الأیام السالفة،فإن الاستصحاب القهقری یقتضی بقاء اللفظ علی معناه الأولی،و عدم انتقاله منه إلی معنی آخر یغایره.

و الدلیل علی حجیة الاستصحاب المزبور فی هذا المورد إنما هو بناء العقلاء، و سیرة العلماء،و دیدن الفقهاء،لأنه لو لا ذلک لا نسد علیهم باب الاجتهاد،و طریق الاستنباط،إذ من المحتمل القریب أن تکون الروایات فی عرف الأئمة علیهم السلام ظاهرة فی معانی مغایرة لما هی ظاهرة فیه فعلا.و من البین الذی لا ریب فیه أنه لا سبیل إلی دفع هذا الاحتمال إلا الاستصحاب المذکور.

و یؤید ما ذکرناه من اختصاص المبیع بالأعیان أمران:

الأول:ما استقرت علیه آراء الفقهاء من تخصیص المعوض-فی البیع- بالأعیان، الثانی:ما ذکره بعض العامة ⁽¹⁾من أن البیع فی اللغة إخراج ذات عن الملک بعوض.فتملیک المنفعة بالإجارة لا یسمی بیعا.قیل:

إن ما ذکره الفیومی فی المصباح من أن البیع فی الأصل مبادلة مال بمال یشمل نقل المنافع،کشموله لنقل الأعیان،و علیه فلا وجه لتخصیص مفهوم البیع بتملیک الأعیان.و الجواب عن ذلک:

أنک قد عرفت قریبا أن هذا التعریف لیس بتعریف حقیقی لکی یلزم الأخذ بإطلاقه،و الحکم بشمول مفهوم البیع لتملیک العین و المنفعة.بل هو تعریف لفظی مبنی علی المسامحة و المساهلة.

و بما أوضحناه ظهر لک الفارق بین البیع و الإجارة:و هو أن صیغة الإجارة و إن کانت تتعلق بالعین المستأجرة.کقولک:آجرتک المتاع الفلانی إلخ إلا أن أثرها تملیک المنفعة.و هذا بخلاف البیع،فإن الأثر المترتب علیه إنما هو تملیک العین کما أن صیغته أیضا تتعلق بالعین.و هذا المعنی هو السر فیما استظهره المصنف ره من اختصاص المعوض-فی البیع-بالأعیان و قال: (و الظاهر اختصاص المعوض بالعین،و علیه استقر اصطلاح الفقهاء فی البیع) .

و المتحصل من جمیع ذلک:أن إطلاق کلمة البیع علی تملیک المنافع مبنی علی العنایة،و المجاز و قد ورد هذا الإطلاق فی کلمات الفقهاء.و فی الروایات العدیدة

الواردة فی مواضیع شتی:منها الأخبار[1]الدالة علی بیع خدمة المدبر.و منها الروایة الواردة فی بیع سکنی الدار[2]و منها الأخبار الواردة فی بیع الأراضی الخراجیة

و شرائها[1]و قد ورد فی جملة من الأحادیث[2]إطلاق لفظ الشراء علی غیر نقل الأعیان.

و قد ظهر لک مما أسلفناه الفارق بین البیع،و الهبة المعوضة،بداهة أن البیع -علی ما عرفته آنفا-عبارة عن تبدیل عین بشیء آخر،بخلاف الهبة المعوضة،فإن حقیقتها،و قوامها بالمجانیة المحضة،و إنما اعتبر فیها العوض بالاشتراط.و الشاهد علی ذلک أنها لا تبطل بامتناع الموهوب له عن العوض،بل إنما یثبت له خیار تخلف الشرط، و سیأتی لک توضیح ذلک عند التعرض لتعریف البیع،و دفع النقوض عنه.

بحث استطرادی فی تعریف الإجارة و مناقشته و جوابها

قد اشتهر بین الأصحاب تعریف الإجارة بأنها تملیک المنفعة بعوض.و نوقش فیه بوجهین:

1 أن المنفعة معدومة حال الإجارة،و من البین الذی لا ریب فیه أن المعدوم غیر قابل للتملیک.و الجواب عن ذلک:

أن الملکیة الشرعیة لیست من المقولات الحقیقة التکوینیة،لکی یستحیل تعلقها بالأمور المعدومة،بل قوامها بالاعتبار الساذج.و من المعلوم أن الأمور الاعتباریة بما أنها خفیفة المؤنة جاز تعلقها بالأمور المعدومة إذا کانت مقدورة التسلیم.و بدیهی أن المنفعة و إن کانت معدومة،و لکنها مقدورة بتبع العین الخارجیة.و إذن فلا محذور فی تعلق الملکیة الاعتباریة فی الإجارة بالمنفعة المعدومة الملحوظة مع العین المستأجرة.کما یصح تعلقها بالذمة.و من هنا حکم الفقهاء رضوان اللّه علیهم بصحة بیع الکلی فی الذمة.

2 أن منفعة الدار مثلا إنما هی سکناها،و لا ریب أن السکنی من اعراض الساکن دون الدار.و علیه فإذا صح تملک السکنی کان مالکها هو الساکن،لأنه موضوعها،لا صاحب الدار.و من البین أن ما لم یملکه المؤجر-و هو المالک-کیف یملکه للمستأجر.و قد ثبت فی محله أنّ فاقد الشیء لا یکون معطیا له هذا ملخص ما أفاده بعض المدققین و لذا التجأ إلی تعریف الإجارة بأنها تملیک العین المستأجرة فی جهة خاصة.

و یقابلها البیع،فإنه تملیک العین من جمیع الجهات.و الجواب عن ذلک بوجهین:

1 أن لسکنی الدار إضافتین:و هما إضافتها إلی نفس الدار،و إضافتها إلی ساکنها،و من البین أن تلک الدار مملوکة لمالکها بجمیع شؤونها،و جهاتها،و ما یضاف إلیها،و إذن فمالک الدار مسلط علی تملیک الدار نفسها،و تملیک جهاتها التی منها سکناها

و علی الجملة إن المستأجر إنما یتملک من المؤجر الجهة المتعلقة بالعین المستأجرة.

و تلک الجهة تختلف حسب اختلاف الأعیان،و الأغراض.و علیه فلا محذور فی تعریف الإجارة بأنها تملیک المنفعة بعوض.

2 ما ذکره بعض مشایخنا المحققین فی کتاب الإجارة من أنه لا یمکن جعل الإجارة تملیکا للعین فی جهة خاصة.و الوجه فی ذلک:(أن معروض الملکیة إن کان نفس تلک الجهة عاد محذور تعلق الملکیة بالمنفعة.و إن کان هی العین المخصصة بجهة،و العین المتحیثة بحیثیة مخصوصة بما هی مقیدة بها لزم اجتماع ملکین استقلالیین علی عین واحدة.

و تقییدها بالجهة تارة،و إطلاقها أخری لا یوجب تعدد الموضوع).

نظرة فی بیع الکلی فی الذمة

ما هو المراد من العین التی نعتبرها فی المثمن؟

المراد من العین ما إذا وجد فی الخارج کان جسما مشتملا علی الأبعاد الثلاثة:

العرض،و الطول،و العمق.و لا شک فی أن هذا المعنی للعین یقابل المنفعة،و الحق، و جمیع الاعراض المقولیة.و إذن فلا یصدق مفهوم البیع علی تبدیل منفعة بمنفعة، و لا علی تبدیل حق بحق.و قد عرفت ذلک آنفا.

و لیس المراد من العین ما یتعلق البیع بشخصه،بداهة شمولها للأعیان الشخصیة، و للکلی المشاع-کثلث الدار-و للکلی فی المعین-کصاع من الصبرة المعینة-و للکلی فی الذمة-کبیع منّ من الحنطة سلما،أو حالاّ-و للکلی الثابت فی ذمة غیره،فان هذه الأمور یصدق علیها عنوان العین،و یتعلق بها البیع مع أنها أمور قابلة للانطباق علی أفراد کثیرة بل علی أفراد غیر متناهیة،فالصاع من الصبرة یمکن انطباقه علی یمین الصبرة و یسارها و وسطها،و ناحیة أخری غیر تلک النواحی.

و هذا بین لا ریب فیه.

و علی هذا فشأن الملکیة شأن الوجوب و الحرمة.فکما انهما یتعلقان بکلی الصلاة و الزناء من غیر لحاظ خصوصیة فی متعلقهما-بحیث یکون متعلق الأمر و النهی هو الکلی،و یکون الموجود الخارجی مصداقا له-کذلک الملکیة،فإنها قد تتعلق بالکلی و إن کانت قد تتعلق بالجزئی الحقیقی أیضا.کما عرفته قریبا.

ثم إن بیع الکلی فی الذمة علی قسمین:

لأنه قد یتعلق بالکلی الثابت فی الذمة قبل البیع-کبیع الدین ممن هو علیه،أو من غیره-و قد یتعلق بالکلی الثابت فی الذمة بنفس البیع،من غیر أن یکون فیها شیء قبله.کما هو المتعارف فی بیع السلم و غیره من البیوع الکلیة.

و قد نوقش فیه بوجهین:

1 أن البیع مبادلة مال بمال،و لا تتحقق هذه المبادلة إلا بعد تحقق العوض و المعوض فی الوعاء المناسب لهما من الخارج،أو الذمة،و بما أنه لا وجود للکلی فی أی وعاء من الأوعیة قبل البیع،فلا یصح بیعه بوجه و قد یتوهم:

أن الکلی و إن لم یکن موجودا فی الذمة قبل البیع،إلا أنه یوجد فیها بنفس البیع،و لکن هذا التوهم فاسد.

بداهة أن نسبة البیع إلی متعلقة کنسبة الحکم إلی موضوعه،فکما یستحیل تکفل الحکم بموضوعه،و کذلک یستحیل تکفل البیع بإیجاد متعلقة.و الجواب عن ذلک:

أن البیع لیس إلا مبادلة فی التملیک.و قد عرفت قریبا و ستعرف أیضا:أن الملکیة من الأمور الاعتباریة التی لا تتوقف علی وجود موضوع لها فی الخارج،أو فی الذمة.نعم لا بد و أن یکون متعلق الملکیة قابلا لتعلق الاعتبار به فی نظر العقلاء.

و علیه فالکلی قبل إضافته إلی الذمة و إن کان من المفاهیم الخیالیة،و غیر قابل لتعلق

البیع به رأسا.إلا أنه بعد إضافته إلی الذمة بعد من الأموال و یصیر موردا لرغبات العقلاء،و محطا لتنافسهم.

و إذن فلا فرق فی صحة بیع ما فی الذمة بین أن یکون الکلی مملوکا قبل البیع-کبیع الدین ممن هو علیه،أو من غیره-و بین أن یکون مملوکا بالملکیة الاعتباریة بنفس البیع.

و فی الحقیقة أنه یحصل بالبیع هنا أمران:

1-اتصاف الکلی بالملکیة.

2-صیرورته ملکا للمشتری.و قد یجاب عن المناقشة المذکورة:

بأن البائع قبل تصدیه للبیع یعتبر الکلی فی ذمة نفسه،ثم یبیعه من المشتری، و حینئذ فلا یکون الکلی غیر قابل لتعلق البیع به.و الجواب عن ذلک:

أن الاعتبار المزبور لا یغیر الکلی عن واقعه،و لا یزید فیه علی حقیقته.بل هو بعد باق علی حالته الأولیة،من دون أن یتصف بصفة الملکیة،و من هنا لا یطلق ذو أملاک علی من اعتبر أمتعة کلیة فی ذمة نفسه،نعم یتصف ذلک بصفة الملکیة بعد البیع،و قد عرفته قریبا.و هذا واضح لا خفاء فیه.

2 أن الملکیة من مقولة الأعراض،و من البدیهی أن مقولة الأعراض لا توجد إلا فی المحل الموجود،و الکلی الذمی لا وجود له قبل البیع لکی یکون محلا للملکیة،و معروضا لها.و الجواب عن هذه المناقشة بوجوه شتی:

1 ما ذکره العلامة الطباطبائی فی حاشیته،و حاصل کلامه:أن الملکیة و إن کانت من قبیل الأعراض الخارجیة،إلا أن حقیقتها متقومة باعتبار الشارع، أو العقلاء،و علیه فیمکن أن یکون موضوع هذه الملکیة موجودا أیضا باعتبار الشارع،أو العقلاء.کما أن الوجوب و الحرمة عرضان خارجیان،مع أنهما لا یتعلقان إلا بالأمور الکلیة الاعتباریة.کالصلاة و الزناء قبل أن یوجدا فی الخارج،و علی هذا

النهج فللشارع،أو للعقلاء أن یعتبروا الکلی الذمی شیئا موجودا فی الذمة لکی یکون موضوعا للملکیة و معروضا لها.و الجواب عنه:

أنه قد یراد من العرض المذکور فی کلامه العرض المقولی.و علیه فلا یسوغ له أن یجمع بین کون الملکیة من الأعراض،و بین کونها من الأمور الاعتباریة المتقومة بالاعتبار الساذج،ضرورة أن الأعراض المقولیة من الأمور الواقعیة المتأصلة،و هذا بخلاف الأمور الاعتباریة،إذ لا واقع لها سوی الاعتبار المحض.و سیتضح لک أن الأمور الاعتباریة لا تدخل تحت أیة مقولة من المقولات المتأصلة.

و قد یراد من العرض المزبور فی کلامه المفهوم العام الصادق علی المقولات التسع العرضیة،و علی الأمور الاعتباریة الخالصة،بداهة أن لفظ العرض من العروض، و هو بمعنی اللحوق.و علیه فلا تکون الملکیة عنده من المقولات المتأصلة بل تکون زائدة علی الماهیة.کما أن الوجود زائد علیها.و إذن فیرجع ما أفاده السید من الجواب المتقدم إلی ما سیأتی من کون الملکیة أمرا اعتباریا لا تأصلیا و من هنا ظهرت الحال فی الوجوب و الحرمة أیضا.

2-ما حکی عن الفاضل النراقی فی عوائده.و ملخصه:أن البیع عبارة عن نقل المالک ملکه إلی غیره نقلا فعلیا.سواء أ کان مالکا له بالفعل،أم کان مالکا له فی المستقبل کما إذا قال:بعتک منا من الحنطة بکذا مع أن الحنطة لم توجد الآن لدیه، فیکون معناه أنی نقلت إلیک المنّ الذی سأملکه من الحنطة بعد مدّة-و إذن فالنقل و إن کان فعلیا،إلا أنه لیس بعرض لکی یحتاج إلی موضوع و ما هو عرض -و هو الملک-لیس بفعلی حتی یناقش فیه بعدم وجود الموضوع له،و یتوجه علیه:

أولا:أن البیع لیس عبارة عن نقل الملک.و سیأتی.و لا أن الملک من الأعراض المصطلحة.و قد تقدمت الإشارة إلیه و سنتعرض له تفصیلا.

و ثانیا:أن نقل الملک بنفسه لیس من العناوین الاستقلالیة،و إنما هو بلحاظ

الإضافة أو المکان.و من البین الذی لا ریب فیه أنه إذا استحالت إضافة الملکیة إلی المعدوم فان النقل الحاصل بلحاظ تلک الملکیة أولی بالاستحالة.

3-أن الملکیة أمر اعتباری صرف،فلا یحتاج إلی محل موجود.

و توضیح ذلک:

أن الملکیة لها أربع مراتب:

1-الملکیة الحقیقیة،و هی السلطنة التامة،بحیث یکون اختیار المملوک تحت سلطنة المالک حدوثا و بقاء،و هی مخصوصة باللّه تعالی،لأنه سبحانه مالک لجمیع الموجودات-بالإضافة الإشراقیة-ملکیة تامة،و محیط بها إحاطة قیومیّة.

و هذه المرتبة من الملکیة هی علیا مراتب الملکیة و لأجل ذلک لا تدخل تحت مقولة من المقولات.و نظیر ذلک فی الممکنات إحاطة النفس بصورها.بداهة أن النفس مالکة لصورها-بالإضافة الإشراقیة-ملکیة حقیقیة.

2-مالکیة الإنسان لنفسه و أعضائه و أفعاله و ذمته،فان هذه الأمور مملوکة له بالإضافة الذاتیة الأولیة-و قد عرفت ذلک فی أول الکتاب-و من هذا القبیل قوله تعالی حاکیا عن نبیه الأکرم موسی(علیه السلام) إِنِّی لا أَمْلِکُ إِلاّ نَفْسِی ⁽¹⁾.

و لا شبهة أن هذه المرتبة من الملکیة أیضا غیر داخلة تحت المقولات العرضیة و إنما هی عبارة عن سلطنة الشخص علی أفعاله سلطنة تکوینیة.

3-الملکیة المقولیة الخارجیة:و هی عبارة عن الهیئة الحاصلة من إحاطة جسم بجسم آخر-کالهیئة الحاصلة من التعمم و التقمص و التنعل و نحوها-و هذه المرتبة تسمی بمقولة الجدة،و هی من الأعراض الخارجیة القائمة بالموجود الخارجی.

4-الملکیة الاعتباریة التی یعتبرها العقلاء لشخص خاص لمصالح تدعوهم إلی

ذلک،و ربما یمضی الشارع اعتبارهم هذا لأجل تلک المصلحة.بل قد یعتبر الشارع ملکیة شیء لشخص و إن لم یعتبرها العقلاء.کما یتفق ذلک فی بعض أقسام الإرث.

و من البین الذی لا ریب فیه أن هذا النحو من الملکیة لیست من الأعراض لکی تحتاج الی وجود الموضوع فی الخارج.

و مثال ذلک:أن الزکاة و الخمس یملکهما طبیعی الفقیر و السید،مع أنه لم یعتبر وجودهما فی الخارج.

و أیضا قام الإجماع علی صحة تملیک الکلی الذمی فی بیع السلف و نحوه،مع أن الأعراض لا بد لها من موضوع خارجی.

و علی الجملة إن الملکیة الاعتباریة لا مانع من کون طرفها من المملوک أو المالک کلیا.فیستکشف منه أنها لیست من الأعراض المقولیة[1]بل تمام قوامها باعتبار من بیده الأمر.

و إذا عرفت ما تلوناه علیک فاعلم أن مورد البحث إنما هو المرتبة الرابعة من الملکیة القائمة بالاعتبار الساذج بلا احتیاج الی محلّ موجود أصلا و رأسا.

و علیه فلا وجه للمناقشة فی جواز بیع الکلی الذمی بما عرفته قریبا من أن الملکیة من مقولة الأعراض التی لا توجد إلا فی محل موجود،و الکلی فی الذمة لیس بموجود لکی یکون محلا للملکیة.

البیع مبادلة شیء من الأعیان بعوض فی جهة الإضافة

ما هو المراد من کلمة المبادلة المأخوذة فی تعریف البیع؟

قد عرفت آنفا:أن التعاریف اللغویة إنما هی تعاریف لفظیة.و قد سیقت لشرح الاسم،و الإشارة إلی المعرف-بالفتح-بوجه من الوجوه،لا بتمام الوجوه

لکی یمتاز عن جمیع ما عداه.و علی هذا فغرض الفیومی من ذکر کلمة المبادلة فی تعریف البیع-أنه فی الأصل مبادلة مال بمال-لیس إلا الإشارة الی أن البیع من سنخ المبادلة.

إلا أن تلک المبادلة لیست مبادلة فی المکان.کرفع شیء من مکانه،و وضعه فی مکان آخر.

و لا مبادلة فی اللبس،کتبدیل عباءة بعباءة اخری.

و لا مبادلة فی السکنی.کتبدیل دار بدار اخری.

و لا مبادلة فی الرکوب کتبدیل فرس بفرس آخر.

و لا غیر ذلک من أقسام المبادلة الخارجیة التکوینیة.

بل المراد من تلک المبادلة هی المبادلة فی الإضافة المالیة،بدیهة أن کلّ من المتبایعین یبدل ماله فی الإضافة المالیة-عند المبایعة-بمال آخر.و للإشارة الی هذه النکتة القیمة الدقیقة قد أخذ الفیومی-فی مصباحه-قید المال فی تعریف البیع.

و التحقیق أن مفهوم البیع فی الجملة من المفاهیم البدیهیة الارتکازیة التی یعرفها کل أحد:و هو التبدیل بین شیئین فی جهة الإضافة أیة اضافة کانت:أی سواء أ کانت إضافة ملکیة،أم کانت إضافة مالیة،أم إضافة حقیة،أم غیرها من أنحاء الإضافات.

و لا تختص هذه الإضافة بالإضافة الملکیة،و لا بالإضافة المالیة:

أما الوجه فی عدم اختصاصها بالإضافة الملکیة فلأن سهم سبیل اللّه من الزکاة لیس ملکا لشخص خاص.و لا لجهة معینة.و لذا صدر فی آیة الصدقات[1]بلفظة (فی)الظاهرة فی بیان المصرف.و مع ذلک کله یجوز بیع السهم المزبور،و صرف ثمنه فی سبیل اللّه.کما یجوز بیع نماء العین الموقوفة فی سبیل اللّه و صرف ثمن ذلک فی

قربات اللّه.مع أن تلک العین لیست بملک لأحد،و لا لجهة.و کذا نماؤها.

فیستوضح من جمیع ذلک أن مفهوم البیع لیس تبدیل شیئین فی الإضافة الملکیة.

و لو سلمنا مالکیة الجهة فی المثالین المذکورین فرضنا الکلام فیمن أوصی بصرف ماله فی سبیل اللّه،و نص علی عدم صیرورته ملکا لأحد،فإنه إذا بیع المال المزبور لکی یصرف ثمنه فی قربات اللّه لم یقع التبدیل بین العوضین فی الإضافة الملکیة، بل فی إضافة أخری غیرها.

أما الوجه فی عدم اختصاص الإضافة المذکورة بالإضافة المالیة فلأنه لا دلیل علی اعتبار المالیة فی البیع.و إنما المناط فی تحقق مفهومه هو صدق عنوان المعاوضة علیه.و أما ما ذکره صاحب المصباح-من أن(الأصل فی البیع مبادلة مال بمال)- فلا یکون دلیلا علی ذلک لعدم حجیة قوله.

و علی هذا فإذا کان المبیع موردا لغرض المشتری-سواء أ کان مالا عند العقلاء أم لا کالحشرات-و اشتراه بأغلی الثمن صدق علیه مفهوم البیع.و هذا بین لا ریب فیه.

غایة ما یلزم کون المعاملة علی ما لیس بمال عرفا سفهیة.و لا دلیل علی بطلانها بعد ما شملته أدلة صحة البیع.و الفاسد شرعا إنما هو معاملة السفیه و الدلیل علی الفساد فیها أن السفیه محجور شرعا عن المعاملات و إذن فلا وجه لأخذ قید المال فی تعریف البیع.قیل:

إذا تعلق غرض المشتری باشتراء ما لا یعد مالا فی نظر أهل العرف کان ذلک الغرض موجبا لعروض المالیة له.لما عرفته آنفا من أن مالیة الأشیاء متقومة بنظر العقلاء،و رغبتهم فیها.و من البدیهی أن المشتری من أفرادهم.و الجواب عن ذلک:

أن مالیة الأشیاء و إن کانت متقومة برغبة العقلاء و تنافسهم فیها إلا أن المراد من العقلاء نوعهم،دون الشخص الواحد.و لأجل ذلک أن من اعتبر المالیة فی البیع فقد رتب علی اعتباره هذا فساد بیع الحیات و العقارب و الدیدان و الخنافس،و أشباهها

من هوام الأرض و صغار دوابها،و غیر ذلک مما لا یعد مالا فی نظر نوع العقلاء و إن کان ذا رغبة لدی بعضهم لغرض ما.

و یضاف الی ذلک أنا لو سلمنا وجود الدلیل علی اعتبار المالیة فی البیع.إلا أن ذلک حکم شرعی غیر مربوط بمفهوم البیع حتی یؤخذ فی تعریفه.و لو صح أخذ ذلک فی تعریف البیع لحسن بنا أن نأخذ أحکام البیع برمتها فی تعریفه.مع أنه واضح الفساد.

ثم لا یخفی علی الفطن العارف أن مفهوم البیع لا یتحقق إلا بدخول العوض فی ملک من خرج المعوض عن ملکه:بان یفکّ البائع إضافته القائمة بالمتاع،و یجعلها قائمة بالثمن.و یفکّ المشتری إضافته القائمة بالثمن،و یجعلها قائمة بالمتاع.

و مثال ذلک أنه إذا باع زید طعامه من عمرو بدینار صار الدینار ملکا لزید.و لو صار الدینار ملکا لبکر لما صدق علیه مفهوم البیع بوجه.

و یستوضح هذا المعنی من الکتاب العزیز[1]و من کلمات الفصحاء و أهل

العرف و اللغة[1].قیل:

قد تعارف بین الناس إعطاء الدراهم للخباز أو للبزاز.و الأمر بإعطاء مقابلها من الخبز و الثوب للفقیر،و لا شبهة فی کون ذلک بیعا بالحمل الشائع.مع أن المثمن لم یدخل فی ملک من خرج الثمن عن ملکه.و الجواب عنه:

أن المثمن-فی أشباه ما ذکر-قد دخل فی ملک من خرج الثمن عن ملکه.

نهایة الأمر أن المشتری قد و کلّ البائع فی إعطاء المبیع لشخص آخر.و ان أبیت عن هذا التوجیه فانّا لا نبالی فی المنع عن صدق مفهوم البیع علی ذلک،و حمله علی الصلح،أو علی الهبة المعوضة.

مفهوم المفاعلة و عدم صدقه علی البیع

ما هو مفهوم المفاعلة،و هل یصدق ذلک علی البیع الذی هو تبدیل شیء بشیء؟

الظاهر أن وزن(فاعل)للدلالة علی المشارکة فی الغالب:و المشارکة هی أن یفعل الواحد بالآخر ما یفعله الآخر به حتی یکون کل منهما فاعلا و مفعولا:نحو ضارب زید عمروا و علیه فذکر المبادلة فی تعریف البیع یقتضی أن یکون البیع عبارة عن مجموع فعل البائع و المشتری.

و لکن هذا واضح البطلان،ضرورة أن البیع لیس إلا عبارة عن فعل البائع فقط:و هو تبدیل ماله بمال صاحبه،و من البدیهی أن هذا المعنی غریب عن معنی المفاعلة.و لا صلة بینهما بوجه بل لو فرضنا صدق مفهوم البیع علی کل من فعل البائع و المشتری لکان الصادر

من کل منهما بیعا بنفسه.و إذن فلا وجه لذکر کلمة المبادلة فی تعریف البیع-کما صنعه صاحب المصباح،و تلقاه جماعة بالقبول-بل لا بد من تبدیل لفظ المبادلة فی تعریف البیع بکلمة التبدیل،فان التبدیل هو الذی یتحقق بفعل البائع.

نعم یشترط رضا المشتری بفعل البائع،و تحقق عنوان التبدیل.و لکنه أجنبی عن قیامه بالمشتری،کقیامه بالبائع،و هذا بخلاف مفهوم المبادلة،فإنه معنی قائم بشخصین،کما هو الشأن فی باب المفاعلة علی ما عرفته فی طلیعة البحث.

رأی بعض مشایخنا المحققین فی معنی المفاعلة و الجواب عنه

قد سلک بعض مشایخنا المحققین مسلکا آخر فی معنی المفاعلة.و حاصله:أنه قد اشتهر بین الأدباء و غیرهم أن الفارق بین الهیئات المجردة،و بین هیئة المفاعلة إنما هو تقوم المعنی فی باب المفاعلة بطرفین.

إلا أن المستوضح من الکتاب الکریم.و من الاستعمالات الصحیحة خلاف ذلک.کقوله تعالی یُخادِعُونَ اللّهَ وَ الَّذِینَ آمَنُوا ⁽¹⁾فان الغرض من الآیة الشریفة تصدی المنافقین لخدیعة اللّه و خدیعة المؤمنین فقط.و غیر ذلک من الآیات الکثیرة الظاهرة فی خلاف ما اشتهر بین الناس من معنی المفاعلة.

و یقال فی الاستعمالات العرفیة الصحیحة:عاجلة بالعقوبة.و خالع المرأة.و بارزه بالحرب.و ساعده التوفیق.و واراه فی الأرض.و غیر ذلک،فان جمیع ذلک بین ما لا تصح نسبة المادة فیه الی الاثنین،و بین ما لم یقصد فیه ذلک و ان صحت النسبة المزبورة.

و علیه فلا بد من بیان الفارق بین هیئة الفعل المجرّد،و بین هیئة المفاعلة.

و توضیح ذلک:أن الهیئات المجردة لم یلحظ فیها تجاوز المادة عن الفاعل الی غیره بحسب وضع الواضع.بل التجاوز فیها إما ذاتی-کجملة من الأفعال المتعدیة:نظیر ضرب،

و خدع،و نصر،و نحوها-أو بواسطة الأداة:کما فی الأفعال اللازمة-مثل جلس، و ذهب،و أمثالهما-و قسم من الأفعال المتعدیة-کلفظ کتب و نظائره-بدیهة أن تجاوز المادة فی القسمین الأخیرین الی غیر الفاعل إنما هو بواسطة الأداة.فیقال:

جلس إلیه.و کتب إلیه.

نعم لا شبهة فی أن کلمة(کتب)تدل علی تجاوز المادة-و هی الکتابة-إلی المکتوب فقط،دون المکتوب إلیه-الذی هو مورد بحثنا-و إذا أرید تجاوز تلک المادة إلی المکتوب الیه فلا بد من الاستعانة بکلمة إلی و أما هیئة المفاعلة-کخادع و ضارب و قامر و نحوها-فإن حیثیة تعدیة المادة عنها الی غیرها ملحوظة فیها مطابقة فی مقام افادة النسبة،و هذا بخلاف الأفعال المجرّدة المتعدیة-کضرب و نصر و خدع و نحوها-فإن التعدیة فیها من ذاتیات مفادها.

و علیه فإذا صدر فعل من أحد کان أثره خداع غیره صدق علیه أنه خدعه.

و لا یصدق علیه أنه خادعه إلا إذا تصدی لخدیعة غیره و کذلک الحال فی ضرب و ضارب و نصر و ناصر و أشباهها من الأفعال المتعدیة.

و من هنا یفرق بین ضار،و مضار،فان سمرة بن جندب لما أبی عن الاستئذان من الأنصاری-عند الدخول علی عذقه من منزل الأنصاری-قال له النبی ص:

انک رجل مضار ⁽¹⁾:أی متصد لإضرار الأنصاری.و الجواب عن ذلک:

أن هیئة المفاعلة لا تتقوم إلا بصدور الفعل من الاثنین،لما عرفته آنفا من دلالة المفاعلة علی المشارکة فی الغالب:و هی أن یفعل الواحد بالآخر مثلما یفعله الآخر به لکی یکون کل منهما فاعلا و مفعولا:نحو ضارب زید عمرا.

و من الواضح أن هذا المعنی لا یتحقق بمجرد تصدی أحدهما لإیجاد المادة دون صاحبه.فلا یقال:ضارب زید عمروا،أو صارعه،أو جادله،فیما إذا تصدی زید

لضرب عمرو،أو حربه،أو صراعه،أو جداله،من دون أن یصدر منه أحد هذه الأمور،بل لو لم یصدر الفعل منه و من صاحبه معا لعدّ مثل هذا الاستعمال من الأغلاط الواضحة.

نعم قد تکون هیئة المفاعلة بمعنی الفعل المجرد:نحو سافر زید.و قاتله اللّه.

و واراه فی الأرض.و بارک فی أمره.و أشباه ذلک من الأمثلة.

و قد تکون بمعنی الکثرة و المبالغة.و لعل من القبیل الثانی قول النبی(صلی الله علیه و آله) لسمرة بن جندب:إنک رجل مضّار،و لا ضرر،و لا ضرار علی مؤمن.

الإجارة و عدم استعمالها فی نقل العین

قوله:(کما أن لفظ الإجارة یستعمل عرفا فی نقل بعض الأعیان،کالثمرة علی الشجرة). أقول:إن کان مراده من الثمرة علی الشجرة وجودها علیها فعلا-کما هو الظاهر من کلمة علی-فلا شبهة أن الثمرة لیست موردا للإجارة.بل استعمال لفظ الإجارة فی نقل الثمرة غلط فاحش.

و إن کان مراده من الثمرة علی الشجرة شأنیة ظهورها علیها فلا ریب حینئذ فی صحة تعلق الإجارة بالشجرة،و تکون الثمرة منفعتها المقصودة من إجارتها.و علی هذا فیجوز استعمال لفظ الإجارة فی نقل الثمرة استعمالا حقیقیا.

نعم قد یتوهم فی بعض الروایات[1]إسناد الإجارة إلی نفس الثمرة قبل ظهورها علی الشجرة.و لعله الی هذا نظر المصنف فی کلامه[2]قبل:

إن ظهور الثمرة علی الشجرة فعلا لا یمنع عن صحة تعلق الإجارة بالشجرة،فإن الثمرة الموجودة علی الشجرة هی منفعتها المقصودة منها،کما أن منفعة الدابة رکوبها،و منفعة الدار سکناها.و الجواب عن ذلک:

أن الإجارة و إن کانت تملیکا للمنفعة إلا أن تلک المنفعة لا بد و أن تکون معلومة بوجه.و من البین الذی لا ریب فیه أن الثمرة الموجودة علی الشجرة مجهولة المقدار.و إذن فتبطل الإجارة من ناحیة الجهالة.قیل:

إذا اقتضت الجهالة بطلان إجارة الشجرة بعد ظهور ثمرتها اقتضت بطلان إجارتها قبل ظهور ثمرتها بالأولویة القطعیة،لشدة الجهالة هنا.و الجواب عنه:

أن جهالة الثمرة قبل ظهورها علی الشجرة لا تضر بإجارة الشجرة.بدیهة أن المناط فی ارتفاع الجهالة عن المنفعة-التی هی مورد للإجارة فی العین المستأجرة-العلم باشتمال العین المستأجرة علی حیثیة الانتفاع بها:بأن تکون معدّة لذلک.

و من المعلوم أن اشتمال الأشجار المثمرة علی حیثیة الاثمار أمر معلوم،و إذن فلا تبطل الإجارة من ناحیة الجهالة.و هذا بخلاف الثمرة الموجودة علی الشجرة فإنها مجهولة المقدار.و علیه فتبطل الإجارة من ناحیة الجهالة.

و یضاف إلی ذلک أن إجارة الشجرة لثمرتها الموجودة خارجة عن مفهوم الإجارة جزما.إذ لا نحتمل أن یتوهم أحد صدق مفهومها علی استئجار عین لأجل عین أخری موجودة.کاستئجار الشاة للبنها المحلوب.و استئجار الأشجار لأغصانها الفعلیة.

و استئجار المزرعة لزرعها الموجود.و هکذا فی نظائرها.

نعم قد تکون منفعة العین المستأجرة ما یوجد من الأعیان و لکنها غیر موجودة

حال الإجارة.کاستئجار المنائح و البقرات و الشیاة للبنها غیر المحلوب.و استئجار المرضع لیرتضع الطفل من لبنها.و استئجار الشجرة لثمرتها المعدومة.و السر فی ذلک ما أشرنا إلیه من کون المنفعة فی أمثال هذه الموارد معلومة بوجه.

الثمن و جواز کونه من المنافع

قوله:(و أما العوض فلا إشکال فی جواز کونه منفعة). أقول:لا ریب فی جواز کون الثمن من المنافع.سواء أقلنا باعتبار المالیة فی العوضین،أم لم نقل به، ضرورة أن المنافع من أظهر مصادیق الأموال،لرغبة العقلاء إلیها،و تنافسهم فیها.

نعم حکی عن بعض الأعیان:أن شأن العوض شأن المعوض.فکما یعتبر کون الثانی من الأعیان.و کذلک الأول.

و یمکن الاستدلال علی هذا الرأی بوجوه:

1-ما اشتهر بین الفقهاء من أن البیع نقل الأعیان.و یرد علیه:

أن غرض الفقهاء رضوان اللّه علیهم من هذه العبارة هو المبیع،لأنهم ذکروها فی مقابل الإجارة التی هی لنقل المنافع.مع أن الأجرة فیها تکون من الأعیان غالبا.

و لعل النکتة فی عبارتهم هذه هی ملاحظة ناحیة الإیجاب،بداهة أن العقد إنما یتم بفعل الموجب.و أما القابل فلیس له إلا الارتضاء بذلک الفعل،و نسبته الی نفسه.

2-أن الأدلة الدالة علی صحة البیع و نفوذه إنما هی منصرفة إلی البیوع المتعارفة.و من البدیهی أنه لم یتعارف جعل العوض فی البیع من المنافع.و علی فرض وجوده فی مورد فهو من الأفراد النادرة التی تنصرف عنه الإطلاقات.و الجواب عن ذلک

أن مفهوم البیع-علی ما عرفته آنفا-تبدیل شیء بعوض فی جهة الإضافة.

و لا یفرق فی تحقق هذا المفهوم بین أن یکون کلا العوضین عینا،أو کلاهما منفعة،أو أحدهما عینا و الآخر منفعة.

و لکنا قد ذکرنا فیما سبق:أن المتبادر من الاستعمالات العرفیة عدم صدق البیع علی تملیک المنفعة.بل یعتبر فی تحقق مفهومه أن یکون المبیع عینا.و أما العوض فلم یدل دلیل علی اعتبار کونه من الأعیان.فیبقی تحت مفهوم البیع:و هو تبدیل شیء بشیء فی جهة الإضافة.فتشمله العمومات الدالة علی صحة العقود.

و یضاف الی ذلک أن غلبة الأفراد الخارجیة لا تمنع عن شمول أدلة الإمضاء للفرد النادر.

3-أن المنافع أمور معدومة،فلا یقع علیها البیع،ضرورة أن الملکیة من مقولة الأعراض،و هی لا تتقوم إلا بالمحل الموجود.و من المفروض أن المنافع أمور معدومة.فیستحیل أن تکون موضوعا للملکیة.و یرد علیه:

أن الملکیة من الأمور الاعتباریة التی لا تتوقف علی وجود موضوع لها فی الخارج.بل لا بد و أن یکون متعلقها قابلا لتعلق الاعتبار به فی نظر العقلاء،و قد عرفت ذلک فیما تقدم.

4-ما ذکره الطریحی فی مجمع البحرین،من أن المال فی الأصل الملک من الذهب و الفضة.ثم أطلق علی کل ما یقتنی،و یتملک من الأعیان.و علیه فلا تکون المنفعة ثمنا فی البیع،لأنه مبادلة مال بمال.و المفروض أن المنفعة لیست من الأموال.

و یرد علیه:

أن المال ما یبذل بإزائه شیء حسب رغبة العقلاء و تنافسهم،و من الواضح أن هذا المعنی أعم من العین و المنفعة.بداهة أن المنفعة من مهمات ما یرغب فیه العقلاء.

عمل الحر و جواز وقوعه ثمنا فی البیع

قوله:(و أما عمل الحر فان قلنا إنه قبل المعاوضة علیه من الأموال فلا إشکال و إلا ففیه إشکال). أقول:هذا الکلام استدراک عما تقدم منه(ره):و هو قوله:

(و أما العوض فلا إشکال فی جواز کونه منفعة).

و توضیح ذلک:أن عمل الحر تارة یلاحظ بعد وقوع المعاوضة علیه-کما إذا استأجره لبنائه داره،أو لنجارة بابه،أو لخیاطة ثوبه،أو لغیر ذلک من الأغراض العقلائیة-و أخری یلاحظ قبل وقوع المعاوضة علیه.

و علی الأول فلا إشکال فی جعل العمل المزبور ثمنا فی البیع،بداهة کونه مالا مملوکا للمستأجر.و له أن یتصرف فیه أی تصرف،لأن الناس مسلطون علی أموالهم.

کما أن عمل العبد و الدابة مال مملوک لصاحبها.

و الدلیل علی مالیة عمل الحر فی هذه الصورة أمور:

1-أنه یصح إطلاق ذی المال علی المستأجر الذی ملک عمل الحر بالإجارة أو الصلح.

2-أنه یجب علی المستأجر المزبور حجّ البیت،لأنه قد استطاع الیه سبیلا، إذا کان عمل أجیره وافیا بزاده و راحلته.

3-أنه یخرج المستأجر بعمل أجیره عن عنوان الفقراء،و یعامل معه معاملة الأغنیاء،إذا کفی ذلک العمل مئونة سنته.و إذن فیحرم علیه أخذ الزکاة.و سائر الوجوه الشرعیة المقررة للفقراء و المساکین.

4-أنه إذا أتلف أحد عمل أجیر ضمنه لمستأجره،لقاعدة الضمان بالإتلاف.

و لأجل هذه الأمور کلها نستکشف صدق مفهوم المال علی عمل الحر بعد وقوع المعاوضة علیه.و السر فی ذلک کله:أن عمله حینئذ مورد لرغبة العقلاء و میلهم.

و علی الثانی فإن قلنا باعتبار المالیة فی الثمن و المثمن فلا یقع عمل الحر عوضا فی البیع،لأنه لا یعد مالا عرفا.و إن لم نقل بهذا الاعتبار فلا بأس بجعله ثمنا فیه.

و الشاهد علی عدم کونه مالا فی هذه الصورة:أن الحر لا یکون مستطیعا بلحاظ عمله لکی یجب علیه الاکتساب،و تحصیل الزاد و الراحلة.ثم السیر الی بیت اللّه الحرام.

و أیضا لو حبسه أحد لم یضمن عمله.مع أن تفویت منافع العبد أو الدابة أو سائر الحمولة موجب للضمان.

هذا کله فیما إذا جعل عمل الحر ثمنا فی البیع.و أما جعله مثمنا فیه فلیس بجائز قطعا،لأنه من المنافع.و قد عرفت فیما سبق أن المبیع لا بد و أن یکون من الأعیان،إذ لا یصدق مفهوم البیع علی تملیک المنفعة بعوض.

و الحق:أنه لا یفرق فی صدق مفهوم المال علی عمل الحر بین وقوع المعاوضة علیه و عدمه.و الوجه فی ذلک ما ذکرناه سابقا من أن مالیة الأشیاء متقومة برغبة الناس فیها رغبة عقلائیة.و لا یعتبر فی ذلک صدق الملک علیها،لأن النسبة بینهما هی العموم من وجه.إذ قد یوجد المال و لا یتحقق الملک.کالمباحات الأصلیة قبل حیازتها،فإنها مال و لیست بمملوکة لأحد.و قد یوجد الملک،و لا یصدق علیه مفهوم المال.کحبة من الحنطة،فإنها ملک لصاحبه،و لیست بمال،إذ لا یبذل بإزائها شیء.و قد یجتمعان.

و هو کثیر.و من المعلوم أن عمل الحر-قبل وقوع المعاوضة علیه-من مهمات الأموال العرفیة و إن لم یکن مملوکا لأحد بالملکیة الاعتباریة.بل هو مملوک لصاحبه بالملکیة الذاتیة الأولیة علی ما عرفته فی أول الکتاب.

نعم ربما یناقش فی ذلک بأن البیع-کما سبق-تبدیل شیء من الأعیان بعوض فی الإضافة الاعتباریة.و من الواضح أن عمل الحر فاقد لهذه الإضافة.و إذن فلا یصلح لأن یکون طرفا للتبدیل الاعتباری فی جهة الإضافة.

و فیه أن عمل الحر و إن لم یکن مملوکا لصاحبه بالإضافة الاعتباریة قبل البیع،

و لکنها تعرض علیه بنفس البیع.و قد تقدم نظیر ذلک فی البحث عن إمکان بیع الکلی فی الذمة.

و دعوی أن کلا من العوض و المعوض لا بد و أن یکون مالا مملوکا قبل البیع دعوی جزافیة،إذ لم یدل علی ذلک دلیل من النقل و الاعتبار.

و أما الوجه فی عدم وجوب الحج علی الحر-بلحاظ استطاعته من ناحیة عمله- فلأن الاستطاعة إنما تتحقق بمالکیة المکلف-بالفعل-لما یحج به من الزاد و الراحلة.

و بمالکیته لمئونة عیاله بالفعل أو بالقوة.و قد فسرت الاستطاعة بهذا المعنی.و بأمن الطریق فی بعض الأخبار[1].

و علیه فعمل الحر قبل وقوع المعاوضة علیه و إن کان مملوکا له بالملکیة الفعلیة التکوینیة.و کذا بالملکیة الشأنیة الاعتباریة.إلا أنه لا یترتب علیهما ما هو أثر للملکیة الفعلیة الاعتباریة.

نعم إذا آجر نفسه بنقد مقبوض بعد العقد،بحیث یکفی ذلک مئونة حجه و عیاله،کان مستطیعا.و السر فیه هو ما ذکرناه من کون المدار فی الاستطاعة علی الملکیة الفعلیة الاعتباریة،دون الاقتضائیة.

و قد اتضح لک مما بیناه أنه لا یصح إطلاق ذی المال علی الحر باعتبار عمله،

إذ المناط فی صحة هذا الإطلاق کون الإنسان مالکا لأمواله بالملکیة الفعلیة الاعتباریة.

و قد عرفت قریبا:أن عمل الحر-قبل وقوع المعاوضة علیه-غیر مملوک له کذلک، لأن ثبوت شیء لشیء بالإضافة الاعتباریة إنما یصح فی غیر موارد الثبوت الحقیقی.

و إلا کان الاعتبار لغوا محضا،و تحصیلا للحاصل.و من المفروض أن عمل الحر مملوک له بالإضافة الذاتیة.کما أن اللّه تعالی مالک لمخلوقاته بالإضافة الذاتیة الإشراقیة.

و أما الوجه فی أن إتلاف عمل الحر لا یوجب ضمانه علی المتلف فهو أن قاعدة الضمان بالإتلاف لیست بروایة لکی یتمسک بإطلاقها فی الموارد المشکوکة.بل هی قاعدة متصیدة من الموارد الخاصة.و إذن فلا بد من الاقتصار فیها علی المواضع المسلمة المتیقنة.

و مع الإغضاء عن ذلک،و تسلیم کونها روایة أنها غریبة عن عمل الحر.إذ المستفاد منها أن إتلاف مال غیره موجب للضمان.و من الواضح أن الظاهر من کلمة (المال)هو المال المضاف الی مالکه بالإضافة الاعتباریة.و قد عرفت:أن عمل الحر -قبل وقوع المعاوضة علیه-لیس کذلک.و علیه فلا یکون مشمولا لقاعدة الضمان بالإتلاف.

نعم إذا کان الحر کسوبا:و له عمل خاص یشتغل به کل یوم-کالبنایة و التجارة و الخیاطة و غیرها-فان منعه عن ذلک موجب للضمان،للسیرة القطعیة العقلائیة.

نظره فی الحقوق

اشارة

قوله:(و أما الحقوق الأخر). أقول:لا وجه لتوصیف کلمة(الحقوق) بلفظ(الأخر)إذ لم تتقدم طائفة من الحقوق لیکون المذکور هنا طائفة أخری منها.

و علیه فالوصف المزبور مستدرک جزما.و قد ضرب علیه فی بعض النسخ الصحیحة.

و یحتمل قریبا وقوع التصحیف فی عبارة المصنف بالتقدیم و التأخیر.و صحیحها هکذا

و أما الحقوق فان لم تقبل المعاوضة بالمال فلا إشکال.و کذا لو لم یقبل النقل.و أما الحقوق الآخر القابلة للانتقال إلخ.

و قد ذکر السید فی حاشیته وجها آخر لتصحیح العبارة.و إلیک نصه بلفظه:

(یمکن أن یکون الوصف توضیحیا،و یمکن أن یکون تقییدیا بعد اعتبار کون العین و المنفعة أیضا من الحقوق بالمعنی الأعم).و یرد علیه:

أن الحق المبحوث عن جواز جعله ثمنا لیس من سنخ العین،و لا من سنخ المنفعة لکی یحتاج تمییزه عنهما الی قید احترازی.بل هو أمر یباین العین و المنفعة،فإنه عبارة عن الإضافة الخاصة المتعلقة بالعین تارة،و بالمنفعة أخری.و من هنا قد ناقش المصنف فی جعل حق التحجیر ثمنا فی البیع بدعوی أنه لیس بمال-و سیأتی ذلک قریبا- مع أن الأرض المحجرة مال بالحمل الشائع قطعا.

نعم لو کان مورد البحث فی العین أو المنفعة هو نفس الإضافة بین المالک و المملوک،أو کان مورد البحث فی الحقوق هو متعلقها،لکان الحق شبیها بالعین و المنفعة،و احتاج تخصیص البحث بالحقوق الی قید احترازی.و لکن قد اتضح لک خلاف ذلک مما ذکرناه.

قوله:(کحق الشفعة و حق الخیار) .أقول:الظاهر وقوع التحریف فی هذه العبارة،ضرورة أن حق الشفعة و حق الخیار من أمثلة القسم الثانی للحق الذی أشار إلیه المصنف بقوله:(و کذا لو لم یقبل النقل) .

و الوجه فی ذلک أن القسم الثانی من الحق هو ما لا یقبل النقل الاختیاری و ان کان مما یقبل الانتقال بالسبب القهری کالإرث-أو کان یقبل الاسقاط مجانا،أو مع العوض و من الظاهر أن حق الشفعة و حق الخیار یقبلان الانتقال و الاسقاط مجانا أو مع العوض،فیکونان من مصادیق القسم الثانی.

أقسام الحقوق و أحکامها

قد قسم المصنف(ره)الحقوق إلی ثلاثة أقسام:

1-ما لا یقبل المعاوضة بالمال و حکم فیه بأنه لا یجوز جعله ثمنا فی البیع.

2-ما لا یقبل النقل-و إن قبل الانتقال بغیر اختیار مع وجود سببه کالإرث- کحق الشفعة و حق الخیار.و حکم فیه أیضا بأنه لا یجوز جعله ثمنا فی البیع.

و استدل علی أن هذا القسم من الحق لا یقبل النقل بما ذکره بعض الأصحاب من أن البیع تملیک من الطرفین(البائع و المشتری)فما لا یقبل النقل لا یقبل التملیک لا محالة،و إن قبل السقوط و الاسقاط.

و ناقش فی هذا الرأی صاحب الجواهر،و إلیک نص عبارته:(و فیه أن من البیع بیع الدین علی من هو علیه.و لا ریب فی اقتضائه حینئذ الإسقاط و لو باعتبار أن الإنسان لا یملک علی نفسه ما یملکه غیره علیه الذی بعینه یقرر فی نحو حق الخیار و الشفعة و اللّه اعلم).و قد أجاب المصنف عن النقض المذکور بوجود الفارق بین بیع الدین ممن هو علیه،و بین ما نحن فیه بتقریب أن الملکیة علاقة خاصة بین المالک و المملوک.و لا حاجة لها إلی وجود المملوک علیه.و علیه فلا مانع من تملک الإنسان لما فی ذمته،و یترتب علیه سقوطه.و لذلک جعل الشهید فی قواعده الإبراء مرددا بین التملیک و الاسقاط.مع أنه لو کان تملک الإنسان لما فی ذمته محالا لما جعل أمر الإبراء مرددا بینهما.و هذا بخلاف حق الشفعة و حق الخیار و أشباههما من الحقوق التی تتقوم بطرفین(المسلط و المسلط علیه)فان ذلک سلطنة فعلیة محتاجة إلی المسلط علیه.و علی هذا النهج فلو نقلت هذه السلطنة ممن له الحق إلی من علیه الحق لزم منه اجتماع عنوانین متقابلین:(المسلط و المسلط علیه)فی شخص واحد و هو محال.

3-ما یقبل النقل و الانتقال و یقابل بالمال فی الصلح کحق التحجیر.و مع ذلک

ناقش المصنف فی وقوعه ثمنا فی البیع،لأنه-لغة و عرفا-مبادلة مال بمال.و من البین أن الحق لیس بمال لکی یقع عوضا فی البیع.نعم إذا قلنا بعدم اعتبار المالیة فی کل من الثمن و المثمن أمکن جعل الحق ثمنا فی البیع.هذا تفصیل ما ذکره المصنف فی المقام.

أقول:أما القسم الأول(ما لا یقبل المعاوضة بالمال)فقد یراد منه ما یقبل النقل و الانتقال،و السقوط و الاسقاط قبولا مجانیا من دون أن یقابل بالمال-کحق القسم للضرة علی ما قیل-و علیه فما ذکره قدس سره و إن کان وجیها من حیث الکبری:

و هی أن مثل هذا الحق لا یجوز جعله ثمنا فی البیع.و لکن لم یدلنا دلیل علی وجود صغری لهذه الکبری فی الخارج.و أما حق القسم فلا دلیل علی کونه من هذا القبیل.

و قد یراد من ذلک ما لا یقبل النقل و الانتقال،و لا السقوط و الاسقاط -کحق الولایة و الحضانة و أشباههما-و هو أیضا متین من حیث الکبری المزبورة، لأنه لا تصح مقابلة الحقوق بالمال إلا بلحاظ الجهات المذکورة.فإذا استحال عروض تلک الجهات علی الحقوق لم تجز المعاوضة علیها.

و لکن مثل هذا لا یسمی حقا مصطلحا،إذ المعروف بین الفقهاء رضوان اللّه علیهم:أن الفرق بین الحق و الحکم أن الحق نوع من السلطنة التی یکون أمرها بید ذی الحق بخلاف الحکم،فإنه لا یقبل شیئا من ذلک.و إذن فالأمثلة المذکورة غریبة عن حدود الحق.و إنما هی من مصادیق الحکم المصطلح.

و أما القسم الثانی(ما لا یقبل النقل)فیقع البحث عنه فی جهات شتی:

1-مالکیة الإنسان لما فی ذمته.

ذکر المصنف(ره):أن جواز ملک الإنسان لما فی ذمته معقول عقلا،و جائز شرعا.

و هذا موافق للتحقیق،لما ذکرناه فی أول الکتاب من مالکیة الإنسان لنفسه و فعله و ذمته بالإضافة التکوینیة الذاتیة الأولیة.

نعم لا یتصف ذلک بالملکیة الاعتباریة.لا من جهة استحالة اتحاد المالک و المملوک علیه.بل لأن الثبوت الاعتباری إنما یصح فیما لم یکن هناک ثبوت تکوینی حقیقی.

و إلا لکان الاعتبار لغوا محضا،و تحصیلا للحاصل.و قد مرّ فیما سبق أن مالکیة الإنسان لذمته أمر تکوینی حقیقی،فلا یحتاج إلی الثبوت الاعتباری.و هذا واضح لا ریب فیه.

و قد یتوهم أن المالک و المملوک علیه من المتضائفین،و هما متقابلان.و إذن فیستحیل اتحاد المالک و المملوک علیه.

و لکن هذا التوهم فاسد،بدیهة أن النسبة بین المالک و المملوک علیه و إن کانت هی التضایف.و لکن المتضائفین لا یستحیل اجتماعهما فی محل واحد دائما فاللّه تبارک و تعالی عالم بذاته،و هو معلوم له و کل شاعر یحبّ نفسه.و إنما الاستحالة فیما کان بین المتضائفین تغایر وجودی کالعلیة و المعلولیة.و من البدیهی أن المالک و المملوک علیه لم یعتبر بینهما التغایر الوجودی.فلا مانع من صدقهما علی شیء واحد.

2-الفارق بین الملکیة و السلطنة:

ذکر المصنف:أن الملکیة لا تتوقف علی المملوک علیه.و السلطنة تتوقف علی المسلط علیه.

و التحقیق:أن هذا المعنی و إن کان صحیحا بالإضافة إلی الملکیة المضافة إلی الأعیان الخارجیة.إلا انها لا تصح فی الملکیة المضافة إلی الذمم.فإن الکلی ما لم یضف إلی ذمة شخص خاص لا یبذل بإزائه شیء.و لا یرغب فیه العقلاء.

3-اتحاد المسلط و المسلط علیه:

ذکر المصنف:أن مثل حق الشفعة و حق الخیار سلطنة فعلیة،فلا یعقل قیام طرفیها بشخص واحد.

و التحقیق:أن حق الشفعة لا تجوز المعاوضة علیه.لا من ناحیة المحذور الذی

ذکره المصنف،فإنه واضح الاندفاع،(و سیأتی قریبا)بل من جهة أن حق الشفعة إما أن یباع من المشتری،أو من غیره.و علی الأول فیکون البیع لغوا محضا، إذ المشتری مالک للحصة المبیعة قبل انتقال حق الشفعة إلیه و علیه فلا معنی لاستحقاقه تملک تلک الحصة ثانیا بحق الشفعة.و علی الثانی فلأن حق الشفعة استحقاق الشریک للحصة المبیعة فی شرکته لکی یضمها الی حقه.فالشریک قد أخذ موضوعا لهذا الحق.و من البین الذی لا ریب فیه أنه لا یعقل ثبوت الحکم لغیر موضوعه،بدیهة أن نسبة الحکم الی موضوعه کنسبة المعلول الی علته،فکما یستحیل انفکاک المعلول عن علته کذلک یستحیل انفکاک الحکم عن موضوعه.

و بتعبیر آخر:أنا إذا لاحظنا آثار حق الشفعة وجدنا خصوصیة فی مورده.

و تلک الخصوصیة هی العلة التامة لثبوته للشریک فقط،دون غیره.

نعم تجوز المعاوضة علی حق الشفعة من حیث الإسقاط بأن یجعل إسقاطه ثمنا فی البیع،أو اجرة فی الإجارة،أو عوضا فی الصلح و الهبة،أو صداقا فی النکاح، و لکن هذا أجنبی عما نحن فیه،فان مورد بحثنا إنما هو جواز المعاوضة علی حق الشفعة، و جعله عوضا فی العقود المعاوضیة،لا المعاوضة علی إسقاطه،فإن الإسقاط بنفسه عمل.و قد عرفت سابقا:أن عمل الحر یجعل عوضا فی البیع و غیره من العقود المعاوضیة.

و أما حق الخیار فجواز المعاوضة علیه من حیث الاسقاط خارج عن موضوع بحثنا-و قد عرفته قریبا-و أما نقله الی غیره بالعقود المعاوضیة،و جعله عوضا فیها فقد منعه المصنف من ناحیة استلزامه اتحاد المسلط و المسلط علیه.

و الجواب عن ذلک:

أولا:أن هذا إنما یتم فیما إذا نقل حق الخیار الی من علیه الخیار.و أما إذا نقل الی غیره فلا یلزم منه المحذور المذکور.و إذن فالدلیل أخص من المدعی.

ثانیا:أن هذا إنما یلزم فیما إذا کان متعلق السلطنة فی الخیار هو البائع.دون

العقد.و لکن سیأتی فی مبحث الخیارات أن الخیار إنما یتعلق بالعقد لا بالمتبایعین و إلا لسقط خیار کل منهما بموت صاحبه.

و علی هذا الضوء فثبوت حق الخیار لا یحتاج الی وجود المسلط علیه لکی یلزم من نقله الیه اتحاد المسلط و المسلط علیه.بل شأنه شأن حق التحجیر المتعلق بالأرض المحجرة.

ثالثا:أنه لو استحال بیع حق الخیار ممن علیه الخیار-لاستحالة اتحاد المسلط و المسلط علیه-لاستحال ملک الإنسان لما فی ذمته بالأولویة القطعیة،لاستحالة تملک الکلی بدون المملوک علیه.و حیث عرفت إمکان الثانی فکان الأول أولی بالإمکان.

رابعا:أن مفهوم السلطنة و إن کان من المفاهیم الإضافیة.إلا أن عنوان التضایف لا یقتضی استحالة صدق المتضایفین علی شیء واحد.کما عرفته قریبا.

و صفوة ما ذکرناه:أنه لا مانع من نقل حق الخیار الی شخص آخر من الناحیة التی ذکرها المصنف قدس سره.

نعم ان الخیار المجعول بجعل المتبایعین،أو بجعل شرعی ترجع حقیقته-علی ما حققناه فی مبحث الخیارات-الی تحدید الملکیة فی البیع الی زمان فسخ من له الخیار.و من الظاهر أن هذا غیر قابل للنقل إلی غیر من له الخیار.نعم هو قابل للإسقاط،و الانتقال إلی الوارث بأدلة الإرث.و تمام الکلام موکول الی مبحث الخیارات.و یأتی الکلام فیه إن شاء اللّه.

و أما القسم الثالث:فهو ما یقبل النقل و الانتقال-کحق التحجیر و نحوه-و قد عرفت اعتراض المصنف علی وقوعه ثمنا فی البیع،لعدم صدق المال علیه.

و یرد علیه ما ذکرناه فی أول الکتاب من أن المال ما یرغب فیه العقلاء، و یبذلون بإزائه شیئا.و من البین أن حق التحجیر مورد لرغبة العقلاء و تنافسهم.

فیکون مالا بالحمل الشائع.و إذن فلا محذور فی جواز المعاوضة علیه من هذه الناحیة.

نعم یتوجه علیه أن الحق و إن کان قابلا للنقل و الانتقال،أو السقوط و الاسقاط،مجانا،أو بعوض.إلا أنه لا یمکن جعله ثمنا فی البیع،بداهة أن الحق حکم شرعی غیر قابل لأن تتعلق به إضافة ملکیة أو غیرها.

و قد عرفت سابقا ⁽¹⁾:أن البیع لا بد فیه من التبدیل:بأن یقوم أحد العوضین مقام الآخر.نعم نقل الحق أو إسقاطه فعل من أفعال المکلف.فیصح جعله ثمنا.و إذن فیملک البائع علی المشتری هذا الفعل.و یلزم علیه تسلیمه الی البائع بعد البیع.کما هو الحال فی بقیة الأفعال المجعولة ثمنا.

و قد نوقش فی جعل الحق ثمنا فی البیع بمناقشة اخری.و حاصلها:أن البیع -فی الواقع و نفس الأمر-لیس إلا إزالة الإضافة المالکیة عن کل من العوضین، و إیجاد إضافة أخری مالکیة فیه.و علیه فلا یمکن جعل الحق ثمنا فی البیع.

و السر فی ذلک أن الملکیة من المفاهیم الإضافیة.فأحد طرفیها قائم بالمالک، و طرفها الآخر قائم بالمملوک.و من آثار هذه الإضافة أن یفکّ المالک-عند التبدیل- إضافته القائمة بالمتاع،و یجعلها قائمة بالثمن،و یفکّ مالک الثمن إضافته القائمة بالثمن، و یجعلها قائمة بالمتاع.و هذا هو البیع بالحمل الشائع.و یقابله باب الإرث،فإن فیه یتبدل المالک مع بقاء المملوک علی حاله.

و من الظاهر أن التبدیل فی باب الحقوق من القبیل الثانی.ضرورة أنه إذا جعل الحق عوضا فی معاملة کان معناه زوال الحق من ذی الحق و ثبوته لشخص آخر، کما أن مال المورث ینتقل منه الی وارثه.

و لیس معناه وقوع التبدیل بین المعوض و بین متعلق الحق کالأرض المحجرة مثلا.

و لا أن معناه وقوع المعاوضة بین المعوض و نفس الحق ضرورة أن الحق لیس إلا إضافة خالصة و من البدیهی أن مقابلة هذه الإضافة بشیء تحتاج إلی إضافة أخری

لکی یقع التبدیل فی تلک الإضافة.و یلزم منه التسلسل.

و علی هذا فلا یصدق مفهوم البیع علی تبدیل حق بحق.و لا علی تبدیله بغیره.

کما أنه لا یصدق علی قیام النائب مقام المنوب عنه فی الجهات الراجعة إلیه -کالامامة،و القضاوة.و الوزارة،و السلطنة،و أشباهها-و لأجل هذه المناقشة یلزمنا أن نمنع عن جواز تبدیل حق بحق.أو تبدیله بغیره،منعا مطلقا:أی سواء أصدق علیه مفهوم المال أم لم یصدق علیه ذلک.و أنت خبیر بأن المانع من تبدیل الحقوق، و جعله ثمنا هو ما ذکرناه من استحالة تعلق الملکیة بالحکم الشرعی.و إلا فلو أمکن تعلقها به لم یکن مانع من تبدیله،و جعله ثمنا.و بذلک تنقطع السلسلة کما فی مبادلة الأعیان و المنافع.

الملک و الحق و بیان الفارق بینهما

ما هی حقیقة الملک،و حقیقة الحق،و ما هو الفارق بینهما؟ أن الثابت فی نظام الوجود لا یخلو عن أربعة أقسام:لأنه إما واجب،أو ممکن.و الثانی:إما جوهر،أو عرض،أو أمر اعتباری قائم بنفس الاعتبار.

و لا ریب فی أن الأحکام کلها من قبیل الأمور الاعتباریة.سواء فیها الأحکام الشرعیة،و العقلائیة،و الوضعیة،و التکلیفیة،و الإلزامیة و الترخیصیة.

فمعنی الوجوب اعتبار الفعل علی ذمة المکلف.

و معنی الزوجیة اعتبار کل من الزوجین عدلا للآخر.

و معنی الملکیة اعتبار إحاطة المالک بالمملوک.و علی هذا النمط کلما ورد علیک حکم من الأحکام.

و علیه فحقیقة الملکیة إنما هی السلطنة و الإحاطة:و هی مقولة بالتشکیک علی مراتبها الأربع المتقدمة ⁽¹⁾و لا ریب فی أن هذه السلطنة إنما تتعلق بالأعیان الخارجیة

تارة،و بالأفعال اخری.فیقال:له السلطنة علی المملکة.و هو سلطان الرعیة،و الناس مسلطون علی أموالهم.و زید مسلط علی الخیاطة و البنایة و التکلم و الکتابة و نحو ذلک من الأفعال.

و هذا بخلاف الحق و الحکم،فإنهما لا یتعلقان إلا بالافعال.فیقال:یباح للإنسان أکل الخبز و شرب الماء.و یستحب له أکل الرمان و یجب علی المکلف الإتیان بالصلاة الواجبة،و ترک المحرمات.و یحرم علیه شرب المسکر و أکل الربا، و استماع الغناء.و یکره له أکل لحم الحمیر و البغال.

و أیضا یقال:إن صاحب الخیار له حق فسخ العقد.و المرتهن له حق بیع العین المرهونة،و استیفاء حقه من ثمنها إذا امتنع الراهن من أدائه.و الزوجة لها حق المطالبة للمسکن و النفقة و المضاجعة من زوجها.و الأولیاء لهم حق القیام بأمور المولی علیهم.

و حق المؤمن علی المؤمن أن یدفع غیبته و یقضی حاجته.و یحضر جنازته.و یکشف کربته.

و علی الجملة:إن الفارق بین الحق و الحکم،و بین الملک:أن الأولین لا یتعلقان إلا بالأفعال.بخلاف الملک فإنه یتعلق بالأعیان تارة و بالأفعال اخری.و إلیک ملاحظة الاستعمالات الصحیحة الفصیحة.

الحق و الحکم و عدم وجود الفارق بینهما

ما هو الفارق بین الحق و الحکم؟ لا ینبغی الریب فی أن الحکم و الحق متحدان حقیقة،لأن قوامها بالاعتبار الصرف.

و توضیح ذلک:أن المجعولات الشرعیة علی ستة أقسام:

1-التکلیفی الإلزامی،کالواجبات و المحرمات.

2-التکلیفی غیر الإلزامی.کالمستحبات و المکروهات و المباحات.

3-الوضعی اللزومی الذی یقبل الانفساخ.کالبیع و الإجارة و الصلح و نحوها،

فإنها و إن کانت لازمة فی نفسها.و لکنها تنفسخ بالإقالة و نحوها.

4-الوضعی اللزومی الذی لا یقبل الانفساخ،کالزواج،فإنه لا ینفسخ إلا فی موارد خاصة.

5-الوضعی الترخیصی الذی یقبل الاسقاط،کحق الشفعة و حق الخیار، فلصاحب الحق أن یرفع یده عن حقه و یسقطه.

6-الوضعی الترخیصی الذی لا یقبل الاسقاط،کالجواز فی الهبة،فإنه حکم مجعول للشارع.و لا یرتفع بالإسقاط.

و هذه الأمور الاعتباریة و إن اختلفت من حیث الآثار اختلافا واضحا، و لکنها تشترک فی أن قوامها بالاعتبار المحض و إذن فلا وجه لتقسیم المجعول الشرعی أو العقلائی إلی الحق و الحکم لکی نحتاج إلی بیان الفارق بینهما.بل کلها حکم شرعی، أو عقلائی قد اعتبر لمصالح خاصة.بناء علی مسلک العدلیة من تبعیة الأحکام للملاکات الواقعیة.

نعم تختلف هذه الأحکام فی الأثر-کما أشرنا إلیه قریبا-اختلافا ظاهرا.

فبعضها یقبل الاسقاط.و بعضها لا یقبله و السر فی هذا الاختلاف هو أن زمام تلک الأمور بید الشارع حدوثا و بقاء فقد یحکم ببقائه،کما حکم بحدوثه،و قد یحکم بارتفاعه و لو کان ذلک باختیار أحد المتعاملین أو کلیهما.نعم المتبع فی ذلک-فی مقام الإثبات-هو الأدلة الشرعیة.

و علی الجملة:إن الجواز و اللزوم الوضعیین.کالجواز و اللزوم التکلیفیین،فان جمیعها من الأحکام الشرعیة و لا تفاوت فی ماهیتها و ذواتها و إن اختلفت آثارها.

فاعطف نظرک هل تری فارقا بین جواز قتل المشرک-الذی یسمی حکما شرعیا-و بین سلطنة ولی الدم علی قتل القاتل الذی یسمی حقا شرعیا،لقبوله الاسقاط.

ثم أرجع البصر کرتین هل تری فارقا بین حق الحضانة و الأبوة،و الولایة و أشباهها مما لا یقبل الاسقاط،و بین حق الشفعة و حق الخیار القابلین للإسقاط،فافهم و اغتنم.

و من الغریب أن جمعا من الفقهاء تصدوا لبیان الفارق بین الحق و الحکم،حتی أن بعضهم قد ألحقه بالبدیهیات،زعما منه أن الاختلاف بینهما أظهر من الشمس، و أبین من الأمس، و ذکر جماعة:أن الحق مرتبة ضعیفة من الملکیة،و صاحبه مالک لشیء یرجع أمره إلیه،بخلاف الحکم،فإنه مجرد جعل الرخصة فی فعل شیء أو ترکه،أو الحکم بترتب أثر علی فعل أو ترک.

و ذکر طائفة:أن الحق ما یقبل السقوط و الإسقاط،أو النقل و الانتقال، بخلاف الحکم،فإنه لا یقبل شیئا من هذه الأمور.إلی غیر ذلک مما ذکروه فی هذا المقام.و لکنک قد عرفت:أنه لا یرجع شیء من ذلک إلی محصل.

نعم لا مانع من تخصیص إطلاق الحق اصطلاحا بطائفة من الأحکام:و هی التی تقبل الإسقاط،إذ لا مشاحة فی الاصطلاح.و أظن-و إن کان الظن لا یغنی من الحق شیئا-أن هذا الإطلاق صار سببا لاختلاف العلماء فی حقیقة الحق و الحکم.

و بیان الفارق بینهما.و اللّه العالم.

و مما یدل علی اتحاد الحق و الحکم أن لفظ(الحق)فی اللغة بمعنی الثبوت.و لذا یصح إطلاقه علی کل أمر متقرر فی وعائه المناسب له،سواء أ کان تقررا تکوینیا أم کان اعتباریا.و هو بهذا المعنی قد استعمل فی عدة موارد من الکتاب العزیز[1]

و من هنا یصح إطلاق کلمة(الحق)علی الخبر الصادق،لثبوت مضمونه فی الواقع.

و لهذا أیضا یطلق الحق-بقول مطلق-علی اللّه تعالی،لبطلان غیره فی جنبه سبحانه.

و من هنا قیل:إن أصدق شعر أنشئ فی الجاهلیة هو قوله ألا کل شیء ما خلا اللّه

باطل

.و إذن فمفهوم الحق یعم جمیع المجعولات الشرعیة.بل جمیع الأمور الثابتة فی أی صقع من الأصقاع،فلا وجه لتخصیصه بالأحکام فضلا عن تخصیصه بحصة خاصة منها.

المجعول الشرعی و الشک فی أنه حق أو حکم

إذا شک فی أن المجعول الشرعی حق اصطلاحی یقبل الإسقاط،أو أنه حکم اصطلاحی لا یقبله،فان کان هنا ما یدل علی تعیین أحدهما بالخصوص أخذ به.و إلا فإن کان لدلیل المشکوک فیه عموم أو إطلاق أخذ بذلک،و یثبت به کونه حکما.

و مثال ذلک:أنه إذا شک فی أن جواز أکل المارة من الشجرة التی تمر علیها،أو جواز الفسخ فی الهبة حق أو حکم فإنه یتمسک بإطلاق ما دل علی جوازهما.

و یثبت بذلک کونه حکما،فلا یسقط بالإسقاط.

و أنه إذا شککنا فی بقاء حق التحجیر بعد إسقاطه رجعنا إلی إطلاق قوله(صلی الله علیه و آله):

(من سبق إلی ما لم یسبقه الیه مسلم فهو له) ⁽¹⁾و أنه إذا شککنا فی بقاء حق القصاص بعد إسقاطه رجعنا إلی إطلاق قوله تعالی (وَ مَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِیِّهِ سُلْطاناً) ⁽²⁾.و مع عدم الإطلاق فی ذلک

رجعنا إلی الآیات[1]و الروایات[2]الدالة علی حرمة قتل النفس المحترمة.

و إن لم یکن هناک عموم أو إطلاق فإن قلنا بجریان الاستصحاب فی الشبهات الحکمیة استصحابنا الجواز المشکوک فیه بعد إسقاطه.و نحرز بذلک کونه حکما.و إلا فیرجع إلی ما یقتضیه سائر الأصول اللفظیة أو العملیة.فقد تکون نتیجة ذلک السقوط بالإسقاط.فیکون حقا.

و علیه فإذا شک فی أن حق الشفعة و حق الخیار من قبیل الحقوق،أو من قبیل الأحکام لم یجز إعمالهما بعد الاسقاط،لعدم الإطلاق فیما دل علی ثبوتها لذی الخیار و الشفیع.

و إذن فإن قلنا بجریان الاستصحاب فی الشبهات الحکمیة رجعنا إلیه.و إلا فإن العمومات الدالة علی حرمة أکل مال الناس من دون رضاه محکمة.

و إذا شک فی حق أنه یقبل الانتقال إلی الوارث أولا-کحق الحضانة و الولایة و أمثالهما-فإن کان هنا دلیل علی قبوله النقل فإنه یحکم بقبوله الانتقال أیضا،إذ یستکشف من ذلک عدم وجود الخصوصیة لمورد المشکوک فیه.و إلا فإنه یحکم بعدم انتقاله.و یأتی تفصیل ذلک فی مبحث أحکام الخیار.

و إذا شککنا فیما یطلق علیه الحق اصطلاحا أنه یقبل النقل أولا فإن الأصل عدم قبوله إیاه،إذ الظاهر من الأدلة المثبتة لذلک هو اختصاصه بذی الحق فقط.فثبوته لغیره یحتاج إلی دلیل.

و دعوی أن الأصل جواز نقله تمسکا بالعمومات الدالة علی صحة العقود و نفوذها

دعوی جزافیة،فإن تلک العمومات ناظرة إلی بیان الحکم الوضعی:و هو إمضاء المعاملات العرفیة:أعنی بها ما یکون مورد المعاملة فیها قابلا للانتقال إلی غیره.و مع الشک فی ذلک کان التمسک بتلک العمومات تمسکا بها فی الشبهة المصداقیة.و قد ثبت فی محله عدم جواز التمسک بالعام فی الشبهات المصداقیة.

و إلی هنا وقف القلم فی مبحث الحق و الحکم.و اللّه ولی التوفیق،و علیه التوکل،و به الاعتصام.

مفهوم الإنشاء و تعریفه

قوله:(فالأولی تعریفه بأنه إنشاء تملیک عین بمال). أقول:إن واقع الإنشاء المقابل للاخبار و إن کان من الأمور الواضحة التی یعرفها الصبیان و المجانین حسب مرتکزاتهم فضلا عن البالغین،إلا أنه وقع الکلام فی حقیقته و فیما به یمتاز عن الأخبار،فالمعروف بین العلماء:أن الإنشاء إیجاد المعنی باللفظ.

و لکن هذا التعریف مزیف،لأنا ذکرنا فی مبحث المشتقات من مدخل علم الأصول:أن المراد من إیجاد المعنی باللفظ إما إیجاد خارجی،أو إیجاد اعتباری:

أما الإیجاد الخارجی فهو ضروری البطلان،بداهة أن الموجودات الخارجیة برمتها مستندة إلی عللها الخاصة،و أسبابها المعینة،و مقدماتها الإعدادیة،و من الواضح الذی لا ریب فیه أن اللفظ أجنبی عنها.

نعم قد یکون بعض الألفاظ من مبادئ الوجود الخارجی،کالکلام العنیف المؤثر فی اصفرار وجه الوجل.إلا أن هذا غریب عن إیجاد المعنی باللفظ فی نظام الوجود.کما یبعد عن إیجاد المعنی باللفظ ما هو المعروف بین أهل المعقول من أن اللفظ وجود للمعنی فی عالم اللفظ.و وجه البعد:أن ذلک لا یختص بالجمل الإنشائیة.بل یعم الجمل الخبریة و المفردات أیضا.

و أما الإیجاد الاعتباری فإن کان المراد به وجوده فی نفس المتکلم فهو واضح الفساد،فان الاعتبار النفسانی من أفعال النفس،و من المعلوم أن أفعال النفس توجد فیها بفاعلیتها بلا احتیاج الی عالم الألفاظ أصلا و رأسا.

و إن کان المراد من الإیجاد الاعتباری وجود المعنی فی اعتبار العقلاء فیتوجه علیه أن الإنشاء و إن کان موضوعا لاعتبار العقلاء.إلا أن هذا الاعتبار مترتب علی تحقق الإنشاء فی الخارج.و کلامنا فی تصویر حقیقته،سواء أ کان ذلک موردا لاعتبار العقلاء أو الشرع،أم لم یکن.

و علی الجملة:إنا لا نعقل معنی محصلا لتعریف الإنشاء بإیجاد المعنی باللفظ،سواء فی ذلک الإیجاد الاعتباری و الإیجاد الخارجی.

و التحقیق:أن الإنشاء إبراز الاعتبار النفسانی بمبرز خارجی.کما أن الخبر إبراز قصد الحکایة عن الثبوت أو السلب بالمظهر الخارجی.

و السر فی ذلک أنا ذکرنا فی مبحث الوضع من مدخل علم الأصول:أن حقیقة الوضع هی التعهد و الالتزام النفسی بجعل لفظ خاص،أو هیئة خاصة مبرزا لقصد تفهیم أمر تعلق غرض المتکلم بتفهیمه.و من البدیهی أن هذا المعنی أمر اختیاری لکل من التزم بذلک و تعهد به.و الارتباط الحاصل بین الدال و المدلول أمر قهری و منتزع من الالتزام المذکور.

و لا یخفی علی الفطن العارف أن هذا المعنی للوضع موافق للوجدان و الذوق السلیم،و الارتکاز العقلائی،و الفهم العرفی،و المعنی اللغوی،بدیهة أن الوضع فی اللغة بمعنی الجعل و الإقرار و الإثبات و ما یراد منها من ألفاظ أیة لغة کانت.و علیه فالتزام المتکلم بابراز مقاصده-عند التفهیم-بالألفاظ الخاصة نوع من الوضع.و من هنا یطلق الواضع علی مقنن القوانین فی المحاکم العرفیة.

و علی هذا النهج فکل من تعهد بابراز مقاصده بالألفاظ المتداولة بین أهل اللسان

لتفهیم أمر تعلق به غرضه-فهو واضع حقیقة.نهایة الأمر أن إطلاق الواضع علی الجاعل الأول إنما هو لسبق زمانه،و قدم عهده.و لا فارق فیما ذکرناه بین الجمل الخبریة و الجمل الإنشائیة،و غیرهما من الألفاظ المفردة و المرکبة التی هی من الامارات الجعلیة.

نعم تفترق الجمل الإنشائیة عن الجمل الخبریة بأن الجمل الإنشائیة إنما وضعت بهیئاتها الإنشائیة لابراز أمر ما من الأمور النفسانیة:و هذا الأمر النفسانی قد یکون اعتبارا من الاعتبارات،کما فی الأمر و النهی و العقود و الإیقاعات.و قد یکون صفة من الصفات،کما فی التمنی و الترجی.و لأجل ذلک أن الجمل الإنشائیة لا تتصف بالصدق تارة و بالکذب أخری.إذ لیس فی مواردها خارج تطابقه النسبة الکلامیة،أو لا تطابقه.

و هذا بخلاف الجمل الخبریة،فإنها موضوعة لابراز قصد الحکایة عن الثبوت أو السلب.و علیه فالهیئات الترکیبیة للجمل الخبریة أمارة علی قصد المتکلم للحکایة عن النسبة،و هذه الحکایة قد تطابق الواقع فتکون الجملة صادقة،و قد تخالفه فتکون کاذبة.و قد اتضح لک مما ذکرناه أن المتصف بدء بالصدق و الکذب-فی الجمل الخبریة-إنما هو الحکایة عن الواقع.و أما اتصاف الجملة الخبریة بهما إنما هو من قبیل وصف الشیء بحال متعلقة.

و المتحصل مما بیناه أن استعمال اللفظ فی المعنی لیس إلا إظهار المقاصد النفسانیة بمبرز خارجی سواء فی ذلک الجمل و غیرها.و إذن فالإنشاء من مصادیق استعمال اللفظ فی المعنی بلا ارتباط له بإیجاد المعنی باللفظ.

حقیقة البیع و تعریفه

لا یخفی علی الناقد البصیر أن البیع لیس إنشاء ساذجا-و إن علم عدم تحقق الاعتبار النفسانی-و إلا لصدق مفهوم البیع علی بیع الهازل و الساهی و النائم و السکران و أمثالهم،و لا أنه صرف الاعتبار النفسانی-و إن لم یقترن به المظهر الخارجی-

و إلا لصدق مفهوم البیع علی الاعتبار النفسانی المحض من دون إبرازه بمبرز خارجی.

و هو باطل بالضرورة.

بل حقیقة البیع هی الاعتبار النفسانی المظهر بمظهر خارجی،سواء أ کان ذلک ممضی للشارع أو للعقلاء أم لم یکن کذلک.و علیه فإذا اعتبر أحد تبدیل ماله بمال غیره فی أفق نفسه،ثم أظهر ذلک بمبرز خارجی صدق علیه مفهوم البیع جزما.و کذلک الحال فی سائر الأمور الإنشائیة من العقود و الإیقاعات،و الأوامر و النواهی،فإن معنی الأمر-مثلا-لیس إنشاء خالصا،و لا اعتبارا ساذجا.بل هو الاعتبار النفسانی المظهر بمبرز خارجی.

و إذا اطلعت علی ما ذکرناه فی معنی الإنشاء،و لاحظت ما بیناه فی معنی المبادلة ⁽¹⁾جاز لک تعریف البیع بأنه إنشاء تبدیل شیء من الأعیان بعوض فی جهة الإضافة.و لا یتوجه علیه لزوم أخذ الإنشاء فی المنشأ.کما سجله المصنف علی ما ذکره المحقق الثانی من أن البیع نقل العین بالصیغة المخصوصة.و ذلک لأن هذه المناقشة واضحة الدفع نقضا و حلا،و سیأتی قریبا.

قوله:(ثم الظاهر أن لفظ البیع لیس له حقیقة شرعیة،و لا متشرعیة بل هو باق علی معناه العرفی). أقول:قد عرف الفقهاء البیع بتعاریف شتی غیر ما ذکرناه:

1-ما ذکره الشیخ فی المبسوط،و العلامة فی التذکرة من أن البیع انتقال عین مملوکة من شخص إلی غیره بعوض مقدر علی وجه التراضی.و رماه المصنف الی التسامح الواضح،و لم یبین سره.و لعل الوجه فیه أن الانتقال أثر للبیع،فلا یسوغ تعریف الشیء بأثره.إلا علی سبیل العنایة و المجاز.

و أضف إلی ذلک أن البیع أمر قائم بالبائع،کالتملیک و التبدیل.و الانتقال

صفة للعوضین،فلا وجه لتعریف البعض بذلک.نعم لا بأس بتوصیفه بالانتقال مجازا، لأن ذلک من قبیل توصیف الشیء بحال متعلقة[1].

2-ما أشتهر بین الفقهاء من أن البیع هو الإیجاب و القبول الدالین علی الانتقال.

و ناقش فیه المصنف(ره)بأن البیع من مقولة المعنی دون اللفظ،فلا وجه لتفسیره به.علی أن البیع ینشأ باللفظ.و لا معنی لإنشاء الإیجاب و القبول باللفظ.و لکن هذه المناقشة متوجهة إلی تعریف المصنف أیضا،لأنه أخذ الإنشاء فی تعریف البیع.

و سیأتی قریبا.قیل:

إن اللفظ سبب و البیع مسبب.فیستحیل تعریف المسبب بسببه.

و یرد علیه:أن البیع لیس من الأمور التولیدیة لکی یتسبب إلیه بالألفاظ، و یضاف إلیه أن من عرف البیع بالتعریف المذکور فقد التزم بکونه اسما للسبب دون المسبب.

3-ما حکی عن المحقق الکرکی فی جامع المقاصد من أن البیع نقل العین بالصیغة المخصوصة.

و ناقش فیه المصنف،و حاصل مناقشته:أنه إن کان غرض المحقق الثانی من هذا التعریف ان البیع نقل العین المنشأ بالصیغة المخصوصة فیرد علیه:أن النقل بنفسه و إن کان أمرا یمکن إنشاؤه بالصیغة.إلا أن النقل مقیدا بکونه منشأ بالصیغة غیر قابل لتعلق الإنشاء به.و هو ظاهر.

و إن کان غرضه من ذلک أن البیع نفس النقل الخاص المرادف للبیع،و جعله

مدلول الصیغة إشارة إلی تعیین ذلک الفرد من النقل الذی تکون الصیغة سببا له.لا أن یکون التقیید مأخوذا فی مفهوم البیع لکی یکون مدلول بعت نقلت بالصیغة،و إن کان غرضه هذا فإن أراد من الصیغة خصوص کلمة بعت فقد لزم منه الدور،إذ الغرض من التعریف معرفة مادة بعت،فلا یمکن تعریف تلک المادة بما یشمل علیها.و إن أراد من الصیغة ما هو الأعم من کلمة بعت وجب الاقتصار علی مجرد النقل و التملیک.و الجواب عن ذلک:

أن لفظ البیع-علی ما تقدم بیانه قریبا-لم یوضع للاعتبار النفسانی الصرف:

أعنی به اعتبار التبدیل بین المالین.کما أنه لم یوضع لمجرد الإنشاء من دون أن یکون هناک اعتبار نفسانی.بل هو موضوع للاعتبار المبرز فی الخارج بمبرز ما.و هذا المعنی کما یمکن أن یتحقق بغیر صیغة بعت من الألفاظ الکاشفة عن اعتبار التبدیل بین العوض و المعوض.کذلک یمکن أن یتحقق بصیغة بعت.

و هذا نظیر لفظ الاذن و الإجازة و غیرهما مما وضع لابراز الرضا النفسی بمبرز ما، فإنه کما یمکن إبراز الرضا بلفظ آخر ینطبق علیه مفهوم الاذن.کذلک یمکن إبرازه بلفظ الإذن أیضا.فإذا قال:أذنت لک فی أن تفعل کذا فقد أبرز رضاه بهذه اللفظة، و یکون ذلک مصداقا للإذن فی الخارج.

و علی الجملة:لا مانع من أن یکون البیع اسما للنقل بالصیغة المخصوصة.و معه فکما یمکن إنشاء البیع بسائر الصیغ کذلک یمکن إنشاؤه أیضا بصیغة بعت.و لا یفرق فی ذلک بین القول:بأن الإنشاء إیجاد المعنی باللفظ-کما هو المشهور-و بین القول:

بأنه إظهار ما فی النفس من الاعتبار،کما هو المختار عندنا.

و یضاف إلی ذلک:أن ما وجهه المصنف علی المحقق الثانی یتوجه علی تعریفه حذو النعل بالنعل،و القذة بالقذة،لأن المصنف(ره)قد عرف البیع-و سیأتی- بأنه إنشاء تملیک عین بمال و من الواضح أن إنشاء التملیک لیس إلا إنشاء البیع بالصیغة المخصوصة.

نعم یتوجه علی التعریف المزبور أمران،و قد تعرض لهما المصنف

1-أن لفظ النقل لیس مرادفا للبیع.بل هو من الکنایات.و قد ثبت فی محله أنه لا یجوز استعمال الألفاظ الکنائیة فی التعاریف.

2-أن التعریف المذکور غیر جامع لأفراد المحدود،بداهة أن المعاطاة بیع عند المحقق الثانی،مع أنها لم تنشأ بالصیغة أصلا فضلا عن الصیغة المخصوصة.

4-ما حکی عن الحلبی من أن البیع عقد یقتضی استحقاق التصرف فی المبیع و الثمن.و یرد علیه وجوه:

1-أن العقد مرکب من الإیجاب و القبول.و إذن فیتوجه علی هذا التعریف ما یتوجه علی تعریف البیع بالإیجاب و القبول 2-أن هذا التعریف لا یشمل البیع الفاسد،لأنه لا یقتضی استحقاق التصرف فی العوضین.مع أنه بیع جزما.و علیه فلا یکون جامعا لأفراد المحدود.

3-أن التعریف المذکور مشتمل علی الدور،لمکان ذکر المبیع فیه،بداهة أن الغرض منه معرفة مادة بعت.و من الواضح أن ذکر ما یقتطف منها فی تعریفها دور واضح 5-ما ذکره المصنف من أن البیع إنشاء تملیک عین بمال.و یتوجه علیه وجوه:

1-أن لفظ العین یشمل الأعیان المتمولة و غیرها.مع أنه(ره)اعتبر المالیة فی العوضین.فلا یکون تعریفه هذا مانعا عن دخول الأغیار فی المحدود.

2-أنه لو کان البیع إنشاء تملیک عین بمال لزم منه أن یکون التبدیل فیه فی الإضافة الملکیة فقط.و قد عرفت خلاف ذلک فیما تقدم ⁽¹⁾و قلنا:إن البیع تبدیل شیء بشیء فی جهة الإضافة.لا فی الإضافة الملکیة و لا فی الإضافة المالیة.

3-أنه لا دلیل علی اعتبار المالیة فی الثمن.و إنما المناط فی تحقق مفهوم البیع صدق عنوان المعاوضة علیه.و قد مرّ تفصیل ذلک فیما سبق ⁽²⁾کما اتضح لک ان الصحیح هو ما ذکرناه فی تعریف البیع من أنه إنشاء تبدیل عین بعوض فی جهة الإضافة.

أوهام حول تعریف البیع

اشارة

قوله:(و لا یلزم علیه شیء مما تقدم.نعم یبقی علیه أمور) أقول:بعد ما عرف المصنف البیع بإنشاء تملیک عین بمال تصدی لذکر جملة من النقوض المتوجهة علی التعریف المزبور.و الجواب عنها.و یحسن بنا التعرض لتلک النقوض و أجوبتها تأسیا له(ره).

منها:

1-أن تعریف البیع بإنشاء تملیک عین بمال موقوف علی جواز الإیجاب

بلفظ ملکت.و إلا لم یکن التملیک مرادفا للبیع.

و قد أجاب عنه المصنف بصحة الإیجاب بلفظ ملکت،لأن التملیک بالعوض لیس معنی آخر غیر البیع.و قد صرّح بذلک أیضا فی البحث عن ألفاظ العقود.و سیأتی.

و التحقیق:أنه لا ریب فی جواز إنشاء البیع بلفظ ملکت.و لکن هذا بعید عن قضیة مرادفة التملیک للبیع.ضرورة أنه ربما یتحقق مفهوم البیع و لا یکون هناک تملیک أصلا.و مثال ذلک:أنه إذا أوصی أحد بصرف ماله فی سبیل اللّه،و نص علی عدم صیرورته ملکا لأحد،فإنه إذا بیع المال المزبور-لکی یصرف ثمنه فی قربات اللّه- لم یقع التبدیل بین العوضین فی الإضافة الملکیة.بل فی إضافة أخری غیرها ⁽¹⁾.

و أضف إلی ذلک أن الإنشاء بصیغة ملکت إنما یصح فیما إذا کان المشتری أصیلا.و أما إذا کان فضولیا،أو أحد الأولیاء من قبل الأشخاص المحجورین فإنه لا یصح خطابه بلفظ ملکتک.بل لا بد حینئذ من إنشاء البیع بلفظ آخر غیر لفظ ملکت.

و من النقوض.

2 أنه إذا کان البیع إنشاء تملیک عین بمال لم یشمل ذلک بیع الدین ممن

هو علیه،إذ الإنسان لا یملک مالا علی نفسه.

و أجاب عنه المصنف بوجهین.و حاصل الوجه الأول:أنه یمکن أن یتملک الإنسان مالا علی نفسه.و تکون نتیجته سقوط ذلک المال عن ذمته.و نظیر ذلک:

أن یکون أحد مدیونا لغیره دینارا و اشتری الدائن متاعا من المدیون بدینار کلی فی الذمة فإن الدینارین یسقطان بالتهاتر.

و حاصل الوجه الثانی:أنه إذا لم یعقل تملک الإنسان لما فی ذمته لم یعقل بیعه أیضا،إذ لیس للبیع لغة و عرفا معنی غیر المبادلة و النقل و التملیک،و ما یساویها من الألفاظ سواء أ کانت من اللغة العربیة أم کانت من غیرها و من هذه الناحیة قال فخر المحققین:(إن معنی بعت فی لغة العرب ملکت غیری،فإذا لم یعقل ملکیة ما فی ذمة نفسه لم یعقل شیء مما یساویها فلا یعقل البیع).

و التحقیق:أنه لا بأس بما ذکره فی الوجه الثانی.و أما الوجه الأول فیرد علیه أنه إذا صح ملک الإنسان لما فی ذمته حدوثا صح ذلک بقاء أیضا،بدیهة أن الموانع العقلیة لا یفرق فیها بین الحدوث و البقاء.إلا إذا کان المانع عن البقاء هو الحکم الشرعی،کما فی شراء العمودین فإنه حینئذ لا بأس من الالتزام بالملکیة الآنیة حدوثا لا بقاء.و لکن هذا فیما إذا کان ملک الإنسان لما فی ذمته بالملکیة الاعتباریة لا بالملکیة الذاتیة.

و قد عرفت ذلک سابقا فی البحث عن أقسام الحقوق و ستعرفه قریبا عند الجواب عن النقض[1].

و التحقیق:أن مالکیة الإنسان لذمته أمر ذاتی تکوینی من غیر أن یحتاج إلی الثبوت الاعتباری،بدیهة أن الثبوت الاعتباری إنما یصح فیما إذا لم یکن هناک ثبوت تکوینی حقیقی.و إلا لکان الاعتبار لغوا محضا،و تحصیلا للحاصل.

و علیه فإذا ملک شخص شیئا فی ذمة غیره فقد ملکه بالملکیة الاعتباریة.و إذا انتقل ذلک المملوک إلی المملوک علیه تبدلت الملکیة الاعتباریة بالملکیة الذاتیة التکوینیة، لما عرفته من لغویة الثبوت الاعتباری فی موارد الثبوت الحقیقی.و إذن فلا مجال

للمناقشة فی بیع الدین ممن هو علیه باستحالة ملک الإنسان لما فی ذمته.کما لا مجال لتوهم سقوط ذلک بعد التملک.بل یوجب البیع تبدل الإضافة الاعتباریة بالإضافة الذاتیة.فالحجر الاساسی للمناقشة فی بیع الدین ممن هو علیه إنما هو خلط الملکیة الذاتیة بالملکیة الاعتباریة.و قد علمت الفارق بینهما.

و من النقوض:

3-أن تعریف البیع بإنشاء التملیک إلخ یشمل التملیک بالمعاطاة.

مع أن المشهور بین الأصحاب أن المعاطاة لیست ببیع.بل ادعی بعضهم الإجماع علی ذلک.و إذن فینتقض ذلک التعریف بالمعاطاة.

و یرد علیه:أن المعاطاة بیع حقیقة لغة و عرفا.و أن غرض النافین إنما هو نفی الصحة أو اللزوم عن البیع المعاطاتی.و الذی یوضح ذلک أنه لا وجه لدعوی الإجماع علی عدم کونها بیعا.لأن صدق مفهوم البیع علیها أمر عرفی و لا معنی لقیام الإجماع التعبدی علی أمثال ذلک.و إنما مورد الإجماع التعبدی هو المسألة الشرعیة و یضاف إلی ذلک أن جما غفیرا من أکابر الفقهاء ذهبوا إلی ان المعاطاة بیع صحیح.بل جملة من المحققین ذهبوا إلی کونها بیعا لازما.و مع ذلک کیف یمکن دعوی الإجماع علی عدم کونه بیعا

و من النقوض.

4-انه إذا کان البیع إنشاء تملیک عین بمال انتقض منعه بالشراء،

فإن المشتری بقبوله للبیع یملک ماله بعوض المبیع.

و أجاب عنه المصنف و إلیک نصه (و فیه ان التملیک فیه ضمنی و انما حقیقته التملک بعوض.و به یظهر اندفاع الإیراد بانتقاضه بمستأجر العین بعین حیث ان الاستئجار یتضمن تملیک العین بمال:أعنی المنفعة.

و لکنا لم نفهم معنی محصلا للتملیک الضمنی إذ یرد علیه أولا انه ان کان مراده من التملیک الضمنی التملیک التبعی:(بمعنی ان البائع یملک ماله للمشتری أولا و یملک المشتری ماله للبائع ثانیا)فیرد علیه:ان لازم ذلک ان ینعکس الأمر فیما إذا

تقدم القبول علی الإیجاب:بأن یکون التملیک من ناحیة المشتری أولا،و البیع من ناحیة البائع ثانیا.

و ان کان مراده من التملیک الضمنی:ان ألفاظ الإیجاب و القبول انما تدل بالدلالة المطابقیة علی تملیک المشتری ماله للبائع،سواء فی ذلک تقدم القبول علی الإیجاب و عدمه،ان کان مراده هذا فیرد علیه:ان هذا یرجع الی جهة الدلالة،و مقام الإثبات.فلا یوجب فرقا بین التملیکین لبا،و فی مقام الثبوت،بداهة ان البیع تبدیل شیء بشیء فی جهة الإضافة.و من الضروری أنه یستحیل تحقق التبدیل بین شیئین الا ان ینتقل کل منهما الی محل الآخر فی آن واحد،و فی مرتبة واحدة.و علیه فلا یعقل وجود التملیک من ناحیة البائع إلا فی آن وجود التملیک من ناحیة المشتری.

و بتعبیر آخر:أن البائع إنما ینشئ التبدیل بین الثمن و المثمن فی جهة الإضافة فی مرتبة واحدة.نعم یشترط رضا المشتری و قبوله لفعل البائع فی تحقق عنوان التبدیل،و نتیجة ذلک:أن التملیکین(تملیک البائع و تملیک المشتری)یتحققان فی مرتبة واحدة.و إذن فلا أصالة و لا تبعیة فی المقام.

و أضف إلی ذلک:أنا سلمنا کون التملیک من ناحیة البائع أصلیا استقلالیا، و من ناحیة المشتری ضمنیا تبعیا.الا أن إطلاق التعریف شامل لکلا التملیکین و اذن فلا وجه لصرفه عن الثانی،و حصره فی الأول.قیل:

ان مفهوم البیع یوجد بالإیجاب الساذج،و یتحقق به التملیک و التملک فی عالم الاعتبار.و علیه فلا یبقی مجال لتملیک المشتری لکی ینتقض به تعریف البیع.و اذن فلا شأن للمشتری الا قبول الإیجاب من البائع و نسبة فعله الی نفسه فتکون منزلة القبول فی البیع منزلة الإمضاء فی المعاملات الفضولیة و فیه أن قبول الإیجاب و ان کان شرطا فی البیع،لا جزء مقوما له الا أن شروط البیع علی ثلاثة أقسام

1-أن یکون شرطا لإمضاء الشارع.

2-أن یکون شرطا لإمضاء العقلاء.

3-أن یکون شرطا لأصل الاعتبار:بأن یدور علیه مفهوم البیع وجودا و عدما.و من الواضح أن تعقب الإیجاب بالقبول من القبیل الثالث.بداهة انتفاء حقیقة البیع بانتفاء القبول.فکما ان التملیک و التملک یستندان إلی البائع کذلک یستندان إلی المشتری.

و من النقوض:

5-أنه إذا کان البیع إنشاء تملیک عین بمال انتقض طرده بالصلح علی

تملک عین بمال

و یتوجه علیه وجوه:

1-أن مفهوم الصلح هو التسالم،و یعبر عنه فی لغة الفارس بلفظ(سازش و سازکاری)و علیه فالمدلول المطابقی لکلمة الصلح انما هو إنشاء التسالم علی أمر معلوم.

و من الظاهر أن هذا العنوان یغایر عناوین سائر العقود،إذ المنشأ فیها(أولا و بالذات)عنوان آخر غیر عنوان التسالم،بدیهة ان کل معاملة و ان کانت لا تصدر الا عن تسالم بین الطرفین علی تلک المعاملة.لکنه غیر عقد الصلح الذی یکون المنشأ فیه نفس هذا العنوان.فکم فرق بین إنشاء الصلح،و بین معاملة وقع التسالم علیها من الطرفین.

نعم ان نتیجة إنشاء الصلح بعقده قد تکون تملیک عین بعوض،فتتحد مع نتیجة البیع.و قد تکون تملیک عین مجانا فتتحد مع نتیجة الهبة.و قد تکون تملیک منفعة بعوض فتتحد مع نتیجة الإجارة.و قد تکون تملیک منفعة مجانا،فتتحد مع نتیجة العاریة.و قد تکون نتیجة الصلح غیر ذلک من الأمور:کما إذا کان الصلح علی حق غیر قابل للبیع،أو علی إسقاط لحق الدعوی.و علی کل حال لا یکون الصلح مصداقا للبیع،و لا لغیره من العقود.

و مما یدل علی مغایرة البیع و الصلح مفهوما هو أن الصلح-کما عرفته قریبا-

التسالم.و من الواضح أن مفهوم التسالم یستحیل تعلقه بالأعیان.بل لا بد و أن یتعلق ذلک إما بالفعل-کالإسقاط و العفو و التملیک و أشباهها-أو بالحکم الوضعی کالملکیة و نحوها.بخلاف البیع،فإنه تبدیل شیء من الأعیان بعوض ⁽¹⁾.

و من هنا أن الصلح یتعدی إلی متعلقة بلفظ(عن أو علی)فیقال:صالحتک عما علم بما علم.أو یقال:صالحتک علی أن یکون هذا لک و ذلک لی.بخلاف البیع، فإنه یتعدی إلی متعلقة بنفسه،فیقال:بعتک المتاع الفلانی بکذا.فیستوضح من ذلک:أن مفهوم أحدهما غیر مفهوم الآخر.

و علی الجملة:إن مفهوم التسالم و إن صدق علی جمیع العقود حتی النکاح، إلا أن المنشأ فی کل عقد بدء غیر ما هو المنشأ فی الصلح.و إذن فلا سبیل إلی انتقاض تعریف البیع بالصلح،لأنهما متغایران مفهوما[1]

و من النقوض:6-أنه إذا کان البیع تملیک عین بمال انتقض طرده بالهبة المعوضة.

و التحقیق:أن الهبة علی ثلاثة أقسام:

1-أن تکون مجانیا من غیر أن تقابل بالعوض سواء أ کان ذلک بالاشتراط أم بإرادة المتهب.

2-أن لا یشترط الواهب عوضا فی هبته إلا أن المتهب یعطی العوض من تلقاء نفسه قضیة لمقابلة الإحسان بالإحسان.

3-أن یشترط الواهب عوضا فی هبته بأن یهب شیئا للمتهب و یشترط علیه فعلا من الافعال.و یسمی هذا هبة معوضة.و قد توهم انتقاض تعریف البیع بذلک.

و یتوجه علیه ما ذکره المصنف و توضیحه:أن حقیقة الهبة متقومة بتملیک الواهب ماله للمتهب تملیکا مجانیا من دون أن یعتبر العوض فی ماهیتها.نهایة الأمر أنه قد یشترط فیها العوض،فتسمّی هبة معوضة.و من الظاهر أن اشتراط العوض فیها لا یخرجها عن حقیقتها،إذ الشرط لیس عوضا للتملیک،و لا بدلا عن المال الموهوب بل شأن العوض المشروط فی الهبة شأن سائر الشروط المشروطة فی بقیة العقود.

و الشاهد علی صدق مقالنا:أنه لو تخلف المتهب عن العمل بالشرط لم تبطل الهبة.بل یثبت للواهب خیار تخلف الشرط.

و یتضح ما ذکرناه وضوحا حلیا بملاحظة التعویض غیر المشروط فی ضمن الهبة الأولی الصادرة من الواهب،بداهة أن التعویض الصادر من المتهب هبة أخری غیر دخلیة فی حقیقة الهبة الأولی الصادرة من الواهب.فیستکشف من ذلک أن حقیقة الهبة متقومة بالتملیک المجانی و هذا بخلاف البیع،فإنه متقوم باعتبار التبدیل بین العوض

و المعوض،و إظهاره بمبرز خارجی.و علیه فیستحیل تحقق مفهوم البیع بتملیک البائع فقط،أو بتملیک المشتری فقط[1].

ثم إنه ذکر السید فی حاشیته قسمین آخرین للهبة غیر ما تقدم:

1-أن تقع الهبة فی مقابل الهبة،کما إذا قال الواهب:

ملکتک کذا بهبتک کذا،و یقصد بذلک وقوع الهبة بإزاء الهبة:بأن تکون کلمة(الباء)متعلقة بالتملیک بلحاظ نفسه لا بلحاظ متعلقة و الفارق بین هذا القسم،و بین ما یشترط فیه العوض:أنه إذا لم یهب المتهب هنا بطلت الهبة الأولی،إذ المفروض أن کلا من التملیکین وقع فی مقابل الآخر.و من الظاهر أن مقتضی المقابلة هو انتفاء کل منهما بانتفاء الآخر.بخلافه هناک،فإن مخالفة الشرط فیه یوجب الخیار فقط.

و أما الفارق بینه و بین البیع فإن المقابلة هنا بین الفعلین.بخلاف البیع فإن المقابلة فیه بین العوضین.

2-أن تقع المقابلة بین المال و الهبة:بأن یقول الواهب ملکتک کذا بمقابل ما أعطیتنی.نظیر أن یقول:أکرمتک بعوض ما أعطیتنی.و یقصد فی هذا القسم وقوع المال بإزاء الهبة:بأن تکون کلمة(الباء)متعلقة بالتملیک بلحاظ نفسه أیضا.

و السر فی أن هذا القسم من أقسام الهبة دون البیع:أن العوض فیه لم یقابل بالعین لکی یکون ذلک من أفراد البیع،بل فی مقابل الفعل و هو التملیک.و أما المال فهو مجانی صرف و لم یقع بإزائه شیء.

و التحقیق:أنا لا نعقل مقابلة الهبة بالهبة أو بالمال مقابلة معاوضیة بصیغة وهبته،لأن هذه الصیغة إنما تکفلت بإنشاء تملیک متعلقها(العین الموهوبة)للمتهب و مع ذلک یستحیل أن یتکفل بإنشاء تملیک نفسها له إلا بإنشاء آخر بأن یقول:

ملکتک هبتی لک کذا بهبتک إیای کذا.

و علیه فیکون کل من المتعاملین مالکا لعمل الآخر:أعنی به الهبة المذکورة فی العقد.

و من النقوض:

7-أنه إذا کان البیع إنشاء تملیک عین بمال انتقض طرده بالقرض،

لأنه أیضا إنشاء تملیک عین بمال.

و أجاب عنه المصنف: (بأن مفهومه لیس نفس المعاوضة بل هو تملیک علی وجه ضمان المثل أو القیمة،لا معاوضة للعین بهما).

و ناقش فیه المحقق الایروانی و إلیک نصه«فإما هو مجرد تغییر للعبارة مع، کون واقعه هو المعاوضة،أو هو غیر معقول،فان التملیک علی وجه ضمان المثل أو القیمة إن کان بمعنی المقابلة علی أن یکون تملیکا بإزاء عوض فی الذمة فذلک هو الأول، فإنه تملیک بعوض فی الذمة.و إن کان لا بمعنی المقابلة.بل کان التملیک مجانیا و قد اشترط فی تملیکه أن تکون الذمة مشغولة بحکم الشارع،کما تکون مشغولة فی موارد الضمانات فذلک هو الثانی).

و لکن هذه المناقشة غریبة عن مقصود المصنف،فان غرضه-علی ما یظهر من مبحث ضمان العین بالمثل أو القیمة و سیأتی-أن الإنسان إذا وضع یده علی مال غیره ضمنه لمالکه بجمیع خصوصیاته النوعیة و الصنفیة و الشخصیة-سواء أ کانت تلک الخصوصیات دخیلة فی المالیة أم لا-بدیهة أن الثابت فی ذمة الضامن ابتداء إنما هو نفس العین.فیجب ردها إلی مالکها لقاعدة ضمان الید.و إذا تلفت العین وجب مثلها

علی الضامن،لأنه أقرب إلی التالف و إن لم یوجد مثلها وجب علیه أداء قیمتها، لاحتوائها علی جمیع ما هو دخیل فی مالیة العین.

و علی هذا الضو.فمعنی القرض هو تملیک المقرض ماله للمقترض علی وجه ضمان المثل.و حینئذ فیملک الدائن علی المدیون أمرا کلیا منطبقا علی کل فرد من الأفراد الخارجیة المساویة لما أخذه من القرض فی الخصوصیات النوعیة و الصنفیة الدخیلة فی المالیة.و أما الخصوصیات الشخصیة غیر الدخیلة فی المالیة فهی لا تدخل تحت الضمان لأن الإنسان إنما یستقرض شیئا لدفع حاجته به.فلزوم إبقائه علی حاله نقض للغرض و علیه فلیس للمقرض ان یجبر المقترض علی رد العین المأخوذة قرضا تمسکا بدلیل ضمان الید،بداهة ان قاعدة ضمان الید لا تجری فی المقام،إذ المفروض ان ید المقترض لم تتعلق بمال غیره.و أما الضمان بالاقدام فلا یترتب علیه أزید مما ثبت فیه التعهد.و قد عرفت قریبا:أن العهدة لم تثبت-فی باب القرض-إلا بالنسبة إلی مالیة العین المأخوذة قرضا،لا بالنسبة إلی خصوصیاتها الشخصیة.فیستوضح من ذلک أن القرض خارج عن حدود البیع.

و یتضح ما ذکرناه جلیا بقیاس القرض بالغصب،إذ لا فارق بینهما إلا من ناحیة أن المغصوب یضمن علی الغاصب بجمیع خصوصیاته النوعیة و الصنفیة و الشخصیة و هذا بخلاف القرض فان المال المأخوذ قرضا غیر مضمون بالخصوصیات الشخصیة کما عرفته قریبا.و علی هذا فکما لا یتوهم انتقاض تعریف البیع بالغصب،کذلک لا یتوهم انتقاضه بالقرض أیضا.و هذا واضح لا ریب فیه.

ثم إن المصنف قد استشهد علی خروج القرض عن مفهوم البیع بأمور عدیدة.

1-أنه لو کان القرض من أفراد البیع لجری فیه رباء المعاوضة مع أنه لا یجری فیه.

و أوضحه السید فی حاشیته بما هذا نصه(لا یشترط فی تحقق الربا فیه (القرض)ما یعتبر فی تحققه فی سائر المعاوضات من اعتبار کون العوضین من جنس واحد،و اشتراط کونهما من المکیل و الموزون.بل یحرم فیه الزیادة مطلقا و إن لم یکونا من جنس واحد،کما فی قرض القیمیات،و کذا إن کان معدودا أیضا هذا).

ثم ناقش فی ذلک و إلیک لفظه:(و لکن یمکن أن یمنع دلالة ذلک علی عدم کونه معاوضة و إن کان أصل المطلب حقا،لوضوح أن القرض تملیک بالضمان، لا بعوض.و ذلک لإمکان اختصاص بعض المعاوضات بسعة دائرة الربا فیه لدلیل خاص فتدبر).

و الظاهر:أن المصنف(ره)یرید من قوله:(لا یجری فیه رباء المعاوضة) مطلبا آخر غیر ما فهمه السید منه.و هو:أن اقتراض نقد مسکوک من الذهب أو الفضة،و دفع نقد آخر منهما-حین الأداء-الذی یساوی القرض فی المالیة و إن زاد علیه فی المقدار لا یستلزم الربا و مثال ذلک:أن یقترض أحد من صاحبه ریالا عراقیا و یدفع عن بدله إلی المقرض أربعة دراهم.فان هذه الدراهم و إن کانت مساویة للرایات فی المالیة،و لکنها زائدة علیها فی المقدار.و مع ذلک لا یکون هذا رباء.

إلا إذا استلزم زیادة فی المالیة.و هذا بخلاف المعاملات المعاوضیة فإن شراء الریال الواحد بأربعة دراهم معاملة ربویة قطعا.

و السر فی ذلک ما ذکرناه آنفا من ان معنی الفرض تملیک العین علی وجه ضمان المثل أو القیمة.و من البین ان هذا العنوان أمر کلی قابل الانطباق علی أفراده الخارجیة المساویة للعین المأخوذة قرضا فی المالیة و ان زادت علیها فی القدر.فیستکشف من ذلک ان باب القرض غریب عن باب المعاملات المعاوضیة.و الا لاتحدا فی الآثار.

قوله:(و لا الغرر المنفی فیها). أقول:توضیح کلامه:أنه یجوز اقتراض شیء

مع الجهل بمقداره و أوصافه.و من الظاهر انه لو کان القرض من قبیل المعاملات المعاوضیة لاعتبر فیه العلم بالمقدار و الأوصاف،لنهی رسول اللّه(صلی الله علیه و آله)عن بیع الغرر ⁽¹⁾و علیه فلو أخذ المقرض قبضة من الدراهم المصبوبة بین یدیه،و أقرضها لشخص من غیر علم بمقدارها صح القرض.نعم لا بد للمقترض أن یعرف مقدار ذلک لکی یتمکن من الأداء.إلا أنه أجنبی عن حقیقة القرض و من هنا لا بأس باقتراض الطعام بصخرة مجهولة،لإمکان الأداء بتلک الصخرة و إن لم یعلم مقدارها إلی الأبد.

نعم ظاهر جمع من الفقهاء فی باب القرض وجوب العلم بمقدار القرض،و أنه لا یجوز الاقتراض بالکیل و الوزن المجهولین.و لکن ناقش فی ذلک بعض الأعاظم و نقل فیه القول بالجواز عن ظاهر جماعة آخرین بدعوی أن دلیل نفی الغرر مختص بالبیع.غایة الأمر أنه یجوز التعدی منه إلی مطلق المعاملات المعاوضیة،للقطع بعدم الخصوصیة للبیع،إذ المناط فی النهی عن بیع الغرر إنما هو رفع النزاع،و قطع المرافعة.

و من البدیهی أن هذا المناط موجود فی مطلق المعاملات المعاوضیة،و أما القرض فلا دلیل علی اعتبار نفی الغرر فیه،و لا أنه من قبیل المعاملات المعاوضیة.لکی یعتبر فیه نفی الغرر من هذه الناحیة و إذن فلا وجه لاعتبار العلم بمقدار القرض.

و هذه المناقشة فی غایة المتانة.و لکن یحسن بنا أن نقول:إن القرض خارج عن موضوع الغرر حتی مع وجود الدلیل علی نفی الغرر بقول مطلق،لأنا ذکرنا سابقا:أن الثابت فی ذمة المقترض إنما هو مالیة العین المأخوذة قرضا،سواء أ کانت تلک العین معلومة المقدار و الأوصاف،أم کانت مجهولة کذلک.

نعم یعتبر العلم بمقدار القرض مقدمة للأداء.و من الواضح أن ذلک یمکن بعد الاقتراض أیضا.و إذن فما ذکره المصنف من تأیید خروج القرض عن حد البیع متین.

و قد اتضح لک من جمیع ذلک انه لا یعتبر ذکر العوض أیضا فی القرض.

بحث فی بعض معان البیع

اشارة

قوله:(و یظهر من بعض من قارب عصرنا استعماله فی معان أخر غیر ما ذکر).

أقول:لعل مراده من البعض هو المحقق صاحب المقابیس.و ذکر السید فی حاشیته:أن (الظاهر انه الشیخ الکبیر الشیخ جعفر فی شرح القواعد).و مراده من غیر ما ذکر غیر ما ذکره هو(ره)و اختاره.و إلا فقد ذکر بعض هذه المعانی فیما تقدم.و إلیک هذه المعانی التی تعرض لها المصنف:

1-الإیجاب المتعقب بالقبول،و إلیه نظر کل من أخذ قید التعقب بالقبول فی تعریف البیع المصطلح،و لعل هذا هو المتبادر من لفظ البیع،و لذا لا یطلق لفظ البائع علی من أوجب البیع فقط من غیر اقترانه بالقبول.

2-الأثر الحاصل من الإیجاب و القبول،و هو الانتقال،و یظهر هذا من المبسوط و غیره.

3-نفس العقد المرکب من الإیجاب و القبول.و إلیه ینظر کل من عرف البیع بالعقد.

المعنی الأول:إنشاء التملیک المتعقب بالقبول.

و قد ناقش فیه المصنف،و حاصل مناقشته:أن الإیجاب المتعقب بالقبول من أفراد البیع.و إنما انصرف إلیه اللفظ لقیام القرینة الخارجیة علی ان المراد من الإیجاب إنما هو الإیجاب المثمر.و من الواضح ان الأثر لا یترتب إلا علی الإیجاب المتعقب بالقبول،دون الإیجاب الساذج.و لو لا هذه القرینة لکان المقصود من لفظ البیع الإیجاب المحض.

و أضف الی ذلک أنه لم یقل أحد:أن تعقب الإیجاب بالقبول دخیل فی معنی البیع،و إن التزموا بکونه شرطا للانتقال الخارجی.

و الوجه فی ذلک:أن البیع و ما یساویه فی المعنی من قبیل الإیجاب و الوجوب لا من قبیل الکسر و الانکسار،إذ کما ان الآمر قد یأمر بشیء،و لا یکون ذلک واجبا فی الخارج،کذلک البائع،فإنه قد ینشئ البیع،و هو لا یوجد فی الخارج.

و هذا بخلاف الکسر و الانکسار،فإن أحدهما لا ینفک عن الآخر.و یتوجه علی هذه المناقشة وجوه.

1-ما ذکره السید فی حاشیته.و صفوته:أن کل تملیک إنشائی لیس ببیع بل المراد من البیع هو الإیجاب المتعقب بالقبول علی سبیل الشرط المتأخر.و الدلیل علی ذلک هو التبادر.و صحة السلب.و من هنا لو أخبر أحد عن بیع داره،مع انه لم یتحقق فی الخارج إلا الإیجاب الساذج من دون ان یقبله المشتری لکان کاذبا فی اخباره.کما أنه إذا أخبر عن بیع داره.و أخبر أیضا عن عدم قبول المشتری ذلک کان مناقضا فی کلامه.و هذا بخلاف ما إذا أخبر عن البیع ثم أخبر عن فقدان شرط من شرائط صحته فإنه لا یعد مناقضا فی اخباره،و قد یتوهم ان ذلک من ناحیة الانصراف و لکنه توهم فاسد،إذ لو صح هذا لجری مثله عند فقدان سائر الشرائط أیضا.مع انه لو تحقق البیع بإیجابه و قبوله،و لکن کان فاقدا لبعض شرائط الصحة لصدق علیه مفهوم البیع قطعا.

و أضف الی ذلک:ان البیع من قبیل العقود،و من البین الذی لا ریب فیه انه لو کان الإیجاب الصرف بیعا من دون تعقبه بالقبول للزم منه ان یکون البیع من الإیقاعات،لا من العقود،و هو بدیهی البطلان.

و علی الجملة:إن قوام العقود برمتها بالإیجاب المتعقب بالقبول لانه لا یتحقق

أی عقد من العقود بالإیجاب الساذج.سواء أ کان هذا الإیجاب متوجها إلی قابل شاعر،و لکنه لم یقبله،أم کان متوجها إلی جسم غیر شاعر،کالجدار و نحوه.

2-أنه لا وجه صحیح لتفرقة المصنف بین الإیجاب و الوجوب،و بین الکسر و الانکسار،بدیهة أن الفعل الصادر من الفاعل أمر وحدانی لا تعدد فیه بوجه،و إنما التعدد فیه بحسب الاعتبار فقط.کالإیجاد و الوجود،فإنهما شیء واحد.

غایة الأمر أن هذا الشیء الواحد بالنسبة إلی جهة الإصدار یسمی إیجادا،و بالنسبة إلی جهة الصدور یسمی وجودا.و کذا الحال فی التملیک و الملک.و الإیجار و الإجارة.

و الإیجاب و الوجوب.و الکسر و الانکسار.و أشباه ذلک.

و دعوی أن الوجوب ینفک عن الإیجاب.و لکن الکسر لا ینفک عن الانکسار دعوی جزافیة،إذ الإیجاب أیضا لا ینفک عن الوجوب.إلا أن عدم انفکاک أحدهما عن الآخر فی نظر الآمر فقط،لا فی الخارج،و فی جمیع الأنظار.

3-أن البیع ⁽¹⁾إنشاء تبدیل عین بعوض فی جهة الإضافة.و من الظاهر أن هذا المعنی لا یتحقق إلا بتعقب الإنشاء بالقبول.و علیه فلا یوجد مفهوم البیع بالإیجاب إلا عند تعقبه بالقبول بنحو الشرط المتأخر،أو علی سبیل القضیة الحینیة.

و إذن فینحل البیع فی الحقیقة إلی قضیة شرطیة أو حینیة.فمعنی قول البائع بعت المتاع الفلانی من زید:أنه بعته إیاه إن قبله،أو حین قبوله.

و قد یتوهم أن ذلک یرجع إلی التعلیق و هو مبطل للعقود بالضرورة.

و لکن هذا التوهم بدیهی الفساد،لأن بطلان العقود بالتعلیق لیس من ناحیة الاستحالة العقلیة لکی لا یقبل التقیید،أو التخصیص.بل إنما هو من ناحیة الإجماع.

و من الظاهر أن الإجماع دلیل لبی فلا یؤخذ منه إلا بالمقدار المتیقن.و القدر المتیقن هنا ما یکون التعلیق فیه علی الأمور الخارجة عن صمیم العقد و مفهومه.

و یضاف إلی ذلک أن العقود المتعارفة لا تخلو عن مثل هذا التعلیق.

و المفروض أنها ممضاة للشارع.

فیستوضح من ذلک أن التعلیق المذکور لا یضر بالعقود فی نظر الشارع.

و بتعبیر آخر أن البیع له أربعة أقسام:

1-الإنشاء الساذج من غیر أن ینضم إلیه القبول.و لا شبهة فی أن هذا لا یسمی بیعا حتی فی نظر الموجب فلا یترتب علیه أی أثر من آثار البیع.

2-الإیجاب و القبول من غیر أن یلحق بهما الإمضاء من العرف أو الشرع فان ذلک یسمی بیعا فی نظر کل من الموجب و القابل،و لا یسمی بیعا عند العرف و الشرع.

3-الإیجاب و القبول مع کونهما موردا لإمضاء أهل العرف دون الشرع.

کبیع ما لا یصح بیعه شرعا،نظیر المیتة و الخمر و الخنزیر و أشباهها،فإن هذا یعد بیعا فی نظر المتبایعین و أهل العرف دون الشرع.

4-الإیجاب و القبول مع التحاق الإمضاء من أهل العرف و الشرع بهما.

و لا شک فی أن هذا بیع بالحمل الشائع فی جمیع الانظار.و قد اتضح لک مما بیناه أنه لا یوجد البیع فی أی وعاء من الأوعیة بالإیجاب الخالص.و من هنا لا یطلق البائع علی من أوجب البیع،و لم یتعقب ذلک بالقبول.و کذلک الحال فی سائر العقود برمتها.

قوله:(و کذلک لفظ النقل و الابدال و التملیک و شبهها.مع أنه لم یقل أحد بأن تعقب القبول له دخل فی معناها). أقول:حاصل کلامه:أن شأن البیع شأن النقل و الابدال و التملیک،فکما لا یعتبر فی صدق مفاهیم تلک الکلمات قید التعقب بالقبول کذلک لا یعتبر ذلک أیضا فی صدق مفهوم البیع.

و فیه أنک قد عرفت قریبا:أن اعتبار القبول فی مفهوم البیع أمر واضح.

بل هو کالنور علی المنار.و علیه فلا وجه لقیاسه بما لا یعتبر فی مفهومه قید التعقب بالقبول.

و أما النقل فهو موضوع لمفهوم عام:و هو کل ما صدق علیه عنوان النقل، سواء أ کان ذلک نقلا خارجیا کنقل شیء من مکان إلی مکان آخر،أم کان نقلا اعتباریا و من هنا تطلق کلمة الناقلة علی آلة النقل.کالحمولة و السفن و السیارات و الطیارات و غیرها.و من الواضح جدا أنه لا یعتبر قید التعقب بالقبول فی هذا المفهوم الوسیع.و من هنا ظهر لک أنه لا وجه لقیاس البیع بکلمة الإبدال أیضا،ضرورة أن المبادلة أعم من المبادلة الخارجیة،و من المبادلة الاعتباریة.کما أن المبادلة الاعتباریة أعم من البیع و غیره ⁽¹⁾.

و أما التملیک فإن النسبة بینه و بین البیع هی العموم من وجه،إذ قد یوجد التملیک و لا یصدق علیه مفهوم البیع،کما فی الهبة،و الوصیة،و الإرث،و تملیک اللّه سبحانه الزکاة للفقراء و الخمس لبنی هاشم،و غیر ذلک.و قد یوجد البیع و لا یکون هناک تملیک.کبیع المتاع بسهم سبیل اللّه من الزکاة فإن هذا بیع و لیس فیه تملیک من ناحیة البائع ⁽²⁾و قد یجتمعان و هو کثیر.

و إذن فعدم اعتبار قید التعقب بالقبول فی مفهوم کل من النقل و الابدال و التملیک لا یلازم عدم اعتباره فی مفهوم البیع الذی هو أخص من مفاهیم تلک الکلمات مطلقا،أو من وجه.

المعنی الثانی:الأثر الحاصل من الإیجاب و القبول،و هو الانتقال.

و التحقیق أنه إن أرید من الانتقال اعتبار المالکیة بنظر العرف و الشرع فلا شبهة أن ذلک متأخر عن البیع تأخرا رتبیا-و إن أخذ البیع بمعنی المبیعة-لأن نسبة