اشارة

سرشناسه:خوئی، ابوالقاسم، ۱۳۷۱ - ۱۲۷۸

عنوان و نام پدیدآور:مصباح الفقاهه/ من تقریر بحث... ابوالقاسم الموسوی الخوئی؛ لمولفه محمدعلی التوحیدی التبریزی

مشخصات نشر:قم: موسسه انصاریان، ۱۴۱۷ق. = ۱۹۹۶م = ۱۳۷۵.

مشخصات ظاهری:۷ ج.نمونه

یادداشت:کتابنامه

موضوع:معاملات (فقه)

شناسه افزوده:توحیدی، محمدعلی، ۱۳۵۳ - ۱۳۰۳، محرر

رده بندی کنگره:BP۱۹۰/خ‌۹م‌۶ ۱۳۷۵

رده بندی دیویی:۲۹۷/۳۷۲

شماره کتابشناسی ملی:م‌۷۵-۷۰۸۹

اشارة

مصباح الفقاهه

من تقریر بحث... ابوالقاسم الموسوی الخوئی

لمولفه محمدعلی التوحیدی التبریزی

تتمة کتاب البیع

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

الحمد للّه رب العالمین،و الصلاة علی خیر خلقه محمد و آله الطاهرین، و لعنة اللّه علی أعدائهم أجمعین إلی یوم الدین.

و بعد فهذا هو المجلد الثالث من کتابنا-مصباح الفقاهة فی المعاملات-الذی کتبته تقریرا لبحث سیدنا الأستاذ الزعیم الدینی الأوحد،و رائد النهضة العلمیة الأکبر،طود العلم الشامخ،و علمه الراسخ،آیة اللّه العظمی الحاج السید أبو القاسم الخویی متع اللّه المسلمین بطول بقائه.

و قد کان للإقبال العظیم الذی حظی به المجلد الأول،و الثانی من هذا الکتاب،و التقدیر الذی نوّه به رواد العلم و الفضیلة باعث قوی علی مواصلة العمل،و إجهاد الفکر إلی أن وفقنی اللّه تعالی لابراز هذا المجلد الثالث و تقدیمه إلی الجامعة العلمیة الکبری.و أسأل اللّه سبحانه أن یوفقنا لنشر بقیة مجلداته و یجعل عملی هذا خالصا لوجهه الکریم،و موجبا لرضاه الموصل إلی جنات النعیم،إنه سمیع مجیب.

النجف الأشرف محمد علی التوحیدی التبریزی

مقدمة فی خصوص ألفاظ عقد البیع

هل یعتبر اللفظ فی العقود؟

قوله:(مقدمة فی خصوص ألفاظ عقد البیع). أقول:حاصل کلام المصنف رضوان اللّه علیه:أن اعتبار اللفظ فی البیع،بل فی جمیع العقود من الأمور الواضحة-التی لا ریب فیها-و ذلک للإجماع المنقول و الشهرة العظیمة،مع الإشارة إلیه فی بعض النصوص ⁽¹⁾.

و لکن المقدار المتیقن من الإجماع المزبور إنما هو تمکن المتعاقدین من اللفظ،و إذا عجز أحدهما أو کلاهما عن التلفظ،لخرس و نحوه لم یشمله الإجماع،و إن کان قادرا علی توکیل غیره.

و هذا التعمیم لیس من ناحیة أن الأصل هو عدم وجوب التوکیل-کما قیل-لأن الوجوب بمعنی الاشتراط هو الأصل فی المقام،بل الدلیل علی التعمیم إنما هو فحوی الروایات[2]الدالة علی عدم اعتبار اللفظ فی طلاق

الأخرس،لأن حملها علی صورة العجز عن التوکیل حمل للمطلق علی الفرد النادر و إذا جاز للأخرس إنشاء الطلاق بغیر اللفظ جاز له إنشاء سائر العقود بغیره أیضا،و علیه فیحکم بلزوم العقد الصادر منه حتی المعاطاة،ضرورة أن العمومات الدالة علی لزوم العقد تدل علی لزوم المعاطاة أیضا،لکونها عقدا بالحمل الشائع.

و لکن قام الإجماع علی جوازها ما لم تتحقق احدی الملزمات-التی ذکرناها فی مبحث المعاطاة-و من الواضح أن المتیقن من الإجماع المزبور هو أن یکون المتعاطیان قادرین علی اللفظ.أما مع العجز عن ذلک فلا علم لنا بوجود الإجماع علی جواز المعاملة المعاطاتیة.

ثم إن الظاهر هو کفایة الکتابة أیضا مع العجز عن الإشارة،لفحوی ما ورد من النص-الذی ذکرناه فی الحاشیة-علی جوازها فی الطلاق و إذا ثبت ذلک فی الطلاق ثبت فی غیره بالأولویة القطعیة.

أما مع القدرة علی الإشارة فهل هی تتقدم علی الکتابة أم یجوز العکس؟ ذهب بعضهم إلی ترجیح الإشارة علی الکتابة،لصراحة الإشارة فی الإنشاء.و لکن فی بعض الروایات-التی ذکرناها فی الحاشیة-ما یدل علی

العکس.انتهی ملخص کلام المصنف(ره).

تحقیق المقام یقع فی نواحی شتی:

الناحیة الاولی:أن الأصل الأولی فی العقود و الإیقاعات هل یقتضی

الصحة أم یقتضی الفساد؟

ذهب جمع إلی الأول،و ذهب جمع آخر إلی الثانی و هو الحق،کما علیه المصنف(ره).

و الوجه فی ذلک:أن نتائج العقود و الإیقاعات-من الملکیة و الزوجیة و العتاق و الفراق-أمور حادثة،و مسبوقة بالعدم،کما أن نفس العقود و الإیقاعات کذلک،فإذا شککنا فی تحققها فی الخارج من ناحیة بعض ما یعتبر فیها من الشروط کان الأصل عدمه و حینئذ فیحکم بفسادها.

و قد ناقش فی ذلک المحقق الایروانی بأنه لا مانع من جریان أصالة البراءة من الشروط التی یشک فی اعتبارها فی تأثیر العقود و الإیقاعات.و قال (لا مانع من هذه الأصالة بناء علی جریان البراءة فی الأحکام الوضعیة،کما یظهر من استدلال الامام(علیه السلام)بحدیث الرفع علی فساد طلاق المکره و عناقه، فینفی بأصالة عدم الوجوب وجوب کل خصوصیة شک فیها:بمعنی عدم دخلها فی تأثیر السبب.و عدم کونها من أجزاء السبب.و لا یبقی معها مجال الرجوع الی استصحاب عدم تحقق النقل و الانتقال،لأن هذا فی مرتبة السبب و ذاک فی مرتبة المسبب،و الاستصحاب إنما یقدم علی أصالة البراءة حیث یکونان فی مرتبة واحدة).

و تندفع هذه المناقشة:بأن حدیث الرفع و إن کان یشمل الأحکام الوضعیة-کشموله للأحکام التکلیفیة-إلا انه لا یعم خصوص الجزئیة و الشرطیة و المانعیة،ضرورة أن هذه الأمور الثلاثة أمور غیر قابلة للوضع، فلا تکون قابلة للرفع أیضا إلا برفع منشأ انتزاعها.و علیه فإذا شک فی شرطیة

شیء أو جزئیته أو مانعیته لم یجز الرجوع فیها إلی البراءة.

و بیان ذلک إجمالا:أنا ذکرنا فی بحث الاستصحاب من علم الأصول أن الأحکام الوضعیة علی ثلاثة أقسام:

1-أن یکون مجعولا بنفسه،کالملکیة و الزوجیة و الرقیة و نحوها، فإنها أمور متأصلة:أی مجعولة بنفسها،و غیر منتزعة من التکالیف الشرعیة بدیهة أن انتزاعها من الأحکام التکلیفیة و ان کان ممکنا فی مقام الثبوت و لکن لا دلیل علیه فی مقام الإثبات،إذ النسبة بین الملکیة-مثلا-و بین جواز التصرف،أو عدم جوازه،هی العموم من وجه،لأنه قد توجد الملکیة و لا یترتب علیها جواز التصرف فی المملوک،کالأشخاص المحجورین عن التصرف فی أموالهم لسفه أو فلس أو صغر.و قد یتحقق جواز التصرف و لا توجد الملکیة،کالمباحات الأصلیة،فإنها غیر مملوکة لأحد،و یجوز التصرف فیها لکل شخص.و کأولیاء السفهاء و المجانین و الصغار،فإنه یجوز لهم التصرف فی أموال هؤلاء المحجورین،و لیسوا بملاک.و قد یجتمعان، و هو کثیر،و اذن فلا نعقل وجها صحیحا لانتزاع الملکیة من الحکم التکلیفی دائما أضف إلی ذلک:أن المستفاد من الأدلة أن الاحکام التکلیفیة تترتب علی الملکیة و الزوجیة و الرقیة و أمثالها ترتب الحکم علی موضوعه.و من الواضح جدا أن مرتبة الموضوع متقدمة علی مرتبة الحکم،فیستحیل انتزاع الأمر المتقدم من الأمر المتأخر.

و مثال ذلک:أن جواز تصرف الإنسان فی ماله مستفاد من قوله(صلی الله علیه و آله) إن الناس مسلطون علی أموالهم ⁽¹⁾و حرمة تصرفه فی مال غیره بدون إذنه

مستفادة من الروایات المستفیضة الدالة علی ذلک ⁽¹⁾و من الضروری أن جواز التصرف أو حرمته مترتب علی المال المملوک.فلا بد من فرض وجوده قبل الحکم علیه بجواز التصرف و عدمه،بحیث یکون هذا الحکم من آثار المال المملوک،و بدیهی أنه لا یمکن الالتزام بانتزاع الملکیة من آثار نفسها و هذا واضح لا ریب فیه.

2-أن یکون الحکم الوضعی راجعا إلی الحکم نفسه،کالشرطیة و السببیة و المانعیة للوجوب-مثلا-فان الحکم الشرعی إذا لوحظ بالإضافة إلی شیء فاما أن یکون مطلقا أو مقیدا بوجوده،أو بعدمه.

لا کلام لنا فی فرض الإطلاق.

أما علی فرض التقیید فان کان الحکم الشرعی مقیدا بقید وجودی فیکون القید معتبرا فی موضوعه.و عندئذ تنتزع منه الشرطیة تارة،و السببیة أخری لأن مرجعهما إلی شیء واحد،و إنما الفرق بینهما اصطلاح محض.

و ان کان الحکم الشرعی مقیدا بقید عدمی-کتقید وجوب الصلاة بعدم الحیض- فتنتزع منه المانعیة،و إذن فالشرطیة و السببیة و المانعیة کلها منتزعة من جعل الحکم و لحاظه مقیدا بقید وجودی أو عدمی.

3-أن یرجع الحکم الوضعی إلی متعلق التکلیف کالشرطیة و الجزئیة و المانعیة للمأمور به،فإنها منتزعة من کیفیة الأمر.

و ذلک لأنه إذا تعلق الأمر بالمرکب من الأشیاء العدیدة انتزعت منه الجزئیة.

و إذا تعلق بشیء مقیدا بوجود شیء آخر-کالأمر بالصلاة مقیدة باستقبال القبلة و الستر-انتزعت منه الشرطیة.

و إذا تعلق بشیء مقیدا بعدم شیء آخر-کتقید الصلاة بعدم استصحاب المصلی أجزاء ما لا یؤکل لحمه فی الصلاة-انتزعت منه المانعیة.و إذن فالجزئیة و الشرطیة و المانعیة للمأمور به منتزعة من کیفیة الأمر.

و إذا عرفت ما تلوناه علیک اتضح لک عدم جریان البراءة فی الشرطیة و السببیة و المانعیة و الجزئیة،لعدم کونها مجعولة بالذات،بل هی مجعولة بتبع منشأ انتزاعها،و علیه فهی غیر قابلة للوضع بنفسها.فلا تکون قابلة للرفع أیضا.سواء أ قلنا بشمول حدیث الرفع للأحکام الوضعیة،أم لم نقل بذلک نعم ترتفع هذه الأمور بإجراء البراءة فی مناشئ انتزاعها،ضرورة أنها کما تثبت تبعا لثبوت مناشئها،کذلک ترتفع بارتفاع مناشئها.و هذا ظاهر لا خفاء فیه.

أما استدلال الامام(علیه السلام)-فی بعض الروایات[1]-بحدیث الرفع علی فساد طلاق المکره و عتاقه،فهو بعید عما نحن فیه بداهة أن صحة العقود و الإیقاعات بنفسها قابلة للوضع،فتکون قابلة للرفع أیضا بحدیث الرفع، و من هنا یحکم بفسادها إذا صدرت کرها.و اذن فلا وجه لقیاس الصحة و الفساد بالجزئیة و الشرطیة و المانعیة.

و علی الجملة إذا کانت الجزئیة أو الشرطیة أو السببیة من الأمور الانتزاعیة فهی غیر قابلة للجعل إلا بجعل مناشئ انتزاعها،و علیه فإذا شک فی شرطیة

شیء للمأمور به کان ذلک بعینه شکا فی تعلق الأمر بالمقید به،فیدفع بأصالة البراءة.و أما الأقل:-أعنی به الطبیعی الجامع بین المطلق و المقید فهو مأمور به قطعا.

أما إذا شک فی شرطیة شیء لصحة عقد أو إیقاع انعکس الأمر،لأن ترتب الأثر-کالملکیة،أو براءة الذمة-علی العقد أو الإیقاع الواجد لذلک الشرط معلوم و ترتبه علی الفاقد مجهول.فیدفع بالأصل،و هذا هو الفارق بین الشک فی شرطیة شیء للمأمور به،و بین الشک فی شرطیته للعقد أو الإیقاع هل یجوز التمسک بالعمومات عند الشک فی العقود

الناحیة الثانیة:أنه لا شبهة فی أن مقتضی العمومات و المطلقات هو

اشارة

صحة العقود و الإیقاعات.

و لکن إذا شک فی اعتبار قید فی تلک المعاملات -کاللفظ مثلا-فهل یصح التمسک بالعمومات المذکورة لنفی ذلک القید أم لا الظاهر هو الأول:بدیهة أن القاعدة الأولیة تقتضی صحة الإنشاء بکل ما هو قابل لابراز الاعتبار النفسانی،سواء فیه الفعل و اللفظ،و لکن المغروس فی کلمات الأصحاب،و المودع فی کتبهم هو قیام الإجماع علی اعتبار اللفظ فی العقود و الإیقاعات.و قد ذکرنا مرارا:أن الإجماع دلیل لبی فلا بد و أن یؤخذ منه بالمقدار المتیقن.و من البدیهی أن القدر المسلم من الإجماع- علی تقدیر تحققه هنا-إنما هو فرض تمکن المتعاقدین من الإنشاء اللفظی و مع عدم التمکن من ذلک یرجع إلی القاعدة الأولیة،و یحکم بعدم اعتبار اللفظ فی العقود و الإیقاعات.إلا مع قیام الدلیل الخاص علی الاعتبار المزبور، کقیامه علی اعتبار مطلق اللفظ فی عقد الزواج،و علی اعتبار لفظ خاص فی إنشاء الطلاق.

و علی هذا الضوء فإذا شککنا فی صحة عقد الأخرس المنشأ بالإشارة مع تمکنه من التوکیل،أو شککنا فی صحة عقده المنشأ بالکتابة مع تمکنه من الإشارة-بناء علی تقدیمها علی الکتابة-رجعنا الی العمومات و المطلقات الدالة علی صحة العقود و نفوذها.

و قد ظهر لک مما ذکرناه:أن مقتضی القاعدة هو الحکم بلزوم معاطاة الأخرس-من حین العقد-حتی علی القول بأنها تفید الإباحة مع التمکن من اللفظ،و أنها لا تفید الملکیة.و ذلک لعدم العلم بشمول الإجماع-الذی توهم قیامه علی جواز المعاطاة،أو إفادتها الإباحة-لصورة عدم التمکن من اللفظ و هذا هو السر فی تعرض المصنف لمسألة المعاطاة هنا فی طی کلامه،مع أنه قضی أمرها قریبا.و هذا نصه فی المقام:(ثم لو قلنا بأن الأصل فی المعاطاة اللزوم بعد القول بإفادتها للملکیة فالقدر المخرج صورة قدرة المتبایعین علی مباشرة اللفظ).و اذن فلا نحتاج فی إثبات صحة عقد الأخرس إلی التمسک بفحوی الروایات الواردة فی طلاقه-ذکرناها قریبا فی الحاشیة-و لا الی التمسک بفحوی الروایة الواردة فی قراءته[1]نعم تلک الروایات مؤکدة للقاعدة الأولیة.

و علی الإجمال:ان مقتضی القاعدة الأولویة،و فحوی الروایات الخاصة الواردة فی طلاق الأخرس و قراءته،هو کفایة إشارته فی مقام الإنشاء،ما لم یدل دلیل خاص علی خلاف ذلک.من غیر فارق بین أقسام الإشارة و کیفیاتها.و لا بین ما یکون معتادا للاخرسین،أو للأشخاص

الآخرین،و بین ما لم یکن کذلک.

بل الضابطة الکلیة فی ذلک:أن تکون الإشارة مفهمة للمراد بالنسبة إلی نوع المخاطبین و الحاضرین.و لو کان الانفهام بمئونة القرائن کما هو الشأن فی الإنشاء اللفظی،بداهة أن الأفعال و الأقوال سیان فی حجیة ظواهرها من ناحیة بناء العقلاء و من هنا اتضح لک جلیا:أن إنشاء الأخرس بالإشارة محکوم بالصحة،و إن لم یفد القطع بالمراد.

إشارة الأخرس و حکمها

قد ذکرنا فی الجزء الثانی:أن البیع عبارة عن الاعتبار النفسانی المبرز بمبرز خارجی و علیه فابراز الاعتبار النفسانی بالإشارة المفهمة للمراد مصداق لمفهوم البیع بالحمل الشائع،فیکون مشمولا للعمومات،و عندئذ لا یلزم علی الأخرس أن یستحضر الصیغة اللفظیة فی ذهنه،لکی تکون إشارته إلیها أولا،و إلی مدلولها ثانیا حتی یکون إبراز ما فی النفس بتلک الصیغة الحاضرة فی الذهن.کما لا یلزم علیه أن یحرک لسانه علی النهج الذی یحرکه عند التکلم بالصیغة،نعم یعتبر أحد الأمرین فی القراءة الصلاتیة، إذ المطلوب هناک قراءة نفس الألفاظ،لا إبراز مدالیلها.

و أیضا قد ذکرنا فی الجزء الثانی-عند البحث عن أصالة اللزوم فی العقود-:أن العقد اما بمعنی العهد المطلق کما فی بعض الروایات[1]أو بمعنی العهد المشدد،و علی کل تقدیر فالمعاملة المعاطاتیة من مصادیق العقود و علیه

فلا وجه لما ارتکبه بعض مشایخنا المحققین من بیان مقدمة لاستیضاح کفایة الإشارة من الأخرس،و إلیک نصه:(أن الأخرس کغیره له عهد مؤکد و عهد غیر مؤکد،فالتعاطی منه فی الخارج فقط کالتعاطی من غیره عهد غیر مؤکد فله حکمه،فالإشارة المفهمة الرافعة للاشتباه منه عهده المؤکد کاللفظ الرافع للاشتباه الذی یتطرق الی الفعل نوعا عهد مؤکد من القادر).

ثم إذا قلنا بجواز مباشرة الأخرس للعقود و الإیقاعات،و لم یدلنا دلیل علی اعتبار اللفظ فی ذلک لکی نحکم بوجوب التوکیل علیه،فهل له أن یتصدی لذلک مخیرا فی إبراز ما فی نفسه-من الاعتبار-بین الإشارة،و بین الکتابة أم یجب علیه تقدیم الأول علی الثانی.

ذکر بعضهم:أن الإشارة تتقدم علی غیرها،لکونها أصرح، و ذهب آخر إلی أن الکتابة تتقدم علی غیرها،لکونها أضبط.و لکن أشباه هذه الوجوه أمور استحسانیة فلا یمکن الاعتماد علیها فی استنباط الحکم الشرعی إذ لو سلمنا أصرحیة الإشارة أو اضبطیه الکتابة،الا أنه لا دلیل علی تقدیم أحدهما علی الآخر.

و یضاف إلی ذلک:أنه لو کانت أضبطیة الکتابة موجبة لتقدیمها علی الإشارة لکانت موجبة لتقدیمها علی اللفظ أیضا.و لم یلتزم الفقهاء بذلک.و إذن فمقتضی القاعدة هو الاکتفاء فی الإنشاء بکل ما یصلح لابراز ما فی النفس من الاعتبار،و إظهاره بمبرز خارجی-و إن کان بعض المبرزات أصرح من بعضها الآخر أو أضبط-إلا إذا ورود دلیل خاص علی تقدیم بعضها علی بعض کما یظهر ذلک من بعض الروایات ⁽¹⁾الواردة فی طلاق الأخرس،فإن الظاهر من ذلک أن الکتابة تتقدم علی الإشارة.

بحث فی مادة الصیغة و هیئتها و ترتیبها

الناحیة الثالثة:فی مادة الصیغة و هیئتها و ترتیبها-التی ینشأ بها العقد-

اشارة

و تحقیق هذه الناحیة یقع فی ضمن جهات:

الجهة الأولی فی مادة الصیغة.

و قد اختلفت فیها کلمات الفقهاء رضوان اللّه علیهم،و تشتت فیها أقوالهم،و هی کما یلی:

1-الاقتصار فی مادة الصیغة علی المقدار المتیقن،فلا یجوز إنشاء العقود و الإیقاعات بغیره من الصیغ المشکوکة.

2-الاقتصار فیها علی الألفاظ المنقولة عن الشارع المقدس و الظاهر رجوع هذا الوجه إلی الوجه الأول،فإن هذا هو المقدار المتیقن مما ینشأ به العقد أو الإیقاع.

3-الاقتصار فیها علی الألفاظ التی تعنونت بها عناوین العقود و الإیقاعات و أسماء المعاملات.و علیه فیجب إنشاء البیع بصیغة بعت،و إنشاء النکاح بصیغة أنکحت و إنشاء الإجارة بلفظة آجرت.و إنشاء المصالحة بکلمة صالحت و إنشاء الطلاق بجملة هی طالق،و هکذا فی سائر العقود و الإیقاعات،و إذن فلا ینعقد أی عقد أو إیقاع بغیر ما عنون به هذا العقد.

4-الاقتصار فیها علی الألفاظ الحقیقیة،و علیه فلا ینعقد شیء من العقود و الإیقاعات بشیء من الألفاظ الکنائیة و المجازیة.

5-أن یفرق فی الألفاظ المجازیة بینما یکون مقرونا بالقرائن اللفظیة فیحکم بجواز إنشاء العقد به،و بین ما لا یکون کذلک،فیحکم بعدم جواز الإنشاء به.

6-جواز الاکتفاء بکل لفظ یکون صریحا فی إنشاء العقد،أو ظاهرا

فیه و لو کان ذلک بمئونة القرائن الحالیة أو المقالیة.

ثم انه ذکر المصنف:أن المشهور بین الفقهاء رضوان اللّه علیهم هو عدم وقوع العقد بالألفاظ الکنائیة.و لکنه لم یأت بشیء یطمئن به القلب و ترکن الیه النفس.نعم نقل فی ذلک جملة من کلمات الأصحاب.

و لکن هذه الکلمات مبنیة علی اجتهاداتهم و آرائهم.و من البین الذی لا ریب فیه أن رأی فقیه لا یکون حجة علی فقیه آخر.و عندئذ لا بد من ملاحظة دلیل المسألة،فإن کان هناک ما یدل علی اعتبار لفظ خاص فی الإنشاء أخذ به،و إلا فمقتضی القاعدة هو انعقاد جمیع العقود و الإیقاعات بکل ما یصلح للإنشاء،و إبراز الاعتبار النفسانی،سواء فیه الفعل و القول،و سواء فی القول الحقیقة و المجاز،و الصریح و غیره،و سواء فی المجاز کون القرینة لفظیة و غیر لفظیة.

و الوجه فی ذلک کله:أنه لم یرد دلیل علی اعتبار مظهر خاص و مبرز معین فی إنشاء العقود و الإیقاعات إلا الإجماع علی اعتبار اللفظ فی صحة العقود أو لزومها،و القدر المتیقن منه-علی تقدیر قبوله-انما هو مطلق اللفظ.أما اللفظ الخاص فلا إجماع علی اعتباره جزما.

و یضاف الی ذلک:أن الإجماع المنقول لیس بحجة،لعدم کونه مشمولا لأدلة حجیة الخبر.أما الإجماع المحصل فهو غیر حاصل جزما،لعدم العلم بوجود الامام(علیه السلام)بین المجمعین.و قد تقدم تفصیل ذلک عند البحث عن المعاطاة.و حینئذ فلا بأس بإنشاء العقود و الإیقاعات بأی مبرز من المبرزات لأنها مشمولة للعمومات و المطلقات الدالة علی صحة البیع و غیره من العقود المملکة و لو کان إنشاء الملکیة بلفظ مجازی.و هذا واضح لا ریب فیه.

و توضیح المقام:أن اللفظ الذی ینشأ به العقد قد یکون صریحا فی

مدلوله،و موافقا لما قصده المنشئ من دون أن یتطرق الیه احتمال آخر و هذا مما لا شبهة فی صحة الإنشاء به.

و قد یکون ظاهرا فی مدلوله بحسب الإطلاق مع احتمال أن یراد منه معنی آخر.و هذا کإنشاء الزوجیة بلفظ یحتمل الدوام و الانقطاع فإنه لا فارق بینهما إلا بذکر الأجل و عدمه،فإذا أهمله العاقد-فی مقام الإنشاء-اقتضی إطلاقه ارادة الزوجیة الدائمة.

و قد یکون ذلک من الألفاظ الکنائیة أو المجازیة:و المراد من الکنایة هو استعمال اللفظ فی الملزوم للانتقال منه الی لازمه و حینئذ فیراد منه الملزوم بالإرادة الاستعمالیة،کما أنه یراد منه اللازم بالإرادة الجدیة.أو أن المراد من الکنایة هو استعمال اللفظ فی اللازم للانتقال منه الی ملزومه، و علیه فیراد منه اللازم بالإرادة الاستعمالیة،کما أنه یراد منه الملزوم بالإرادة الجدیة.و علی کلا التقدیرین فقد استعمل اللفظ فی معناه الحقیقی:-أعنی به الملزوم أو اللازم-و لکن قصد منه المتکلم تفهیم معنی آخر.

و علی هذا الضوء فمثل زید کثیر الرماد أو طویل النجاد أو مهزول الفصیل انما استعمل فی معناه الحقیقی و لکن قصد منه المتکلم سخاء زید،أو شجاعته من غیر أن یکون استعمال اللفظ فیه مجازا و هذا واضح کما حقق فی محله و إذا عرفت معنی الکنایة و المجاز فاعلم:أنه إن کانت الألفاظ الکنائیة أو المجازیة ظاهرة فی إفادة المطلوب ظهورا عرفیا فلا شبهة فی صحة الإنشاء بهما مطلقا:أی سواء أ کان اللازم و الملزوم-فی الکنایة-متساویین أم لا و سواء أ کان المجاز قریبا أم لا.و إن لم یکن لتلک الألفاظ ظهور عرفی فی إفادة المقصود،و إبراز الاعتبار النفسانی،و لم ینطبق علیها شیء من عناوین العقود عرفا فلا یصح بها الإنشاء أصلا.

و من هنا تجلی لک:أنه لا وجه للفرق بین المجاز القریب و المجاز البعید بأن یلتزم بصحة الإنشاء بالأول،و بفساده بالثانی.کما أنه لا وجه صحیح لما أفاده المصنف من الالتزام بصحة الإنشاء بالألفاظ المجازیة إذا کانت محفوفة بالقرینة اللفظیة.و بعدم الصحة إذا کانت محفوفة بالقرینة غیر اللفظیة.

بل العجب منه(ره)فإنه بعد ما فسر اعتبار الحقائق فی العقود باعتبار الدلالة اللفظیة الوضعیة.و إن کان الدال علی الإنشاء من الألفاظ المجازیة.

قال:(و هذا بخلاف اللفظ الذی یکون دلالته علی المطلب لمقارنة حال،أو سبق مقال خارج عن العقد،فان الاعتماد علیه فی متفاهم المتعاقدین-و إن کان من المجازات القریبة جدا-رجوع عما بنی علیه من عدم العبرة بغیر الأقوال فی إنشاء المقاصد،و لذا لم یجوزوا العقد بالمعاطاة،و لو مع سبق مقال،أو اقتران حال تدل علی إرادة البیع جزما).

و وجه العجب:أن احتفاف اللفظ بالقرینة غیر اللفظیة لا یخرج دلالته علی معناه عن الدلالة اللفظیة،بدیهة أن الدلالة اللفظیة عبارة عن انفهام المعنی من اللفظ،سواء أ کانت حیثیة الدلالة مکتسبة من القرائن-لفظیة کانت أو غیرها-أم کان اللفظ بنفسه دالا علی المقصود فإنه علی کلا التقدیرین تنسب الدلالة إلی اللفظ،فتکون الدلالة لفظیة.

و لیس فی الالتزام بصحة ذلک أیة منافاة لما بنی علیه من اعتبار اللفظ فی صحة العقد،أو فی لزومه.و کیف یقاس ذلک بما إذا کان الإنشاء بغیر اللفظ،و کانت القرینة الدالة علی إرادة البیع منه هی اللفظ.

نعم یمکن أن یکون مراد المصنف(ره)من العبارة المزبورة:أن الفقهاء رضوان اللّه علیهم قد تسالموا علی بطلان الإنشاء بلفظ لا یکون ظاهرا فی المعنی الذی قصده المنشئ،بل یعد استعماله فیه عند أهل العرف من

الأغلاط و لکن المنشئ یفهم مراده بالقرائن الحالیة أو المقالیة فإن مثل هذا خارج عن المتفاهم العرفی،فلا یصدق علی المشاء بذلک عنوان العقد،لکی یکون مشمولا للعمومات و الإطلاقات الدالة علی صحة العقود و نفوذها.

و ذلک کإنشاء الزوجیة بمثل ملکت،و آجرت،و کإنشاء التملیک بمثل زوجت،و أبحت،و أشباه ذلک،و هذا المعنی و إن کان صحیحا فی نفسه، إلا أنه بعید عن سیاق عبارة المصنف.

ثم إن الأعجب من ذلک:أنه(ره)قد منع عن جواز الإنشاء بالألفاظ المشترکة مع احتفافها بالقرائن الحالیة،کإنشاء البیع بالتملیک المشترک بینه و بین الهبة،مع أنه لیس بمجمل،و لا مجاز،و لا کنایة،بدیهة أن الظهور العرفی قد تم فیه من جمیع الجهات.

و علی الإجمال:أن المیزان الکلی فی صحة إنشاء العقود و الإیقاعات إنما هو صدق عنوان العقد أو الإیقاع علی المعنی المبرز بأی مبرز،و علیه فلا وجه لتخصیص ذلک المبرز بلفظ دون غیره،فضلا عن تخصیصه بلفظ خاص إذ لا دلیل علی اعتبار الصیغة فی العقود و الإیقاعات علی وجه الإطلاق.

نعم قد ادعی الإجماع[1]علی اعتبار اللفظ فی النکاح و أوجب هذا الإجماع افتراق النکاح عن غیره من العقود،حیث یجوز إنشاؤها بکل من القول و الفعل،أما النکاح فلا یجوز إنشاؤه إلا باللفظ.کما أن جملة من

الروایات ⁽¹⁾قد دلت علی اعتبار لفظ خاص فی الطلاق.

بحث فی ألفاظ الإیجاب و فی الإنشاء ببعت

قوله:(إذا عرفت هذا فلنذکر ألفاظ الإیجاب و القبول:منها لفظ بعت فی الإیجاب). أقول:لا شبهة فی أن لفظ بعت و إن کان من الأضداد بالنسبة إلی البیع و الشراء،و أنه مشترک لفظی بینهما-کما صرح به أهل اللغة کافة-إلا أن کثرة استعماله فی البیع فقط توجب انصرافه الیه عند الإطلاق، بلا احتیاج فی ذلک إلی القرائن الحالیة أو المقالیة،و عندئذ لا بأس بإنشاء البیع بلفظ بعت.

و ذکر السید فی حاشیته ما هذا لفظه:(یمکن أن یقال:إنه مشترک معنوی بین البیع و الشراء.فیکون بمعنی التملیک بالعوض أعم من التصریح کما فی البیع،أو الضمنی کما فی الشراء).

و یتوجه علیه:ما ذکرناه آنفا من أن لفظ بعت من الأضداد،و أنه مشترک لفظی،و لیس بمشترک معنوی.

أضف الیه:أن التملیک الضمنی خارج عن حدود البیع،و قد عرفته فی البحث عن تعریف البیع.

هل یجوز إنشاء البیع بشریت

قوله:(و منها لفظ شریت). أقول لا ریب فی جواز إنشاء البیع بلفظ شریت،لتصریح أهل اللغة[2]بأنه موضوع للبیع تارة،و للشراء اخری،فیکون من الأضداد.بل قیل:ان لفظ الشراء لم یستعمل فی

القرآن الکریم،إلا فی البیع،و هو کذلک کما یظهر لمن راجع القرآن العظیم مراجعة تامة.

ثم إن المصنف مع اعترافه بما ذکرناه ناقش فی جواز الإنشاء بلفظ شریت،و قال: (ربما یستشکل فیه بقلة استعماله عرفا فی البیع،و کونه محتاجا إلی القرینة المعینة،و عدم نقل الإیجاب به فی الأخبار،و کلام القدماء و لا یخلو عن وجه).

و تندفع هذه المناقشة بأنا لم نفهم معنی محصلا لهذا الکلام بعد الاعتراف بأن لفظ شریت لم یستعمل فی القرآن المجید إلا فی البیع،لأنا لا نسلم وقوع الاستعمالات العرفیة علی خلاف الاستعمالات القرآنیة.

و لو سلمنا ذلک و لکن لا نسلم تقدیم الاستعمالات العرفیة علی الاستعمالات القرآنیة.و هذا ظاهر لا خفاء فیه.

هل یجوز إنشاء البیع بملکت

قوله:(و منها لفظ ملکت بالتشدید). أقول:لا ریب فی صحة وقوع البیع بکلمة ملکت مشددة،بل استظهر المصنف من نکت الإرشاد الاتفاق علی ذلک،بل الظاهر أن مفهوم التملیک بالعوض یتحد مع مفهوم البیع،و إنما الفرق بینهما بالبساطة و الترکیب،و بالإجمال و التفصیل،حیث إن لفظ البیع ببساطته یدل علی تبدیل مال بمال،و لفظة التملیک بالعوض تدل مرکبة علی ذلک.

کما أن لفظ الإنسان یدل علی الجنس و الفصل دلالة إجمالیة،و لفظی الحیوان و الناطق یدلان علیهما دلالة تفصیلیة.

و علی هذا الضوء فقول المنشئ بعت هذا بهذا تصریح بمصداق العوض -الذی کان مکنونا فی لفظ بعت-لا أنه قید زائد مذکور فی الصیغة.

و قد یتوهم أن لفظ التملیک مشترک معنوی بین البیع و الهبة،و من الواضح أنه لا یصح الإنشاء بالألفاظ المشترکة معنی.

و لکن هذا التوهم فاسد،بدیهة أن التملیک المطلق و إن کان جامعا بینهما،الا أن تقییده بالعوض یقطع الاشتراک،و یخصه بالبیع فقط، لأن حقیقة الهبة متقومة بالتملیک المجانی،و انما یؤخذ فیها العوض بعنوان الاشتراط.و من الضروری أنه لم یدل دلیل علی بطلان إنشاء البیع بالألفاظ المشترکة معنی،مع قیام القرینة علی التعیین.

و من هنا قیل:إن إیجاب البیع بکلمة ملکت بالعوض أصرح من إیجابه بکلمة بعت،ضرورة أن البیع موضوع للنقل بالعوض،و حینئذ ففی مقام الإنشاء بلفظ بعت لا بد من تجریده من العوض لکی لا یکون ذکر العوض تکرارا،أو یتکلف بجعله تفصیلا لما أجمل فی مفهوم البیع.

و علی هذا فلا وجه لما ذکره بعض مشایخنا المحققین،و حاصل کلامه:

أن التملیک له حصص کثیرة:

1-تملیک عین بعوض.و یسمی هذا بیعا.

2-تملیک منفعة بعوض.و یسمی هذا اجارة.

3-التملیک المجانی.و یسمی هذا هبة.

و من البین أن لفظ البیع إنما وضع لحصة من طبیعی التملیک الذی یتحصص بتعلقه بالعین بمقابلة شیء لا أنه موضوع لمجموع التملیک بالعوض بحیث یکون قید العوض مأخوذا فی مفهوم البیع.انتهی ملخص کلامه.

ثم قال المصنف نصا: (قد عرفت سابقا أن تعریف البیع بذلک

تعریف بمفهومه الحقیقی،فلو أراد منه الهبة المعوضة،أو قصد المصالحة بنی صحة العقد به علی صحة عقد بلفظ غیره مع النیة.و یشهد لما ذکرنا قول فخر الدین-فی شرح الإرشاد-:ان معنی بعت فی لغة العرب ملکت غیری) و ناقش فیه السید،و إلیک نصه:(لا فرق بین الهبة المجانیة و المعوضة فی کونهما من التملیک حقیقة،و انما الفرق ذکر العوض و عدمه،فدعوی أن استعماله فی خصوص الهبة المعوضة مبنی علی صحة عقد بلفظ غیره،کما تری.نعم فی المصالحة یمکن أن یقال بالابتناء المذکور،لعدم دلالة لفظ ملکت علی معنی المسالمة المعتبرة فی حقیقة الصلح فتدبر).

و لکن الظاهر:أن السید لم یصل الی غرض المصنف فان الظاهر أن مراده- من کلامه المتقدم-:أن مفهوم التملیک بالعوض یساوق مفهوم البیع و علیه فإذا أنشئت به الهبة-التی هی متقومة بالتملیک المجانی-توقفت صحتها علی جواز إنشاء العقود بغیر ألفاظ عناوینها،و کذلک الکلام فی إنشاء البیع بصیغة و هبت و الذی یدل علی أن مراد المصنف هو ما ذکرناه:ما ذکره قبل عبارته المتقدمة،و هذا نصه: (و ما قیل من أن التملیک یستعمل فی الهبة بحیث لا یتبادر عند الإطلاق غیرها.فیه:أن الهبة انما یفهم من تجرید اللفظ عن العوض،لا من مادة التملیک،فهی مشترکة معنی بین ما یتضمن المقابلة،و بین المجرد عنها،فان اتصل بالکلام ذکر العوض أفاد المجموع المرکب بمقتضی الوضع الترکیبی البیع،و ان تجرد عن ذکر العوض اقتضی تجریده الملکیة المجانیة). ثم ساق العبارة المتقدمة.

و علی هذا فشأن إنشاء الهبة بصیغة ملکت بالعوض شأن إنشاء العقود المعاوضیة بل غیرها بصیغة سالمت،أو صالحت،و بالعکس،لأن مفهوم الصلح و إن کان یتفق مع العقود المعاوضیة و غیرها،الا أن صدق مفهوم الصلح علیها

من قبیل صدق الکلی علی مصادیقه.

و من المعلوم أنه لا یمکن إنشاء مفهوم الصلح:-أعنی به التسالم علی أمر-إلا بلفظ سالمت،أو صالحت،لا بلفظ البیع،و لا التملیک، و لا الشراء،و لا شبهها،بدیهة أن المنشأ بهذه الألفاظ لیس عنوان المصالحة و المسالمة.

نعم توجد حقیقة المسالمة و مصداقها عند تحقق أی عقد من العقود،کما أن عناوین سائر العقود لا تنشأ إلا بألفاظها،لا بألفاظ أخری،الا علی القول بجواز إنشاء العقود بغیر ألفاظ عناوینها.

هل یجوز إنشاء البیع باشتریت

قوله:(و أما الإیجاب باشتریت). أقول:فی مفتاح الکرامة (أنه قد یقال:انه یصح الإیجاب باشتریت.کما هو موجود فی بعض نسخ التذکرة).

و قد استظهره المصنف من عبارة کل من عطف علی بعت و ملکت لفظ شبههما،أو لفظ ما یقوم مقامهما،بدعوی أن المعطوف یعم شریت و اشتریت کلیهما،بدیهة أن إرادة خصوص شریت من المعطوف المزبور بعید جدا،کما أن ارادة ما یقوم مقامهما فی سائر اللغات للعاجز عن العربیة أبعد.

قوله:(لکن الاشکال المتقدم فی شریت أولی بالجریان هنا،لأن شریت استعمل فی القرآن الکریم فی البیع،بل لم یستعمل فیه إلا فیه،بخلاف اشتریت) .

أقول:قد نوقش فی هذا الکلام بأن کثیرا من المفسرین قد صرحوا

باستعمال لفظ الاشتراء فی البیع فی قوله(تعالی) بِئْسَمَا اشْتَرَوْا بِهِ أَنْفُسَهُمْ أَنْ یَکْفُرُوا بِما أَنْزَلَ اللّهُ ⁽¹⁾.

بدعوی:أن البیع و الشراء إزالة الملک إلی غیره بعوض یعتاضه منه،ثم استعمل ذلک فی کل معتاض من عمله عوضا.سواء أ کان ذلک العوض خیرا.أم کان شرا.

و علیه فالیهود لما أو بقوا أنفسهم و أهلکوها بکفرهم بمحمد(صلی الله علیه و آله) سجل اللّه تعالی علیهم الذم و التوبیخ،و قال بِئْسَمَا اشْتَرَوْا بِهِ أَنْفُسَهُمْ :

أی بئس شیئا باعوا به أنفسهم،و رضوا به عوضا عن أنفسهم،حیث ألقوها فی المهلکة الأبدیة،و العذاب الدائم.

و تندفع هذه المناقشة:بأن الإزراء و التوبیخ-فی الآیة الکریمة -لیس علی کل واحد من الیهود،مع قطع النظر عن غیره،لکی یتوهم:

أنه لا معنی لنسبة الاشتراء إلیهم إلا بإرادة البیع،و أن کل فرد منهم قد باع نفسه بالکفر و الزندقة و الإلحاد.

بل الإزراء و التوبیخ راجع إلی جمیعهم بلحاظ معاملة بعضهم مع بعض حیث اشتری جمع منهم دین جمع آخر منهم بثمن بخس،فصار کل واحد منهم بائعا من جهة،و مشتریا من جهة أخری.و حین ذاک فلا دلالة فی الآیة الکریمة علی إرادة البیع من الاشتراء بل یمکن أن یراد من لفظ الاشتراء فیها معناه المتعارف.

و توضیح ذلک إجمالا:أن عوام الیهود قد عرفوا علماءهم بالکذب الصریح،و أکل الحرام،و تغییر الأحکام و تحریفها عن وجهها بآرائهم المرجفة،و أهوائهم الفاسدة،و أفکارهم المضلة.

و عرفوهم بالأقوال الکاذبة،و الأعمال الخبیثة،و البضاعة الزهیدة

و عرفوهم بالتعصب الشدید،و التغالب و التکالب علی حطام الدنیا و زخرفها،و بالجرأة علی هتک حرمات اللّه و عرفوهم بغیر ذلک من الصفات الخبیثة،و الأخلاق الرذیلة.

و مع ذلک فوضوا إلیهم دینهم،و أخذوا منهم أحکامهم و نبذوا الحق وراء ظهورهم.و لیس عملهم هذا إلا أن هؤلاء العوام من الیهود قد باعوا أنفسهم من علمائهم بما ینالونه منهم من التحابب و التوادد،و التمشی معهم حسب میولهم و أهوائهم،و الزلفة إلیهم و إلی شیاطینهم.

أما علماؤهم فقد تجلی لهم الحق،و اتضحت لهم بنوة محمد(صلی الله علیه و آله)، و مع ذلک باعوا أنفسهم من عوامهم بما ینالونه منهم من التعظیم و الإکرام، و حفظ کیانهم و زعامتهم،و رئاستهم،فعاندوا الحق،و جحدوه.

و إذن فأصبح الیهود قد أقاموا السوق السوداء،و أنفقوا علیها من دینهم و أنفسهم و أموالهم،حتی احتشدت فیها البضائع الزائفة،و وضعت فیها الأراجیف التی شوهت وجه التاریخ،ففی هذه السوق السوداء قد اشتری عوامهم أنفس علمائهم بثمن بخس.و اشتری علماؤهم أنفس عوامهم بعوض زهید.و إذن فلفظ(اشتروا)لم یستعمل-فی الآیة الکریمة-إلا فی معنی الابتیاع فقط.

و ذکر شیخنا الأستاذ:أن الاشتراء من الافعال،و من الواضح أن باب الافتعال انما هو للقبول و المطاوعة،و علیه فلا یناسب استعماله فی الإیجاب،بل یختص استعماله بالقبول فقط.أما أخذه بمعنی شریت کأخذ اکتسبت بمعنی کسبت فهو علی خلاف ما وضع له،أو علی خلاف الظاهر من محاورات أهل العرف و محادثاتهم.

و یرد علیه:أن الاشتراء و ان کان من الافتعال،و قد أخذ فیه

مفهوم المطاوعة.و لکن هذه المطاوعة لیست مطاوعة لفعل غیره بل المراد من ذلک انما هو مطاوعة الذات للمبدء.سواء أ کان المبدء صادرا من نفس الذات-کالاتجار و الاکتساب و الاحتطاب-أم کان صادرا من شخص آخر کالابتیاع و الاتهاب و أشباه ذلک.

و علی هذا فلفظ اشتریت ان ذکر فی الإیجاب فتتخذ الذات المبدء من نفسه،و یدل علی تملیک البائع ماله لغیره بعوض معلوم.و ان ذکر فی القبول فتتخذ الذات المبدء من غیره،و یدل علی تملک مال غیره بعوض معلوم فیصیر بذلک مصداقا للقبول الحقیقی.

و علیه فإیجاب البیع بلفظ اشتریت مناسب لمفهومه اللغوی لاستعماله فیه لغة[1]بلا احتیاج الی ابتناء ذلک علی کونه من الأضداد،کما توهم.

و دعوی:أنه لا یجوز إنشاء الإیجاب به لعدم تعارفه بین الناس دعوی جزافیة،لأن مجرد عدم تعارف الإنشاء به لا یمنع عن ذلک،بعد صحة استعماله فی البیع لغة.

ثم إنه إذا جاز الإنشاء بلفظ اشتریت فما هو المائز بین استعماله فی الإیجاب و بین استعماله فی القبول.

قال المصنف: (ان دفع الإشکال فی تعیین المراد منه بقرینة تقدیمه الدال علی کونه إیجابا إما بناء علی لزوم تقدیم الإیجاب علی القبول،و إما لغلبة ذلک غیر صحیح،لأن الاعتماد علی القرینة الغیر اللفظیة فی تعیین المراد من ألفاظ العقود قد عرفت ما فیه).

و یتوجه علیه:ما ذکرناه سابقا من صحة الإنشاء بکل ما یصح أن

ان یکون مبرزا لما فی النفس من الاعتبار و ان کانت مبرزیته بما یقترن به من القرائن الحالیة أو المقالیة.

نعم ادعی الإجماع علی اعتبار اللفظ الصریح فی صحة الإنشاء و لکن المتیقن منه-علی تقدیر تسلیمه-إنما هو اعتبار الصراحة فی اللفظ لأجل دلالته علی تعین عقد خاص،و تمیزه عما عداه من العقود،لا من حیث تمیز إیجاب کل عقد عن قبوله.

ما هی ألفاظ القبول؟

قوله:(و أما القبول إلخ). أقول:لا شبهة فی جواز القبول بلفظ قبلت و رضیت و تملکت و ملکت مخففا و اشتریت و ابتعت و شریت و لا یضر الاشتراک اللفظی فی بعض هذه الألفاظ مع قیام القرینة المقالیة أو الحالیة علی تعیین المراد.و هذا واضح لا خفاء فیه.و أما أمضیت و أنفذت و أجزت فذکر المصنف فیها وجهین و لم یرجح أحدهما.

و ذکر شیخنا المحقق:أن جواز القبول بهذه الألفاظ مبنی علی جواز العقد بالکنایات بدعوی:(أن عنوان الإمضاء و الإجازة و الإنفاذ لا یتعلق إلا بما له مضی و جواز و نفوذ.و ما یترقب منه ذلک هو السبب التام،و هو العقد لتقوم السبب المترقب منه التأثیر فی الملکیة بالإیجاب و القبول معا،فلا معنی للتسبب بقوله أمضیت و أجزت و أنفذت إلا فی مثل العقد الفضولی، لا بالإضافة إلی الإیجاب فقط إلا بنحو الکنایة).

و یرد علیه:أن المعاملة الفضولیة و الإیجاب الساذج سیان فی عدم تأثیرهما فی المنشأ مع قطع النظر عن الإمضاء و الإجازة و الإنفاذ،ففعلیة التأثیر فیهما تتوقف علی تحقق الإجازة و القبول فکما لا مانع من تتمیم العقد

الفضولی و إضافته إلی نفسه بالألفاظ المذکورة کذلک لا مانع من قبول الإیجاب بها.و علیه فیکون مضی العقد و نفوذه بنفس أمضیت و أنفذت و أجزت فی کلا المقامین.غایة الأمر أن دلالتها علی الرضاء بالعقد الفضولی و بالإیجاب کلیهما بالالتزام،لأن لازم إمضاء العقد أو الإیجاب،و إنفاذه و إجازته هو الرضاء به و هذا لا محذور فیه مع قیام القرینة علیه.

قوله:(أما بعت فلم ینقل إلا من الجامع(لابن سعید)). أقول المحکی عن جماعة من أهل اللغة هو اشتراک لفظ بعت بین البیع و الشراء،و من هنا ذکر فی المصباح:أن البیع فی الأصل مبادلة مال بمال،و علیه فلا محذور فی استعماله فی القبول،غایة الأمر:أنه یتمیز بینهما بالقرائن الحالیة أو المقالیة،کما أن الأمر کذلک فی اشتریت،و شریت.

و لو سلمنا اختصاصه بالإیجاب-و لو بالوضع التعینی لکثرة استعماله فیه-لکان استعماله فی القبول مجازا،و من الواضح أنه لا مانع عن استعمال الألفاظ المجازیة فی القبول،کما لا مانع عن استعمالها فی الإیجاب.

نعم إذا کان الاستعمال علی نحو یعد فی نظر أهل العرف من الأغلاط -و ان کان صحیحا بحسب القواعد العربیة-لم یجز استعماله فی مقام الإنشاء سواء فیه الإیجاب و القبول.و قد تقدمت الإشارة الی جمیع ذلک فیما سبق.

و مع الإغضاء عن ذلک:أنه لم یرد فی آیة،و لا فی روایة،و لم یذکر فی معقد إجماع لزوم توقف العقد علی القبول،لکی یباحث فی کیفیة ذلک،بل المتحصل من کلمات أهل اللغة.و المتفاهم من محاورات أهل العرف و محادثاتهم هو أنه لا یتحقق عنوان العقد و لا التجارة عن تراض إلا بین شخصین،من غیر نظر إلی اعتبار خصوصیة خاصة فی الصیغة و المبرز.

و علیه فلو أوجد المتعاملان معاملة فی الخارج بصیغة بعت-بأن تکلم

کل منهما بهذه الصیغة فی مقام الإنشاء-کان ذلک مشمولا لما دل علی صحة العقود،و نفوذها من العمومات و المطلقات،إذ یصدق علی المنشأ بذلک عنوان العقد،و عنوان التجارة عن تراض بالحمل الشائع،فیحکم بصحته و لزومه و قد ذکرنا فی مبحث المعاطاة أنه إذا وقعت معاملة فی الخارج،و لم یتمیز فیها الموجب عن القابل حکم بکونها معاوضة مستقلة صحیحة،لآیة التجارة عن تراض ⁽¹⁾و إن لم تدخل تحت أحد العناوین المتعارفة.و هذا واضح لا ستار علیه.

و علی الجملة:إن الحجر الأساسی،و الرکن الرصین-فی تحقق عناوین العقود و الإیقاعات،و ترتب الآثار علیها فی الخارج-إنما هو اعتبارها فی صقع النفس،و إظهارها بمظهر خارجی،و لا شبهة فی أن هذا یصدق علیه عنوان العقد أو الإیقاع بالحمل الشائع.فیکون مشمولا لما دل علی صحة العقود و لزومها.و بعد هذا لا یهمنا البحث عن الصغریات.فأما الزبد فیذهب جفاء.و أما ما ینفع الناس فیمکث فی الأرض.

الاختلاف فی تعیین الموجب و القابل

ثم إن المصنف قد ذکر هنا فرعا،و إلیک نصه بلفظه: (لو أوقعا العقد بالألفاظ المشترکة بین الإیجاب و القبول،ثم اختلفا فی تعیین الموجب و القابل-إما بناء علی جواز تقدیم القبول،و إما من جهة اختلافهما فی المتقدم فلا یبعد الحکم بالتحالف،ثم عدم ترتب الآثار المختصة بکل من البیع و الشراء علی واحد منهما).

و یرد علیه:أنه لا وجه لاحتمال التحالف فی المقام،ضرورة أن التحالف إنما یستقر فیما إذا ثبت لکل من عنوان البائع و عنوان المشتری

أثر خاص،و حکم مخصوص.و من البدیهی أنه لا یترتب أثر خاص ظاهر علی خصوص عنوان البائع،بل الأثر البارز إما یترتب علی کلا العنوانین -کخیار المجلس-و إما یترتب علی عنوان المشتری فقط-کخیار الحیوان-فإنه -علی المشهور-مختص بالمشتری.

و عندئذ یقع النزاع فی ثبوت ذلک الأثر لأی منهما من حیث کونه مشتریا،و علیه فیتوجه الحلف علی منکر الخیار فقط.نعم قد یترتب بعض الآثار النادرة علی خصوص عنوان البائع،و لکن لا یصح معه القول بالتحالف و هذا ظاهر لا خفاء فیه.

قیل:إنه ثبت فی محله أن کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من من مال بائعه،و من البین الذی لا ریب فیه أن هذا الحکم الاتفاقی أثر ظاهر لعنوان البائع.

و الجواب عن ذلک:أن الأثر المزبور کما یترتب علی عنوان البائع، کذلک یترتب علی عنوان المشتری أیضا.فیحکم بکون ضمان المثمن و الثمن کلیهما-مع التلف قبل القبض-علی کل من البائع و المشتری.

و هذا التعمیم لیس من ناحیة أن لفظ المبیع-الذی ذکر فی النبوی الآتی-یصدق علی کل من العوض و المعوض.

و لا من ناحیة إلغاء الخصوصیة من اللفظ المزبور،لأجل مناسبة الحکم و الموضوع.

و لا من ناحیة قوله(علیه السلام)-فی روایة عقبة بن خالد الآتیة-:

(فالمبتاع ضامن لحقه حتی یرد ماله الیه).بناء علی أن الضمیر المجرور-فی کلمة لحقه-یرجع إلی البائع.

إذ لا یرجع شیء من هذه الوجوه إلی معنی محصل.ضرورة أن

الروایتین ضعیفتا السند.و عنوان المبیع لا یصدق علی الثمن.و الضمیر المجرور لا یرجع إلی البائع.و لا أقل من الاجمال.

بل التعمیم إنما هو من ناحیة السیرة القطعیة،و تحقیق المقام علی وجه الإجمال:أنه قد استدل علی کون تلف المبیع قبل قبضه من مال بائعه بوجوه شتّی:

1-الإجماع علی ذلک،کما عن السرائر و کشف الرموز و جامع المقاصد و الروضة.و عن التذکرة فی باب القبض أنه لا خلاف عندنا فی أن الضمان علی البائع قبل القبض مطلقا،فلو تلف حینئذ انفسخ العقد و سقط الثمن.

و یرد علیه:أن المدرک فی حجیة الإجماع إنما هو القطع برأی الامام(علیه السلام) و من الظاهر أن منشأ القطع به إما العلم بدخوله بنفسه فی المجمعین،و هو غیر معلوم.أو قاعدة اللطف،و هی غیر ثابتة فی محلها،أو الحدس القطعی، و هو مقطوع العدم فی هذه المسألة،و إذن فلا إجماع تعبدی فی المقام لکی یکون کاشفا عن رأی المعصوم(علیه السلام).و نحتمل قریبا أن مستند المجمعین -هنا-هو الوجوه الآتیة.

2-ما عن عوالی اللئالی عن النبی(صلی الله علیه و آله):أنه قال:کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه ⁽¹⁾.

و یتوجه علیه:أن الحدیث المذکور،و إن کان یدل علی المقصود دلالة واضحة،الا أنه لم یذکر فی کتب الشیعة إلا مرسلا.و قد ذکرنا مرارا عدیدة:أن الأحادیث المرسلة لیست بحجة.

و دعوی:أن ضعفه منجبر بعمل الأصحاب دعوی جزافیة بداهة أن عملهم بروایة ضعیفة لا یجبر ضعفها،کما أن إعراضهم عن العمل بروایة

صحیحة لا یوجب وهنها.و قد ذکرنا ذلک فی علم الأصول مفصلا،و أشرنا إلیه فی أوائل الجزء الأول إجمالا.

3-روایة عقبة بن مالک[1]فإنها ظاهرة فی أن التلف قبل القبض من مال بائعه.

و لکن هذه الروایة و إن کانت ظاهرة فی المقصود،إلا أنها ضعیفة السند،و غیر منجبرة بعمل المشهور،لا صغری،و لا کبری،و هذا واضح لا ریب فیه.

و التحقیق أن الحکم المزبور قد ثبت بالسیرة القطعیة،لأن بناء العقلاء و المتشرعة قائم علی أن التسلیم و التسلم من متممات الملکیة المترتبة علی البیع بحیث إن العقلاء لا یرون حصول الملکیة التامة قبل القبض و الإقباض.بل یرون أن الحاصل قبلهما إنما هو الملکیة الناقصة،و من هنا یعبر عن البیع کثیرا بالأخذ و الإعطاء.

و لا نقول بکون القبض و الإقباض من شرائط حصول الملکیة فی مطلق البیع،لکی لا یفرق فی ذلک بین الصرف و السلم،و بین بقیة البیوع بل أقول:إن الإیجاب قد أثر فی الملکیة الناقصة المحدودة بالانفساخ بالتلف،کما أنها محدودة بالفسخ-فی البیع الخیاری-و إنما تصیر هذه الملکیة

مطلقة و تامة-من جمیع الجهات فی نظر العقلاء،و لا تنفسخ بالتلف السماوی- بالقبض و الإقباض.

و لا ریب:أن هذه السیرة کما أنها جاریة فی ناحیة المبیع.کذلک أنها جاریة فی ناحیة الثمن أیضا حذو النعل بالنعل و القذة بالقذة.و إذن فالحکم بأن التلف قبل القبض من مال مالکه لا یختص بالبائع،بل یعم المشتری أیضا،فالمتحصل أنا لا نعقل وجها صحیحا لدعوی التحالف فی المقام.

نعم یمکن أن یقال:إن ذکر المصنف هنا احتمال التحالف مبنی علی المسألة المعروفة فی کتاب القضاء من أن المناط فی تعیین المدعی و المنکر هل هو متعلق الدعوی ابتداء أم المناط فیه هو الغایة المترتبة علی الدعوی.

و مثال ذلک:أنه إذا تلف مال عمرو عند زید،و ادعی زید أنه کان عاریة-فلا ضمان فیه-و ادعی عمرو أنه کان قرضا-فلا بد من أداء عوضه- کان هذا من قبیل التداعی علی المناط الأول،و من قبیل المدعی و المنکر علی المناط الثانی.و حیث ان وضع الید علی مال غیره موجب للضمان إلا فی موارد الأمانات الشرعیة أو المالکیة،فلا بد لمدعی العاریة من إثبات مدعاه.

و علی هذا الضوء فإذا کان مصب الدعوی-فیما نحن فیه-هو عنوان البائع،و عنوان المشتری کان المورد من صغریات التداعی.فیتعین التحالف و إذا کان مصب الدعوی هو الغایة المترتبة علی الدعوی کان المورد من صغریات المدعی و المنکر،و علیه فیتوجه الحلف علی المنکر.و لعل المصنف حیث لم یتضح فی نظره ترجیح إحدی الناحیتین علی الناحیة الأخری فاکتفی-فی المقام-بذکر احتمال التحالف،و اللّه العالم.

بحث فی هیئة الصیغة و عدم اعتبار العربیة فیها

الجهة الثانیة فی هیئة الصیغة،

قد ذکر المصنف رضوان اللّه علیه:

أن (المحکی عن جماعة منهم السید عمید الدین و الفاضل المقداد و المحقق و الشهید الثانیان اعتبار العربیة فی العقد).

أقول:ذهب جمع کثیر من أعاظم الأصحاب رضوان اللّه علیهم إلی اعتبار العربیة فی صیغ العقود لوجوه شتی:

1-التأسی و الاقتداء بالنبی(صلی الله علیه و آله)ضرورة أنه(صلی الله علیه و آله)کان ینشئ العقود و الإیقاعات بالألفاظ العربیة،و من الواضح أن فعله حجة،کما أن قوله و تقریره حجتان.

و الجواب عنه:أن النبی(صلی الله علیه و آله)و إن کان قادرا علی إنشاء العقود و الإیقاعات بأی لفظ،و بأیة لغة،إلا أن قومه کانوا عربی اللسان،و لم یکونوا عارفین بسائر اللغات غالبا.و حینئذ فعدم صدور الإنشاءات العربیة منه(صلی الله علیه و آله)بغیر اللغة العربیة إنما هو لعدم ابتلائه بذلک.کعدم ابتلائه بذلک -غالبا-فی سائر محاوراته و محادثاته،و علیه فلا یکشف فعله هذا عن عدم جواز الإنشاء بغیر اللغة العربیة.

و الذی یدل علی صدق مقالنا:أنه لو کانت العربیة معتبرة فی صحة الإنشاء لظهر لنا ذلک،و بان،بل صار بدیهیا کالشمس فی کبد السماء، لکثرة ابتلاء الناس بذلک،بل کان من الوظائف اللازمة علی کل متدین بدین الإسلام أن یتعلم الصیغ العربیة للعقود و الإیقاعات،کما أنه یجب علی کل مسلم أن یتعلم ما یبتلیه من الأحکام الشرعیة.و من الواضح أنه لم یذکر ذلک

فی شیء من الأدلة الشرعیة.

نعم یجب التأسی بالنبی(صلی الله علیه و آله)فی فعله الصادر منه علی سبیل المولویة و التشریع إلا أنه بعید عن مورد بحثنا.

2-أن عدم صحة الإنشاء بالعربی غیر الماضی یستلزم عدم صحته بغیر العربی بطریق أولی.

و یرد علیه.أن دعوی الأولویة فی المقام ممنوعة،إذ لا صلة بین المقامین بوجه.علی أنه لا دلیل علی اعتبار الماضویة فی العقود.و ستعرفه قریبا 3-أن مفهوم العقد لا یتحقق فی الخارج إلا بالإنشاء بالألفاظ العربیة و علیه فالإنشاء بغیرها خارج عن حدود العقد موضوعا و الجواب عن ذلک أن العربیة غیر معتبرة فی مفهوم العقد بوجه،و لیس علیه دلیل عقلی،و لا نقلی،و لا شاهد علیه من العرف و اللغة.بل کل ذلک یساعد علی صدق مفهوم العقد علی المنشأ بغیر الألفاظ العربیة،فیکون مشمولا للعمومات و المطلقات الدالة علی صحة العقود و لزومها.

و السر فی ذلک ما ذکرناه مرارا من أن حقیقة کل أمر إنشائی-من الأوامر و النواهی.و العقود و الإیقاعات-متقومة بالاعتبار النفسانی المظهر بمظهر خارجی،سواء أ کان ذلک المظهر فعلا من الأفعال الجوارحیة أم کان قولا و سواء أ کان القول عربیا،أم کان غیر عربی و إذن فلا وجه لتخصیص المظهر بالقول،فضلا عن تخصیصه بحصة خاصة منه.و علیه فیصح الإنشاء بالألفاظ غیر العربیة.

نعم لو أغمضنا عن العمومات و المطلقات لحکمنا بفساد کل عقد نشک فی صحته و فساده-و لو کان ذلک من ناحیة الشک فی اعتبار العربیة فیه-إلا أن هذا فرض محض لا واقعیة له.لما ذکرناه قریبا من أن المنشأ بغیر الألفاظ

العربیة عقد بالحمل الشائع فتشمله العمومات و المطلقات.

و حینئذ فلیس لک أن ترجع إلی أصالة الفساد فی العقود،لأن موردها إنما هو العقد الذی یشک فی صحته و فساده من غیر أن یکون مشمولا لأدلة الإمضاء و هذا ظاهر لا خفاء فیه.

ثم إذا قلنا باعتبار العربیة فی الصیغة وجب اعتبارها فی جمیع ما هو دخیل فی حقیقة الصیغة و ماهیتها،و هذا واضح.

نعم لا بأس بذکر الشروط-التی اعتبرت فی العقود-بغیر الألفاظ العربیة،لأنها غیر معتبرة،فی ماهیة العقود و حقیقتها،کما أنه لا بأس بذکر متعلقات الصیغة-من العوض و غیره-بغیر الألفاظ العربیة،لأن ذکر تلک المتعلقات،و حذفها-مع قیام القرینة علی الحذف-سیان،و من البدیهی أنه إذا لم یضرّ حذفه بصحة العقد لم یضر ذکره بها أیضا.

فکما لا بأس بقول القائل:بعت،أو قبلت من دون ذکر الثمن أو المثمن،کذلک لا بأس بقوله:بعت(این کتاب را به ده درهم)و لا نحتمل أن یکون ذکر اللفظ غیر العربی مخلا بصحة العقد.

و یؤید ما ذکرناه ما عن العلاء من أنه قال:قلت لأبی عبد اللّه(علیه السلام) الرجل یرید أن یبیع بیعا فیقول:أبیعک بده دوازده؟فقال:لا بأس إنما هذه المراوضة،فإذا جمع البیع جعله جملة واحدة ⁽¹⁾.

و قد اتضح لک مما حققناه حکم العربی الملحون من حیث المادة أو الهیئة أو الاعراب،فإنه لا یصح الإنشاء بذلک بناء علی أن الوجه فی اعتبار العربیة فی العقود هو کون العربی الصحیح متیقنا من أسباب النقل و الانتقال و الیه أشار المصنف بقوله:

(الأقوی ذلک،بناء علی أن دلیل اعتبار العربیة هو لزوم الاقتصار علی المتیقن من أسباب النقل). و علیه فلا وجه لما ذکره السید من أن(المتعین خلافه-:أی خلاف ما أفاده المصنف-ما لم یتغیر المعنی علی وجه یخرجه عن حقیقته).

و لکن الذی یسهل الخطب هو ما بیناه مرارا من جواز الإنشاء بکل ما هو قابل لابراز الاعتبار النفسانی ما لم یدل دلیل خاص علی خلافه.

و وقتئذ لا بد من التفصیل فی الملحون بین ما یعد غلطا فی نظر أهل العرف -کلفظ بغت بدل بعت-و بین ما لا یعد غلطا فی نظرهم و إن کان غلطا بحسب القواعد العربیة-کاللغات الدارجة-فإنه یصح الإنشاء بالثانی،لکونه صالحا لابراز الاعتبار النفسانی دون الأول.إلا أن الاحتیاط یقتضی إنشاء العقود بالألفاظ العربیة الصحیحة.

هل یعتبر علم المتکلم بمعنی الصیغة؟

قوله:(هل یعتبر کون المتکلم عالما تفصیلا بمعنی اللفظ) أقول:ظاهر کلام المصنف:أن اعتبار علم المتکلم بمعنی اللفظ تفصیلا متفرع علی اعتبار العربیة فی الصیغة.و من هنا قال فی وجه ذلک: (لأن عربیة الکلام لیست باقتضاء نفس الکلام،بل یقصد المتکلم منه المعنی الذی وضع له عند العرب،فلا یقال:إنه تکلم و أدی المطلب علی طبق لسان العرب إلا إذا میز بین معنی بعت و أبیع،و أوجدت البیع و غیرها).

و التحقیق:أن اعتبار الشرط المذکور-فی الصیغة-لا یتفرع علی اعتبار العربیة فیها،بل إنما هو من ناحیة أخری التی سنتضح لک قریبا.

و تفصیل الکلام فی المقام:أن الجهل بمضمون الصیغة علی قسمین:

1-أن یلتفت المنشئ إجمالا إلی معنی الصیغة و لکن لا یلتفت تفصیلا

إلی وقوع أی جزء منها بإزاء أی جزء من معناها،کما یتفق ذلک غالبا فی غیر العارف باللغة العربیة،فإنه یلتفت إجمالا إلی معنی جملة خاصة عربیة،إلا أنه لا یلتفت إلی کیفیة الدلالة فیها.و مقابلة أی جزء من تلک الجملة بأی جزء من معناها.

2-أن یکون المنشئ جاهلا بمضمون الصیغة رأسا،و لا یکون عالما به،لا إجمالا،و لا تفصیلا.بل ربما یکون المرتکز فی ذهن المنشئ من تلک الصیغة غیر ما یفهمه أهل العرف منها.

أما القسم الأول فالظاهر هو جواز الإنشاء به،لعدم الدلیل علی اعتبار العلم بمضمون الصیغة علی النهج المذکور،بل اعتبار العلم بذلک مقطوع العدم،لقیام السیرة القطعیة علی خلافه،إذ لا یطلع علی خصوصیات الصیغة علی النحو المزبور إلا الأفاضل و العلماء،بل ربما یوجد بعض الألفاظ لا یلتفت إلی کیفیة دلالته علی معناه إلا الأوحدی من الناس،مثل کلمة(بی هوده)فان کثیرا من الناس یتخیل أنها کلمة واحدة فارسیة،مع أن لفظة (بی)نافیة،و لفظة(هوده)بمعنی الفائدة،فقد ضمت إحداهما إلی الأخری فصارت کلمة واحدة.

أما عوام الناس-حتی العارفین باللغات-فلا یلتفتون إلی خصوصیاتها علی الکیفیة المتقدمة،و مع ذلک ینشؤن بها العقود و الإیقاعات،و لا ریب أن هذا متعارف بینهم قدیما و حدیثا،و لم یثبت عنه ردع فی الشریعة المقدسة و الا لظهر و بان،و صار من الأمور الواضحة،ضرورة ابتلاء الناس بالمعاملات أکثر من ابتلائهم بالعبادات الضروریة التی اتضح حکمها فی الشریعة المقدسة کالصوم و الصلاة و الحج و أمثالها.

أما القسم الثانی فلا یصح الإنشاء به جزما،فإن شأنه فی نظر المنشئ

شأن استعمال کلمة أکلت و شربت و ضربت مکان بعت،فکما لا یصح الإنشاء بتلک الألفاظ،کذلک لا یصح الإنشاء بما یکون المنشئ جاهلا بمضمونه رأسا

هل تعتبر الماضویة فی الإیجاب و القبول؟

قوله:(المشهور کما عن غیر واحد اشتراط الماضویة،بل فی التذکرة الإجماع علی عدم وقوعه بلفظ أبیعک،أو اشتر منی). أقول:اشتراط الماضویة فی الإیجاب و القبول محکی عن الوسیلة و الشرائع و الإرشاد و شرحه لفخر الإسلام و الدروس و التنقیح و المسالک،و عن جمع آخر.

بل قال فی التذکرة:الثانی-أی من شروط الإیجاب و القبول- الإتیان بهما بلفظ الماضی،فلو قال:أبیعک أو أشتری لم یقع إجماعا، لانصرافه الی الوعد.و لو تقدم القبول بلفظ الطلب،بأن قال:بعنی بدل قوله:اشتریت فقال البائع:بعتک لم ینعقد.لأنه لیس صریحا فی الإیجاب،فقد یقصد أن یعرف أن البائع هل یرغب فی البیع.نعم لو قال المشتری بعد ذلک:اشتریت،أو قبلت صح إجماعا و لو تقدم بلفظ الاستفهام فیقول أ تبیعنی؟فیقول:بعتک لم یصح إجماعا لأنه لیس بقبول و لا استدعاء انتهی کلامه و وجهه بعضهم بأن الإنشاء بغیر الماضی خارج عن العقود المتعارفة فلا تشمله العمومات.

و بأن الماضی صریح فی الإنشاء بخلاف غیره من الأمر و المضارع،فإن الأول استدعاء.و الثانی أشبه شیء بالوعد.

و التحقیق:ما عن الکامل و المهذب.من جواز الإنشاء بالمضارع و الأمر،لأنه یصدق عنوان العقد علی المنشأ بهما فیکون مشمولا للعمومات

و توهم:أن المضارع و الأمر لیسا بصریحین فی الإنشاء،توهم فاسد إذ لو أرید من ذلک عدم صراحتهما فی الإنشاء-و لو بالقرائن الحالیة أو المقالیة-فهو جار فی الماضی أیضا،لأنه لیس بصریح فی الإنشاء،ضرورة أنه یستعمل تارة فی الاخبار،و أخری فی الإنشاء،و علیه فلا یکون صریحا فی الثانی،بل هو و غیره سیان فی عدم الدلالة علی الإنشاء صریحا بحسب الوضع الأولی.

و لو أرید من ذلک عدم صراحتهما فی الإنشاء حتی مع اقترانهما بالقرائن فهو ممنوع جزما.

نعم لا شبهة فی أن العقود و الإیقاعات تنشأ بالماضی غالبا،إلا أن مجرد هذا لا یوجب عدم صحة الإیجاب و القبول بغیر الماضی،و هذا واضح لا شبهة فیه.

و دعوی الإجماع علی عدم جواز الإنشاء بالمضارع و الأمر،دعوی جزافیة.

لأن المدرک فی حجیة الإجماع إنما هو العلم بکشفه عن قول المعصوم،و من البین أنه لا سبیل لنا إلی العلم بذلک هنا،إذ من المحتمل القریب أن یکون مدرکه هو الوجوه الاعتباریة،التی ذکروها فی المقام.

علی أن مورد الإجماع-فی عبارة التذکرة التی ذکرناها آنفا-إنما هو خصوص المضارع.و علیه فلا وجه لما فی عبارتی المصنف و مفتاح الکرامة من نسبة الإجماع إلی التذکرة فی کل من المضارع و الأمر.

و یضاف إلی ذلک کله:أنه قد ورد-فی جملة من الروایات[1]

-الإنشاء بالمضارع.کما یدل علی جواز ذلک مطلقا فحوی ما دل علیه فی خصوص النکاح[1].

و قد اتضح لک مما بیناه بطلان ما ذهب الیه شیخنا الأستاذ من أن الإنشاء لا یکون إلا بالماضی،لصراحته فی تحقق الأمر الاعتباری،بخلاف المضارع،فإنه أشبه شیء بالوعد،کما أن الأمر أشبه شیء بالمقاولة.و إذن فلا یصح الإنشاء بهما.انتهی ملخص کلامه.

ثم إنا ذکرنا مرارا:أن الأمور الإنشائیة متقومة بالاعتبار النفسانی المبرز بمظهر خارجی بحیث یکون ذلک المظهر صالحا لابراز ما فی النفس من الاعتبار-و لو بمئونة القرائن-و علیه فلا بأس بإنشاء العقود بالجمل الاسمیة -کإنشاء البیع بجملة(هذا لک بعوض)و إنشاء الإجارة بجملة(منفعة هذه الدار لک بکذا)و هکذا ضرورة أنها-مع اقترانها بالقرائن-صالحة لابراز الاعتبار النفسانی،فیکون المنشأ بها مشمولا لما دل علی صحة العقود و لزومها نعم لا یصح الإنشاء بمثل قولنا أنا بائع،أو أنت مشتر،أو هذا مبیع،و نحوها فإن الإنشاء بأشباه هذه الجمل یعد فی نظر أهل العرف من الأغلاط.و قد أسلفنا أنه لا یسمح الإنشاء بما لا ینطبق علیه عنوان البیع أو غیره فی نظر أهل العرف.و هذا ظاهر لا خفاء فیه.

أما جواز إنشاء الطلاق بجملة(هی طالق)و إنشاء العتق بجملة(أنت حر لوجه اللّه)فإنما هو من ناحیة دلیل خاص.

هل یعتبر تقدیم الإیجاب علی القبول؟

الجهة الثالثة فی الترتیب بین الإیجاب و القبول.

قوله:(الأشهر-کما قیل لزوم تقدیم الإیجاب علی القبول). أقول:

قد اختلف الأصحاب فی ذلک.

فقال الشیخ فی بیع المبسوط:عقد النکاح ینعقد بالإیجاب و القبول، سواء تقدم الإیجاب.أو تأخر.بلا خلاف:فأما البیع فان تقدم الإیجاب.صح بلا خلاف و إن تقدم القبول.صح، و الأقوی عندی:أنه لا یصح.

و عن الوسیلة،و السرائر:اشتراط تقدیم الإیجاب علی القبول و عن المختلف أنه الأشهر.

و عن التذکرة،و الإیضاح،و التنقیح:أنه الأقوی.

و عن جامع المقاصد،و صیغ العقود:أنه الأصح.

و عن تعلیق الإرشاد:أنه الأظهر.

بل عن غایة المراد،و المسالک حکایة الإجماع علی ذلک عن الخلاف و لکن الموجود فی بیع الخلاف:أنه إذا قال:بعنیه بألف،فقال بعتک لم یصح البیع حتی یقول المشتری بعد ذلک:اشتریت،أو قبلت.

دلیلنا:أن ما اعتبرناه مجمع علی ثبوت العقد به ⁽¹⁾.

و غیر خفی علی الناقد البصیر أن هذه العبارة التی بین یدی القاری غیر ظاهرة فی الاشتراط المزبور.و إن کانت توهمه للمستعجل.

و قد خالف فی ذلک جمع من الأعاظم.

فقال العلامة فی القواعد:و فی اشتراط تقدیم الإیجاب نظر.

و فی الشرائع:أنه أشبه.و اختاره الشهید فی حواشیه.

و فی اللمعة و الروضة:أنه لا یشترط تقدیم الإیجاب و إن کان تقدیمه أحسن.

و عن نهایة الأحکام،و المیسیة،و المسالک:أنه الأقوی.

و عن التحریر،و الدروس،و الکفایة:أنه الأقرب.

و عن مجمع البرهان:أنه الأظهر.

بل قال الشیخ(ره)فی نکاح المبسوط:فأما إن تأخر الإیجاب فسبق القبول،فان کان فی النکاح.صح.بلا خلاف،لخبر الساعدی.

و إن کان هذا فی البیع،فقال:بعنیها،فقال:بعتکها صح عندنا،و عند قوم من المخالفین.

ثم إنه قال الشهید الثانی فی الروضة:إن(محل الخلاف ما لو وقع القبول بلفظ اشتریت.أو ابتعت،أو تملکت.لا بقبلت و شبهه.

لأنه صریح فی البناء علی أمر لم یقع).

و حکاه-فی مفتاح الکرامة-عن جماعة من الفقهاء.

و قد أطنب المصنف فی البحث هنا من حیث النقض و الإبرام و صفوة کلامه:أن القبول قد یقع بلفظ قبلت و رضیت و نحوهما،و قد یقع بلفظ الأمر:بأن یقول المشتری بعنی المتاع الفلانی بألف،و یقول البائع بعته إیاک بکذا،و قد یقع بلفظ اشتریت و ابتعت و ملکت-مخففا.

فإذا وقع القبول بالقسم الأول لم یجز تقدیمه علی الإیجاب،للإجماع و لأن العمومات محمولة علی العقود المتعارفة،و من الواضح أنه لم یتعارف

تقدیم القبول بلفظ قبلت أو رضیت علی الإیجاب.

أضف الی ذلک:أن القبول-الذی هو أحد رکنی العقد-فرع الإیجاب فلا یعقل تقدمه علیه،بدیهة أن القبول لیس هو مجرد الرضاء بالإیجاب لکی یلتزم بإمکان تعلق الرضاء بالأمر المتأخر،بل المراد من القبول إنما هو الرضاء بالإیجاب المتضمن لنقل المال من الموجب الی القابل نقلا فعلیا.و من الواضح أن هذا المعنی لا یتحقق إلا بتأخر الرضاء عن الإیجاب.

إذ مع تقدمه لا یتحقق النقل فی الحال.ضرورة أن الراضی بمعاوضة ینشئها الموجب فی المستقبل لم ینقل ماله فی الحال الی الموجب.و السر فی ذلک أن کلمة قبلت و أشباهها قد أخذ فیها مفهوم المطاوعة،و لا یتحقق ذلک فی الخارج الا بتقدیمها علی الإیجاب.

و إذا وقع القبول بالقسم الثانی لم یجز تقدیمه علی الإیجاب أیضا،لأنه لا یعد قبولا للإیجاب المتأخر،و انما هو استدعاء و استئجاب.بل لو قلنا بجواز التقدیم بلفظ قبلت لأمکن المنع هنا،بناء علی اعتبار الماضویة فی الإیجاب و القبول.و قد نص جمع کثیر بعدم جواز التقدیم هنا.

و إذا وقع القبول بالقسم الثالث-أعنی به ابتعت و اشتریت و ملکت مخففا-جاز تقدیمه علی الإیجاب،لأنه عندئذ لم یؤخذ فیه عنوان المطاوعة لکی یستحیل تقدیمه علیه.و انما استفیدت المطاوعة من القرائن المقامیة:و هی أن النقل یتحقق-غالبا-من قبل البائع قبل تحققه من قبل المشتری.و من البین أن هذه القرینة غیر مانعة عن تقدیم القبول علی الإیجاب.بدیهة أن المشتری قد أنشأ بالألفاظ المذکورة ملکیة المثمن لنفسه بإزاء الثمن.و لا یفرق فی ذلک تقدمها علی الإیجاب و تأخرها عنه.

ثم انه(ره)تکلم فی سائر العقود الی أن قال: و أما المصالحة المشتملة

علی المعاوضة فلما جاز ابتداء الالتزام بها لکل من المتصالحین-لتساوی نسبتها إلیهما-کان البادی منهما موجبا،لصدق عنوان الموجب علیه لغة و عرفا.

و لکن لما انعقد الإجماع علی توقف العقد علی القبول لزم أن یکون الالتزام الحاصل من الآخر بلفظ القبول،إذ لو کان ذلک أیضا بلفظ الصلح للزم ترکب العقد من إیجابین،و حینئذ فلا یجوز تقدم القبول علی الإیجاب فی الصلح أیضا. انتهی ملخص کلامه.

و یرد علیه أولا:أنه لا وجه لحمله العمومات علی العقود المتعارفة، بل هی تشمل جمیعها،سواء فیها المتعارف و غیر المتعارف.

ثانیا:أنه لا وجه لما ذکره فی آخر کلامه من قیام الإجماع علی توقف العقد علی القبول،لعدم الدلیل علی اعتبار القبول فی مفهوم العقد،و لا فی صحته،و لا فی لزومه.

بل المتحصل من کلمات أهل اللغة و أهل العرف،هو أن العقد لا یوجد إلا بین شخصین،سواء أ کان الصادر منهما مرکبا من الإیجاب و القبول،أم کان ذلک مرکبا من إیجابین فقط،فإنه-علی کلا التقدیرین-یکون مشمولا للعمومات الدالة علی صحة العقود و لزومها.و قد أشرنا الی ذلک آنفا.

ثالثا:أنه لا وجه لمنعه عن تقدیم القبول-الذی وقع بلفظ الأمر- علی الإیجاب،لأنا ذکرنا مرارا:أن حقیقة العقد هی الاعتبار النفسانی المبرز بمظهر خارجی،من غیر أن تعتبر فی ذلک أیة خصوصیة من الخصوصیات و دعوی:أن إنشاء القبول بلفظ الأمر مخالف لاعتبار الماضویة فی العقود،دعوی فاسدة،لما عرفته قریبا من عدم الدلیل علی اعتبار الماضویة بوجه رابعا:أنه لا وجه لتفصیله(ره)بین قبلت،و رضیت،و أمضیت و أنفذت،و بین اشتریت،و تملکت،و ملکت مخففا،حیث التزم بعدم

الجواز فی القسم الأول،و بالجواز فی القسم الثانی و بیان ذلک:أن العقود قد یعتبر فیها القبول،و قد لا یعتبر فیها الا الرضاء بفعل الموجب بلا حاجة الی إنشاء آخر غیر ما صدر من الموجب:

أما القسم الثانی فیما أنه لا یعتبر فیه القبول،و یکفی فیه مجرد الرضاء، لم یفرق فیه بین تقدم الرضاء و تأخره فلو استدعی زید عمروا فی بیع داره فأذن له صح لزید بیعها،و ان لم یتحقق منه إنشاء لقبول الوکالة.

نعم هذا القسم من الوکالة الإذنیة-التی تتقوم بالاذن الساذج-لا یترتب علیه حکم الوکالة العهدیة-التی تتقوم بالإلزام و الالتزام من الطرفین-و علیه فإذا رجع عمرو عن اذنه لم یصح بیع زید بعده،و ان لم یبلغه الرجوع.

و من هذا القبیل العاریة و الودیعة،فإنهما أیضا لا یحتاجان الی القبول و یکفی فی تحققهما مجرد رضاء المستعیر و المستودع بإنشاء المالک.

بل و کذلک الحال فی الوصیة،فإذا أوصی بمال لزید،لم یعتبر فی صحتها الا رضاء زید بالتملیک،من دون حاجة الی القبول.

و علی الجملة:ان الحاجة الی الرضاء فی هذه العقود،کالحاجة إلی رضاء الزوجة فی صحة التزویج علی بنت أختها،أو بنت أخیها.و معه لا موجب لاعتبار تأخر القبول فی العقود المزبورة،لأنه یکفی فیها مجرد الرضاء سواء تأخر عن الإیجاب،أم تقدم علیه.

أما القسم الأول-أعنی به العقود العهدیة-فهو لا یوجد فی الخارج إلا بإنشاء المعاهدة و المعاقدة من الجانبین.و لکن لا دلیل علی کون أحد الانشائین معنونا بعنوان الإیجاب،و کون الآخر معنونا بعنوان القبول-بمعناه المطاوعی- لکی یستحیل تقدم الثانی علی الأول.

بل ذکرنا قریبا:أنه إذا صدق علی المنشأ بهما عنوان من عناوین

المعاملات-کالعقد و البیع و التجارة عن تراض و الشرط علی القول بصدقه علی الشروط الابتدائیة و غیر ذلک-حکم بصحته و لزومه،للعمومات و المطلقات و إذن فلا محذور من ترکب عقد خاص من إنشائین یتضمن أحدهما تملیک أحد المالین بعوض،و یتضمن ثانیهما تملکه به،سواء أ کان ذلک بلفظ التملک و ما یرادفه،أم کان بلفظ القبول مع قیام قرینة علی إنشاء التملک به.و علیه فلم یبق وجه لاعتبار القبول-بمعناه المطاوعی-فی مفهوم العقود لکی یمنع من تقدمه علی الإیجاب.

و لو سلمنا احتیاج العقد إلی القبول،و سلمنا أیضا أخذ المطاوعة فی مفهوم القبول،و لکنا لا نسلم استحالة تقدم القبول علی الإیجاب،ضرورة أن القبول یتعلق تارة بالمعنی المصدری:أعنی به إنشاء البائع.و یتعلق أخری باسم المصدر:أعنی به نفس المبادلة بین المالین مع قطع النظر عن إضافته إلی البائع.

و علی الأول فلا یعقل فیه تعلق القبول به قبل تحقق الإیجاب فی الخارج کما یستحیل تحقق الانکسار قبل تحقق الکسر.

و علی الثانی فلا محذور فیه من تحقق المطاوعة قبل تحقق الإیجاب و ذلک لأن مفهوم المطاوعة هو الأخذ،و من البین أن المشتری إذا أنشأ تملک مال غیره بإزاء مال نفسه،بقوله:قبلت مالک بمالی صدق علی إنشائه هذا أنه أخذ المبدء-کالبیع مثلا-لنفسه.

و إذن فلا یفرق فی تحقق مفهوم العقد،بین تقدیم القبول علی الإیجاب و عدمه،و حینئذ فیکون ذلک مشمولا للعمومات الدالة علی صحة العقود و لزومها و قد ظهر لک مما بیناه بطلان ما ذکره المصنف.من أن القبول فرع الإیجاب،و تابع له،فیستحیل تقدم التابع علی المتبوع.

و نتیجة ما حققناه هی جواز تقدم القبول علی الإیجاب،من غیر فارق بین ألفاظ القبول،و لا بین أفراد العقود.نعم یحسن بنا تقدیم الإیجاب علی القبول خصوصا فی النکاح.

ثم إنه تدل علی جواز تقدیم القبول علی الإیجاب الروایات المتقدمة الواردة فی بیع العبد الآبق،و بیع المصحف،و بیع الثمر. ⁽¹⁾.و أیضا یدل علیه فحوی الأخبار السابقة الواردة فی نکاح المتعة ⁽²⁾و فحوی ما ورد فی جواز جعل المهر تعلیم شیء من القرآن[3].

هل تعتبر الموالاة بین الإیجاب و القبول؟

قوله:(و من جملة شروط العقد الموالاة بین إیجابه و قبوله). أقول:

قد حکی المصنف عن الشهید فی قواعده:(أن الموالاة معتبرة فی العقد و نحوه و هی مأخوذة من اعتبار الاتصال بین المستثنی و المستثنی منه.

و قال بعض العامة:لا یضر قول الزوج-بعد الإیجاب-:الحمد للّه، و الصلاة علی رسول اللّه،قبلت نکاحها.و منه الفوریة فی-استتابة المرتد، فیعتبر فی الحال و قیل:إلی ثلثة أیام.و منه السکوت فی أثناء الأذان،فإن کان کثیرا أبطله.

و منه السکوت الطویل فی أثناء القراءة،أو قراءة غیرها خلالها.و کذا التشهد.و منه تحریم المأمومین فی الجمعة قبل الرکوع،فان تعمدوا،أو نسوا

حتی رکع فلا جمعة.

و اعتبر بعض العامة تحریمهم معه قبل الفاتحة.و منه الموالاة فی التعریف بحیث لا ینسی أنه تکرار.و الموالاة فی سنة التعریف.فلو رجع فی أثناء المدة استؤنف لیتوالی).

و التحقیق:أنه لا شبهة فی اعتبار الاتصال بین المستثنی و المستثنی منه، ضرورة أن الاستثناء من النفی یفید الإثبات،کما أن الاستثناء من الإثبات یفید النفی و علیه فإذا اتصل أحدهما بالآخر،کان لهما ظهور واحد.و مضمون فارد،و إذا انفصل أحدهما عن الآخر،کان لکل منهما ظهور خاص، و مضمون مستقل.

و من هنا لو اعترف شخص لصاحبه بخمسین دینارا،ثم استثنی من ذلک -بعد مدة طویلة-خمسة دنانیر لم یسمع منه هذا الاستثناء لأنه عندئذ لا یعد المستثنی و المستثنی منه-فی نظر أهل العرف-کلاما واحدا،بل یعدون المستثنی نقضا للمستثنی منه.و کذلک إذا قال أحد:لا إله،و لم یعقبه بقوله:إلا اللّه،إلا بعد مدة طویلة حکم بکفره،لأن أهل العرف لا یرونهما کلاما واحدا.

و علی الإجمال:إن اعتبار الاتصال بین المستثنی و المستثنی منه أمر بدیهی و ربما یکون التأمل فی ذلک سببا لاعتبار الاتصال فی کل أمر تدریجی،الذی ثبتت له الصورة الاتصالیة فی نظر أهل العرف.و هذا هو المراد من قول الشهید:

(الموالاة معتبرة فی العقد و نحوه،و هی مأخوذة إلخ).

ثم إن الفوریة فی استتابة المرتد لا تترتب علی اعتبار الاتصال بین المستثنی و المستثنی منه،بدیهة أن الاتصال المعتبر بینهما أمر عرفی ارتکازی و لکن وجوب الاستمرار فی الإسلام و عدم قطعه بالکفر أمر ثابت بالدلیل الشرعی،فلا بد من الاستتابة فورا ففورا،و إذن فلا صلة بینهما بوجه.

و هکذا الکلام فی لزوم تحریم المأمومین فی الجمعة قبل رکوع الإمام، فإن ذلک لا یرتبط بالفوریة العرفیة،بل یحتاج إلی الدلیل الشرعی،و علیه فان کان-هناک-ما یدل علی الفوریة أخذ به،و إلا فیرجع إلی أصالة البراءة.

و الحاصل:أن الأمر التدریجی المتصل إذا أخذ موضوعا للحکم،لم یترتب علیه ذلک الحکم فی غیر حال الاتصال،ضرورة أن فعلیة الحکم بفعلیة موضوعه،و من البین الذی لا ریب فیه أن الأمر التدریجی المتصل لا یکون فعلیا إلا بفعلیة هیئته الاتصالیة و إذا انتفت هذه الهیئة انتفی الحکم المترتب علی ذلک الأمر التدریجی المتصل،لانتفاء موضوعه و هذا لا شبهة فیه بحسب الکبری و لکن البحث فی أنه هل تنطبق تلک الکبری علی العقد المرکب من الإیجاب و القبول،أم لا؟.

لا خفاء فی أن الاتصال-بحسب الدقة-یساوق الوحدة،فإذا انفصل أحد الأمرین عن الآخر-و لو آنا ما-لم یصدق علیهما عنوان الواحد.

نعم قد یتحقق الاتصال العرفی فی الأمور التدریجیة مع تخلل العدم فی البین،و من هنا یقال-للکلام الطویل-:إنه کلام واحد متصل،مع تخلل السکوت فیه قلیلا.

و لا یخفی علیک أن هذا الإطلاق إنما هو بحسب التشکیک،إذ الاتصال المتحقق بین المستثنی و المستثنی منه أشد من الاتصال المتحقق بین بقیة أجزاء الجمل،و الاتصال المتحقق بینها أشد من الاتصال المتحقق بین جملة و جملة أخری،و الاتصال المتحقق بین حروف الکلمات أشد من الاتصال المتحقق بین الأمور المذکورة کلها،و جمیع ذلک واضح لا شبهة فیه.

إذا عرفت ما تلوناه علیک فاعلم أنه قد استدل علی اعتبار الاتصال بین إیجاب العقد و قبوله بوجهین

1-ما ذکره المصنف(ره)و إلیک لفظه: (أن الأمر المتدرج شیئا فشیئا إذا کان له صورة اتصالیة فی العرف فلا بد فی ترتب الحکم المعلق علیه فی الشرع من اعتبار صورته الاتصالیة،فالعقد المرکب من الإیجاب و القبول-القائم بنفس المتعاقدین-بمنزلة کلام واحد مرتبط بعضه ببعض، فیقدح تخلل الفصل المخل بهیئته الاتصالیة،و لذا لا یصدق المعاقدة إذا کان الفصل مفرطا فی الطول،کسنة أو أزید،و انضباط ذلک إنما یکون بالعرف فهو فی کل أمر بحسبه). و إذن فلا یشمله دلیل وجوب الوفاء بالعقد،و هذا الذی ذکره المصنف هو ملخص ما أفاده الشهید(ره).

و یتوجه علیه أولا:أن دلیل صحة المعاملات و لزومها لا ینحصر بآیة وجوب الوفاء بالعقد بل تدل علی ذلک أیضا آیة التجارة عن تراض و من البدیهی أنا لا ندور فی دلالتها علی المقصود مدار تحقق العقد،بل یکفی فی ذلک تحقق التجارة عن تراض.

و قد أشار المصنف إلی هذا الجواب بقوله (و ما ذکره حسن لو کان حکم الملک و اللزوم فی المعاملة منوطا بصدق العقد عرفا،کما هو مقتضی التمسک بآیة الوفاء بالعقود.أما لو کان منوطا بصدق البیع،أو التجارة عن تراض،فلا یضره عدم صدق العقد). نعم لا یمکن التمسک بآیة التجارة عن تراض فی خصوص النکاح.

ثانیا:أنا لا نری وجها صحیحا للمنع عن کون العقد الفاقد للموالاة مشمولا لآیة وجوب الوفاء بالعقد،ضرورة أن العقد لیس اسما للفظ المرکب من الإیجاب و القبول،بل هو عبارة عن العهد المطلق أو العهد المشدد،و هذا المعنی أمر نفسانی قائم باعتبار الموجب و القابل معا،و من الواضح أنه لا ینفصم بتخلل الفصل بین الإیجاب و القبول اللفظین.

نعم لا بد و أن یعد ذلک مظهرا-فی نظر أهل العرف-لذلک الاعتبار

النفسانی،و إذن فلا یکون الوجه المزبور دلیلا علی اعتبار الموالاة بین الإیجاب و القبول.

و علی الإجمال:إن العقد عبارة عن اتصال أحد الالتزامین بالالتزام الآخر،و شده به،مع وجود مظهر لکل منهما فی الخارج،فإذا فرضنا أن البائع قد اعتبر المبادلة فی نفسه،و أبرزه فی الخارج،و بقی علی اعتباره حتی انضم الیه اعتبار المشتری المبرز بقبوله،فکیف لا یصدق علیهما العقد؟و هل الانفصال بین حدوثی الاعتبارین،أو بین اللفظین یضر بصدق العقد مع فرض بقاء البائع علی اعتباره؟ نعم إذا فرض أن البائع رجع عن اعتباره قبل قبول المشتری لم یتحقق العقد فی الخارج،لکنه خارج عن محل کلامنا.و علیه فالفصل بین الإیجاب و القبول اللفظیین لا یمنع عن کون العقد المبرز بهما مشمولا لآیة وجوب الوفاء بالعقد.و هذا ظاهر.

2-ما أفاده شیخنا الأستاذ من(أنه لما کان فیها-:أی فی العقود العهدیة المعاوضیة کالبیع،و ما یلحق بها کالنکاح-خلع و لبس،أو إیجاد علقة، فلا بد أن یکون مقارنا للخلع لبس،و هکذا مقارنا لإیجاد العلقة قبول،و إلا یقع الإضافة،أو العلقة بلا محل و مضاف الیه).

و یرد علیه:أن هذا الوجه یقتضی استحالة تحقق العقد مع وجود الفصل بین الإیجاب و القبول،و لازم ذلک أن لا یوجد عقد فی العالم،لأنه لا یتحقق إلا بوجود الفصل بین إیجابه و قبوله-و لو بزمان قلیل-و من البین أنه لا یفرق-فی استحالة الفصل بینهما-بین أن یکون الفاصل هو الزمان القصیر،و بین أن یکون ذلک هو الزمان الطویل.و هذا بین لا ریب فیه.

و الحل أن الخلع و اللبس-فی اعتبار البائع-لیس علی وجه الإطلاق

و إلا لتحقق ذلک قبل تحقق القبول،مع أنه لا یتحقق قبله حتی فی اعتبار نفس البائع فضلا عن إمضاء العقلاء،أو الشارع.

بل الخلع و اللبس فی اعتبار البائع معلق علی قبول المشتری،و علی فرض تحققه.و علیه فالخلع مقارن باللبس دائما،سواء أ تحققت الموالاة بین الإیجاب و القبول،أم لم تتحقق.

أضف إلی ذلک قیام السیرة القطعیة علی عدم اعتبار الموالاة بین الإیجاب و القبول،لأنا نری بالعیان.و نشاهد بالوجدان:أن بعض الناس یرسل هدیة إلی صاحبه من البلاد النائیة و أن تلک الهدیة إنما تصل إلی المهدی الیه بعد مدة طویلة-کشهر أو شهرین-و لا شبهة فی أن هذه هبة قد وقع الفصل الطویل بین إیجابها و قبولها،و لم نسمع من أحد أن یناقش فی صحتها،مع أنها من العقود.

و تدل أیضا علی عدم اعتبار الموالاة بین الإیجاب و القبول قصة ماریة القبطیة علیها السلام الموهوبة للنبی(صلی الله علیه و آله)[1]حیث إنه وقع فی تلک القصة فصل طویل بین إیجاب الهبة و قبولها،و مع ذلک لم یحکم النبی(صلی الله علیه و آله)بفسادها فیکشف من ذلک عدم اعتبار الموالاة بینهما،و إذا جاز ذلک فی الهبة جاز فی غیرها،لعدم القول بالفصل ظاهرا.

و دعوی:أن الهبة فی القصة المزبورة هبة معاطاتیة،و بحثنا هنا فی العقود اللفظیة،دعوی جزافیة،إذ لا وجه للتفکیک بینهما فی ذلک.کما أن دعوی کون الإیجاب من رسول المالک،و القبول من النبی(صلی الله علیه و آله)دعوی فاسدة لأن

الظاهر أن الموجب هو نفس المالک لا غیره.

و قال شیخنا الأستاذ:إن(جمیع هذه الأفعال الصادرة من الواسطة کأنها صادرة من الموجب،فهو بمنزلة من کان فی المشرق،و کانت یده طویلة تصل إلی المغرب.فمد یده و أعطی شیئا لمن کان فی المغرب فان فعله یتم فی زمان وصول یده إلی المغرب).

و لکن هذا لا یستقیم،للفرق الواضح بین ما نحن فیه،و بین المثال المزبور،بداهة أن المهدی-فی مورد السیرة-ربما یغفل عن هدیته فی زمان وصولها إلی المهدی إلیه،و عندئذ لا یمکن تنزیل فعل الرسول و الواسطة منزلة فعل المرسل.

و هذا بخلاف المثال المزبور،فإن المهدی-فی ذلک-بنفسه متصد لإیجاد العقد،و إنشائه،من دون أن یفصل فاصل بین إیجابه و قبوله،لأن طول الید لا یخرج الفعل الواحد عن وحدته.

و أیضا یدل علی عدم اعتبار الموالاة بین الإیجاب و القبول قیام السیرة بین التجار المتدینین علی معاملة بعضهم بعضا بالکتابة و البرقیة،مع تخلل الفصل الطویل بین إیجابها و قبولها.و لم یناقش أحد فی صحتها.

و دعوی وجود الفارق بینها و بین المعاملات الشفاهیة،و أن السیرة غیر جاریة فی الثانیة،دعوی جزافیة.

و أیضا یدل علی جواز الفصل بین الإیجاب و القبول فحوی ما ورد ⁽¹⁾فی جواز جعل المهر شیئا من القرآن.بناء علی أن القبول-فی الروایة-هو قول الصحابی:زوجنیها،و الإیجاب هو قوله(صلی الله علیه و آله)بعد فصل طویل:

زوجتکها علی ما معک من القرآن.و إذا جاز ذلک فی النکاح جاز فی غیره بالألویة

و یضاف إلی ذلک کله:أنه لا دلیل علی اعتبار الموالاة بین الإیجاب و القبول.و دعوی الإجماع علیه،دعوی باطلة،إذ لا علم لنا بوجود إجماع تعبدی-هنا-لکی یکون کاشفا عن رأی المعصوم(علیه السلام).

و علیه فإذا تحقق الإیجاب و القبول فی الخارج مع وجود الفصل بینهما و صدق علیهما عنوان العقد کان ذلک مشمولا للعمومات الدالة علی صحة العقود و لزومها.و هذا بدیهی لا خفاء فیه.

هل یعتبر التنجیز فی العقود؟

اشارة

قوله:(و من جملة الشرائط التی ذکرها جماعة التنجیز فی العقد). أقول:

تعلیق العقد علی الشرط قد یکون صریحا.کاقتران العقد بما یدل علی التوقف صریحا بأن یقول:البائع بعتک هذا إن جاء زید،أو إن کان هذا الیوم یوم الجمعة.

و قد یکون ضمنیا،کما إذا لم یذکر فی الکلام ما یدل بصراحته علی الاشتراط و التوقف و لکن یستفاد ذلک منه ضمنا:کقول البائع بعتک داری یوم الجمعة،فإن الصیغة و إن کانت خالیة عن التعلیق ظاهرا،و لکنه مطوی فیها ضمنا،لأن تقدیرها بعتک داری إذا جاء یوم الجمعة.و عندئذ لا ینحصر مورد البحث بما یکون الکلام مشتملا علی أداة الشرط و نحوها مما یدل علی التعلیق.بل مدار البحث-هنا-علی استفادة التعلیق من الصیغة بأی وجه کانت الاستفادة.

ثم إن مرکز البحث فی المقام إنما هو تعلیق المنشأ علی شیء،کقول أحد الشخصین لصاحبه:أنت وکیلی فی بیع داری إن قدم زید من سفره،

حیث إن الوکالة لیست بمطلقة بل هی معلقة علی قدوم زید من سفره.

أما إذا کان الإنشاء و المنشأ کلاهما مطلقین،و کان التعلیق فی متعلق العقد فقط،فهو خارج عن محل البحث جزما.

و مثال ذلک:أن یوکل أحد غیره-فی أمر-مطلقا و منجزا،و لکن کان متعلق الوکالة أمرا خاصا،یتوقف حصوله-فی الخارج-علی تحقق شیء آخر،کأن یقول الموکل لوکیله:أنت وکیلی فی بیع داری یوم الجمعة بأن کان یوم الجمعة قیدا للبیع،لا للوکالة.و مثله:أن یقول:أنت وکیلی علی وجه الإطلاق،و لکن لا تتصرف فی أموالی إلی وقت معین-کقدوم الحاج مثلا-أو إلی حصول شرط خاص.

و من هنا یجوز للزوجة أن تشترط علی زوجها-فی عقد الزواج-أن تکون وکیله فی طلاق نفسها مطلقا و منجزا و یکون إعمال الوکالة مشروطا بعدم الإنفاق أو بالمسافرة إلی بلد کذا أو غیر ذلک فان هذا کله لا یرتبط بالعقود المعلقة.

ثم إن المغروس فی کلمات الفقهاء،و المسطور فی کتبهم:أن التعلیق فی الجملة مجمع علی بطلانه،و إنما الکلام بینهم فی تعیین معقد الإجماع.

فقد صرّح باعتبار التنجیز فی العقود الشیخ،و العلامة،و المحقق، و الشهیدین،و غیرهم.

بل عن العلامة-فی التذکرة-:أنه یجب کون الوکالة منجزة عند علمائنا و حکی عنه أیضا دعوی الإجماع علی عدم صحة أن یقول الموکل:أنت وکیلی فی یوم الجمعة أن تبیع عبدی.و علی صحة قوله:أنت وکیلی،و لا تبع عبدی إلا فی یوم الجمعة مع کون المقصود واحدا.

و فرق بین هاتین الصورتین جمع من الفقهاء-بعد اعترافهم بأن الصورة الثانیة أیضا فی معنی التعلیق-:بأن العقود المتلقاة من الشارع منوطة بضوابط

فلا تقع بدونها و إن أفادت فائدتها.

و عن المحقق و الشهید الثانیین-فی جامع المقاصد و المسالک فی مسألة إن کان لی فقد بعته-:أن التعلیق ینافی الإنشاء فی العقود و الإیقاعات،حیث یکون المعلق علیه مجهول الحصول.

و عن فخر الإسلام-فی شرح الإرشاد-:أن تعلیق الوکالة علی الشرط لا یصح عند الإمامیة،و کذا سائر العقود،جائزة کانت،أو لازمة.

و عن غایة المرام:أنه لا خلاف فیه.

و فی الجواهر:شرطها-أی الوکالة-أن تقع منجزة کغیرها من العقود بلا خلاف أجده،بل الإجماع بقسمیه علیه.

و فی مفتاح الکرامة:و الدلیل علی ذلک-بعد الإجماع نقلا و تحصیلا- أن الأصل عدم جواز الوکالة،خرجت المنجزة بالإجماع،و بعض الأخبار و بقی الباقی.

و قد أشار الشیخ-فی الخلاف-إلی الأصل الذی ذکره فی مفتاح الکرامة،و قال:إذا قال:إن قدم الحاج أو جاء رأس الشهر فقد وکلتک فی البیع،فان ذلک لا یصح،دلیلنا:أنه لا دلیل علی صحة هذا العقد،و عقد الوکالة یحتاج إلی دلیل.

و لکن حکی التأمل فی ذلک عن الکفایة،لأنه غیر مرتبط بدلیل واضح و لعله تبع فی تأمله هذا للمحقق الأردبیلی.

بل صرح المحقق القمی-فی جامع الشتات-بأن التعلیق فی الوکالة لا یضر بصحة عقد الوکالة.

و علی الإجمال.إن ظاهر جملة من العبائر:هو بطلان التعلیق فی العقود و الإیقاعات علی وجه الإطلاق،و ظاهر جملة أخری منها:أنه یحکم ببطلان

التعلیق فیما إذا کان المعلق علیه أمرا مجهولا،کما عرفته عن المحقق و الشهید الثانیین و لاستیضاح هذا الاختلاف،و بیان حکم التعلیق،قد تصدی المصنف لذکر أقسام التعلیق.

و حاصل کلامه:أن المعلق علیه إما أن یکون معلوم الحصول،أو محتمل الحصول.

و علی کلا التقدیرین،فاما أن یکون ظرف الحصول هو الحال،أو الاستقبال.

و علی التقادیر الأربعة.فاما أن یکون الشرط-الذی یذکر فی العقد تصریحا أو تلویحا-مما لا تتوقف علیه صحة العقد،کالتعلیق علی الصفة التی لا دخل لها فی تحقق عنوان العقد،و سیأتی.

و إما أن یکون الشرط مما تتوقف علیه صحة العقد:

کأن یکون المبیع مما یصح تملکه شرعا:بأن لا یکون خمرا،و لا خنزیرا أو یکون مما یصح إخراجه عن الملک:بأن لا یکون وفقا،و لا أم ولد أو یکون المشتری ممن یصح تملکه:بأن لا یکون عبدا.

أو یکون البائع،أو المشتری ممن یجوز معه العقد:بأن لا یکون صبیا و لا مجنونا،و لا سفیها،-و هو الذی یصرف أمواله فی المصارف اللاغیة- و إذن فأقسام التعلیق ثمانیة.انتهی ملخص کلام المصنف مع التوضیح الإجمالی و الصحیح:أن یقسم التعلیق إلی اثنی عشر قسما:بأن یقال:إن المعلق علیه إما أن یکون معلوم التحقق،أو یکون محتمل التحقق.

و علی کلا التقدیرین،فاما أن یکون المعلق علیه أمرا حالیا،أو أمرا استقبالیا.

و علی التقادیر الأربعة،فاما أن یکون الشرط-الذی علق علیه العقد-

دخیلا فی مفهوم العقد،أو یکون دخیلا فی صحته،أو لا یکون دخیلا فی شیء منهما،و یعبر عنه بالتعلیق بالصفة.

ما هو حکم التعلیق فی العقود؟

اشارة

أما التعلیق علی ما یتوقف علیه مفهوم العقد فلا شبهة فی صحته:بأن یقول البائع:إن کان هذا مالی فقد بعته بکذا،و یقول المشتری:قبلت، فإنه لا یتحقق مفهوم البیع إلا بکون المبیع ملکا للبائع،فهذا النحو من التعلیق أمر ضروری،و غیر مضر بصحة العقد،سواء أ کان مذکورا فیه صریحا،أم لا.و علیه فلا شبهة فی صحة التعلیق فی أربعة من تلک الأقسام المذکورة:

1-أن یکون المعلق علیه أمرا حالیا و معلوم الحصول،کقول الزوج لزوجته:إن کانت هذه زوجتی فهی طالق،و من الواضح أن عنوان الزوجیة دخیل فی صدور الطلاق من الزوج.

2-أن یکون المعلق علیه أمرا استقبالیا و معلوم الحصول فی ظرفه، کما إذا قال البائع للمشتری:بعتک داری إن قبلت مع علمه بأن المشتری یقبله.

3-أن یکون المعلق علیه أمرا حالیا مع الجهل بتحققه،کما إذا قال رجل لامرأة:ان کانت هذه زوجتی فهی طالق مع جهله بأنها زوجته.

4-أن یکون المعلق علیه أمرا استقبالیا و مجهول التحقق فی ظرفه،کما إذا قال أحد المتبایعین لصاحبه:بعتک هذا المتاع بکذا ان قبلت مع احتماله أن لا یقبله صاحبه.

و لا ریب فی صحة التعلیق فی جمیع هذه الصور الأربع،بدیهة أن

ذکر الشرط فی الصیغة بصورة التعلیق و عدمه سیان،لأن التعلیق فی الکلام لا یزید علی الواقع بشیء،ضرورة أن واقع العقد و مفهومه معلق علی الأمور المذکورة بحیث لولاها لم یتحقق-فی الخارج-مفهوم العقد أو الإیقاع أصلا و رأسا.

أما التعلیق علی ما یکون دخیلا فی صحة العقد دون مفهومه فهو أیضا علی أربعة أقسام.

1-أن یکون المعلق علیه معلوم الحصول فی الحال،کقول البائع:إن کان هذا الشیء مما یملک فقد بعته بکذا درهما،مع علم البائع بکون ذلک الشیء مما یملک.

2-أن یکون المعلق علیه معلوم التحقق فی المستقبل،کالتسلیم و التسلم فی بیع الصرف و السلم،کقول البائع للمشتری بعتک هذه الشذرة من الذهب بکذا درهما إن أخذتها و سلمت إلیّ الثمن.

3-أن یکون المعلق علیه حالیا و مجهول التحقق،کالبلوغ و العقل و عدم الفلس.

4-أن یکون المعلق علیه استقبالیا.و مجهول التحقق،و لا ریب فی أن هذه الأقسام الأربعة من أقسام التعلیق لا توجب بطلان العقد أیضا،لأن صحة العقد واقعا متوقفة علی الجهات المزبورة.و اذن فذکر المعلق علیه-فی تلک الأقسام-و حذفه سیان.

و علی الجملة:إنه لا شبهة فی صحة العقد الذی کان معلقا علی ما تتوقف علیه صحته.بل هذا هو المتعارف بین الناس کثیرا.و لا سیما فیما إذا کان المعلق علیه مشکوک الحصول،لأن ذلک العقد مشمول للعمومات،و لم یدل دلیل علی بطلان التعلیق-هنا-لکی یکون ذلک الدلیل مخصصا لتلک العمومات

و هذا هو الحجر الأساسی،و الرکن الوثیق فی صحة التعلیق فی الموارد المزبورة لا ما ذکره الشیخ فی المبسوط.من أن المنشئ لم یشترط الا ما یقتضیه إطلاق العقد،فإذا اقتضاه الإطلاق لم یضر إظهاره بصورة الشرط،کما لو شرط کل من المتبایعین علی صاحبه تسلیم الثمن أو المثمن،أو ما أشبه ذلک، لأن ما أفاده و ان کان لا بأس به فی نفسه،و لکنه لا یدفع محذور التعلیق -لو کان فیه محذور-و من هنا أورد علیه المصنف،و قال نصا: (ان المعلق علی ذلک الشرط فی الواقع هو ترتب الأثر الشرعی علی العقد،دون إنشاء مدلول الکلام-الذی هو وظیفة المتکلم-فالمعلق فی کلام المتکلم غیر معلق فی الواقع علی شیء،و المعلق علی شیء لیس معلقا فی کلام المتکلم علی شیء، بل و لا منجزا،بل هو شیء خارج عن مدلول الکلام).

أما التعلیق علی الصفة-التی لا دخل لها فی تحقق عنوان العقد،و لا فی صحته-فهو أیضا علی أربعة أقسام.

1-أن یکون المعلق علیه معلوم الحصول فعلا،کأن یقول البائع للمشتری:ان کان هذا الیوم یوم الجمعة فقد بعتک داری،مع علمه بأن هذا الیوم یوم الجمعة،و هذا لا شبهة فی صحته،و لا نظن أن یتفوه أحد بفساد البیع فی هذه الصورة من ناحیة التعلیق.فان المضر بالعقد انما هو واقع التعلیق، لا التعلیق الصوری.و ما نحن فیه من القبیل الثانی،دون الأول.

2-أن یکون المعلق علیه معلوم الحصول فی المستقبل،و هو علی قسمین،لأن إیقاف البیع علیه قد یکون من قبیل الاشتراط:بمعنی أن البائع ینشئ المبادلة فی ظرف تحقق ذلک الأمر المتأخر:بأن یقول:بعتک داری إذا دخل شهر رمضان،و یرید من ذلک تحقق البیع من حین دخول شهر رمضان،لا من الآن.

و قد یکون من قبیل التعلیق-لا الاشتراط-نظیر الواجب المعلق.کما إذا علق البائع بیعه من الآن علی تحقق ذلک الأمر المتأخر فی ظرفه أما الأول فهو مشمول للإجماع القائم علی بطلان التعلیق فی العقود و الإیقاعات.

أما الثانی فهو لا یزید علی الواقع بشیء.للعلم بتحقق المعلق علیه فی ظرفه ففی الحقیقة لیس هنا تعلیق فی الکلام-و إن کانت الصورة صورة التعلیق- و إذن فیکون ذلک خارجا عن حدود الإجماع القائم علی بطلان التعلیق.

3-أن یکون المعلق علیه محتمل التحقق فی الحال:بأن یقول أحد لغیره:إن کان هذا الیوم یوم الجمعة فقد بعتک فرسی حیث إن البائع قد علق بیع فرسه علی کون هذا الیوم یوم الجمعة.

4-أن یکون المعلق علیه محتمل الحصول فی المستقبل و لا یخفی علیک أن هذین القسمین أیضا باطلان لدخولهما فی معقد الإجماع المزبور.

و المتحصل مما بیناه:هو أن الإجماع الذی ادعاه الفقهاء علی بطلان التعلیق إنما هو فی الأقسام الثلاثة الأخیرة.

أما العقود المشتملة علی غیر هذه الأقسام فلا مجال لتوهم تحقق الإجماع فیها علی البطلان،فهی مشمولة للعمومات الدالة علی صحة العقود و لزومها، و إذن فلا بد من البحث-هنا-فی هذه الأقسام الثلاثة،و ملاحظة ما استدل به علی بطلان العقود مع التعلیق فیها من إجماع أو غیره،فان کان فی تلک الأدلة ما یصلح لتخصیص العمومات المزبورة أخذ به،و إلا فهی محکمة فی المقام.

ما استدل به علی بطلان التعلیق فی العقود

قد استدل الفقهاء علی بطلان التعلیق فی العقود بوجوه شتی:

الوجه الأول:دعوی الإجماع علی ذلک،

حیث ادعاه غیر واحد من الفقهاء،و قد عرفت کلماتهم قریبا.

و یتوجه علیه:أن الإجماع إنما یکون حجة مع القطع بکونه مستندا إلی رأی الإمام(علیه السلام)و من المحتمل القریب أن المجمعین قد استندوا فی دعواهم الإجماع-هنا-إلی الوجوه الاعتباریة التی استدل بها الفقهاء علی بطلان التعلیق

الوجه الثانی:أن التعلیق فی العقود أمر غیر معقول،

و عندئذ لا یوجد عقد تعلیقی-فی الخارج-لکی یبحث عن صحته و فساده،فلا بد من إیجاده منجزا.

و یتوجه علیه:أن المستحیل إنما هو التعلیق فی الإنشاء،بدیهة أن الإنشاء-بأی معنی کان-قد فرض وجوده فی الخارج،و علیه فلا یعقل تعلیقه علی شیء ما،لأن ما وجد فی الخارج یمتنع عدمه،فکیف یمکن أن یکون موجودا علی تقدیر،و معدوما علی تقدیر آخر.

و علی الجملة:إن الإنشاء أمر لا یقبل التعلیق،بل هو إما أن یوجد، و إما أن لا یوجد.و لکن هذا خارج عن مرکز بحثنا،لأن کلامنا لیس فی التعلیق فی الإنشاء.

أما التعلیق فی المنشأ-الذی هو محلّ البحث فی المقام-فلا شبهة فی إمکانه.بل إن وقوعه فی الأحکام العرفیة و الشرعیة فوق حد الإحصاء، ضرورة أن الأحکام الشرعیة و القوانین العرفیة أکثرها من قبیل القضایا الحقیقیة،و من سنخ الأحکام التی هی مشروطة بوجود موضوعها.و قد وقع

ذلک فی العقود و الإیقاعات علی نحو الإیجاب الجزئی،کالوصیة،و التدبیر، و النذر،و العهد،و الیمین.

و الحاصل:أن إمکان تقیید المنشأ،و تعلیقه بشیء،و وقوع ذلک من البدیهیات.و إنما الکلام فی صحة العقد أو الإیقاع فیما إذا کان المنشأ فیه مقیدا

الوجه الثالث:أن الظاهر من آیة وجوب الوفاء بالعقد-کسائر الخطابات

الوضعیة و التکلیفیة-أن الحکم بوجوب الوفاء یترتب علی تحقق موضوعه خارجا،

و لا ینفک عنه زمانا و هذا یقتضی وجوب الوفاء بکل عقد فعلی لا تعلیق فیه إذ لا یتصور الوفاء فعلا بالعقود التعلیقیة،و علیه فیکون ذلک خارجا عن حدود مدلول الآیة.و المفروض أنه لیس هنا خطاب آخر یقتضی وجوب الوفاء بالعقود التعلیقیة،فتکون باطلة.

و قد أجاب المصنف عن ذلک بوجوه عدیدة:

1-أن ما دل علی صحة العقود و لزومها غیر منحصر بآیة وجوب الوفاء بالعقد،بل تدل علی ذلک أیضا آیة حلیة البیع،و دلیل السلطنة،انتهی حاصل کلامه.

و یرد علیه أولا:أن آیة حلیة البیع مختصة بالبیع،فیبقی غیره-من العقود التعلیقیة-خالیا عن دلیل الصحة.

أما دلیل السلطنة فهو ضعیف السند،و غیر منجبر بشیء،علی أنه لا یجری فی مثل النکاح.

ثانیا:أن ما ادعاه المستدل-من ظهور آیة وجوب الوفاء بالعقد فی ترتب الأثر من حین تحقق العقد-یجری فی آیة حل البیع،و دلیل السلطنة أیضا،فهما یدلان علی ترتب الملکیة من حین تحقق البیع،أو عقد آخر، و لا یدلان علی صحة البیع أو غیره من العقود المعلقة.

2-أن المراد من العقد هو العهد المطلق أو العهد المشدد و علیه فوجوب الوفاء بالعقد تابع لکیفیته فان کان العقد منجزا وجب الوفاء به منجزا و ان کان معلقا لم یجب الوفاء به إلا بعد حصول المعلق علیه کما هو الشأن فی وجوب الوفاء بالنذر و العهد و غیرهما و السر فی ذلک:أن أدلة وجوب الوفاء بالعقد أو النذر ناظرة إلی وجوب الوفاء بهما بأی نحو تحقق فی الخارج،سواء فیه المنجز و المعلق.

و علی الجملة.أن الإمضاء الشرعی للعقد تابع لجعل المتعاقدین،فإذا کان البیع-مثلا-مطلقا فأثره الشرعی الملکیة المنجزة غیر المشروطة بشیء.فإذا کان معلقا فأثره الشرعی الملکیة المعلقة،و هذا واضح لا ستار علیه.انتهی ملخص ما أفاده.و هذا الوجه متین جدا.

3-أنه قد وقع فی الشریعة المقدسة تخلف الأثر عن العقد فی موارد شتی:کبیع الصرف و السلم و الوصیة،و المعاملات المعاطاتیة بناء علی إفادتها الإباحة مع قصد الملکیة.فلتکن العقود المعلقة من تلکم المذکورات و عندئذ لا یفسد العقد من تأخیر ترتب الأثر علیه،و إلا لزم القول بفساد المعاملات المزبورة،انتهی حاصل کلامه.

و یرد علیه:أنه لا وجه لقیاس ما نحن فیه بتلک العقود،لأن صحتها من ناحیة الدلیل الخاص،فلا مورد للنقض.

4-أن الدلیل المذکور أخص من المدعی،لأنه إنما یلزم تخلف الأثر عن العقد فیما إذا کان التعلیق علی أمر خارجی غیر دخیل فی تحقق العقد کقولک بعتک کتابی هذا بدینار إن قدم الحاج.

أما إذا کان التعلیق علی أمر حالی،کقولک بعتک هذا الکتاب بدرهم إن قبلت،فإنه حینئذ لا یلزم تخلف الأثر عن العقد.انتهی حاصل ما أفاده.

و هذا الوجه أیضا متین علی تقدیر أن یلتزم القائل-بإبطال التعلیق-

بالبطلان فی مثل ذلک أیضا.و لکنک قد عرفت أن مثل هذا التعلیق خارج عن محل الکلام،و علیه فلا یتوجه ما أفاده المصنف(ره).

5-أن الدلیل المذکور أیضا أخص من المدعی،من جهة أنه لا یجری فی التعلیق علی الشرط الذی یشک فی تحققه فی الحال فان تحقق العقد عندئذ یکون مراعی بالعلم بظهور الواقع.و علیه فان انکشف وجود المعلق علیه فی الواقع فیحکم بصحة العقد من حین تحققه،و إلا فیحکم بفساده من غیر أن یکون العقد موقوفا علی الشرط،لکی یلزم منه تخلف الأثر عن العقد.انتهی الملخص من کلامه.و هذا الوجه أیضا لا بأس به.

6-أن ذلک الدلیل لا یجری فی غیر البیع من العقود-التی یتأخر مقتضاها عنها بحسب طبعها-کالوصیة و التدبیر و السبق و الرمایة و الجعالة،و من البین أن مورد البحث-هنا-لا ینحصر بالبیع و لا أن دلیل وجوب الوفاء بالشرط فی کل عقد دلیل مستقل لکی یلتزم فی بعضه بجواز التعلیق،و فی بعضها الآخر بعدم جوازه.انتهی الحاصل من کلامه.و هذا الوجه أیضا لا بأس به.

الوجه الرابع:أن أسباب العقود و الإیقاعات أمور توقیفیة،

فلا بد و أن یقتصر فیها بالمقدار المتیقن،و هو السبب الخالی عن التعلیق.

و یتوجه علیه:أنه لا وجه لأخذ القدر المتیقن فی أمثال الموارد بدیهة أن العمومات و المطلقات إنما تدل علی صحة کل ما صدق علیه عنوان العقد.

نعم لو کان الدلیل علی صحة العقود هو الإجماع أو السیرة لکان للتوهم المزبور وجه وجیه.

الوجه الخامس:ما ذکره شیخنا الأستاذ

من أن العمومات الدالة علی صحة العقود منصرفة عن العقد المعلق إلی العقد المنجز بدیهة أن التعلیق لیس مما جری علیه أهل العرف و العادة فی عهودهم المتعارفة و عقودهم المرسومة بین عامة الناس-و إن

مست الحاجة إلیه أحیانا فی العهود الواقعة بین الدول و الملوک-و علیه فلا تکون العهود المعلقة مشمولة لأدلة صحة العقود،للشک فی صدق عنوان العقد علیها عرفا.

و الجواب عن ذلک:أن هذا الوجه ممنوع کبری و صغری:أما الوجه فی منع الکبری فلأن الانصراف لو صح-فإنما یتم فی المطلقات،بدعوی أن ثبوت الإطلاق فیها إنما هو بمقدمات الحکمة،فإذا لم یکن بعض أفراد المطلق متعارفا فی الخارج،و متساوی الأقدام مع بقیة الأفراد کان ذلک قادحا فی انعقاد الإطلاق للمطلق،بدیهة أن عدم تساوی الأفراد شیء یصلح للقرینیة علی عدم إرادة الإطلاق،و إذن فلا یصح التمسک به فی أمثال ذلک.

الا أن هذه الدعوی لا تجری فی العمومات الدالة علی صحة کل عقد، لأن التمسک بها غیر مشروط بوجود مقدمات الحکمة،إذ العموم فیها إنما هو بحسب الوضع-علی ما حقق فی محله-و علیه فلا مانع من کون العقود المعلقة مشمولة لتلک العمومات.

أما الوجه فی منع الصغری فلانا لو سلمنا وجود الانصراف،و لکن لا نسلم کون العقود المعلقة من العقود غیر المتعارفة،ضرورة أنها واقعة فی العرف کثیرا،کتعلیق البیع علی إجازة الأب،أو الصدیق،أو الجار أو غیر ذلک.و قد تقدمت الإشارة إلی هذا قریبا.

و نتیجة البحث:أنه لا دلیل علی بطلان العقود بالتعلیق،لکی یکون ذلک الدلیل مخصصا لأدلة صحة العقود،و علیه فالعمدة فی المقام هو الإجماع فإن تم فهو،و إلا فالمرجع هو العمومات و الإطلاقات.و قد عرفت عدم تمامیة الإجماع فی المقام،و من هنا جزم المحقق القمی بصحة الوکالة المعلقة.

و حکی التأمل فی بطلانها عن المحقق الأردبیلی و الکفایة علی ما عرفته فی

طلیعة البحث.

هل یعتبر التطابق بین الإیجاب و القبول؟

اشارة

قوله:(و من جملة شروط العقد التطابق بین الإیجاب و القبول) أقول التطابق بین الإیجاب و القبول یتصور علی أنحاء:

1-أن یکون ذلک من ناحیة عنوان المعاملة:

بأن یقول أحد المتعاملین لصاحبه:بعتک داری بکذا،و یقول صاحبه:قبلت البیع بکذا،فلو قال:

قبلت الهبة بکذا لبطل العقد،بدیهة أن العقد أمر وحدانی مرکب من الإیجاب و القبول،فإذا إنشاء أحد المتعاملین البیع،و قبل الآخر الهبة،لم یرتبط کلام أحدهما بالآخر،فلا تتحقق بینهما معاقدة و معاهدة،بل یکون عهد کل منهما بعیدا عن عهد الآخر،ضرورة أن ما أنشأه الموجب لم یقبله القابل،و ما قبله القابل لم ینشئه الموجب.

و من هنا قال شیخنا الأستاذ:إن اعتبار التطابق بین الإیجاب و القبول من القضایا التی قیاساتها معها.

2-التطابق بین الإیجاب و القبول من ناحیة المبیع:

بأن یقول أحد المتبایعین لصاحبه:بعتک عبدی بکذا،و یقول الآخر قبلت هکذا.و لو قال قبلت بیع الجاریة بکذا لبطل العقد،لما عرفته قریبا من أنه مع الاختلاف -بین الإیجاب و القبول-لا یرتبط عهد أحدهما بعهد الآخر،لکی یتحقق هنا عقد مرکب من الإیجاب و القبول.

3-التطابق بین الإیجاب و القبول من ناحیة البائع و المشتری،

فلو قال زید لعمرو:بعتک داری بکذا،و یقول عمرو:قبلت البیع لخالد،أو یقول

خالد:قبلت البیع لنفسی بکذا لبطل العقد،لعدم ورود الإیجاب و القبول علی مورد واحد،کما عرفته فی القسمین السابقین.

و قد یتوهم:أن اعتبار التطابق بین الإیجاب و القبول فی الصورة الثالثة ینافی لما أسلفناه فی تعریف البیع،من أنه تبدیل عین بعوض فی جهة الإضافة ضرورة أن مقتضی هذا التعریف هو أن لا یلاحظ البائع الخاص،و لا أن یلاحظ المشتری المعین فی تحقق مفهوم البیع،بل مقتضی التعریف المزبور أن لا یلاحظ فی ذلک کون البائع مالکا للمبیع،و کون المشتری مالکا للثمن و من هنا نحکم بصحة المعاملة الفضولیة.

و لا یقاس البیع-فی ذلک-بالنکاح،إذ لا بد فی النکاح من التطابق بین الإیجاب و القبول بالنسبة إلی الزوجین،فان منزلتهما-فی عقد الزواج- منزلة العوضین-فی البیع-و قد عرفت اعتبار التطابق فیه بین الإیجاب و القبول من ناحیة العوضین.

و لکن هذا التوهم فاسد،ضرورة أن التعریف المذکور إنما یقتضی عدم اعتبار التطابق بین الإیجاب و القبول بالنسبة إلی البائع الخاص و المشتری الخاص فیما إذا کان العوضان من الأعیان الخارجیة.

أما إذا کان أحدهما کلیا فی الذمة،فإنه عندئذ لا بد من اعتبار التطابق بین الإیجاب و القبول من ناحیة البائع و المشتری،ضرورة أن ذمم الأشخاص مختلفة بحسب قوة الوثاقة و ضعفها،إذ رب شخص لا یعتمد علیه فی الأمور الحقیرة،و رب شخص تطمئن إلیه النفس فی الأمور الخطیرة.

و علیه فإذا باع زید متاعه من عمر بخمسین دینارا فی الذمة،فإنه لیس لعمرو أن یقبل هذا البیع لغیره،و لا لغیره أن یقبله لنفسه،ضرورة أن ذمة عمرو غیر ذمم بقیة الأشخاص،فالارتضاء بالأولی لا یستلزم الارتضاء

ببقیة الذمم،و إذن فالإخلال بالتطابق فی الصورة الثالثة أیضا موجب للبطلان ففی الحقیقة یرجع اعتبار التطابق فی هذه الصورة إلی اعتبار التطابق فی الصورة الثانیة.

4-التطابق بین الإیجاب و القبول من ناحیة الشروط المذکورة فی العقد

فإذا خالف الإیجاب القبول فی ذلک قیل بصحة العقد حینئذ،و ثبوت الخیار للمشروط له،نظرا إلی أن الشرط لا یرتبط بالعقد،و إنما هو التزام فی التزام آخر.

الا أن الصحیح بطلان العقد مع عدم التطابق فی هذه الصورة أیضا.

و الوجه فی ذلک:ما نذکره فی مبحث الشروط من أن مرجع اعتبار الشرط فی العقد إما إلی تعلیق العقد علی التزام المشروط علیه بشیء،أو إلی تعلیق لزومه علی شیء،أو تعلیقهما معا أما الأول فکاشتراط شرط فی عقد الزواج أما الثانی فکاشتراط الکتابة فی العبد المبیع،أما الثالث فکاشتراط عمل فی البیع و نحوه.

و نذکر فی المبحث المذکور:أن تعلیق اللزوم یرجع الی جعل الخیار، و جعل الخیار إنما یرجع إلی تحدید المنشأ،و فی جمیع ذلک یکون عدم التطابق موجبا للبطلان.

5-التطابق بین الإیجاب و القبول فی أجزاء المبیع و الثمن،

و علیه فلو قال البائع:بعتک داری بخمسین دینارا،و قال المشتری:قبلت البیع فی نصف المبیع بخمسة و عشرین دینارا فقد حکم شیخنا الأستاذ ببطلان البیع فی هذه الصورة أیضا.

و إلیک نص مقرر بحثه:(و مما ذکرنا ظهر أنه لا بد من اتحاد المنشأ حتی بالنسبة إلی التوابع و الشروط،فلو أنشأ أحدهما مع شرط.و قبل الآخر بلا

شرط،أو باع البائع عبدین،و قبل المشتری أحدهما و غیر ذلک مما هو نظیر ما ذکرناه لم یصح أیضا،لعدم ارتباط کلام أحدهما بالآخر).

أقول:إن مرجع بیع الدار بخمسین دینارا إلی بیع کل نصف منها بخمسة و عشرین دینارا،مع اشتراط کل منهما بوجود الآخر،فإذا قبل المشتری أحدهما دون الآخر رجع ذلک إلی عدم المطابقة من جهة الشرط،و قد مر حکمه

هل یجوز الإنشاء لأحد المتعاقدین

اشارة

حال کون الآخر فاقدا لشرائطه؟

قوله:(و من جملة الشروط فی العقد أن یقع کل من إیجابه و قبوله فی حال یجوز لکل واحد منهما الإنشاء). أقول:قد اعتبر المصنف-فی صحة العقد-وقوع کل من الإیجاب و القبول فی حال یجوز لکل من المتبایعین الإنشاء فی تلک الحال،و علیه فلو کان المشتری فی حال إیجاب البائع غیر قابل للقبول،أو خرج البائع-حال قبول المشتری-عن قابلیة الإیجاب لم ینعقد العقد بینهما،لأنه عندئذ لا یرتبط عهد أحدهما بعهد الآخر،فلا تتحقق المعاهدة و المعاقدة بینهما بوجه.

و قال شیخنا الأستاذ:إن هذا الشرط-کسابقه-من القضایا التی قیاساتها معها،بدیهة أن العقد لا ینعقد إلا بفعل شخصین،فإذا انتفی شرط من شرائط العقد حین إنشاء أحدهما بطل العقد.و لا أثر لوجود الشرط قبل العقد أو بعده و علی هذا فلو نام المشتری حین إنشاء البائع أو بالعکس لم یصح العقد و دعوی الصحة فی العقود الجائزة،دعوی جزافیة،لأن القول بالصحة إنما هو فی العقود الإذنیة فقط،دون العقود العهدیة.انتهی ملخص کلامه.

و یتوجه علیه:أن العقد لیس من مقولة الأفعال و لا من مقولة الألفاظ الخارجیة،و لا من الاعتبارات النفسیة المحض،بل هو عبارة عن ارتباط التزام أحد المتعاقدین بالتزام الآخر،و إظهاره بمبرز خارجی،و لا شبهة فی صدق عنوان العقد علی هذا،فیکون مشمولا للعمومات و المطلقات،و لم یدل دلیل من الکتاب،و السنة،و الإجماع،و السیرة علی کون کل من المتعاقدین واجدا لشرائط الإنشاء عند إنشاء الآخر،بل الدلیل إنما هو علی اعتبار صدور الإنشاء من الواجد لشرائط الإنشاء،دون الفاقد لها.

و قال الفقیه الطباطبائی-عند قول المصنف:و من جملة الشروط فی العقد أن یقع کل من إیجابه و قبوله فی حال یجوز لکل منهما الإنشاء-:إنه(لا دلیل علی هذه الکلیة،و عدم صدق المعاقدة و المعاهدة انما یتم فی بعض الفروض، کما لو کان المشتری فی حال إیجاب البائع غیر قابل للتخاطب من جهة الإغماء أو النوم أو الجنون،و أما فی بقیة الصور فنمنع عدم الصدق خصوصا فیما إذا نام البائع بعد الإیجاب مع علمه بذلک،و أن المشتری یقبل لا محالة،و کذا فیما إذا کان المانع هو الفلس أو السرقة أو السفه).

و لکن التحقیق یقتضی الالتزام بالصحة إذا فقد المشتری شرائط صحة الإنشاء حال إنشاء البائع،و بالفساد فی عکسه.و الوجه فی ذلک:أن المناط فی تحقق العقد إنما هو ارتباط التزام البائع بالتزام المشتری-و قد عرفته سابقا- و علیه فإذا أنشأ البائع حال کون المشتری نائما-أو غافلا أو مغمی علیه،ثم التفت المشتری إلی هذا الإنشاء فقبله قبل صدور ناسخه من البائع-صدق علیه عنوان العقد جزما،و یحکم بصحته للعمومات و المطلقات الدالة علی صحة العقود.

بل تدل علی ذلک السیرة الواقعة بین التجار،لأن المتعارف فیما بینهم

-غالبا-أن یکتب بعضهم إلی بعض بیع متاعه الخاص بقیمة معینة،و یقبله المکتوب الیه،مع أنه ربما یکون-عند کتابه البائع-نائما أو غافلا أو مجنونا،و لا شبهة فی صحة هذه المعاملة.

أما إذا لم یبق البائع علی الشرائط حین قبول المشتری حکم بفساد العقد إذ یرتفع التزام البائع بانتفاء شرائط الإنشاء عنه،و لا یتصل التزامه بالتزام المشتری،إلا فی مثل النوم و الغفلة،فإنهما لا ینافیان بقاء التزام البائع للسیرة المزبورة.و هذا واضح لا شک فیه.

بحث استطرادی فی لحوق الرضاء

بالبیع الإکراهی

قوله:(ثم إنهم صرحوا بجواز لحوق الرضاء لبیع المکره). أقول:

حاصل کلامه:أن ما ذکرناه-من اعتبار أن یکون کل من المتعاقدین واجدا للشرائط عند تحقق الإنشاء من الآخر-یقتضی بطلان عقد المکره سواء ألحق به الرضاء من المکره-بالفتح-أم لا،و لکن التزم الأصحاب بصحة ذلک مع لحوق الرضاء به.و لعل هذا من جهة الإجماع القائم علی خلاف الأصل و القاعدة.

و یتوجه علیه:أن بیع المکره المتعقب بالرضاء-و إن خرج من القاعدة المزبورة-إلا أن خروجه عنها لیس من جهة الإجماع،بدیهة أن الإجماع لا یصحح صدق عنوان العقد علی ما لیس بعقد عرفا.

و إنما الوجه فی صحة بیع المکره-مع لحوق الرضاء به-هو أن الاختیار له معنیان:

1-أن یستند الفعل الصادر من الفاعل إلی إرادته،و یقابله صدور الفعل منه بلا اختیار و شعور،کحرکة المرتعش.

2-أن یراد من الاختیار تسلط الفاعل علی فعله،و یقابله کونه مجبورا فی فعله و مکرها علیه من ناحیة شخص آخر.

أما الاختیار بالمعنی الأول فلا شبهة فی اعتباره فی العقود،لأنا ذکرنا مرارا:أن حقیقتها-بل حقیقة جمیع الأمور الإنشائیة-متقومة بالاعتبار النفسانی المظهر بمبرز خارجی و من الواضح جدا أنه إذا انتفی القصد و الالتفات من المتعاقدین انتفی منهما الاعتبار النفسانی،و إذن فیکون اللفظ الصادر منهما لفظا ساذجا،و غیر مظهر للاعتبار النفسانی.و من البیّن الذی لا ریب فیه أن اللفظ الساذج بعید عن مفهوم العقد.

أما الاختیار بالمعنی الثانی فلا دلیل علی اعتباره فی حقیقة العقد ضرورة أن الإرادة و الاختیار-بهذا المعنی-من الأمور النفسانیة التی لا تطلع علیها غیر علام الغیوب،و علیه فلا یعقل أن تقع موردا للإجبار.

و من هنا ذکر المصنف-فی البحث عن جواز الکذب عند الضرورة- أن المکره علی إنشاء العقود إنما أکره علی التلفظ بصیغة البیع،و لم یکره علی إنشاء حقیقة البیع،فالإکراه علی البیع الحقیقی یختص بغیر القادر علی التوریة،کما أن الاضطرار علی الکذب مختص بالعاجز عنها.

و علیه فإذا کان شخص مکرها علی البیع،و لم یورّ-مع قدرته علی التوریة-فقد أوجد البیع بإرادته و اختیاره.انتهی ملخص کلامه.

أما ما أجاب به المصنف عن ذلک فی المبحث المذکور فهو لا یرجع إلی معنی محصل فراجع هناک.

و کیف کان أن المکره علی البیع-مثلا-إنما أکره علی التکلم بکلمة

بعت من غیر أن یجبر علی قصد معناه.و حینئذ فإذا تکلم بذلک مع القصد و الالتفات إلی المعنی کان هذا بیعا حقیقة،لأن شأن الأمور الإنشائیة فی ذلک شأن الأفعال التکوینیة.فکما أن المکره علی إیجاد فعل تکوینی فی الخارج لا یخلو عن القصد و الإرادة،-و لا یکون الفعل الصادر منه کالفعل الصادر من النائم و الساهی و المجنون و أمثالهم-کذلک الحال فی الأفعال الإنشائیة.

نعم صحة العقود و الإیقاعات تدور مدار صدورها من المنشئ فی حال الرضاء،و طیب النفس،للأدلة الدالة علی ذلک،و إذا انتفی الرضاء فسدت العقود و الإیقاعات،و لم یترتب علیها أثر شرعی أصلا.

و علی الإجمال:إن اعتبار الرضاء فی صحة العقود و الإیقاعات اعتبار شرعی،و لیس ذلک من جهة دخله فی مفهوم العقد و إلا لم یلتزم بعض العامة ⁽¹⁾بصحة عقد المکره،ضرورة أن ما لا یصدق علیه مفهوم العقد لا یعقل أن یکون عقدا صحیحا.

و علی هذا الضوء فصحة بیع المکره مع لحوق الرضاء به لیست من جهة الإجماع،بل من جهة موافقته للقاعدة.

حیث إنه لا یستفاد من دلیل اعتبار الرضاء إلا اعتباره علی النحو الجامع بین المقارن و اللاحق،و سیأتی توضیح ذلک فی البحث عن بیع المکره و هذا بخلاف المعاملات الصادرة من المجنون و الغافل و المغمی علیه و أشباههم،فإنه لا یمکن تصحیحها بلحوق رضاهم بها،إذ لا یصدق علیها أی عنوان من عناوین المعاملات،و لا ینطبق علیها أی مفهوم من مفاهیمها.بل لا یصح أن یطلق علیها أی اسم من أسماء العقود و الإیقاعات،إلا أن یکون الإطلاق بنحو من العنایة و المجاز.

و أیضا یدلنا أمران علی دخل الرضاء-بالمعنی الثانی-فی صحة العقد، لا فی مفهومه:

1-أنه لو کان شخص مکرها علی إجراء الصیغة لعقد خاص لحکم بصحة ذلک العقد،و من الظاهر أنه لو کان فعل المکره کفعل المجنون و شبهه لحکم بفساده،بل حکم بعدم صدق عنوان العقد علیه.

2-أنه قد استدل الامام(علیه السلام)-فی صحیحة البزنطی ⁽¹⁾-بحدیث الرفع علی بطلان طلاق المکره و عتاقه و صدقته،و من البیّن الذی لا ریب فیه أنه لو لم تصدق علیها هذه العناوین لحکم الامام(علیه السلام)بالبطلان من جهة عدم تحقق العناوین المذکورة فی الخارج،و لم یحکم بعدم صحتها من جهة حدیث الرفع،بدیهة أن التعلیل بالأمر الذاتی أولی من التعلیل بالأمر العرضی و سیأتی تفصیل هذه المسألة فی البحث عن بیع المکره إنشاء اللّه تعالی.

بحث فی اختلاف المتعاقدین فی شروط العقد

قوله:(فرع لو اختلف المتعاقدان-اجتهادا أو تقلیدا-فی شروط الصیغة). أقول:إذا اختلف المتعاقدان فی شروط الصیغة فهل یصح اکتفاء کل منهما بما یقتضیه مذهبه أم لا بد من أن یأتی کل منهما علی طبق ما یقتضیه مذهب کلیهما؟.

أم یعتبر فی ذلک أن لا یکون العقد الصادر منهما مما لا قائل بکونه سببا للنقل و الانتقال؟.

مثلا:إذا فرضنا أنه لا قائل بجواز تقدیم القبول علی الإیجاب-مع القول بجواز إنشاء العقد بالألفاظ الفارسیة-حکم بفساد العقد الفارسی إذا تقدم قبوله علی إیجابه،و فی غیر ذلک یحکم بالصحة.

و یتوجه علی الوجه الأخیر:أن عدم وجدان القائل بالصحة لا یوجب الجزم بالبطلان،إذ من المحتمل القریب أن یکون العقد الفارسی-الذی تقدم فیه القبول علی الإیجاب-موافقا للواقع،و علیه فیکون اجتهاد کل من المتعاقدین صحیحا فی نفس الأمر.

أما الوجهان الأولان فقد ذکر المصنف(ره)أنهما مبنیان علی أن الأحکام الظاهریة هل هی بمنزلة الأحکام الواقعیة الاضطراریة لکی تکون نسبة الأمارات القائمة علیها نسبة الأسباب إلی مسبباتها،و نسبة الموضوعات إلی أحکامها؟.

أم هی أحکام عذریة:بمعنی أن العامل بها یکون معذورا فی عمله لا أنها أحکام حقیقیة قبال الأحکام الواقعیة،غایة الأمر یکون العامل بها معذورا فی عمله قبل کشف الخلاف؟.

و علی الأول فالمؤثر عند أحدهما مؤثر عند صاحبه أیضا و لو کان أحدهما مخالفا للآخر.

و علی الثانی فلا یترتب علیه أثر أصلا و رأسا،لأن المنشئ و إن رأی ترتب الأثر علی إنشائه،إلا أن صاحبه یراه مخطأ فی اجتهاده،و لاغیا فی إنشائه،و حینئذ فلا یترتب علیه الأثر فی نظره.هذا کله فیما إذا کان بطلان العقد عند کل من المتعاقدین المتخالفین مستندا إلی فعل الآخر،کالعربیة و الصراحة و الماضویة و الترتیب.

أما الموالاة،و التنجیز،و بقاء المتعاقدین علی صفات صحة الإنشاء إلی

آخر العقد،فالظاهر أن اختلافهما فی ذلک یوجب فساد العقد،ضرورة أن فساد العقد من ناحیة الأمور المذکورة یسری من أحد الجانبین الی الجانب الآخر.

و ذلک من جهة أن قبول الإنشاء التعلیقی تعلیقی،و أن القبول المنفصل عن الإیجاب بزمان-عند من لا یعتبر التوالی-یوجب الانفصال بینهما عند من یعتبر ذلک،و أن قبول الإیجاب الصادر ممن لیست له أهلیة الإنشاء یکون معاملة مع شخص خارج عن أهلیة الإنشاء.

و علی الإجمال إن فساد أحد جزئی العقد و إن کان لا یسری الی الجزء الآخر.إلا أن منشأ الفساد ربما یسری من جزء الی آخر.و هذا واضح لا خفاء فیه.انتهی ملخص کلامه.

و یرد علیه أولا:أنه لا وجه لجعل الترتیب مثل الماضویة و العربیة و الصراحة،بل هی مثل الموالاة و التنجیز،بدیهة أن التقدم و التأخر من الأمور المتضائفة،فإذا تقدم القبول علی الإیجاب فقد تأخر الإیجاب عن القبول ثانیا:أن الأحکام الظاهریة الاجتهادیة لیست بمنزلة الأحکام الواقعیة الاضطراریة،و إلا لزم التصویب.و هذا ظاهر.

ثالثا:أن الاختلاف فی طریقیه الأمارات،أو موضوعیتها إنما هو بالنسبة الی من قامت عنده الأمارة،فإنه علی القول بالطریقیة لا یجوز الاجتزاء بما أتاه المکلف بعد انکشاف الخلاف و علی القول بالموضوعیة یلتزم بالاجزاء.و قد تقرر هذا فی مبحث الاجزاء من علم الأصول.

أما بالنسبة الی غیر من قامت عنده الأمارة فالاکتفاء بمفادها یحتاج الی دلیل لیدل علی أن الحکم الظاهری فی حق کل أحد حکم واقعی نافذ فی حق غیره:بأن یقال:إن من کانت صلاته صحیحة ظاهرا-عند نفسه فللآخر

أن یرتب علیها آثار الصحة الواقعیة،فیجوز الایتمام به.

و لکن لا دلیل علی هذه الکبری الکلیة إلا فی جملة من الموارد:

منها ما إذا أسلم الزوجان،أو زوج الکتابیة حکم ببقاء النکاح السابق للأخبار الکثیرة ⁽¹⁾.

و منها ما إذا اعتقد أحد بصحة العقد الفارسی،و تزوج امرأة به لم یجز لغیره أن یتزوج بهذه المرأة ما دامت فی حبال الزوج الأول،للسیرة القطعیة المتصلة بزمان المعصومین(علیه السلام).

و منها غیر ذلک من الموارد التی دل الدلیل علی أن فعل العامل بالحکم الظاهری موضوع للحکم بالنسبة إلی غیره.

و من هنا لم یناقش أحد من الفقهاء-الملتزمین باعتبار العربیة فی الصیغة فی نکاح الأشخاص القائلین بجواز الإنشاء بغیر اللغات العربیة.و کذلک لم یناقش القائل باعتبار الماضویة فیها فی نکاح القائل بجواز الإنشاء بغیر الماضی.

و هکذا فی سائر شرائط العقد التی هی مورد لاختلاف الفقهاء رضوان اللّه علیهم و المتحصل من جمیع ما ذکرناه:هو أن مجرد کون مفاد الأمارة حکما حقیقیا فی حق الموجب،أو القابل لا یجدی شیئا فی المقام.بل لا بد و أن یکون ذلک حکما حقیقیا فی حق غیره أیضا،لأنه أحد طرفی العقد.

و قد ناقش فی ذلک بعض مشایخنا المحققین،و ملخص کلامه:هو أن الأمارة إذا قامت علی حکم تکلیفی فأقصی ما هناک هو تبدل الواقع بالنسبة الی من قامت الأمارة عنده علی الخلاف دون غیره.

و علیه فیمکن أن یکون الشیء حلالا بالإضافة الی أحد و حراما بالإضافة إلی شخص آخر-مثلا-إذا قامت الأمارة علی حلیة العصیر التمری بالغلیان

عند أحد لم یوجب هذا إلا الحلیة الواقعیة بالإضافة الی من قامت عنده الأمارة علی الحلیة دون غیره ممن لم تقم الأمارة عنده.و إذن فلیس لغیره ترتیب أثر الحلیة إذا کان من فی یده العصیر یری حلیته.

و هذا بخلاف الأحکام الوضعیة،فإنها إذا تحققت فی حق أحد-و لو من جهة قیام الأمارة عنده-تحققت فی حق الجمیع.فإذا اشتری-من یری جواز العقد بغیر العربی-شیئا بالعقد الفارسی حکمنا بکونه ملکا له واقعا، بناء علی القول بالسببیة و الموضوعیة.و مع تحقق الملکیة واقعا فی اعتبار الشارع-کما هو المفروض-جاز لکل أحد ترتیب الأثر علی تلک الملکیة.

و حینئذ فیکون اجتهاد أحد نافذا فی حق غیره أیضا.

و من هنا لا یکون-فی هذه الموارد-کشف خلاف أصلا،بل بتبدل الرأی یتبدل الموضوع لا محالة.

و قد اتضح مما بیناه الفارق بین المقام،و بین ما إذا قامت الأمارة علی وجوب صلاة الجمعة-مثلا-فان قیام الأمارة و إن کان یوجب-علی الفرض- أن تکون صلاة الجمعة واجدة للمصلحة الإلزامیة،إلا أنه لا یقتضی أن تکون المصلحة الموجودة فیها بدلا عن المصلحة الواقعیة.

و علی هذا فإذا انکشف الخلاف علم منه أن المصلحة الواقعیة باقیة علی حالها،فیجب تحصیلها.و لیست-فی باب المعاملات-مصلحة لازمة التحصیل لکی یجری فیها هذا البیان.انتهی ملخص کلامه.

أقول:هذا الذی أفاده المحقق المزبور و إن کان متینا بناء علی السببیة إلا أنا ذکرنا-فی مبحث الجمع بین الأحکام الظاهریة و الأحکام الواقعیة من علم الأصول-أن الالتزام بالموضوعیة و السببیة حتی السببیة السلوکیة-التی اخترعها المصنف فی رسائله-مستلزم للتصویب،و إذن فلا یمکن الالتزام

بذلک.فلا مناص وقتئذ عن القول بالطریقیة المحض فی جعل الأمارات، و لازم ذلک هو عدم جواز اکتفاء أحد المتعاقدین بما یراه الآخر صحیحا فیحکم بالصحة من جانب،و بالفساد من جانب آخر.

و قد یقال إن العقد فعل واحد تشریکی یحصل من الإیجاب و القبول، و علیه فلا بد و أن یکون صحیحا فی مذهب کل منهما لکی یمکن ترتب الأثر علیه فلا یجوز الاکتفاء بالعقد الفارسی لمن یری بطلانه.

و قد یقال أیضا:إن العقد مرکب من الإیجاب و القبول،فلا یتحقق مفهومه إلا بهما،و حینئذ فإذا صح من طرف الموجب صحّ من طرف القابل أیضا إذ لا یعقل وقوعه صحیحا من جانب و فاسدا من جانب آخر.

و لکن التحقیق:هو ما ذکرناه-من الحکم بالصحة من جانب و بالفساد من جانب آخر-ضرورة أن العقد و إن کان متقوما بالإیجاب و القبول،إلا أن ذلک لا یقتضی إلا التلازم-فی الصحة أو الفساد-بحسب الحکم الواقعی، لأنه لا یمکن فی الواقع أن ینتقل المبیع إلی المشتری،و لا ینتقل الثمن إلی البائع أما بالنسبة إلی الحکم الظاهری فلا مانع من الالتزام بالتفکیک:بأن یعمل کل من الموجب و القابل بما تقتضیه وظیفته الظاهریة.

مثلا:إذا کان البائع مقلدا لمن یقول بصحة العقد بالفارسی و کان المشتری مقلدا لمن یقول ببطلان ذلک جاز للبائع أن یتصرف فی الثمن،لأنه یراه ملکا لنفسه،و لا یجوز له أن یتصرف فی المبیع،لأنه خارج عن ملکه فی نظره.

أما المشتری فلا یجوز له التصرف فی المبیع،لأنه لا یراه ملکا لنفسه بل یراه ملکا لمالکه الأول.

و لا عجب فی ذلک،لأن التفکیک فی الأحکام الظاهریة مما لا یحصی،

فان الماء القلیل ینفعل بالنجاسة عند بعض،و لا ینفعل بها عند بعض آخر،و ماء البئر ینفعل بملاقاة النجس عند قوم،و لا ینفعل بها عند قوم آخرین و الغسالة محکومة بالنجاسة عند فقیه،و بالطهارة عند فقیه آخر.و إلی غیر ذلک من الموارد الکثیرة التی وقع فیها التفکیک فی الأحکام الظاهریة.

بحث فی المقبوض بالعقد الفاسد و فروعه

اشارة

قوله:(لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم یملکه،و کان مضمونا علیه) أقول:قد طفحت عبارات الأصحاب بأن المقبوض بالعقد الفاسد غیر مملوک للقابض،بل هو مضمون علیه:

فعنی غصب المسالک:الاتفاق علی أن المقبوض بالعقد الفاسد یضمن.

و عن غصب الکفایة.أنه مقطوع به فی کلام الأصحاب.

و عن التذکرة:البیع الفاسد لا یفید ملکیة المشتری للمعقود علیه.

و لو قبضه لم یملکه بالقبض،و لو تصرف فیه لم ینفذ تصرفه فیه عند علمائنا أجمع.

و عن کشف الحق:أنه ذهبت الإمامیة أن الشراء الفاسد لا یملک بالقبض و لا ینفذ عتقه،و لا یصح شیء من تصرفه.

و عن السرائر:أن البیع الفاسد عند المحصلین یجری مجری الغصب و الضمان.و إلی غیر ذلک من کلماتهم المذکورة فی هذه المسألة.

و ذکر المصنف:أنه لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم یملکه،و کان مضمونا علیه

أما العقد السلبی-:أعنی به عدم الملک-فلأن المؤثر فی حصول الملکیة إنما هو العقد،فإذا حکم بفساده و صیرورته کالمعدوم لم یؤثر فی الملکیة.

أما العقد الإیجابی-:أعنی به ثبوت الضمان علی القابض-فهو المعروف بین الأصحاب.بل ادعی الشیخ-فی باب الرهن،و فی موضع من البیع- الإجماع علیه صریحا.انتهی ملخص کلامه.

ثم إنه ربما یستظهر من قول المصنف: (و لیس استیلادها من قبیل إتلاف النماء،بل من قبیل إحداث إنمائها غیر قابل للملک،فهو کالتالف،لا کالمتلف). اختصاص محل البحث بالتلف،و عدم شموله للإتلاف،بدیهة أن الضمان فی صورة الإتلاف أمر واضح،و غیر خفی علی طلبة العلم فضلا عن الفقیه المتضلع من الفقه.

و وجه الاستظهار:هو أن الظاهر کون العبارة المذکورة جوابا عن سؤال مقدر.و هو أن مورد الخبر الآتی-الوارد فی الأمة المبتاعة-من قبیل الإتلاف،فیخرج عن مورد بحثنا-فی المقام-لأن البحث-هنا-مختص بالتلف السماوی.أما الإتلاف فلا شبهة فی کونه موجبا للضمان،لقاعدة من أتلف و أجاب المصنف عن ذلک بقوله:و لیس استیلادها إلخ.

و یرد علیه:أنه لا وجه للفرق بین التلف و الإتلاف،ضرورة أن تسلیط المالک غیره علی ماله مع فرض فساد العقد إذا کان مانعا عن ثبوت الضمان بالید کان مانعا عن ثبوت الضمان بالإتلاف أیضا،و علیه فلا وجه للتفرقة بین صورتی الإتلاف و التلف بالالتزام بالضمان فی الثانیة،دون الاولی

ما هو مدرک الضمان فی قاعدة ما یضمن؟

اشارة

قد ذکر المصنف: (أن هذه المسألة-:أعنی بها مسألة المقبوض بالعقد الفاسد-من جزئیات القاعدة المعروفة:کل عقد یضمن بصحیحة یضمن بفاسده،و ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده.فالمهم بیان معنی القاعدة أصلا و عکسا) ثم أطال الکلام فی ذلک من حیث الشرح و التفسیر و من حیث النقض و الإبرام.و من حیث الاطراد و الانعکاس.

و لکن التحقیق:أنه لا یهمنا البحث فی شیء من هذه النواحی ضرورة أن هذه القاعدة بألفاظها المذکورة لم ترد فی آیة،و لا فی روایة،و لا أنها جعلت موردا للإجماع،لکی یبحث عنها،و عن مفردات ألفاظها،و عن سعة دلالتها.

بل هذه القاعدة غیر مغروسة-بالألفاظ المزبورة-فی کلمات القدماء و إنما وجدت و حدثت فی کلمات المتأخرین.و إذن فیحسن بنا أن نصرف عنان البحث إلی ما یمکن أن یجعل مدرکا لهذه القاعدة و دلیلا علی ضمان المقبوض بالعقد الفاسد لکی یتضح من ذلک ما هو المدرک لقاعدة ضمان الید أیضا.

فنقول:إنه استدل علی الضمان-فی محل الکلام الذی سیتضح لک قریبا-بوجوه شتی:

1-النبوی المعروف:

أعنی به قوله(صلی الله علیه و آله):علی الید ما أخذت حتی تؤدیه[1] و یرد علیه:أن هذا الحدیث ضعیف السند لأنه لم یذکر فی أصولنا

المعدة لضبط الأحادیث،و إنما أخذه الأصحاب من أصول العامة،و استدلوا به علی مقصودهم فی کتبهم الاستدلالیة،و إذن فلا یمکن الاستناد إلیه فی شیء من الأحکام الشرعیة،فضلا عن جعله من القواعد المسلمة بین الفقهاء،و تسمیته بقاعدة ضمان الید.

و دعوی أن الحدیث المزبور و إن کان ضعیف السند،و لکن ضعفه منجبر بعمل المشهور به،و إرسالهم إیاه إرسال المسلمات.

دعوی فاسدة،لأنا ذکرنا مرارا:أن عمل المشهور بروایة ضعیفة لا یوجب اعتبارها.کما أن إعراضهم عن العمل بالروایة الصحیحة لا یوجب

وهنها،لأن الشهرة فی نفسها لیست بحجة،فلا تکون موجبة لحجیة الخبر، و جابرة لضعف سنده.و علیه فلا بد من ملاحظة نفس الخبر،فان کان جامعا لشرائط الحجیة أخذ به،و إلا فإن ضم غیر حجة إلی مثله لا ینتج الحجیة.

و تفصیل ذلک فی علم الأصول.

و یضاف إلی ذلک:أنه لم یتضح لنا استناد المشهور إلی الحدیث المزبور فی فتاویهم بالضمان فی موارد ضمان الید،إذ من المحتمل أنهم استندوا فی ذلک إلی السیرة-التی سنتعرض لها قریبا-أو استندوا فی ذلک إلی وجه آخر و إنما ذکروا حدیث ضمان الید تأییدا لمرامهم.فافهم.

2-الروایات1الدالة علی أن الأمة المبتاعة إذا وجدت مسروقة

بعد أن أولدها المشتری-أخذها صاحبها،

و أخذ المشتری ولده بالقیمة حیث إن ضمان الولد بالقیمة-مع کونه نماءا لم یستوفه المشتری-یستلزم ضمان الأصل بالأولویة.

و یتوجه علیه:أن الروایات المذکورة غریبة عن مرکز بحثنا،إذ المفروض-هنا-أن یکون البائع مالکا أما المذکور فی الروایة فهو کون البائع غاصبا،و من الواضح الذی لا ریب فیه أنه لم یتوهم أحد عدم الضمان فی هذه الصورة حتی فیما إذا کان العقد غیر معاوضی کالهبة.و حکمنا بعدم الضمان فی مورد بحثنا.

3-الروایات الدالة علی عدم حلیة مال امرئ مسلم إلا بطیب نفسه،

⁽¹⁾ فإنها تشمل المقام أیضا.

و یرد علیه:أن نسبة الحل إلی الأموال و الأعیان إنما هی باعتبار التصرف،إذ لا معنی لحلیة الأعیان الخارجیة.کما أن نسبة الحرمة إلیها بهذا اللحاظ،ضرورة أنه یراد من حرمة الخمر حرمة شربه،و من حرمة المال حرمة التصرف فیه.و من حرمة الأمهات و البنات و الأخوات حرمة نکاحهن و هکذا فی سائر الموارد.

و علیه فالغرض من تلک الروایات إنما هو الحرمة التکلیفیة دون الحرمة الوضعیة.و إذن فهی بعیدة عن إثبات الضمان و حینئذ فشأنها شأن ما دل علی حرمة التصرف فی مال غیره بدون إذنه ⁽²⁾فکما أن الطائفة الثانیة

ظاهرة فی الحکم التکلیفی فقط،کذلک الطائفة الأولی.فلا تعرض فیها للضمان.

4-قوله(علیه السلام)(حرمة ماله-:أی المؤمن-کحرمة دمه1

فان الظاهر من هذه الجملة هو أن إتلاف مال المؤمن موجب للضمان،و أنه لا یذهب هدرا،کما أن دمه لا یذهب هدرا.

و یتوجه علیه:أن هذه الجملة المبارکة-لو دلت علی الضمان-فإنما تدل علیه فی فرض الإتلاف،دون التلف،إذ لا یتوهم عاقل أنه إذا تلف مال مؤمن بآفة سماویة ضمن به سائر المؤمنین،و علیه فیکون الدلیل أخص من المدعی.

و یضاف إلی ذلک:أن هذه الجملة الشریفة مذکورة فی عداد جمل اخری التی هی ظاهرة فی الحکم التکلیفی،و هی ما یلی:سباب المؤمن فسوق،و قتاله کفر،و أکل لحمه معصیة،و من الواضح أن اتحاد السیاق یقتضی إرادة الحکم التکلیفی من هذه الجملة أیضا.و إذن فهی بعیدة عن إثبات الحکم الوضعی:أعنی به الضمان.

بل الظاهر أن المراد من کلمة الحرمة-فی قوله(علیه السلام):حرمة ماله کحرمة دمه-هو مقابل الحل،فیکون راجعا إلی الحکم التکلیفی،لا بمعنی الاحترام

لکی یدل علی الحکم الوضعی،و علیه فمنزلة هذه الجملة منزلة الروایات المتقدمة الدالة علی عدم حلیة مال امرئ مسلم إلا بطیب نفسه،و قد عرفت-قریبا- عدم دلالتها علی الضمان.

و إن أبیت عن ظهورها فی ذلک فلا ظهور لها فی إثبات الضمان أیضا، فتکون مجملة.

و قد تفسر حرمة المال-فی الجملة المزبورة-بأنه لا تجوز مزاحمة صاحبه بوجه حدوثا و بقاء،و هذا و إن کان لا یفید إلا الحکم التکلیفی ما دامت العین باقیة،إلا أن عدم تدارک العین بعد إتلافها إبقاء للمزاحمة المحرمة فلا بد من رفعها،و لا یمکن رفعها إلا بأداء مثله أو قیمته،و علیه فتدل الروایة علی الحکم التکلیفی بالمطابقة،و علی الحکم الوضعی بالالتزام.

و لکن یرد علیه:أن البحث-هنا-إنما هو فی أصل اشتغال الذمة، و هو مشکوک فیه-فی المقام-و من الظاهر أن حرمة المزاحمة لا تثبت إلا بعد إثبات أصل الضمان.

5-ما ورد فی جملة من الروایات1أنه:لا یصلح ذهاب حق أحد

فإنه یشمل المقام أیضا.

و الجواب عن ذلک:أن الاستدلال بهذه الجملة علی الضمان یتوقف علی أن یراد بالحق المال،و أن یکون عدم صلوح ذهابه کنایة عن ضمانه،و لم یثبت شیء من الأمرین.

بل إن تلک الجملة واردة فی مورد الوصیة،و أن للمسلم أن یوصی بماله، و هذا حق له،و لا یصلح أن یذهب حقه،و علیه فان أمکن الإشهاد علیه من المسلمین فهو،و إلا تجوز شهادة غیرهم أیضا و هذا معنی أجنبی عما نحن فیه بالمرة.

و یضاف إلی ذلک أنها لا تشمل صورة التلف،فیکون الدلیل أخص من المدعی.

6-الروایات1الدالة علی نفی الحکم الضرری فی الشریعة المقدسة

و من الظاهر أن الحکم بعدم ضمان القابض لما قبضه بالعقد الفاسد ضرر علی المالک،فینفی بأدلة نفی الضرر.

و الجواب عن ذلک أولا:أنه لا دلالة فی هذه الروایات علی الضمان -هنا-سواء أرید منها نفی الحکم الضرری بداءة،کما علیه المصنف،أم أرید منها نفی الحکم الضرری بلسان نفی موضوعه،کما علیه جمع من المحققین.

و الوجه فی عدم دلالتها علی ذلک:هو ما ذکرناه فی محله من اختصاص أدلة نفی الضرر برفع الأحکام المجعولة فی الشریعة.أما إذا کان الضرر ناشئا من عدم جعل حکم-کالضمان فی المقام-فأدلة نفی الضرر لا تفی بنفیه لیثبت الجعل الشرعی:أی الضمان.

ثانیا:أن محل الکلام-فی المقام-هو الضمان بالبدل الواقعی،فإن الضمان بالمسمی غیر ثابت قطعا،و علیه فتقع المعارضة فی شمول أدلة نفی الضرر لکلا الطرفین،إذ قد یزید البدل الواقعی علی المسمی بکثیر.و وقتئذ الحکم بضمان القابض له مع عدم إقدامه علیه بوجه یوجب تضرره لا محالة.

ثالثا:أن هذه الروایات لو دلت علی الضمان فإنما تدل علیه فی موارد الإتلاف،أو فی موارد استیفاء المنافع،أو فیما کان العمل بأمر الآمر.أما

فی فرض التلف السماوی-مع تحفظ القابض علیه-فلا موجب لاضراره دفعا لتضرر المالک.

و علی الجملة:انه لا دلالة فی شیء من الوجوه المتقدمة علی الضمان فی المقبوض بالعقد الفاسد.نعم الدلیل علی الضمان-هنا-إنما هو السیرة،فإنها قائمة علی ضمان الید فی أمثال ذلک،و لم یثبت ردعها من ناحیة الشارع المقدس و سیأتی تفصیل ذلک فی الوجه الآتی.

7-قاعدة الإقدام التی ذکرها الشیخ فی المبسوط،

حیث إنه علل الضمان -فی موارد کثیرة من البیع و الإجارة الفاسدین-بدخول القابض علی أن یکون المال مضمونا علیه بالمسمی،فإذا لم یسلم،له المسمی رجع إلی المثل أو القیمة.

و من تلک الموارد ما ذکره فی فصل تفریق الصفة من البیع،و قال نصا (و إنما وجب الضمان علیه،لأنه أخذ الشیء بعوض،فإذا لم یسلم العوض المسمی وجب عوض المثل لما تلف فی یده).

و قد ناقش المصنف فی هذا الوجه أولا:بان ما أقدم علیه المتعاقدان غیر ممضی للشارع،و حینئذ فإذا ثبت الضمان بالمثل أو القیمة فقد ثبت بدلیل خاص،لا بقاعدة الإقدام.

ثانیا:بأن ما ذکره من التعلیل لیس بمطرد،و لا بمنعکس،إذ قد یتحقق الاقدام و لا یترتب علیه الضمان.کما فی صورة تلف المبیع قبل القبض فی البیع الصحیح،فإن المشتری قد أقدم علی الضمان-هنا-و لکن لا ضمان علیه.

و قد لا یکون إقدام فی العقد الفاسد،و مع ذلک یتحقق فیه الضمان، کما إذا اشترط المشتری-فی عقد البیع-أن یکون ضمان المبیع-مع تلفه فی یده-علی البائع.

أو قال البائع للمشتری:بعتک متاعی هذا بلا ثمن.

أو قال المؤجر للمستأجر:آجرتک داری هذه بلا اجرة.انتهی ملخص کلامه.

و الظاهر أن ما ذکره شیخ الطائفة موافق للتحقیق،فلا یتوجه علیه شیء مما ذکره المصنف:

أما الوجه الأول-الذی ذکره المصنف-فیرد علیه:أن الاقدام فی نفسه لیس علة تامة للضمان لکی یدور الضمان مدار الاقدام وجودا و عدما، و إنما هو متمم لسبب الضمان الذی هو الاستیلاء علی مال الغیر بلا تسلیط من المالک مجانا.و قد قامت السیرة القطعیة العقلائیة الممضاة للشارع علی أن التسلط علی مال الغیر تسلطا غیر مجانی موجب للضمان،و حیث إن الشارع المقدس لم یمض الضمان بالمسمی فیثبت الضمان بالمثل أو القیمة.و إذن فثبوت الضمان انما هو بالاقدام المنضم الی الاستیلاء من جهة السیرة العقلائیة غیر المردوعة من قبل الشارع لا بالاقدام الساذج لکی یناقش فیه بما ذکره المصنف.

أما الوجه الثانی-الذی ذکره المصنف-فیرد علیه:أنه لا وجه له لنقض اطراد القاعدة و انعکاسها بالأمثلة المذکورة:

أما ما ذکره من عدم الضمان فی بعض موارد الاقدام-کتلف المبیع قبل القبض فی البیع الصحیح-فلما عرفته من أن الاقدام بنفسه لا یوجب الضمان و إنما الموجب له الاقدام المنضم الی القبض.

بل قد تقدم فیما سبق ⁽¹⁾و یأتی فی أحکام القبض:أن التسلیم و التسلم من متممات الملکیة المترتبة علی البیع بمعنی:أن المرتکز فی أذهان العامة هو أن ضمان المشتری للمبیع،و ضمان البائع للثمن انما هو مشروط بالقبض

فکل منهما إنما أقدم علی ضمان مال الآخر بشرط أن یقبضه، لا مطلقا،و علیه فالحکم بعدم الضمان قبل القبض حکم علی طبق الارتکاز العقلائی.

أما ما ذکره-من تحقق الضمان مع اشتراطه علی البائع-فیرد علیه:

أنه لا صلة له بما نحن فیه،لأن المشتری قد أقدم علی ضمان المسمی من جهة البیع،غایة الأمر أنه شرط علی البائع ضمانا من دون سبب یقتضیه،و علیه فان قلنا بفساد هذا الشرط مع إفساده،أو عدمه،أو قلنا بصحته کان ذلک خارجا عما أراد المصنف من ثبوت الضمان بلا إقدام.

أما ما ذکره-من نقض القاعدة بالبیع بلا ثمن،أو بالإجارة بلا اجرة فهو غریب عما نحن فیه،لأنهما و إن کانا بحسب الصورة بیعا و إجارة،إلا أنهما-فی الحقیقة-من قبیل الهبة و العاریة،نهایة الأمر أنهما قد انشئتا بلفظی البیع و الإجارة.

و من الظاهر أن أمثال هذه الإنشاءات تعد فی نظر أهل العرف من الأغلاط،إذ لم یتعارف بینهم استعمال کلمة(بعتک المتاع الفلانی بلا ثمن).

فی إنشاء الهبة،و لا استعمال کلمة(آجرتک الشیء الفلانی بلا اجرة)فی إنشاء العاریة.

و قد عرفت فی البحث عن ألفاظ العقود أن إنشاء العقد بالألفاظ المغلطة فی نظر أهل العرف لا یعد إنشاء صحیحا عندهم.و إذن فیحکم بفساد الهبة و العاریة المذکورتین،و لا یحکم بالضمان عندئذ،لعدم الموجب له.

فتحصل من جمیع ما حققناه:أن ثبوت الضمان-فی المقام-إنما هو بالاقدام المنضم الی الاستیلاء من جهة السیرة القطعیة العقلائیة المتصلة بزمان المعصومین(علیه السلام)و غیر المردوعة من قبلهم.أما بقیة الوجوه المتقدمة فقد

عرفت أن الاستدلال بها علی الضمان-هنا-لا یرجع الی معنی محصل.

و علیه فیحکم بالضمان فی المقبوض بالعقد الفاسد مطلقا من ناحیة السیرة المزبورة.سواء فی ذلک التلف و الإتلاف.

و اذن فمدرک الضمان فی قاعدة ضمان الید،و فی المقبوض بالعقد الفاسد انما هو هذه السیرة.هذا ما ساقنا الیه نظرنا القاصر،و اللّه العالم بالواقع.

بحث فی بعض الأعمال المضمونة

قوله:(و یبقی الکلام حینئذ فی بعض الأعمال المضمونة) أقول:قد عرفت أن المقبوض بالعقد الفاسد مضمون علی القابض.و هل یحکم بضمان الأعمال التی لا ترجع نفعها الی الضامن،و لم تقع فی الخارج بأمره-کالسبق مثلا فی المسابقة الفاسدة-أم لا؟.

قد حکم الشیخ و المحقق و غیرهما بعدم استحقاق السابق اجرة المثل.

و حکم قوم آخرون بالاستحقاق.

و التحقیق هو الأول،لأن مناط الضمان إما الاستیلاء علی أموال الناس أو استیفاء منافعها،أو الأمر بعمل محترم مع صدوره من المأمور فی الخارج،سواء أوصل نفع ذلک العمل الی الآمر أم لم یصل الیه.

و من الظاهر أن هذه الجهات کلها منتفیة فی المسابقة الفاسدة،بدیهة أن الصحیح منها انما یوجب الضمان من جهة إمضاء الشارع هذه المغالبة،لأجل الاهتمام بأمر الجهاد مع الکفار،حیث ان فی المسابقة و المراماة تمرینا للحرب،و تهیئا إلیها،و لو لا هذه الناحیة لم تفترق المسابقة و المراماة من سائر أنواع القمار الذی نهی عنه وضعا و تکلیفا بالآیات المتظافرة،و الروایات

المتواترة من طرقنا،و من طرق العامة.و قد تعرضنا لها و لحرمة القمار بأنواعه تفصیلا فی الجزء الأول.

و علی هذا الضوء فإذا فقد شرط من شرائط عقد المسابقة و صار فاسدا کان ذلک مصداقا للقمار المحرم،فیکون أکل المال به أکلا له بالباطل،إذ المفروض أنه لم یتحقق-فی مورد المسابقة الفاسدة-ما یوجب الضمان ضرورة أنه لم یوجد فیها الا سبق السابق و من البدیهی أن هذا السبق لیس بأمر المسبوق،و لا أن نفع هذا العمل قد وصل الیه،و لا أنه أتلف شیئا من أموال السابق،و اذن فکیف یحکم-هنا-بالضمان.

و بتعبیر آخر:أن حرمة القمار من ضروریات الدین الإسلامی،و قد خرجت منها المسابقة الصحیحة فقط لمصالح خاصة،أما غیرها فهو باق علی حرمته.

هل یفرق فی الضمان بین علم الدافع و جهله؟

قوله:(ثم انه لا فرق فیما ذکرنا من الضمان فی الفاسد بین جهل الدافع بالفساد،و بین علمه مع جهل القابض). أقول:الوجه فی ذلک هو ما ذکرناه آنفا من قیام الدلیل علی الضمان علی وجه الإطلاق،و هو السیرة العقلائیة القائمة علی ضمان الید مع الاقدام.

و قد یتوهم عدم الضمان مع علم الدافع بالفساد،ضرورة أن المالک مع علمه بالفساد-قد سلط القابض علی ماله،و علیه فیصبح المال أمانة مالکیة عند القابض،و حینئذ فإذا تلف عنده لم یحکم بضمانه،للروایات ⁽¹⁾الدالة علی

عدم ضمان الأمین مع عدم التفریط.

و یرد علیه:أن المالک-عندئذ-و ان سلط القابض علی ماله،الا أن هذا التسلیط لا یجعل المقبوض أمانة مالکیة عند القابض،لکی لا یحکم بضمانه مع التلف،بل انما هو تسلیط بإزاء العوض،و من الواضح أنه إذا أقدم القابض علی أخذ مال غیره-علی النهج المزبور-حکم بضمانه للمالک ما لم یسقط ضمانه بمسقط،و المفروض عدم سقوطه بذلک،فلا صلة له بموارد الاستیمان حتی یحکم بعدم الضمان-هنا-من ناحیة ما دل علی عدم الضمان هناک و دعوی:أن الاذن المتحقق فی ضمن العقد مسقط للضمان.

دعوی جزافیة،بداهة أن الاذن المتحقق فی ضمن العقد لیس إذنا مطلقا و انما هو اذن مقید بدفع عوض المقبوض.

و قد یتخیل عدم الضمان مع علم الدافع و جهل القابض،لقاعدة الغرور.

و لکن هذا التخیل باطل،لأن الغرر بمعنی الخدیعة،و من الظاهر أنه لا یتحقق إلا بأمرین أحدهما علم الغار،و ثانیهما جهل المغرور.و بدیهی أن القابض و ان کان-هنا-جاهلا بفساد العقد،الا أنه عالم بأن أخذه هذا لیس أخذا مجانیا،بل إنما هو أخذ بإزاء العوض.

نعم لا بأس بالتمسک بهذه القاعدة فی الزائد عن العوض المسمی ضرورة أن الدافع غار بالنسبة الی هذا الزائد.فیرجع الیه،لا الی القابض المغرور و سیأتی تفصیل ذلک فی البحث عن بیع الغاصب مع علم المشتری بالغصب.

ثم انه لا وجه لإثبات الضمان-هنا-بإطلاق النص و الفتوی-کما فی المتن-لما عرفته آنفا من عدم تمامیة النص-أعنی به حدیث علی الید-فضلا عن التمسک بإطلاقه.

هل تضمن العین المستأجرة فی الإجارة؟

قوله:(ثم إن مقتضی ذلک عدم ضمان العین المستأجرة فاسدا،لأن صحیح الإجارة غیر مفید لضمانها)، أقول المحکی عن القواعد و التحریر و التذکرة:أن صحیح الإجارة غیر مفید لضمان العین المستأجرة،و مقتضی ذلک أن فاسدها أیضا لا یفید الضمان.

و عن جامع المقاصد-فی باب الغصب-:أن الذی یلوح من کلامهم هو عدم ضمان العین المستأجرة فاسدا باستیفاء المنفعة.

و فی الریاض:(العین مضمونة فی ید المستأجر مطلقا،کما نسب الی المفهوم من کلمات الأصحاب).و قال المصنف:الظاهر أن المحکی عنه هو المحق الأردبیلی فی مجمع الفائدة.

و التحقیق:أن العین المستأجرة قد تکون تحت ید مالکها و لا یتسلط علیها المستأجر،کما إذا استأجر دابة لکی یحمل المکاری متاعه معها الی مکان خاص،و لا ریب:أن ضمان الدابة حینذاک علی المالک،لا علی المستأجر فإن الإجارة المجردة لا توجب ضمان متعلقها.

و قد تکون العین المستأجرة عند المستأجر،لا من جهة اقتضاء الإجارة ذلک،بل من جهة خارجیة،کما إذا فرضنا أن المکاری قد فوض حمل المتاع فی فرض المثال إلی المستأجر،فإن الدابة عندئذ تکون أمانة عند المستأجر و هذا أیضا لا یوجب ضمانه،فإنه أمین.

و قد تکون العین المستأجرة عند المستأجر من جهة اقتضاء الإجارة ذلک کما إذا استأجر دارا لیسکنها فانهدمت الدار،و هذا هو مورد الخلاف بین

الأصحاب،حیث ذهب جمع منهم الی الضمان-هنا-و ذهب جمع آخر منهم الی عدمه.

ثم انه قد استدل علی الضمان بوجهین:

1-أن قاعدة ضمان الید تقتضی الضمان،و قاعدة ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده تقتضی عدم الضمان فتخصص الثانیة بالأولی.

و الجواب عن ذلک:أن القاعدة الثانیة واردة فی مورد القاعدة الأولی و علیه فلا وجه لتوهم المعارضة،کما لا وجه لتوهم التخصیص.

2-أن العین-فی الإجارة-خارجة عن مورد العقد خروجا موضوعیا ضرورة أن الإجارة تملیک للمنفعة،دون العین،فالضمان فی مورد الإجارة علی طبق القاعدة،بداهة أن المراد بما یضمن فی العقود،و ما لا یضمن هو ما یرد علیه العقد-کالعوضین فی البیع،و المنفعة،و بدلها فی الإجارة-لا ما هو خارج عنه،کالعین فی الإجارة،غایة الأمر:أن تسلیمها إلی المستأجر-فی فرض صحة الإجارة-انما کان لأجل استیفاء المنفعة،فتکون أمانة عنده و یلحقها حکمها أما إذا کانت الإجارة فاسدة فإن المؤجر و ان دفع بنفسه العین إلی المستأجر،الا أن دفعه هذا لأجل بنائه علی استحقاق المستأجر للانتفاع من العین المستأجرة.و المفروض أنه غیر مستحق لذلک،فتکون یده علی العین ید عدوان موجبة للضمان،لا ید أمانة،و علیه فلا یرد النقض علی عکس القاعدة بالإجارة الفاسدة.

و الجواب عن ذلک:أن مورد الإجارة و ان کان هو المنفعة،دون العین،الا أنها داخلة فی عقد الإجارة بالشرط الضمنی،و علیه فیحکم بعدم الضمان فی صحیح الإجارة و فاسدها،بناء علی صحة عکس القاعدة.

و من هنا اتضح لک جلیا:أنه لا نحتاج فی إدخال العین المستأجرة فی

عقد الإجارة الی ما ارتکبه صاحب الکفایة من التکلف فی حاشیته علی المتن و إلیک نصه:

(التحقیق:أن مورده-:أی العقد-فیها-:أی فی الإجارة-نفس العین،و لذا یقال:آجرت الدار،و استأجرتها،و أن الإجارة عبارة عن إضافة خاصة بین العین المؤجرة و المستأجر،و من آثارها تملک منفعتها.

و التعریف بالتملیک تعریف بالرسم.مع أنه لو سلم أنه بالحد کان مورد عقدها أیضا نفس العین،فإنها تملیک المنفعة،و لا یکاد یکون مورده و متعلقة الا العین) و یضاف الی ذلک:أن الإجارة و ان تعلقت بالعین،الا أن مدلولها تملیک المنفعة،و لذا تتعلق بما لا یقبل نحوا من التملک و التملیک،کالحر و علیه فالمنشأ هو تملیک المنفعة،و العین المستأجرة خارجة عن موردها و ان کان یلزم تسلیمها إلی المستأجر لاستیفاء المنفعة،و علیه فعقد الإجارة تملیک للمنفعة مع اشتراط تسلیم العین إلی المستأجر أمانة،و حیث لا ضمان فی صحیح الأمانة -کما إذا کانت الإجارة صحیحة-لا یکون ضمان فی فاسدها أیضا.

قیل:ان تمکین المستأجر من استیفاء المنفعة من العین المستأجرة انما یکون مقدمة لاستیفاء المنفعة،و من باب اللابدیة جریا علی ما یقتضیه عقد الإجارة من تملک المستأجر المنفعة،فإذا فرض فساد الإجارة انتفی الاستیمان لانتفاء منشئه،و ما کان یتوقف علیه و هو تملک المستأجر المنفعة.و علیه کانت العین مضمونة علی المستأجر.

قلنا:ان تسلیم العین للمستأجر و ان کان مبنیا علی صحة الإجارة،و ناشئا من البناء علیها،الا أن التسلیم قد تحقق فی الخارج علی الفرض،فلا معنی لتوقفه علی صحة الإجارة،فلا محالة یکون البناء علی صحتها،أو اعتقادها داعیا

الی التسلیم الخارجی.

و تخلف الداعی لا یضر بتحقق التسلیم أمانة،و لا یوجب ارتفاع حکم الامانة،و هو عدم الضمان مع التلف.

ألا تری أن المالک إذا قدم طعاما للضیف باعتقاد أنه عالم لم یجز له أکله إذا لم یکن عالما؟.

أو أن ذلک من قبیل تخلف الداعی؟.

لا ینبغی الإشکال فی أن الصحیح هو الثانی،فإن الإقدام علی إتلاف المال مجانا قد تحقق وجدانا غایة الأمر أنه نشأ من اعتقاد غیر مطابق للواقع.

و قد ظهر مما ذکرناه:أنه لا فرق-فی عدم الضمان فی موارد الإجارة- بین علم الموجر بفساد العقد،و جهله به.

ثم أنه یشکل اطراد القاعدة فی موارد

هل تنتقض القاعدة بالصید الذی

استعاره المحرم؟

قوله:(ثم انه یشکل اطراد القاعدة فی موارد:منها الصید الذی استعاره المحرم من المحل بناء علی فساد العاریة). أقول:لا شبهة فی أن المستعیر إذا استعمل العین المعارة فی غیر الجهة التی استعارها لأجلها ضمنها مطلقا و ان لم یشترط ضمانها علیه،و لا أنها کانت من الذهب و الفضة.

کأن استعار عباءة لیلبسها،و لکن استعملها فی إطفاء الحریق.

أو استعار فراشا لیفترش به الا انه استعمله فی سد الساقیة و لا ریب فی خروج هذه الصورة عن مورد البحث.

بل مورد البحث إنما هو استعارة الشیء لجهة خاصة،و استعماله فی تلک الجهة من دون أن یکون فیه تعد و تفریط.

إذا عرفت ما تلوناه علیک فاعلم:أنه ذهب غیر واحد من الأصحاب إلی ضمان الشخص المحرم بقیمة الصید الذی استعاره من المحل،و ذلک لفساد العاریة،مع أنه لا ضمان فی العاریة الصحیحة و إذن فیکون ذلک نقضا لاطراد القاعدة.

و من هنا ناقش الشهید الثانی(ره)فی القول بالضمان علی تقدیری الصحة و الفساد.

و أجاب عنه المصنف،و قال: (إن وجه ضمانه-بعد البناء علی أنه یجب علی المحرم إرساله،و أداء قیمته-أن المستقر علیه قهرا بعد العاریة هی القیمة،لا العین،فوجوب دفع القیمة ثابت قبل التلف بسبب وجوب الإتلاف الذی هو مسبب لضمان ملک الغیر فی کل عقد،لا بسبب التلف).

و حاصل کلامه:أنه یجب علی المحرم المستعیر أن یرسل الصید الذی استعاره من المحل،و لا شبهة فی أن الإرسال لا ینفک عن الإتلاف،و من المعلوم أنه متی ما تحقق وجوب الإتلاف تحقق معه وجوب دفع البدل،لمکان الملازمة بین التسبیب تشریعا إلی السبب،و بین التسبیب إلی مسببه،لاستحالة انفکاک السبب عن المسبب.فإذا کان التسبیب المزبور موجودا قبل تحقق التلف فی الخارج کان المسبب أیضا موجودا قبله،و علیه فلا یکون ذلک نقضا لاطراد القاعدة.

نعم لو کان الموجب للضمان هو التلف لتوجه النقض المزبور و قد عرفت خلافه.

و یتوجه علیه:أن وجوب الإرسال لا یترتب علیه إلا لزوم إیجاد

سبب الضمان،و این هذا من ثبوت نفس الضمان مع عدم تحقق سببه.و من هنا لو عصی المحرم المستعیر،ورد الصید إلی مالکه لم یکن ضامنا قطعا.

و نظیر المقام ما إذا وجب علی المستعیر إتلاف العاریة لسبب آخر،کما إذا توقف علیه حفظ نفس محترمة أ فهل یحتمل الحکم بالضمان بمجرد الإیجاب ما لم یتحقق الإتلاف فی الخارج،بل و إن ردها علی المعیر؟لا شک فی عدم احتماله،و لیس ذلک إلا من جهة أنه لم یتحقق فیه ما هو موجب للضمان.

و قد انجلی مما ذکرناه فساد القول بالضمان من جهة أن إیجاب الإرسال یوجب امتناع أداء المال إلی مالکه،و الامتناع الشرعی کالامتناع العقلی.و علیه فعدم التمکن من أداء المال إلی مالکه یقتضی دفع بدل الحیلولة.

و قد ذکر شیخنا الأستاذ وجها آخر للضمان،و حاصله:أن الصید -بأخذ المحرم له-یخرج عن ملک مالکه،فیکون أخذ المحرم له إتلافا له علی المالک،فیضمنه.

و الجواب عن ذلک:أنه لا دلیل علی خروج الصید عن ملک مالکه بأخذ المحرم له.و إنما الثابت:أن المحرم لا یملک الصید،لا حدوثا،و لا بقاء فلو صاد و هو محل ثم أحرم خرج الصید عن ملکه،و بین الأمرین بون بعید.

فتحصل مما حققناه:أن الصحیح هو القول بعدم الضمان بتلف الصید عند المحرم المستعیر،کما هو الحال فی غیر المحرم.

ثم إنه یظهر من صاحب الجواهر عدم وجود المصرح بالضمان فی صورة التلف السماوی الذی هو مورد البحث-فی المقام-و أن حکمهم بالضمان إنما هو فی صورة الإرسال بعد الاستعارة،فیکون ذلک داخلا فی الإتلاف.

نعم یظهر من المحقق فی عاریة الشرائع الضمان مطلقا،و إلیک لفظه:(و لا یجوز

للمحرم أن یستعیر من محل صیدا،لأنه لیس له إمساکه،فلو أمسکه ضمنه و إن لم یشترط علیه ذلک فی العاریة).

و ظاهر کلامه هذا:هو الحکم بالضمان فی فرض التلف،فان تعمیم الحکم بالضمان للاشتراط و عدمه ظاهر فی أن موضوع کلامه هو التلف، دون الإتلاف.

و لکن السید-بعد ما نقل کلام المحقق-قال:و هذه العبارة-کما تری-مختصة بصورة الإتلاف بالإرسال،فلا تشمل ما نحن فیه.

و یرد علیه:أن هذا ناشئ من إضافة کلمة(ثم أرسله)قبل کلمة(ضمنه) إلی عبارة المحقق.إلا أنها غیر مذکورة فی عبارته،بل زادها صاحب الجواهر سهوا.

ثم هل یثبت الضمان مع الإرسال مطلقا،أم یختص ذلک بصورة جهل المعیر بالحال؟.

فذهب السید إلی الثانی،بدعوی أن الدافع مع علمه بالحال یعد متلفا لما له بدفعه إلی من هو مکلف بالإتلاف،فلا وجه لاستقرار القیمة فی ذمته.

و الجواب عن ذلک:أن المعیر و إن کان عالما،إلا أن الإتلاف مستند إلی المستعیر،لأنه-بعد ما استعار الصید من المحل-فقد أتلفه بإرادته و اختیاره،و حینئذ فیثبت علیه الضمان،لا علی المعیر.و هذا ظاهر لا خفاء فیه.

هل تنتقض القاعدة بالبیع الفاسد؟

قوله:(و یشکل اطراد القاعدة أیضا فی البیع فاسدا بالنسبة إلی المنافع التی لم یستوفها،فان هذه المنافع غیر مضمونة فی العقد الصحیح مع أنها مضمونة

فی العقد الفاسد) أقول:لم نفهم وجها صحیحا لتقیید المنافع بغیر المستوفاة و ذلک،لأن لمنافع المستوفاة أیضا غیر مضمونة فی العقد الصحیح،مع أنها مضمونة فی العقد الفاسد و لعل وجه تقییدها بغیر المستوفاة:أن المنافع إذا کانت من الأعیان -کاللبن و الصوف-فاستیفاؤها إتلاف لها،و إذا کانت من غیر الأعیان فالاستیفاء بمنزلة التلف.و علی کل حال فالحکم بالضمان مع الاستیفاء لا یمکن أن یکون نقضا للقاعدة بناء علی أن موردها التلف،دون الإتلاف.

و کیف کان فقد یورد علی القاعدة بضمان المنافع غیر المستوفاة مع أنها لم تکن مضمونة فی العقد الصحیح.

و قال السید فی الجواب عن النقض:إن(المنافع و ان لم تکن مقابلة بالمال،الا أنها ملحوظة فی القیمة،و زیادة الثمن،و هذا المقدار یکفی فی صدق کونها مضمونة.

و من هنا یعرف حال الشروط،فإنه لو فرض شرط الخیاطة فی عقد فاسد،فعمل بالشرط یکون من له الشرط ضامنا،لأن فی الصحیح و ان لم یکن الشرط مقابلا بالمال،الا أنه ملحوظ فی زیادة الثمن و نقصانه،فکأنه مقابل بالمال،و لذا اشتهر أن للشرط قسطا من الثمن:یعنی فی اللب).

و یرد علیه:أن دخل المنافع فی زیادة الثمن لا یستلزم ضمانها وراء ضمان العین.کما أن الشروط لها دخل فی زیادة القیمة،مع أنها خارجة عن حول القاعدة.

أما ثبوت الضمان فیما ذکر من مثال الخیاطة فلأجل احترام العمل، و استناد تحققه فی الخارج إلی أمر المشروط له،و علیه فلا صلة له بالمقام.

و قال شیخنا المحقق:(ربما یتصور ضمان العین بنحو تکون متضمنا لضمان المنافع الفائتة فی الصحیح و الفاسد،کما إذا کانت العین لها أمد خاص،

و عمر مخصوص،فإذا مضی منه شهر مثلا نقصت قیمة العین،و هذا النقص ملحوظ فی الصحیح و الفاسد).

و یتوجه علیه:أن مضیّ مدة خاصة من عمر العین و ان أوجب نقصانا فیها،الا أن الضمان-هنا-بالعین،لا بالمنافع غیر المستوفاة،و لذا اعترف فی آخر کلامه بأنه(لا فرق حینئذ بین القول بضمان العین و المنافع، أو ضمان العین تامة).

و قال شیخنا الأستاذ:(إن المدار علی مورد العقد،و مورده فی البیع هو نفس العین،و انما المنافع فی الصحیح تابع للعین بحکم الشارع،و فی الفاسد حیث ان العین لم تنقل الی القابض فیضمن منافعها).

و یرد علیه:أنه لو صح ذلک فلازمه الحکم بالضمان فیما لا یضمن بصحیحه کالهبة الفاسدة،بدیهة أن المنافع فی الهبة الصحیحة تابعة للعین.و حیث ان العین لم تنقل الی المتهب فی الهبة الفاسدة فتضمن منافعها.

و التحقیق:أن النقض غیر وارد علی القاعدة.و توهم انتقاضها بما ذکر انما نشأ من عدم تطبیق الکبری علی الصغری.

و توضیح ذلک:أن النسبة بین تملک المنافع،و تملک العین هی العموم من وجه،إذ قد تملک المنافع دون العین-کما فی الإجارة-و قد تملک العین دون المنافع-کما إذا باعها مسلوبة المنفعة-و قد تملکان معا،و علیه فملکیة العین لا تلازم ملکیة المنافع،و انما تملک المنافع فی البیع بنفس السبب لملکیة العین،ففی الحقیقة کان الثمن بإزاء العین بالأصالة،و بإزاء منافعها بالتبع.

و علی هذا فکل من العین و المنفعة مورد للعقد،نهایة الأمر أن العین مورد للعقد بالأصالة،و المنافع مورد له بالتبعیة،و من الواضح أن عقد البیع مما یضمن بصحیحه و فاسده.سواء فی ذلک نفس المبیع و منافعه.و اذن فلا

وجه لتوهم انتقاض القاعدة طردا بالبیع الفاسد.

نعم إذا ارتفع العقد بالفسخ،أو بالإقالة لم تضمن المنافع الفائتة،أو المنافع المستوفاة قبل الارتفاع،ضرورة أن هذه المنافع انما حصلت فی ملک المشتری،فیکون المشتری مسلطا علیها.

نعم إذا تعیبت العین بتصرف المشتری کانت مضمونة علیه،فان الإقالة و ان کانت عقدا جدیدا،الا أنها تقتضی رجوع العین بخصوصیاتها التی وقع علیها العقد،و المفروض أن العقد قد وقع علی العین الصحیحة،فلا بد و أن ترجع کما کانت.و مع التخلف یحکم بالضمان.

هل تنتقض القاعدة بحمل المبیع فاسدا؟

قوله:(و یمکن نقض القاعدة أیضا بحمل المبیع فاسدا).

أقول:قد حکی عن الشیخ فی المبسوط،و المحقق فی الشرائع،و العلامة فی التحریر انتقاض القاعدة بحمل المبیع فی البیع الفاسد،حیث انه مضمون علی المشتری،مع أنه غیر مضمون علیه فی البیع الصحیح بناء علی أنه للبائع.

و عن الدروس توجیه کلام العلامة بما إذا اشترط دخول الحمل فی البیع،و هذا هو المحتمل القریب،و حینئذ فلا نقض علی القاعدة.و علیه فالنزاع-هنا- لفظی،فإن القائل بالضمان انما أراد صورة کون الحمل جزءا من المبیع.و أن القائل بعدمه انما أراد صورة خروج الحمل عنه،فیکون شأن الحمل-هنا- شأن نفس العین فی الإجارة،و کما أن العین خارجة عن مورد عقد الإجارة، کذلک الحمل-هنا-و اذن فلا تنتقض القاعدة بذلک.

هل تنتقض القاعدة بالشرکة الفاسدة؟

قوله:(و یمکن النقض أیضا بالشرکة الفاسدة بناء علی أنه لا یجوز التصرف بها،فأخذ المال المشترک حینئذ عدوانا موجب للضمان). أقول:غیر خفی علی الناقد البصیر،و المتأمل الخبیر:أن تفریع الضمان علی الحکم التکلیفی -:أعنی به حرمة التصرف فی مال الغیر-واضح الفساد،إذ لا ملازمة بینهما أصلا و رأسا،لأنه بناء علی أن عقد الشرکة لا یقتضی جواز التصرف فی المال المشترک-کما هو الظاهر-فإنه عندئذ و ان کان لا یجوز لکل من الشریکین أن یتصرف فی المال المشترک فیه بدون اذن صاحبه.الا انه لو تلف المال المزبور بغیر تفریط من أحدهما لم یحکم بالضمان،لأن کلا منهما قد فوض زمام ماله الی شفیعه،و جعله أمینا فی ذلک،و من الواضح أنه لا ضمان علی الأمین،و لا یفرق فی ذلک بین الشرکة الصحیحة و الشرکة الفاسدة.و اذن فلا وجه لتوهم انتقاض القاعدة بذلک.

هل ینتقض أصل القاعدة بالنکاح الفاسد؟

قد یتوهم أن أصل القاعدة ینتقض بالنکاح الفاسد،ضرورة أن النکاح الصحیح یوجب ضمان الصداق للمرأة دون فاسده إذا کانت المرأة عالمة بالفساد فإنها وقتئذ زانیة،فلا مهر لبغی.

و لکن هذا التوهم فاسد،فان ضمان المهر فی عقد النکاح انما هو بإزاء الزوجیة،دون البضع،فالضمان-هنا-ثابت بنفس العقد،فإذا انتفی

العقد من ناحیة حکم الشارع بالفساد انتفی الضمان أیضا.و محل الکلام-فی المقام-هو ما کان سبب الضمان أمرا آخر وراء العقد،کالقبض فی العقد فان التلف قبله من مال البائع.

و علی الجملة:أن البضع و سائر الاستمتاعات لا مالیة لها فی حکم الشارع،و من هنا لو حبس أحد زوجة غیره،و فوّت علیه جمیع الاستمتاعات لم یضمن بشیء،و لیس ذلک إلا لأجل أن البضع و سائر الاستمتاعات لا تقابل بالمال.

نعم قد ثبت مهر المثل فی موارد الوطی بالشبهة تعبدا،لاحترام الاعراض و صفوة الکلام:أن مورد البحث فی قاعدة ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده انما هو العقود الصحیحة و الفاسدة التی یکون الضمان فیها مستندا الی غیر العقد و علیه فثبوت الصداق فی النکاح الصحیح،و عدم ثبوته فی الزناء بعید عن محل الکلام رأسا.

و بذلک تظهر الحال فی العقد المنقطع-أیضا-فإن الأجرة فیه -أیضا-بإزاء نفس الزوجیة،دون البضع.و تبعض الأجرة مع عدم التمکین فی بعض المدة انما هو من جهة النص الخاص.أما فی موت المرأة أثناء المدة فالتبعض علی القاعدة.و اذن فلا تنتقض القاعدة بالنقض المزبور.

ما هو المدرک لعکس القاعدة؟

قوله:(ثم ان مبنی هذه القضیة السالبة علی ما تقدم من کلام الشیخ فی المبسوط هی الأولویة). أقول:قد عرفت-فیما سبق-أن المدرک الصحیح لأصل القاعدة انما هو ضمان الید الثابت بالسیرة العقلائیة الممضاة من قبل

الشارع.و قد عرفت-أیضا فیما تقدم-أن مناط الضمان فی ذلک هو التسلیط غیر المجانی.

أما المدرک لعکس القاعدة-أعنی به ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده-فقد ذکر المصنف:أن مدرکه-علی ما تقدم من کلام الشیخ فی المبسوط-هو الأولویة،لأن دلیل الضمان عنده انما هو الاقدام،و إذا لم یوجب الاقدام الضمان فی العقد الصحیح-کالرهن الصحیح مثلا-لم یوجب ذلک فی العقد الفاسد-أیضا-بالأولویة،ضرورة أن العقد الفاسد لغو محض و أنه بمنزلة المعدوم.انتهی ملخص کلامه.

و یرد علیه:أن عدم الضمان فی العقد الصحیح-کالهبة الصحیحة مثلا- انما هو من جهة کون المال ملکا مجانیا للقابض،و من الواضح أنه لم تحصل له الملکیة فی العقد الفاسد-کالهبة الفاسدة مثلا-و اذن فلا وجه لدعوی الأولویة -هنا-بوجه.و هذا واضح لا ستار علیه.

و یضاف الی ذلک:ما ذکرناه-سابقا-من أن الاقدام الساذج لیس دلیلا علی الضمان،بل الدلیل علیه انما هو السیرة مع الاقدام.

و قد یتوهم:أن قاعدة ضمان الید و ان کانت مقتضیة للضمان فی العقود الفاسدة-التی لا ضمان فی صحیحها-الا أنها مخصصة بأدلة الاستیمان.

و لکن هذا التوهم فاسد،لأن قاعدة ضمان الید لا تشمل موارد التسلیط المجانی لکی نحتاج الی تخصیصها بأدلة الاستیمان.و علیه فمورد الکلام خارج عن قاعدة ضمان الید،و عن مورد أدلة الاستیمان-أیضا-خروجا تخصیصیا و هذا ظاهر.

و قد ظهر لک مما حققناه:أنه لا وجه لإثبات عدم الضمان فی الهبة الفاسدة بفحوی ما دل علی عدم الضمان فی موارد الاستیمان،کما صنعه المصنف

فی المتن.

أضف الی ذلک:أن المالک لم یسلط غیره علی ماله فی موارد الاستیمان لیتصرف فیه أی تصرف،بل سلطه علیه لیحفظه عن التلف.بخلافه فی الهبة الفاسدة،و علیه فلا یمکن قیاس أحدهما بالآخر.

و التحقیق:أن الدلیل علی عکس القاعدة إنما هو عدم الدلیل علی الضمان فی موارده،لا شیء آخر.

هل یجوز التصرف فی المقبوض

اشارة

بالعقد المعاوضی الفاسد؟

قوله:(الثانی:من الأمور المتفرعة علی عدم تملک المقبوض بالبیع الفاسد وجوب رده فورا إلی المالک). أقول:تحقیق البحث-هنا-یقع فی ضمن جهات:

الجهة الأولی:أنه هل یجوز التصرف فی المقبوض بالعقد المعاوضی

الفاسد تکلیفا،أم لا یجوز ذلک؟.

لا شبهة فی حرمة التصرف فی مال الغیر-بحسب الکبری-شرعا و عقلا.و إنما البحث-فیما نحن فیه-إنما هو من ناحیة الصغری:

و هی أن تصرف القابض فی المقبوض بالعقد المعاوضی الفاسد هل هو تصرف فی مال غیره بدون إذنه لکی یکون حراما،کما علیه المصنف؟.

أم أنه تصرف فیه باذن مالکه حتی یکون ذلک جائزا؟.

و فصل السید-فی المقام-و قال نصا:(لا ینبغی الإشکال فی عدم

جواز التصرف فیه مع جهل الدافع.و أما مع علمه فیمکن الاشکال فیه و إن کان باقیا علی ملکه،و ذلک للاذن فیه فی ضمن التملیک).

لا إشکال فی عدم جواز التصرف فی المقبوض مع جهل الدافع بالفساد.

أما مع علمه به فقد یقال بالجواز نظرا إلی أن الدافع-عندئذ-قد أذن للقابض فی التصرف فی ماله.فلا یکون حراما.

و لکن الظاهر هو عدم جواز التصرف فیه،لأن القاعدة الأولیة إنما تقتضی حرمة التصرف فی أموال الناس إلا بإذن ملاکها،و من الواضح أن الدافع إنما جوّز التصرف فی المقبوض بالعقد الفاسد من حیث کونه ملکا للقابض،لا علی وجه الإطلاق،و لما لم تحصل الملکیة للقابض،و لا أن المالک قد أذن له فی ذلک إذنا جدیدا حرم علی القابض التصرف فیه وضعا و تکلیفا.

نعم لو أذن المالک للقابض إذنا جدیدا فی التصرف فی المقبوض بالعقد الفاسد لم یحرم له التصرف فیه،لا وضعا،و لا تکلیفا،ضرورة أن فساد العقد لا یمنع عن إذن المالک جدیدا فی التصرف فی المقبوض.

و علی الجملة:إن الاذن الحاصل فی ضمن التملیک بالعقد الفاسد لا یکون منشأ لجواز التصرف فیما وقع علیه العقد،إلا أن یکون-هنا-إذن آخر غیر الاذن الحاصل فی ضمن العقد الفاسد.

ثم إن السید قد استدل-فی حاشیته-علی جواز التصرف فی المقبوض بالعقد الفاسد بأن(هذا التملیک له حیثیتان،فهو إذن من حیثیة،و تملیک من اخری،و لما کان التملیک محتاجا شرعا إلی صیغة صحیحة-و المفروض عدمها-فهو غیر مؤثر من هذه الجهة،لعدم حصول شرط.و أما من الحیثیة الأخری فهو غیر مشروط شرعا،فیجوز العمل به،فإن الإذن مؤثر فی جواز

التصرف من غیر اشتراط بصیغة خاصة،فیشمله عموم ما دل علی جواز التصرف مع الاذن،و طیب النفس.و إذا جاز التصرف فلا یجب الرد الی المالک فضلا عن کونه فوریا.نعم لو رجع عن إذنه و طلبه وجب الرد الیه فورا).

و یرد علیه:أن جواز التصرف فی المقبوض بالعقد الفاسد متوقف علی أحد أمرین علی سبیل مانعة الخلو:إما کون ذلک ملکا للقابض.و إما إذن المالک فی التصرف فیه:

أما الأول فهو منفی علی الفرض.

أما الثانی فکذلک،إذ لم یأذن فیه المالک بوجه.

و الوجه فی ذلک:أن الأفعال تارة تتعلق بالعناوین الکلیة-کبیع کلی الفرس و نحوه-و اخری تتعلق بالجزئیات الخارجیة و الأفراد المشخصة -کالأکل،و الشرب،و النوم،و الضرب،و القیام،و القعود و أشباهها:

فإذا کان الفعل مما یتعلق بالشخص کان اعتقاد الفاعل بانطباق کلی ما علیه داعیا إلی إیجاده،فإذا ضرب شخصا باعتقاد أنه کافر فتبین أنه کان مؤمنا کان هذا من التخلف فی الداعی،فإن الضرب قد وقع-فی الخارج-علی واقع المؤمن حقیقة،و التخلف إنما هو فی اعتقاد أنه کافر الذی کان داعیا إلی إیجاده.

أما إذا کان الفعل متعلقا بالکلی فلا یسری الی غیر مصداقه-و إن کان الفاعل یعتقد أنه مصداقه-فلو رضی المالک بدخول العلماء داره،و أذن به لم یجز الدخول لغیر العالم و إن اعتقد الآذن أنه عالم.

و لا شبهة فی أن متعلق الاذن فی قوله عجل اللّه فرجه:(فلا یحل لأحد

أن یتصرف فی مال غیره بغیر إذنه ⁽¹⁾إنما هو العنوان الکلی:أعنی به عنوان التصرف فی مال الغیر.و علیه فإنما یجوز التصرف فی أموال الناس فیما إذا أحرز أن المالک قد أذن فی التصرف فی ماله لکی یکون ذلک مشمولا للعنوان الکلی الذی ذکر فی التوقیع المزبور،و من البین الذی لا ریب فیه أن هذا المعنی بعید عن المقبوض بالعقد الفاسد،بدیهة أن المالک لم یأذن للقابض أن یتصرف فی ماله،و إنما سلمه إلیه باعتباره أنه ملک له،و حیث إنه لم یصر ملکا للقابض،و لا أن الدافع قد أذن له فی التصرف،فلا یجوز للقابض أن یتصرف فیه.

و قد اتضح لک مما بیناه:أنه لا یجوز الاستدلال علی جواز التصرف فی ذلک بالتوقیع الشریف المذکور،و لا بالروایات الدالة علی حرمة التصرف فی مال امرئ مسلم الا بطیب نفسه:کما اتضح لک من ذلک-أیضا-:أنه لا وجه للتفصیل بین علم الدافع بالفساد،و جهله به،لأنه بعد فرض أن المالک لم یصدر منه الا التملیک،و هو لم یحصل فی الخارج علی الفرض فلا یبقی مجال للقول بجواز التصرف فیه حتی مع علمه بالفساد.

و بما ذکرناه-من أنه لم یصدر من المالک فی المقام الا التملیک،و تسلیم المال بما أنه ملک للقابض-یظهر فساد ما قد یتوهم من أن العقد الفاسد و إن لم یؤثر فی الملکیة،و لکن إذن الدافع فی التصرف فی ماله باق علی حاله، فیکون الاذن منفکا عن الملکیة.

و وجه الظهور:أن إذن المالک لم یکن مطلقا لکی یبقی بعد فساد العقد -أیضا-بل کان بعنوان أن المقبوض ملک للقابض،و المفروض أنه لم یصر ملکا له،فینتفی الإذن أیضا.

قیل:إن المالک قد أذن للقابض فی التصرف فی نفس العین الخارجیة و علیه فیبقی الاذن ما دامت العین باقیة علی حالها مع بقاء المالک علی إذنه السابق و عدم رجوعه عنه.

و یرد علیه:أن الاذن لم یتعلق بالتصرف فی مال الدافع.و إنما تعلق بالتصرف فی مال القابض من جهة استلزام التملیک إیاه،لا أنه إذن جدید وراء التملیک،إذ المفروض أن الدافع یری نفسه أجنبیا عن ذلک المال، فکیف یأذن فی التصرف فیه،و من المفروض أن الملکیة لم تحصل فلا معنی لبقاء الاذن فی التصرف فیه.و هذا واضح لا شبهة فیه.

نعم لو أذن المالک-إذنا جدیدا-فی التصرف فی المقبوض بالعقد الفاسد-بعد علمه بفساد العقد-جاز التصرف فیه جزما.و لکنه غیر مربوط بما نحن فیه.

و یضاف الی ذلک:أنه ینتقض بأنه لو قدّم شخص طعاما لغیره باعتقاد أنه من مال صدیقه مع علم المعطی له بکون ذلک الطعام للمعطی،لا لصدیقه فإنه-عندئذ-لا یجوز للمعطی له أن یأخذه،و یتصرف فیه بتخیل أن الاذن قد تعلق بذات الطعام الخارجی الشخصی،فیجوز العمل علی طبقه.

و الوجه فیه:هو أنه لا أثر للإذن الساذج ما لم یتعلق بعنوان مال نفسه بحیث ینطبق ذلک العنوان الکلی علی الشخص الخارجی انطباق الکلی علی أفراده.

هل یجوز التصرف فی المقبوض بالعقد غیر المعاوضی الفاسد؟

الجهة الثانیة:أن حرمة التصرف فی المقبوض بالعقد الفاسد هل تشمل

المقبوض بالعقد غیر المعاوضی الفاسد-أیضا-کالهبة و العاریة،أم لا؟

لا شبهة فی اختصاص الحکم بالعقود المعاوضیة إذا قلنا بثبوت الملازمة بین حرمة التصرف،و بین ثبوت الضمان.

و قد یقال:إن حرمة التصرف فی المقبوض بعقد یضمن بصحیحه و فاسده لا یلازم حرمة التصرف فی المقبوض بما لا ضمان فیه-کالهبة و العاریة- فإنه کما لا ضمان فی صحیحهما و فاسدهما،کذلک لا یحرم التصرف فی المأخوذ بهما ضرورة أن رافع الضمان فیهما هو الرافع للحرمة،لأن إعطاء المالک ماله مجانا للمتهب،و بعنوان العاریة للمستعیر لو رفع الضمان رفع الحرمة-أیضا- و إذن فلا وجه للتفکیک بین الحرمة الوضعیة،و بین الحرمة التکلیفیة.

أما إذا لم نقل بثبوت الملازمة بین الضمان،و بین حرمة التصرف فلا وجه لاختصاص الحکم بالعقود المعاوضیة،بل یعم العقود غیر المعاوضیة أیضا.

و هذا هو الحق،بداهة أن کلا من حرمة التصرف فی المقبوض بالعقد الفاسد،و الضمان أجنبی عن الآخر،فان التسلط المجانی-فی العقود غیر المعاوضیة الفاسدة-لا یؤثر إلا فی عدم ضمان العین المأخوذة بها.

أما جواز التصرف فیها فلا یترتب علی التسلیط المزبور.و إنما یترتب علی إذن المالک.و من المفروض أنه لا إذن فی موارد التملیک-کالهبة-علی ما عرفته قریبا.

أما فی غیر تلک الموارد-کالعاریة-فالإذن من المالک و ان کان موجودا الا أن المفروض أن الشارع لم یمضه،فوجوده کعدمه.و اذن فلا یجوز التصرف فی المقبوض بالهبة و العاریة الفاسدتین.