اشارة

سرشناسه:خوئی، ابوالقاسم، ۱۳۷۱ - ۱۲۷۸

عنوان و نام پدیدآور:مصباح الفقاهه/ من تقریر بحث... ابوالقاسم الموسوی الخوئی؛ لمولفه محمدعلی التوحیدی التبریزی

مشخصات نشر:قم: موسسه انصاریان، ۱۴۱۷ق. = ۱۹۹۶م = ۱۳۷۵.

مشخصات ظاهری:۷ ج.نمونه

یادداشت:کتابنامه

موضوع:معاملات (فقه)

شناسه افزوده:توحیدی، محمدعلی، ۱۳۵۳ - ۱۳۰۳، محرر

رده بندی کنگره:BP۱۹۰/خ‌۹م‌۶ ۱۳۷۵

رده بندی دیویی:۲۹۷/۳۷۲

شماره کتابشناسی ملی:م‌۷۵-۷۰۸۹

اشارة

مصباح الفقاهه

من تقریر بحث... ابوالقاسم الموسوی الخوئی

لمولفه محمدعلی التوحیدی التبریزی

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب الخیارات

الحمد للّه رب العالمین و الصلاة و السّلام علی محمّد و آله الطاهرین و لعنة اللّه علی أعدائهم أجمعین.

و بعد فیقع الکلام فی الخیارات و أحکامها.

مقدمتان

الأولی فی معنی الخیار

قوله الخیار لغة اسم مصدر من الاختیار.

أقول:الاختیار مصدر و الاسم منه الخیار و معنی الاختیار لغة هو طلب الخیر من أی شیء فیصحّ تعلّقه بالأمور التکوینیة و الاعتباریة نظیر الکسب و الاکتساب و ح یکون وصفا لنفس الأفعال الخارجیة و الأمور الاعتباریة حسب اختلاف متعلقة من الافعال و الأعیان و الاعتباریات و یقال اختار أحدهما لمصاحبته أی طلبه خیرا لنفسه و اختار بیع أمواله أی جعله خیرا لشخصه فالاختیار صفة لنفس ما أخذه خیرا و عنوان له من دون أن یکون من الأوصاف النفسانیة المعبّر عنه بالإرادة تارة و بالاختیار أخری و لا من الأفعال الخارجیة و الاختیار کالانتفاع و الاصطفاء و الانتقاء و منه أیضا استخارة المنزل.

و الظاهر أنه بهذا المعنی اللغوی استعمل فی الخیارات المختصة بالمعاملات من خیاری المجلس و الحیوان و غیرهما فان من

له الخیار یتّخذ ما یختاره من الإمضاء أو الفسخ خیرا لنفسه و طلب کونه خیرا له و اتصف کل منهما بالاختیار و أصبح خیرا علی سبیل البدلیة و معنی البیّعان بالخیار أی لکل منهما أن یأخذ ما یختاره خیرا لنفسه و لیس المراد من الخیار هنا هو القدرة علی الفسخ التی من الأوصاف النفسانیة و لا السلطنة و المالکیة علی الفسخ و لا غیرهما من المعانی التی ذکروها فی المقام.

نعم تستفاد السلطنة و المالکیة من موارد أخذ الخیر لنفسه و اتخاذه لشخصه مثلا إذا قیل له الخیار فتدل اللام علی الاختصاص و الملکیة،و کل أن القدرة لیست من معنی الخیار فی شیء و انما هی من مقدمات اتخاذ الخیر فان من لیست له هذه القدرة لا یتمکّن من جعل شیء خیرا لنفسه.

و علی هذا فلا نحتاج فی استعمال کلمة الخیار فی الخیارات المصطلحة فی أبواب المعاملات إلی عنایة زائدة غیر ملاحظة المعنی اللغوی الاّ أن یکون هنا اصطلاح خاص فلا مشاحة فیه و بهذا اللحاظ أیضا استعمل فی مقابل الالتجاء و الاضطرار فان المضطر لا یتمکّن من الاستخارة لنفسه و اتخاذ الخیر لشخصه کالأعرج و الأشل و الأصم فإنهم لا یقدرون أن یتخذوا المشی أو الحرکات الصادرة من الید أو الکلام خیرا لأنفسهم،فجعل الاختیار بمعنی القدرة فی مقابل الاختیار انما هو بحسب الاصطلاح فقط و الا فهو خارج عن القدرة کما عرفت و الا فنفس الاختیار یقع فی مقابل الاضطرار و یعدّ قسیما له.

ثمّ ان موارد استعملات کلمة الخیار و ما اشتق منها و ان کانت کلها بحسب لحاظ المعنی اللغوی و لکن الذی فی أبواب المعاملات

تمتاز بخصوصیة لیست فی غیرها من موارد الاستعمالات بداهة أنه فرق واضح بین الاختیار المتعلق بالأکل و الشرب و النوم و بین تعلقه بالفسخ و الإمضاء فإن المراد بالأوّل هو جعل الفعل الخارجی أو العین الخارجیة خیرا لنفسه من غیر أن یکون فی البین ما یتصل بالمختار بصیغة الفاعل بخلاف ما إذا تعلق بالعقود باعتبار الفسخ و عدمه فان معناه أن هنا شیء ثابت قابل لان یتعلق به الفسخ أو الإبقاء فی حاله و الاستمرار علیه،و نظیر ذلک ما قلناه فی أدلة الاستصحاب من أن مفهوم النقض انما یتحقق إذا کان هناک أمر مبرم و الا فلا یقال للحجر أنه نقض الحجر فبهذه الخصوصیة ینهاض الخیار المتعلقة بالعقود عن غیره من موارد استعمالاته،و أیضا خرج بهذه الخصوصیة الخیار الثابت للعمة و الخالة فی العقد علی بنت الأخت و بنت الأخ فإنه لم یثبت فیها شیء للعمة و الخالة حتی ترفعه العمة أو الخالة بالفسخ بل هی تدفع ما یتصل إلیها بالرضا و کک الحال فی العقود الفضولیة فی البیع و غیره و لکن بقیت العقود الجائزة بحسب الطبع واردة علیه أیضا فإن فیها أیضا شیء ثابت لذی الخیار له الفسخ و له الإبقاء.

الاّ أن فی الخیارات المصطلحة خصوصیة لیست موجودة فی العقود الجائزة بحسب الطبع فهی أن ذی الخیار فی موارد الخیارات المصطلحة إنما ملک الفسخ و الإمضاء أی له اتخاذ الفسخ خیرا لنفسه و له إبقاء العقد علی حاله أو إمضائه و أیضا فله مالکیة علی أصل الاختیار و الخیار بحیث له السلطنة علی إعدام اختیاره و رفع موضوعه بحیث لا یبقی هنا موضوع للفسخ و الإمضاء و لإعمال الخیار بان یسقط سلطنته علی اتخاذ کلّ من طرفی الاختیار خیرا لنفسه.

و بعبارة اخری أن لذی الخیار فی موارد الخیارات المصطلحة سلطنتان إحداهما السلطنة المتعلقة بإعمال الخیار أی اتخاذ الفسخ أو الإبقاء خیرا لنفسه و ثانیتها السلطنة علی إعدام السلطنة علی اعمال الخیار و اتخاذ شیء منهما خیرا لنفسه فإنها من الحقوق فهی قابلة للإسقاط.

و هذا بخلاف العقود الجائزة فإن فیها لکل من المتعاملین فسخ العقد أو إبقائه علی حاله و لکن لیس لهما السلطنة علی إعدام سلطنتهما علی الفسخ أو الإبقاء فإن الجواز فیها من الأحکام فهی غیر قابلة للإسقاط و لو أسقطه المتعاملان ألف مرة و قد عرفت أن الجواز و التزلزل فی موارد الخیارات المصطلحة من الحقوق فهی قابلة للإسقاط،و بهذه الخصوصیة لا یدخل شیء من غیر الخیارات المصطلحة فی حدودها کما لا یخفی و أیضا صح القول بأن الخیارات المصطلحة هو اتخاذ الفسخ أو الإمضاء خیرا لنفسه فی العقود اللازمة بالطبع کالبیع و الإجارة و النکاح و غیرها.

و الحاصل أن المراد من الخیار هو المعنی اللغوی فی جمیع موارد الاستعمالات حتی فی باب العقود و هو اتخاذ الخیر لنفسه و الانتفاء و الاصطفاء کما صرّح بذلک فی اللغة و لیس بمعنی الملک فی المقام بل انما یستفاد الملکیة من موارد الاستعمال بحسب اقتران مادة الخیار بکلمة اللام أو ذو أو صاحب أو الباء أو بالهیئة المفیدة لهذا المعنی کهیئة المختار کما سنشیر الیه.

و علیه فیکون الاختیار و الخیار فی مقابل الاضطرار و الالتجاء بحسب الحقیقة فی جمیع الموارد فان المضطر لا یقدر علی اتخاذ الخیر

لنفسه فیما اضطر الیه.

ثم لا یبعد أن یکون المراد من کون المکلف مختارا فی الفعل أو الترک فی مقابل التکالیف الإلزامیة الملجإ إلی الفعل شرعا هو هذا المعنی أیضا غایة الأمر أن الاختیار و الا لجاء هنا شرعی و ما ذکرناه فیما سبق تکوینی و من هنا یتضح ان إطلاق المختار علی الفاعل المختار علی هذا المنهج أیضا و من هنا ظهر أن استعمال المتکلّمین الخیار فی مقابل الاضطرار لیس اصطلاحا آخر کما ذهب الیه شیخنا المحقق بل باعتبار المعنی اللغوی کما عرفت.

ثمّ ان المشتقّات قد استعمل فی الاتّصالات الفعلی کما هو الغالب و قد تستعمل فی الشأنیّة و الاقتضاء و هذا أیضا کثیر فی نفسه کما یتضح ذلک لمن سیروا استقرأ موارد استعمالها و منه یقال سمّ قاتل و سیف سیار و أدویة مسهلة و أشربة مبردة و أغذیة مسخنة أو قابضة فان اتصاف الذات بالمبدء فی أشباه هذه الموارد لیس فعلیّا و انّما هو بحسب الشأنیة و الاقتضاء.

و من هنا یمکن توجیه کلمات القائلین بأن الخیار بمعنی القدرة علی الفسخ بدعوی المختار بصیغة الفاعل له فسخ العقد مع ثبوت الخیار له و له إبقائه علی حاله و له إسقاط أصل سلطنة أیضا فتکون القدرة و السلطنة علی الفسخ و الإبقاء مستفادة من هیئة المختار.

إذا کان اتصاف الذات فیه بالمبدء بحسب الشأن و الاقتضاء فان فی موارد ثبوت الخیار فصاحب الخیار مختار فی أمر العقد من حیث الفسخ و الإبقاء شأنا بأن یأخذ الفسخ خیرا لنفسه أو الإبقاء فإن له الانتقاء و الاصطفاء فی ذلک و الهیئة المستفادة من الهیئة عبارة

أخری عن القدرة بل الأمر کذلک فی جمیع الموارد التی یتمکن الإنسان من إیجاد فعلی بحسب طول الزّمان فإنه یقال أنه مختار فی ذلک ای له القدرة علی أن یأخذ هذا الفعل خیرا لنفسه أو یترکه و یأخذ ترکه خیرا لنفسه فلا یکون تعریف الخیار بأنه القدرة علی فسخ العقد و إبقائه منافیا لما ذکرناه.

ثم انّک قد عرفت أن الخیار فی اللغة هو اتّخاذ الخیر و الاصطفاء و الانتقاء و بهذا اللحاظ قد استعمل فی جمیع الموارد غایة الأمر أنه تختلف متعلّقاته فإنه قد یتعلّق بالأکل و قد یتعلّق بالشّرب و قد یتعلّق بالأعیان الخارجیة کاختیار الدار و الرفیق و المرکوب و قد یتعلّق بالأمور بالاعتباریة و قد یتعلّق بفسخ العقد و إبقائه و قد یتعلّق برفع سلطنة علی الفسخ و یسقط خیاره،و علیه فلا خصوصیة لمادة الخیار فی شیء من موارد الاستعمال.

و لکن المراد من الخیار المصطلحة هو اختیار فسخ العقد أو إبقائه أو اختیار إقرار العقد فخرج بتعلّقه بالفسخ جمیع ما یتعلّق بغیر العقود من الافعال و الأعیان الخارجیة و کل خرج به عقد بنت الأخ و بنت الأخت علی العمة و الخالة و کک جمیع العقود الفضولیة فان فی جمیع تلک الموارد لم ینتسب الی المختار شیء حتی یتعلّق به الفسخ و یکون الفسخ فیه متعلقا للخیار اما فی غیر العقود المذکورة فواضح فان الخیار فیه لیس الا اختیار أحد الأمرین الذین هما طرفا الخیار من الأکل و ترکه و الشرب و ترکه و هکذا و أما فی العقود المذکورة فلانّه و ان ثبت هنا شیء و لکنه لم ینتسب إلی العمة و الخالة و الی المالک بل مع الإجازة و الإمضاء ینتسب العقد إلیهم و لکن و إذا اختاروا الردّ

یرفعون ما ثبت بإنشاء الغیر لا أنهم یفسخونه فإنه لیس هنا عقد حتی یتعلّق به الفسخ بل ثبت لهم بعد الانتساب إلیهم و الفرض انه لم ینتسب إلیهم بعد فبالردّ یرتفع و لا یبقی شیء حتی یفسخ.

و خرج بکون ذی الخیار مختارا فی إقرار العقد و تثبیته العقود الجائزة بحسب الطبع و توضیح ذلک أن ذا الخیار فی موارد الخیارات المصطلحة کما له اختیار فسخ العقد و إبقائه علی حاله و کک له ازالة مالکیته علی اختیار الفسخ و الإبقاء و علی الانتقاء و الاصطفاء بان یقر العقد بإسقاط الخیار و بجعله لازما و غیر قابل الفسخ ففی الحقیقة له خیار ان أحدهما یتعلّق بالفسخ و الإبقاء و الأخر یتعلّق بالسلطنة علی الفسخ و الإبقاء بخلاف العقود الجائزة فإن فیها خیار واحد لکل من له الخیار و لیس له خیار آخر یتعلق بأصل السلطنة علی اختیار الفسخ أو الإبقاء و لو أسقطه ألف مرة لم یسقط کما تقدم فإنه من الأحکام فهی غیر قابلة للإسقاط.

و من هنا ظهر أن ما ذهب الیه بعضهم من أن الخیار المصطلحة ملک إقرار العقد و ازالته هو الصحیح فان المراد من إقرار العقد هو إسقاط الخیار و جعل العقد لازما و غیر قابل للانفساخ من ناحیة الخیار و هو ما ذکرناه من تعلّق الخیار بإزالة السلطنة علی الفسخ و الإبقاء،و المراد من ازالته هو ازالة العقد بالفسخ و إعدامه نعم التعبیر بملک فسخ العقد مسامحة فإن الخیار کما عرفت لیس ملک فسخ العقد و انما الملکیّة مستفادة من اللام و کلمة الصاحب و الذو أو من الهیئة کما عرفت فإن هیئة کلمة المختار تدل علی ذلک لما عرفت أن المشتق انما هو باعتبار الشأنیة و لاقتضاء و أن ذی الخیار بما أن له مقتضی

للفسخ و قادر علیه بان یأخذه خیرا لنفسه و له شأنیة الاختیار و الانتقاء فینتزع من ذلک عنوان المالکیة کما لا یخفی.

و قد أشکل المصنف علی هذا التعریف بوجهین الأول أنه ان أرید من إقرار العقد إبقائه علی حالته الأولیة بترک الفسخ فذکره مستدرک لأنّ القدرة علی الفسخ عین القدرة علی الترک فإنها لا تتعلق بأحد الطّرفین فقط و الا فلا تکون قدرة.

و فیه أنه ظهر جوابه ممّا تقدّم فان المراد من ملک إقرار العقد لیس هو ترکه علی حاله و عدم فسخه مع جواز ان یفسخه کیف ما یشاء بل المراد منه هو إقرار العقد و إثباته و جعله لازما بحیث لا یقبل- الفسخ بالخیار فهو إشارة الی احد الاختیارین الذین تقدمت الإشارة إلیهما و قوله و ازالته فالمراد منه ازالة العقد بالفسخ فهو إشارة إلی الاختیار الثانی.

و علی الإجمال أن الخیارات المصطلحة منحلّة إلی خیارین و مرکب منهما أحدهما ما یکون متعلقا بالفسخ و الآخر ما یتعلق بأصل إعدام الخیار ای اتخاذ إعدامه الذی عبارة أخری عن إقرار العقد خیرا لنفسه(ما شئت فعبّر)فکل واحد من خیار الحیوان و المجلس و العیب و الشرط و غیرها مرکب من خیارین المذکورین فقد أشیر إلیهما فی التعریف المذکور فذی الخیار مختار فیهما نعم أخذ الملکیة فی التعریف لیس من جهة اعتباره فی مفهوم الخیار و تعریفه بل هی مستفادة من الهیئة أو من کلمة اخری کما عرفت.

الثانی أن أرید منه إلزام العقد و جعله غیر قابل لان یفسخ ففیه أن مرجعه إلی إسقاط حق الخیار فلا یؤخذ فی تعریف نفس

الخیار لکونه مستلزما للدور فإنه ح یکون مفاد التعریف أن الخیار هو ملک إلزام العقد بإسقاط الخیار فهذا أخذ بالخیار فی تعریف نفسه فهو دوری.

و فیه قد ظهر جوابه مما مر و توضیح الاندفاع أن الخیار و أن أخذ فی التعریف و لکن المأخوذ فیه لیس نفس المعرف بل هو غیره اعنی الخیار الثانی لما عرفت من کون الخیار المصطلح مرکبا من خیارین فقول القائل الخیار ملک إقرار العقد أی الخیار المتعلق بإعدام السلطنة علی الفسخ هو إقرار العقد إسقاط فالمراد من الخیار الساقط هو المتعلق بالفسخ فالمعرّف غیر المعرف فلا یلزم الدور و بقوله و إزالته أشار الی الخیار الثانی.

ثم أورد المصنف نقضا علی التعریف المذکور بأنه ینتقض بالخیار المشترک فان لکل منهما إلزامه من طرفه لا مطلقا فلا یکون العقد لازما بإسقاط أحد الشرکاء خیارهم.

و فیه أنه أیضا ظهر جوابه مما تقدّم فان المراد من الإقرار هو إقرار العقد من قبله لا من قبل غیره و لا یقاس ذلک بالفسخ فان فیه خصوصیة لا یعقل بها أن یفسخ احد المتعاملین دون الأخر فإنه بالفسخ ینتقل مال کل شخص الی ملکه و لا معنی لان یفسخ العقد من طرف واحد فقط دون الأخر و لکن الإقرار و الإثبات لیس کذلک فإنه قابل لان یکون العقد لازما من طرف و جائزا من طرف آخر و إذا کان ممکنا ثبوتا فلا نحتاج فی مقام الإثبات إلی شیء آخر غیر ما یصدر من الشرکاء فی الخیار حیث أن أحدهم یسقط خیاره و الآخر لا یسقطه.

و ما نحن فیه نظیر رفع الحجر الثقیل بعشرة رجال حیث ان ترک الرفع یستند الی ترک واحد منهم و لکن رفعه مستند الی جمیعهم ففی المقام أیضا رفع العقد یحصل بفسخ واحد و لکن الإقرار التام یحصل بالمجموع و مع ذلک فکل واحد یجعله من قبله لازما و ان شئت فمثل بترک کل واحد من عشرة رجال قتل شخص فإنه یصدق ح ان کل واحد منهم ترک قتله من قبله و قد مثل الأستاذ بهذا المثال دون الأوّل.

و علی الإجمال فالأحسن أن یقال فی تعریف مطلق الخیار هو ما یرجح به أحد طرفی الممکن علی الآخر سواء کان هناک مرجح آخر أم لم یکن و یکون فی مقابل الاضطرار فان الفاعل المضطر مجبور الی اختیار أحد طرفی الممکن الذی اضطرار الیه و لا یبقی معه اختیار فی الترک و الانتقاء و الاصطفاء و بهذا المعنی الواحد یستعمل فی جمیع الموارد و ان کان هنا اختلاف فإنما هو من ناحیة المتعلّق و بیان ذلک أن الخیار قد یتعلّق بالأفعال الخارجیة کالأکل و الشرب و غیرهما فیختار الفاعل اما الترک أو الفعل فیرجح باختیاره احد الطرفین علی الطرف الآخر.

و قد یتعلّق بالأعیان الخارجیة فیرجح المختار أحد الشیئین أو الأشیاء علی الأخر فیأخذه خیرا لنفسه.

و قد یتعلّق بدفع العقود عن الانتساب الی نفسه و ردّه عن الاتصال الیه من غیر ان ینضم الیه قبل ذلک شیء و هذا کاختیار المالک ردّ عقد الفضولی و اختیار العمة و الخالة عقد بنت الأخ و بنت الأخت.

و قد یتعلّق بفسخ العقد و إبقائه و هو علی قسمین فإنه تارة یجتمع مع الخیار الآخر المتعلّق بإقرار العقد و عدمه و أخری لا یجتمع معه بل لا یمکن ان یقترنه لحکم الشارع بعدم لزوم العقد إلی الأبد.

و الثانی هو الخیار فی العقود الجائزة التی کانت جائزة بحسب الطبع و الأول هو المراد من الخیارات المصطلحة فان فی مواردها قد ثبت لذی الخیار خیار ان أحدهما ملک فسخ العقد و إبقائه علی حاله و الثانی ملک إقرار العقد بإسقاط الخیار و عدم إقراره فیسمی مجمع هذین الخیارین خیارا اصطلاحیّا و لهذا لا تسمی العقود الجائزة عقودا خیاریة مع تحقق الخیار فیه أیضا و لکنه لیس مرکبا من خیارین نعم التعبیر بالملک لیس من جهة أخذ الملک فی مفهوم الخیار و لعل النکات فی تعبیر ملک فسخ العقد فی تعریف الخیار هو ان معنی الخیار هنا هو ترجح أحد الطرفین من الفسخ أو عدمه و ترجیح احد طرفین ازالة العقد و إبقائه لما عرفت أن الخیار المصطلح مجمع الخیارین.

و من الواضح أن الترجیح انما یکون مع القدرة علی الترجیح فالخیار عبارة عن القدرة علی الترجیح و القدرة لیست إلا عبارة عن السلطنة فیصح أن یقال أن الخیار ملک ازالة العقد و لکن هذا المعنی منتف فی غیر خیار المصطلح فان فی الهبة مثلا و ان کان الواهب قادرا علی الفسخ أو الإبقاء و لکن کون الجواز فیه ضروری فلیس له ازالته عنها و کک إذا کان متعلق الخیار الأمور الخارجیة کالأکل و الشرب فإن أحد طرفی الفعل و ان کان فی اختیاره و لکن أصل کونه مختارا فی ذلک ضروری و لا یقدر ان یسلب اختیاره عن نفسه بل هو مستفاد

من شیء آخر و منه الهیئة فان هیئة المختار أیضا تدل علی الملکیة فإنه قد أخذ فیها الهیئة و هذه الهیئة و ان کانت ظاهرة فی الهیئة الفعلیة و منه ما فی قضیة الصدیقة الطاهرة و هو المختار لها لسرعة الإلحاق.

و لکن قد یکون المراد منهما الهیئة الشأنیة و لکن بواسطة القرائن فیکون المشتق ح مستعملة فی الشأنیة کسیف قاطع و سمّ قاتل و مسهل نافع و أشربه مبردة أو مسخنة فان القرینة قائمة فی أمثالها علی أن الاستعمال بلحاظ التلبس الشأنی دون الفعلیة کما لا یخفی.

و من هنا ظهر ما فی کلام شیخنا الأستاذ حیث قال أن الخیار المتعلق بإقرار العقد و إلزامه انّما هو أیضا اعمال الخیار فإنه أحد طرفی ما تعلق به الخیار و لیس مرجعه إلی إسقاط الحق الذی فوق اعمال الخیار و وجه الاندفاع هو ما تقدم من أن ما تعلق بإقرار العقد خیار آخر غیر ما تعلق بالفسخ و الإبقاء.

و تحصّل من جمیع ما ذکرناه أن ما ذکره بعض الأصحاب من أن الخیار ملک إقرار العقد و ازالته هو المتعین و أحسن منه ما تقدمت الإشارة إلیه من أن الخیار المصطلح اختیار فسخ العقد و إبقائه و اختیار إقرار العقد و عدمه(ما شئت فعبّر).

و قد عرفت أنه لا یرد علیه ما أورده المصنف من الإیراد الأوّل و الثانی و کک نقضه بالخیارات المشترکة کما عرفت.

لا یتوهم أن المراد من الخیار المشترک هو الخیار الثابت للمجموع کما فی توارث الخیار عن المورث بناء علی عدم ثبوته لکل واحد من الورثة و علی عدم ثبوته علی الطبیعی من حیث هو علی ما هو أقوال المسألة.

و الوجه فی ذلک هو ان أحد الشرکاء لو اعمل خیاره بان یفسخ العقد أو ألزم العقد بأن أسقط خیاره لا یضرّ بخیار الشریک الآخر بوجه مع أن المصنف فرض أن الفسخ یوجب انهدام العقد من طرف الشریک الآخر و یؤثر تأثیره بخلاف الإقرار فإنه من احد الشرکاء لا یوجب إقرار العقد من الشریک الآخر فیعلم من ذلک أن المراد من الخیار المشترک فی کلام المصنف هو الخیار الثابت لکل من البائع و المشتری حین الثبوت کخیار المجلس مثلا کما هو الحق فإن الظّاهر من قوله(علیه السلام)البیّعان بالخیار ما لم یفترقا هو ذلک و ان لکل منهما خیار و إذا أراد أحدهما أن یفسخ العقد فنفسخ من الطرف الآخر أیضا لخصوصیة فی الفسخ و هی أنه لا یعقل انفساخ العقد من طرف واحد و هذا بخلاف الإقرار فإنه یعقل إلزام العقد من طرف واحد کما عرفت هذه هی المقدمة الأولی

المقدمة الثانیة وقع الکلام فی تأسیس الأصل فی المقام لیرجع الیه

اشارة

عند الشک،فی الجواز أو الزوم

و قد وقع الکلام فی أن الأصل فی العقود هو اللزوم الا ما خرج بالدلیل أو الأصل فیها هو الجواز الا ما خرج بالدلیل فإذا علم من الخارج أن العقد الفلانی لازم أو جائز فلا کلام لنا فیه فان کل واحد منهما یترتّب علیه حکمه و انما الکلام فی الموارد المشکوکة بالشبهة الحکمیة کما إذا شککنا فی ان العقد الفلانی(کالسّبق و الرّمایة جائز أو لازم أو بالشبهة الموضوعیّة کما إذا وقع عقد فی الخارج و شککنا فی کونه من القسم الجائز أو من القسم اللازم فان فی جمیع ذلک یرجع الی ما أسس من الأصل.

فنقول ذکر غیر واحد تبعا للعلامة فی کتبه الأصل فی البیع اللزوم

و قد وقع الکلام فی بیان المراد من هذا الأصل

اشارة

فذکر المصنف وجوها

أربعة فی بیان ذلک.

الأول أخذه بمعنی الغلبة

فإن أغلب أفراد العقد هو اللزوم و الجائز منه قلیل فإذا شککنا فی عقد أنه جائز أو لازم فالظن یلحق الشیء بالأعم الأغلب.

و فیه أنه مخدوش صغره و کبری و المصنف لم یتعرض لفساد الکبری لوضوحه أما الوجه فی فساد الکبری فلان قاعدة إلحاق المشکوک بالأعم الأغلب أدون من الاستقراء الناقص فحیث أن الاستقراء الناقص لیس بحجة فالقاعدة المذکورة أولی بان لا تکون حجّة بیان ذلک أن الاستقراء الناقص عبارة عن تتبع أفراد الطبیعة بقدر الطاقة و التمکن بحیث یحصل الظن من ذلک أن بقیة الأفراد أیضا علی هذا النسق ثمّ یتشکّل من ذلک القیاس فیوصل بالنتیجة و یقال أن ما صادفنا من افراد هذه الطبیعة کالحیوان مثلا یتحرک فکه الأسفل عند المضغ و کل حیوان کک فالحیوانات المشکوکة أیضا کک ظنا و هذا القیاس بما أنه یفید الظن فقط لا یکون حجة فان الظن لا یغنی من الحق شیئا.

و القاعدة المذکورة أدون من ذلک فان جمیع ما صودف به من افراد الطبیعة لیس علی نسق واحد لان الفرض أنها علی قسمین غایة الأمر أن قسم منهما أقل من القسم الآخر فلا یمکن هنا تشکیل القیاس بان کل أفراد الطبیعة کل حتی و هما فضلا عن الظن به للعلم بان قسم منها علی غیر النسق الذی علیه القسم الأخر،کما لا یخفی.

و بالجملة أن کبری هذه القاعدة باطلة لعدم الدلیل علی صدقها و أما الوجه فی بطلان الصغری ما ذکره المصنف ان أرید غلبة

الافراد فغالبها ینعقد جائزا لأجل خیار المجلس أو الحیوان أو الشرط و ان أراد غلبة الأزمان فهی لا تنفع فی الافراد المشکوکة و ذلک فإن مده اللزوم و ان کانت طویلة و زائدة و لکن لا یوجب إلحاق المشکوک إلیه الذی لا ندری أنه تحقق لازما أو جائزا فإن الأغلبیة من حیث الأزمان لا یرتبط بالأغلب من حیث الافراد.

و بعبارة اخری أن بناء علی تسلیم الکبری أن الظن انما یلحق الشیء بالأعم الأغلب من صنف نفس هذه الطبیعة لا من الأعم الأغلب من طبیعة أخری مثلا أن الغلبة فی سادات الکاظمیة هی الطوال فلو شککنا فی فرد منهم أنه طویل أو قصیر فالظن یلحقه بالأغلب من هذه الطائفة لا بالأغلب من جمیع البشر و کک أن الأغلب فی المسلم أو فی أهل العلم التقی و إذا شک و فی فرد منهم فالظن یلحقه بالأغلب من المسلمین أو من أهل العلم لا بالأغلب من جماهیر العالم و لو من غیر المسلمین و فی المقام إذا شک فی عقد أنه جائز أو لازم فالظن یلحقه بالأعم الأغلب من صنفه و هو غلبة الأفراد بحیث یتصف حین الوجود بوصف من اللزوم أو الجواز لا بالأغلب من صنف آخر اعنی غلبة الازمان و من الواضح أن الغلبة فی الافراد هو الجواز فإن أغلب أفراد العقد یوجد جائزا لخیار المجلس أو الحیوان أو الشرط الا ان یشترط اللزوم فی ضمن العقد و من هنا ظهر أن ما ذکره غیر واحد من الاعلام من عدم الفرق فی إلحاق المشکوک بالأعم الأغلب بین غلبة الافراد و غلبة الزمان لا یرجع الی محصّل و انما هو ناشئ من عدم الوصول الی مراد المصنف.

و أما الأصل بمعنی القاعدة

فسیأتی التکلم فیه من أَوْفُوا بِالْعُقُودِ

و أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ و تِجارَةً عَنْ تَراضٍ و کک سیأتی التکلم فی الأصل بمعنی الاستصحاب و ان تکلمنا فیهما فی المعاطاة و لکن إذا تمّ الاستصحاب و قلنا بجریانه فی الشبهات الحکمیة و الأحکام الکلیة یجری فی موارد الشبهات الحکمیة و الموضوعیّة و اما العمومات فلا تجری فی الشبهات الموضوعیّة کما إذا شک فی أن هذا العقد وجد لازما أو- جائزا لکونه تمسکا بالعمومات فی الشبهات المصداقیة کما لا یخفی.

و أما الأصل بالمعنی اللغوی

بأن یکون وضع البیع و بنائه عرفا و شرعا علی اللزوم فهو الظّاهر من کلام العلاّمة(ره)حیث قال و الفرض تمکن کل من المتعاقدین إلخ فإن هذا وجه آخر غیر الاستصحاب و انه هو الوجه الرابع ظاهرا بل هذا هو الصّحیح لقیام بناء العقلاء من المتدینین و غیرهم علی ذلک،و علیه فالشرط الضمنی فی کل عقد البیع موجود علی بقاء المعاقدة علی حالها و لا ینفسخ العقد بفسخ کل منهما کیف شاء و فی أیّ وقت أراد و لیس لأحد من المتبایعین أن یرجع الی الأخر بعد مدة و یسترجع العوض منه بفسخ العقد و إلا لما استقرّ نظام المعاملات و لا أظنّ أحد ببقاء أمواله تحت یده و ان مضی علی بیعه و شرائه سنین متمادیة و قرون متوالیة فإن العقد الجائز قابل الانهدام و لو بعد سنین و ح لا یستقر تملک الملاک فی مستملکاتهم المبتاعة من الغیر و اختلف تجارة التجار و نظام الاکتساب کما هو واضح نعم هذا یتم فی البیع فقط و أما فی غیره کعقد السبق و الرمایة مثلا فلا یتم فیه ذلک مع الشک فی جوازه و لزومه إذ لم نحرز کونه بناء العقلاء فی غیر البیع و نحوه کالنکاح مثلا علی اللزوم حتی یعتبر اللزام بالشرط الضمنی کما لا یخفی.

و لذا ذکر المصنف أن الأصل بهذا المعنی انما ینفع مع الشک فی ثبوت خیار فی خصوص البیع لان الخیار حق خارجی یحتاج ثبوته الی الدلیل أما لو شک فی عقد آخر من حیث اللزوم و الجواز فلا یقتضی ذلک الأصل لزومه.

ثم ذکر المصنف(ره)و من هنا ظهر أن ثبوت خیار المجلس فی أوّل أزمنة انعقاد البیع لا ینافی کونه فی حدّ ذاته مبیّنا علی اللزوم لان الخیار حق خارجی قابل للانفکاک نعم لو کان فی أول انعقاده محکوما شرعا بجواز الرجوع بحیث یکون حکما فیه لا حقا مجعولا قابلا للسقوط کان منافیا لبنائه علی اللزوم.

و فیه أنه بعد ما تمّ بناء العقلاء علی عدم جواز رجوع کل من المتبایعین علی الآخر و صار بنائهم علی صیرورة کل منهما أجنبیّا عن ما له بعد تمامیة العقد فکما لا ینافی ذلک ثبوت خیار المجلس أو الحیوان فی أوّل البیع لکونه تخصیصا للقاعدة الثانیة ببناء العقلاء فکذلک لا ینافیه ثبوت الجواز الحکمی لعقد الهبة فإنّه أیضا یکون تخصیصا للقاعدة و لا یفرق فی ذلک بین کون الجواز من الحقوق أو من الاحکام و انما یظهر الفرق بینهما من حیث إمکان الإسقاط و عدمه فان الجواز فی الهبة لا ینفکّ عنها و لو أسقطه الواهب ألف مرّة فإنّه بعد ذلک أیضا بالخیار و هذا بخلاف الجواز الحقی فإنه یسقط بالإسقاط کما عرفته فی أول البیع

و أما الأصل بمعنی الاستصحاب

فهو انما یتم إذا شک فی لزوم عقد و جوازه بعد إحراز أنه تحقق لازما و ثبت اللزوم له و لو فی ان قبل الشک فإنّه حینئذ لا بأس بالتمسّک للاستصحاب لإثبات اللزوم و أما إذا کان العقد حین التحقیق جائزا و لم یطرء علیه اللزوم بعده

ثمّ شککنا فی جوازه و لزومه فحینئذ نستصحب الجواز فیثبت عکس المقصود.

علی أن الاستصحاب انما یتم فی الشبهات الموضوعیة و امّا الشبهات الحکمیة فقد حققنا فی محله أنه لا یجری فیها الاستصحاب لکونه مبتلا بالمعارضة دائما،و علیه فإذا شککنا فی أن عقد السبق و الرّمایة جائز أو لازم فلا یمکن إحراز اللزوم فیه بالاستصحاب کما هو واضح

قوله بقی الکلام فی معنی قول العلامة فی القواعد و التذکرة

أقول:اختلف الکلمات فی بیان مراد العلامة(ره)حیث قال انه لا یخرج من هذا الأصل إلا بأمرین ثبوت خیار أو ظهور عیب مع ان العیب من أسباب الخیار فعن جامع المقاصد أنه من قبیل عطف الخاص علی العام و هو کثیر فی کلمات الفصحاء و فی الکتاب العزیز (و فیها فاکهة و نخل و رمان مع ان الفاکهة شاملة لما ذکر بعدها.

و فیه أنه انما یتم إذا ذکر فی المعطوف علیه أسباب الخیار فان العیب منها دون نفس الخیار و هما متباینان لا أن المعطوف علیه أخص من المعطوف.

و وجّهه المصنف بتوجیه آخر و حاصله:أن العیب سبب مستقل لتزلزل العقد فی مقابل الخیار،لان الخیار انما یتعلق بتمام العقد بحیث إذا اختار ذو الخیار الفسخ فینعدم العقد من أصله فیصیر کأن لم یکن،و أما إذا ظهر نقص فی أحد العوضین فان نفس ظهوره موجب لثبوت الأرش و ثبوت الخیار و لمالک العوض الناقص فی استرداد جزء من الثمن أو المثمن فالعقد بالنسبة إلی الجزء الناقص متزلزل قابل لإبقائه فی ملک المالک الأول و إبقائه فیه فهذا خیار متعلق

بالمجموع من حیث المجموع لا بالجمیع.

و فیه أولا ما ذکره المصنف(ره)من أنه مبنی علی کون الأرش جزء حقیقیا من الثمن کما عن بعض العامة لیتحقق انفساخ العقد بالنسبة إلیه عند استرداده و قد صرّح العلامة فی کتبه بأنه لا یعتبر فی الأرش کونه جزء من الثمن بل له ابدا له لأن الأرش غرامة و ح فثبوت الأرش لا یوجب تزلزلا فی العقد.

و ثانیا ما ذکره السید(ره)فی حاشیة من أنه لا یعقل الفسخ بالنسبة إلی الجزء الا برد ما یقابله من العوض إذ مقتضی مقابلة المجموع بالمجموع کون بعض المبیع فی مقابلة هذا الجزء من الثمن فإذا رجع الی المشتری یرجع ما یقابله إلی البائع فلا بد من التزام أن هذا الفسخ و الاسترداد ابطال و ازالة للعقد بتمامه و جعله واقعا علی مجموع المبیع و ما بقی من الثمن و علی هذا فالتزلزل انّما هو بالنسبة إلی الکل لا خصوص جزء الثمن.

و وجهه شیخنا الأستاد بوجه ثالث و حاصله أن ما ثبت ببناء العقلاء أو غیره من اللزوم انما ینحل إلی أمرین الأول انه ثبت بناء العقلاء مثلا علی لزوم العقد بحیث لیس لکل واحد من المتعاملین أن یرجع الی الآخر بعد العقد بان یفسخ المعاملة و یرجع الی ماله.

الثانی أنه ثبت بناء العقلاء علی عدم مجواز مطالبة کل من المتعاملین من الأخر زائدا عن حقه الذی جری علیه العقد و لکن یخرج من الأصل الأول بالخیار و من الأصل الثانی بظهور العیب فإنه یوجب مطالبة الأرش فقول العلامة إنما یخرج من هذا الأصل بالخیار ناظرا الی الأصل الأول و قوله أو بظهور العیب ناظر الی الأصل الثانی و هذا الذی ذکره شیخنا الأستاد توجیه وجیه لا بأس به.

قوله فمنها قوله تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ أقول

قد استدل المصنف

اشارة

علی اللزوم بوجوه

منها قوله تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ

فذکر أن الآیة دلت علی وجوب الوفاء بکل عقد و ادعی ان المراد بالعقد مطلق العهد کما فسّر به فی صحیحة ابن سنان المرویة فی تفسیر علی بن إبراهیم أو المراد منه ما یسمّی عقدا لغة و المراد بالوفاء بالعقد هو العمل بمقتضاه و الجری العملی علی طبقه نظیر الوفاء بالنذر فإذا باع احد ماله من شخص فبمقتضی الآیة وجب العمل بما یقتضیه التملیک من ترتیب آثار الملکیّة علیه و عدم جواز التصرف فیه و یحرم العمل بجمیع ما یکون نقضا للعقد

و منها التصرّفات بعد الفسخ

فحرمة التصرف لازم مساو للزوم العقد و عدم انفساخه بمجرّد فسخ احد المتعاملین فیستدل بالحکم التکلیفی أعنی حرمة التصرف فی المبیع علی الحکم الوضعی أعنی عدم نفوذ الفسخ و تأثره فی العقد فیکون العقد باقیا بعد الفسخ أیضا فی کل زمان و لا ینعدم بأی زمانی و قد تحقق فی الأصول ان الحکم الوضعی منتزع من الحکم التکلیفی علی مذهبه.

و أشکل علیه بأن وجوب الوفاء فرع وجود العقد و بعد الفسخ نشک فی بقائه فلا یتم الا بالاستصحاب الی أن قال نعم لو کان الموضوع صدور العقد و لو لم یکن باقیا کان کما ذکر لکنه مقطوع العدم إذ مع فرض زوال العقد لا یجب الوفاء قطعا.

و فیه أن موضوع وجوب الوفاء إلی الأبد انما هو العقد حدوثا فإنه به مجرّد حدوثه یثبت له وجوب الوفاء إلی الأبد فیکون العقد حدوثا موضوعا لوجوب الوفاء المستمر بقاء فلا یکون مشکوکا فی نفسه لکونه مقطوعا فی ظرفه فیتمسک بالإطلاق بعد الفسخ أیضا فإن مقتضی ما ذکره المصنف

من جری العمل علی طبق ذلک العقد الحادث لا یؤثر الفسخ فی شیء و لا یوجب کون العقد مشکوکا حتی تصل النوبة إلی الاستصحاب من جهة الشک فی بقاء الموضوع و عدمه.

نعم الملکیة تکون مشکوکة بعد الفسخ و لکنها أجنبیة عما ذکرناه و دعوا أن العقد بعد الفسخ یکون مشکوکا فی نفسه فلا یکون العقد محرزا حتی نتمسّک بالإطلاق واضح الدفع بما ذکرناه و یدفع ما ذکرناه بملاحظة الوقف و نحوه من کون العقد حدوثا موضوعا لوجوب الوفاء بقاء و علی الإجمال أن العقد حدوثا یکون موضوعا لوجوب الوفاء بقاء و هو لیس بمشکوک أصلا حتی لا یفید التمسک بالإطلاق و یلتجأ الی الاستصحاب بل هو مقطوع بعد الفسخ و قبله نعم بعد تحقیق الفسخ تکون الملکیة مشکوکة و لکنها لا ترتبط لما نحن فیه و علی هذا فکلما نشک فی ارتفاع ذلک ای وجوب الجری علی طبق العقد السابق فیتمسک بالإطلاق فکلام المصنف سلیم عن هذا الاشکال.

نعم یرد علی ما ذکره المصنف وجهان:الأول أن حرمة التصرف انما هی من الأحکام الشرعیة المترتبة علی الملکیّة فلا ربط لها بالعقد الذی هو عبارة عن الالتزام النفسانی فلا دلالة فی الآیة بناء علی ما ذکره المصنف علی لزوم العقد.

و توضیح ذلک أن الالتزام علی شیء قد یکون متعلّقا بالأمور الخارجیة کالنذر و العهد بأن یتعهد بالالتزام النذری أو العهدی علی فعل شیء فی الخارج أو علی ترکه فیه و قد یکون متعلقا بأمر اعتباری نفسانی أما الأول فیکون نقضه بالفعل الخارجی لکونه التزاما خارجیا بأن یترک ما التزام بفعله أو یفعل ما التزم بترکه و علی هذا

فیکون التصرّف الخارجی نقضا للالتزام و العقد فتدل حرمة التصرّف علی حرمة الفسخ کما ذکره المصنف.

و أما الثانی فرفعه بنقضه فی عالم الاعتبار و رفع المعاقدة النفسانیة فلا ربط له بالتصرّف الخارجی حتی لو التزم بشیء و تعاهد علیه فی عالم الاعتبار و أوجد المعاقدة الاعتباریة فی ذهنه و مع ذلک التزم و بنا علی التصرّف الخارجی و عدم ترتب الحکم علیه فلا یکون ذلک مخلا بالتزامه العقد أصلا،مثلا لو باع داره من زید و بنی أن یأخذها منه بعد الإقباض أو تزوج امرأة و بنی أن لا یعطی لها نفقتها فإن بنائه هذا لا یضرّ بالالتزام العقدی بوجه و علیه فالآیة الشریفة ناظرة إلی الوفاء بالمعاقدة الاعتباریة التی نقضها برفع تلک الاعتبار النفسانی لا بالتّصرّف الخارجی فلا تدل الآیة علی حرمة التّصرّف أصلا حتّی لو لم یکن دلیل علی حرمة التصرّف فی مال غیره لم یظهر ذلک من الآیة و لجاز أن یبیع أحد أمواله ثمّ یتصرّف فیها تصرفا خارجیّا و هذا واضح جدا.

و ثانیا لو سلمنا کون التصرف نقضا للعقد فلما ذا یحرم التصرّف بعد ذلک التّصرّف الأولی فإن لازمة جواز التصرّف الثانی و الوجه فیه هو الموجود فی مقام البیع و النکاح و الإجارة و غیرها من العقود هو الأمر الوجدانی المستمر فإذا انقطع ذلک فی آن فیرتفع العقد بارتفاع الاستمرار و بعده لا یبقی موضوع لوجوب الوفاء أصلا.

نعم لو کان هنا أمور متعددة و التزامات و عقود متکثرة حسب تعدد الآنات و الساعات و الأیام کان هنا أیضا وجوب متعدد منحل إلی الأزمنة المتعددة فلا یکون عدم الوفاء بواحد موجبا لرفع الحکم

عن الآخر و لکنه بدیهی البطلان فان ما نحن فیه نظیر النذر أو العهد أو الیمین علی القعود فی مکان من أول الصبح الی المغرب فإذا تخلف أنا واحدا و لم یجلس فیه فیرتفع وجوب النذر و لا یجب بعده- الجلوس فی ذلک المکان و یترتب علیه حکم مخالفة النذر و العهد و الیمین.

و لیس المقام من قبیل النذر علی إیجاد أمور عدیدة بحیث لا یستلزم الخلف فی واحد الخلف فی الآخر کأن ینذر أن یزور الحسین علیه السلام فی کل لیلة الجمعة و لکن تخلف و لم یزر لیلة واحدة فإنه لا یوجب الحنث فی اللیالی الأخر أیضا بل النذر فی مثل هذا ینحل الی نذور متعددة و یترتب علی کل واحد منها حکمه.

و التحقیق هو ما ذکرناه فی بحث المعاطاة من أن الوفاء عبارة عن انتهاء الشیء و إتمامه و منه الدّرهم الوافی أی التمام فالمراد من الأمر بالوفاء عبارة عن الأمر بالتمام العقد الذی عبارة عن المعاقدة و المعاهدة فتدلّ الآیة علی وجوب إتمام العقد و عدم جواز فسخه و لکن حیث أنّه لیس الفسخ من المحرّمات قطعا فان رفع الالتزام النفسانی و الاعتبار النفسی و عدم الوقوف علی الالتزام الاولیّ لیس من المحرّمات قطعا الا بعنوان التشریع و النسبة إلی الشارع فیکون الأمر للإرشاد الی عدم تأثیر الفسخ فی رفع الالتزام نظیر عدم صحة الصلاة عن الحائض و کون الأمر بترکها إرشادا الی ذلک فتدل الآیة بالمطابقة علی اللزوم.

و بعبارة أخری الظهور الأولی للأمر هو الوجوب المولوی کما حقق فی محلّه و لکن نرفع الید عنه بالقرائن الخارجیة و یحمل علی

الإرشاد و فی المقام أن الأمر بالوفاء علی العقد و أن کان ظاهرا فی المولویة فی نفسه و لکن بما أن الفسخ المتعلق به لیس من المحرّمات بحیث یحرم لأحد المتعاملین ان یفسخ التزامه و ینقضه و لا ینهاه الی الآخر فیکشف من ذلک عدم کونه ظاهرا فی الوجوب المولوی و یحمل علی الإرشاد فتکون الآیة ابتداء دالة علی اللزوم بالمطابقة و ان العقد لا ینقض و ینفسخ بالنقض و الفسخ فلا نحتاج فی استفادة اللزوم الی الالتجاء بکون الحکم الوضعی منتزعا من الحکم التکلیفی کما صنعه المصنف علی أنه لا یمکن المساعدة علیه فی نفسه کما حققناه فی علم الأصول و قلنا أن الاحکام الوضعیة بنفسها مجعولة للشارع.

و قد أشکل علی الاستدلال بآیة أَوْفُوا بِالْعُقُودِ علی اللزوم بناء علی ما ذکرناه من دلالتها علی اللزوم بالمطابقة بأن مبنی الاستدلال بهذه الآیة علی اللزوم هو أن الأمر فی الآیة انما هو إرشاد إلی اللزوم لان رفع العقد و فسخه و هدم کل من المتبایعین التزامه بدون رضا الآخر لیس حراما فی الشریعة غایة الأمر أنه لا یؤثر فی رفع العقد و لا یوجب نقضه و رفعه إلا مع رضا الآخر لیکون اقالة فیکون الأمر بهذه القرینة إرشادا الی أن العقد لا ینحل و لا ینفسخ بالفسخ و لا ینقض بالنقض فتدل الآیة بالمطابقة علی اللزوم.

و أشکل علیه بأن الأمر فی المقام یدور بین رفع الید عن ظهور الأمر فی المولویة و حمله علی الإرشاد کما ذکرتم و بین رفع الید عن ظهور أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فی جمیع العقود حتی الالتزامات الخارجیة من النذر و العهد و غیرهما و الالتزامات النفسیة کالعقود من البیع و نحوه فتخصیصها بالالتزامیة الخارجیة فقط حتی لا یقال أن الفسخ لیس

من المحرمات بل تختص الحکم بالوفاء فی الآیة بالنذر و العهد و نحو هما من الالتزامات الخارجیة فلا مرجع لرفع الید عن ظهور الأمر فی المولویة و حمله علی الإرشاد دون الثانی فتکون الآیة مجملة فلا یمکن الاستدلال بها علی اللزوم.و فیه أن هذا الدوران ممنوع جدا فان معنی رفع الید عن ظهور الأمر و حمله علی الإرشاد لیس هو ذلک بل معناه انا نرفع الید عن ظهور الأمر فی الوجوب التکلیفی و نحمله علی الإرشاد و هذا لا ینافی المولویة فالأمر علی کل حال باق علی مولویته سواء حملناه علی الإرشاد به أم لا و لکن بمقتضی القرینة المتقدمة نحمله علی- الإرشادی المولوی و الوجه فی ذلک هو أن المعنی الإرشادی غیر ما ذکروه من حمل الأمر علی الإرشاد مقابل المولوی فإنه إرشاد إلی حکم العقل کما فی أطیعوا اللّه و أطیعوا الرسول فإنه فی موارد حکم العقل لا مجال للمولویة فلا بدّ من حمل الأوامر الواردة فی تلک المقامات علی الإرشادیة و کونها إرشادا إلی حکم العقل فقط و هذا بخلاف حمل الأمر علی الإرشاد مقابل الوجوب و التکلیف فإنه مع کون الأمر إرشادیا فهو باق علی مولویته أیضا فإن إمضاء العقد و جعله لازما بحیث لم ینفسخ بالفسخ هذا أیضا حکم مولوی و ثابت بجعل الشارع کما أن الأمر بالوضوء عقیب الأحداث الناقضة للوضوء إرشاد إلی بطلان الوضوء بها و الأوامر و النواهی المتعلقة بأجزاء الصلاة إرشاده إلی المانعیة أو الجزئیة و مع ذلک کلها أحکام مولویة فإن أجزاء الصّلوة و موانعها کلها مجعولة للشارع فالأمر بها مولوی محض غایة الأمر لیس تکلیفیّا و علی هذا فإذا حملنا الأمر بالوفاء بالعقود علی الإرشاد فلا یکون رفعا للید عن ظهور الأمر فی المولویة بل رفع الید عن ظهوره

فی الوجوب.

و علی هذا فتدل الآیة علی لزوم الوفاء بکل عقد حتی العقود و الالتزامات الخارجیة و لیس دائرا بین رفع الید عن ظهور الأمر فی المولویة أو عن ظهور المعقود فی الأعم من الالتزامات النفسیة و الالتزامات الخارجیة بل أرید من الأمر المولویة و هو عبارة عن إظهار ما فی النفس من اعتبار الفعل علی ذمة المکلف سواء کان علی سبیل التکلیف أو لا فهذا المعنی یختلف بحسب الموارد ففی مورد یکون إمضاء محضا فقط کما فی البیع و نحوه فإنّه إمضاء لما عقده المتعاملان بعنوان المولویة و فی العهد و النذر علی نحو التکلیف و علی هذا فمعنی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ أی أوفوا بجمیع عهودکم و عقودکم و التزاماتکم النفسیة و الخارجیة فیشمل ذلک عهد اللّه علی العباد الذی عهد علیهم فی عالم الذر بقوله جل و علی أَ لَمْ أَعْهَدْ إِلَیْکُمْ یا بَنِی آدَمَ أَنْ لا تَعْبُدُوا الشَّیْطانَ إِنَّهُ لَکُمْ عَدُوٌّ مُبِینٌ.

و أیضا یشمل عهد العباد علی اللّه تعالی کالنذر و العهد و الیمین و یشمل عهد العباد بعضهم بعضا کما فی موارد العقود.

و علی الاجمال فالآیة وافیة الدلالة علی اللزوم دلالة مطابقیة کما عرفت.

قوله و من ذلک یظهر لک الوجه فی دلالة قوله تعالی أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ علی اللزوم.

أقول حاصل کلامه أن المراد من حلیة البیع هو حلیة جمیع التصرفات التی تترتب علی البیع و یجوز لکل من المتبایعین أن یتصرّف فیما انتقل الیه جوازا تکلیفیا مطلقا فهو یشمل ما بعد الفسخ أیضا

فیدل علی عدم تأثیر الفسخ فی العقد و کونه لغوا و الا لکان التصرف بعد الفسخ تصرّفا محرما لکونه فی مال الغیر فهذا المعنی یستلزم اللزوم فتدل الآیة علی أن الأصل فی العقود هو اللزوم بالالتزام و قد حقق فی محلّه أن الدلالات الالتزامیة حجّة فی باب الألفاظ و منه یظهر وجه الاستدلال علی اللزوم بإطلاق حلیة أکل المال بالتجارة عن تراض فإنه یدل علی أن التجارة سبب لحلیة التصرّف بقول مطلق حتی بعد الفسخ فتدل هذه الآیة أیضا علی أصالة اللزوم بالالتزام فان لازم جواز التصرف حتی بعد فسخ أحد المتعاملین هو لزوم العقد و عدم انحلاله بالفسخ و الا لکان التصرف بعد الفسخ حراما کما لا یخفی.

و قد أشکل المصنف(ره)علی الاستدلال بالآیتین علی أصالة اللزوم و أوضحه شیخنا الأستاذ و حاصله أن التمسک بالإطلاق إنما یفید إذا کان الشک فی قیود الموضوع و حالته و أنحائه مثلا إذا قال المولی جئنی بالماء فتمسک بإطلاق کلامه بالنسبة إلی حالات الماء و نحکم بجواز إتیان أیّ ماء بحیث صدق علیه الماء کما یمکن أن یکون الحکم بالنسبة إلی حالات الموضوع مقیدا أیضا فالمقصود أن الإطلاق و التقیید فی الحکم انما هو بالنسبة إلی حالات الموضوع فقط.

و أما بالنسبة إلی حالات الحکم أو رافعه فلا یمکن أن یکون الحکم مطلقا أو مقیدا کما أن الاحکام الثابتة علی الأشیاء بعناوینها الأولیة لا إطلاق لها بالنسبة إلی العناوین الثانویة.

و السر فی ذلک أن المحکوم علیه لیس ناظرا الی نفسه فضلا عن أن یکون مطلقا بالنسبة إلی حاکمه.

و فی المقام إذا کان الفسخ مؤثرا فإنّما هو یؤثر فی رفع نفس الحلیة و علیه فلا إطلاق فی الحلیة إلی رافعها فان الحکم لیس له إطلاق إلی حالات نفسه فضلا عن أن یکون له إطلاق إلی رافعه و حینئذ فلا یمکن التمسک بالآیتین لإثبات أصالة اللزوم و عدم تأثیر الفسخ فی رفعه نعم لا بأس بجریان الاستصحاب فی صورة الشک ثمّ وجه شیخنا الأستاذ جهة تخصیص المصنف هذا الاشکال بالآیتین و عدم جریانه فی الآیة السابقة علیهما أی آیة أوفوا.

و حاصله أن موضوع وجوب الوفاء کما ذکرناه هو المعنی المصدری من العقد الذی یعبر عنه فی لغة الفرس بلفظ(گره زدن)دون الاسم المصدری أعنی العقدة الحاصلة من المعنی المصدری الذی یعبر عنه فی لغة الفارس بلفظ(گره)فإذا تحقق الفسخ فلا یکون مانعا عن التمسک بالإطلاق فنتمسک بإطلاق أوفوا و نحکم بعدم تأثیره فی رفع العقد فإنه لا یکون ما هو موضوع وجوب الوفاء أعنی العقد بمعنی المصدری مشکوکا بالفسخ کما تقدم و انما یکون المشکوک هو العقدة أی العقد بمعنی الاسم المصدری فیجوز التمسک بالإطلاق کما لا یخفی.

أقول الظاهر أنه لا یتم الاستدلال بالآیتین علی أصالة اللزوم و علی تقدیر تمامیته لا یرد علیه الاشکال المذکور و علی تقدیر وروده فلا فارق بین الآیتین و بین آیة أَوْفُوا بِالْعُقُودِ .

قلنا فی المقام ثلاث دعاوی الدعوی الاولی أنه لا یتم الاستدلال بالآیتین علی أصالة اللزوم و الوجه فی ذلک هو أن المراد من الحلیة إما الحلیة الوضعیة أو الحلیة التکلیفیة أو الأعم منهما و علی کل حال لا دلالة فی الآیة علی أصالة اللزوم بوجه.

أما إذا کان المراد من الحلیة هی الوضعیة فلان معنی ذلک لیس الا نفوذ البیع فی مقابل استناد الحرمة و عدم النفوذ الی الربا فلا تعرض فیها لارتفاعه أو عدم ارتفاعه بالفسخ أصلا کما أن قوله تعالی وَ حَرَّمَ الرِّبا لا یدل علی أزید من حرمة المعاملة الربویة فبقرینة المقابلة تکون الحلیة واردة علی أصل البیع من حیث الحدوث أی أن البیع جائز و نافذ فی الشریعة المقدسة و لیس مثل الربا کما زعمه أهل الجاهلیة فلا دلالة فیها إلی حلیة التّصرّفات المرتبة علی البیع.

و علی الاجمال لیست الآیة متعرضة لبقاء البیع و عدم بقائه بعد التحقق و أن الفسخ یؤثر فیه أم لا و انما هی ناظرة إلی أصل ثبوت البیع و نفوذه فی الشریعة المقدسة.

و أما إذا کان المراد من الحلیة هی الحلیة التکلیفیة فلان الآیة أیضا ناظرة إلی استناد الجواز و الإباحة إلی البیع و کونه غیر محرم فی الشریعة بقرینة مقابلة بحرمة الربا فان غرضه تعالی استناد الحرمة فقط الی الربا و بیان کونه حراما فی الشریعة کشرب الخمر بل بعاقب کاتبه و شاهده و البائع و المشتری فلیست الآیة ناظرة إلی جواز التصرف أصلا أی التصرفات المترتبة علی البیع بل ناظرة إلی حلیة نفس البیع کما أن قوله تعالی وَ حَرَّمَ الرِّبا ناظر إلی حرمة نفسی فإنه من المحرمات الشرعیة حتی یقتل منکر حرمته و تبان زوجته و تقسم أمواله و لیس البیع و الربوی مثل بیع الغرری أو بیع أو ما لیس عندک أو بیع ما لا یقدر علی تسلیمه و غیر ذلک من البیوع الفاسدة فإنها فاسدة فقط و لیس بحرام تکلیفا الا بالتشریع فلو باع احد بالبیع الفاسد لا یکون فاسقا بخلاف البیع الربوی و مقابل هذا ای البیع

الربوی الحرام تکلیفا هو البیع الحلال الذی رخص فیه الشارع تکلیفا و أما التصرفات المترتبة علیه فاجنبیة عنه فلا دلالة فی آیة حلیة البیع علی اللزوم.

و من هنا ظهر الحال لو أرید من الحلیة الحلیة الوضعیة و التکلیفیة معا کما لا یبعد ان یکون هو المراد من الآیة فان معنی الحلّ فی اللغة هو الإطلاق و یعبر عنه فی الفارسیة بکلمة(گرده زدن و باز نمودن) و هو أعم من الحلیة الوضعیة و التکلیفیة لأنه لم یکن استعمال الحلیة تارة فی الوضعیة و أخری فی التکلیفیة مرسوما فی اللغة و زمان النبی (صلی الله علیه و آله)و الأئمة علیهم السلام و انما هو اصطلاح جدید فی السنة الفقهاء رضوان اللّه علیهم فلا یلزم من استعمال کلمة الحل فیهما استعمال اللفظ فی أکثر من معنی واحده.

و علی الجملة فالحلیة عبارة عن الإطلاق فهو یختلف بحسب المصداق لأنه تارة تکون وضعیة بمعنی نفوذ المعاملة و أخری تکلیفیة بمعنی الجواز و عدم المنع عنه شرعا.

و علی کل حال فالآیة ناظرة و الی ثبوتها للبیع و کونه حلالا فی الشریعة المقدسة وضعا و تکلیفا و أما انه لا یرفع بالفسخ أو یرفع به فالآیة أجنبیة عن ذلک بالمرة فتحصل أن الآیة لا تعرض فیها عن حلیة التصرفات المترتبة علی البیع فضلا عن استفادة اللزوم من ذلک بالالتزام.

و من هنا ظهر الحال فی قوله تعالی إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ بل الأمر فیه أوضح فإن المراد من قوله تعالی فی المستثنی منه لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ لیس هو الأکل بمعنی الازدراد لأنه

إنما أضیف إلی الأموال و من الواضح أن المأکولات بالنسبة إلی غیرها کقطرة من البحر فبمناسبة الحکم و الموضوع فلا بدّ و أن یراد منه التملک بأخذ الأکل کنایة عنه کما هو المستعمل فی ذلک کثیرا حتی فی العرف الحاضر و قد استعمل الأکل بمعنی التملک فی الکتاب الکریم فی غیر هذا المورد أیضا کقوله تعالی وَ تُدْلُوا بِها إِلَی الْحُکّامِ لِتَأْکُلُوا فَرِیقاً مِنْ أَمْوالِ النّاسِ بِالْإِثْمِ.

و علی هذا فمعنی الآیة أن تملک أموال الناس بأی سبب من الأسباب حرام و غیر جائز شرعا الا ان یکون التملک بسبب و هو التجارة عن تراض فإنه جائز و حلال فی الآیة ناظرة إلی أصل جواز التملک و أما التصرّفات المترتبة علی التملک فخارجة عن حدود الآیة بالکلیة فضلا عن دلالتها علی أصالة اللزوم.

و الحاصل أنه استدل المصنف بأیة حلّ البیع علی لزوم العقد بدعوی أنها تدل بالمطابقة علی حلیة مطلق التّصرّفات حتی التّصرّفات الواقعة بعد الفسخ و من الواضح أنه لو کان الفسخ مؤثرا فی حلّ العقد و إعدامه لکانت التصرفات الواقعة بعد الفسخ محرّمة فتدل الآیة بالملازمة علی لزوم البیع و عدم انفساخه بالفسخ و بهذا یظهر دلالة آیة النجارة عن تراض اعنی قطعة المستثنی فإنها تدل بالمطابقة علی حلیة الأکل بالتجارة عن تراض مطلقا.

و بعبارة اخری انها ظاهرة فی أن التجارة عن تراض سبب لحلیة التصرف بقول مطلق حتی بعد الفسخ من أحدهما من دون رضی الآخر.ثمّ أشکل علی الآیتین بان الفسخ رافع للحلیة فلا یکون الحکم شاملا بإطلاقه لرفع نفسه و أوضحه شیخنا الأستاذ بأن

الحکم انما له إطلاق بالنسبة إلی حالات الموضوع و قیوداته و اما حالات نفس الحکم فضلا عن رافعه فلا إطلاق له بالنسبة إلیها فإنه لا یعقل أن یؤخذ الحکم مطلقا بالنسبة الی حالة نفسه و روافعه ثم فرق بین هاتین الآیتین و بین آیة أوفوا بدعوی أن موضوع الوفاء فی آیة أوفوا هو العقد بمعنی المصدری فهو قطعی الوقوع فلا یکون مشکوکا بالفسخ و انما المشکوک بعد تحقق الفسخ هو العقد بمعنی الاسم المصدری فتدل الآیة علی حلیة التصرفات المترتبة علی العقد بمعنی المصدری مطلقا حتی بعد الفسخ کما هو مبنی استدلال المصنف فشک فی رافعیة الفسخ العقدة لئلا یجوز التصرّفات بعد الفسخ فنتمسک بإطلاق الآیة و نحکم بعدم تأثیر الفسخ بوجه فلیس الفسخ رافعا لنفس الحلیة حتی لا یمکن التمسک بإطلاق فتدل الآیة علی اللزوم بالالتزام کما هو واضح و هذا بخلاف الآیتین کما عرفت الحال فیهما.

و لکن قلنا أنه لا یمکن التمسک بالآیتین علی إثبات اللزوم فی العقود و علی تقدیر تمامیة الاستدلال بهما علی اللزوم فلا یرد علیه ما أورده المصنف و لو تم الاشکال فهو مشترک المورود للآیتین و آیة أَوْفُوا بِالْعُقُودِ کما ذکره السید و لکن ببیان آخر و لنا فی المقام ثلث دعاوی الاولی فی عدم صحة الاستدلال بالآیتین علی أصالة اللزوم فنقول ان المراد من الحلیة إما وضعیة أو تکلیفیة أو الأعم منهما و علی کل حال لا دلالة فی الآیتین علی المقصود أما إذا کان المراد منها الحلیة الوضعیة فلان معناه نفوذ البیع و صحته فی الشریعة الإسلامیة و قد تدل آیة حل البیع علی کونها مستندة الی البیع فلا دلالة فیها علی أزید من استناد الحلیة الوضعیة إلی البیع و تدل علی ذلک مقابلته

باستناد الحرمة إلی الرّبا فان معنی حرمة الرّبا بناء علی أخذ الحرمة أیضا وضعیة بقرینة المقابلة هو عدم نفوذ الرّبا و أنه فاسد فی الشریعة من غیر تعرض إلی حرمة التصرفات و علی الإجمال فالآیة ناظرة إلی استناد الحلیة إلی البیع و استناد الحرمة إلی الربا فقط فلا دلالة فیها علی حلیة التصرّفات المترتبة علی العقد حتی بعد الفسخ لیستفاد منه اللزوم فان مقابلة حلیة البیع مع حرمة الرّبا تقتضی استنادهما إلیها فقط فان الغرض من قوله تعالی وَ حَرَّمَ الرِّبا هو ذلک فیکون هذا قرینة لا یراد من حلیة البیع أیضا هذا المعنی.

و أما إذا کان المراد من الحلیة هی التکلیفیة فالآیة ناظرة أیضا الی استناد الحلیة التکلیفیة فقط الی البیع بقرینة مقابلته مع حرمة الرّبا فإنها ناظرة إلی استناد الحرمة التکلیفیة فقط الی الرّبا و امّا جواز التصرّفات المترتبة علی العقد حتی بعد التصرف فلا یستفاد من الآیة لخروجها عن مفادها بالکلیة فیکون الغرض إثبات إباحة البیع فی الشریعة المقدسة حتی البیع الفاسد لعدم کونه حراما کما ان حرمة الربا ناظرة إلی إثبات حرمته فی الشریعة و هکذا الکلام إذا کان المراد من الحلیة أعم من الوضعیة و التکلیفیة کما هو الظاهر بحسب لحاظ المعنی اللغوی کما عرفت.

و من هنا ظهر الجواب عن الاستدلال بایة التجارة عن تراض أیضا فإنها جملة استثنیت عن حرمة أکل المال بالباطل و من الواضح أن المراد من حرمة الأکل بالباطل انما هو حرمة التملک کما هو المستعمل بهذا المعنی فی القرآن و فی محاورة الیوم فیقال ان فلانا أکل دار فلان مثلا.

فتکون الآیة ناظرة الی عدم جواز تملک مال الغیر بغیر التجارة عن تراض أو عدم نفوذه و أما حرمة التصرفات أو جوازها المترتبة علی الأکل بالباطل أو التجارة عن تراض فخارجة عن الآیة.

و بعبارة اخری أن الآیتین ناظرتان الی حکم البیع و التملک من حیث الوضع أو التکلیف حدوثا فقط لا بقاء حتی یتمسک بالإطلاق حتی لو لم یکن عندنا ما دل علی حرمة التصرف فی مال الغیر لقلنا بحرمة التملک بهذه الآیة و بجواز التصرف بالأصل و کان لأحد أن یبیع ماله ثمّ لا یسلمه بل یتصرف فیه کیف یشاء فإن الآیة لا تدل علی ذلک کما ذکره السیّد(ره)أیضا فراجع.

و أما الإشکال الذی ذکره المصنف و قربه و أوضحه شیخنا الأستاذ فلا یرد علیها بوجه و ذلک فلانه و ان لم یکن للحکم إطلاق بالنسبة إلی حالات نفسه و رافعه فإنه حکم مسلم و قاعدة مبرمة فان ملاحظة الإطلاق فرع ورود الحکم علی الشیء فلا یعقل أن یلحظ الإطلاق أو التقیید إلا بالنسبة إلی موضوع الحکم أو متعلقة کما هو واضح.

و لکن المقام لیس کک فان رافع الحلیة لیس من حالات الحکم و توضیح ذلک أنا ذکرنا فی محله مرارا أن الإطلاق لیس الا ما یمکن للمتکلّم أن یصرح به کما أن التقیید کک مثلا إذا قال المولی أعتق رقبة فمعناه أعتق رقبة سواء کانت مؤمنة أم غیر مؤمنة کما أن معنی أعتق رقبة مؤمنة معناه أعتق رقبة ان کانت مؤمنة فما للمولی أن یصرح به من الإطلاق و التقیید یطویه فی کلامه علی سبیل الإطلاق أو التقیید ففی المقام له أن یأخذ الحلیة مطلقة بالنسبة إلی رافعها و یقول أحل اللّه البیع سواء فسخ أحد المتبایعین أم لا و له أن یصرح بالتقیید

و یقول أحل اللّه البیع ان لم یفسخ أحدهما و لکن لم یصرح بالإطلاق و انما سکت عنه و لکن اکتفی منه بعدم التقیید فبمقدمات الحکمة نستفید الإطلاق و نحکم بحلیة البیع و التصرّفات المترتبة علیه حتی بعد الفسخ.

و السّر فی ذلک أن للجاعل أن یأخذ حکمه مطلقا أو مقیدا بالنسبة إلی رفع شخص آخر لذلک الحکم فیقول أمضیت البیع أن لم یرفعه فلان أو أمضیته سواء رفعه فلان أم لا أو یقول أکرم العلماء ان رضی فلان أو یقول أکرمهم سواء رضی فلان أم لا فرفع شخص آخر الحکم لیس من قبیل حالات الحکم حتی لا یمکن تکفل الحکم بالطلاقة شموله لما بعد تحقق الرفع کما هو واضح.

و علی تقدیر ورود الاشکال علی الآیتین فلا تختص الاشکال بهما بل یجری فی آیة أَوْفُوا بِالْعُقُودِ أیضا فإنه بناء علی مسلک المصنف انها تدل علی حلیة التصرّفات المترتبة علی العقد علی وجه الإطلاق حتی بعد التصرّف و من الواضح أن الفسخ رافع لها فکیف یؤخذ الحکم مطلقا بالنسبة إلی رافعه فالمقصود أن میزان الاستدلال بالآیات الثلثة واحدة عند المصنف فما ذکره من الإشکال أیضا مشترک الورود بالنسبة إلیها.

و قد عرفت دلالة آیة الوفاء علی اللزوم بالمطابقة و عرفت أیضا عدم دلالة آیة أحل الله البیع علیه و قلنا أن الآیة ناظرة إلی استناد الحلیة إلی البیع و انها مستندة إلیه فی الشریعة سواء کانت وضعیة أو تکلیفیة أو کلیهما بقرینة قوله تعالی وَ حَرَّمَ الرِّبا فإنه ناظر الی استناد الحرمة إلی الرّبا و أما حلیة التصرّفات فضلا عن کونها مطلقة

حتی بعد الفسخ فلیست الآیة متعرضة لها بوجه کما لا یخفی.

و کذلک قوله تعالی تِجارَةً عَنْ تَراضٍ فإنه ناظر الی جواز التملک بالتجارة عن تراض لکونه استثناء عن حرمة أکل المال بالباطل و هو التملک بالباطل فلیس فیه أیضا التعرض بحلیة التصرّف بوجه و ان کان التملک یترتب علیه جواز التصرّفات و لکنه بدلیل آخر و لیس مستفادا من الآیة کما لا یخفی فافهم.

نعم قد الاستدلال بالآیتین بوجه آخر و حاصله أن معنی الخیار فی البیع و نحوه هو کون التملیک مقیّدا بجهة خاصة لا من حیث الأمد و المدّة بأن یکون الی زمان خاص بل من حیث خاص و هو أن ذی الخیار مالک لإرجاع العین بحلّ العقد و فسخه فإذا باع شیئا مع الخیار فمعناه انّه مالک لإرجاعه الی ملکه ثانیا و هذا بخلاف ما لم یکن له الخیار فإنّه یملک ماله من المشتری علی نحو الإطلاق و غیر مقیّد بجهة خاصة و هذا القید الذی نسمیه خیارا لا یجعل الملک مقیدا کما عرفت بأن یکون التملیک الی وقت و لا أنه یقوم بالملکیّة فإنّه باق علی حاله مع التّلف أیضا فلو کان قائما بالملکّیة لما بقی بعد تلف العین مع انّه غیر باق کما قلنا فإن لذی الخیار أیضا إعمال خیاره بعد تلف العین و یترتّب علیه حکمه بل متعلقة هو العقد فقط لیس الاّ.

و لا ینافی هذا الخیار بالملکّیة الأبدیة أصلا فإن شأنه شأن رافع العقود و الإیقاعات فکما أن إطلاق رافع للنکاح و الإقالة رافع للعقد فکک الخیار فمالکیة ذی الخیار علی رفع العقد و إرجاع المبیع علی ملکه لیس تناقضا بوجه و لیس معنی بعت مع الخیار أن الملکیّة

باقیة بعد اعمال الخیار فلو کان معنی جعل الخیار و القدرة و المالکیة علی إرجاع المال إلی الحالة الأولیّة هو أن الملکیة باقیة بعد اعمال الخیار أیضا لکان هذا تناقضا فتحصّل ان مرجع جعل الخیار هو إبقاء المالکیة علی ذی الخیار فیما انتقل عنه فی جهة خاصة و هی إرجاع العین الی ملکه ثانیا و ثبوت القدرة له علی رفع العقد و هدمه کما أن الطلاق أو الإقالة یرفع العقد.

و علی هذا فقوله تعالی أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ هو جعل البیع ثابتا فی محله فانّ معنی أحلّ هو إقرار الشیء فی محلّه أحلّه ای أمره فی محلّه و کونه ممضی فی نظرا الشّارع و أن المتبایعین فی حل فی ذلک و مرخصون فی فعله و إیجاده و لیس لهم منع عن ذلک و لیس البیع ممنوعا عنه فی نظره و خارجا عن مقره فی نظر الشّارع بل واقع فی محلّه و مقرّه فان الشّارع أحله و أقره فی مقرّه.

و لا شبهة أن هذا الکلام من الشّارع المقدّس إمضاء لما أنشأه المتبایعین و من الواضح أن المنشأ فی البیوع المطلقة أی فیما باع المالک ماله مطلقا و یبقی لنفسه جهة خاصة هو مطلق التملیک الغیر المقید بشیء خاصّ و هو إبقاء المالکیة لنفسه فی جهة خاصة فإمضاء هذا یکون إمضاء مطلقا فلو کان الإمضاء مقیدا لحصل التناقض ح فقوله تعالی أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ هو إقراره فی مقره و محلّه و الموضوع فی مقره هو هذا العقد المطلق بحیث لیس للمالک السابق فیه مالکیة علی جهة خاصة کما لا یخفی و هکذا تجارة عن تراض فتدل الآیتین علی اللزوم بهذا البیان.

قوله و منها قوله تعالی وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ

أقول

حاصل کلامه أن الآیة دلّت علی حرمة الأکل و التّملّک بکل وجه باطل عرفا الا موارد ترخیص الشّارع فإنّه لیس باطلا عرفا و من الواضح جدا ان أخذ مال الغیر و تملّکه بالفسخ من دون اذن صاحبه باطل عرفا و فیه منع الکبری فإنّه من أین علم أن المراد من الباطل هو الباطل العرفی و من أخبر بذلک بل الباطل هو مقابل الحق فما سوی اللّه باطل فی مقابل الحقّ جلّ و علا و من هنا قیل أن أصدق شعر صدر فی الجاهلیة هو قول الشاعر(ألا کل شیء ما خلا اللّه باطل) و البیع حق و مقابله الرّبا باطل و هکذا فالمقصود أن الألفاظ موضوعة للمعانی الواقعیة و المفاهیم العامّة فلا وجه لتخصیصه بجهة خاصّة بل ینطبق ذلک الکلّی علی المصادیق و کذلک الباطل فإنّه موضوع لمقابل الحقّ و هذا یختلف باختلاف الموارد فلا وجه لتخصیصه بالباطل العرفی و علیه فالتمسّک به لکون الفسخ من الباطل من قبیل التّمسّک بالعام فی الشّبهة المصداقیة و أیضا نمنع الصغری فإنّه من أین علم أن الفسخ باطل عرفی بل نشک فی ذلک فلا یمکن التمسّک بالمطلق فی الفرد المشکوک و إثبات کونه فردا للمطلق.

نعم یمکن التمسّک بالآیة لإثبات اللزوم بمجموع المستثنی و المستثنی منه فإن الآیة الشّریفة فی مقام حصر التملّک الشرعی بالتّجارة عن تراض و من الواضح جدا أن التملک بالفسخ مع عدم رض الآخر لیس منها فتدل علی اللزوم.

استدل المصنف(ره)أیضا بهذه الآیة علی اللزوم بدعوی أن المراد من الباطل هو الباطل العرفی و أن الفسخ من ذلک.

أقول أن المراد من الباطل ما هو مقابل الحق فإن الألفاظ

موضوعة للمفاهیم العامّة فینطبق ذلک علی موارده فلا وجه لتخصیص الموضوع له بالباطل العرفی و من هنا أطلق الباطل علی مقابل الحق فی تعدد جنود العقل و الجهل فی روایة الکافی،و علیه فالتمسک بالآیة من قبیل التمسّک بالعام فی الشبهة المصداقیّة لأنا نشک فی أن الفسخ مصداق للباطل أم لا.

و لو سلمنا أن المراد من الباطل الباطل العرفی و لکن یصحّ الاستدلال بالآیة إذا کان خروج الموارد الّتی رخص الشّارع فی التصرّف فیها کالشفعة و حق المارة و نحوهما بالتخصیص فإنّه ح یمکن أن یقال أن الفسخ لیس من الموارد الّتی خرجت عن الآیة بالتخصیص فیکون التّملّک به أکلا للمال بالباطل لکونه باقیا تحت الآیة.

و ان قلنا انّ خروجها بالتخصص کما ذکره المصنف فحینئذ لا ندری أن الفسخ من افراد الخارج أو من افراد الباقی فیکون التمسّک بالآیة من قبیل التمسّک بالعام فی الشبهات المصداقیة فهو لا یجوز،نعم یجوز التمسّک بالاستصحاب و لکنّه خروج عن الفرض نعم یجوز التّمسّک بمجموع المستثنی و المستثنی منه الإثبات اللزوم کما تقدّم.

قوله(ره)و مما ذکر یظهر وجه الاستدلال بقوله علیه السلام لا-

یحلّ مال امرء إلخ.

أقول:ان کان المراد من الحلیة هی الحلیّة التکلیفیّة فلا تدل الروایة علی اللزوم لأن التقدیر أنه لا یحلّ التصرّفات فی مال امرء مسلم الا بطیب نفسه و نشک فی أن التصرّف بعد الفسخ من التصرّف فی مال امرء مسلم بدون إذنه أم لا لأنا نحتمل أن یکون ذلک تصرّفا فی مال نفسه فیکون حلالا فلا یمکن التمسّک بإطلاق الروایة فی إثبات

أن هذا الفرد المشکوک مصداق للتصرّف المحرّم.

و ان کان المراد من الحلیة هی الوضعیة فیکون المعنی أنه لا ینفذ التصرّف فی مال امرء مسلم الاّ بطیب نفسه فتدل الروایة علی اللزوم بدعوی أن نفوذ التصرّف فی مال الغیر منحصر بکونه عن طیب نفسه و من الواضح أن التصرّفات الواقعة بعد الفسخ لیس عن طیب نفس من المالک فلا تکون نافذة.

و أما الجامع من الحلیّة التکلیفیّة و الحلیّة الوضعیّة و ان ذکرنا إمکان إرادة الجامع فی قوله تعالی أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ بل قلنا أنه الظاهر فان الحل بمعنی الترخیص و فی لغة الفارس(باز کردن و رها کردن)و من الواضح أنه أعم من الوضع و التّکلیف و لم یکن التفکیک بینهما مرسوما فی السابق بل جری علیه الاصطلاح بین الفقهاء کما ذکرناه فی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ .

و لکن لا یمکن ارادة الجامع فی الرّوایة فإنه لو أرید من الحلیة التکلیفیة فمعنی الرّوایة کما عرفت أن التصرّفات الواقعة علی مال امرء مسلم حرام بدون اذنه فهذا یتوقف علی أن یکون التصرف التصرّف فی حال کون المال لامرء مسلم و الا فلا وجه للحرمة لأن کون المال لشخص آخر فی زمان سابق لا یدلّ علی حرمة التصرّف فی زمان المتأخر و لو مع کونه ملکا لشخص آخر أی منتقلا الیه.

و بعبارة أخری لو أرید من الحلیة التکلیفیة فظهور الروایة أن التصرّف حین کون المال لامرء مسلم حرام بدون اذنه و أما التصرّف فی ماله کان لامرء مسلم سابقا فلا دلالة فی الروایة علی حرمته فح لا دلالة فیها علی حرمة التصرف بعد الفسخ لاحتمال کونه تصرّفا فی مال نفسه

لا فی مال امرء مسلم نعم کان مالا لامرء مسلم قبل الفسخ و التمسّک بالاستصحاب خروج عن الفرض فان کلامنا فی التمسّک بالدلیل الفقاهی و أما إذا أرید من الحلیّة الوضعیّة فمعناه کما عرفت أنه لا ینفذ التصرّف فی مال امرء مسلم الا بطیب نفسه فارادة هذا المعنی لا یتوقف ارادته علی إحراز کون المال لامرء مسلم و لذا یشمل بعد الفسخ أیضا فهذا ان المعینان لا یجتمعان فی الروایة أی لا یمکن إرادتهما من الروایة معا.

و بعبارة اخری أن ارادة الحلیة التکلیفیة فی الروایة متوقفة علی إحراز کون المال للغیر لکی یحرم التصرّف فیه و هذا لا یشمل بعد الفسخ لاحتمال خروج المال عن کونه مال امرء مسلم بالفسخ و ارادة الحلیة الوضعیّة لا تتوقف علیه بل هی تعم بعد الفسخ أیضا کما عرفت و من الواضح أن شموله بعدد الفسخ یعدم موضوع حلیة التکلیفیة فکیف یمکن ارادتها کما لا یخفی.

قوله و منها قوله النّاس مسلّطون علی أموالهم

أقول ذکر المصنّف أن مقتض السلطنة التی أمضاها الشّارع أن لا یجوز أخذه من یده و تملّکه علیه من دون رضاه و من هنا استدل المحقّق فی الشرائع و العلامة فی بعض کتبه علی عدم جواز رجوع المقرض فیما أقرضه بأن فائدة الملک التسلّط.

و بالجملة رجوع الفاسخ الی ما انتقل عنه الی غیره بالعقد تملّک لمال غیره و مناف لسلطنته فتدل الروایة علی اللزوم.

و فیه أولا أنها ضعیفة السند کما تقدم و ثانیا أنها ناظرة إلی ثبوت السلطنة للمالک فی جمیع تصرّفاته فی ماله من الأکل و البیع

و البذل و غیرها و أنه لیس لأحد أن یمنع من هذه التصرفات و هذا لا ینافی ثبوت جواز التصرّف لغیره أیضا بالفسخ کما وقع نظیره فی الشریعة المقدسة فإن لکل من الأب و الجد سلطنة علی التصرّف فی مال الصغیر سلطنة مطلقة و لیس لکل منهما أن یمنع الآخر من التصرّفات و کک فی المقام فلا دلالة فی النبوی علی اللزوم بوجه کما هو واضح علی أن الروایة ناظرة إلی إثبات السلطنة لکل أحد علی ماله کما هو مقتض اضافة المال الی الملاک فتفید الروایة ثبوت السلطنة لکل أحد علی ماله و هذا لا یعارض ما یرفع موضوع تلک السلطنة أی ما یکون رافعا لها کالفسخ و بعبارة اخری أن دلیل السلطنة یثبتها فی فرض تحقق المالیة و کون الشیء مالا للشخص و هذا لا ینافی بما یکون رافعا لموضوعها فان الحکم لا یثبت موضوعا لنفسه نعم لو کان النظر فی الحدیث الی مفهوم القلب بان یکون المفهوم من قوله النّاس مسلّطون علی أموالهم یعنی غیر المالک لیس مسلّطا علی أموال غیره لصحّ به الاستدلال و لکن مفهوم اللقب لیس بحجة کما حقق فی محله.

و منها قوله علیه السلام لا یحلّ مال امرء مسلم الا بطیب نفسه

و فیه أولا أن کان المراد من الحلیة هی التکلیفیّة فلا تشمل الروایة التصرّفات بعد الفسخ للشک فی أنها محرمة أم لا لاحتمال کون الفسخ مملکا فلا یجوز التمسّک به فی الفرد المشکوک و ان کان المراد بها الحلیة الوضعیة کما هو الظاهر من کلام المصنف حیث جعل سبیل الروایة سبیل الآیة و من الواضح أنه أراد من الآیة الحلیة الوضعیّة حیث أخذ الأکل بمعنی التملّک لجاز التمسّک بها لإثبات اللزوم فإنها تقید حصر نفوذ التصرّف بما إذا کان بطیب النفس من المالک و من الواضح

أن الفسخ لیس منه و أما الجامع فلا یمکن ارادته کما تقدم و بالجملة لو أرید من الحلیة الحلیة التکلیفیة لا یمکن الاستدلال بالآیة علی اللزوم.

و ثانیا:أن المراد من عدم حلّ مال امرء مسلم الا باذنه و بطیب نفسه هو عدم حلیة التصرّفات المتعلّقة به و جمیع التقلّبات الخارجیة فإن الحل أو الحرمة إذا تعلّقا بالعین الخارجیة فحیث لا معنی لحرمتها و حلیتها فلا بدّ و ان یقدر فی أمثال ذلک ما یناسب الحلیة أو الحرمة و المناسب لها بمناسبة الحکم و الموضوع أما جمیع الآثار أو الآثار المناسبة فالمناسب للحرمة المتعلّقة علی الخمر و علی المسکر هو تقدیر الشرب فلا یتوهم أحد من قوله علیه السلام ما أسکر کثیره فقلیله حرام أو غیره من الأدلة الدالة علی حرمة الخمر هو البیع حتی لو لم یکن هنا دلیل علی حرمة بیع الخمر لما أمکن استفادتها منها،و المناسب لحرمة الأمهات فی قوله تعالی تقدیر التزویج فإنه لا یحتمل أن نظره أو خدمته أو شیء آخر یتعلّق بها حرام و علی هذا فلا بدّ هنا أیضا من تقدیر ما یصحّ تعلّق عدم الحل به و المناسب للمقام هو تقدیر جمیع التصرّفات الخارجیة و التقلبات فی الخارج و ح فمعنی الآیة لا یحل جمیع التصرّفات و التقلّبات الخارجیة فی مال امرء مسلم الا بطیب نفسه و علیه فلا تشمل التصرّفات الاعتباریّة کاعتبار ملکیة مال الغیر لنفسه و هکذا بالفسخ و نحوه فلا تدل الرّوایة علی عدم تأثیر الفسخ فی حل العقد کما هو واضح.

و توهم أن الروایة شاملة علی التصرّفات بعد الفسخ و تدل علی حرمتها أیضا بإطلاقها فتفید اللزوم بالدلالة الالتزامیة توهم فاسد لما عرفت من عدم شمولها التصرّفات بعد الفسخ لاحتمال کون

الفسخ مملکا کما تقدّم فیکون التمسک بها فی التصرّفات بعد الفسخ من قبیل التصرف بالمطلق فی الفرد المشکوک و الحاصل إن کان نظر المصنف فی الاستدلال بالرّوایة بأنّه لا یحل تملّک مال الغیر إلا بإذنه بأن یقدر التملّک فقط بعد الحل ای لا یحل تملّک مال غیره بالبیع و نحوه إلا بإذنه فالروایة و ان کانت تدل علی اللزوم و لکنه خلاف الظاهر من الروایة فلا یمکن ان یراد من الحلیّة الحلیّة الوضعیّة لمکان خلاف الظهور و ان کان النظر بتقدیر جمیع التّصرفات کما هو الظاهر و المناسب بان یراد من الحلیّة الحلیّة التکلیفیّة أی یحرم جمیع التصرّفات فی مال غیره الاّ بإذنه.

قوله و منها قوله المؤمنون عند شروطهم

أقول قد استدل به علی اللزوم غیر واحد من المحققین بدعوی أن المراد من الشرط مطلق الالتزام فیشمل الشروط الابتدائیة أیضا کالبیع و نحوه.

و فیه أن الاستدلال به علی اللزوم ممنوع صغری و کبری أما الوجه فی منع الصغری فلانا لو سلمنا إطلاق الشرط علی الشروط الابتدائیة فی کلمات البلغاء و الفصحاء کما أطلق فی قوله علیه السلام ما الشرط فی الحیوان قال(علیه السلام)ثلثة أیام مع أنه یمکن إرجاعه إلی الشرط فی ضمن الالتزام الآخر بان یقال أن إمضاء البیع مشروط بکون صاحب الحیوان ذی الخیار الی ثلثة أیام و لکن إطلاق الشرط علی البیع و نحوه من الالتزامات یعد فی العرف من الأغلاط فإنّه لا یقال لمن باع داره أنه شرط داره و کک لا یقال لمن باع ماله أنه شرط ماله و هکذا بل لو أطلقه أحد علی أمثال ذلک فیضحک منه و إن کان الإطلاق صحیحا فی الواقع و علیه فالرّوایة منصرفة عن البیع و نحوه

من الالتزامات الابتدائیة و قد ناقش المصنف أیضا فی صدق الصغری و أما الوجه فی منع الکبری فلانا لو سلمنا أن الشرط یطلق علی الالتزامات الابتدائیة أیضا و لکن نمنع وجوب الوفاء بکل شرط فإن الرّوایة لا دلالة فیها علی ذلک لان الظاهر من قوله علیه السلام المؤمنون عند شروطهم هو الدلالة علی الحکم التکلیفی بدعوی أنه و ان کان فی مقام الإنشاء و جعل الحکم و لکن النکتة فی إتیان الجملة الخبریة لبیان ذلک هی بیان أن مقتضی الایمان هو کون المؤمن عند شرطه و عدم تخلفه عنه نظیر قوله(علیه السلام)المؤمن عند عدته أی أن مقتضی الایمان هو أن یفی المؤمن بوعده کما أن مقتضی الایمان أن لا یکذب و قد ورد فی باب الکذب أن المؤمن قد یزنی و قد یسرق و لکنه لا یکذب و إِنَّما یَفْتَرِی الْکَذِبَ الَّذِینَ لا یُؤْمِنُونَ باللّه و علی الإجمال فالرّوایة الشریفة اخبار عن کون المؤمن عند شرطه و انه لا یتخلف منه و عن وعده لان ایمانه مانع عن التخلف و علیه فتکون راجعة إلی الحکم التکلیفی أی یجب لکل مؤمن أن یفی بشرطه و یحرم التخلف عنه فتکون غریبة عن الدلالة علی اللزوم کما هو واضح.

و توهم أن الحال کک فی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ أیضا لأنه خطاب إلی المؤمنین بقوله عز من قائل یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فیکون دالا علی الحکم التکلیفی توهم فاسد فإنه إنشاء من الأوّل فلیس إنشاء بالجملة الخبریة لتکون النکتة هی الإشارة إلی علة الحکم نعم مقتض الخطاب إلی المؤمن یقتضی خروج غیر المؤمن عن الآیة کما هو کک فی بقیة الخطابات و لکن مقتض الاشتراک فی التکلیف یقتضی التعمیم فلا وجه للاختصاص هنا و فی بقیة الخطابات کما لا یخفی.

و منها الأخبار المستفیضة فی أنّ البیّعان بالخیار ما لم یفترقا

و أنّه إذا افترقا وجب البیع

أقول استدل بها المصنف علی اللزوم فی البیع و قد أشکل علیه المحقق الخراسانی و تبعه غیر واحد ممّن تأخر عنه بأنّ المستفیضة ناظرة إلی لزوم البیع فی نفسه و لیست ناظرة إلی لزومه من جمیع الجهات کالغبن و العیب فلا تفید اللزوم و من هنا أن أدلة سائر الخیارات لا تکون مخصصة لها.

و قد أجاب شیخنا الأستاذ عن ذلک و نعم ما أجاب و حاصله بتوضیح منا أن الرّوایات المذکورة انما تدل بإطلاقها علی اللزوم بلا شبهة و ان البیّعان انما لهما الخیار فی المجلس فقط و إذا افترقا وجب البیع بل نفس تعرض الامام علیه السلام لثبوت خیار الحیوان مع تعرضه لثبوت خیار المجلس کالصریح فی دلالة المستفیضة علی اللزوم فإنه(علیه السلام)بعد ما بیّن حکم خیار الحیوان قال فی جواب السائل عن الشرط فی غیر الحیوان بانّ البیّعان بالخیار ما لم یفترقا و أنّه إذا افترقا وجب البیع و أنها لا خیار لهما بعد الرضا فهو کالصریح فی دلالة المستفیضة بإطلاقها علی اللزوم فی خصوص البیع.

و علی هذا فتکون أدلة سائر الخیارات مخصصة لها و من الغرائب ما افاده المحقق الخراسانی من عدم کون أدلة سائر الخیارات مخصّصة لها.

فتحصل من جمیع ما تلوناه علیک أن الأصل فی جمیع العقود معاوضة کانت أم لا و سواء کانت الملکیة حاصلة من الأوّل أم لا أما إذا کانت الملکیة حاصلة من حین العقد و کان فیه تملیک و تملّک من الأوّل بأن حصل شیء لأحد المتعاملین من الأول أم غیر معاوضیة

مثل الهبة و نحوها هو اللزوم فتدلّ علی لزومها آیة حرمة أکل المال بالباطل الا أن تکون تجارة عن تراض فإنه لو ملک أحد ماله لغیره و لو بعنوان الهبة المجانیة بحیث حصل التملیک و التّملّک فلا یجوز الرجوع إلیه فإنه تملّک لمال الغیر بدون التجارة عن تراض فهو حرام فلو لم یثبت من الخارج ما یدلّ علی جواز الرجوع فی الهبة المجانیة لقلنا بعدم جواز الرجوع فیها أیضا بمقتضی الآیة و کک یدل علی اللزوم هنا آیة أَوْفُوا بِالْعُقُودِ کما هو واضح.

و أما العقود التی لم تحصل الملکیّة فیها من الأوّل کعقد السبق و الرّمایة و المضاربة و المساقاة فإنّه لم یحصل النقل و الانتقال فیها من الأوّل و لا یحصل لأحد المتعاملین فیها من الأوّل مال فلا تدلّ آیة التجارة فیها علی اللزوم من الأوّل لعدم حصول المعاوضة و النقل و الانتقال و التملیک و التملّک من الأوّل حتی یکون إرجاعه تملّکا لمال الغیر بدون الرّضا و لا یکون تجارة عن تراض و انما یحصل النقل و الانتقال بعد تحقق الشرائط کما هو واضح نعم یدلّ علی اللزوم هنا أیضا آیة أَوْفُوا بِالْعُقُودِ لتحقق العقد کما هو واضح.

فی عدم جریان الاستصحاب فی المقام

قوله و قد عرفت أن ذلک مقتض الاستصحاب أیضا أقول قد عرفت أن الاستصحاب لا تجری فی المقام لکونه من الشبهات الحکمیّة و قد منعنا جریانه فیها فی علم الأصول.

قوله و ربما یقال ان مقتض الاستصحاب عدم انقطاع علاقة المالک عن العین أقول حاصل کلامه أن الظّاهر من کلمات بعضهم أنا نشک فی انّ المالک هل انقطع علاقته من ملکه أم لا فنستصحب بقاء علاقته فیکون هذا الاستصحاب حاکما علی استصحاب اللزوم و ردّ بأنّه ان

أرید من تلک العلاقة علاقة الملکیة أو ما یتفرّع علی الملکیة فهی انقطعت جزما و ان أرید منها سلطنة إعادة العین فما دام لم ینتقل المال من ملکه الی غیره فتلک السلطنة مقطوعة العدم فإنّه لا معنی لسلطنة الإنسان علی اعادة ماله الی ملکه و انما تحصل تلک السلطنة بعد خروجه عن ملکه و من الواضح جدا أنها مشکوکة بعد ذلک فالأصل عدمه.

قوله و ان أرید بها العلاقة التی کانت فی مجلس البیع فإنها تستصحب عند الشک أقول غرضه ان أرید بها العلاقة التی کانت تحدث فی مجلس البیع فإنها تستصحب عند الشک فیصیر الأصل فی البیع بقاء الخیار کما یقول الأصل فی الهبة بقاء جوازها بعد التصرّف فی مقابل من جعلها لازمة بالتّصرّف.

ثمّ أجاب عنه أولا بأن الدلیل أخص من المدّعی فإنّه انما یتم فی موارد ثبوت خیار المجلس و کلامنا أعم من ذلک و ثانیا یرجع الی عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فی ظرف الشک لا الی الاستصحاب.

و ثالثا أن الاخبار قد تواتر بانقطاع السلطنة و الخیار بعد الافتراق فلا مجال مع ذلک للرجوع الی الاستصحاب ثمّ أمر بالتأمّل.

أقول قد عرفت بالکلام فی دلالة الأخبار المستفیضة البیّعان بالخیار ما لم یفترقا علی اللزوم بناء علی تمامیّة إطلاقها کما هو کک کما اختاره المصنف و علیه فلا وجه للتّمسک بها لبیان ارتفاع خیار المجلس فإنّه مع تمامیّة دلالتها علی اللزوم کما لا مجال للتمسّک باستصحاب الخیار و کک لا وجه للتمسّک باستصحاب اللزوم فإنّه مع وجود الأصل اللفظی لا تصل النّوبة الی الأصل العملی الا أن یکون غرضه من

التمسّک بالاخبار مع الإغماض عن دلالتها علی اللزوم من جمیع الجهات کما علیه صاحب الکفایة فإنّه حینئذ یتم نفی خیار المجلس بها و ثبوت اللزوم فی البیع من جهة خیار المجلس و یبقی العقد مشکوکا من الجهات الأخر فح نتمسّک فی إثبات اللزوم للعقد من سائر الجهات باستصحاب اللزوم کما لا یخفی.

و من هنا ظهرت المناقشة فی تمسّکه بآیة أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فإنّه مع وجود العموم لا مجال للاستصحاب لا استصحاب اللزوم و لا استصحاب الخیار،و لعلّه الی ما ذکرناه أشار المصنف بالأمر بالتأمل.

قوله ثم انّه یظهر من المختلف فی مسألة أن المسابقة لازمة أو جائزة أقول ذکر المصنف أن العلامة ذکر فی المختلف أن المسابقة لازمة أو جائزة بأن الأصل عدم اللزوم و لم یرده من تأخر عنه الا بعموم قوله تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و لم یکن وجه صحیح لتقریر هذا الأصل نعم هو حسن فی خصوص المسابقة و شبهة ممّا لا یتضمن تملیکا أو تسلیطا لیکون الأصل بقاء ذلک الأثر و عدم زواله بدون رضا الطرفین و محصل مراده أن استصحاب الملکیة إنّما تجری فیما إذا کانت الملکیة فعلیة أی ثابتة حین العقد أی تثبت الملکیة فیما ینشأ العقد و حینئذ کلما شککنا فی جواز العقد و لزومه نستصحب الملکیة و نحکم باللزوم بواسطة الاستصحاب الحکمی فلا مجال ح لدعوی أن الأصل عدم اللزوم بل لا بدّ و أن یقال أن الأصل هو اللزوم لمکان استصحاب الملکیة.

نعم لا بأس بهذا الأصل فی مثل عقد المسابقة حیث لم تثبت فیها الملکیّة الفعلیّة و انّما الملکیّة فیها تقدیریّة أی تحصل الملکیّة لأحد

المتسابقین علی تقدیر سبقه فی المسابقة فحینئذ یقال أن الأصل عدم اللزوم هنا و ذلک لعدم حصول الملکیّة الفعلیّة حتی نستصحبه فی مورد الشک فی أن العقد جائز أو لازم و نحکم باللزوم بل نتمسک بأصالة عدم اللزوم و نحکم بکون العقد جائزا هذا کله مع قطع النظر عن أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و الا فمقتضاه هو اللزوم.

أقول کأن المصنف لم یبن المسألة علی ما حرره فی الأصول من جریان الاستصحاب التعلیقی مع أن المقام لیس منه بل من قبیل الاستصحاب التنجیزی و ذلک لان ما نحن فیه یشبه القضیة الحقیقیة فإن الحکم فیها ثبت علی الموضوعات المقدرة فعلا و لکن یتنجز الحکم فیها بفعلیة الموضوع أی کلما وجد الموضوع ثبت علیه الحکم بحیث أن الحکم فیها فعلی و لکن الموضوع تقدیری و کک فی المقام أن الالتزام فعلی و الملتزم به تقدیری فان المتعاملین التزما فعلا علی أن کل من سبق فله کذا و لیس الحکم هنا تعلیقا کما فی العصیر العنبی فإن الحکم بالنجاسة أو الحرمة فیه تعلیقی أن إذا غلی ینجس لا مطلقا فلو کان ینعکس المطلب لکان أحسن بأن یقول بجریان الاستصحاب هنا و لم یقل بجریانه فی التعلیقیات فان الحکم هنا کما عرفت فعلی و الملتزم به تقدیری.

نعم لا نقول بجریان الاستصحاب هنا من جهة عدم جریانه فی الشبهات الحکمیة لکونه دائما معارضا بأصالة عدم الجعل أو باستصحاب الحکمیّة لکونه دائما معارضا بأصالة عدم الجعل أو باستصحاب المجعول و لکن مع قطع النظر عن هذا الإشکال فلا محذور فیه کما لا یخفی.

فتحصل أن استصحاب الملکیّة جاریة فی عقد المسابقة أیضا

کالبیع فیکون الأصل فیه أیضا هو اللزوم کما أن الأمر کک فی البیع فلا وجه للمصنف لاستثنائه خصوصا علی مسلکه نعم علی مسلکنا من منع الاستصحاب فی الشبهات الحکمیة فهو لا یجری فافهم.

قوله ثم ان ما ذکرنا من العمومات المثبتة لأصالة اللزوم انّما

هو فی الشّک فی حکم الشّارع باللزوم

أقول حاصل کلامه أن ما تقدّم من التمسّک بالعمومات انّما هو فی الشّبهات الحکمیّة و أما الشبهات الموضوعیة بأن یقع العقد فی الخارج و لا ندری أنه من القسم اللازم أو من القسم الجائز فإنّه قلنا بجواز التّمسّک بالعمومات فی الشبهات المصداقیة فأیضا لا بأس بالتّمسّک بالعمومات فی الفرد المردد و الا فلا بد من الرجوع الی الأصل العملی و هو استصحاب الأثر أی الملکیّة و یسمی باستصحاب الحکمی.

أقول تارة یکون فی موارد الشّبهات الموضوعیة أصل موضوعی یقتض الجواز فلا کلام لنا فیه کما إذا وقعت هبة فی الخارج فلا ندری أنها من القسم اللازم أو من القسم الجائز بان نشک فی کونها علی وجه قربی لیدخل تحت قولهم علیهم السلام ما کان للّه لا یرجع أو لیس علی وجه قربی لیکون فی حقّ الرجوع فإن الأصل هنا عدم کونه علی وجه قربی فیثبت الجواز و کذا إذا شککنا فی کونها لذی رحم أو لغیره فنقول ان الأصل عدم کونها لذی رحم فتکون الهبة جائزة و هکذا إذا شککنا فی اللزوم و الجواز مع کونه مسبوقا بالخیار فإنّه نستصحب الخیار فنحکم بالجواز و فی جمیع ذلک مقتضی الأصل الموضوعی هو الجواز.

و اخری یکون فی تلک الموارد أصل موضوعی یقتض اللزوم کما

إذا علم بأن العقد الصادر بیع و شک فی جعل الخیار فیه فالأصل أنه لم یجعل الخیار فیه فیکون لازما و هکذا لو شک بعد سقوط خیار المجلس بتفرّق هل هنا خیار آخر أم لا فنستصحب عدمه فیحکم باللزوم.

و انّما الکلام فیما إذا لم یکن فیه أصل موضوعی یقتضی اللزوم أو یقتض الجواز فهل هنا ما یقتض اللزوم أو یقتض الجواز أم لا.

فالتزم المصنف(ره)باللزوم تمسّکا باستصحاب الملکیة و لکن جریانه هنا موقوف علی جریان الاستصحاب فی الأحکام الإلهیة و قد قلنا بعدم جریانه فیها حتی فی الشبهات الموضوعیّة لابتلائه بأصالة عدم الجعل دائما و لم یحتمل فی حقه البداء حتی یتوهّم أنه جعل فی زمان و بدالة الخطاء العیاذ باللّه و نسخه فی زمان آخر بل لو کان مجعولا فهو مجعول مطلق و الا فلا و علی هذا فلا یجری استصحاب الملکیّة فی المقام لأنا نشک فی أن الملکیّة هل جعلت بعد الفسخ أم لا فنلتزم بعدم کونها مجعولة بعد الفسخ کما هو واضح لا سترة فیه و کلّما نتأمل فی عدم جریان الاستصحاب فی الأحکام یزداد لنا وضوحا.

و علی مسلکنا هذا فینحصر الجواب عن هذا الاشکال بما حقّقناه فی محلّه من أصالة العدم الأزلی و توضیح ذلک انا إذا شککنا فی العقد الذی وقع فی الخارج أنه من القسم الجائز أو من القسم اللازم فنقول ان الأصل عدم کونه هبة مثلا لیکون للواهب حقّ الرجوع و لا یعارض هذا الأصل بأصالة عدم کونه من البیع أو الصلح أیضا و ذلک لأن الأثر أی اللزوم انّما ترتّب علی عدم کون العقد هبة لا علی إحراز

العناوین الوجودیة من الصلح و البیع فبأصالة عدم کونه هبة ینقح موضوع وجوب الوفاء بالعقد فیکون شاملا علیه أیضا.

و بعبارة اخری أن مقتض أَوْفُوا بِالْعُقُودِ هو لزوم جمیع العقود و الخارج عنه لیس الا عناوین وجودیة و إذا نفینا العنوان الوجودی القائم بالعقد الجائز عن الفرد المردد بین کونه من الجائز أو من اللازم بأصل العدم الأزلی و قلنا انه لیس بهبة مثلا یثبت موضوع وجوب الوفاء بالعقد فنحکم له باللزوم کما لا یخفی.

و علی الاجمال فعنوان العقدیة تحقق بالوجدان و عدم کونه هبة یتحقق بالأصل فیحصل موضوع وجوب الوفاء بالعقود فی الخارج فیحکم بکون الفرد المشکوک من العقد بین الجواز و اللزوم لازما هذا من جملة ثمرات القول بالعدم الأزلی.

و إذا لم نقل بهذا الأصل فلا أصل یتمسّک به لإثبات اللزوم أو الجواز فی الفرد المشکوک و علیه فتکون العین بعد رجوع المالک الأول مرددا بین کونها للمالک الأوّل علی تقدیر الهبة و بین کونها للمشتری علی تقدیر البیع و لا بدّ فی بیان حکم تلک العین فی مرحلة الترافع أو فی غیر مقام الترافع کما إذا مات المالک للعین بعد نقله الی شخص آخر و شک فی أن ما أوجده بیع أو هبة و فسخت الورثة فإن کان بیعا فیطالب الورثة العین ممّن انتقل الیه الثمن و الا فنطالب نفس العین و هکذا لو نسیا المتبایعان عنوان العقد من الرجوع الی الصلح أو القرعة و الا فلا أصل هنا حتی یبین حالها.

فی بیان تعیین العقد بأنه جائز أو لازم

قوله بل یرجع فی أثر کل عقد الی ما یقتضیه الأصل بالنسبة إلیه أقول جمیع ما ذکرناه انّما یفید فی إثبات صفة اللزوم و أما تعیین

العقد بأنه جائز أو لازم حتی یترتب علیه جمیع آثار العقد اللازم فلا و علیه فلا بدّ و ان یرجع فی أثر کل عقد الی ما یقتضیه الأصل بالنسبة إلیه الا انه فیما لم تلزم مخالفة عملیّة من اجزاء الأصلین مع إجراء أصالة اللزوم و ان کان کلام المصنف مطلقا من هذه الجهة حیث حکم بالبراءة تارة و بالضمان اخری و لم یتعرّض لصورة لزوم المخالفة القطعیّة.

و لکن لا بدّ فی فرض لزوم المخالفة القطعیّة من اجراء قواعد العلم الإجمالی مثلا إذا شککنا فی کون العقد هبة أو بیعا و لم یتصرف من انتقل الیه العین فیها و ترجع مالک العین و فسخ العقد فإنه ان کان العقد هبة تنفسخ بالفسخ و ترجع العین الی مالکها الأوّل و ان کان بیعا لا یؤثر الفسخ و حینئذ لا یمکن الرجوع فی ضمان المشتری لو کان المحقق بیعا و ضمان الموهوب له علی تقدیر کون المحقق هبة أن یرجع الی البراءة کما هو ظاهر کلام المصنف بل یحصل العلم الإجمالی بأنه امّا أن المالک الأول مستحق للعین علی تقدیر کون العقد هبة أو مستحق للثمن علی تقدیر کونه عقد فلا بدّ حینئذ من اجراء قواعد العلم الإجمالی و الا فیلزم من إجراء الأصل مخالفة قطعیة

القول فی أقسام الخیار

اشارة

(فی خیار المجلس) قوله قدّس سرّه

الأوّل فی خیار المجلس

اشارة

أقول ذکر المصنّف أن الخیارات کثیرة و قد أنها ها بعضهم إلی السبعة و بعضهم إلی أزید من ذلک بل المذکور فی اللمعة أربعة عشرة مع عدم ذکر بعضها و لکن المناسب جعلها سبعة لأن البقیة تندرج فی خیار الشرط و یقع الکلام فعلا فی خیار المجلس و إضافته إلی المجلس من جهة الغلبة

کما ذکره المصنف لعدم اختصاص ثبوته بالمجلس بل یثبت فی حال قیام المتعاملین أیضا بل لا یختص بالمکان الذی یوقع فیه البیع کما ذکره المصنف بل یثبت هذا الخیار فی حال مشیهم أیضا کما إذا تعاملا فی مکان ثمّ مشیا و لکن لم یفترقا حال المشی فإنه ح أیضا یثبت الخیار.

و بعبارة اخری أن غایة هذا الخیار و هو الافتراق فما لم یتحقق فی الخارج فلا وجه لسقوطه و لو سمی هذا الخیار بخیار الاجتماع کان حسنا موافقا للاخبار،و لا شبهة و لا خلاف فی ثبوت هذا الخیار للمتبایعین بین الإمامیة و النصوص به مستفیضة ففی بعضها البیعان بالخیار ما لم یفترقا و فی بعضها التاجر بالخیار و أما الموثق الحاکی لقول امام علیه السلام إذا صفق الرّجل علی البیع فقد وجب فذکر المصنف أنه اما مطروح و ان کان موثقا لکونه منافیا للضرورة و الاخبار المستفیضة أو یحمل علی التقیة أو یؤل و لکن الظاهر أنه لا یحتاج علی التأویل و لا علی الطرح أو الحمل علی التقیة بل هو وارد علی طبق القاعدة و ذلک لان التصفیق هو ضرب احدی الیدین علی الآخر و هو کنایة عن اللزوم و بهذا فسر فی اللغة و علی هذا فقوله(علیه السلام)إذا صفق الرّجل علی البیع کنایة عن إلزام البیع بإسقاط الخیار و من الواضح أن لزوم البیع بإسقاط خیار المجلس موافق القاعدة فلا نحتاج الی طرح الموثقة أو تأویلها.

قوله مسألة لا إشکال فی ثبوته للمتبایعین إذا کان اصیلین

اشارة

أقول لا شبهة فی ثبوته للمتبایعین و للموکلین فی الجملة و انّما الکلام فی ثبوته لهم علی وجه الإطلاق

و یقع الکلام أولا فی ثبوته للوکیل

و تفصیل الکلام فیه أن الوکیل علی ثلثة أقسام الأوّل ان یکون وکیلا فی إجراء الصیغة فقط من غیر أن یکون له حق التصرّف فی جهة من جهات العوضین کما هو المرسوم فی إجراء عقد النکاح و إجراء صیغة البیوع الخطیرة کثیرا حیث یوکلون أحدا فی إجراء الصیغة بحیث لیس له شأن من ذلک المعاملة الاّ ان یکون کلسان الوکیل فقط و لا یکون وکیلا فی أزید من مجرّد کونه آلة لإجراء العقد فقط کما هو واضح.

الثانی أن یکون وکیلا مفوضا فی أمر البیع الی أن یتم و تتحقق المعاملة فی الخارج و لا یکون وکیلا بعد ذلک بل ینتهی أمد وکالته بعد تمامیّة البیع و وجوده فی صفحة الوجود کأکثر الدلالین.

الثالث أن یکون وکیلا مفوضا حتی بعد تمامیّة البیع بان کان له التصرّف فی العوضین و کان مسلّطا علی قلبه و انقلابه بأنحاء التّصرّفات و التقلّبات من البیع ثانیا أو الإیجار أو غیرهما من التصرّفات الخارجیة و الاعتباریة و هذا کعامل المضاربة فإنّه وکیل مفوض علی وجه الإطلاق بعد البیع و قبله و بعبارة اخری أن یکون وکیلا فی التجارة بأی نحو کان.

أما القسم الأول فظاهر الحدائق ثبوته للوکیلین فی إجراء الصیغة بل یظهر منه تعمیم الحکم لصورة منع الموکل بزعم أن الخیار حق ثبت للعاقد بمجرد إجرائه العقد فلا یبطل بمنع المالک

و لکن المشهور عدم

ثبوت الخیار له فما اختاره المصنف

و استدل علیه بوجوه

الأوّل:أن

أدلة الخیار منصرفة عن الوکیل فی إجراء الصیغة

لأن المتبادر من النص غیره.

و فیه نمنع الانصراف إذا لا نجد منشأ لذلک فان منشئه ان کان هو المادة فلا شبهة أنها صادقة علیه أیضا لما عرفت فی أوّل البیع

أن البیع هو مبادلة مال بمال فلا شبهة فی صدق هذا المفهوم علیه إذ لم یقید هذا بکون المال للبائع بحیث یکون التبدیل بین ماله و مال شخص أخر ضرورة عدم اعتباره فی مفهوم البیع بوجه أصل و لذا لم یستشکل أحد فی صحة بیع الولی مال المولّی علیه مع أن المال لیس للبائع و کک فی صحة بیع الوقف و بیع ثمرته و کک فی صحة بیع الوکیل المفوض مع أن المال فی تلک الموارد لیس للبائع و من الضروری أنه لا یشک أحد فی صدق البائع علی الأشخاص المتصدین للبیوع المذکورة و علی الاجمال لا وجه لدعوی انصراف مادة البیع الی غیر الوکیل فی إجراء الصیغة.

و ان کان منشأ الانصراف دعوی انصراف هیئة البیع الذی هو الفعل عن الوکیل فی إجراء الصیغة ففیه أن الهیئة لا تدل علی أزید من انتساب المادة إلی ذاتها و أما دلالتها علی خصوصیة أخری فلا کما لا یخفی.

الثانی أن حکمة ثبوت خیار المجلس هو إرفاق المالک

لکی یتروی و یلاحظ صلاحه حتی یختار ما هو الأصلح لحاله أو الفسخ أم الإمضاء و من البدیهی أن هذه الحکمة غیر جاریة فی الوکیل المذکور و الحکمة و ان لم تکن مطردة و لکن نعلم بأن جعل هذا الخیار شرعا لیس لمن له اختیار البیع بلا موجب.

و فیه انها لا تزید عن العلّة المستنبطة و قد حقق فی محله أنها لیست بحجة و انّما هی من القیام الذی یحرم العمل به نعم لو کانت علیة منصوصة لزم العمل بها قطعا فلا تکون مانعة عن شمول الإطلاقات للوکیل فی إجراء الصیغة أیضا،علی أنها غیر داریة فی جمیع الموارد

کما إذا کان إبقاء البیع أصلح لهم بأن باع ما یحازی بدینار بخمسین دینارا مع علم المشتری بالغبن فإنه لا شبهة أن إبقاء البیع علی حاله و عدم فسخه أصلح لحال البائع من الفسخ و مع ذلک فله خیار المجلس و علی الجملة فلا وجه لرفع الید عن المطلقات و عن شمولها للوکیل المذکور بمثل هذه الحکمة العلیة نعم لهذه الحکمة وجه فیما کان دلیل الخیار هو قاعدة نفی الضرر و نحوها کما إذا فرضنا أن دلیل خیار الغبن هو دلیل نفی الضرر فإنها تقتضی ثبوته للمالک فقط لا لمجری الصیغة.

الثالث أن بعض أدلة خیار المجلس قد تقارن بخیار الحیوان

و کونه مجعولا للبائع

و من الواضح أن خیار الحیوان مجعول للمالک فاتحاد السیاق یقتض أن یکون خیار المجلس أیضا کذلک.

و لیس هذا من باب حمل المطلقات الواردة فی جعل خیار المجلس بلا تقارن بجعل خیار الحیوان علی المقید حتی یقال أنه لا یجری فی الأحکام الانحلالیة کقوله أکرم العلماء و أکرم زید العالم لعدم التنافی بل من جهة عدم الإطلاق للأخیار المطلقة لأن الموضوع فیها من کان له خیار الحیوان أعنی المالک و بعبارة أخری نستکشف من تقارن خیار المجلس بخیار الحیوان أن موضوع خیار المجلس من کان له خیار الحیوان فأی ربط لذلک بحمل المطلق علی المقید.

و فیه أن هذا من العجائب فإنه لا ربط لخیار الحیوان بخیار المجلس أصلا فإن الموضوع فی خیار الحیوان هو عنوان المالک لقوله(علیه السلام) و صاحب الحیوان بالخیار الی ثلثة أیام و موضوع خیار المجلس هو عنوان البیع و أی ربط لأحدهما بالآخر و مجرّد ذکرهما فی روایة واحدة لا یقتض

اتحاد الموضوع فهل یتوهم أحد أنه لو ذکر فی روایة أن خیار الحیوان ثابت لابن البائع أو أخیه و قد ذکر فیها أیضا البیعان بالخیار فهل یتوهم أن موضوع خیار المجلس أیضا هو ابن البائع باتحاد السیاق.

و من هنا ظهر الجواب من قوله مضافا الی أدلة سائر الخیارات فان القول بثبوتها لموقع الصیغة لا ینبغی من الفقیه فتحصل أنه لا یمکن رفع الید عن الإطلاقات بمثل هذه الوجوه.

و الرابع ما هو العمدة و حاصلة أن المستفاد من أدلة هذا الخیار

أنه حق و سلطنة

انما ثبت لکل من المتعاقدین علی ما انتقل الی الآخر بأن یرجعه الی ملکه و یتملکه جدیدا بالفسخ بعد الفراغ عن تسلطه علی ما انتقل إلیه بأن یتصرف فیه کیف یشاء و من الواضح أن الوکیل فی إجراء العقد لیس له التسلط علی التصرّفات فیما انتقل إلی البائع أو المشتری فلیس له التسلط علی ما انتقل من أحدهما إلی الآخر بأن یرجعه بالفسخ.

و من هنا لا یثبت بأدلة خیار المجلس هذا التسلط لو لم یکن مفروغا عنه فی الخارج فإنه لا یمکن التمسک بإطلاق قولهم علیهم السلام البیعان بالخیار ما لم یفترقا لإثبات التسلط علی إرجاع العین من الشخص الآخر بالفسخ أ لا تری أنه أو شک المشتری فی کون المبیع ممّن ینعتق علیه لقرابة فلا یجوز أن یتمسّک بأدلة خیار المجلس لإثبات السّلطنة و کک لو نذر أن یعتقه أو یصرف المبیع فی محلّ خاصّ فلیس له أن یتمسک لرفع الوجوب و جواز الرجوع بأدلة الخیار.

و فیه أن هذا الوجه بظاهره لا یترقّب صدوره من المصنّف لکونه منافیا لمبناه فإنه التزم بکون مورد الخیار هو العقد دون العین

بمعنی أن معنی الخیار هو فسخ العقد لا استرداد العین ابتداء نعم لازم فسخ العقد هو استرجاع العین کما هو واضح.

و أما ما ذکره من الأمثلة فأجنبی عن المقام أما ما ذکره من النذر فان مقتضی الإطلاقات هو ثبوت الخیار حتی فیما کان المبیع منذورا لأن یصرف فی مورد خاص غایة الأمر ان اعمال الخیار و إرجاع العین الموجب لانهدام العمل بالنذر فعل محرم فیکون مخالفة لحکم تکلیفی و أما عدم ثبوت الخیار هنا و عدم جواز التمسّک بالمطلقات فیه فخال عن الوجه.

و أما ما ذکره من مسألة کون المبیع ممّن ینعتق علیه فأیضا لا محذور فی ثبوت الخیار هنا غایة الأمر لا یرد العبد إلی البائع لعدم جواز صیرورة الحر عبدا بل یرد بدله الیه و علی الجملة فمثل هذه الأمثلة لا تکون مانعة عن التمسّک بإطلاق أدلة خیار المجلس کما هو واضح.

و حاصل الکلام أنه استدل المصنف علی عدم ثبوت خیار المجلس للوکیل فی إجراء الصّیغة بوجوه قد عرفتها مع جوابها و عمدتها وجهان الأول ما أشار إلیه بقوله مضافا الی ملاحظة بعض أخبار هذا الخیار المقرون فیه بینه و بین خیار الحیوان الذی لا یرضی الفقیه بالتزام ثبوته للوکیل فی إجراء الصیغة أقول حاصل کلامه أن بعض اخبار خیار المجلس قد تقارن بخیار الحیوان کقوله(علیه السلام)فی الصحیحة فی جواب السائل ما الشرط فی الحیوان قال:ثلثة أیام و قال:ما الشرط فی غیر الحیوان قال(علیه السلام):البیعان بالخیار ما لم یفترقا و هذه الروایة و ان کانت مطلقة و غیر مقیدة بکون من له الخیار فی بیع الحیوان هو

صاحب الحیوان فقط کما أن ثبوت خیار المجلس للبیع أیضا مطلق من غیر أن یکون مقیدا بثبوته للمالک أو الموکل أو لهما و لکن ورد فی روایة أخری أیضا معتبرة أن صاحب الحیوان بالخیار الی ثلثة أیام حیث ثبت الحکم لخصوص صاحب الحیوان فقط و بحسب القواعد و ان لم یکن بینهما تناف و تعاند لیلزم منه حمل المطلق علی المقیّد لکون کل منهما مثبتین و لکن نعلم من الخارج علما جزمیا أن موضوع الحکم فی کلتا الروایتین هو شیء واحد و أن قوله علیه السلام صاحب الحیوان بالخیار الی ثلثة أیام فی مقام التحدید فبمقتضی هذه المقدمة الخارجیة نحمل المطلق علی المقیّد و نلتزم بثبوته لخصوص المالک و ان کانت الروایة المطلقة مع قطع النظر عن الروایة المقیدة تقتض ثبوت خیار الحیوان لمطلق البائع و ان کان غیر المالک و علی هذا فاتّحاد السیاق یقتضی أن لا یثبت خیار المجلس أیضا لغیر المالک.

و فیه أن اختصاص خیار الحیوان لصاحب الحیوان لا یقتض اختصاص خیار المجلس به و الوجه فیه أن البیعان أو المتبایعان و ان استعملا فی خیاری المجلس و الحیوان فی معنی واحد و لم یختلف المستعمل فیه فیهما و لم یرد منهما المالک بل عنوان المتبایعان بحیث لو کنا و هاتان العبارتان لقلنا بثبوت کلا الخیارین لعنوان البیّع و المتبایع و لکن اختلفت الإرادة الجدیة بالنسبة إلی خیار المجلس و خیار الحیوان حیث أرید من البیعان و المتبایعان المذکورین فی أدلة خیار المجلس عنوان البیّع و المتبایع الشامل للوکیل و الموکل معا و أرید منهما فی خیار الحیوان المالک و صاحب الحیوان من غیر تخلف فی الإرادة الاستعمالیة،و الدلیل علی هذا التقیید هو القرینة

الخارجیة حیث علم من الخارج أن قوله(علیه السلام)صاحب الحیوان بالخیار وارد مورد التحدید و أن الموضوع فی قوله انّ البیعان بالخیار فی الحیوان الی ثلثة أیام و الشرط فیه هذا هو الموضوع فی قوله صاحب الحیوان بالخیار فقهرا یقید الحکم بتقید الموضوع و من الواضح أنه لا بعد فی اختلاف الإرادة الجدیة بالنسبة إلی حکمین الثابتین بعبارة واحدة و باستعمال واحدة أی بأن یکون الاستعمال فی أحدهما علی نسق الاستعمال فی الآخر و نظیر ذلک ما إذا قال الخمر حرام و نجس و یحرم بیعها و إمساکها و جمیع التقلب فیها ثمّ ثبت التقیید فی أحدهما و قال یجوز بیعها من الکافر فهل فیه محذور عقلا أو شرعا أو عرفا و کذلک فی جمیع المقامات و السّر فی ذلک ما قلنا من جواز اختلاف الإرادة الجدیة فی الحکمین الثابتین علی موضوع واحد بحیث یکون فی أحدهما مطلقا و فی الآخر مقیدا و یکون الموضوع أیضا مطلقا و مقیدا و یتعدّد الموضوع بذلک الاختلاف و ان کانت الإرادة الاستعمالیّة متحدة فی کلیهما و ذلک لأن التقیید انّما یثبت من الخارج و علی الاجمال ثبوت خیار الحیوان لصاحبه لا یدل علی ثبوت خیار المجلس للمالک فإن قرینة الاختصاص موجودة فی الأوّل دون الثانی و من هنا ظهر أن خیار الحیوان مختص بالصاحب الحیوان و لم یثبت للمتابعین مع أن خیار المجلس ثابت لهما و ان قلنا بعدم ثبوته للوکیلین فی إجراء الصیغة مع اتحاد السیاق یقتضی اختصاص خیار المجلس أیضا بواحد منهما.

علی أنه لو کان مقتضی السیاق اختصاص خیار المجلس بمن له خیار الحیوان لزم له الالتزام بعدم ثبوت خیار المجلس للوکیل

المفوض أیضا مع أنه لم یستشکل احد حتی هو قدّس سرّه کما سیأتی.

و أما الوجه الثانی فحاصله أن خیار المجلس انما ثبت للمتبایعین

بعد الفراغ عن جواز تصرف کل منهما فیما انتقل الی نفسه

و قد أثبتت أدلة الخیار المجلس لمن له هذا الشأن و من الواضح أن الوکیل فی إجراء الصیغة لیس له ذلک و لا یجوز له التصرّف فی شیء من العوضین من قبل الموکل.

و من هنا لو شک البائع أن المبیع هل هو ممّن ینعتق علیه أو یجب صرفه فی نفقة من یجب إنفاقه أو یجب عتقه لنذر و نحوه لا یجوز أن یتمسّک بأدلة الخیار فیحکم بعدم الوجوب لأن الحکم لا یثبت الموضوع لنفسه و قد عرفت أنها تثبت الخیار فی فرض تمکن ذی الخیار من التصرف فی المال الذی انتقل إلی ذی الخیار و هذا المعنی موضوع للخیار و مشکوک فیه فلا یمکن إثبات الموضوع بذلک.

و یرد علی ما ذکره أصلا و فرعا.

أما الأصل

مضافا الی أن ما ذکره خلاف ظواهر الأدلة أنه مخالف لمسلکه فإنّه ذکر فی مواضع متعددة من کتابه أن الخیار انّما یتعلّق بالعقد دون العین الخارجی و لذا لا یدور الخیار وجودا و عدما مدار بقاء العین و عدمه بل یجوز اعماله لذی الخیار حتی مع تلف العین و قد تقدم منه قدّس سرّه فی بعض تنبیهات المعاطاة أن الجواز الثابت فیها غیر الجواز الثابت فی غیرها بالخیار فان متعلّق الجواز فی المعاطاة هو العین فلکل من المتبایعین ردّ العین و لذا سقط مع التصرف کما قیل و لکن جواز الفسخ فی العقد الخیاری متعلق بالعقد و لذا یبقی مع التلف أیضا.و أیضا ذکر فی تعریف الخیار أنه

ملک فسخ العقد و قد کرر ذکر ذلک فی خلال کلماته کثیرا فلا وجه لجعل متعلق الخیار هو العوضین.

و أما الفرع

الذی رتبه علی الأصل المذکور فقد ظهر جوابه فما ذکرناه فان متعلق الخیار هو العقد فهو لا یرتبط بحکم آخر ثابت للعین المبیعة و لا مساس لأحدهما بالآخر أصلا فله ای لذی الخیار أن یفسخ العقد فی الموارد المذکورة و بعده یتبع فی کل مورد حکمه علی ما تقتضیه القواعد الشرعیة فإن کان فیه ما یرفع التکلیف المشکوک فیها و الا فلا بد من الامتثال.

مثلا لو اشتری عبدا و شک فی قرابته و أنه هل ممّن ینعتق علی البائع أم لا فیجوز أن یتمسک بأصالة عدم النسبة بینه و بین العبد و یرده الی مالکه الأول بعد فسخ العقد و ان علم بکونه ممّن ینعتق علیه فحینئذ ینعتق بمجرّد البیع و بما عرفت أن الفسخ لا یتوقف علی بقاء العین و لما عرفت ان الخیار متعلق بالعین فیجوز له الفسخ و یعطی بدل العبد علی مالکه و أما إذا کان المبیع ممّن یجب عتقه لنذر فإذا لم یعتقه فعل حراما فهو لا یزاحم و لا یعارض بأدلة الخیار لعدم تعلقه بالعین حتی یصحّ التمانع بینهما و هکذا إذا کان المبیع ممّا یجب صرفه فی نفقة من یجب إنفاقه علیه فان فی شیء من المذکورات لا یلزم ما ذکره المصنف فجواز التصرف فی المبیع لیس موضوعات لأدلة الخیار أصلا و لا له مساس بأصل الخیار بوجه نعم لو کان الخیار منعلقا بالعین لکان لهذا البحث مجال واسع.

و قد ذکر شیخنا الأستاد هنا وجها آخر و جعله محتمل کلام المصنف و حاصله أن موضوع خیار المجلس هو الذی یکون مالکا لالتزام

نفسه بحیث له أن یبقیه و له أن یرفعه بالإقالة إذا رضی الطرف الآخر بذلک و بعد الفراغ عن سلطنة کل من المتبایعین علی ذلک یثبت له الخیار و جواز الفسخ فجواز الفسخ لهما متوقف علی إمکان الإقالة لهما و حیث ان الوکیل فی إجراء الصیغة لیس له ذلک فإنه لا یقدر علی حل العقد بالإقالة فلا یثبت جواز الفسخ بخیار المجلس أیضا.

و فیه أولا النقض بالنکاح حیث أن الخیار لأجل العیوب المعلومة ثابت فیه و لکن لا تجوز الإقالة للزوجین فلا وجه لجعل ثبوت الخیار متوقفا علی جواز الإقالة.

و ثانیا بالحل بان یقال ان کان نظره الی توقف الفسخ بالإقالة حقیقة و أنه لا یؤثر الفسخ فی مورد لا اقالة فیه ففیه أن العقد شیء واحد و انّما حصل بالالتزامین من الطرفین نظیر الحبلین المشدود أحدهما بالأخر فإنّه صار حبلا واحدا و هذا الشیء الواحد و ان کان فی حصوله متوقفا علی التزامین من شخصین و لکن فی مقام الانحلال ینحل بانحلال من الطرفین کما فی الإقالة و من طرف واحد کما فی الفسخ و قد عرفت سابقا ان إمضاء أحدهما العقد لا یستلزم الإمضاء و الالتزام من الطرف الآخر و لکن الفسخ من طرف یستلزم الفسخ من الطرفین لانه لا یبقی مجالا للوفاء و الوجه فیه أن الفسخ هو الحل و یعبر فی لغة الفارس بکلمة(وا کردن و باز نمودن)و هذا المعنی شیء واحد و معنی بسیط لا یعقل أن یحصل من طرف و لم یحصل من طرف آخر بل إذا تحقق الحل تحقق من الطرفین.

و بالجملة العقد هو الالتزام من الطرفین نظیر البیعة و ضم احدی الیدین بالأخری و هذا لا یتحقق حصولا الا من الطرفین و

لکن انحلاله لا یتوقف علیهما بل یحصل بحل واحد و قد یکون ذلک هو الإقالة ای المراضاة بالحل من الطرفین و قد یکون بالفسخ و لا یعقل تحقق من طرف و توقفه علی أن یتحقق من الآخر و لیس الفسخ فی طول الإقالة و لا متوقفا علیها و لا أن بینهما تلازم بل قد یتحقق أحدهما بدون الآخر و قد یجتمعان ففی النکاح یتحقق الفسخ دون الإقالة و بعد سقوط جمیع الخیارات فی العقود اللازمة یتحقق الإقالة دون الفسخ و فی البیوع الخیاریة یمکن الفسخ بکل من الإقالة و الفسخ.

فلا معنی لهذا الوجه أیضا و ان کان نظره الانصراف و ان أدلة الخیار منصرفة الی هذا القسم فلا تثبت الخیار لغیر ذلک فله وجه و لکن عرفت جوابه من أنه لا منشأ للانصراف أیضا.

و ذکر بعض مشایخنا المحققین من أن الوکیل فی إجراء الصیغة فقط نادر فی باب المعاملات جدا لأنه لا یکون إلا فی غیر العربی مع لحاظ صدور البیع عن صیغة لا عن التعاطی لترتیب آثار البیع بالصیغة و علی هذا ینصرف دلیل الخیار الی غیر الوکیل فی إجراء الصیغة لکون ذلک للغیر غالبا من حیث الموجود و فیه أولا أن غلبه الوجود لا توجب الانصراف و قد اعترف هو بذلک مرارا عدیدة فی کلماته السابقة و ثانیا أن الوکیل فی إجراء الصیغة و ان کان قلیلا بالنسبة إلی غیره و لکنه کثیر فی نفسه کما هو المتعارف فی النکاح فان المتعارف فیه کون العاقد غیر الزوجین و فی البیع أن التوکیل فی إجراء الصیغة خصوصا فی البیوع الخطیرة کثیر جدا.

فتحصل أن عمدة الوجه لعدم ثبوت الخیار للوکیل فی إجراء الصیغة هو ما ذکره المصنف قدّس سرّه من کونه موقوفا علی جواز تصرف کل من المتبایعین فیما انتقل الیه و ما ذکره شیخنا الأستاذ من توقف الفسخ علی الإقالة و قد عرفت أن ما افاده المصنف لا دلیل علیه فی نفسه و أنه مخالف لمذهبه و ما أفاده الأستاذ مضافا الی عدم الدلیل علیه و بطلانه فی نفسه و الجواب الحلّی عنه انّه منقوض بباب النکاح فإنه ثبت الخیار فیه و لم یتوقف علی الإقالة لعدم جریانها فی النکاح.

ثم انّ لشیخنا الأستاذ وجه آخر فی المقام و حاصله أن أدلة الخیار انما أثبتت سلطنة علی الفسخ لمن هو مأمور بالوفاء بالعقد و من الواضح أن الوکیل فی إجراء الصیغة لم یشمله دلیل الوفاء بالعقد و بعبارة أخری أن أدلة الخیار انّما هی مخصصّة لقوله تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و حیث أن الآیة لم تشمل الوکیل فی إجراء الصیغة و لم یکن هو مأمورا بالوفاء بالعقد فیکون دلیل التخصص أیضا غیر شامل له.

و فیه أن هذا الوجه لا بأس به بناء علی ما ذکره المصنف قدّس سرّه فی معنی الوفاء حیث جعل الأمر ظاهرا فی الوجوب التکلیفی بالذی یدلّ علی اللزوم بالدلالة الالتزامیة فإن لقائل أن یقول أن وجوب الوفاء انّما هو حکم ثابت علی ذمة الملاک أو من یقوم مقامهم و أما الوکیل فی مجرّد إجراء الصیغة فلیس مأمورا بذلک فإنه من الأوّل لم یجز له التصرّف فی المبیع و لا فی الثمن و کک فی حال العقد و بعده فلا معنی لان یقال یحرم علیک التصرّف فی العوضین لیکون هذا الحکم شاملا لما بعد الفسخ أیضا حتی یتمسّک به لإثبات اللزوم.

و أما بناء علی ما ذکرناه من دلالة الآیة علی اللزوم بالمطابقة و کونها إرشادا إلی لزوم العقود من غیر أن تدلّ علی حکم التکلیفی فلا مانع من شمولها علی الوکیل فی إجراء الصیغة أیضا فإنه لیس له فسخ العقد بعد إیجاده کما لا یخفی لما عرفت أن الآیة ناظرة الی أن کل من أوجد عقدا یجب علیه الوفاء به و من جملة الموجدین للعقد هو الوکیل فی إجراء الصیغة کما هو واضح فهذا الوجه أیضا لا یتم و التحقیق أن یقال انّ الوکیل فی مجرّد إجراء الصیغة و ان صدق علیه البائع و لکن ما دلّ علی ثبوت خیار المجلس انّما هو ناظر الی ثبوته للبیّع الذی کان أو البیع بیده و هو المالک أو من یقوم مقامه و ذلک لأن أحل اللّه البیع انّما هو ناظرا إلی إمضاء البیع فیکون دالا علی حلیة البیع الصحیح و هو بیع المالک الموکل و من الواضح ان البیع من غیر المالک أو من یقوم مقامه غیر صحیح من حیث انتسابه الی المالک لا من حیث صدوره من العاقد و الوکیل فی إجراء الصیغة لیس مالکا و لا قائما مقامه فیکون خارجا عن تحت الآیة لأنه لم تمض البیع من حیث جهة الصدور أیضا و هذا لا ینافی صدق البائع علی الوکیل فی إجراء الصیغة،و علیه فأدلّة خیار المجلس انّما تثبت الخیار للبیّع فی البیع الصحیح فلا تکون شاملة للوکیل فی إجراء الصیغة.

و ثانیا أن الوجوه المذکورة حتی الوجه الذی ذکرناه و ان لم تتم فی نفسها و لا تکون دالة علی عدم ثبوت الخیار للوکیل فی إجراء الصیغة و لکنها توجب عدم تمامیة مقدمات التمسک بإطلاق قولهم علیهم السلام البیعان بالخیار.

و توضیح ذلک أن دلیل خیار المجلس من قوله(علیه السلام)المتبایعان

بالخیار و قوله البیعان بالخیار انّما یدلّ علی ثبوت الخیار لمطلق البیّع بالإطلاق دون العموم فان ما یدل علی السریان هنا هو المحلی باللام و من الواضح أن دلالة علی السریان لیس بالوضع بل بمقدّمات الحکمة فالوجوه المذکورة توجب الشک فی التمسک بالوضع بل و تمامیّة مقدماته و علی الاجمال لا نطمئن بشمول أدلة خیار المجلس للوکیل فی إجراء الصیغة فلا أقل من الشک علی أنه لو کان مجرّد إجراء الصیغة موجبة لثبوت الخیار للمجری لها فکان ثابتا للفضولی أیضا بل أولی مع أنه لم یقل به احد فتحصل أنه لا یکون للوکیل فی إجراء الصیغة خیار المجلس.

و أما الوکیل المفوض فلا شبهة فی ثبوت الخیار له لکونه بیّعا حقیقة و ان أمر البیع بیده نظیره الأولیاء للأطفال و المجانین و غیرهما کما لا یخفی و هذا کعامل القراض و نحوه.

و أما الوکیل المفوض فی الشراء فقط أو فی البیع فقط من غیر أن یکون وکیلا مفوضا فی مطلق التصرف و لا أن تکون وکالته منحصرة فی إجراء العقد فقط بل واسطة بین الشقین فذکر المصنف(ره)أن خیار المجلس لا یثبت لهذا القسم من الوکیل أیضا لأنا ذکرنا أن المیزان فی ثبوت الخیار هو کون ذی الخیار متمکنا من التصرف فیما انتقل الیه قبل ثبوت حق الفسخ له و من الواضح أن الوکیل فی أمر البیع فقط أو أمر الشراء فقط لیس متمکنا من التصرف فیما انتقل إلی البائع المالک أو المشتری المالک لتمامیّة أمد وکالته بعد البیع و الشّراء فیکون خارجا عن موضوع خیار المجلس و تبعه شیخنا الأستاذ علی الوجه الذی تقدّم

بیانه فی القسم الأوّل من الوکالة و لکن عرفت عدم تمامیّتها بوجه.

و أما بقیة الوجوه لا تجری هنا حتی ما ذکرناه من الوجهین لکونه أی هذا القسم من الوکیل بیّعا حقیقة فلا وجه لدعوی الانصراف أو غیره من الوجوه.

و الظاهر هو ثبوت الخیار لمثل هذا الوکیل لأن أمد وکالته و أن کان یتم بتمامیة البیع أو الشراء و لکن ثبوت الخیار للمتبایعین لا یدور مدار عنوان الوکالة بقاء بل المناط فی تحقق الخیار هو صدق البیّع و من الواضح أن الوکیل المفوض فی البیع أو الشّراء بیّع و ان خلص أمد وکالته بعد البیع أو الشراء فنتمسک بإطلاق البیّعان بالخیار فنحکم بثبوت الخیار له و ان منعه المالک عن الفسخ فکونه وکیلا مفوضا عند البیّع أو الشراء و صدق عنوان البیّع علیه فی تلک الحالة واسطة لثبوت الخیار له حتی بعد تمامیة وکالته.

و أما الفضولیین فلا شبهة فی ثبوت خیار المجلس لهما لما عرفت أنه انما ثبت لمن کان البیع مستندا الیه و کان أمر البیع بیده و أنه من لوازم البیع الصحیح و قلنا أن بیع غیر المالک لیس بصحیح فان الممضی بقوله تعالی أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ هو جهة انتساب البیع الی المالک لا من حیث صدوره من العاقد و من البدیهی أن الفضولی أجنبی عن هذه المزایا و ان صدق علیه عنوان البیّع بل هو مجرّد إله فی إنشاء البیع کالوکیل فی إجراء الصیغة و أنه کلسان الموکل و الأصیل فلا وجه لثبوت الخیار للفضولیین أیضا.

کان الکلام فی ثبوت خیار المجلس للوکیل و عدم ثبوته له و قلنا أنه لا یثبت للوکیل فی إجراء العقد فقط لأحد الأمرین المتقدّمین.

و أما الوکیل المفوّض فلا شبهة فی ثبوت الخیار له فإنه لا شبهة فی صدق البیّع علیه و أن أمر البیع بیده و لا یجری فیه شیء من الوجوه المانعة عن ثبوت خیار المجلس للوکیل فی إجراء الصیغة غیر ما ذکره المصنف(ره)من أن مقتض اقتران خیار المجلس فی بعض الروایات بخیار الحیوان یقتضی عدم ثبوت خیار المجلس لغیر المالک کما هو الشأن فی خیار الحیوان فاتحاد السیاق یقتض أن یثبت خیار المجلس لمن ثبت له خیار الحیوان دون غیره و ان کان وکیلا مفوضا و لا یکون له خیار المجلس بما أنه بائع و أما ثبوته له بما انه وکیل مفوض من قبل المالک و أن جمیع أموره فی یده حتی أمر المعاملات من الفسخ و الإمضاء فإن ذلک من جهة کونه وکیلا مفوضا لا من جهة کونه بائعا.

و علی الجملة فلازم کلام المصنف من تخصیص موضوع خیار المجلس بمن له خیار الحیوان هو عدم ثبوته للوکیل المفوض أیضا بما من المتبایعین و من البیّع لا بما هو وکیل من قبل البائع و یفسخ البیع أو یمضه بأمر الموکل و توکیله کما هو واضح.

بعبارة أخری هذا نقض علی المصنف حیث التزم بعدم ثبوت خیار المجلس للوکیل فی إجراء الصیغة من جهة اختصاصه بمن له خیار الحیوان و مع ذلک التزم بثبوته للوکیل المفوّض مع أنه لم یثبت له خیار الحیوان.

و لکن قد عرفت أن مجرّد ذکر خیار الحیوان فیما ذکر فیه خیار المجلس لا یقتضی الاتحاد من جمیع الجهات و علی الاجمال فلا شبهة فی ثبوت هذا الخیار للوکیل المفوّض بل هو کالولی فإن معنی الوکالة کما ذکروا تفویض الأمر إلی الوکیل و جعله مسلطا علی ما وکل لأجله

نظیر السلطنة المجعولة للأولیاء غایته أن سلطنة الأولیاء من قبل اللّه تعالی و سلطنة الوکلاء من قبل الموکلین و لیس الأمر کذلک فی الوکیل فی إجراء الصیغة.

و أما الوکیل فی أمر البیع أو الشّراء فقط بحیث یکون وکیلا مفوّضا فی جهة خاصة فقط و ینتهی أمد وکالته بعد البیع فهو واسطة بین الوکیلین المتقدمین و هو من جهة یشبهه الوکیل فی إجراء الصیغة و من جهة یشبهه الوکیل المفوّض أما من حیث انه شبیه بالوکیل المفوّض من جهة کونه مستقلا فی أمر البیع أو الشراء و من حیث أنه شبیه بالوکیل فی إجراء الصیغة هو تمامیة أمد الخیار بتمامیة العقد کما أن الوکیل فی إجراء العقد کک و أما الوجوه التی ذکروها فی عدم جریان الخیار للوکیل فی إجراء الصیغة فبعضها لا یجری فی المقام کدعوی انصراف البیّع أو المتبایع عن هذا القسم من الوکیل فإنه بیع حقیقة و أما ما ذکروا من أن جعل الخیار الی خیار المجلس إرفاق للمالک فلا یجری فی حق الوکیل فهو جار فی المقام و لکن قد عرفت عدم تمامیته و هذا لا یجری فی المفوّض بالمعنی الأول فإنه لا بدّ و ان یلاحظ مصلحة المالک و کک یجری فی المقام ما ذکره المصنف من أن هذا الخیار انّما جعل لمن یکون قادرا علی الرّد و الوکیل المجری للصیغة و کک الوکیل فی البیع و الشّراء لیس قادرا علی رد العین و کک ما ذکره شیخنا الأستاذ من خیار المجلس مجعول لمن یکون قادرا علی الإقالة فإن من الواضح أن هذا الوکیل أیضا کالقسم الأوّل من الوکیل لا یقدر علی الإقالة إذا رضی بها الطرف الأخر.

و لکن قد عرفت أن هذا الوجه أیضا لم یتمّ فی القسم الأوّل

فکیف فی المقام و قد عرفت أن الوجه فی عدم ثبوت هذا الخیار للوکیل فی إجراء الصیغة فقط هو أحد الأمرین المذکورین و هما أیضا لا یجریان فی المقام و اذن فلا مانع من ثبوت خیار المجلس هنا لا طلاق قوله علیه السلام المتبایعان أو البیّعان بالخیار ما لم یفترقا لانّه لا شبهة فی صدق البیع علیه حدوثا فیکون ذلک موضوعا لثبوت الخیار له حدوثا و بقاء و ان منعه المالک عن اعمال الخیار کما ذکره صاحب الحدائق إذ لم یقید إطلاق الروایة بکون البیع هو المالک أو باقیا علی وکالته لو کان هو غیر المالک.

و علی الجملة فکونه وکیلا عند البیع أو الشراء فی أمرهما یوجب صدق البیّع علیهما و إذا صدق علیهما البیّع فی أن حدوث البیع یثبت الخیار مطلقا سواء زالت الوکالة بعد ذلک التی کانت واسطة لثبوت الخیار له أم بقیت علی حالها.و علی هذا فلیس للمصنف نفی الخیار عن مثل هذا الوکیل أیضا.

و أما ثبوته للموکل فذکر المصنف و علی المختار فهل یثبت للموکلین فیه اشکال و الظاهر أن القول بثبوت خیار المجلس للموکل و عدمه لا یتوقف علی القول بثبوته للوکیل أصلا فلا نعرف وجها صحیحا لتعلیق المصنف وقوع النزاع فی ثبوت خیار المجلس للموکل أو عدمه بثبوته للوکیل و عدمه بل کل منهما أمر مستقل و بحث خاص لا یرتبط بالآخر و قد یتوهم أن لأدلة الدالة علی ثبوت خیار المجلس للمتبایعان أو للبیّع منصرفة إلی المالک العاقد فإذا انتفی أحد الجزئین ینتفی موضوع الخیار،و أیضا قیل ان الموکل لو حلف علی أن لا یبیع داره مثلا فباعها وکیلها لم یحنث فلو کان یصدق علیه عنوان البائع لحصل الحنث.

و فیه أما دعوی الانصراف فلا وجه له لما ذکرنا أن البائع یصدق علی الوکیل فی إجراء العقد فکیف لا یصدق بالموکل فلو کان الموکل حاضرا فی مجلس العقد و وکّل أحدا فی إجراء العقد لبیع داره کما هو المتعارف فی النکاح و فی المعاملات الخطیرة حقیقة یصدق أن الموکل باع داره فلا عنایة فیه أصلا و من هنا ظهر ما عن بعض مشایخنا المحققین من استناد الانصراف الی غلبة الوجود.

و أما مسألة عدم الحنث إذا حلف الموکل أن لا یبیع داره فباع وکیله فان کان قصد الموکل حیث الحلف أن لا یبیع مباشرة فلا شبهة فی عدم حصول الحنث ببیع الوکیل قطعا و ان کان غرضه من ذلک أن لا یبیع علی وجه الإطلاق أعم من بیع نفسه و بیع وکیله بان لا یستند الیه البیع أصلا فلا شبهة حینئذ فی حصول الحنث بکل واحد من بیع وکیله و بیع نفسه لاستناد البیع الی الموکل حقیقة و ان کان المباشر له هو الوکیل نعم لو حلف مطلقا علی أن لا یبیع داره مثلا و کان غافلا عن توکیل شخص آخر فی بیع داره أو ناسیا فلا یحنث ببیع الوکیل فی تلک الحالة و ان کان صدور البیع فی حضوره أیضا لأن ظهور الحلف علی عدم البیع فی العمل الاختیاری ففی هنا غیر اختیاری لعدم التفاته بکون الوکیل فی البیع وکیلا عنه لغفلته عن ذلک فعدم الحنث من هذه الجهة و الا فصدق علیه البائع حقیقة و ان کان غافلا عن وقوع البیع.

ثمّ انه لا بدّ و أن یتکلّم فی ثبوت هذا الخیار و عدمه لأصناف الموکل فی مقابل أصناف الوکلاء علی الترتیب الذی ذکرناه فی ثبوته و عدمه لکل واحد من الوکلاء فنقول ان کان الموکل وکل أحدا فی

إجراء الصیغة فهل یثبت له الخیار أم لا فنقول تارة یکون الموکلان حاضرین فی مجلس العقد و أخری لا یکون حاضرین فی مجلس العقد و علی الثانی قد یکونان حاضرین فی مجلس واحد حین تحقق العقد بین الموکلین فی مجلس آخر و قد یکونان متفرقین.

أما الأول فلا شبهة فی ثبوت الخیار للموکلین لاستناد البیع إلیهما حقیقة و ان الوکیلان المجریان للعقد لیسا إلا کالآلة المحضة و کونهما کاللسانین للموکلین و دعوی انصراف أدلة الخیار عن المالک غیر العاقد و لذا لا یحنث لو حلف علی عدم البیّع ببیع الوکیل قد تقدّم جوابهما.

و أما إذا کان الموکلان مجتمعین فی محلّ آخر غیر مجلس العقد بان جمعتهما هیئة اجتماعیة فی محل واحد و کان بین الوکیلین و بینهما و أصل الصّوت بحیث علما بوقوع العقد فیصدق علیهما عنوان البیّع و لا یعتبر حضورهما فی مجلس العقد کما یظهر من شیخنا الأستاذ و أما الثالث بان لا تجمعهما هیئة اجتماعیة أصلا بل کانا متفرقین حال العقد فلا شبهة حینئذ فی عدم ثبوت الخیار لا للوکیل و لا للموکل أما عدم ثبوته للوکیل فقد تقدم لکونه وکیلا فی إجراء الصیغة فقط و لیس أمر البیع بیده و قد قلنا انّ الخیار انما یثبت لمن کان أمر البیع فی یده و الوکیل فی إجراء الصیغة لیس کک.

و أما عدم ثبوته للموکل فلانّ الخیار انّما یثبت للبیّعان فی حالة اجتماعهما الی أن یتفرقا و من الواضح انهما متفرّقان من الأوّل فلا یکون ثابتا لهما.

کان الکلام فی ثبوت الخیار للموکل

و قد عرفت أن الوکیل علی ثلثة أقسام الأول أن یکون وکیلا فی إجراء الصیغة فقط و حینئذ یکون أمر البیع بتمام المعنی فی ید الموکل و حینئذ قد یکون الموکلین أو أحدهما حاضرا فی مجلس العقد و أخری لا یکونان حاضرین فی مجلس العقد و علی الثانی فتارة تجمعان هیئة اجتماعیة فی مجلس آخر غیر مجلس العقد و أخری لا یجتمعان فی محل واحد بل کانا متفرقین فی الخارج.

أما الأول فلا شبهة فی ثبوت الخیار للموکلین الحاضرین فی مجلس العقد لاستناد البیع إلیهما حقیقة و توهّم انصراف البیع عنهما الی المالک العاقد فاسد کما عرفت،کما أن توهم استناد الانصراف إلی ندرة الوجود فاسد هنا أیضا و ان قلنا بصحته فی الوکیل فی إجراء الصیغة لأن هذا القسم من الموکل کثیر جدا و لا فرق فی ذلک بین کونها ملتفتین بصدور العقد و عدم التفاتهما الیه.

و أما الثانی فهو أن یکون الوکیلان مجتمعین فی مجلس آخر غیر مجلس العقد و وصل إلیهما أن الوکیلین من قبلکما علی اجراء العقد قد أوجدا العقد فإنه ح یثبت لهما الخیار بلا شبهة فإنهما حقیقة متبایعان و یصدق علیهما عنوان البیّع أو المتبایع و التاجر الواردة فی الاخبار التی جعلت بهذه العناوین موضوعة لخیار المجلس و دعوی أن ثبوت الخیار لهما مشروط بحضورهما فی مجلس العقد کما عن ظاهر شیخنا الأستاذ لا وجه له فإنّ الإطلاقات محکمة علیه.

و أما الثالث فهو أن یکونا خارجین عن مجلس العقد و کانا متفرقین فی الخارج فالظّاهر أنه لا خیار لهما ح و ذلک فان خیار

المجلس انّما هو مغیّا بغایة و هی الافتراق و من الواضح أن تلک الغایة حاصلة هنا من الأوّل فکیف یثبت لهما الخیار ح و هذا لا ینافی صدق البائع علیهما و استناد البیع إلیهما فإن مجرّد صدق البائع لا یصحّح ثبوت الخیار علیه بل لا بدّ مع ذلک من اجتماعهما فی مجلس واحد.

و بعبارة أخری الافتراق رافع لخیار المجلس حین التحقیق فلا یعقل ثبوت الحکم مع وجود الرافع من الأوّل و الا یلزم التنافی و لا یثبت للوکیل أیضا کما عرفت لکونه وکیلا فی إجراء العقد علی هذا الخیار بان فوضا أمره الی الوکیلین لیثبت لهما الخیار عن قبل الموکلین أم لا الظاهر لا فإنه لم یثبت لهما فکیف یؤکلان الغیر علی ذلک و ان فاقد الشیء لا یکون معطیا له.

و أما الوکیل المفوّض من جمیع الجهات فهل یثبت معه الخیار للموکل أم لا فهو أیضا علی ثلثة أقسام:الأوّل أن یکون الموکلان حاضرین فی مجلس العقد فهذا لا شبهة أیضا فی ثبوت الخیار لهما کما ثبت للوکیلین حینئذ فإنه یصدق علیهما البیع حقیقة کما تقدم فی القسم الأول و توهم الانصراف هنا قد تقدم جوابه کما تقدم الجواب أیضا عن انه لو حلف علی عدم البیع فبایع الوکیل لم یحنث.

و أما القسم الثانی فهو أن یکون الموکلان فی خارج مجلس العقد و لکن تجمعهما الهیئة الاجتماعیة فی محل واحد و معامل الوکیلان المفوّضان فی محل و أخبر الموکلین بصدور العقد فإنه ح حقیقة یصدق علیهما عنوان البیّع و المتبایع و التاجر التی هو موضوع

خیار المجلس و لا وجه لاعتبار حضورهما فی مجلس العقد کما عرفت فی القسم الأول أما القسم الثالث فهو أن یکون الموکلان خارجین عن مجلس العقد و لم یجتمعا فی محلّ واحد و لم تجمعهما هیئة اجتماعیة فی مکان واحد و حینئذ لا یثبت لهما الخیار کما تقدّم لتحقق البیع حال التفرق و هذا نظیر ما کتب کتابا الی أحد و أنشأ فیه بیع داره مثلا و وصل الکتاب إلی المشتری بعد مدة و قلنا بعدم اعتبار الموالاة بین الإیجاب و القبول فقبل المشتری البیع فإنه لا یثبت الخیار فی أمثال ذلک فان البیع قد تحقق فی حال التفرق فلا یکون لهما الخیار.

قوله:ثمّ علی المختار من ثبوته للموکلین فهل العبرة فیه

بتفرقهما عن مجلسهما حال العقد.

أقول:بناء علی ثبوت الخیار للموکل أیضا فإذا کانا الموکلین موجودین فی مجلس المعقد مع الموکلین المفوّضین فهل المناط فی سقوط خیارهما تفرقهما عن مجلس العقد بان یکون ثبوت خیار المجلس دائرا مدار اجتماعهما فی مجلس العقد و تفرقهما عنه و إذا تفرقا عنه یسقط الخیار عنهما و عن وکیلهما و الوجه فی جعل المیزان فی الثبوت الخیار و عدمه هو تفرق الموکلین و عدمه من جهة أنهما اصیلین فی المعاملة و حقیقة هما بائعان فیکون المناط هو الأصلان.

و یحتمل أن یکون المناط هو تفرق الوکیلین لأنهما أو جدا المعاملة و هما المناطان فی ثبوت خیار المجلس و عدمه لأنهما أو جدا البیع و لو عنه وکالة.

و یحتمل أن یکون المناط هو تفرق الکل فیکفی فی بقاء الخیار

بقاء احد الاصیلین مع أحد الوکیلین فی مجلس العقد فی بقاء خیار المجلس و هذا الوجه الأخیر قد قواه المصنف.

و أشکل علیه شیخنا الأستاد بأن کفایة بقاء أصیل مع وکیل آخر فی مجلس العقد مع اعتباره قدس سره حضور الموکلین فی المجلس حیث قال آنفا فالأقوی ثبوته لهما و لکن مع حضورهما فی مجلس العقد متنافیان لانه لو لم یعتبر استدامة الحضور ممّن له الخیار لم یعتبر فی الابتداء أیضا لأن استفادة الاجتماع فی المجلس انّما هو من قوله علیه السلام ما لم یفترقا فلو صدق عدم تفرق الموکل ببقاء وکیله فی المجلس صدق اجتماعه أیضا ابتداء و ان لم یکن نفس الموکل حاضرا فی المجلس رأسا.

و فیه أن هذا من غرائب الکلام شیخنا الأستاذ فإن اعتبار المصنف حضور الموکلین فی مجلس العقد فی ثبوت الخیار لهما من جهة عدم تحقق موضوع الخیار بدونه فإنّه انّما ثبت علی الهیئة الاجتماعیة و مع انتفائها ینتفی الخیار و لیس غرضه نفی الخیار عن الأصیل مع الوکیل بل من هذا جهة أعم.

و أما الالتزام بثبوت الخیار لکل واحد من الوکیل و الموکل مع بقائهما فی مجلس العقد و ان ذهب أحد الوکیلین مع الموکل الآخر بل یکفی وجود الأصیل مع الوکیل الآخر فی ثبوت الخیار حدوثا أیضا فلا ینافی هذا بالکلام السابق أصلا فإن ما هو موضوع الخیار متحقق هنا أیضا أعنی الهیئة الاجتماعیة غایة الأمر هو الاجتماع بین الوکیل و الموکل الآخر.

و بعبارة أخری أن المصنف اعتبر الاجتماع فی ثبوت خیار

المجلس ابتداء و استدامة غایة الأمر أن الاجتماع أعم من اجتماع الوکیلین و الموکلین واحد الوکیلین مع أحد الموکلین حدوثا و بقاء.

و ما ذکره المصنف من جعل المناط فی سقوط الخیار هو تفرق الکل بحیث یکفی فی ثبوت الخیار و بقائه بقاء الأصیل مع وکیل آخر فهو الأقوی و ذلک لأن ظاهر قوله علیه السلام المتبایعان أو البیّعان أو التاجر بالخیار ما لم یفترقا هو ثبوت الخیار الطبیعی البیّع و المتبایع و جنسهما من غیر اعتبار التقیید فی ذلک بان یکون المراد اجتماع الوکیلین معا أو الموکلین کک و علیه فیکفی فی ثبوت الخیار وجود الأصیل مع الوکیل الآخر حدوثا و بقاء لصدق الطبیعة علیهما بلا شبهة.

کان الکلام فی ثبوت خیار المجلس للوکیل و قلنا بعدم ثبوته للوکیل فی إجراء الصیغة و بثبوته للوکیل المفوّض فی البیع فقط خلافا للمصنف و لشیخنا الأستاذ لاعتبارهما فی ثبوت الخیار قدرة ذی الخیار مشروط بالتصرف فیما انتقل الیه علی سلک المصنف و بقدرته علی حل العقد بالإقالة علی مسلک شیخنا الأستاذ و الوکیل المفوّض فی أمر البیع لیس له ذلک و قد تقدّم جوابهما و قلنا ان المناط فی ثبوت الخیار صدق البیّع و هو حاصل و ان تم أمد الوکالة کما تقدّم خلافا لصورة السابقة و أما الوکیل المفوّض فثبوت الخیار له أوضح من أن یخفی و ان کان فیه شیء بناء علی ما ذکره المصنف من تقیید ثبوت خیار المجلس بمن یثبت له خیار الحیوان.

ثمّ انتقلنا من ذلک الی ثبوت الخیار للموکل و قلنا لا شبهة فی ثبوته للموکل الحاضر فی مجلس العقد مع کون الوکیل وکیلا فی

إجراء العقد و کذا لا شبهة فی ثبوته للموکلین إذا اجتمعا فی مجلس غیر مجلس العقد فإنه لم یعتبر فی ثبوته حضورهما فی مجلس العقد کما اعتبره شیخنا الأستاذ نعم إذا کانا متفرقین فی الخارج فلا یثبت لهما الخیار لانّ البیع استند إلیهما فی حال التفرق و لا یثبت للوکیل أیضا لأن المفروض أنه وکیل فی إجراء الصیغة فقط.

و أما ثبوت الخیار للموکلین مع کون الوکیل مفوضا سواء کان وکیلا مفوّضا فی البیع و الشّراء أو وکیلا مفوّضا علی وجه الإطلاق،و نفرض الکلام فی الوکیل المفوّض علی وجه الإطلاق و یظهر حکم الوکیل المفوّض فی خصوص البیع و الشراء من ذلک أیضا.

فنقول لا شبهة فی ثبوته للموکلین حینئذ مع حضورهما فی مجلس العقد فإنّه لا شبهة فی صدق التاجر أو المتبایعین أو البیعین علی کل منهما و من الواضح أن خیار المجلس ثابت لهما بالأدلة الخاصة.

و توهم انصرافها عن ذلک الی المالک المجری للعقد فاسد کما تقدم و کک تقدم جواب الإشکال بأنّه لو حلف أن لا یبیع داره فباع وکیله لم یحنث فیعلم من ذلک أنه لا یثبت له الخیار لعدم صدق البائع علیه.

و کذلک لا شبهة فی ثبوته لهما إذا اجتمعا فی مجلس آخر غیر مجلس العقد بأن جمعتهما الهیئة الاجتماعیة فإنهما أیضا من المتبایعین فیثبت لهما الخیار فلو أخبرهما أحد أن الوکیلین من قبلکما قد أجریا العقد علی السلعة الفلانیة و علما بثبوت الخیار لهما فلهما الإمضاء و الفسخ.

و لا وجه أیضا لاعتبار الحضور فی مجلس العقد کما یظهر من

شیخنا الأستاذ و أما لو کانا متفرقین فلا یثبت لهما الخیار کما تقدم تفصیله فی القسم الأول و لا یفرق فی ذلک کله بین کون الوکیلان من قبلهما مفوّضین فی البیع و الشّراء فقط أو علی وجه الإطلاق أو مختلفین.

و قد بقی الکلام فی أمرین

الأول أنه إذا اجتمع الموکلان و

الوکیلان فی مجلس العقد

فإنه لا شبهة فی ثبوت الخیار لهما کما عرفت و انما الکلام فی انه إذا أعمل کل منهما الخیار من الفسخ أو الإمضاء فهل یوجب ذلک لزوم البیع أو انفساخه من قبل الجمیع سواء فی ذلک الموکلان و الوکیلان أم لا.

أما الفسخ

فإنه إذا تحقق من أی من الوکیلان أو الموکلین من طرف البائع أو من طرف المشتری فإنه یوجب هدم البیع و انفساخه بلا شبهة و الوجه فیه هو ما ذکرناه فی تعریف الخیار من أنه ملک فسخ العقد أو إقراره و قلنا هناک انه فرق بین الفسخ و الإقرار فإن الإمضاء و الالتزام إذا تحقق من طرف واحد سواء کان من طرف المشتری أو من طرف البائع لا یستلزم الإمضاء من طرف الآخر فإنه معنی قائم بالطرفین فیمکن الإقرار و الإثبات من احد الطرفین بان یلزم أن یفسخ العقد و لا یرفع الید من التزامه و لکن یکون جائزا من الطرف الآخر بأن یکون مختارا فی الفسخ أو الإمضاء.

و هذا بخلاف الفسخ فإنه لا یعقل أن یتحقق فسخ العقد من طرف و بقائه من طرف آخر بل بمجرد تحققه من أحد الطرفین ینفسخ العقد من أصله و هذا الخصوصیّة فی الفسخ فإنه لیس إلا عبارة عن حلّ العقد و هدمه فلا معنی لان ینحلّ العقد من أحد الطرفین و یبقی من الطرف الآخر کما هو واضح.

و علیه فإذا فسخ أحدهم من الوکیلین أو الموکلین من طرف البائع أو من طرف المشتری فینحل البیع من الطرفین و ینفسخ من أصله فلا یبقی موقوفا من الطرف الآخر علی الفسخ أیضا کما کان لزوم العقد من الطرفین موقوفا علی إمضاء کلا الطرفین کما هو واضح.

و أما الإمضاء و إسقاط الخیار

فهل یوجب الإلزام من احد الطرفین الإلزام من الطرف الآخر أیضا کما ذکره المصنف و التزم به أم لا بل یبقی الطرف الآخر باقیا علی خیاره.

و تنقیح ذلک یحتاج الی تحقیق معنی قوله علیه السلام البیّعان بالخیار ما لم یفترقا من أن المراد من البیّع هو الطبیعة أو أرید منها القضیة الحقیقیة.

و قد یقال ان المراد من قوله المتبایعان أو البیعان بالخیار ما لم یفترقا هو جنس المتبایع و البیع أی الطبیعة الکلیة بحیث اثبت الامام علیه السلام الخیار لهذه الطبیعة إنما سرت و قد تکون قائمة بفرد واحد و قد تکون قائمة بأفراد عدیدة و لکن الثابت هو الخیار الواحد فقط القائم بالطبیعة و لا یتعدد بتعدد الافراد فکلمن سبق من افراد هذه الطبیعة إلی إعماله نفذ و سقط خیار الباقین بلزوم العقد کما کان الأمر کک فی الانفساخ أیضا غایة الأمر إتیان البیّع أو المتبایع بکلمة التثنیة فی قوله(علیه السلام)المتبایعان بالخیار أو البیّعان بالخیار ما لم یفترقا قرینة علی أن الثابت للمتبایعین هو خیاران أحدهما لطرف البائع و الثانی لطرف المشتری و إطلاق البیّعین علی البائع و المشتری أو من جهة التغلیب کإطلاق الشمسین علی القمر و الشمس من باب المشاکلة و المشابهة أو من جهة صحة إطلاق البائع

علی المشتری حقیقة فإنه بمعنی ترک شیء و أخذ شیء آخر بدله کما فی القاموس و الراغب و أما أن الثابت لکل طرف أیضا متعدّد حسب تعدّد اشخاص هذا الطرف و ذلک الطرف فلا بل ثبت الخیار لصرف الوجود.

و علی الاجمال فظهور الروایات الدالة علی ثبوت خیار المجلس للمتبایعین هو أن هنا خیاران قد ثبتا علی طبیعین أحدهما قد ثبت علی طبیعی البائع و الثانی قد ثبت علی طبیعی المشتری و الإتیان بکلمة التثنیة أما من جهة المشاکلة أو من جهة الحقیقة کما تقدّم و هاتان الطبیعتان سواء تعددت افرادهما أو اتحدت لکل منهما خیار واحد فأیّ من افراد هذه الطبیعة سبق علی اعمال الخیار بأن أمضی العقد فسقط الخیار عن الباقین لأن المفروض أنه کان هنا خیار واحد قائم بهذه الطبیعة فبمجرد اعمال فرد من هذه الطبیعة ذلک الخیار سقط عن الباقین فإن الطبیعی یحصل بصرف الوجود فقط و کک الکلام فی الطرف الآخر من الطبیعی.

و علی هذا فلکلام المصنف مجال واسع حیث قال و ح فقد یتحقق فی عقد واحد الخیار لأشخاص کثیرة من طرف واحد أو من الطرفین فکل من سبق من أهل الطرف الواحد إلی إعماله نفذ و سقط أخیار الباقین بلزوم العقد أو بانفساخه فان ذلک المسألة فیما إذا ثبت للجانبین و هذا فرض من جانب واحد و لیس المقام من تقدیم الفاسخ علی المجیز.

فإنه علی هذا قد اتضح الفرق بین هذه المسألة و مسألة تقدیم الفاسخ علی المجیز فان مورد المسألة الثانیة هو أن یکون

الفسخ أو الإمضاء من أحد طرفی العقد لا من طرف واحد فقط فإنّه لا شبهة ح انه إذا فسخ أحد الطرفین انفسخ العقد من الطرفین و أما إذا أمضی أحدهما دون الآخر لا یکون العقد لازما من الطرفین و هذا هو الفارق بین المسألتین کما لا یخفی.

و لکن الظاهر لیس کک فالظاهر من الروایات الدالة علی ثبوت خیار المجلس للمتبایعین علی سبیل القضیة الحقیقیة کما هو کک فی جعل سائر الأحکام التکلیفیة و الوضعیّة فإنها جعلت علی الموضوعات المقدرة المفروضة وجودها و هکذا فی المقام و علی هذا فظهور الروایات ان خیار المجلس انما ثبت علی کل من صدق علیه المتبایع و البیّع و التاجر فکل من صدق علیه شیء من هذا العناوین فله خیار المجلس و علیه فان سبق الوکیل المفوض من جمیع الجهات إلی اعمال الخیار بأن أمضی العقد فیکون إمضاء من قبل الموکل أیضا و ان کان لکل منهما خیار مستقل و لکن حیث کان الوکیل وکیلا مفوضا فله أن یفسخ المعاملة من قبل المالک حتی فیما له خیار المجلس کما إذا حضر مجلس العقد بعد تحقق المعاملة بین موکله و شخص آخر فان له الفسخ من قبل الموکل فإذا کان الوکیل المفوض الوارد بعد العقد له ذلک فالمفوّض الحاضر فی مجلس و الموجد للعقد أو بان یفسخ من قبل الموکل أیضا فیکون إمضاؤه استقلالا من قبل نفسه و وکالة من قبل الموکل فیسقط خیارهما معا حتی لو کان غافلا عن ثبوت الخیار للموکل فإن الوکالة لیست من الأمور التی اعتبر فیها قصد الوجه و لذا لو وکل احد شخصا فی معاملة و عامل الوکیل تلک المعاملة بقصد الفضولیة لعدم علمه بالوکالة فإنه لیس للموکل أن یرد تلک المعاملة و المعاملة معها

معاملة الفضولیة کما لا یخفی.

نعم لو قصد الموکل فی إمضائه العقد و إسقاطه الخیار الحصة الخاصة من الخیار المختص لنفسه أو لموکله فلا یسقط من کلیهما و أما فی غیر هذه الصورة فیسقط خیار الجمیع بإمضاء الوکیل العقد و بهذا یمتاز الوکیل المفوّض من جمیع الجهات عن الوکیل المفوّض فی خصوص البیع و الشراء فقط فإنه لیس له إسقاط الخیار الا من قبله لانه لیس له التصرف فی الأمور الراجعة إلی الموکل فی غیر البیع أو الشّراء اللّذان قد حصلا و خلصت وکالته.

نعم لو کان الخیار ثابتا لطبیعة البیّع و المتبایع لکان هذا القسم من الوکیل المفوّض کالمفوّض المطلق و نفس الموکل فیما ثبت له الخیار لکونه فردا من طبیعة المتبایع و البیّع أیضا.

قوله:ثمّ علی المختار من ثبوته للموکلین فهل العبرة فیه

إلخ

أقول:هذا هو الأمر الثانی و حاصله ان الغایة فی خیار المجلس الثابت للموکلین و الوکیلین معا فی مجلس العقد أی شیء هل هی تفرّق الموکلین لکونهما أصلا فی المعاملة أو هی تفرّق الوکیلین لأنهما السبب فی ثبوت الخیار للموکلین لأنهما أوجدا المعاملة أو بتفرّق الکل فیکفی بقاء وکیل مع أصیل آخر فی مجلس العقد وجوه کما ذکره المصنف أو المناط فی حصول الغایة هو تفرق واحد منهم أیّ منهم کان کما احتمله السیّد(ره)فی حاشیته وجوه.

و تحقیق الکلام أنه تارة نقول بثبوت الخیار للطبیعة ای طبیعة المتبایعین و البیّعین و أخری نقول أنه حکم انحلالی الی کل ما یصدق علیه عنوان المتبایع و البیّع علی سبیل القضیة الحقیقیة.

أما علی الأول أی ثبوت الخیار للطبیعة

فلا یرتفع الخیار بتفرّق بعضهم ما لم یتفرق مجموعهم بان کان فی المجلس من یصدق علیه عنوان المتبایع و طبیعة البیّع و یصدق ذلک ببقاء أحد الوکیلین مع الأصیل الآخر بان یبقی فی المجلس أحد الوکیلین من طرف و أحد الاصیلین من طرف آخر و ببقاء الاصیلین و ببقاء الوکیلین و علی هذا فکلام المصنف متین و لکن قد عرفت أن ارادة الطبیعة من البیّع و المتبایع و جعلها موضوع الحکم فی المقام خلاف ظواهر الأدلة فإن الظاهر منها أن الخیار ثابت لبیّع علی نحو القضیة الحقیقیة و المتبایع الذی یکون مفروض الوجود علی أنه لو کان المراد من الأدلة هو ذلک فلازمه القول بثبوت الخیار للموکل و ان لم یکونا مجتمعین فی مجلس واحد بل متفرقین فی الخارج فإن طبیعی البیّع و المتبایع لم یحصل التفرّق فیه و مقتضی الإطلاق أن طبیعی البیّع بالخیار ما لم یحصل التفرّق بینهما و من الواضح أن الموکلین أیضا یصدق علیهم طبیعی البیّع فیکون لهما الخیار ما لم یحصل التفرّق من الوکیلین الحاضرین فی مجلس العقد و هذا مما لم یلتزم به المصنف و لا أنه ینبغی أن یلزم به احد فیعلم من ذلک أی من عدم التزام المصنف بهذا النقض أنه لم یقل بثبوت الخیار للطبیعة و دعوی أن صدر الروایة و هو ثبوت الخیار للطبیعی البیّع معارض مع ذیله و هو ما لم یفترقا فإنّه یصدق علی المتفرقین انهم بیّع تفرّقوا فلازم الصدر ثبوت الخیار لمن صدق علیه البیّع حتی المتفرّقون و لازم الذیل عدم ثبوته للمتفرقین فیعارض الصدر الذیل دعوی جزافیة فإن انتفاء الطبیعة بانتفاء جمیع افراده و لکن ثبوتها بثبوت فرد واحد منها.

و علی الجملة أن ما التزم به المصنف من کون المناط فی التفرّق هو تفرّق الکل صحیح بناء علی ثبوت الخیار للطبیعة و لکنه یلازم بما لم یلتزم به أحد.

و أما علی الثانی أعنی ثبوت الخیار علی الموضوع المفروض الوجود

الذی عبارة عن القضیة الحقیقة

فإن کان الموکلان مجتمعین فی مجلس غیر مجلس العقد بان جمعتهما الهیئة الاجتماعیة فی مجلس واحد فلا شبهة فی أن المناط فی التفرّق الذی هو غایة للخیار هو تفرّق الموکلین عن مجلسهما کما أن المناط فی سقوط الخیار عن الوکیلین تفرقهما عن مجلس العقد فلا ربط لتفرق الموکلین بالوکیلین و بالعکس.

و ان کان المجموع من الموکلین و الوکیلین حاضرون فی مجلس العقد فالمناط فی بقاء الخیار و سقوطه هو تفرّق أیّ منهم و بقاء الآخرین فکل من خرج عن مجلس العقد سقط خیاره و کل من بقی فی المجلس فهو مختار بشرط أن یکون الباقین بعضهم من طرف البائع و بعضهم من طرف المشتری.

و بعبارة أخری أن الخیار ثابت لکل ما یصدق علیه المتبایع أو التاجر أو البیّع علی نحو الانحلال و الغایة فی سقوط ذلک هو التفرق فإذا بقی الوکیلین و خرج الموکلین فالخیار باق بالنسبة إلی الوکیلین و ساقط عن الموکلین و ان کان العکس فالأمر بالعکس و ان اختلف الأمر بأن بقی أحد الوکیلین من طرف مع الأصیل الأخر من طرف آخر و خرج أحد الوکیلین مع أحد الاصیلین فیبقی الخیار فی الباقین و یسقط عن الخارجین.

و الحاصل أنه بناء علی الانحلال فکل من صدق علیه البیّع من أحد الطرفین مع ما یصدق علیه البیّع من الطرف الآخر اجتمعا فی مجلس العقد أی بقیا و ان تفرق غیرهما فهما بالخیار و یسقط الخیار عن المتفرّقین لأن الغایة قد حصلت بالنسبة إلی المتفرّقین و لکنها بعد لم تحصل بالنسبة إلی الباقین کما هو واضح.و من هنا ظهر بطلان سائر الوجوه المذکورة فی المقام.

قوله:و ممّا ذکرنا اتضح عدم ثبوت الخیار للفضولیین و ان جعلنا

الإجازة کاشفة

أقول:قد ظهر من مطاوی ما ذکرناه عدم ثبوت الخیار للفضولیین و ان صدق علیهما عنوان البائع و المشتری فإنّک قد عرفت ان المناط فی ثبوت خیار المجلس للبائع هو کون أمر البیع فی یده و من الواضح أن الفضولیین لیسا کک و من هنا ذکر المصنف أنه إذا لم یثبت الخیار للوکیلین الغیر المستقلین فی التصرف فعدم ثبوته للفضولیین أولی کما لا یخفی و أما دعوی أنه لا یصدق علیهما المتبایع فقد اتضح جوابه ممّا تقدم و ممّا ذکره المصنف(ره)من ان البیع هو النقل العرفی و هو موجود هنا فیصدق علیهما المتبایع و أما ثبوته للمالکین فذکر المصنف أن له وجه بعد الإجازة مع حضورهما فی مجلس العقد و اعتبار مجلس الإجازة علی القول بالنقل له وجه خصوصا علی القول بأن الإجازة عقد مستأنف جدید علی ما تقدم توضیحه فی مسألة عقد الفضولی.

و قد أمر شیخنا الأستاذ علی عدم ثبوته للمالکین فی المعاملة الفضولیة إذا لم یحضرا فی مجلس العقد و حضورهما فی مجلس الإجازة لا یکفی فی ثبوت الخیار لهما لان الانتقال و ان حصل حال الإجازة

الا أنه لو احتمل خصوصیة الاجتماع حال العقد فلا مانع لهذا الاحتمال و إطلاق البیّعان بالخیار لیس بصدد البیان من هذه الجهة.

أقول قد عرفت أن قوله علیه السّلام البیّعان بالخیار حکم انحلالی ثابت لکل من صدق علیه المتبایع مع حضورهما فی مجلس واحد عند العقد حتی صدق البیّع و المتبایع علیهما و من الواضح فإذا أجاز المالکین البیع فیستند البیع إلیهما و یصدق علیهما عنوان البیّع ح فیثبت لهما الخیار لتحقق موضوعه و لا یفرق فی ذلک بین الکشف و النقل فی ذلک فإنه علی کل حال فزمان الإجازة زمان استناد البیع الی المالکین و زمان الاستناد هو زمان صدق البیّع علیهما و هو موضوع الخیار فیثبت لهما الخیار حین الإجازة و العجب من شیخنا الأستاد کیف استشکل فی إطلاق البیّعان بالخیار مع صدق البیّع علی المالکین هنا لا یقصر عن صدقه علی سائر البیاعین فلا نعرف الفرق بین المقام و بین سائر الموارد الا من حیث مادة البیّع و لا من حیث هیئته.

(فی حکم ثبوت الخیار لشخص واحد من حیث کونه بائعا و مشتریا).

اشارة

قوله مسألة لو کان العاقد واحدا لنفسه أو غیره أقول قد عرفت حکم ثبوت الخیار للبائع و المشتری فی صورة التعدّد سواء کانا وکیلین أو موکلین أو مختلفین،و کک لا شبهة فی ثبوت الخیار فیما إذا کان المنشئ واحدا و کان الموکلین من البائع و المشتری متعددا و حاضرا فی مجلس العقد فإنه یثبت الخیار لکل منهم ما لم یتفرقوا و انّما الإشکال فیما إذا کان شخص واحد وکیلا من قبل کل من البائع و المشتری فإنّه لا تعدد فی هذه الصورة من الطرفین و مفروض المسألة علی ثلثة أقسام لأن الوکیل المذکور قد یبیع من الموکل لنفسه و قد یبیع

من نفسه لموکله و قد یبیع من احد الموکلین للآخر.و هل یثبت له الخیار ح من کل من الطرفین أولا یثبت الخیار له أصلا و قد وقع الخلاف فی ذلک و الظاهر أن المعروف هو عدم ثبوت الخیار له من الطرفین و ذهب بعضهم الی ثبوته و منهم السیّد(ره)فی حاشیته و استدلوا علی ثبوته بالإطلاقات الدالة علی ثبوت الخیار للمتبایعین ما لم یفترقا أو حتی یفترقا.و من الواضح أن الشخص الواحد یصدق علی البائع و المشتری باعتبارین.

و لکن الکلام فی ثبوت المانع عن ذلک فی المقام

و ذکروا وجوها للمانعیة

الأول أن المذکور فی الروایات هو المتبایعان أو البیّعان

و من الواضح ان الشخص الواحد لا یصدق علیه الاثنینیة فانّ التثنیة فی حکم تکرار المفرد و مجرّد صدق العناوین المتعددة علی شیء واحد لا یصح إطلاق التثنیة علیه الا باعتبار هذا العنوان الانتزاعی مثلا فیقال ان له عنوانین أو عناوین.

و یمکن الجواب عنه بأن المراد من الروایات المشتملة علی ذکر التثنیة هو ثبوت الخیار للبائع بعنوانه و للمشتری بعنوانه فکأنه(علیه السلام) قال البائع بالخیار و المشتری بالخیار ما لم یفترق أحدهما عن الآخر و هذا لا ینافی ثبوته لشخص واحد یکون مجمعا للعنوانین فالنکتة فی الإتیان بلفظ التثنیة هی کون الغالب فی البیوع تعدد المتعاملین و کون البائع غیر المشتری بداهة عدم موضوعیة التثنیة و الاثنینیة فی ثبوت الخیار و علیه فلا مانع من التمسّک بالإطلاقات الدالة علی ثبوت الخیار للمتبایعین فی المقام أیضا.

الوجه الثانی أن الحکم أعنی الخیار مغیّا بالافتراق أو الموضوع و هو المتعاملین مغیا بالافتراق

کما ذهب الیه شیخنا الأستاذ و قلنا فی بعض المباحث الأصولیة أن جمیع الشروط فی القضایا الشرطیة ترجع الی الموضوع و علی کل حال فهذه الغایة مستحیلة فی شخص واحد فإنه لا یعقل الافتراق هنا و من الواضح أنه لا معنی لکون الحکم مغیا بغایة مستحیلة کما إذا قال أحد أن هذا الحکم ثابت حتی یلزم الدور أو التسلسل أو اجتماع النقیضین أو الضدین،و هذا الوجه هو الظاهر من المصنف.

و فیه أولا ما اجابه السید نقضا من أن الغایة المذکورة قد تکون مستحیلة فی شخصین کما إذا کانا متلاصقین فإنه لا شبهة فی ثبوت الخیار لهما مع أن الافتراق فیه مستحیل أیضا.و هذا النقض لا بأس به و کک یصحّ النقض بما إذا کانا متعددین غیر متلاصقین و لکن کان الافتراق مستحیلا عادة کما إذا کانا فی السجن المخلد فإنه لم یتوهم أحد عدم ثبوت الخیار فی أمثال ذلک و علیه فیثبت له الخیار و لا یسقط الا بمسقط غیر الافتراق.

و ثانیا بالحل بان یقال ان الحکم و ان کان مستحیل ان یکون مغیا بغایة مستحیلة کان یجعل علی موضوع معلقا باجتماع النقیضین و لکن المقام لیس کک فإنه لا بأس بأن یکون مغیا بغایة هی المجامع بین الممکن و المستحیل کما إذا کان قال المولی لا تجوز الصلاة فی الثبوت النجس حتی یغسل أو الی أن یغسل و کقوله مثلا لا تجوز أکل المتنجس الی أن یغسل أو حتی یغسل فان الغسل قد یکون مستحیل فی بعض أفراد المتنجس لکونه موجبا لانتفاء العین المغسولة و من الواضح أن الاستحالة فی خصوص فرد لا یوجب بطلان الحکم المجعول إلی

غایة جامعة بین الفرد الممکن و المستحیل و کک فی المقام فان الخیار و ان کان مغیی بغایة و هی الافتراق و لکن هذه الغایة لیست مستحیلة دائما بل هی مستحیلة فی بعض الافراد کما عرفت فی الفروض المتقدمة فمثل هذا لا یمنع عن جعل الحکم مغیی بغایة فکما لا یمنع استحالة الغسل فی مثل السّکر و القند و الصبغ عن کون الغسل غایة لجواز أکل المتنجس أو لبسه و کک الافتراق المستحیل فی فرد خاص لا یمنع عن جعل ثبوت الخیار للمتبایعین مغیی بغایة و هی الافتراق و هل یتوهم أحد أنه یجوز أکل السکر المتنجس و الحلیب المتنجس من جهة ان استحالة الغسل فیها أوجبت سقوط الحکم بوجوب الغسل نعم فیما کانت الغایة مستحیلة من جمیع الجهات فلا معنی لکون الحکم مغیی بتلک الغایة.

کان الکلام فی ثبوت خیار المجلس لشخص واحد الذی کان وکیلا من قبل البائع و المشتری و هو قد یبیع مال نفسه من احد الموکلین أو مشتری من أحدهما لنفسه أو یبیع من أحد الموکلین للآخر و بناء علی ثبوت الخیار له لا یسقط الا بمسقط آخر و قد تقدّم أن المانعین عن ثبوت خیار المجلس له من الطرفین تمسکوا بوجوه الأوّل:

عدم شمول الإطلاقات الدالة علی ثبوت خیار المجلس للمتبایعین لما نحن فیه فإنّها تدل علی ثبوته للمتبایعین و البیّعین بحیث یکونان متعددا و الشخص الواحد لا یکون متعددا.

و بعبارة أخری أن الإطلاقات تدل علی ثبوت خیار المجلس للتثنیة بحیث یکون أحدهما بائعا و الأخر مشتریا و الشخص الواحد و ان کان یصدق علیه عنوان البائع و عنوان المشتری و لکنه لا یصدق

علیه عنوان التثنیة فإنها فی حکم تکرار المفرد و المفرد لا یصدق علیه التکرار نعم یصدق علیه العناوین المتعددة.

و فیه أن الإتیان بالتثنیة من جهة الغلبة فإن الغالب أن المتصدی للبیع و الشراء هو شخصان و هذا لا ینافی ثبوت الخیار للشخص الواحد أیضا إذا تصدی للبیع و الشراء بوحدته کما یثبت له بقیة أحکام البائع و المشتری و الإتیان بالتثنیة فی حکم أن البائع له خیار ما لم یفترق عن المشتری و المشتری له الخیار ما لم یفترق عن البائع و القرینة علی هذا هو ثبوت الخیار لکل من البائع و المشتری مستقلا من غیر أن یتوقف اعماله علی اعمال الطرف الآخر فالإتیان بکلمة التثنیة لیس له موضوعیّة أصلا کما هو واضح.

الثانی ما ذکره بعضهم من أن ما یکون غایة للحکم الشرعی لا یمکن أن یکون مستحیلا بل لا بدّ و أن یکون أمرا ممکنا و من الواضح أنّ التفرّق الذی غایة لثبوت الخیار للمتبایعین مستحیل فی شخص واحد فلا یکون غایة لثبوت خیار المجلس له فیرتفع الخیار فی حقه نعم قد یکون الغایة المستحیلة غایة لحکم مستحیل کقوله تعالی حَتّی یَلِجَ الْجَمَلُ فِی سَمِّ الْخِیاطِ ،و کقولک لا تقدر علی الحرکة و سکون معا حتی یجتمع النقیضان و هذا هو الظاهر من کلام المصنف.

و فیه حلا و نقضا اما النقض فبما ذکره السیّد قدس سرّه من فرض المتبایعین متلاصقین فإنه مع کونهما شخصین یستحیل انفکاک أحدهما عن الآخر فلازم الاشکال المذکور أن لا یثبت الخیار لهما أیضا مع انه بدیهی البطلان بل لازم ذلک عدم ثبوت الخیار لشخصین مع استحالة الافتراق بینهما عادة کما إذا کانا فی السجن الذی لا یخرجان منه عادة.

و ثانیا بالحل و هو أن الحکم الشرعی و ان لم یکن مغیی بغایة مستحیلة و لکن لا شبهة فی جواز کونه مغیی بغایة ممکنة و لکن بعض أفرادها ممتنعة کما مثلناه کما إذا فرضنا أن الشارع حکم بحرمة أکل المتنجس أو لبسه حتی یغسل فان تلک الغایة ممکنة فی نفسها و لکن قد تکون مستحیلة لاستحالة الغسل فی بعض المواد لزوالها بالغسل و هذا لا یوجب ارتفاع حرمة الأکل أو اللبس عن تلک المورد مثلا.

و هکذا إذا کان ثبوت الحکم للحیوان مغیی بغایة و هی الطیران فان استحالته فی الإنسان لعدم وجود الجناح له لا یوجب رفع الحکم،و ما نحن فیه من هذا القبیل فان الافتراق الجامع بین المستحیل و الممکن ممکن و لکن قد استحال ذلک فی بعض أفراد البائع و المشتری و هو ما إذا کانا المتصدی للبیع و الشراء شخص واحد الا انه لا یوجب رفع الحکم الشرعی أعنی الخیار و المجلس الثابت للمتبایعین و البیّعین.

الوجه الثالث أن الغایة التی عبارة عن الافتراق غیر متحقق

فی الشخص الواحد

لا من جهة ما تقدم من عدم جواز کون الحکم الشرعی مغیی بغایة مستحیلة بل من جهة إباء مادة الافتراق عن ذلک و توضیح ذلک أن الروایات الواردة فی إثبات خیار المجلس علی طائفتین الأولی ما کان مقیدا بقید عدمی کقوله(علیه السلام)البیّعان بالخیار بما لم یفترقا و الثانیة ما کان مغیی بغایة و هو قوله(علیه السلام)البیعان بالخیار حتی یفترقا کما أشرنا إلی هاتین الطائفتین فی مطاوی ما ذکرناه و لا فرق بین هاتین الطائفتین فإن قوله(علیه السلام)حتی یفترقا أیضا راجع

الی القید العدمی من حیث المفهوم فان مفهوم حتی یفترقا ان عدم الافتراق شرط فی ثبوت الخیار فتکون کلتا الطائفتین ناظرتین الی اشتراط الموضوع بعدم الافتراق و قهرا یکون الحکم أیضا مقیدا بذلک ثمّ انّ التقابل بین الافتراق و عدم الافتراق و ان کان هو الإیجاب و السلب کما هو الشأن فی کل عدم مضاف إلی شیء و بدله و لیسا هما کتقابل الافتراق و الاجتماع فإنّهما انّما یکونان فی موضوع قابل فیکون التقابل بینهما هو العدم و الملکة فالتقابل المستفاد من الاخبار الواقع بین الافتراق و عدمه فیکون من تقابل السلب و الإیجاب،و لکن المتفاهم من القضیة السالبة بحسب العرف هو أن الانتفاء انّما هو بحسب المحمول و ان کانت صادقة فی نظر العقل بانتفاء الموضوع أیضا فإنه إذا قیل انّ فلانا لیس بوسیع الدار أو لیست زوجته جمیلة أو لیس له ابن یفهم أهل العرف أن له دار غیر وسیعة و أن له زوجة غیر جمیلة و أن له زوجة و لیس له ابن لا انه لیس له هذا الأمور أصلا و ان کان ذلک أیضا صادقا و علیه فیکون التقابل بین الافتراق و مقابله من العدم و الملکة.

و علی هذا فکلمة عدم الافتراق انّما تحقّق و تصدق فی مورد یکون قابلا للافتراق و لکن لم یتحقق الافتراق لکی یکون السّلب بانتفاء المحمول کما هو مقتض الفهم العرفی حینئذ فیکون السلب مساوقا لثبوت الخیار للمتبایعین مع عدم التفرق فی موضوع قابل للتفرق و لو عممنا السلب الی السلب بانتفاء الموضوع لثبت الخیار بمقتضی الاخبار فی صورة السلب بانتفاء الموضوع لثبت الخیار بمقتضی الاخبار فی صورة السلب بانتفاء الموضوع أیضا بحیث یکون التقابل ح بین الافتراق و عدمه هو التقابل فی السلب و الإیجاب و لکن قلنا

هو خلاف المتفاهم العرفی من القضیة السالبة.

و اذن فمحط الروایات و موضعها هو ما کان الافتراق فیه ممکنا مع حفظ الموضوع بحیث یکون الموضوع قابلا له حتی یکون الخیار مع عدم الافتراق ثابتا للمتبایعین فتکون النتیجة ح أن الخیار غیر ثابت فی صورة اتحاد البائع و المشتری إذ لیس المورد قابلا لتفرق فیکون المورد من باب السلب بانتفاء الموضوع و قد عرفت أنه بعید عن المتعارف فلا یکون مشمولا للاخبار نعم لو عممنا مورد الاخبار للسلب بانتفاء الموضوع أیضا لکانت شاملة لما نحن فیه أیضا.

و الحاصل أن مورد الاخبار ما یکون التقابل بین الافتراق و عدمه تقابل العدم و الملکة بحیث یکون المتبایعین قابلین لذلک و ما نحن فیه من قبیل السلب و الإیجاب و إذا عممنا الاخبار الی السلب بانتفاء الموضوع أیضا فیکون المقام مشمولا لهما و لکنه خلاف متفاهم العرف و من هنا ظهر الجواب عن نقض السیّد ره فان الشخصین المتلاصقین و ان کانا غیر متفرقین و مستحیل افتراقهما و لکن عدم افتراقهما من قبیل العدم و الملکة لکونها بحسب نوعهما قابلین للافتراق و ان کانا لا یقبلان ذلک بحسب التصادف فیکون الخیار ثابتا لهما لکون الأخبار شاملة لهما کما عرفت.

نعم لو کان الغرض من ثبوت الخیار للمتبایعین هو التروی حتی یلاحظ کل منهما صلاح نفسه بحیث یکون ذلک هو الحکمة فی جعل خیار المجلس لکان لثبوته لشخص واحد إذا کان وکیلا من الجانبین وجه وجیه و لکن لا دلیل علی هذا الحکمة و قد تقدم الکلام فیه و لا یمکن رفع الید بها عن عموم الأدلة و إطلاقاتها الدالة

علی صحة العقود و الإیقاعات فإن مثل ذلک من الوجوه الاستحسانیة التی لا یمکن الاعتماد علیهما.

(مسألة فی استثناء بعض اشخاص المبیع عن ثبوت خیار المجلس).

اشارة

قوله مسألة قد یستثنی بعض اشخاص المبیع عن عموم ثبوت هذا الخیار أقول

منها من ینعتق علی أحد المتبایعین

فان المشهور ذهبوا الی سقوط خیار المجلس فی ذلک بل الظاهر من کلام بعضهم انه موضع وفاق و قد استدل علیه بوجوه

الأول أن البیع و الشراء

المتعلقین بالعمودین لیسا من البیع و الشّراء الحقیقیین

بل هما فی الحقیقة عتق فیکون البیع من البائع إیجادا للعتق بصیغة البیع مع الضمان من المشتری و علیه فلا یترتب علیه أحکام البیع أصلا و هذا الوجه هو محتمل کلام المصنف حیث عبّر عنه بالملک التقدیر و الملک الفرضی فإن الظاهر من ذلک أن ما یوجب حصول الملکیة أعنی البیع منتف.

و فیه أنه لا وجه للالتزام به و انّه خلاف البداهة فإنّه لما ذا یترتب العتق علی قصد المتبایعین الملکیة خصوصا إذا کانا جاهلین بالحکم أو بالموضوع فبأی دلیل یحکم بترتب العتق علی البیع فإنه و ان کان ممکنا و لکنه لا دلیل علیه فإنّه لو ترتب العتق علی البیع یلزم أن یقع ما لم یقصد و لم یقع ما قصد نعم لو قام الدلیل علیه لما کان به بأس کما هو کک فی المعاطاة کما تقدم فإنک قد عرفت ان مقتضی الجمع بین الأدلة هو الحکم بالإباحة الشرعیة علی ما ذهب الیه بعضهم.

الوجه الثانی ما ذکره المصنف فی آخر کلامه

و حاصله أن

سقوط الخیار بالتصرف الشامل للإتلاف معللا فی أخباره بأنه رضا منه یقتضی بالفحوی و الأولویة علی عدم ثبوته فی المقام لان بیع من ینعتق علی المشتری إتلاف له من البائع و المشتری له فإذا کان الإتلاف رافعا للخیار بعد ثبوته فبالأخری أن یکون دافعا له.

و یرد علیه أولا ما اعترف به المصنف قبل کلامه هذا من اختصاص ذلک بصورة العلم منهما و لا یجری ذلک فی فرض الجهل منهما علی الحکم و الکبری أو الجهل بالصغری و الموضوع.

و ثانیا أن لازم ذلک هو سقوط الخیار من المشتری فإنه أتلف المبیع و أما البائع فلا وجه لسقوط خیاره و اقدامه علی البیع فی صورة العلم لیس اقداما علی التلف عنه بل إقدام علی التلف عن المشتری.

و ثالثا أنّ ما سیأتی الکلام فیه من کون التلف بل أدنی التّصرّف مسقط للخیار انما هو بعد تمامیة البیع و النقل و الانتقال لا التلف الذی یلزم من قبل القبول فإنه لا دلیل علی کونه مسقطا للخیار بل هو مقوم للبیع الذی موضوع الخیار فإنه لا یتقوم بدون القبول.

و بعبارة اخری انّ التلف بل التصرف و لو کان قلیلا و ان کان یوجب سقوط الخیار و لکنه واقع بعد تحقق البیع و حصوله النقل و الانتقال و اما التصرّف الحاصل بإیجاد أحد رکنی البیع کما یتحقق هنا بالقبول فلا یوجب سقوط الخیار و علیه فإذا فسخ کل من البائع أو المشتری العقد فیردّ بدل العین التی فی حکم التالف کما هو واضح.

الوجه الثالث أن فی شراء العمودین و ان کان یحصل النقل

و لا انتقال حقیقة الا أنّه آنیّ فلا یقبل الاّ العتق

فلا یقبل المورد تعلّق

الفسخ و الردّ به فان الحر لا یصیر عبدا و علی هذا فأدلة الخیار تکون منصرفة عن المقام.

و بعبارة أخری أن منصرف أدلة الخیار صورة بقاء العوضین فإذا تلف أحدهما أو کلاهما تلفا حقیقیا أو تلفا حکمیا و شرعیا کالانتقال الی الغیر بالبیع و نحوه أو کالعتق کما فی المقام خرج المورد عن منصرف الأدلة.

و الحاصل أن المستفاد من دلیل الخیار تقوم حق الخیار بقیام العوضین امّا بتعلق الحق بهما ابتداء أو کان الحق قائما بالعقد و لکن ذلک لغرض استرجاع العوضین فلا یکون حیث لا یکونا العوضان قائمین.

و فیه أن متعلق الفسخ هو العقد کما تقدم بیانه سابقا دون العین کما هو کک فی المعاطاة حیث انّ معنی تزلزل العقد هو جواز تراد العینین و علی هذا فیجوز اعمال الخیار حتی بعد تلف أحد العوضین أو کلیهما بحیث لا یکون مستندا الی تصرف أحدهما و علیه فان کانت العین باقیة فتسترجع العین و الاّ فبدلها و دعوی انصراف الأدلة الدالة علی ثبوت الخیار إلی صورة بقاء العین دعوی جزافیة فإنه لا منشأ له بوجه و ان کانت نتیجة فسخ العقد أیضا هو استرجاع العین.

الوجه الرابع أن معنی الفسخ هو فرض کون العین تالفة فی ملک

البائع فی فرض التلف

بأن یفرض أن المبیع لم یکن منتقلا إلی المشتری أصلا لأن الفسخ یجعل العقد کأن لم یکن و کان التصرف وقع فی ملک البائع و فرض العقد کأن لم یکن مثلا إذا اشتری أحد من البائع

خبزا فأکله ثمّ فسخ العقد فمعناه أن الأکل قد وقع فی ملک البائع و علیه فلا یجری ذلک فی شراء الشخص عمودیة فإنّه بمجرّد الاشتراء ینعتق علیه بعد حصول الملکیّة له آنا ما و إذا انعتق فلا یمکن أن یفرض بالفسخ کون العتق واقعا فی ملک البائع فإن العبد لیس من عمودی البائع حتی ینعتق علیه بل هو من عمودی المشتری فلا یعقل جریان الفسخ هنا أصلا فلا یجری خیار المجلس فی شراء الشخص عمودیه کما هو واضح.

و بالجملة حیث لا یمکن فرض کون العتق فی ملک البائع لعدم کون العبد أبا له مثلا فلا یمکن فرض الفسخ هنا لعدم تحقق معناه الذی کان عبارة عن فرض کون التلف فی ملک البائع و إذا لم یجر معنی الفسخ هنا فلا یجری فیه الخیار أیضا.

و فیه أولا أن لا داعی لهذا الفرض فإنه التزام به بلا ملزم و شعر بلا ضرورة فلما ذا نفرض کون الفسخ هو فرض تلف المبیع فی ملک البائع کما لا یخفی.

و ثانیا لازم ذلک عدم الخیار فی صورة التلف الحکمی بأن یبیع المشتری ما اشتراه من البائع الی الثالث فإنه لا یمکن هنا أیضا فرض کون البیع فی ملک البائع فإنه مضافا الی أنه لا بیع إلاّ فی ملک لانه وقع فی ملک المشتری أن لازم ذلک رجوع الثمن إلی البائع و لیس کک قطعا فإنّه مال للمشتری فلا مساس له بالبائع کما هو واضح و أما فی صورة التلف الحقیقی فلا یجری النقض لا مکان فرض کون التلف فی ملک البائع فلا یقاس بالتلف الحکمی مثل البیع و نحوه.

الوجه الخامس ما ذکره صاحب المقابیس

و حاصله أن ثبوت

الخیار لمن انتقل عنه مبنی علی أن الخیار و الانعتاق هل یحصلان بمجرّد البیع أو بعد ثبوت الملک أنا ما أو أن الخیار مبنی علی البیع و الانعتاق مبنی علی ثبوت الملک أو العکس فعلی القول بحصول الخیار و الانعتاق بمجرّد البیع أو القول بحصول الملک أو القول بکون الخیار مبنیا علی الملک و الانعتاق علی البیع فیقوی القول بعدم الخیار و الوجه فیه أن أخبار العتق النص فی مفاده و القول بالرجوع إلی القیمة بعد اعمال الخیار فاسد فإن القیمة بدل للعین فیمتنع استحقاقها من دون المبدل و لان حق العتق سابق لتعلقه قبل تعلّق الخیار فیکون مقدما.

ثمّ قرب ثبوت الخیار علی الوجه الأخیر جمعا بین الحقین و دفعا للمنافاة من البین و عملا بکلا النصین و الإجماع علی عدم إمکان زوال ید البائع عن العوضین و تنزیلا للفسخ منزلة الأرش مع ظهور عیب فی أحدهما و العتق بمنزلة تلف العین فکما أنه مع ظهور العیب فی أحدهما یؤخذ الأرش و فی هنا یؤخذ البدل إذ لا یمکن عود الحر عبدا ثم وجه ثبوت الخیار بأنه یثبت بمجرّد العقد و أن العقد علة له کما أن الملک علة للعتق فلمکان عدم الانفکاک بین العلة و- المعلول فیتعین القول بثبوت الخیار بمجرد البیع کما هو واضح.

و فیه أنه لا یترتب ثمر علی هذا التشقیق بوجه و لا طائل تحته أصلا فإنه ان کان المراد من تقدم الخیار علی العتق هو التقدّم الطبعی فلا فائدة فیه.

و ان کان المراد به هو التقدم الزمانی فهو خارج عن المقام أما الأول فتوضیح ذلک ان کان البیع متقدما رتبة علی الملک و کان

الخیار أیضا مترتبا علی البیع فیکون مقدما علی الانعتاق رتبة لان الفرض أن الانعتاق انّما ترتب علی الملک و ان کان الملک متقدما علی البیع رتبة و ترتب الخیار علی الملک و ان کان الملک متقدما علی البیع رتبة و ترتب الخیار علی الملک و الانعتاق علی البیع کان الخیار أیضا متقدما علی الانعتاق و ان کان العکس فالانعتاق مقدّم علی الخیار رتبة.

و بعبارة أخری قد یکون الخیار مقدما علی الانعتاق رتبة و قد یکون الانعتاق مقدما علی الخیار رتبة و علی کل حال سواء کان الخیار مقدما علی الانعتاق أو الانعتاق مقدما علی الخیار فلا یترتب علیه ثمر أصلا لأنا ذکرنا مرارا فی کثیر من الأبحاث أن المدار فی اجتماع الحکمین و عدمه و تقدم أحدهما علی الآخر و بالعکس هو ملاحظة الاتحاد فی الزمان فبمجرد الاختلاف بحسب الرتبة لا یفیدنا بوجه و من الواضح سواء قلنا بتقدم الخیار علی الانعتاق رتبه أو بالعکس و علی کل حال فموضوع کلیهما اعنی البیع و الانعتاق انّما تحققا فی زمان واحد فیترتب علیهما بالخیار و الانعتاق أیضا فی زمان واحد و ان کان ترتب أحد الحکمین مقدما علی الآخر من حیث الرّتبة لتقدم موضوع أحدهما علی الآخر کک.

و أما علی الثانی بأن یکون موضوع أحد الحکمین مقدما علی الآخر من حیث الزمان فیکون أحد الحکمین أیضا مقدما علی الآخر من حیث الزمان کما إذا فرضنا فی مورد قد حصل البیع و لم یحصل الملک بعد کما فی بیع السلم فان البیع قد حصل عند إجراء الصیغة و لکن الملکیة مشروطة بالقبض و علیه فان قلنا بکون الانعتاق مترتبا علی البیع و الخیار مترتبا علی الملک فبمجرد تحقق البیع یترتب الانعتاق

علی البیع کما إذا کان الثمن عبدا فإنه ینعتق علی البائع الذی هو ابنه و علیه فلا یبقی موضوع للخیار أصلا فإنه کان مترتبا علی الملکیة و هی لم تحصل بعد و لکن هذا مجرد فرض فإنه لا دلیل علی الانعتاق بمجرد البیع کما هو واضح و ان کان الخیار مترتبا علی البیع و کان العتق مترتبا علی الملک کما هو کک فح لو فسخ ذی الخیار العقد فإنه لا یبقی موضوع للانعتاق و هذا الفرض صحیح و لکن کلام صاحب المقابس فی البیع المتعارف لا فی البیع السلم و قد ذکرناه من انّ الفرض خارج عن مورد کلامه علی ان مفروض الکلام هو اجتماع الخیار و الانعتاق فی محلّ واحد و ملاحظة دلیلهما و تقدم أحدهما علی الآخر لا نصیة و فی المقام لم یجتمعا فی آن واحد بل کان الخیار مقدما علی العتق موضوعا و کان ثبوته أیضا مقدما علیه فإعماله لا یبقی مجالا للعتق فضلا عن الاجتماع و علی کل حال لم نتحصل من کلامه و تشقیقه ما یفیدنا بوجه أصلا و علی الجملة لم نعرف وجها صحیحا و فائدة لما تشققه و قسمه الی شقوق و أقسام و الحق أنه لا وجه لسقوط الخیار هنا لما ذکرناه من تعلق الفسخ بالعقد دون العین کما اعترف به صاحب المقابیس أخیرا فیکون ذلک مثل الأرش.

قوله و منها العبد المسلم المشتری من الکافر

بناء علی عدم تملک الکافر المسلم اختیارا أقول من جملة الموارد التی ذکر عدم ثبوت الخیار فیها هو بیع العبد المسلم من الکافر جبرا فإنه لا خیار للبائع و ح و الاّ یلزم أن یکون مثل الأوّل،و قد یقال فی وجه ذلک أن هذا لیس ببیع أصلا بل هو صورة بیع نظیر الوجه الأوّل الذی تقدم فی بیع العبد ممّن ینعتق علیه فکأن هذا شیء لاستخلاص

العبد المسلم من الکافر و إعطاء ثمنه إیاه من أی شیء کان من بیت المال و نحوه.

و الحاصل أن خیار المجلس انّما ثبت فی البیع للمتبایعین فبیع العبد المسلم من الکافر لیس بیعا لکی یثبت فیه الخیار بل هو استنقاذ له من الکافر و إعطاء بدله إیاه بأی نحو کان فلا یثبت ح خیار المجلس کما هو واضح کما أن فی المسألة الأولی کان بیع العبد ممّن ینعتق علیه صورة بیع لکونه فی المواقع إنشاء لصیغة العتق کما لا یخفی.

هذا و ان کان ممکنا و لکنّه خلاف ظواهر الأدلة فإن قوله(علیه السلام) فی عبد المسلم عند مولاه الکافر قال بیع ممّن ینعتق علیه أن الظاهر منه أنه یباع علیه حقیقة لا أنه یستنقذ منه و یعطی علیه قیمته کما توهم.

و قد یقال بأنّ ثبوت الخیار للبائع الکافر إثبات سبیل له علی المؤمن و هو منفیّ بنصّ الآیة الشریفة هنا فلا یثبت خیار المجلس فی مثل هذا البیع.

و لکنک قد عرفت فی شرائط العوضین من الآیة لا دلالة فیها علی عدم جواز تملک الکافر العبد المسلم فان مجرد التملک لیس سبیلا و انّما السبیل هو بقاء العبد تحت سلطنة الکافر و أما إذا ملکه ثم اجبر بالبیع فلا سبیل فیه و علی تقدیر دلالتها علی عدم جواز تملک الکافر العبد المسلم انّما هو فی الملک الابتدائی بأن یشتری عبدا مسلما من شخص و أمّا الملک الاستمراری فلا یکون مشمولا للآیة بأن یبیع ما عنده من العبد ثمّ یرجعه الی ملکه بالفسخ و هذا و ان کان نحوا

من التملک و لکنه لیس مشمولا للآیة و ذلک فقد عرفت مرارا أن الفسخ انما یتعلق بالعقد و یرفع الالتزام الحاصل من المتبایعین و یترتب علیه استرداد العین ان کانت باقیة و ردّ البدل ان کانت العین تالفة و علیه فرد العین الی ملکه لیس تملکا جدیدا کالتملّک الابتدائی بل هی مملوکة للمولی بعین الملکیة السابقة غایة الأمر قد کانت منقطعة بالبیع و ممنوعا عنه به و قد ارتفع المانع بالفسخ و رجع الی حاله الاولی و صار أیضا مملوکا لمولاه بالملکیة الأولیة کما هو واضح و من هنا قال الشافعی أن الزائل العائد کأنه لم یزل و ما ذکروه موافق للاعتبار و ان لم یکن علیه دلیل و علی هذا فلا مانع من ثبوت الخیار هنا فإذا أعمل الکافر خیاره و فسخ العقد و أرجع العبد الی ملکه ثم یجبر علی البیع أیضا و علی الجملة لا نعرف وجها لسقوط الخیار هنا فلا یکون هذا المورد من المستثنیات کما لا یخفی لإطلاق أدلة الخیارات.

و قد یقال أن رجوع العین بالفسخ الی ملک الکافر ثانیا أیضا مثل التملک الابتدائی فیکون سبیلا للکافر علی المؤمن فلا یجوز فلا یرجع العبد المسلم الذی بیع علی الکافر الیه ثانیا بالفسخ أیضا.و قد ظهر جوابه ممّا تقدم فان الفسخ لیس من المملّکات لیکون إرجاع العین به تملکا جدیدا بل هو یرفع المانع عن استمرار الملک الأول.

و علی تقدیر صحة هذا الوجه مع القول بثبوت الخیار للکافر أیضا کما هو مقتضی الوجه الأول لإطلاق أدلة خیار المجلس فلا بدّ من الالتزام بثبوت الخیار و عدم رجوع العبد الی ملک الکافر ثانیا بل یرجع الیه بدله و الحاصل أن ضم الوجه الثانی بالوجه الأول ینتج ان الکافر البائع له الخیار و لکن لا یرتب علی فسخه إرجاع العین

أعنی العبد بل إرجاع بدله.و الحق أن هذا أیضا لیس من المستثنیات کالمورد السابق بل أدلة خیار المجلس فی کلا الموردین محکمة.

و علی الجملة فإنّا نقول بعدم ثبوت الخیار أصلا فهو مناف لأدلة الخیار أو نقول بثبوته و لکن لا یترتب علی اعماله إلا رد البدل فقط حفظا لکلا الوجهین و جمعا بینهما فان الفسخ لم یتعلّق بردّ العین حتی لا یمکن الجمع بین الوجهین بل تعلق بالعقد و هو فی الحقیقة یرفع الالتزام العقدی کما لا یخفی.

قوله و منها شراء العبد نفسه بناء علی جوازه

فانّ الظّاهر عدم الخیار فیه أقول قد ذکروا من جملة موارد سقوط خیار المجلس شراء العبد نفسه من سیّده فإنّه بناء علی جوازه کما هو الظّاهر لا یثبت له الخیار لعدم شمول أدلة الخیار له.

و الوجه فی ذلک الفارق بین هذا و بین بیع العبد علی من ینعتق علیه هو أن المانع هناک انما هو الشرع فإن الإنسان لا یملک عمودیه شرعا و لذا یملک آن ما لتصحیح موضوع العتق ثمّ ینعتق علیه بحیث لو لم یکن هنا مانع شرعی لملکه دائما و لکن لمانع شرعی ینعتق علی المشتری الاّ أنه ینعقد البیع و لا یمنع ذلک عن انعقاده و بقانون حکم المعاوضات إذا اعمل البائع الخیار فیرجع الی البدل کما أنه لو کان فیه عیب فیرجع المشتری الی الأرش و هذا بخلاف ما نحن فیه فان المانع هنا عقلی بداهة أن المولی انّما هو مالک للعبد بالإضافة الاعتباریة کملکه لبقیة أمواله ملکیّة اعتباریة و إذا ارتفع هذا الاعتبار فیکون العبد مالکا لنفسه و کذا لجمیع أفعاله و أعماله ملکیّة ذاتیّة

بحیث لا یکون لأحد التسلط علیه و هذا عین الحریة و لیس شیئا آخر ورائه و مع هذا لا معنی لاعتبار ملکیّته علی نفسه لکونه لغوا محضا کما أن اعتبار الملکیّة لکل أحد علی نفسه أو علی أعماله و ذممه لغو لوجود إضافة الملکیة فی جمیع ذلک ملکیة ذاتیّة و السلطنة الحقیقیة من غیر أن تقارنها سلطنة اعتباریة أصلا و هذه السلطنة هی الّتی أشار إلیها عزّ من قائل لا أَمْلِکُ إِلاّ نَفْسِی وَ أَخِی و علیه فلا معنی فی هذه الصورة شراء العبد نفسه بل هو صورة بیع و انّما حقیقته العتق فیکون ذلک نظیر العبد المکاتب فإنه لیس إلا عتقا و إطلاق البیع انّما هو بالمشابهة و المشاکلة کما لا یخفی.

بل نظیر ذلک موجود فی هذا الزمان أیضا فإنه إذا کان شخص محکوما بالأعدام فی المحکمة الاختصاصیة و أعطی مالا و نجیی عن القتل فإنه یقال انه اشتری نفسه ممّن کان حاکما علی قتله و کک المقام و علیه فلا معنی لحصول البیع من الأوّل أبدا حتی آنا ما فإنه لا یقاس بالمانع الشرعی فإنه قلنا هناک بحصول الملکیة آنا ما بمقتضی الجمیع بین الأدلّة الشرعیّة و هذا بخلاف المقام فان المانع عقلی فهو مانع من الأول.

و الا فلو کانت الملکیة حاصلة آنا ما لم یکن وجه للسقوط بل کان باقیا إلی الأبد لعدم الدلیل علیه و علی هذا فلیس المقام من المستثنیات حتی موضوعا لعدم کونه بیعا أصلا کما لا یخفی.

أقول الظاهر أنه لا مانع من الالتزام بصحة البیع هنا فإن الشأن هنا هو الشأن فی أعمال الإنسان و الکلی فی الذّمة فإنه یصح أن یشتری و یبیع ما فی ذمته للغیر و من الغیر غایة الأمر تبدل

الملکیة الاعتباریة بالملکیة الحقیقیة لکونه لغوا و اما عدم جواز بیع نفسه فمن جهة ما دلّ علی حرمة بیع الحر فیصح بیع المولی عبده من نفسه بالملکیة الاعتباریة و بعد الشراء یکون العبد مالکا بالملکیة الذاتیة کما انه مالک لعمله و فعله و ذمته کک.

قوله و فیها أیضا أنه لو اشتری جمدا فی شدة الحر ففی الخیار إشکال أقول قد وجه المصنف بان هذا لعله من جهة احتمال اعتبار قابلیة العین للبقاء بعد العقد لیتعلق بها الخیار الا انه لا یوجب رفع الید عن إطلاق أدلة الخیار فإنه لم یؤخذ فیها کون المبیع قابلا للبقاء و علیه فلا بأس بالحکم لثبوت الخیار بعد التلف أیضا غایة الأمر أنه إذا تحقق الفسخ فینتقل المبیع الی البدل کما هو قانون المعاوضة و لذا ذکر المحقق الثانی فی جامع المقاصد ان الخیار لا یسقط بالتلف لانه لا یسقط به إذا ثبت قبله علی أنه لو کان عدم کون العین قابلة للبقاء لزم منه ما لم یلتزم به أحد من المتفقة فضلا عن الفقیه و هو إذا کانت العادة جاریة بعدم بقاء المبیع أزید من ساعة أو نصف ساعة کالمأکولات و المشروبات بل فی غیر ذلک أیضا إذا علم المتبایعان بعدم بقاء المبیع الا زمانا قلیلا فإن المشتری بمجرد الشراء یبیعه من غیره کما هو واضح مع أنه لم یلتزم به أحد بل و لا یمکن الالتزام به فلا مناص من القول بثبوت الخیار لإطلاق الأدلة و لکن تنتقل العین بعد الفسخ الی البدل.

و قد أشار شیخنا الأستاذ علی ثبوت الخیار هنا و حاصله أن خیار المجلس انما یثبت فیما لم یکن بناء المتعاقدین علی الاعتراض عن العوضین و مع علمهما بخروج المال عن المالیة بمجرد البیع اما حقیقة

أو شرعا فقد أقدما علی ذهاب مالهما و من الواضح أن فی بیع العبد ممن ینعتق علیه أو فی شراء العبد نفسه أو فی بیع الجمد فی شدة الحر قد علما المتبایعان بأن المبیع تتلف غایة الأمر أن التلف فی الأولین شرعی و فی الأخیر مستند الی الحر فالتلف عادی و علی کل حال فلا یثبت الخیار فی أمثال ذلک.

و فیه أولا أن أدلة الخیار غیر مقیدة بما ذکر بل هی تدل علی ثبوت الخیار علی وجه الإطلاق.

و ثانیا أن متعلق الخیار و الفسخ هو العقد فهذا لا یتوقف علی البناء علی اعراض المتبایعین عن العوضین و عدم اعراضهما عنهما.

و ثالثا فلازم کلامه عدم ثبوت الخیار فیما جرت العادة بتلف المبیع أو علما بذلک بعد ساعة أو ساعتین کما إذا کان المبیع طعاما کالخبر و نحوه فان من یشتری الخبز فیأکله بعد زمان قلیل فالبائع یعلم ذلک و کک أمثاله و لم یتوهم أحد سقوط الخیار هنا کما لا یخفی.

و علی کل فلا نعرف وجها صحیحا لما ذکره العلامة(ره)من عدم ثبوت الخیار فی بیع الجمد و نحوه.

قوله مسألة لا یثبت خیار المجلس فی شیء من العقود سوی

اشارة

البیع عند علمائنا

أقول لا شبهة أن مورد خیار المجلس انما هو البیع لاختصاص الأدلة به فلا یجری فی غیره و لکن ذکر الشیخ(ره)فی المبسوط بعد ذکر جملة من العقود التی یدخلها الخیار و التی لا یدخلها قال و أما الوکالة و الودیعة و العاریة و القراض و الجعالة فلا یمنع من دخول الخیار فیها مانع انتهی و مراده من الخیارین

هو خیار المجلس و الشرط و حکی نحوه عن القاضی و لکن لا نعرف وجها لثبوت الخیار هنا و من هنا ذکر العلامة فی التذکرة أن الخیار فی أمثال هذه العقود أبدی،و احتمل فی الدروس من أن یراد من الخیار هنا عدم جواز التصرف قبل انقضاء الخیار و لعل مراده التصرف المرخص فیه شرعا للقابل فی هذا العقود کما ذکره المصنف لا الموجب إذ لا معن لتوقف جواز تصرف المالک فی هذه العقود علی انقضاء الخیار لأن أثر هذه العقود تمکن غیر المالک عن التصرف فهو الذی یمکن توقفه علی انقضاء الخیار.

و الذی ینبغی أن یقال ان غیر البیع من العقود لا یخلو اما

لازمة أو جائزة

أما الاولی

ان کان لثبوت الخیار فیها معنی وجیه فإنها عقود لازمة فلیس لأحد المتعاملین فسخها فإذا ثبت الخیار لهما یتمکن کل منهما من الفسخ و لکنه الدلیل فی مقام الإثبات قاصر فإن دلیل ثبوت خیار المجلس هو المطلقات الدالة علی أن البیعین أو المتبایعین بالخیار ما لم یفترقا أو حتی یفترقا و من الواضح أن هذه الأدلة مختصة بالبیع فلا تشمل غیره.

و أما العقود الجائزة

فهی جائزة بطبعها کما ذکره العلامة فلا وجه لثبوت الجواز فیها ثانیا فجعل الخیار فیها لغو محض فإنه مضافا الی أنها فی مقام الإثبات لا دلیل علیه لما عرفت من اختصاص الأدلة بالبیع ففی مقام الثبوت أیضا غیر معقول فإنه بعد کون الشیء جائزا بطبعه و ذاته لا معن لثبوت الخیار له ثانیا فإنه لغو محض و دعوی أن الثابت بالعرض هو الحق و الثابت بالذات دعوی جزافیة فإنه سواء کان هنا أمر عرضی یکون من قبیل الحق أم لا فان الواهب له

أن یفسخ العقد و له الإبقاء ففی هذه الجهة لا ثمرة و اما من جهة إسقاط الخیار و حق الفسخ فهو لا یسقط و لو أسقطه ألف مرة و معه أی فائدة فی ثبوت الخیار و بالجملة انا لا نعقل بمعنی لثبوت الخیار فی العقود الجائزة لأنه لا دلیل علیه فی مقام الإثبات.

و أما ما ذکره فی المبسوط فاما نحمله علی ما ذکره المصنف(ره) من اشتراطها فی ضمن معاملة فإنها ح تکون لازمة و لکن إذا فسخ أصل المعاملة بخیار المجلس مثلا کالبیع أو بخیار الشرط کمطلق العقود اللازمة التی اشترط فیها لزوم عقد جائز فتکون تلک العقود الجائزة التی الشرط لزومها فیها أیضا جائزة أی ترجع الی الحال الاولیة.

و أما نقول لا نفهم معن کلامه و اما یحمل علی سهو القلم.

(مبدء هذا الخیار من حین العقد).

اشارة

قوله مسألة مبدء هذا الخیار من حین العقد أقول وقع الکلام فی أن خیار المجلس مختص ببعض افراد البیع أو یجری فی جمیعها فعلی القول بوجوب التقابض فی الصرف فلجریان الخیار فائدة واضحة و علی القول بالعدم فالظاهر أنه لا ثمرة للخیار و من هنا

فلا بد من

التکلم فی المقامین

الأول فی وجوب التقابض فی الصرف و الثانی فی ثبوت الخیار و عدمه.

أما المقام الأول فی وجوب التقابض فی الصرف

فقد استدل علیه بوجوه الأول بقوله تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ بدعوی أن الوفاء بالعقد واجب فعدم الإقباض مخالف للوفاء بالعقد فیجب الإقباض لذلک و هذا هو العمدة فی المقام.

و فیه أولا قد ذکرنا سابقا أن معنی الوفاء هو الإنهاء و الإتمام

فالأمر بذلک إرشاد الی أن هذا الالتزام الحاصل بین المتبایعین لا ینحد و لا ینعدم فیدل علی اللزوم بالمطابقة کما تقدم فلا دلالة فیه علی الوجوب التکلیفی حتی یدل علی وجوب المتقابض تکلیفا.

و بعبارة اخری أن وجوب التقابض علی القول به وجوب تکلیفی فالایة الشریفة إرشاد إلی لزوم العقد فلا تدل علی ذلک.

و ثانیا:علی القول بکون وجوب الوفاء تکلیفا و لکنه انما یفید إذا ترتب علیه أثر فأی أثر یترتب علی بیع الصرف و السلم قبل التقابض فإن أثر البیع هو الملکیة و هی بعد لم تحصل و علی هذا فبیع الصرف و السلم خارجان عن حدود وجوب الوفاء تکلیفا و علیه فلا یدل علی وجوب التقابض کما لا یخفی.

و ثالثا:علی القول بترتب الأثر أیضا فالعقد هنا لم یتم فإنه انما یتم إذا کان موجبا لحصول الملکیة و من الواضح أنه موقوف علی التقابض و هو بعد لم یحصل فلا یکون العقد حاصلا.

و بعبارة أخری العقد هو الالتزام الحاصل من الطرفین بان التزم کل منهما بأن یکون ماله للآخر فی مقابل مال الآخر و هذا المعنی بعد لم یحصل فکیف یکون هذا واجب الوفاء کما لا یخفی.

و اما وجوب التقابض فی بقیة فلیس من جهة أَوْفُوا بِالْعُقُودِ بل من جهة حرمة التصرف فی مال غیره بدون اذنه فان کل من العوضین صار مالا للآخر فلا بد من دفعه الی صاحبه و أما فی بیع الصرف و السلم فلیس کک.

الوجه الثانی ما ذکره العلامة من أو وجوب التقابض فی

الصرف و السلم من جهة شباهة ذلک بالربا

فإنه مع التأخیر یکون

الأجل أیضا قسطا من الثمن فیکون زائدا علی الثمن تقریبا فیشبه الربا.

و فیه أن هذا الوجه عجیب من العلامة بل هو شبیه بالوجوه التی تذکر فی کتب العامة فإنه یرد علیه أولا:أن الدلیل أخص من المدعی حیث ان ذلک لو تم انما یتم فیما إذا کان العوضین کلاهما من جنس واحد و أما لو کان أحدهما ذهبا و الأخر فضة فلا یلزم ذلک.

و ثانیا أیضا ذلک أی کون الدلیل أخص من المدعی أن هذا انما یتم فی الطرف الذی لم یقبض بعد لا من الطرفین حتی من طرف من أقبضه کما لا یخفی.

و ثالثا:أن الشبیه بالربا لیس بحرام ما لم یکن بنفسه ربا و الا یلزم أن یکون کل ما یکون شبیها بالحرام حراما فالخمر حرام و لکن للشبیه بالخمر لیس بحرام و الزنا حرام و الشبیه بالزنا لیس بحرام و هکذا فان دلیل الحرمة لا یدل الا علی حرمة الشیء بنفسه لا علی حرمة مشابهاته.

الوجه الثالث الاخبار الوارد فی بیع الصرف و السلم

الظاهرة فی وجوب التقابض فی المجلس کقوله علیه السلام ⁽¹⁾و ان نزی حائطا فانز معه و کذلک غیره من الاخبار کقوله(علیه السلام)یدا بید،فیعلم من ذلک أن التقابض فی المجلس واجب و الا لم یقل علیه السلام فان نزی حائطا فانز معه فکأن وجوب تعقیب أحدهما الأخر من جهة التقابض

لا من جهة وجوب النزو فی نفسه.

و فبه أن الأمر بالنز و إرشاد إلی اعتبار الاجتماع فی المجلس و أنه یبطل العقد بدونه قبل القبض و الا لکان النزو علی الحائط واجبا مع أنه لم یتوهم أحد ذلک فیعلم أن ذلک إرشاد إلی انحلال العقد بالتفرق قبل التقابض و أن من یرید بقاء العقد و عدم بطلانه فلا بد و أن یصاحب رفیقه حتی لو نزی هو علی الحائط فینزو صاحبه علیه أیضا فیدل الحدیث علی مبطلیة التفرق قبل القبض.

و أما المقام الثانی أعنی ثبوت الخیار فی بیع الصرف و السلم

فیقع الکلام هنا أیضا فی مقامین الأول فی مقام الثبوت و الثانی فی مقام الإثبات

أما المقام الأول فی مقام الثبوت

فقد ذکر المصنف أنه بناء علی القول بوجوب التقابض فی المجلس تکلیفا فأثر الخیار واضح فإنه بعد اعمال الخیار لا یبقی مجال لوجوب التقابض فإنه لا یبقی مجال لذلک.

و أما علی القول بعدم وجوب التقابض فی المجلس فأثر الخیار و ان کان خفیا لأن سلطنة کل من المتعاقدین باقیة علی حالها و أنه لا حق لأحدهما فی مال الآخر و لکن مع ذلک یمکن تصویر الفائدة و الأثر للخیار بان یکون أثره خروج العقد بفسخ ذی الخیار عن قابلیة لحوق القبض الملک فلو فرض اشتراط سقوط الخیار فی العقد أو أسقطه بنفسه لم یخرج العقد بفسخ المشروط علیه عن ذلک.

و علی الجملة فأثره الخیار بناء علی وجوب التقابض هو فسخ العقد و عدم بقاء الموضوع لوجوب التقابض و علی القول بعدم وجوب التقابض هو إخراج العقد عن قابلیة لحوق التقابض المملک کما هو واضح و علی القول بوجوب التقابض فهو واضح

و أما فی مقام الإثبات

فقد

یتوهم شمول الأدلة الواردة فی باب خیار المجلس و خیار الحیوان الدالة علی ثبوت خیار المجلس للبیع و المتبایع لما نحن فیه و من الواضح أنه یصدق البیع و المتبایع علی المتبایعین فی الصرف و السلم فلا وجه لاخراجهما عنها.

و فیه أن الموضوع فی تلک الأدلة هو المتبایعان أو البیعان و من الواضح انهما لا یصدقان علی المتعاوضین و المتبایعین فی باب الصرف و السلم قبل التقابض لعدم حصول البیع و الشراء و عدم حصول التملیک و التملک فکیف یصدق علیهما عنوان البیعان أو عنوان المتبایعین کما لا یخفی.

علی أن خیار المجلس انما یثبت فی مورد یکون التفرق موجبا للزوم العقد کما هو مذکور فی الروایات الدالة علی ثبوت خیار مجلس و من المقطوع به أن التفرق هنا یبطل البیع لکونه قبل القبض کما لا یخفی.

و من هنا اتضح أنه لا یثبت خیار المجلس و کک خیار الحیوان قبل الإجازة للمالکین الحاضرین فی مجلس العقد علی الأول و مطلقا علی الثانی فإنه ما لم یستند العقد إلیهما فلا یصدق علیهما عنوان البائع و لا عنوان المشتری و من الواضح أن استناد العقد انما یکون بالإجازة لا قبلها و لا یفرق فی ذلک بین القول بالکشف و النقل فإنه علی کل حال فاستناد البیع و الشراء إلیهما من حین الإجازة فصدق البیع و المتبایع علیهما من زمان الإجازة و ان حصلت الملکیة من حین العقد علی الکشف فلا یمکن المساعدة علی ما ذکره المصنف من الفرق بین الکشف و النقل.

قوله:القول فی مسقطات الخیار و هی أربعة علی ما ذکرها

اشارة

فی التذکرة

أقول

من جملة مسقطات الخیار المجلس اشتراط سقوطه

فی ضمن العقد

ذکر المصنف قدس سره أنه لا خلاف ظاهرا فی سقوط هذا الخیار باشتراط سقوطه فی ضمن العقد و عن الغنیة الإجماع علیه،و قد استدل علیه بوجوه

الأول دعوی الإجماع علی ذلک

و فیه قد مر مرارا أن دعوی الإجماع فی مثل هذه المسائل التی نعلم فلا أقل نحتمل أن مدرکها جهة کشفه عن قول المعصوم دعوی جزافیة فإن الإجماع لیس بنفسه حجة و انما حجة لکشفه عن قول المعصوم فلا یکشف عنه الا مع القطع به.

الثانی المستفیضة و هی المؤمنون عند شروطهم

و قد یقال:انها معارضة بعموم أدلة الخیار و یرجح علی أدلة الخیار بمرجع و لکنه بدیهی البطلان فإنه علی تقدیر تمامیة دلالة المستفیضة فیه تکون حاکمة علی أدلة الخیار لکونها مأخوذة فی موضوعها کحکومة أدلة الحرج و الضرر علی سائر الأحکام الإلهیة کما ذکره المصنف(ره)فجهة المعارضة و أجاب عنه بان هذا الشرط مخالف لمقتضی العقد فیکون فاسدا فان مقتضاه علی ما هو ظاهر قوله(علیه السلام)البیعان بالخیار هو ثبوت الخیار و هذا الاشتراط مخالف له و فیه أن هذا شرط لیس مخالفا لمقتضی العقد فان مقتضاه هو حصول الملکیة و لیس هذا مخالفا له بل هو مخالف لثبوت الخیار و من الواضح أن ثبوته من أحکام العقد لا من مقتضیاته بل الوجه لیست هی هذه کما لا یخفی.

و لکن الظاهر أن الروایة لا تدل علی المقصود لا من جهة ما ذکره المصنف و ذلک هو ما ذکرنا سابقا من أن الظاهر من هذه الجملة

المبارکة هو الحکم التکلیفی فإن قوله علیه السلام المؤمنون عند شروطهم کقوله(علیه السلام)المؤمن عند عدته یعنی أن مقتضی الایمان هو أن یجب للمؤمن أن یفی بما التزمه و بما وعده و هذا الاستعمال من الاستعمالات المتعارفة أیضا فیقال المرء عند کلامه و عند رأیه و هکذا.

و علیه فلا دلالة فی ذلک علی المقصود هنا فان اشتراط سقوط الخیار عند المعاملة غیر قابل لتعلق الحکم التکلیفی به فان اشتراط سقوط الخیار بمعنی أن لا یکون له الخیار فی هذا العقد غیر مقدور له بل هو من فعل الله تعالی فان الله تعالی جعله ذا خیار و اشتراط عدمه أیضا راجع الیه و لیس من أفعال المتعاملین حتی یقدر علی إسقاطه.

و مع الإغماض عن ذلک فهی مخالفة للسنة المعتبرة الدالة علی ثبوت الخیار للمتبایعین فإنه ورد فی ذیل بعض هذه الروایات الا شرطا مخالفا للکتاب و السنة و بیان ذلک أن الشارع قد حکم بثبوت هذا الخیار للمتبایعین و اشتراط عدمه مخالف للسنة و هذا غیر اشتراط إسقاط الخیار فإنه من قبیل شرط الفعل و لیس من قبیل شرط النتیجة و فرق بین اشتراط إسقاط الخیار و بین ان لا یکون له خیار أصلا فإن الثانی مخالف للسنة دون الأول.

نعم الظاهر من بعض الروایات أن الامام علیه السلام طبق هذه الجملة المبارکة علی بعض الشروط التی من قبیل ما ذکر أی أن الاشتراط فیه راجع الی شرط السقوط و عدم الخیار و لو کان ما ذکرناه من الاشکال واردا علیه ای علی جملة المؤمنون عند شروطهم لما طبقها الامام علی ما ذکره.

و ذلک کما فی صحیحة مالک بن عطیة ⁽¹⁾قال سألت أبا عبد اللّه (علیه السلام)عن رجل کان له أب مملوک و کان تحت أبیه جاریة مکاتبة قد أدت بعض ما علیها فقال لها ابن العبد هل لک أن أعینک فی مکاتبتک حتی تؤدی ما یملک بشرط أن لا یکون لک الخیار بعدد ذلک علی أبی إذا أنت ملکت نفسک قالت نعم فأعطاها فی مکاتبتها علی ان لا یکون لها الخیار بعد ذلک قال علیه السلام لا یکون لها الخیار المسلمون عند شروطهم.

فان الظاهر من هذه الروایة هو اشتراط عدم الخیار مع انه کان ثابتا للأمة بعد ما صارت حرة فیعلم من ذلک أن هذا الشرط لیس مخالفا للسنة و الاّ لما طبقها علیه الامام علیه السلام.

و فیه أولا أن مورد الروایة أجنبی عما نحن فیه فان موردها هو من قبیل اشتراط سقوط الخیار ممّا یقتض الخیار فی عقد لیس مقتضیا له فان عقد المکاتبة لیست مقتضیة للخیار بحیث انه بمجرد ذلک یحکم بکون الأمة ذا خیار و انما المقتضی له هو الحریة الحاصلة بعد أداء مال الکتابة و من الواضح أنه لم یلتزم بذلک أحد فلا بد من الاقتصار بمورد الروایة و من هنا لا وجه لتوهم الأولویة أیضا بدعوی ان اشتراط سقوط الخیار فی عقد هو مقتضی لذلک بطریق أولی فإنه لم یثبت فی الأول الخیار فی جمیع الموارد بل فی مورد الروایة فقط فکیف یمکن إثباته فی المقتضی للخیار بطریق الأولویة کما هو واضح.

و ثانیا قد ذکرنا فی أول الخیارات أن اشتهار استعمال کلمة

الخیار فی الخیار المصطلح انما هو من جهة ما جری علیه اصطلاح الفقهاء و الا فلیس ذلک من معناه اللغوی و لا من مقتضیات الدلیل و قلنا أن معنی الخیار لغة هو اختیار الخیر لنفسه و أما القدرة علی الفسخ انما هو مستفاد من اللام الظاهر فی الملکیة و الاختصاص فیقال له الخیار ای له القدرة علی الفسخ و الإبقاء بل قلنا أن کلمة الخیار و ما اشتق منها یستعمل فی هذا المعنی حتی فی هذا الیوم.

و علیه فقوله علیه السلام لا یکون له الخیار المسلمون عند شروطهم هو بمعنی اللغوی أی لیس له اختیار الفسخ فی الخارج بمعنی أنها ملزمة فی شرطها و لا توجد الفسخ الخارجی و لا یکون هذا ح مخالفا للسنة فإنها تدل علی ثبوت القدرة للمتبایعین علی فسخ العقد و إمضائه و هذه القدرة باقیة للمتبایعین و للمتعاملین و فی المکاتبة أنه إذا صارت حرة فله القدرة علی فسخ عقد الزوجیة الواقعة بینهما و بین العبد و هذه القدرة باقیة علی حالها و لکن الامام(علیه السلام) طبق جملة المسلمون عند شروطهم علی اشتراط عدم الخیار للأمة علی الشرط الذی وقع بینهما و بین ابن زوجها من جهة أن تکون الأمة ملزمة بإبقاء العقد و لا تفسخ فی الخارج و لا نختار فیه لنفسها الفسخ بل بقی عقد النکاح علی حاله لا أنه بمعنی أن لا یکون لها خیار و قدرة علی الفسخ لیکون علی خلاف السنة فان هذا موافق للظواهر و الاستعمالات فلیس فیه ما یوجب خلاف ظهور کلمات المتحاورین کما لا یخفی.

و الشرط انما یکون مخالفا للکتاب و السنة إذا کان مفاده علی خلاف الحکم الشرعی الثابت بالکتاب و السنة و نظیر ذلک ما سیأتی

فی الشروط من أن الرجل یتزوج علی امرأة و تشترط الإمرة علیه أن لا یأخذ سریة أو امرأة أخری فإن هذا الشرط مخالف للکتاب و السنة فإنه ثبت بهما جواز أخذ السریة و المرأة علی الزوجة و شرط خلافه مخالف للکتاب و السنة فلا یکون متبعا.

اذن فلم یبقی فی الروایة ما یوجب الاشکال علیها الا توهم أن هذا الإسقاط إسقاط لما لم یجب فان مقتض الخیار لیس هو عقد المکاتبة لیکون حاصلا عند الاشتراط بل هو الحریة و من الواضح انها لم تحصل حتی تکون الأمة الحرة ذا خیار فی فسخ عقد النکاح و عدمه فیکون الاسقاط عند الاشتراط فی ضمن الإعانة إسقاطا لما لم یجب و قد ذکر ذلک بعض الشافعیة.

و فیه أن هذا صحیح فإنه یلزم أن یکون الإسقاط فی ضمن الإعانة أن لا یکون لها خیار فی فسخ عقد الزوجیة و لکنه لا دلیل علی عدم جواز إسقاط ما لم یجب فإنه بلا دلیل فأی مانع أن یسقط الإنسان ما لم یجب علیه بعد کما هو واضح فیکفی فی صحة ذلک تحقق ما یترتب فیه حصول ذلک الأمر الساقط فعلا.

غایة الأمر فللمدعی أن یدعی الإجماع علی بطلان إسقاط ما لم یجب بدعوی کونه تعلیقا و فیه مضافا الی أنه دلیل لبی یقتصر فیه علی المورد المتیقن و هو صورة التعلیق فی العقود أن الإجماع هنا علی خلافه کما تقدم فلا وجه للمناقشة من هذه الجهة.

و بالجملة فلا دلیل علی بطلان إسقاط ما لم یجب بوجه.

و الذی ینبغی أن یقال أن الخیار الثابت للمتبایعین فی المجلس ما لم یفترقا من قبیل الحقوق التی تقبل السقوط و قد قلنا

فی أول البیع أنه و ان کان لا فارق بین الحق و الحکم فان جمیع ذلک حکم الهی مجعول لله تعالی و لکن بعض أقسام الحکم اختیاره تحت ید المکلف فله إسقاطه أو إبقائه و نسمی ذلک القسم و من الحکم حقا و لا یسقط حکما کالجواز فی الهبة.

و من الواضح أن خیار المجلس مما یقبل الاسقاط و أوضح شیء یدل علی أنه یسقط بالإسقاط ما فی ذیل الأخبار الدالة علی خیار المجلس و الحیوان فان فی ذلک قال علیه السلام فذلک رضا بالبیع فان الظاهر من ذلک أن أمره بیده و لیس ذلک مثل الهبة فإن الجواز فی ذلک حکمی لا یسقط بالإسقاط بل و لو أسقطه ألف مرة فأیضا یبقی الجواز علی حاله و إذا خالف و لم یسقط قد فعل فلا محرما و مع ذلک لو فسخ کان فسخه مؤثرا لعموم أدلة الخیار.

و علی هذا فشرط السقوط فی العقد بان یشترط احد المتبایعین علی الآخر عند البیع سقوط خیاره فمرجعه الی أن المشروط علیه یسقط خیار الذی یثبت له بعد البیع عند العقد و قد عرفت أنه من قبیل الحق یقبل بالإسقاط فلیس لهذا البیان إشکال إلا ما ذکره بعض الشافعیة من أنه إسقاط لما لم یجب و هو و ان کان صحیحا و لکنه لا دلیل علیه بوجه غیر دعوی أنه من التعلیق و الإجماع قائم علی بطلانه و هو أیضا فاسد لقیام الإجماع هنا علی السقوط کما عرفت فإنه ادعی بعضهم الإجماع فی المقام.

و قد ظهر من مطاوی ما ذکرناه أن اشتراط سقوط الخیار موافق للقواعد و لا یحتاج الی عموم المؤمنون عند شروطهم.

قوله(ره)ثم ان هذا الشرط یتصور علی وجوه:

أحدها أن یشترط عدم الخیار

أقول شرط سقوط الخیار فی ضمن العقد یتصور علی وجوه الأول شرط عدم الخیار و هذا الشرط هو المراد من اشتراط الخیار و قد تقدم فی ذلک و أن توهم کونه مخالفا لمقتض العقد تارة و لمقتضی الکتاب أخری توهم فاسد کما عرفت.

و قد عرفت أن الخیار من قبیل الحقوق فیسقط بالإسقاط بعد التحقق و کک قبله فلیس فیه عیب الا سقوطه قبل الثبوت الذی هو من قبیل إسقاط ما لم یجب و لو خالف المشروط علیه فلم یسقط فیکون للمشروط له الخیار و لو فسخ المشروط علیه کان فسخه مؤثرا لعموم البیعان بالخیار ما لم یفترقا.

الثانی:أن یشترط عدم الفسخ

فیقول بعث بشرط أن لا- أفسخ فی المجلس و هل یجب الوفاء بهذا الشرط أم لا و قد یقال بالثانی فإنه من قبیل اشتراط فی العقد الجائز فلا یزید الشرط علی أصل العقد فان معنی أن لا یفسخ أن له خیار فی العقد و لکن لا یفسخ فاشتراط عدم الفسخ انما هو فی عقد خیاری فلا یجب الوفاء به کما إذا شرط فی الهبة أو فی الوکالة أو غیرهما من العقود الجائزة شرطا فان هذا الشرط لا یکون واجب الوفاء.

و فیه أن جواز العقد فی ذاته لا ینافی وجوب الوفاء بالشرط الواقع فی ضمنه فان مقتضی وجوب الوفاء بالشرط هو لزوم العمل بمقتضاه ما دام العقد باقیا و بعد زوال موضوعه یرتفع وجوب الوفاء بالعقد أیضا لارتفاع موضوعه فالجواز انما هو ثابت لموضوع وجوب الوفاء بالشرط فیکون وجوب الوفاء بالشرط قضیة ما دامیة و قضیة حقیقیة یعنی أن کلما وجد موضوع وجوب الوفاء بالشرط وجب الوفاء به.

و بعبارة اخری أن عقد الهبة و عقد الوکالة و نحوهما من العقود و ان کان بذاتها جائزة بحیث لکل من الموجب و القابل أن یفسخ العقد فی أی وقت شاء الا ان اشتراط الشرط فی ضمن هذه العقود الجائزة فی لا یکون جائزا تبعا لها فان معنی الاشتراط فیها أن المشروط.

له یشترط علی المشروط علیه فی ضمنها الشرط المعین فهذا الشرط الواقع فی ضمن العقود الجائزة انما یکون مصداقا لقوله(علیه السلام)المؤمنون عند شروطهم فیکون واجب الوفاء و لکن مقیدا ببقاء ذلک العقد الجائز فإذا فسخ العقد الجائز یرتفع موضوع وجوب الوفاء فکون الإنسان مخیرا فی رفع موضوع الوجوب لا یدل علی استحالة ثبوت الوجوب علی ذلک الموضوع.و علیه فیمکن أن یشترط احد الطرفین فی العقد الجائز علی الطرف الأخر شرطا و یکون الشرط واجب الوفاء بدلیل الشرط دون العقد.

فاشتراط عدم الفسخ بخیار المجلس من هذا القبیل فیکون الشرط واجب الوفاء بدلیل وجوب الوفاء بالشرط نعم فرق بین ما نحن فیه و بین سائر العقود الجائزة التی یشترط فیها شیء و هو أنک قد عرفت أن فی سائر العقود الجائزة یجوز لأحد الطرفین فسخ العقد الجائز و إعدام وجوب الوفاء بالشرط و لکنه لا یجری فی المقام فان الشرط اعنی عدم الفسخ انما تعلق بنفس العقد فوجوب الوفاء بالشرط لا یمکن الا بعدم الفسخ و حفظ العقد فلو فسخ العقد یلزم من ذلک عدم الوفاء بالشرط و بعبارة اخری أن مفاد الشرط هو لزوم حفظ موضوعه و أیضا فیحرم الفسخ أبدا.

لا یقال انه لا معنی للاشتراط أصلا فی ضمن العقود الجائزة فإن

معنی الشرط هو کون الالتزام الشرطی منوطا بالالتزام بإبقاء الالتزام العقدی و من الواضح أنه لیس هنا التزام بالبقاء لفرض کون العقد جائزا فیکون شرطا ابتدائیة فإنه یقال أن الجواز و عدمه من الأحکام الشرعیة فهو لا ینافی بالتزام المشروط علیه بإبقاء العقد مع بقاء الشرط کما هو واضح.

قوله فلو خالف الشرط و فسخ فیحتمل قویا عدم نفوذ الفسخ أقول لا شبهة أن وجوب الوفاء بالشرط وجوب تکلیفی فمخالفته توجب العصیان فهل یوجب الفسخ التأثیر وضعا أیضا أم لا قد احتمل المصنف عدم تأثیر الفسخ ح تارة و تأثیره أخری و قرب الثانی لعموم دلیل الخیار و قرب الأول لأن وجوب الوفاء بالشرط مستلزم لوجوب إجباره علیه و عدم سلطنته علی ترکه.ثم اختیاره و قال انه أوفق بعموم وجوب الوفاء بالشرط الدال علی وجوب ترتب آثار الشرط و هو عدم الفسخ فی جمیع الأحوال حتی بعد الفسخ فیستلزم ذلک کون الفسخ الواقع لغوا کما تقدم نظیره فی الاستدلال بعموم وجوب الوفاء بالعقد علی کون فسخ أحدهما منفردا لغوا لا یرفع وجوب الوفاء.

و قد اختار شیخنا الأستاذ أیضا عدم الفسخ و ان الحکم التکلیفی و الوضعی لا یجتمعان هنا و لکن قربه بوجه آخر و قد ذکر ذلک الوجه فی کثیر من الموارد و أجبنا عنه فی غیر واحد من المباحث و حاصل هذا الوجه أن النهی تارة یتعلق بالسبب و أخری بالمسبب أما الأول فلا یوجب حرمة المعاملة المسببة عن ذلک السبب فإن حرمة السبب لا تستلزم حرمة المسبب کما لا یخفی.

و علی الثانی فیستلزم الفساد لان الشرط یوجب سلب قدرة

المالک علی البیع من زید و فی المقام حیث أن المشروط له قد اشترط علی المشروط علیه عدم فسخ فیکون الوفاء به واجبا تکلیفا و إذا خالف ذلک و فسخ و قد فعل فعلا محرما و لکن لا یترتب علیه الحکم الوضعی فإن التکلیف کما هو مشروط بالقدرة العقلیة فکذلک مشروط بالقدرة الشرعیة فنهی الشارع عن شیء یوجب عجز المکلف عن اقدامه ففی هنا أن نهی الشارع عن الفسخ بمقتضی وجوب الوفاء بالشرط یوجب عجز المکلف عن الفسخ شرعا بمعنی أنه لا یکون مؤثرا فی الفسخ علی تقدیر وقوعه.

و فیه قد ذکرنا مرارا أن الحرمة التکلیفیة عن الشیء لا یستلزم الحرمة الوضعیة و کون ذلک الشیء فاسدا وضعا فإنه یحرم التصرف فی مال الغیر بدون اذنه مع أنه لو غصب أحد ماء الغیر و طهر به ثوبه فإنه یکون مؤثرا فی الطهارة و فی هنا و ان کان النهی متعلقا بالسبب و لکن الأمر کذلک لو کان متعلقا بالمسبب أیضا فلو کانت الطهارة الخبثیة بالماء المغصوب مبغوضا للشارع مع عدم کون الفعل عبادیا و کان یغصب أحد ماء من الغیر و طهر به ثوبه فإنه لا یتوهم احد عدم حصول الطهارة هنا إذا لم یکن الفعل مما یعتبر فیه قصد التقرب.

و معنی أن النهی التکلیفی یسلب القدرة عن المکلف شرعا یعنی أنه قبل تعلق النهی بالفعل کان مرخصا فی الفعل و الترک و بعده لیس له هذه السلطنة و لا یکون مرخصا فی ذلک بل لا بد من الترک و أما أن هذه الحرمة مستلزمة للحرمة التکلیفیة أم لا فهو أول الکلام و تظهر الثمرة فیما إذا صدر منه الفعل فی حال المغفلة

و النسیان فإنه لا یکون حراما أیضا.

نعم انما یدل النهی علی الفساد إذا کان إرشادا إلیه کما فی النهی عن بیع الخمر و عن بیع ما لیس عنده و نحوهما نعم انما یدل النهی التکلیفی علی الفساد أیضا مع قیام القرینة علیه کما فی بیع الخمر فإن النهی انما عن جمیع شؤنه و أنه یعلم من لسان الشرع أن جمیع جهاتها مبغوضة للشارع حتی التملیک و التملک فلا تحصل فیها ذلک.

و أما الجواب عما ذکره المصنف أنا لو سلمنا أن معنی الوفاء بالعقد هو ترتیب آثار العقد علیه من حرمة التصرف فی المثمن و الثمن و لو بعد الفسخ بحیث تدل الآیة بالملازمة إلی لزوم العقد و لکنه لا یجری فی وجوب الوفاء بالشرط کما فی المقام فان معنی الوفاء بالشرط هنا هو عدم الفسخ و من الواضح انه لا إطلاق له لما بعد الفسخ أیضا بیان ذلک أن المشروط علیه إذا خالف الشرط و فسخ العقد فاما أن یکون فسخه مؤثرا أولا فعلی الثانی فلا وجه للتمسک بإطلاق وجوب الوفاء بالشرط بما بعد الفسخ أیضا و علی الأول فلا یبقی متعلق وجوب الوفاء حتی یجب الوفاء به فإنه بعد الفسخ ینحل العقد و لا یبقی شیء حتی یجب الوفاء بالشرط و لا یفسخ العقد و علی الجملة فإذا خالف المشروط علیه بالشرط و فسخ فینعدم موضوع الشرط و لا یبقی شیء حتی لا یفسخ و یبقی علی حاله.

و علی هذا فأدلة الخیار محکمة فکل من المتبایعین فسخ العقد و ان کان فسخ من شرط علیه أن لا یفسخ محرما.

ثم ان المعروف بین الفقهاء أن هذا الشرط صحیح و ان وقع

الکلام بینهم أن الفسخ یؤثر وضعا أو لا یؤثر و لکن لنا مناقشة فی صحة هذا الشرط قد ذکرناه فی باب المزارعة فی حاشیة العروة و حاصله أنا ذکرنا مرارا أن معنی الشرط فی العقد لا یخلوا عن معانی ثلثة بالسیر و التقسیم الأول أن یکون التزاما أخری فی ضمن العقد مستقلا و غیر مربوط بالالتزام العقدی بأن یلتزم کل من المتبایعین بمبادلة مال بمال و یلتزم أحدهما أیضا مقارنا لهذا الالتزام بان یخیط ثوبا لصاحبه فلیس بینهما ربط الا صرف المقارنة الزمانیة و لا شبهة أن هذا النحو من الشرط لا یجب الوفاء به بالاتفاق لکونه من الشروط الابتدائیة فلیس المراد من الشرط التی حکموا بوجوب الوفاء بها هو ذلک.

الثانی أن یکون الشرط مربوطا بالعقد و هو علی قسمین الأول أن یکون الالتزام العقدی مربوطا بالالتزام الشرطی بحیث أن الالتزام العقدی منتف مع انتفاء الالتزام العقدی مثلا معنی اشتراط الخیاطة فی ضمن بیع الدار هو أن الالتزام بیع الدار انما هو فی فرض الالتزام بالخیاطة و العمل به و إنهائه و الا فلا بیع هنا أصلا.

و فیه أنه قام الإجماع علی بطلان التعلیق فی العقود فیکون هذا باطلا حتی إذا کان المشروط علیه یفی بالشرط کما لا یخفی.

الثالث أن یکون الالتزام العقدی غیر مربوط بالالتزام الشرطی لیکون تعلیقا و لکن کان الالتزام ببقاء العقد و إبقائه منوطا بالتزام المشروط علیه بانهاء الشرط و إبقائه فیکون الالتزام بإبقاء العقد و عدم قدرته علی الفسخ و الحل منوطا بکون المشروط علیه وافیا بالشرط و الا فللمشروط له خیار الفسخ کما لا یخفی.

إذا عرفت ذلک فنقول ان معنی الشرط فی العقود بحیث

یجب الوفاء به بالسیر و التقسیم لیس الاّ هو الثالث و علیه فلا یعقل و لا نتصوّر اشتراط عدم الفسخ فی العقود بحیث لا یکون للمشروط علیه حق الفسخ و ذلک فإنک لما عرفت أن معنی الاشتراط هو ثبوت الخیار للمشروط له مع تخلف المشروط علیه الشرط و من الواضح أنه بعد ما فسخ المشروط علیه لفرض تأثیر فسخه لعموم أدلة الخیار لا یبقی موضوع لیکون للمشروط له الخیار بان کان مختارا فی فسخ العقد و إبقائه و مع عدم الفسخ فالعقد أیضا باق علی حاله سواء کان هنا شرط أم لا فلا نعقل معنی محصّلا لهذا الشرط فیکون لغوا و یدخل فی الشروط الفاسدة و یأتی الکلام فیه من أن الشرط الفاسد مفسد للعقد أم لا.

نعم لو اشترط فی ضمن عقد عدم فسخ عقد آخر فیکون صحیحا کسائر الشروط الصحیحة کاشتراط الخیاطة أو البنایة أو النجارة أو نحوها کما لا یخفی.

الثالث أن یکون المراد من شرط سقوط الخیار فی العقد أن

یشترط إسقاط الخیار

بأن یکون هذا الفعل صادرا من المشروط علیه و لا شبهة فی صحة هذا الشرط لعدم ترتب المحذور علیه الاّ إسقاط ما لم یجب و قد عرفت ان الإجماع علی تقدیر تحققه بعدم جواز ذلک لکونه تعلیقا فلا یجری فی المقام لقیام الإجماع علی الصحة کما ادعاه بعضهم فیکون مشمولا لعموم وجوب الوفاء بالشرط و علیه فلو أخل المشروط علیه الشرط کله و لم یسقط الخیار و لم یف بالشرط فیکون للمشروط له خیار تخلف الشرط کما هو واضح.

ثم إذا فسخ المشروط علیه العقد فهل یکون فسخه مؤثرا أم لا الظاهر هو الأول لعموم الأدلة الدالة علی ثبوت خیار المجلس

للمتبایعین کما تقدّم و قد اختار المصنف أنه لا یؤثر الفسخ کما ذکره فی الوجه الثانی و قد عرفت جوابه.

ثمّ انّه إذا تخلّف المشروط علیه و لم یفسخ العقد قد عرفت أنه یثبت الخیار للمشروط له و لا یفرق فی ذلک بین کون الفسخ مؤثرا أم لا فان نفس بقاء العقد متزلزلا مخالف لغرض المشروط له فیکون له الخیار لا جل التخلّف بالشرط و ان لم یکن فسخ المشروط علیه مؤثرا علی تقدیر الفسخ إذا یکون البیع لازما و عدم کونه متزلزلا مما هو محط غرض للعقلاء فلا أقل لنفس المشروط له.

و لا ینافی ذلک لزوم العقد شرعا فإنه من الأحکام الشرعیة و التزلزل انما هو مع قطع النظر عنه و فی نظر المتبایعین الحکومة العرفیة مع قطع النظر عن الشرع و الشریعة کما إذا کان المتبایعین غیر ملتزمین بالشرع و الشّریعة.

قوله قدس سره بقی الکلام فی أنّ المشهور أنّ تأثیر الشرط

انّما هو مع ذکره فی متن العقد

أقول ما ذکره المصنف و ان کان له مناسبة لما نحن فیه و لکنه من مسائل مبحث الشرط التی سنتکلم فیها و تفصیل الکلام هنا علی نحو الإجمال

أن اعتبار الشرط فی المعاملة

علی أنحاء

الأوّل أن لا یکون مذکورا لا فی ضمن المعاملة و لا قبلها

و لا بعدها

و لم ینشأه المعاملة بانیا علیها أیضا و هذا علی قسمین لان الوصف ان کان ممّا یعتبر بحسب الارتکاز العقلائی سواء ذکر أم لا کاعتبار التسلیم و التسلّم و أوصاف الصحة کظهور المبیع علی ما وقعت المعاملة علیه فلا شبهة فی صحة ذلک الشرط و وجوب الوفاء به فان مثل ذلک الشروط کالمذکور و الارتکاز العقلائی و الارتکاز من المتبایعین قائم

مقام الذکر فیکون واجب الوفاء لعموم المؤمنون عند شروطهم بل فی تخلّف أوصاف الصحة تفسده المعاملة.

و ان کان من قبیل الأوصاف الکمالیة کوصف الخیاطة و البنایة و النجارة و نحوها فلا یکون واجب الوفاء إذ لیس هنا شرط حتی یجب الوفاء به کما سنذکر معنی الشرط و لم یبرز هنا شیء یجب الوفاء به.

و

قد یکون الشرط مذکورا فی ضمن العقد

اما تفصیلا کقوله بعتک العبد الکاتب أو علی أن یکون کاتبا و اما إجمالا کما إذا ذکرت الشروط کلها قبل العقد و عند إجراء صیغة العقد یقول بعتک الشیء الفلانی علی ما ذکر من الشروط فیشیر بهذه الکلمة المبهمة إلی الشروط المذکورة قبل العقد فإنه أیضا مذکور فی ضمن العقد فیکون مشمولا لعموم وجوب الوفاء بالشرط فان الغرض ارتباط الشرط بالعقد و هو حاصل بمثل هذه الکلمات المبهمة.

و علی الجملة الإشارة فی ضمن العقد إلی الشرائط المذکورة قبل العقد و المعاملة بانیا علیها مع إظهار تلک الشروط بمثل ما ذکر کقوله بعتک العبد علی ما ذکر لا یقصر عن الشرط المذکور فی ضمن العقد صریحا فی وجوب الوفاء بها فإنه ح یبرز البائع بقوله بعت کذا تبدیل ما له علی هذا الشرط فیکون ما بنی علیه من الشرط مبرزا مع حقیقة المعاملة کما لا یخفی فکما یکون الالتزام العقدی المظهر بکلمة بعت واجب الوفاء و کذلک الالتزام الشرطی المبرز بهذه الإشارة.

و قد یکون الشرط مذکورا قبل العقد

و لکن لا یشار إلیها فی ضمن العقد لا تصریحا و لا إجمالا فهو علی قسمین الأوّل أن یکون ذلک مغفولا عنه عند البیع و غیر ملتفت الیه من مقام المعاملة أو

نسیه أو کان ملتفت الیه و لکن لم یظهروا عند البیع و لم ینشأه مبنیا علی الشرط المذکور قبل العقد فان هذا کلّه لا حق بالقسم الأول و لا یجب الوفاء به و الثانی أن یکون ملتفتا الیه عند المعاملة و کان بنائها علی ذلک حتی فی مرحلة إنشاء و إظهار المعاملة و لکن لم یظهروا الشرط عند الإنشاء و بعبارة أخری الشرط موجود فی مقام الثبوت و لکن لیس له دال فی مقام الإثبات و الظاهر أنه شرط حقیقة و یجب الوفاء به و لکن المشهور ذهبوا الی بطلان الشرط المذکور قبل العقد و ان کان العقد بانیا علیه و لکن الظاهر من بعضهم هو کون مثل هذا الشرط أیضا واجب الوفاء کالشیخ و غیره قال الشیخ فی محکی الخلاف أنه لو شرطا قبل العقد أن لا یثبت بینهما خیار بعد العقد صحّ الشرط و لزم العقد بنفس الإیجاب و القبول ثمّ نقل الخلاف عن بعض أصحاب الشافعی إلخ و قد منع المصنف عن کون مثل هذا الشرط واجب الوفاء کما ذکره فی المتن بل منع نسبة ذلک الی الشیخ أیضا و لذا حاول أن یوجه کلامه بأنه أراد من قوله قبل العقد ای قبل تمام العقد و استشهد علیه بملاحظة عنوان المسألة فی الخلاف و التذکرة و باستدلال الشیخ علی الجواز و بعض الشافعیة علی المنع و قال أن ذاک کلّه یکاد یورث القطع بأن مراد الشیخ لیس هو ظاهر کلامه بل مراده ما ذکرناه و لکن الظاهر أن ما یستفاد من ظاهر کلامه هو مراد الشیخ و لذا أشکل علیه العلامة بأنه لا یکون الشرط المذکور قبل العقد واجب الوفاء إلا إذا کان إیقاع العقد بانیا علیه فإنه یکون العقد مشروطا به و کیف کان فلا یهمنا کشف مراد الشیخ أنه أی شیء أراد و انّما المهم انّما هو بیان أن هذا الشرط واجب الوفاء أم لا و الظاهر أنه لا قصور

فی صدق مفهوم الشرط علیه و کونه واجب الوفاء أیضا بمقتضی دلیل وجوب الوفاء بالشرط.

و الوجه فی أن الثانی یجب الوفاء به دون الا هو ان معنی الشرط هو الرّبط بین الشیئین کما فی القاموس حیث ذکر ان الشرط هو الالتزام و الالتزام فی البیع و نحوه فإنّما یکون الالتزام بالشرط مربوطا بالالتزام العقدی إذا کان الالتزام العقدی و إبرازه باقیا علی الشرط و مربوطا الیه بحیث یکون بین الالتزامین ربط و عقدة لیتحقق معنی الشرط الذی ذکره أهل اللغة و هذا المعنی هو المتفاهم عرفا و کذلک هو المستفاد من قوله(علیه السلام)کل شرط سائغ و لازم الاّ شرط خالف الکتاب و السنة و علی الجملة المستفاد من کلمة الشرط الذی یجب الوفاء به و الا شرطا خالف الکتاب و السنة هو المربوط بالعقد لا ما یکون خارجا عنه فإنّه مجرّد و عد فیجری علیه حکمه من وجوب الوفاء و عدمه.

و من الواضح أن المذکور قبل العقد إذا کان مغفولا عنه حین إنشاء البیع أو منسیا أو متروکا عمدا بحیث أنشأ البیع غیر مبنی علی الشرط فلا یجب الوفاء به لا من جهة القصور فی أدلة وجوب الوفاء بالشرط و لا من جهة التمسّک بالإجماع علی عدم وجوب الوفاء به حتی یقال انّ المسألة مختلف فیها فلیس فی المقام إجماع بل من جهة منع صدق الشرط علیه إذ هو بالنسبة إلی العقد المنشأ خالیا عن ذکره و خالیا عن البناء علیه أن إنشاء المعاملة بانیا علی هذا الشرط کسائر الأمور الأجنبیة عن العقد فلا یکون واجب الوفاء و انّما هو کسائر المواعید التی أجنبیة عن هذا العقد فیکون عدم وجوب الوفاء

به من جهة عدم الموضوع و عدم صدق الشرط علیه کما هو واضح فلا یکون هذا کالمحذوف النحوی لیکون فی حکم المذکور.

و أما إذا کان الشرط مذکورا قبل العقد و کان العقد المنشأ مبنیّا علیه من غیر أن یکون مغفولا عنه عند البیع فیصدق علیه الشرط حقیقة فی مقام الثبوت غایة الأمر أن الدلالة علیه فی مقام الإثبات منفیة بحیث لو سمع أحد الکلام الذی أنشأ به البیع خالیا عن ذلک الشرط حسب أنه مطلق و المعاملة المنشئة بهذا الإنشاء خالیة عن الشرط و الوجه فی ذلک هو ما عرفت من أن المستفاد من معنی الشرط بحسب المتبادر من کلمته فی الاخبار و من العرف و من تصریح أهل اللغة هو ما یکون مربوطا بشیء و لیس إظهاره بمظهر فی مقام الإنشاء من مقومات ذلک فإذا کان إبراز المعاملة باینا علیه فیکون مربوطا بها فیکون الالتزامین أی العقدی و الشرطی مرتبطین ای أحدهما بالأخر و لا یقاس ذلک بحقیقة المعاملات التی لا یترتب علیه الأثر إلاّ بعد الإظهار و الإبراز لا بمجرد الاعتبار و ذلک لأنا ذکرنا فی أول البیع أن حقیقته عبارة عن اعتبار الکلیة لکل من العوضین من کل من المالکین للآخر و إظهاره بمبرز فی الخارج و کک سائر المعاملات فإنّها لیست مجرد اعتبار نفسانی و الا للزم أن یکون بمجرد الاعتبار النفسانی أن یملک الآخر و لیس کک حتی مع العلم بالاعتبار کما إذا علم کل من المتبایعین بعلم الإشراق أن الأخیر اعتبر ملکیة ماله له و کذا العکس فإنه لا یکون هذا بیعا ما دام لم یقترن بالإظهار فحقیقة البیع و کذلک ان حقیقة سائر المعاملات متقوّمة بالاعتبار النفسانی و بالإظهار الخارجی کما لا یخفی.

و هذا بخلاف حقیقة الشرط فإنه لیس متقوّما بالاعتبار و بالإظهار الخارجی معا بل معناه کما ذکرناه هو الرّبط بین الشیئین و هو حاصل بمجرد البناء و القصد و إظهار المعاملة و ابرازها و إنشائها بانیا علیه فإنه بمجرد ذلک یحصل الرّبط کما لا یخفی فلا یحتاج الی اللفظ بوجه و قد ذکر ذلک المحقق الایروانی أیضا فیجب الوفاء به للعموم علی أن التزامهما مقید فی نفس الأمر فلا یعقل التفکیک بینهما لکی یکون أحدهما واجب الوفاء دون الآخر.

و أما ما ذکره المصنف من ان الشرط المذکور قبل العقد إذا لم یذکر فی العقد و لو بالإشارة کان لغوا و ان وقع العقد بانیا علیه و أما ما ذکره فقد ظهر جوابه ممّا حققناه فکأن المصنف حسب أن قوام الرّبط و الشرط کقوام المعاملات بالإظهار و الإبراز و قد عرفت أنه لیس کک و الحاصل أن الشرط المذکور قبل العقد الذی یقع العقد فی الخارج باینا علیه کالمحذوف المقدر فإنه فی حکم المذکور.

و من هنا ظهر بطلان ما ذهب الیه شیخنا الأستاذ أیضا من أن القصور و الدواعی غیر معتبرة فی العقود ما لم ینشأ لفظ علی طبقها فمجرد وقوع العقد مبنیا علی شرط مع عدم ذکره فی متن العقد لا یؤثر فی سقوط الخیار و ذلک لان الشرط إلزام مستقل لا یرتبط بالعقد فارتباطه به یتوقف علی الالتزام به فی العقد و مجرّد البناء لیس التزاما به و لا یقاس ذلک علی أوصاف المبیع المعتبرة فیه بالارتکاز و وجه الظهور أن الغرض من الشرط هو ارتباط الالتزام العقدی بالالتزام الشرطی فی نظر المتعاملین بحیث یکون أحدهما مربوط بالاخر و لا یلزم أن یکون علی نحو معرفة غیرهما أیضا فإن تحقق

حقیقة الشرط لا یتوقف علی الإظهار کما یتوقف البیع علیه فلو کان تحققه محتاجا الی فهم الغیر أیضا لزم ان لا تحقق المعاملات الواقعة فی الخفاء التی لا یطلع علیها غیر المتعاملین.

قوله فرع ذکر العلامة فی التذکرة موردا لعدم جواز اشتراط.

نفی الخیار

أقول کان کلامنا فی سقوط الخیار بالشرط و قد ذکر العلامة فی التذکرة أنّه قد لا یجوز اشتراط إسقاط الخیار لا من جهة إسقاط ما لم یجب فإنه لو کان صحیحا لکان جاریا فی جمیع موارد اشتراط إسقاط الخیار بل من جهة أخری کما إذا نذر المولی أن یعتق عبده إذا باعه بأن قال للّه علیّ ان أعتقک إذا بعتک و قال لو باعه بشرط نفی الخیار لم یصحّ البیع لصحّة النذر و یجب الوفاء به و لا یتم ذلک برفع الخیار لرفع موضوع النذر و قد ذکر المصنف أن ما ذکره العلامة مبنی علی أن النذر المعلّق بالعین یوجب عدم تسلط الناذر علی التصرّفات المنافیة له ثم قال و قد مرّ أن الأقوی فی الشرط أیضا کونه کک.

أقول لا یتم ما ذکره العلامة و ارتضاه المصنف و أضاف إلیه الشرط صغری و کبری و أما الوجه فی عدم تمامیة الصغری فلان عتق العبد لا ینحصر بفسخ العقد بخیار المجلس ثمّ عتقه بل یمکن بوجه آخر کالشراء ثانیا أو تملکه بغیر الشراء کالاتهاب أو التوارث فإنه مع الاطمئنان برجوعه الی ملکه ثانیا لا مانع من عدم الفسخ فعتقه لا ینحصر بصورة الفسخ فقط بل یمکن بغیره أیضا کما هو واضح.

و أما الوجه فی عدم تمامیة الکبری أن وجوب الوفاء بالنذر و کذا وجوب الوفاء بالشرط وجوب تکلیفی کما تقدّم قریبا و قد عرفت أنه لا ملازمة بین الحکم التکلیفی و الحکم الوضعی بأن تکون المخالفة

بالحکم التکلیفی موجبة لبطلان المعاملة المنهیة عنها أیضا فلأدلة للنهی عن شیء تکلیفا علی فساده وضعا إلا بالقرائن کما فی الخمر نعم لو کان النهی إرشاد یا فیدل علی الفساد کما فی نهی النبی (صلی الله علیه و آله)عن بیع الغرر و نحوه و علی هذا فمخالفة الناذر و نذره أو مخالفة الشارط شرطه حرام تکلیفا فإذا نذر أن یعتق عبده إذا باعه أو شرط ذلک علی نفسه فی ضمن معاملة ثمّ باعه بیعا لازما و خالف نذره فلم یعتق فلا تدل مخالفته هذه علی بطلان البیع و قد تقدم فی المکاسب المحرمة کثیرا أن الحرمة التکلیفیة لا یلازم الحرمة الوضعیة بل هی تدل علی مبغوضیة الفعل فقط لا علی عدم نفوذه.

و تظهر الثمرة فیما إذا باعه فی حال الغفلة و النسیان عن نذره فإنه لا یکون حراما أیضا تکلیفا لکونه مرفوعا عند الغفلة و النسیان کما هو واضح و أما ما ذکره شیخنا الأستاذ من أن الحکم الشرعی یجعل الإنسان مسلوب القدرة فقد تقدم جوابه و تقریب کلامه.

قوله:مسألة و من المسقطات إسقاط هذا الخیار بعد العقد

بل هذا هو المسقط الحقیقی أقول لا شبهة فی جواز إسقاط خیار المجلس بعد العقد بل هو المسقط الحقیقی کما ذکره المصنف و انّما الکلام فی دلیل ذلک.

و قد استدل علیه المصنف بوجوه

الأول:دعوی الإجماع علیه

و لکنه تقدم غیر مرّة أن الإجماع فی مثل هذه المسألة لیس تعبدیا بل هو مبنی علی الوجوه المذکورة فی المسألة.

الثانی القاعدة المسلمة بین الفقهاء أن لکل ذی حق إسقاط

حقه

و لعل الوجه فی ذلک قوله(علیه السلام)الناس مسلطون علی أموالهم

فإن مقتضی ذلک هو تسلط ذی الحق بحقه فیفعل فیه ما یشاء بالفحوی و بالطریق الأولویة فإن الإنسان إذا کان مسلطا لما له الذی من قبیل الأعیان فهو مسلط علی حقه أیضا.

و فیه اما لمن له الخیار حق لإسقاطه أو لا أی أن هذا الخیار الثابت له اما من قبیل الحقوق أو من قبیل الحکم فان کان منه قبیل الحقوق فلا یحتاج الی التمسک بفحوی دلیل السلطنة أو بمنطوقه فان معنی الحق هو کون ذی الحق مسلطا علی حقّه بحیث یفعل فیه ما یشاء.

و ان لم یکن من قبیل الحقوق بل من قبیل الحکم فلا یقبل الاسقاط سواء کان هنا دلیل السلطنة أم لا.

و بعبارة واضحة قد ذکرنا فی أول البیع أنه لا فرق بین الحق و الحکم من حیث کونهما مجعولین للشارع بل کلاهما من الأحکام الشرعیة التی جعلها الشارع و لکن بعض هذه الاحکام قد فوضه الی المکلّف و جعل اختیاره بیده فله أن یتصرف فیه کیف یشاء و نسمی ذلک حقا فی الاصطلاح و ان کان حکما فی الحقیقة أیضا و هذا لا یکون إلاّ إذا ثبت بالدلیل فبدونه لا یمکن أن یقال ان هذا الحکم اختیاره بید المکلّف.و لذا کلمات شککنا فی مورد أنه یسقط بإسقاط من له ذلک أو لا فالأصل بقائه و عدم سقوطه بالإسقاط تمسکا بدلیله.

و علی هذا فلا یمکن إثبات الحقیقة بدلیل السلطنة فإنه ناظر الی الکبری و أن کل من له السلطنة علی شیء فله التصرف فی متعلق سلطنته کیف یشاء و بالفحوی یثبت جواز التصرف فی الحق و متعلقة و لکن لا یثبت بذلک أن الحکم الفلانی حق و الحکم الفلانی

لیس بحق.

الثالث قوله(علیه السلام)المؤمنون عند شروطهم

بدعوی أنه إذا شمل الشروط الابتدائیة لکان شاملا لذلک أیضا فإن إسقاط الخیار بعد العقد التزام بأن لا یکون له خیار فیکون من الشروط الابتدائیة.

و فیه أولا أنه لا تشمل الشروط الابتدائیة للاتفاق بعدم کونها واجب الوفاء بل لیست من الشروط و قد تقدم من القاموس أن الشرط هو الإلزام و الالتزام فی بیع و نحوه.

و ثانیا علی تقدیر کونه شاملا للشروط الابتدائیة فلا شبهة لعدم شموله لإسقاط الخیار بعد العقد الذی هو محل کلامنا و ذلک فان معنی إسقاط الخیار هو الالتزام بأن لا یکون له خیار و لا شبهة ان ثبوت الخیار له و عدم ثبوته له من الأحکام الشرعیة فلا یکون تحت اختیار المکلّف کما لا یخفی،فلا یعقل شمول المؤمنون عند شروطهم لذلک.

الرابع فهو العمدة و حاصله أنا استفدنا من النص الدال علی

سقوط الخیار بالتّصرف

معللا بأنه رضا بالبیع فیدل ذلک علی أن الرضی بالبیع و بسقوط الخیار یوجب السقوط بأی کاشف کان ذلک الدال فکلما دل علی رضا ذی الخیار بسقوط الخیار فیکون ذلک موجبا للسقوط کما لا یخفی فان المناط هو الرضا لا أن للفظ خاص موضوعیة بحیث یکون سببا للسقوط تعبدا کما لا یخفی.

و یترتب علی ذلک المسألتان اللتان ذکرهما المصنف بعد ذلک

الاولی أنه لا یعتبر فی إسقاط الخیار لفظ خاص

کما یعتبر ذلک فی العقود و الإیقاعات علی المشهور من العربیة و الماضویة و غیرهما بل یسقط الخیار بکل ما یکون کاشفا عن الرضا عن ذی الخیار علی ذلک