اشارة

سرشناسه : علامه حلي حسن بن يوسف ق 726 - 648

عنوان و نام پديدآور : تذكره الفقهاء/ تاليف العلامه الحلي الحسن بن يوسف بن المطهر؛ تحقيق موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث مشخصات نشر : قم موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث 1400ق = 1300.

مشخصات ظاهري : ج 22

فروست : (موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث 127؛ 129؛ 130134)

شابك : 964-5503-33-7 (دوره ؛ 964-5503-44-2 2900ريال (ج 4) ؛ 964-5503-46-9 (ج 6) ؛ 964-319-007-2 (ج 7) ؛ 964-319-224-5 8000ريال (ج 11)

يادداشت : عربي يادداشت : فهرست نويسي براساس جلد چهارم 1414ق = 1372

يادداشت : ج 1 (چاپ اول 1420ق = 1378)؛ 8000 ريال ج 1) :ISBN 964-319-197-4

يادداشت : ج 8 (چاپ اول 1417ق = 1376)؛ 6500 ريال ج )8ISBN 964-319-051-x

يادداشت : ج 9 (چاپ اول 1419ق = 1377)8000 ريال :(ج )9ISBN 964-319-008-0

يادداشت : ج 13 (چاپ اول 1423ق = 1381)9500 ريال :ISBN 964-319-389-6

يادداشت : كتابنامه مندرجات : (ج )7) ISBN 964-319-007-2 ج 12) 1422ق = 8500 :1380 ريال موضوع : فقه جعفري -- قرن ق 8

شناسه افزوده : موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث رده بندي كنگره : BP182/3 /ع8ت4 1300ي

رده بندي ديويي : 297/342

شماره كتابشناسي ملي : م 73-2721

اشارة

الجزء الحادي عشر

تتمة القاعدة الثانية في العقود

تتمه كتاب البيع

المقصد الثالث: في وثاقه عقد البيع و ضعفه.

مقدّمة:

الأصل في البيع اللزوم؛ لأنّ الشارع وضعه مفيداً لنقل الملك من البائع إلى المشتري، و الأصل الاستصحاب، و الغرض تمكّن كلٍّ من المتعاقدين من التصرّف فيما صار إليه، و إنّما يتمّ باللزوم ليأمن من نقض صاحبه عليه. و إنّما يخرج عن أصله بأمرين:

أحدهما: ثبوت الخيار إمّا لأحد المتعاقدين أو لهما من غير نقصٍ في أحد العوضين بل للتروّي خاصّة.

و الثاني: ظهور عيب في أحد العوضين، فهنا فصلان:

الفصل الأوّل: في الخيار

اشارة

و فيه مطلبان:

المطلب الأوّل: في أقسامه،

اشارة

و هي سبعة، و ينظمها مباحث:

الأوّل: خيار المجلس.

اشارة

مسألة 225: ذهب علماؤنا إلى أنّ لكلٍّ من المتبايعين خيارَ الفسخ بعد العقد ما داما في المجلس، و لا يلزم العقد بمجرّده، إلّا أن يشترطا أو أحدهما سقوط الخيار و هو قول عليّ (عليه السّلام) و ابن عمر و أبي هريرة و أبي بردة من الصحابة، و من التابعين: شريح و الشعبي و سعيد بن المسيّب و الحسن البصري و طاوُوس و عطاء و الزهري. و من الفقهاء: الأوزاعي و ابن أبي ذئب و أحمد و إسحاق و أبو ثور و أبو عبيد و الشافعي⁽¹⁾لما رواه الجمهور عن النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) قال: «المتبايعان كلّ واحد منهما على صاحبه بالخيار ما لم يتفرّقا إلّا بيع الخيار»⁽²⁾.

و من طريق الخاصّة: قول الصادق (عليه السّلام): «البيّعان بالخيار

ما لم يفترقا، فإذا افترقا فلا خيار بعد الرضا منهما»⁽¹⁾.

و لأنّه عقد يحصل فيه التغابن، و يحتاج إلى التروّي، فوجب أن يشرع لاستدراك أمره بثبوت الخيار ليخلص من الغبن المؤدّي إلى الضرر المنفي شرعاً. و لأنّه عقد يقصد به تمليك المال، فلا يلزم بمجرّد العقد، كالهبة.

و قال أبو حنيفة و مالك: يلزم العقد بالإيجاب و القبول، و لا يثبت خيار المجلس؛ لأنّ عمر قال: البيع صفقة أو خيار. معناه: صفقة لا خيار فيها، أو صفقة فيها خيار. و لأنّه عقد معاوضة، فلا يثبت فيه خيار، كالنكاح و الكتابة و الخلع⁽²⁾.

و قول عمر ليس حجّةً خصوصاً مع معارضته لما ورد عن النبيّ و أهل بيته (عليهم السّلام). و قد روى الشعبي عن عمر⁽³⁾أيضاً مثل قولنا، فسقط الاستدلال بهذه الرواية بالكلّيّة، أو تُحمل «أو» بمعنى الواو.

و لأنّا نقول بموجبه؛ فإنّ البيع إمّا صفقة لا خيار فيها بشرط إسقاط الخيار، أو خيار بأصل العقد.

و النكاح يخالف البيع؛ فإنّه لا يدخله خيار الشرط. و لأنّه لا يعقد في العادة إلا بعد التروّي و الفكر؛ لعدم تكثّره، بخلاف البيع.5.

إذا ثبت هذا، فقد اختلفوا في قوله (عليه السّلام): «إلّا بيع الخيار».

فقال أبو حنيفة و مالك: بيع الخيار ما يثبت فيه الخيار بالشرط إمّا ثلاثة أيّام، كما هو مذهب أبي حنيفة، أو ما تدعو الحاجة إليه، كقول مالك⁽¹⁾.

و قال الشافعي: بيع الخيار ما قطع فيه الخيار و أسقط منه⁽²⁾.

مسألة 226: و يثبت هذا خيار المجلس في جميع أقسام البيع، كالسلف و النسيئة و المرئيّ و الموصوف و الصرف و التولية و المرابحة، و بالجملة جميع ما يندرج تحت لفظ البيع ممّا لم يشترط فيه سقوطه؛ لعموم قوله: «البيّعان بالخيار»⁽³⁾عند كلّ مَنْ أثبت الخيار إلّا في صُور وقع فيها الخلاف:

أ إذا باع مال نفسه من ولده الصغير أو بالعكس، فالأقرب ثبوت الخيار هنا - و هو أصحّ وجهي الشافعيّة⁽⁴⁾لأنّ الوليّ هنا قائم مقام الشخصين في صحّة العقد، فكذا في الخيار.

و الثاني: لا يثبت؛ لأنّ لفظ الخبر «البيّعان» و ليس هنا اثنان⁽⁵⁾.

و الجواب: أنّه ورد على الغالب.9.

و على ما قلناه يثبت الخيار للوليّ و للطفل معاً، و الوليّ نائب عن الطفل، فإن التزم لنفسه و للطفل، لزم. و إن التزم لنفسه، بقي الخيار للطفل. و إن التزم للطفل، بقي لنفسه.

و لو فارق المجلس، لم يبطل الخيار؛ لأنّ مفارقة المجلس مع الاصطحاب لا تُعدّ مفارقةً مؤثّرة في زوال الخيار، و الشخص لا يفارق نفسه و إن فارق المجلس، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و الثاني: أنّه بمفارقته المجلس يلزم العقد⁽¹⁾. و ليس بجيّد.

و حينئذٍ إنّما يلزم بإسقاط الخيار، أو اشتراط سقوطه في العقد، و إلّا يثبت دائماً.

و كذا لو باع مال أحد ولديه على الآخر و هُما صغيران، و البحث كما تقدّم.

ب لو اشترى مَنْ ينعتق عليه بالملك كالأب و الابن، لم يثبت خيار المجلس فيه أيضاً؛ لأنّه ليس عقد مغابنة من جهة المشتري؛ لأنّه وطّن نفسه على الغبن المالي، و المقصود من الخيار أن ينظر و يتروّى لدفع الغبن عن نفسه.

و أمّا من جهة البائع فهو و إن كان عقد معاوضة لكنّ النظر إلى جانب العتق أقوى، و هو أحد قولي الشافعيّة.

و في الآخر: يثبت؛ لقوله (عليه السّلام): «لن يجزي⁽²⁾ولد والده إلّا بأن».

يجده مملوكاً فيشتريه⁽¹⁾فيعتقه»⁽²⁾فإنّه يقتضي إنشاء إعتاقٍ بعد العقد⁽³⁾. و هو ممنوع.

و أكثر الشافعيّة بنوا الخيارَ هنا على أقوال الملك في زمن الخيار، فإن كان للبائع، فلهما الخيار، و لا يحكم بالعتق إلّا بعد مضيّ الخيار. و إن كان موقوفاً، فلهما الخيار أيضاً، و إذا أمضيا العقد، ظهر أنّه عتق بالشراء. و إن كان للمشتري، فلا خيار له، و يثبت للبائع⁽⁴⁾.

و متى يعتق‌؟ فيه وجهان عندهم:

أظهرهما: أنّه لا يحكم بالعتق حتى يمضي زمان الخيار ثمّ يحكم بعتقه يوم الشراء.

و الثاني: أنّه يعتق في الحال.

و حينئذٍ هل يبطل خيار البائع‌؟ وجهان، كما إذا أعتق المشتري العبدَ الأجنبيّ في زمن الخيار، فإنّ فيه الوجهين. و أقواهما: ثبوت الخيار للبائع و إن كان المشتري مالكاً في زمن الخيار، و أنّ العبد لا يعتق في الحال؛ لأنّه لم يوجد منه الرضا إلّا بأصل العقد⁽⁵⁾.

ج إذا اشترى العبد نفسه من مولاه و قلنا بالصحّة، فلا خيار له.

و للشافعيّة في خيار المجلس هنا وجهان⁽⁶⁾.7.

د لو اشترى جمداً في شدّة الحرّ، ففي الخيار إشكال. و للشافعيّة وجهان؛ لتلفه بمضيّ الزمان⁽¹⁾.

ه‍ لو شرطا نفي خيار المجلس في عقد البيع، صحّ الشرط و سقط الخيار.

و للشافعيّة في صحّة البيع و الشرط قولان⁽²⁾.

و لو اشترى الغائب بوصفٍ، يثبت عندنا خيار المجلس و الرؤية معاً فيه.

و للشافعي في صحّة البيع قولان، فإن قال بصحّته، لم يثبت خيار المجلس مع خيار الرؤية عنده⁽³⁾. و ليس بجيّد.

مسألة 227: و لا يثبت خيار المجلس في شيء من العقود سوى البيع عند علمائنا؛ عملاً بأصالة اللزوم، و عروض الجواز، خرج عنه البيع؛ لقوله (عليه السّلام): «البيّعان بالخيار»⁽⁴⁾فيبقى الباقي على اللزوم بمقتضى عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ⁽⁵⁾.

و أثبت الشافعي خيار المجلس فيما شابه البيع، كصلح المعاوضة⁽⁶⁾.

و هو مبنيّ على القياس الباطل عندنا.9.

إذا ثبت هذا، فاعلم أنّ العقد إمّا أن يكون جائزاً من الطرفين - كالشركة و الوكالة و القراض و الوديعة و العارية أو جائزاً من أحد الطرفين لازماً من الآخر، كالضمان و الكتابة. و لا خيار في هذين القسمين.

أمّا الجائز من الطرفين: فلأنّهما بالخيار أبداً، فلا معنى لخيار المجلس.

و أمّا الجائز من أحدهما: فلهذا المعنى من حيث هو جائز في حقّه، و الآخر دخل فيه موطّناً نفسه على الغبن، و مقصود الخيار التروّي لدفع الغبن عن نفسه.

و كذا الرهن لا يثبت فيه خيار المجلس، إلّا أن يكون مشروطاً في بيعٍ و أقبضه قبل التفرّق و أمكن فسخ الرهن بأن يفسخ البيع حتى ينفسخ الرهن تبعاً.

و قال بعض الشافعيّة: يثبت الخيار في الكتابة⁽¹⁾. و بعضهم أثبته في الضمان⁽²⁾. و هُما غريبان.

أو يكون لازماً من الطرفين، و هو قسمان: إمّا أن يكون عقداً وارداً على العين، و إمّا وارداً على المنفعة.

فمن أنواع الأوّل: البيعُ، و يثبت خيار المجلس في جميع أنواعه إلّا ما استثني. و يثبت خيار الشرط في جميع أنواعه إلّا السلف و الصرف و به قال الشافعي⁽³⁾لافتقار العقد فيهما إلى التقابض في المجلس و التفرّق من غير علقة بينهما، و ثبوت الخيار بعد التفرّق يمنع لزوم القبض فيه، و يثبت9.

بينهما علقة بعد التفرّق.

و لا يثبت خيار المجلس في الصلح؛ لاختصاص الخبر⁽¹⁾بالبيع.

و قسّم الشافعي الصلحَ إلى أقسام ثلاثة: صلح هو بيع، مثل أن يدّعي داراً فيقرّ المتشبّث له بها ثمّ يصالحه منها على عوض. و صلح هو إجارة بأن يدّعي داراً فيقرّ له بها ثمّ يصالحه على أن يخدمه هو أو عبده أو يسكنه داره سنةً. و صلح هو هبة و حطيطة بأن يدّعي عليه شيئاً فيقرّ له ثمّ يبرئه من بعضه إن كان دَيْناً و يأخذ الباقي، أو يهب له بعضه إن كان عيناً و يأخذ الباقي. فالأوّل يدخله الخياران معاً، و الباقيان لا يدخلهما شيء من الخيارين؛ لأنّه شرع فيهما على يقين بأنّه لا حظّ له فيهما⁽²⁾.

و أمّا الإقالة: فإنّها فسخ عندنا، و هو أحد قولي الشافعي⁽³⁾، فلا يثبت فيها الخيار.

و في الثاني له: أنّها بيع، فيثبت فيها الخيار⁽⁴⁾.

و الحوالة ليست بيعاً عندنا، فلا يثبت فيها خيار المجلس.

و عند الشافعي قولان:

أحدهما: أنّها ليست معاوضةً، فلا خيار فيها.

و الثاني: أنّها معاوضة فوجهان، أظهرهما: أنّه لا خيار أيضاً؛ لأنّها ليست على قواعد المعاوضات؛ إذ لو كانت معاوضةً، كانت باطلةً؛ لاشتمالها على بيع دَيْن بدَيْن. و لأنّهما بمنزلة الإبراء، و لهذا لا تصحّ بلفظ9.

البيع، و تجوز في النقود من غير قبض⁽¹⁾.

و الضمان ليس بيعاً، فلا يدخله الخيار و به قال الشافعي⁽²⁾لأنّ الضامن دخل فيه مقطوعاً به مع الرضا بالغبن.

و أمّا الشفعة: فليست بيعاً عندنا، فلا يثبت فيها خيار المجلس لأحدٍ، و لا خيار الشرط؛ لأنّها لا تقف على التراضي.

و قال الشافعي: لا يثبت فيها خيار الشرط. و أمّا خيار المجلس فلا يثبت للمشتري؛ لأنّه يؤخذ منه الشقص بغير اختياره.

و في ثبوته للشفيع وجهان:

الثبوت؛ لأنّ سبيل الأخذ بالشفعة سبيل المعاوضات، و لهذا يثبت فيه الردّ بالعيب و الرجوع بالعهدة.

و المنع؛ لأنّ المشتري لا خيار له، و يبعد اختصاص خيار المجلس بأحد المتعاقدين⁽³⁾.

فاختلف أصحابه على تقدير الثبوت في معناه.

فقال بعضهم: إنّ الشفيع بالخيار بين الأخذ و الترك ما دام في المجلس مع القول بالفور⁽⁴⁾.

و غلّط إمام الحرمين هذا القائلَ، و قال: إنّه على الفور، ثمّ له الخيار9.

في أخذ الملك و ردّه⁽¹⁾.

و أمّا اختيار عين المال المبيع من المفلس: فليس ببيع عندنا، فلا يثبت فيه خيار، بل يلزمه أخذه، و لا خيار له، و هو قول أكثر الشافعيّة⁽²⁾.

و قال بعضهم وجهاً: إنّه بالخيار ما دام في المجلس⁽³⁾.

و أمّا الوقف: فلا خيار فيه عندنا و عند الشافعي⁽⁴⁾؛ لأنّه إزالة ملك على وجه القربة، و يزول أيضاً إلى غير ملك، فهو كالعتق.

و أمّا الهبة بنوعيها: فلا خيار فيها عندنا؛ لأنّها ليست بيعاً.

و أمّا الشافعي فقال: إنّها غير لازمة قبل القبض، فلا خيار فيها⁽⁵⁾. و إذا قبض فإن لم يكن فيها ثواب، فلا خيار فيها؛ لأنّه قصد التبرّع، فلا معنى لإثبات الخيار فيها.

و إن وهب بشرط الثواب أو مطلقاً و قلنا: أنّه يقتضي الثواب، فيه وجهان:

أظهرهما: أنّه لا خيار فيها؛ لأنّها لا تسمّى بيعاً، و لفظ الهبة لفظ الإرفاق، فلا يثبت بمقتضاه الخيارُ.

و الثاني: أنّه يثبت فيها خيار المجلس و خيار الشرط⁽⁶⁾.

و قال بعضهم: إنّه لا يثبت خيار الشرط، و في خيار المجلس9.

قولان⁽¹⁾.

و أمّا الوصيّة: فلا خيار فيها؛ لأنّه بالخيار إلى أن يموت، و إذا⁽²⁾مات فات.

و أمّا القسمة: فلا خيار فيها، سواء تضمّنت ردّاً أو لا؛ لأنّها ليست بيعاً.

و قال الشافعي: يثبت الخيار إن تضمّنت ردّاً. و إن لم تتضمّن، فإن جرت بالإجبار، فلا خيار فيها. و إن جرت بالتراضي، فإن قلنا: إنّها إفراز حقّ، لم يثبت خيار. و إن قلنا: إنّها بيع، فكذلك في أصحّ الوجهين⁽³⁾.

و أمّا النوع الثاني و هو الوارد على المنفعة فمنه النكاح، و لا يثبت فيه خيار المجلس؛ للاستغناء عنه بسبق التأمّل غالباً. و لأنّه لا يقصد فيه العوض.

و أمّا الصداق: فلا يثبت فيه خيار المجلس عندنا؛ لأنّه ليس ببيع.

و للشافعيّة قولان:

أحدهما: ما قلناه؛ لأنّه أحد عوضي النكاح، و إذا لم يثبت في أحد العوضين لم يثبت في الآخر. و لأنّ المال تبع [في⁽⁴⁾] النكاح، و إذا لم يثبت الخيار في المتبوع لم يثبت في التابع.

و الثاني: يثبت؛ لأنّ الصداق عقد مستقلّ.

و منهم مَنْ قال: يثبت فيه خيار الشرط. فعلى هذا إن فسخ، وجب مهر المثل.».

و على هذين الوجهين ثبوت خيار المجلس في عوض الخلع، أحدهما: الثبوت؛ لأنّه معاوضة، و إذا فسخ، بقي الطلاق رجعيّاً. و عدمُه؛ لأنّ القصد منه الفرقة دون المال، فأشبه النكاح⁽¹⁾.

و أمّا الإجارة: فلا يثبت فيها خيار المجلس بنوعيها، أعني المعيّنة، و هي المتعلّقة بالزمان، و التي في الذمّة؛ لأنّها ليست بيعاً.

و قالت الشافعيّة: في ثبوت خيار المجلس فيها وجهان:

الثبوت؛ لأنّها معاوضة لازمة، كالبيع، بل هي ضرب منه في الحقيقة.

و قال بعضهم بعدمه؛ لأنّ عقد الإجارة مشتمل على غرر؛ لأنّه عقد على معدوم و الخيار غرر فلا يضمّ غرر إلى غرر⁽²⁾.

و قال القفّال: إنّ الخلاف في إجارة العين، أمّا الإجارة على الذمّة فيثبت فيها خيار المجلس لا محالة؛ لأنّها ملحقة بالسَّلَم حتى يجب فيها قبض البدل في المجلس⁽³⁾. و هو ممنوع.

و قال بعضهم: لا يثبت خيار الشرط، و يثبت خيار المجلس في إجارة الذمّة كالإجارة المعيّنة. و لأنّ الغرر يقلّ في خيار المجلس، بخلاف خيار الشرط⁽⁴⁾.3.

و على تقدير ثبوت الخيار في إجارة العين فابتداء المدّة يحسب من وقت انقضاء الخيار بالتفرّق أو من وقت العقد؟ قولان:

أحدهما: من وقت انقضاء الخيار؛ لأنّ الاحتساب من وقت العقد يعطّل [المنافع⁽¹⁾] على المكري أو المكتري، و على هذا لو أراد المكري أن يكريه من غيره في مدّة الخيار، لم يجز و إن كان محتملاً في القياس.

و الصحيح عندهم: أنّه يحسب من وقت العقد؛ إذ لو حسب من وقت انقضاء الخيار، لتأخّر ابتداء مدّة الإجارة عن العقد، فيكون بمنزلة إجارة الدار السنة القابلة، و هي باطلة عندهم.

و على هذا فعلى مَنْ تُحسب مدّة الخيار؟ إن كان قبل تسليم العين إلى المستأجر، فهي محسوبة على المكري. و إن كان بعد التسليم، فوجهان مبنيّان على أنّ المبيع إذا هلك في يد المشتري في زمن الخيار من ضمان مَنْ يكون‌؟ أصحّهما: أنّه من ضمان المشتري، فعلى هذا فهي محسوبة على المستأجر، و عليه تمام الأُجرة.

و الثاني: أنّها من ضمان البائع، فعلى هذا تُحسب على المكري، و يحطّ من الاُجرة بقدر ما يقابل تلك المدّة⁽²⁾.

و أمّا المساقاة: فلا خيار فيها عندنا للمجلس؛ لتعلّقه بالبيع و ليست به.

و لا يثبت فيها خيار الشرط عند الشافعي⁽³⁾، كالإجارة المعيّنة المتعلّقة بالزمان؛ لأنّها عقد على منفعة تتلف بمضيّ الزمان، و المساقاة من1.

شرطها أن تكون مدّتها معلومةً عقيب العقد.

و هل يثبت في المساقاة خيار المجلس‌؟ للشافعي طريقان:

أظهرهما: أنّه على الخلاف المذكور في الإجارة.

و الثاني: القطع بالمنع؛ لأنّ الغرر فيه أعظم، فإنّ كلّ واحد من المتعاقدين لا يدري ما يحصل له، فلا يضمّ إليه غرر آخر⁽¹⁾.

و أمّا المسابقة و المراماة: فقولان عند الشافعي، فإن قلنا: إنّها لازمة، فهي كالإجارة. و إن قلنا: إنّها جائزة، فهي كالعقود الجائزة⁽²⁾.

و عندنا لا خيار فيها مطلقاً.

و أمّا العتق: فإنّه إسقاط حقّ، و كذا التدبير؛ لأنّه عتق معلّق بشرط.

و الكتابة لا خيار للسيّد فيها؛ لأنّه دخل على وجه القربة، و تحقّق الغبن في معاوضته؛ لأنّه باع ماله بماله. و أمّا العبد فله الخيار أبداً؛ لأنّ العقد جائز من جهته على ما اختاره الشيخ⁽³⁾، و به قال الشافعي⁽⁴⁾.

و الطلاق إسقاط حقّ، فلا يثبت فيه خيار.

مسألة 228: مسقطات خيار المجلس أربعة:

اشارة

أ اشتراط سقوطه في متن العقد.

ب الافتراق.

ج التخاير.

د التصرّف، فإن كان من المشتري، سقط خياره في الردّ؛ لأنّه بتصرّفه التزم بالملك، و اختار إبقاء العقد. و إن كان البائع، كان فسخاً للعقد.

أمّا الأوّل: فإذا تعاقدا و شرطا في متن العقد سقوط خيار المجلس أو غيره، سقط؛ لأنّه شرط سائغ، لتعلّق الأغراض بلزوم العقد تارة و جوازه اخرى، فيصحّ؛ لقوله (عليه السّلام): «المؤمنون عند شروطهم»⁽¹⁾و صحّته تقتضي الوفاء به.

و لو شرط أحدهما سقوطه عنه خاصّة، سقط بالنسبة إليه دون صاحبه، فليس له اختيار الفسخ، و لصاحبه اختياره.

و أمّا الثاني: فإنّه مسقط للخيار إجماعاً؛ لقوله (عليه السّلام): «ما لم يفترقا»⁽²⁾جعل مدّة الخيار لهما دوامهما مصطحبين، سواء أقاما كذلك في المجلس أو فارقاه، فيكون ما عداه خارجاً عن هذا الحكم تحقيقاً لمسمّى الغاية.

و يحصل بالتفرّق بالأبدان لا بالمجلس خاصّة؛ لانصراف الإطلاق إليه عرفاً، و حيث علّق الشارع الحكم عليه و لم يبيّنه دلّ على حوالته فيه على عرف الناس، كغيره من الألفاظ، كالقبض و الحرز و الإحياء.9.

و لما روي عن الباقر (عليه السّلام) قال: «إنّي ابتعت أرضاً فلمّا استوجبتها قمت فمشيت خُطاً ثمّ رجعت فأردت أن يجب البيع»⁽¹⁾.

و أمّا الثالث: فإنّه يقطع خيار المجلس إجماعاً.

و صورته: أن يقولا: تخايرنا أو اخترنا إمضاء العقد، أو أمضيناه، أو اخترناه، أو التزمنا به، و ما أشبه ذلك، فإنّه يدلّ على الرضا بلزوم البيع.

إذا ثبت هذا، فإن قالاه في نفس العقد بأن عقدا على أن لا يكون بينهما خيار المجلس، فهو القسم الأوّل، و قد ذكرنا مذهبنا فيه، و أنّه يقتضي سقوط خيار المجلس؛ عملاً بالشرط.

و اختلفت الشافعيّة في ذلك على طريقين:

أحدهما: أنّ هذا الشرط لا يصحّ قولاً واحداً؛ لأنّه خيار يثبت بعد تمام العقد، فلا يسقط بإسقاطه قبل تمام العقد، كخيار الشفعة.

و الثاني: أنّه يصحّ و يسقط الخيار؛ لقوله (عليه السّلام): «البيّعان بالخيار ما لم يتفرّقا إلّا بيع الخيار»⁽²⁾و الاستثناء من الإثبات نفيٌ، فيكون بيع الخيار لا خيار فيه، و يريد ببيع الخيار ما أُسقط فيه الخيار. و لأنّ الخيار حقٌّ للمتعاقدين و فيه غرر أيضاً، فإذا اتّفقا على إسقاطه، جاز، كالأجل، و كما لو أسقطاه بعد العقد.

و على القول ببطلان الشرط ففي بطلان البيع وجهان: البطلان؛ لأنّه شرط نافى مقتضاه فأفسده، كما لو شرط أن لا يبيعه أو لا يتصرّف فيه. و الصحّة؛ لأنّه شرط لا يؤدّي إلى جهالة العوض و لا المعوّض⁽³⁾.3.

فروع التفرّق:

أ قد عرفت أنّ الحوالة في التفرّق على العادة، فلو تبايعا و أقاما سنةً في مجلسهما لم يتفرّقا بأبدانهما، بقي الخيار. و كذا لو قاما و تماشيا مصطحبين منازل كثيرة، لم ينقطع الخيار؛ لعدم تحقّق التفرّق، و به قال أكثر الشافعيّة⁽¹⁾.

و لباقيهم قولان غريبان:

أحدهما: أنّه لا يزيد الخيار على ثلاثة أيّام؛ لأنّها نهاية الخيار المشروط شرعاً⁽²⁾. و هو ممنوع.

و الثاني: قال بعضهم: لو لم يتفرّقا لكن شرعا في أمرٍ آخر و أعرضا عمّا يتعلّق بالعقد و طال الفصل، انقطع الخيار⁽³⁾. و ليس بشيء.

ب التفرّق حقيقة في غير المتماسّين، و هو يحصل بأن يكون كلّ واحد منهما في مكان ثمّ يتبايعا. لكن ذلك غير مراد من قوله (عليه السّلام): «ما لم يتفرّقا»⁽⁴⁾أي ما لم يجدّدا افتراقاً بعد عقدهما، فيبقى المراد: ما لم يفارق أحدهما مكانه، فإنّه متى فارق تخلّلهما أجسام أكثر ممّا كان يتخلّلهما أوّلاً، فيثبت معنى الافتراق بأقلّ انتقالٍ و لو بخُطوة.

و فصّل الشافعي هنا، فقال: إن كانا في دارٍ صغيرة، لم يحصل التفرّق إلّا بأن يخرج أحدهما من الدار، أو يصعد أحدهما إلى العلوّ و الآخر في

السفل. و كذا المسجد الصغير و السفينة الصغيرة لا يحصل التفرّق إلّا بالخروج منهما.

و إن كانا في دارٍ كبيرة و كان أحدهما في البيت و الآخر في الصفّة، حصل الافتراق، أو يخرج أحدهما من البيت إلى الصحن أو يدخل من الصحن في بيت أو صُفّة. و كذا السفينة الكبيرة إذا صعد أحدهما إلى أعلاها و بقي الآخر في أسفلها.

و إن كانا في صحراء أو سوق، قال الشافعي: يحصل التفرّق بأن يولّيه ظهره.

قال أصحابه: لم يرد أنّه يجعل ذلك بتفسير التولية، و إنّما أراد إذا ولاّه ظهره و مشى قليلاً.

و قال الإصطخري: يشترط أن يبعد بحيث إذا كلّمه صاحبه على الاعتياد من غير رفع الصوت، لم يسمع⁽¹⁾.

و كلّ هذه تخمينات، الأولى الإعراض عنها، و الاعتماد على ما دلّ عليه اللفظة.

ج لا يحصل التفرّق ببقائهما في المجلس و ضَرْب ساترٍ بينهما كستْرٍ و شبهه، و يكون كما لو غمّضا أعينهما. و كذا لو شُقّ بينهما نهر لا يتخطّى. و كذا لو بُني بينهما جدار من طين أو جصّ.

و في الآخِر للشافعيّة وجهان، أصحّهما: عدم السقوط؛ لأنّهما في مجلس العقد⁽²⁾.9.

و ألحقه الجويني بما إذا حُمل أحدهما و أُخرج⁽¹⁾.

و صحن الدار و البيت الواحد إذا تفاحش اتّساعهما كالصحراء.

د لو تباعدا كثيراً و تناديا و تبايعا، صحّ البيع إجماعاً، و يثبت الخيار ما داما في مجلس العقد و موضعهما، و به قال جماعة من الشافعيّة⁽²⁾.

و قال الجويني: لا خيار هنا؛ لأنّ التفرّق الطارئ قاطع للخيار، فالمقارن يمنع ثبوته⁽³⁾. و ليس بشيء.

ه‍ لو فارق أحدهما موضعه و بقي الآخر، بطل خيار الأوّل قطعاً. و في الثاني للجويني احتمالان:

سقوط خياره و هو الأقوى عندي لتحقّق معنى الافتراق، فإنّه يحصل بقيام أحدهما عن مكانه.

و عدمُه، بل يدوم إلى أن يفارق مكانه⁽⁴⁾. و ليس بشيء.

و كذا لو هرب أحدهما خاصّة، سواء فعل ذلك حيلة في لزوم العقد أو لا، و سواء كانا عالمين بالحكم أو بالتفريق أو جاهلين بهما أو بالتفريق؛ لتحقّق الافتراق في الجميع.

و لو مات أحد المتعاقدين في مجلس العقد، احتمل سقوط الخيار؛ لأنّه يسقط بمفارقة المكان فبمفارقة الدنيا أولى. و عدمُه؛ لانتفاء افتراق الأبدان، فيثبت للوارث ما دام الميّت و الآخر في المجلس، أو الآخر و الوارث على احتمال، كخيار الشرط و العيب.

و للشافعي قولان كالاحتمالين؛ لأنّه قال في «المختصر» في «البيع»: إنّ الخيار لوارثه. و قال في «المكاتب»: إذا باع و لم يتفرّقا حتى مات9.

المكاتب، وجب البيع.

و اختلف أصحابه في القولين على ثلاثة طرق:

أظهرها: أنّه قولان: لزوم البيع، و عدم لزومه، بل يثبت الخيار للوارث و السيّد.

و الثاني: القطع بثبوت الخيار للوارث و السيّد.

و الثالث: ثبوته في الوارث دون السيّد.

و الفرق: أنّ الوارث خليفة المورّث، فيقوم مقامه في الخيار، و السيّد ليس خليفةً للمكاتب، بل يأخذ بحقّ الملك. و على هذا العبدُ المأذون إذا باع أو اشترى و مات في المجلس، يجيء فيه الخلاف⁽¹⁾. و قد عرفت ما عندنا فيه.

و لو مات الوكيل بالشراء في المجلس، انتقل الخيار إلى الموكّل.

هذا إذا فرّعنا على أنّ الاعتبار بمجلس الوكيل في الابتداء، و هو الوجه عند الشافعيّة⁽²⁾.

و لهم آخر: أنّ الاعتبار بمجلس الموكّل⁽³⁾.

ز إذا قلنا بلزوم البيع، انقطع خيار الميّت. و أمّا الحيّ: فإن جعلنا الموت تفريقاً و أسقطنا الخيار للمقيم بعد مفارقة صاحبه، سقط هنا أيضاً.

و للشافعيّة قول: إنّه لا يسقط حتى يفارق ذلك المجلس⁽⁴⁾.

و قال الجويني تفريعاً على هذا القول -: إنّه يلزم العقد من الجانبين؛ لأنّ الخيار لا يتبعّض في السقوط، كما في الثبوت⁽⁵⁾.

ح إن قلنا بثبوت الخيار للوارث، فإن كان حاضراً في المجلس،9.

امتدّ الخيار بينه و بين العاقد الآخر حتى يتفرّقا أو يتخايرا.

و يحتمل أن يمتدّ الخيار بينه و بين الآخر ما دام الميّت و الآخر في المجلس.

و إن كان غائباً، فله الخيار إذا وصل الخبر إليه.

ثمّ هو على الفور أو يمتدّ بامتداد مجلس بلوغ الخبر إليه‌؟ للشافعيّة وجهان: الفور؛ لأنّ المجلس قد انقضى و إنّما أثبتنا له الخيار؛ لئلّا يبطل حقّا كان للمورّث. و عدمُه؛ لأنّ الوارث خليفة المورّث، فيثبت له على ما يثبت للمورّث⁽¹⁾.

و الأوّل عندي أقرب.

و هذان الوجهان عند الشافعيّة كالوجهين في خيار الشرط إذا ورثه الوارث و كان بلوغ الخبر إليه بعد انقضاء مدّة الخيار. ففي وجهٍ: هو على الفور. و في آخر: يدوم و يمتدّ ما كان يدوم للمورّث لو لم يمت. هذا على قول الأكثر.

و قال بعضهم: في كيفيّة ثبوت الخيار للوارث وجهان نقلوهما في كيفيّة ثبوته للعاقد الباقي:

أحدهما: أنّ له الخيار ما دام في مجلس العقد، فإذا فارقه، بطل. فعلى هذا يكون خيار الوارث الواحد في المجلس الذي يشاهد فيه المبيع ليتأمّل و يختار ما فيه الحظّ.

و الثاني: أنّ خياره يتأخّر إلى أن يجتمع مع الوارث في مجلسٍ. فعلى هذا حينئذٍ يثبت الخيار للوارث⁽²⁾.9.

ط لو تعدّد الوارث، فإن كانوا حضوراً في مجلس العقد، فلهم الخيار إلى أن يفارقوا العاقد الآخر، و لا ينقطع الخيار بمفارقة بعضهم - و هو أصحّ قولي الشافعيّة⁽¹⁾لأنّه لم يحصل تمام الافتراق، لأنّهم ينوبون عن الميّت جميعهم.

و كذا إذا بلغهم و هُمْ في مجالسهم ففارقوا مجالسهم إلّا واحداً، لم يلزم العقد.

و إن كانوا غُيّباً عن المجلس، فإن قلنا: في الوارث الواحد يثبت له الخيار في مجلس مشاهدة المبيع، فلهُم الخيار إذا اجتمعوا في مجلسٍ واحد. و إن قلنا: له الخيار إذا اجتمع مع العاقد، فكذلك لهُم الخيار إذا اجتمعوا معه.

ي لو فسخ بعضهم و أجاز بعضهم، فالأقوى أنّه ينفسخ في الكلّ، كالمورّث لو فسخ في حياته في البعض و أجاز في البعض. و هو أصحّ وجهي الشافعيّة. و في آخر: أنّه لا ينفسخ في شيء⁽²⁾.

لو أُكرها على التفرّق و ترك التخاير، لم يسقط خيار المجلس و كان الخيار باقياً إلّا أن يوجد منه ما يدلّ على الرضا باللزوم، و هو أظهر الطريقين عند الشافعيّة.

و الثاني: أنّ في انقطاعه وجهين، كالقولين في صورة الموت، و هذا أولى ببقاء الخيار؛ لأنّ إبطال حقّه قهراً مع بقائه بعيد⁽³⁾.2.

و كذا لو حُمل أحد المتعاقدين و أُخرج عن المجلس مُكرَهاً و مُنع من الفسخ بأن يُسدّ فوه مثلاً.

و لو لم يُمنع من الفسخ، فطريقان للشافعيّة:

أظهرهما: أنّ في انقطاع الخيار وجهين:

أحدهما: ينقطع و به قال أبو إسحاق لأنّ سكوته عن الفسخ مع القدرة رضا بالإمضاء.

و أصحّهما: أنّه لا ينقطع؛ لأنّه مُكرَه في المفارقة، فكأنّه لا مفارقة، و السكوت عن الفسخ لا يُبطل الخيار، كما في المجلس.

و الثاني: القطع بالانقطاع، فإن قلنا به، انقطع خيار الماكث أيضاً، و إلّا فله التصرّف بالفسخ و الإجازة إذا وجد التمكّن⁽¹⁾.

و هل هو على الفور؟ فيه ما سبق من الخلاف، فإن قلنا بعدم الفور و كان مستقرّاً حين زائلة للإكراه في مجلسٍ، امتدّ الخيار بامتداد ذلك المجلس. و إن كان مارّاً، فإذا فارق في مروره مكان التمكّن، انقطع خياره، و ليس عليه الانقلاب إلى مجلس العقد ليجتمع مع العاقد الآخر إن طال الزمان. و إن لم يطُلْ، ففيه احتمال عند الجويني⁽²⁾.

و إذا لم يبطل خيار المُخْرَج، لم يبطل خيار الماكث أيضاً إن مُنع من الخروج معه. و إن لم يُمنع، بطل؛ لحصول التفرّق باختياره؛ إذ لا يشترط فيه مفارقة كلٍّ منهما المجلسَ، بل يكفي مفارقة أحدهما و بقاء الآخر فيه باختياره، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة⁽³⁾.9.

يب لو ضُربا حتى تفرّقا بأنفسهما، فالأقرب: عدم انقطاع الخيار؛ لأنّه نوع إكراه. و للشافعي قولان⁽¹⁾.

و لو هرب أحدهما و لم يتبعه الآخر مع التمكّن، بطل خيارهما. و إن لم يتمكّن، بطل خيار الهارب خاصّة. و في بطلان خيار الآخر وجهان للشافعيّة⁽²⁾.

و الأقرب عندي: البطلان إن كان الهرب اختياراً؛ لأنّه باختياره فارقه، و لا يقف افتراقهما على تراضيهما جميعاً؛ لأنّه لمّا سكت عن الفسخ و فارقه صاحبه، لزم.

يج لو جُنّ أحد المتعاقدين أو أُغمي عليه قبل التفرّق، لم ينقطع الخيار، لكن يقوم وليّه أو الحاكم مقامه، فيفعل ما فيه مصلحته من الفسخ أو الإجازة، و هو أظهر وجهي الشافعيّة⁽³⁾.

و لهم آخر مخرَّج من الموت: أنّه ينقطع⁽⁴⁾.

و لو فارق المجنون مجلس العقد، قال الجويني: يجوز أن يقال: لا ينقطع الخيار؛ لأنّ التصرّف انقلب إلى القيّم عليه⁽⁵⁾.

و عُورض بأنّه لو كان كذلك، لكان الجنون كالموت⁽⁶⁾.

و لو خرس أحدهما قبل التفرّق، فإن كان له إشارة مفهومة، قامت4.

مقام لفظه. و إن لم يكن له إشارة مفهومة و لا خطّ، كان حكمه حكم المغمى عليه ينوب عنه الحاكم.

يد لو جاءا مصطحبين و تنازعا في التفرّق بعد البيع فادّعاه أحدهما و أنّ البيع قد لزم، و أنكر الآخر، قُدّم قول المنكر مع اليمين؛ لأصالة دوام الاجتماع، و هو أحد قولي الشافعيّة.

و في الآخر: يبنى على الظاهر، فإن قصرت المدّة، قُدّم قول المنكر مع اليمين. و إن طالت، قُدّم قول المدّعى؛ لندور الاجتماع المدّة الطويلة، فمدّعيه يدّعي خلاف الظاهر، فيُقدّم قول مدّعي الفسخ بالتفرّق بناءً على الظاهر⁽¹⁾.

و لو اتّفقا على التفرّق و قال أحدهما: فسخت قبله، و أنكر الآخر، قُدّم قوله مع اليمين؛ لأنّ الأصل عدم الفسخ، و هو أحد قولي الشافعيّة.

و في الآخر: يُقدّم قول مدّعي الفسخ؛ لأنّه أعرف بتصرّفه⁽²⁾. و ليس شيئاً.

و لو اتّفقا على عدم التفرّق و ادّعى أحدهما الفسخَ، احتُمل أن تكون دعواه فسخاً.

يه لو اشترى الوكيل أو باع أو تعاقد الوكيلان، فالأقرب: تعلّق الخيار بهما و بالموكّلين جميعاً في المجلس، و إلّا فبالوكيلين. فلو مات الوكيل في المجلس و الموكّل غائب، انتقل الخيار إليه؛ لأنّ ملكه أقوى من9.

ملك الوارث.

و للشافعيّة قولان، أحدهما: أنّ الخيار يتعلّق بالموكّل. و الثاني: أنّه يتعلّق بالوكيل⁽¹⁾.

فروع التخاير:

أ لو قال أحد المتعاقدين: اخترت إمضاء العقد، سقط خياره قطعاً؛ لرضاه بالتزام البيع، و لا يسقط خيار الآخر؛ عملاً بأصالة الاستصحاب السالم عن معارضة الإسقاط، و كما في خيار الشرط إذا أسقط أحدهما الخيار، يبقى خيار الآخر، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و في الآخر: أنّه يسقط أيضاً؛ لأنّ هذا الخيار لا يتبعّض في الثبوت فلا يتبعّض في السقوط⁽²⁾.

و هو ممنوع؛ لأنّ⁽³⁾اشتراط الخيار لأحدهما دون الآخر سائغ، فجاز الافتراق في الإسقاط.

ب لو قال أحدهما للآخر: اختر، أو خيّرتك، فقال الآخر: اخترت إمضاء العقد، انقطع خيارهما معاً، و إن اختار الفسخ، انفسخ، و إن سكت و لم يختر إمضاء العقد و لا فسخه، فهو على خياره لم يسقط. و أمّا الذي خيّره فإنّه يسقط خياره؛ لأنّه جعل له ما ملكه من الخيار، فسقط خياره؛ لأنّه جَعَله لغيره، و هو أظهر قولي الشافعيّة.

و في الثاني: لا يسقط؛ لأنّه خيّره، فإذا لم يختر، لم يسقط بذلك

حقّ المخيّر، كما أنّ الزوج إذا خيّر زوجته فسكتت و لم تختر، لم يسقط بذلك حقّه، كذا هنا⁽¹⁾.

و الفرق: أنّه ملّك الزوجة ما لا تملك، فإذا لم تقبل، سقط، و هنا كلّ واحد منهما يملك الخيار، فلم يكن قوله تمليكاً له، و إنّما كان إسقاطاً لحقّه من الخيار، فسقط.

و يدلّ عليه قوله (عليه السّلام): «أو يقول أحدهما لصاحبه: اختر»⁽²⁾فإنّه يقتضي أنّه إذا قال لصاحبه: اختر، لا يكون الخيار لكلّ واحد منهما، كما في قوله: «ما لم يتفرّقا»⁽³⁾.

هذا إذا قصد بقوله: «اختر» تمليك الخيار لصاحبه، و يسقط⁽⁴⁾حقّه منه. و لو لم يقصد، لم يسقط خياره، سواء اختار الآخر أو سكت.

و الموت كالسكوت، فلو قال له: اختر، و قصد التمليك ثمّ مات القائل، سقط خياره. و لو مات المأمور، فكسكوته.

ج لو اختار أحدهما الإمضاءَ و الآخرُ الفسخَ، قُدّم الفسخ على الإجازة؛ إذ لا يمكن الجمع بينهما، و لا انتفاؤهما؛ لاشتماله الجمعَ بين النقيضين، فتعيّن تقديم أحدهما، لكنّ الذي اختار الإمضاء قد دخل في عقدٍ ينفسخ باختيار صاحبه الفسخَ و رضي به، فلا أثر لرضاه به لازماً بعد ذلك.».

د لو تقابضا العوضين في المجلس ثمّ تبايعا العوضين معاً ثانياً، صحّ البيع الثاني؛ لأنّه صادف الملك، و هو رضا منهما بالأوّل، و هو المشهور عند الشافعيّة⁽¹⁾.

و عند بعضهم أنّه مبنيّ على أنّ الخيار هل يمنع انتقال الملك‌؟ إن قلنا: يمنع، لم يصح⁽²⁾.

ه‍ لو تقابضا في عقد الصرف ثمّ أجازا في المجلس، لزم العقد. و إن أجازاه قبل التقابض، فكذلك، و عليهما التقابض. فإن تفرّقا قبله، انفسخ العقد.

ثمّ إن تفرّقا عن تراضٍ، لم يحكم بعصيانهما، فإن انفرد أحدهما بالمفارقة، عصى، و هو أحد وجهي الشافعيّة. و في الثاني: أنّ الإجازة قبل التقابض لاغية؛ لأنّ القبض متعلّق بالمجلس، و هو باقٍ، فيبقى حكمه في الخيار⁽³⁾.

البحث الثاني: في خيار الحيوان.

مسألة 229: إذا كان المبيع حيواناً، يثبت

مسألة 229: إذا كان المبيع حيواناً، يثبت⁽⁴⁾الخيار

فيه للمشتري خاصّة ثلاثة أيّام من حين العقد على رأي، فله الفسخ و الإمضاء مدّة ثلاثة أيّام عند علمائنا أجمع، خلافاً للجمهور كافّة.

لنا: الأخبار المتواترة عن أهل البيت (عليهم السّلام) بذلك، و هُمْ أعرف بالأحكام حيث هُمْ مظانّها، و مهبط الوحي، و ملازمو الرسول (صلّى اللّه عليه و آله).

قال الصادق (عليه السّلام): «الشرط في الحيوان كلّه ثلاثة أيّام للمشتري، و هو بالخيار اشترط أو لم يشترط»⁽¹⁾.

و لأنّ العيب في الحيوان قد يثبت خفياً غالباً، و في الثلاثة يختبر و يظهر أثره، فوجب أن يكون مشروعاً؛ دفعاً للضرر. و لأنّه يثبت في الشاة المصرّاة فكذا في غيرها؛ لأنّ المناط هو ظهور العيب الخفيّ. و لأنّ الحيوان يغتذي و يأكل في حالتَي صحّته و سقمه و يتحوّل طبعه قلّما ينفكّ⁽²⁾عن عيبٍ خفيّ أو ظاهر، فيحتاج إلى إثبات الخيار ليندفع عنه هذا المحذور.

مسألة 230: هذا الخيار و خيار المجلس يثبتان بأصل الشرع،

سواء شرطاه في العقد أو أطلقا. أمّا لو شرطا سقوطه، فإنّه يسقط إجماعاً؛ لعموم قوله (عليه السّلام): «المؤمنون عند شروطهم»⁽³⁾.

إذا ثبت هذا، فإنّما يثبت الخيار للمشتري لو لم يتصرّف في الحيوان في الثلاثة، فإن تصرّف فيه، سقط خياره إجماعاً؛ لأنّه دليل على الرضا به.

و لقول الصادق (عليه السّلام): «فإن أحدث المشتري فيما اشترى حدثاً قبل ثلاثة أيّام فذلك رضا منه فلا شرط له» قيل: و ما الحدث‌؟ قال: «إن لامس أو قبّل أو نظر منها إلى ما يحرم عليه قبل الشراء»⁽⁴⁾.

و لا فرق بين أن يكون التصرّف لازماً كالبيع، أو غير لازم كالهبة قبل القبض، و الوصيّة، فإنّه بأجمعه مُسقط للخيار.

مسألة 231: و كما يسقط هذا الخيار بالتصرّف كيف كان فكذا يسقط باشتراط سقوطه في العقد.

و كذا بالتزامه و اختيار الإمضاء بعد العقد.

و لا يسقط بالرضا بالعيب الموجود في الحيوان، و لا بالتبرّي من عهدة العيب الحادث في الثلاثة. و كذا لا يسقط خيار العيب بإسقاط خيار الثلاثة.

نعم، لو أسقط خيار الثلاثة، سقط خيار العيب المتجدّد فيها، و كان من ضمان المشتري.

مسألة 232: و هذا الخيار يثبت للمشتري خاصّة

عند أكثر⁽¹⁾علمائنا.

و قال السيّد المرتضى (رحمه اللّه): يثبت للبائع⁽²⁾أيضاً.

لنا: الأصل لزوم العقد، خرج عنه جانب المشتري، نظراً له لخفاء العيب، فإنّ عيوب الحيوانات أكثرها باطنة لا تظهر⁽³⁾إلّا بالاختبار و التراخي و التروّي المفتقر إلى طول الزمان، أمّا البائع فإنّه المالك، و قلّ أن يخفى عليه جودة حيوانه، و عيب الثمن ظاهر في الحال.

و لأنّ الصادق (عليه السّلام) قال: «الشرط في الحيوان كلّه ثلاثة أيّام للمشتري»⁽⁴⁾و التخصيص بالوصف يدلّ على نفي الحكم عمّا عداه.

احتجّ السيّد المرتضى (رحمه اللّه) بقول الصادق (عليه السّلام): «المتبايعان بالخيار ثلاثة أيّام في الحيوان و فيما سوى ذلك من بيع حتى يفترقا»⁽⁵⁾.

و الجواب: ثبوته للمشتري يدلّ على ثبوته للمجموع، و لا يدلّ على ثبوته للآخر.

و أيضاً يُحمل على ما إذا كان الثمن حيواناً إمّا في ثمن حيوانٍ آخر أو في ثوبٍ أو غيرهما؛ جمعاً بين الأدلّة.

و لوجود المقتضي لثبوت الخيار للمشتري، و هو خفاء عيب الحيوان، فإذا كان الثمن حيواناً، كان المقتضي لثبوت الخيار فيه متحقّقاً، و لا يثبت إلّا للبائع.

و يؤيّده قول الباقر (عليه السّلام)، قال: «قال رسول اللّه (صلّى اللّه عليه و آله): المتبايعان بالخيار حتى يفترقا و صاحب الحيوان ثلاث»⁽¹⁾و هو عامّ في البائع و المشتري. فعلى هذا لو باع حيواناً بحيوان، يثبت⁽²⁾الخيار لهما معاً، و على ما اخترناه يكون الخيار للمشتري خاصّة.

و لو كان الثمن حيواناً و المثمن ثوباً، فلا خيار. أمّا للمشتري: فلأنّه لم يشتر حيواناً. و أمّا البائع: فلأنّه ليس بمشترٍ، و الحديث إنّما يقتضي ثبوته للمشتري خاصّة.

البحث الثالث: في خيار الشرط.

مسألة 233: لا خلاف بين العلماء في جواز اشتراط الخيار في البيع؛

للأصل. و لقوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ⁽³⁾فإذا وقع على شرطٍ سائغ،

وجب الوفاء. و قولِه (عليه السّلام): «المؤمنون عند شروطهم»⁽¹⁾.

و إنّما اختلفوا في أنّه مقدّر أم لا؟ فمن قدّره اختلفوا في مدّة تقديره، فالذي عليه علماؤنا أجمع أنّه لا يتقدّر في أصل الشرع بقدر معيّن، بل يجوز أن يشترط خياراً مهما أراد من الزمان، طال أو قصر بشرط ضبطه بما لا يحتمل الزيادة و النقصان، كاليوم و الشهر و السنة و السنين المعدودة المعيّنة المضبوطة ابتداءً و انتهاءً - و به قال أبو يوسف و محمّد و أحمد بن حنبل⁽²⁾للعمومات السابقة.

و قولِ الصادق (عليه السّلام): «المؤمنون عند شروطهم إلّا كلّ شرط خالف كتاب اللّه عزّ و جلّ فلا يجوز»⁽³⁾.

و سُئل الصادق (عليه السّلام) عن رجل مسلم احتاج إلى بيع داره، فجاء إلى أخيه، فقال: أبيعك داري هذه و تكون لك أحبّ إليَّ من أن تكون لغيرك على أن تشترط لي إن أنا جئتك بثمنها إلى سنة أن تردّ عليَّ، فقال: «لا بأس بهذا إن جاء بثمنها إلى سنة ردّها عليه» قلت: فإنّها كانت فيها غلّة كثيرة فأخذ الغلّة لمن تكون الغلّة‌؟ قال: «الغلّة للمشتري، أ لا ترى أنّها لو احترقت لكانت من ماله»⁽⁴⁾.

و لأنّه لا فرق بين المدّة القليلة و الكثيرة، فإذا جاز في القليلة، جاز في6.

الكثيرة، بل هي أولى؛ لأنّ الخيار جُعل إرفاقاً بالمتعاقدين، فإذا زادت المدّة، كان الإرفاق المطلوب حصوله في نظر الشرع أزيد. و لأنّها مدّة ملحقة بالعقد، فكانت إلى تقدير المتعاقدين.

و قال الشافعي: لا يجوز اشتراط مدّة في العقد تزيد على ثلاثة أيّام - و به قال أبو حنيفة لقول عمر: ما أجد⁽¹⁾لكم أوسع ممّا جعل رسول اللّه (صلّى اللّه عليه و آله) لحبّان⁽²⁾بن منقذ جعل له عهدة ثلاثة أيّام إن رضي أخذ، و إن سخط ترك⁽³⁾.

و عن ابن عمر أنّ حبّان بن منقذ أصابته آمّة⁽⁴⁾في رأسه، فكان يُخدع في البيع، فقال (صلّى اللّه عليه و آله): «إذا بايعت فقُلْ: لا خلابة» و جَعَل له الخيار ثلاثة أيّام⁽⁵⁾.

و قوله: «لا خلابة» عبارة في الشرع عن اشتراط الخيار ثلاثاً إذا أطلقاها عالمين بمعناها كان كالتصريح بالاشتراط.

و لأنّ الخيار غرر ينافي مقتضى البيع⁽⁶⁾، و إنّما جوّز لموضع الحاجة، فجاز القليل منه الذي تدعو الحاجة إليه في الغالب، و آخر حدّ القلّة الثلاثة؛ لقوله تعالى فَيَأْخُذَكُمْ عَذابٌ قَرِيبٌ ⁽⁷⁾ثمّ قال تَمَتَّعُوا فِي دارِكُمْ ثَلاثَةَ أَيّامٍ (1) و أجاز رسول اللّه (صلّى اللّه عليه و آله) للمهاجر أن يقيم بمكّة بعد قضاء مناسكه ثلاثاً(2)(3).4.

و لأنّ الخيار غرر ينافي مقتضى البيع(6) ، و إنّما جوّز لموضع الحاجة، فجاز القليل منه الذي تدعو الحاجة إليه في الغالب، و آخر حدّ القلّة الثلاثة؛ لقوله تعالى فَيَأْخُذَكُمْ عَذابٌ قَرِيبٌ (7) ثمّ قال تَمَتَّعُوا فِي دارِكُمْ ثَلاثَةَ أَيّامٍ ⁽¹⁾و أجاز رسول اللّه (صلّى اللّه عليه و آله) للمهاجر أن يقيم بمكّة بعد قضاء مناسكه ثلاثاً⁽²⁾⁽³⁾.

و قال مالك: يجوز في ذلك قدر ما يحتاج إليه، فإن كان البيع من الفواكه التي لا تبقى أكثر من يوم، جاز الخيار فيها⁽⁴⁾يوماً واحداً. و إن كان ضيعةً لا يمكنه أن يصل إليها إلّا في أيّامٍ، جاز الخيار أكثر من ثلاث؛ لأنّ الخيار إنّما يثبت للحاجة إليه، فجاز حسب الحاجة⁽⁵⁾.

و الجواب: لا عبرة بتحريم عمر، فإنّه ليس أهلاً لأن يُحلّل أو يُحرّم. و جَعل رسول اللّه (صلّى اللّه عليه و آله) لحبّان بن منقذ عهدة ثلاثة أيّام لا يدلّ على المنع عن الزائد. و لو كان الخيار مشتملاً على غرر، لما ساغ التقدير بثلاثة أيّام، و إذا كان الضابط الحاجةَ، وجب أن يتقدّر بقدرها، كما قاله مالك، و الغالب4.

الحاجة إلى الزيادة على الثلاثة، و لمّا كانت الحاجة تختلف باختلاف الأشخاص و أحوالهم وجب الضبط بما يعرفه المتعاقدان من المدّة التي يحتاجان إليها.

مسألة 234: و إنّما يصحّ شرط الخيار إذا كان مضبوطاً محروساً

من الزيادة و النقصان، و أن يُذكر في متن العقد، فلو جعل الخيار إلى مقدم⁽¹⁾الحاجّ أو إدراك الغلّات أو إيناع الثمار أو حصاد الزرع أو دخول القوافل أو زيادة الماء أو نقصانه أو نزول الغيث أو انقطاعه، بطل العقد؛ لأنّ للأجل قسطاً من الثمن، فيؤدّي جهالته إلى جهالة العوض، و يؤدّي إلى الغرر المنهيّ عنه.

و لو ذكرا مثل هذا الخيار ثمّ أسقطاه بعد العقد أو اختارا الإمضاء، لم ينقلب صحيحاً؛ لأنّه وقع فاسداً، فلا عبرة به، و الأصل بقاء الملك على بائعه و لم يوجد مزيل عنه فبقي على حاله.

و إذا ذكرا أجلاً مضبوطاً قبل العقد أو بعده، لم يعتدّ به؛ لأنّ العقد وقع منجّزاً فلا يؤثّر فيه السابق و اللاحق، و إنّما يعتدّ بالشرط لو وقع في متن العقد بين الإيجاب و القبول، فيقول مثلاً: بعتك كذا بكذا و لي الخيار مدّة كذا، فيقول: اشتريت.

مسألة 235: إذا اشترطا

مسألة 235: إذا اشترطا⁽²⁾مدّة معيّنة أكثر من ثلاثة أيّام في العقد، صحّ

على ما بيّنّاه.

و قال الشافعي بناءً على أصله: يبطل العقد. فإن أسقطا ما زاد على الثلاث في مدّة الخيار، لم يحكم بصحّة العقد و به قال زفر لأنّه عقد وقع

فاسداً، فلا يصحّ حتى يبتدأ، كما لو باع درهماً بدرهمين و أسقطا درهماً⁽¹⁾.

و قال أبو حنيفة: يصحّ العقد بإسقاط ذلك؛ لأنّ المفسد ما زاد على الثلاث، فإذا أسقطه، وجب أن يصحّ العقد. و الدليل على جواز إسقاطه أنّه خيار مشروط في العقد، فإذا أسقطاه في الثلاث، سقط، كاليوم الثالث⁽²⁾.

و هو ممنوع؛ لأنّ العقد غير قائم بينهما، و الخيار لم يثبت فيسقط، بخلاف الثالث؛ لأنّه يثبت⁽³⁾فصحّ إسقاطه، بخلاف ما زاد عليه، فإنّه لم يثبت.

مسألة 236: إذا اشترى شيئاً بشرط الخيار و لم يُسمّ وقتاً و لا أجلاً، بل أطلقه، بطل البيع

و به قال الشافعي⁽⁴⁾للجهالة المتضمّنة لجهالة العوض.

و للشيخ (رحمه اللّه) قول: إنّه يصحّ البيع، و يكون له الخيار ثلاثة أيّام، و لا خيار له بعد ذلك⁽⁵⁾.

و هو محمول على إرادة خيار الحيوان.

و قال أبو حنيفة: البيع فاسد، فإن أجازه في الثلاثة، جاز عنده خاصّة.

و إن لم يجز حتى مضت الثلاثة، بطل البيع⁽¹⁾.

و قال أبو يوسف و محمّد: له أن يجيز بعد الثلاثة⁽²⁾.

و قال مالك: إن لم يجعل للخيار وقتاً، جاز، و جعل له من الخيار مثل ما يكون في تلك السلعة⁽³⁾.

و قال الحسن بن صالح بن حيّ: إذا لم يعيّن أجل الخيار، كان له الخيار أبداً⁽⁴⁾.

مسألة 237: قد ذكرنا أنّه إذا قرن الخيار بمدّة مجهولة، بطل البيع

و به قال الشافعي و أبو حنيفة⁽⁵⁾لما تقدّم. و لأنّها مدّة ملحقة بالعقد، فلا يجوز مع الجهالة، كالأجل.

و قال ابن أبي ليلى: الشرط باطل و البيع صحيح؛ لأنّ عائشة اشترت

بريرة و شرط مواليها أن تجعل ولاءها لهم، فأجاز النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) البيع و ردّ الشرط⁽¹⁾. و هذا يدلّ على أنّ الشرط الفاسد لا يفسد العقد⁽²⁾.

و قال ابن شُبْرُمة: الشرط و البيع صحيحان و هو ظاهر ما روي عن أحمد⁽³⁾لما رواه جابر قال: إنّ النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) ابتاع منّي بعيراً بمكة فلمّا نقدني الثمن شرطت عليه أن يحملني على ظهره إلى المدينة، فأجاز النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) الشرط و البيع⁽⁴⁾، فكذلك سائر الشروط.

و قال مالك: البيع صحيح، و يضرب له من الأجل ما يختبر في مثله في العادة؛ لأنّ ذلك متقرّر⁽⁵⁾في العادة، فإذا⁽⁶⁾أطلقا، حُمل عليه⁽⁷⁾.

و الجواب: أنّ حديث عائشة قضيّة في عين. و يحتمل أن يكون الشرط قد وقع قبل العقد أو بعده، فلا يكون معتبراً. و قد روي أنّه أمرها أن تشتري و تشترط الولاء⁽⁸⁾؛ ليبيّن فساده بياناً عامّاً.

و خبر جابر: نقول بموجبه؛ لأنّه شرط بعد العقد و نقد الثمن؛ لدلالة كلامه عليه، و ذلك غير مانع من صحّة العقد السابق.8.

سلّمنا لكن شرط الحمل إلى المدينة معلوم، فجاز اشتراطه في العقد، و ليس محلَّ النزاع.

و العادة المقدّرة ممنوعة؛ إذ لا عادة مضبوطة هنا؛ لأنّه إنّما يُشرط نادراً.

مسألة 238: قال الشيخ (رحمه اللّه): إذا قال: بعتك على أن تنقدني الثمن إلى ثلاث، فإن نقدتني الثمن إلى ثلاث، و إلّا فلا بيع بيننا، صحّ البيع

مسألة 238: قال الشيخ (رحمه اللّه): إذا قال: بعتك على أن تنقدني الثمن إلى ثلاث، فإن نقدتني الثمن إلى ثلاث، و إلّا فلا بيع بيننا، صحّ البيع⁽¹⁾،

و به قال أبو حنيفة. و يكون في ذلك إثبات الخيار للمشتري وحده⁽²⁾.

قال أبو حنيفة: و لو قال البائع: بعتك على أنّي إن رددت الثمن بعد ثلاثة فلا بيع بيننا، صحّ. و يكون في ذلك إثبات الخيار للبائع وحده⁽³⁾؛ لقوله (عليه السّلام): «المؤمنون عند شروطهم»⁽⁴⁾.

و لأنّه نوع بيع، فجاز أن ينفسخ بتأخّر القبض، كالصرف.

و قال الشافعي: إنّ ذلك ليس بشرط خيار، بل شرط فاسد يُفسد العقد؛ لأنّه علّق العقد على خطر فلا يصحّ، كما لو علّقه بقدوم زيد. و لأنّ عقده لا يتعلّق فكذا فسخه⁽⁵⁾.

لا يقال: ينتقض بالنكاح.

لأنّا نقول: فسخه لا يتعلّق بذلك، بل إنّما يتعلّق الطلاق و ليس

بفسخ.

و يفارق الصرف؛ لأنّ القبض واجب فيه بالشرع، و هنا بخلافه.

و نحن في ذلك من المتوقّفين.

مسألة 239: يجوز اشتراط أقلّ من الثلاثة

عندنا و عند الباقين⁽¹⁾خلافاً لمالك - لأنّه يجوز عندنا أكثر من ثلاثة، و عند الباقين يجوز ثلاثة، فالناقص أولى.

أمّا مالك، فإنّه اعتبر الحاجة، فإنّها إن دعت إلى شهر أو أزيد، جاز شرطه. و إن كان المبيع ممّا يسارع إليه الفساد أو يُعرف حاله بالنظر إليه ساعة أو يوماً، لم تجز الزيادة⁽²⁾.

و قالت الشافعيّة: فيما لو كان المبيع ممّا يسرع إليه الفساد عادة لو شرط الثلاث، هل يبطل البيع أو يصحّ و يباع عند الإشراف على الفساد و يقام ثمنه مقامه‌؟ وجهان⁽³⁾.

مسألة 240: روى الجمهور أنّ حبّان بن منقذ أصابته آمّة في رأسه فكان يُخدع في البيع،

فقال له النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله): «إذا بايعت فقُلْ: لا خلابة»

و جَعَل له الخيار ثلاثاً⁽¹⁾.

و في رواية «و جعل له بذلك خيار ثلاثة أيّام»⁽²⁾.

و في رواية: «قُلْ: لا خلابة، و لك الخيار ثلاثاً»⁽³⁾.

و هذه الروايات مسطورة في كتب فقههم دون مشهورات كتب أحاديثهم.

و هذه الكلمة في الشرع عبارة عن اشتراط الخيار ثلاثاً إذا أطلقاها عالمَيْن بمعناها، كان بمنزلة التصريح باشتراط الثلاثة. و إن كانا جاهلَيْن، لم يثبت الخيار.

و إن علم البائع دون المشتري، للشافعيّة فيه وجهان:

أحدهما: لا يثبت؛ لعدم التراضي، و هو لا يعلمه فلا يلزمه.

و الثاني: يثبت؛ للخبر⁽⁴⁾. و لا يعذر في جهله، كما إذا كان محجوراً عليه، لزمه حكم الحجر و إن كان جاهلاً.

و الأقرب أن نقول: إذا قال البائع: بعتك كذا بكذا و لا خلابة، و قصد إثبات الخيار ثلاثاً لنفسه و كان المشتري عالماً، يثبت⁽⁵⁾الخيار، و إلّا فلا.

مسألة 241: إذا اشترط الخيار مدّةً معيّنة و أطلقا مبدأها، قال الشيخ (رحمه اللّه): المبدأ انقضاء خيار المجلس

اشارة

بالتفرّق لا من حين العقد⁽⁶⁾. و هو أحد قولي الشافعيّة؛ لأنّه لو جعل المبدأ العقد، لزم اجتماع الخيارين، و هُما مِثْلان و المِثْلان يمتنع اجتماعهما. و لأنّ الشارط يبغي بالشرط إثبات ما لولا الشرط لما ثبت، و خيار المجلس ثابت و إن لم يوجد الشرط، فيكون المقصود ما بعده.

و أُجيب: بأنّ الخيار واحدٌ له جهتان: المجلس و الشرط، و لا بُعْد فيه، كما أنّه قد يجتمع خيار المجلس و العيب.

و لو نُزّل الشرط على ما بعد المجلس، لزم الجهل بالشرط؛ لأنّ وقت التفرّق مجهول.

و أُجيب بأنّ جهالة المجلس كجهالة⁽¹⁾العقد؛ لأنّ لهما فيه الزيادة و النقصان، فكانت المدّة بعده، كالعقد⁽²⁾.

و الأقرب: أنّ المبدأ من حين العقد؛ لأنّها مدّة ملحقة بالعقد، فكان ابتداؤها من حين العقد، كالأجل، لا من حين التفرّق و لا خروج الثلاثة في الحيوان.

فروع:

أ إذا شرطا مدّةً لتسليم الثمن، فابتداؤها من حين العقد.

و للشافعيّة وجهان:

أحدهما: إن جعلنا الخيار من وقت العقد، فالأجل أولى.

و الثاني: من حين التفرّق.

و الفرق: أنّ الأجل لا يثبت إلّا بالشرط، فالنظر فيه إلى وقت الشرط، و الخيار قد يثبت من غير شرط، فمقصود الشرط إثبات ما لولاه لما ثبت. و أيضاً فإنّ الأجل و إن شارك الخيار في منع المطالبة بالثمن لكن يخالفه من

وجوه، و اجتماع المختلفين ممكن⁽¹⁾.

ب إن⁽²⁾قلنا: إنّ المبدأ هو العقد كما اخترناه فلو انقضت المدّة و هُما مصطحبان، انقطع خيار الشرط بانقضاء مدّته، و بقي خيار المجلس. و إن تفرّقا و المدّة باقية، فالحكم بالعكس. و إن قلنا: المبدأ التفرّق كما قاله الشيخ⁽³⁾فإذا تفرّقا، انقطع خيار المجلس، و استؤنف خيار الشرط.

ج إن قلنا: إنّ ابتداء المدّة من حين العقد فشرطا أن يكون ابتداؤها من حين التفرّق، لم يصح؛ لأنّه يجعله مجهولاً، و يقتضي زيادةً على الثلاثة، و هو ممنوع عند الشافعيّة⁽⁴⁾.

و إن قلنا: ابتداؤها من حين التفرّق فشرطا أن يكون ابتداؤه⁽⁵⁾من حين العقد، صحّ عندنا و هو أحد قولي الشافعيّة⁽⁶⁾لأنّ ابتداء المدّة معلومة و لم يزد به على الثلاثة بل نقص فجاز، كما لو شرط يومين.

و الثاني: لا يصحّ؛ لأنّهما شرطا الخيار في المجلس، و الخيار فيه ثابت بالشرع، فلم يصح اشتراطه⁽⁷⁾.

و هو ممنوع؛ فإنّه يصحّ اشتراط القبض و غيره من مقتضيات العقد.

د لو قلنا بأنّ مبدأ المدّة العقدُ و أسقطا الخيار مطلقاً قبل التفرّق،4.

سقط الخياران: خيار المجلس و الشرط. و إن قلنا بالتفرّق، سقط خيار المجلس دون خيار الشرط؛ لأنّه غير ثابت بَعْدُ، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة⁽¹⁾.

مسألة 242: الأقرب عندي أنّه لا يشترط اتّصال مدّة شرط الخيار

اشارة

مسألة 242: الأقرب عندي أنّه لا يشترط اتّصال مدّة شرط الخيار⁽²⁾بالعقد،

فلو شرط خيار ثلاثة أو أزيد من آخر الشهر، صحّ العقد و الشرط؛ عملاً بالأصل، و بقوله (عليه السّلام): «المسلمون عند شروطهم»⁽³⁾و لأنّه عقد تضمّن شرطاً لا يخالف الكتاب و السنّة، فيجب الوفاء به؛ لقوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ⁽⁴⁾.

و قال الشافعي: لا يجوز؛ لأنّه إذا تراخت المدّة عن العقد، لزم، و إذا لزم لم يَعُدْ جائزاً⁽⁵⁾.

و هو ممنوع؛ فإنّ خيار الرؤية لم يثبت قبلها، و كذا الخيار بعد الثلاثة؛ لعدم التسليم.

فروع:

أ لو قال: بعتك و لي الخيار عشرة أيّام، مثلاً و أطلق، اقتضى اتّصال

المدّة بالعقد؛ للعرف.

ب لو قال: عشرة أيّام متى شئت، بطل؛ للجهالة.

ج لو شرط خيار الغد دون اليوم، صحّ عندنا على ما تقدّم، خلافاً للشافعي⁽¹⁾.

د لو شرط خيار ثلاثة أيّام ثمّ أسقطا اليوم الأوّل، سقط خاصّة، و بقي الخيار في الآخَرَيْن.

و قال الشافعي: يسقط الكلّ⁽²⁾.

مسألة 243: إذا تبايعا و شرطا الخيار إلى الليل،

لم يدخل الليل في الشرط، و كذا لو تبايعا و شرطا الخيار إلى النهار، لم يدخل النهار - و به قال الشافعي⁽³⁾لأنّ الغاية جُعلت فاصلةً بين ما قبلها و ما بعدها تحقيقاً للغاية، فلو دخل ما بعدها في حكم ما قبلها، لم يكن غاية. و لأنّها مدّة ملحقة بالعقد، فلا يدخل حدّها في محدودها، كالأجل.

و قال أبو حنيفة: يدخل الليل و النهار معاً إذا كانا غايتين؛ لأنّ «إلى» قد تستعمل للغاية، و بمعنى «مع» ك‍ إِلَى الْمَرافِقِ ⁽⁴⁾فإذا شرط الخيار، لم ينتقل الملك فلا ينتقل⁽⁵⁾بالشكّ⁽⁶⁾.

و نمنع استعمالها بمعنى «مع» حقيقةً؛ لأنّها للحدّ حقيقةً، فلا تكون حقيقةً في غيرها؛ دفعاً للاشتراك. و الاستعمال لا يدلّ عليه، و المجاز أولى من الاشتراك، على أنّ البيع يوجب الملك و إنّما الشرط منع، فما تحقّق منع، و ما لم يتحقّق منه وجب إنفاذ حكم العقد.

و قال أبو حنيفة: و لو شرط الخيار إلى الزوال أو إلى وقت العصر، اتّصل إلى الليل⁽¹⁾. و ليس بجيّد.

تذنيب: لو شرطا الخيار إلى وقت طلوع الشمس من الغد، صحّ؛ لأنّه وقت معلوم محروس من الزيادة و النقصان.

و لو شرطا إلى طلوعها من الغد، قال الزبيري⁽²⁾: لا يصحّ؛ لأنّ طلوع الشمس مجهول؛ لأنّ السماء قد تتغيّم فلا تطلع الشمس⁽³⁾.

و هو خطأ؛ فإنّ التغيّم إنّما يمنع من الإشراق و اتّصال الشعاع لأمن الطلوع.

و لو شرطاه إلى الغروب أو إلى وقته، جاز قولاً واحداً؛ لأنّ الغروب سقوط القرص، و لا مانع لها من ذلك، كما يمنع الغيم من طلوعها.

و التحقيق عدم الفرق؛ لأنّ الطلوع ثابت في الأوّل لكنّه قد يخفى، و كذا الغروب قد يخفى.

مسألة 244: يجوز جَعْل خيار الشرط لكلّ واحد من المتعاقدين

اشارة

و لأحدهما دون الآخر و أن يشرط لأحدهما الأكثر و للآخر الأقلّ؛ لأنّه شُرّع

للإرفاق بهما، فكيفما تراضيا به جاز.

و لدلالة حديث حبّان بن منقذ على أنّه (عليه السّلام) جعل للمشتري الخيار⁽¹⁾، و لم يفرق أحد بينه و بين البائع.

و هل يجوز جَعْل الخيار للأجنبيّ؟ ذهب علماؤنا أجمع إلى جوازه، و أنّه يصحّ البيع و الشرط و به قال أبو حنيفة و مالك و أحمد و الشافعي في أصحّ القولين⁽²⁾لأنّه خيار يثبت بالشرط للحاجة و قد تدعو الحاجة إلى شرطه للأجنبيّ؛ لكونه أعرف بحال المعقود عليه. و لأنّ الخيار إلى شرطهما؛ لأنّه يصحّ أن يشترطاه لأحدهما دون الآخر فكذلك صحّ أن يشترطاه للأجنبيّ.

و للشافعي قول: إنّه لا يصحّ، و يبطل البيع و الشرط معاً؛ لأنّه خيار يثبت في العقد فلا يجوز شرطه لغير المتعاقدين، كخيار الردّ بالعيب⁽³⁾.

و الفرق: أنّ خيار العيب يثبت لا من جهة الشرط، بخلاف المتنازع.

فروع:

أ إذا شرط الخيار للأجنبيّ، صحّ سواء جَعَله وكيلاً في الخيار أو لا.

و قال أبو حنيفة: إذا شرطه لأجنبيّ، صحّ، و كان الأجنبيّ وكيلاً للّذي شرطه⁽¹⁾.

و للشافعي قول ثالث: إنّه إن جعل فلاناً وكيلاً له في الخيار، صحّ. و إن لم يجعله وكيلاً، لم يصح⁽²⁾. و ما تقدّم يُبطله.

ب لو جعل المتعاقدان خيار الشرط للموكّل الذي وقع العقد له، صحّ قولاً واحداً؛ لأنّه المشتري أو البائع في الحقيقة و الوكيل نائب عنه.

ج لا فرق في التسويغ بين أن يشترطا أو أحدهما الخيار لشخصٍ واحد و بين أن يشترط هذا الخيارَ لواحدٍ و هذا الخيارَ لآخرَ.

و كذا عند الشافعي لا فرق بينهما على القولين⁽³⁾.

و كذا يجوز أن يجعلا شرط الخيار لهما و لأجنبيّ أو اثنين أو جماعة، و لأحدهما مع الأجنبيّ.

د لو شرطه لفلان، لم يكن للشارط خيار، بل كان لمن جَعَله خاصّة، و هو أحدقو لي الشافعي تفريعاً على الجواز. و في الآخر: أنّه يكون له و للآخر، و يكون الآخر وكيلا له و به قال أبو حنيفة و أحمد لأنّه نائب عنه في الاختيار، فإذا ثبت للنائب فثبوته للمنوب أولى⁽⁴⁾.4.

و ليس بجيّد؛ اقتصاراً على الشرط، كما لو شرطاه لأحدهما، لم يكن للآخر شيء، و كما لو شرطاه لأجنبيّ دونهما.

ه‍ قال محمّد بن الحسن في جامعه الصغير: قال أبو حنيفة: لو قال: بعتك على أنّ الخيار لفلان، كان الخيار له و لفلان⁽¹⁾.

و قال أبو العباس: جملة الفقه في هذا أنّه إذا باعه و شرط الخيار لفلان، نظرت فإن جعل فلاناً وكيلاً له في الإمضاء و الردّ، صحّ قولاً واحداً. و إن أطلق الخيار لفلان، أو قال: لفلان دوني، فعلى قولين: الصحّة و عدمها. و به قال المزني⁽²⁾.

و لو شرطا الخيار للأجنبيّ دونهما، صحّ البيع و الشرط عندنا، و يثبت الخيار للأجنبيّ خاصّة؛ عملاً بالشرط، و هو أحد قولي الشافعي. و على الثاني أنّه لا يختصّ بالأجنبيّ، بل يكون للشارط أيضاً لا يصحّ هذا الشرط، و لا يختصّ بالأجنبيّ⁽³⁾.

ز لو شرطا الخيار لأجنبيّ، كان له خاصّة دون العاقد، فإن مات الأجنبيّ في زمن الخيار، ثبت الآن له؛ لأنّ الحقّ و الرفق له في الحقيقة، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة على تقدير اختصاص الأجنبيّ بالخيار⁽⁴⁾.

ح لو شرطا الخيار لأحدهما و للأجنبيّ أو لهما و للأجنبيّ، فلكلّ واحد منهم الاستقلال بالفسخ؛ عملاً بمقتضى الشرط. و لو فسخ أحدهما و أجاز الآخر، فالفسخ أولى.9.

ط لو باع عبداً و شرط الخيار للعبد، صحّ البيع و الشرط معاً عندنا - و هو أحدقو لي الشافعي⁽¹⁾لأنّ العبد بمنزلة الأجنبيّ.

ي لا فرق بين جَعْل الخيار لأحد المتعاقدين و للأجنبيّ في اشتراط ضبط مدّته و هو أصحّ قولي الشافعيّة⁽²⁾لأنّه مع عدم الضبط تتطرّق الجهالة إلى المبيع. و الثاني: أنّه يصحّ مع جهالة المدّة في حقّ الأجنبيّ خاصّة؛ لأنّه يجري مجرى خيار الرؤية فلا يتوقّت. و الصحيح عندهم الأوّل⁽³⁾.

مسألة 245: إذا اشترى شيئاً أو باع بشرط أن يستأمر فلاناً، صحّ

اشارة

عندنا؛ لأنّه شرط سائغ يتعلّق به غرض العقلاء، فيندرج تحت قوله (عليه السّلام): «المؤمنون⁽⁴⁾عند شروطهم»⁽⁵⁾و هو أحد قولي الشافعي بناءً على أنّه يصحّ شرط الخيار للأجنبيّ. و الثاني: المنع⁽⁶⁾على ما تقدّم.

إذا تقرّر هذا، فإنّه ليس للشارط أن يفسخ حتى يستأمر فلاناً و يأمره بالردّ؛ لأنّه جعل الخيار له دون العاقد، و هو أحد قولي الشافعي⁽⁷⁾. و الثاني: أنّه يجوز له الردّ من غير أن يستأمر، و ذكر الاستئمار احتياطاً⁽⁸⁾. و المعتمد: الأوّل.

فروع:

أ لا بدّ من ضبط مدّة الاستئمار؛ لأنّ الجهالة فيه توجب تطرّقها إلى العقد، و هو أحد قولي الشافعي. و الثاني: أنّه لا يشترط ضبطه، بل يجوز من غير تحديد، كما في خيار الرؤية⁽¹⁾.

و إذا قلنا: لا بدّ من تحديده، لم ينحصر في مدّة معيّنة، بل يجوز اشتراط ما أراد من الزمان، قلّ أو كثر بشرط ضبطه و هو أحد قولي الشافعيّة كخيار الرؤية.

و الثاني: أنّه لا يزيد على ثلاثة أيّام، كخيار الشرط⁽²⁾. و قد أبطلنا ذلك فيما تقدّم.

ب يجوز للوكيل أن يشترط الخيار للموكّل؛ لأنّه يجوز جَعْله للأجنبيّ فللموكّل أولى و هو أظهر وجهي الشافعيّة⁽³⁾لأنّ ذلك لا يضرّه.

و هل له شرط الخيار لنفسه‌؟ عندنا يجوز ذلك؛ لأنّه يجوز في الأجنبيّ ففي الوكيل أولى، و هو أحد وجهي الشافعيّة. و الثاني: ليس له ذلك⁽⁴⁾.

ج للوكيل أن يجعل شرط الخيار لغيره و لغير موكّله حسبما تقتضيه مصلحة الموكّل، فلوكيل البيع شرط الخيار للمشتري، و لوكيل الشراء شرط الخيار للبائع.

و مَنَع الشافعي من ذلك، و أبطل البيع⁽⁵⁾. و ليس بجيّد.

د لو شرط الخيار لنفسه أو أذن له الموكّل فيه صريحاً، ثبت له

الخيار، و لا يفعل إلّا ما فيه الحظّ للموكّل؛ لأنّه مؤتمن. و كذا الأجنبيّ لو جُعل الخيار له.

و فرّق الشافعي بينهما، فلم يوجب على الأجنبيّ رعاية الحظّ⁽¹⁾.

و ليس بجيّد؛ لأنّ جَعْل الخيار له ائتمان له.

و هل يثبت الخيار للموكّل في هذه الصورة مع ثبوته للوكيل‌؟ الوجه: لا؛ اقتصاراً بالشرط على مورده.

و للشافعيّ وجهان⁽²⁾.

و حكى الجويني فيما إذا أطلق الوكيل شرط الخيار بالإذن المطلق من الموكّل ثلاثة أوجُه: إنّ الخيار يثبت للوكيل أو للموكّل أو لهما⁽³⁾.

و قد عرفت مذهبنا فيه.

مسألة 246: يشترط تعيين محلّ الخيار المشترط و تعيين مستحقّه،

فلو باعه عبدين و شرط الخيار في أحدهما لا بعينه، لم يصحّ الشرط و لا العقد؛ لأنّه خيار مجهول المحلّ، و غرر، فيكون منفيّاً، و يقدّر بمنزلة ما لو باعه أحدهما لا بعينه، و به قال الشافعي⁽⁴⁾.

و قال أبو حنيفة: يجوز في العبدين و الثوبين و الثلاثة، و لا يجوز في الأربعة فما زاد⁽⁵⁾.

و ليس بشيء؛ لما بيّنّا.

و لو شرطه في أحدهما بعينه، صحّ البيع و الشرط معاً؛ للأصل، و عموم وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ ⁽¹⁾و «المسلمون عند شروطهم»⁽²⁾و هو أحد قولي الشافعي⁽³⁾و يثبت لكلّ مبيع حكمه، فيثبت الخيار فيما شُرط فيه الخيار، و يكون الآخر خالياً عن الخيار.

و في القول الآخر: لا يصحّ؛ لأنّه جمع بين عينين مختلفي الحكم بعقدٍ واحد⁽⁴⁾.

و بطلانه ممنوع، كما لو جمع بين بيع و صرف، أو بيع و إجارة.

و لو شرط الخيار لأحد المتعاقدين لا بعينه أو لأحد الرجلين لا بعينه، بطل البيع و الشرط.

و لو شرط الخيار يوماً في أحد العبدين بعينه، و يومين في الآخر، صحّ عندنا. و للشافعي قولان⁽⁵⁾.

مسألة 247: بيع الخيار جائز عندنا،

و هو أن يبيعه شيئاً عقاراً أو غيره، و يشترط البائع الخيار لنفسه سنةً أو أقلّ أو أكثر إن جاء بالثمن الذي قبضه من المشتري و ردّه إليه، كان أحقّ بالمبيع. و إن خرجت المدّة و لم يأت بالثمن، سقط خياره، و وجب البيع للمشتري؛ للأصل، و عموم

قوله تعالى إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ ⁽¹⁾و قوله تعالى وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ ⁽²⁾.

و قوله (عليه السّلام): «المسلمون عند شروطهم»⁽³⁾.

و قول الباقر (عليه السّلام): «إن بعت رجلاً على شرط إن أتاك بمالك، و إلّا فالبيع لك»⁽⁴⁾و غيره من الأحاديث، و قد سبق.

أمّا الجمهور فإنّه لا يصحّ إلّا عند مَنْ جوّز شرط الخيار.

و الخلاف في تقديره بالثلاثة الأيّام كما تقدّم.

مسألة 248: إذا شرط الخيار ثلاثة أيّام أو أزيد على مذهبنا ثمّ مضت المدّة و لم يفسخا و لا أجازا، تمّ العقد و لزم

و به قال الشافعي⁽⁵⁾لأنّ شرط الخيار في المدّة منع من لزوم العقد تلك المدّة، فإذا انقضت، ثبت موجب العقد، كالأجل في الدَّيْن إذا انقضى، ثبت الدَّيْن؛ لزوال المانع. و لأنّ تركه للفسخ حتى يتعدّى الأجل رضاً منه بالعقد، فلزمه.

و قال مالك: لا يلزم بمضيّ المدّة؛ لأنّ مدّة الخيار ضُربت لحقٍّ له لا لحقٍّ عليه، فلم يلزمه الحكم بنفس مرور الزمان، كمضيّ الأجل في حقّ المُولي⁽⁶⁾.

و الفرق أنّ تقدّم المدّة ليست سبباً لإيقاع الطلاق، بخلاف المتنازع.

مسألة 249: لو باعه عبدين و شرط الخيار فيهما، صحّ

عندنا و عند

الجمهور⁽¹⁾.

فإن أراد الفسخ في أحدهما خاصّة، فالأقرب أن نقول: إن شرطه فيهما على الجمع و التفريق، صحّ، و كان له الفسخ في أحدهما خاصّة. و إن لم يشترطه على الجمع و التفريق بل اشتراهما صفقةً واحدة و أطلق شرط الخيار، لم يكن له التفريق؛ لأنّه عيب، فلا يجوز له ردّ المبيع معيباً.

و الشافعي بناه على قولَي تفريق الصفقة في الردّ بالعيب⁽²⁾.

و لو اشترى اثنان من واحد بستاناً صفقةً واحدة بشرط، فإن جَعَله على الجمع و التفريق، كان لأحدهما الفسخ و إن لم يفسخ صاحبه. و إن لم يجعله كذلك، فإشكال أقربه أنّ له ذلك أيضاً و به قال الشافعي⁽³⁾لأنّه بجَعْل الخيار قد سلّطه على الردّ في نصيبه، كما في الردّ بالعيب.

و الأصل عندنا ممنوع على ما يأتي.

و لو شرط الخيار لأحدهما دون الآخر، صحّ البيع و الشرط، و هو أصحّ قولي الشافعي. و في الثاني: يبطلان معاً⁽⁴⁾.

مسألة 250: إذا شرطا الخيار فأراد أحدهما فسخ العقد، كان له ذلك،

اشارة

سواء حضر صاحبه أو لم يحضر و به قال الشافعي و أبو يوسف و زفر و أحمد بن حنبل⁽⁵⁾لأنّه رَفْعُ عقدٍ لا يفتقر إلى رضا شخص، فلم يفتقر

إلى حضوره، كالطلاق.

و لقول الصادق (عليه السّلام): «إنّ أمير المؤمنين (عليه السّلام) قضى في رجل اشترى ثوباً بشرط إلى نصف النهار فعرض له ربح فأراد بيعه، قال: ليشهد أنّه رضيه و استوجبه، ثمّ ليبعه إن شاء، فإن أقامه في السوق و لم يبع فقد وجب عليه»⁽¹⁾و لا فرق بين الالتزام و الفسخ.

و لأنّ الفسخ أحد طرفي الخيار، فلا يتوقّف على حضور المتعاقدين، كالإمضاء.

و قال أبو حنيفة: ليس له الفسخ إلّا بحضور صاحبه و به قال محمّد لأنّ العقد تعلّق به [حقّ⁽²⁾] كلّ واحد من المتعاقدين، فلم يكن لأحدهما فسخه بغير حضور الآخر، كالوديعة⁽³⁾.

و ينتقض بما إذا وطئ الجارية في مدّة الخيار بغير حضور صاحبه. و الوديعة لا حقّ للمودع فيها، و يصحّ فسخها مع غيبته.

إذا عرفت هذا، فإنّ هذا الفسخ لا يفتقر إلى الحاكم؛ لأنّه فسخ متّفق على ثبوته، فلا يفتقر إلى الحاكم.

و قال أبو حنيفة: يفتقر⁽⁴⁾كالعنّة.1.

و الفرق ظاهر؛ لأنّ الفسخ بالعنّة مختلف فيه.

و نقل الشيخ عن أبي حنيفة و محمّد أنّه إذا اختار الفسخ في البيع مدّة خياره، لم يصح إلّا بحضور صاحبه، و إذا كان حاضراً، لم يفتقر إلى رضاه، و الفسخ بخيار الشرط إن كان بعد القبض، فلا فسخ إلّا بتراضيهما أو حكم الحاكم⁽¹⁾.

تذنيب: إذا شرطا الخيار مدّة لهما أو لأحدهما ثمّ التزما البيع قبل انقضاء المدّة، جاز؛

للحديث السابق⁽²⁾عن أمير المؤمنين (عليه السّلام). و لأنّه حقّه أسقطه، فسقط، كالدَّيْن و خيار⁽³⁾المجلس.

و لو شرطا الخيار لأجنبيّ، فإن قلنا: إنّه وكيل لمن شرط له الخيار، فالأقرب أنّ له الإسقاط مع المصلحة. و لو أراد الموكّل الإسقاط أو اختار الإمضاء أو الفسخ أو الصبر، فالأمر إليه. و إن قلنا: إنّه مالك للخيار، فالأقرب أنّ له الإسقاط مطلقاً. و لا دَخْل لمن جعل له الخيار فيه.

مسألة 251: الأقرب عندي دخول خيار الشرط في كلّ عقد

اشارة

معاوضة، خلافاً للجمهور على تفصيل، فالسَّلَم يدخله خيار الشرط، و كذا الصرف على إشكال فيه؛ للعموم⁽⁴⁾.

و قال الشافعي: لا يدخلهما خيار الشرط و إن دخلهما خيار المجلس؛ لأنّ عقدهما يفتقر إلى التقابض في المجلس، فلا يحتمل التأجيل، و المقصود من اشتراط القبض أن يتفرّقا و لا علقة بينهما تحرّزاً من الربا أو

من بيع الكالي بالكالي. و لو أثبتنا الخيار، لبقيت العلقة بينهما بعد التفرّق⁽¹⁾. و نمنع الملازمة.

و الصلح يصحّ دخول خيار الشرط فيه؛ للعموم، و به قال الشافعي إن كان بيعاً، كصلح المعاوضة. و إن كان هبةً و حطيطةً، لم يدخله خيار الشرط. و إن اشتمل على الإجارة كأن يصالح مدّعي العين على السكنى سنة، لم يدخله خيار الشرط⁽²⁾.

و الوجه: دخول الشرط في جميع ذلك.

و الرهن يدخله خيار الشرط؛ للعموم.

و قال الشافعي: لا يدخله⁽³⁾.

و الحوالة يصحّ فيها خيار الشرط.

و قال الشافعي: لا يدخلها⁽⁴⁾.

و الضمان يصحّ دخول خيار الشرط فيه؛ للعموم.

و قال الشافعي: لا يدخل⁽⁵⁾.

و أمّا الوكالة و العارية و القراض و الشركة و الوديعة و الجُعالة: فقال الشيخ: لا يمتنع دخول خيار الشرط فيها⁽⁶⁾.2.

و قال الشافعي: لا يدخلها⁽¹⁾. و لا بأس به؛ لأنّها عقود جائزة لكلٍّ منهما فسخها، سواء كان هناك شرطُ خيارٍ أو لا، فلا معنى لدخوله.

و الشفعة لا يدخلها خيار الشرط؛ لأنّها لا تقف على التراضي.

و المساقاة و الإجارة المعيّنة قال الشيخ: يدخلهما خيار الشرط⁽²⁾. و هو جيّد؛ للعموم.

و مَنَع الشافعي من دخوله فيهما؛ لأنّهما عقد على منفعة تتلف بمضيّ الزمان و من شرط المساقاة أن تكون مدّته معلومةً عقيب العقد⁽³⁾.

و أمّا الإجارة في الذمّة كأن يستأجره ليبني له حائطاً أو ليخيط له ثوباً: فقال الشيخ بدخول خيار الشرط فيها⁽⁴⁾؛ للعموم.

و اختلفت الشافعيّة، فقال أبو إسحاق و ابن خيران: لا يدخلها خيار الشرط و لا المجلس؛ لأنّ الإجارة عقد على ما لم يُخلق، فقد دخلها الغرر، فلا يدخلها بالخيار غرر آخر⁽⁵⁾.

و قال الإصطخري: يدخلها الخياران؛ لأنّ مضيّ المدّة لا ينقص من المعقود عليه شيئاً⁽⁶⁾.

و قال آخرون منهم: لا يدخلها خيار الشرط، و يدخل خيار المجلس؛5.

لقلّة الغرر في خيار المجلس و كثرته في خيار الشرط⁽¹⁾.

و الوقف لا يدخله خيار الشرط؛ لأنّه إزالة ملك على وجه القربة إلى غير ملك، فأشبه العتق.

و أمّا الهبة المقبوضة: فإن كانت لأجنبيّ غير معوّض عنها و لا قصد بها القربة و لا تصرَّف المتّهب، يجوز للواهب الرجوع فيها. و إن اختلّ أحد القيود، لزمت.

و هل يدخلها خيار الشرط؟ الأقرب: ذلك.

و قال الشافعي: إنّها قبل القبض غير لازمة. و إذا قبض و قلنا: لا تقتضي الثواب، لم يثبت فيها خيار. و إن قلنا: تقتضي الثواب، قال أبو حامد: في ثبوت الخيارين وجهان، أحدهما: أنّهما يثبتان؛ لأنّها بمنزلة البيع. و الثاني: لا يثبتان؛ لأنّ لفظ الهبة لفظ الإرفاق، فلم يثبت بمقتضاه الخيار.

و قال أبو الطيّب: لا يدخل خيار الشرط، و في خيار المجلس وجهان⁽²⁾.

و الوصيّة لا يثبت فيها الخياران؛ لأنّه بالخيار إلى أن يموت.

و النكاح لا يثبت فيه الخياران؛ لأنّه لا يقصد فيه العوض، فإن شرطه، بطل العقد.

و إن شرط الخيار في الصداق وحده، صحّ؛ للعموم.

و للشافعي قولان: عدم الدخول؛ لأنّه أحد عوضي النكاح، فإذا لم يثبت في أحدهما، لم يثبت في الآخر. و الدخول⁽³⁾.9.

و الخلع لا يدخل فيه خيار الشرط و به قال الشافعي⁽¹⁾لأنّ القصد منه الفرقة دون المال، فأشبه النكاح.

و السبق و الرمي قال الشيخ: لا يمتنع دخول خيار الشرط فيهما⁽²⁾؛ لأنّه لا مانع منه⁽³⁾.

و للشافعي قولان مبنيّان على أنّهما إجارة أو جُعالة⁽⁴⁾.

و أمّا القسمة فإنّ خيار الشرط يدخلها، سواء اشتملت على ردٍّ أو لا؛ لعموم قوله (عليه السّلام): «المؤمنون⁽⁵⁾عند شروطهم»⁽⁶⁾.

و قال الشافعي: إن كان فيها ردّ، فهي بيع يدخلها الخياران. و إن لم يكن فيها ردّ، فإن كان القاسمُ الحاكمَ، فلا خيار؛ لأنّها قسمة إجبار. و إن كان الشريكين⁽⁷⁾، فإن قلنا: أنّها إفراز و تمييز، فلا خيار. و إن قلنا: بيع، ثبت فيها الخياران⁽⁸⁾.

و العتق لا يثبت فيه خيار؛ لأنّه إسقاط حقٍّ، و كذا التدبير؛ لأنّه عتْقٌ معلّق على شرط. و لأنّه جائز للمولى الرجوع فيه متى شاء.0.

و أمّا الكتابة: فقال الشيخ: إن كانت مشروطةً، لم يثبت للمولى خيار المجلس، و لا يمتنع خيار الشرط؛ لعموم تسويغه. و العبد له الخياران معاً، له أن يفسخ أو يُعجّز نفْسَه، فينفسخ العقد. و إن كانت مطلقةً، فإن أدّى من مكاتبته شيئاً، فقد انعتق بحسابه، و لا خيار لواحدٍ منهما بحال⁽¹⁾.

و في ثبوت الخيارين للعبد عندي نظر.

و قال الشافعي: لا خيار للسيّد فيها؛ لأنّه دخل على وجه القربة و تحقّق الغبن؛ لأنّه باع ماله بماله، و أمّا العبد فله الخيار أبداً؛ لأنّ العقد جائز من جهته⁽²⁾. و فيه نظر.

تذنيب: لا يصحّ اشتراط الخيار في شراء ما يستعقب العتق،

كشراء القريب، و شراء العبد نفسه إن سوّغناه؛ لأنّه منافٍ لمقتضاه.

البحث الرابع: في خيار الغبن.

مسألة 252: الغبن سبب ثبوت الخيار للمغبون

عند علمائنا و به قال مالك و أحمد⁽³⁾لقوله (عليه السّلام): «لا ضرر و لا ضرار في الإسلام»⁽⁴⁾.

و لقوله تعالى إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ ⁽⁵⁾و معلوم أنّ المغبون لو عرف الحال لم يرض.

و لأنّ النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) أثبت الخيار في تلقّي الركبان⁽¹⁾، و إنّما أثبته للغبن.

و كذلك أيضاً يثبت الخيار بالعيب، و ذلك لحصول الغبن، فكذا هنا.

و قال أبو حنيفة و الشافعي: لا يثبت للمغبون خيار بحال؛ لأنّ النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) لم يُثبت لحبّان بن منقذ الخيارَ بالغبن، و لكن أرشده إلى شرط الخيار ليتدارك عند الحاجة. و لأنّ نقص قيمة السلعة مع سلامتها لا يمنع لزوم العقد، كالغبن اليسير⁽²⁾.

و الجواب: أنّ إرشاده (عليه السّلام) إلى اشتراط الخيار لا ينافي ثبوت طريقٍ آخر له؛ لأنّ إثبات الخيار أنفع، لأنّ له الفسخ مع الغبن القليل و الكثير و العيب و عدمه، بخلاف الغبن، فلمّا كان أعمّ نفعاً أرشده (عليه السّلام) إليه، و الغبن اليسير لا يعدّه الناس عيباً فلا عبرة به.

مسألة 253: و إنّما يثبت الغبن بشرطين:

الأوّل: عدم العلم بالقيمة وقت العقد سواء أمكنه أن يعرف القيمة بالتوقيف أولا، فلو عرف المغبون القيمة ثمّ زاد أو نقص مع علمه، فلا غبن و لا خيار له إجماعاً؛ لأنّه أدخل الضرر على نفسه.

الثاني: الزيادة أو النقيصة الفاحشة التي لا يتغابن الناس بمثلها وقت العقد، فلو باعه بعشرين و هو يساوي تسعة عشر أو أحد و عشرين، فلا خيار؛ لجريان مثل هذا التغابن دائماً بين الناس، و عدم ضبط الأثمان الموازية للمثمنات؛ لعسره جدّاً، فلم يعتد بالخارج عنه قلّةً أو كثرةً مع

القلّة.

أمّا لو باعه بعشرين و هو يساوي أربعين أو عشرة، فإنّ الغبن هنا يثبت قطعاً مع جهله بالقيمة.

و إنّما تؤثّر الزيادة الفاحشة و النقيصة الفاحشة في تزلزل العقد و ثبوت الخيار فيه لو ثبتتا وقت العقد، و لو كانتا بعده، لم يعتدّ بهما إجماعاً.

و قال أحمد: إن كان المشتري مسترسلاً غير عارف بالمبيع و هو ممّن لو توقّف لعرفه، لم يثبت له الخيار؛ لأنّ مَنْ يعرف السلعة أو يمكنه أن يتعرّفها فلم يفعل جعل كأنّه رضي بالغبن و صار بمنزلة العالم بالعيب⁽¹⁾. و هو ممنوع.

مسألة 254: لمّا لم يُقدّر الشارع للغبن حدّا عُرف أنّه قد أحال الناس فيه إلى العادات

جرياً على القاعدة المعهودة عند الشرع من ردّ الناس إلى العرف بينهم فيما لم ينصّ فيه على شيء.

إذا تقرّر هذا، فلا تقدير للغبن عندنا، بل الضابط ما قلناه من أنّ ما لا يتغابن الناس بمثله يثبت معه الخيار، و ما يتغابن الناس بمثله لا يثبت فيه خيار.

و قال مالك: إن كان الغبن الثلث، لم يثبت الخيار. و إن كان أكثر من الثلث. ثبت الخيار⁽²⁾. و هو تخمين لم يشهد له أصل في الشرع.

مسألة 255: و إنّما يثبت الخيار للمغبون خاصّةً

دون الغابن إجماعاً؛ لأنّ المقتضي لثبوت الخيار و هو التضرّر بعدمه إنّما يتحقّق في طرف

المغبون فيختصّ بالحكم، و يثبت الخيار له بين الفسخ و الإمضاء مجّاناً، و لا يثبت به الأرش إجماعاً.

و لو دفع الغابن التفاوت، احتُمل سقوط خيار المغبون؛ لانتفاء موجبه و هو النقص. و عدمُه؛ لأنّه ثبت له، فلا يزول عنه إلّا بسببٍ شرعيّ و لم يثبت.

و لا يسقط هذا الخيار بتصرّف المغبون، لأصالة الاستصحاب، إلّا أن يخرج عن الملك ببيعٍ و عتقٍ و شبهه؛ لعدم التمكّن من استدراكه. و كذا لو منع مانع من الردّ كاستيلاد الأمة و وقْفها و كتابتها اللازمة. و لا يثبت⁽¹⁾الأرش هنا أيضاً؛ لأصالة البراءة.

البحث الخامس: في خيار التأخير.

مسألة 256: مَنْ باع شيئاً و لم يسلّمه إلى المشتري و لا قبض الثمن و لا شرط تأخير الثمن و لو ساعة، لزمه البيع ثلاثة أيّام،

فإن جاء المشتري بالثمن في هذه الثلاثة، فهو أحقّ بالعين، و لا خيار للبائع. و إن مضت الثلاثة و لم يأت بالثمن، تخيّر البائع بين فسخ العقد و الصبر و المطالبة بالثمن عند علمائنا أجمع؛ لأنّ الصبر أبداً مضرّ بالبائع و قد قال (عليه السّلام): «لا ضرر و لا ضرار»⁽²⁾فوجب أن يضرب له أجل يتمكّن فيه من التخلّص من الضرر، فضرب له الثلاثة، كالحيوان.

و لقول الكاظم (عليه السّلام) و قد سُئل عن الرجل يبيع البيع فلا يقبضه صاحبه و لا يقبض الثمن، قال: «الأجل بينهما ثلاثة أيّام، فإن قبض بيعه، و إلّا فلا بيع بينهما»⁽¹⁾.

و سأل زرارة الباقرَ (عليه السّلام) قلت: الرجل يشتري من الرجل المتاع ثمّ يدعه عنده و يقول: حتى آتيك بثمنه، قال: «إن جاء فيما بينه و بين ثلاثة أيّام، و إلّا فلا بيع له»⁽²⁾.

و خالف العامّة في ذلك كافّة، و لم يُثبتوا للبائع خياراً؛ للانتقال بالعقد، و سقوط حقّ البائع من العين، و انتقال حقّه إلى الثمن. و هو ممنوع.

مسألة 257: لو كان المبيع ممّا يسرع إليه الفساد كالفواكه و شبهها ممّا يفسد ليومه، فالخيار فيه إلى الليل؛

اشارة

لأنّ الصبر أكثر من ذلك يؤدّي إلى تضرّر المشتري لو ابقيت السلعة و طُولب بالثمن، و إلى تضرّر البائع لو لم يطالب.

و ما روي عن الصادق أو الكاظم (عليهما السّلام) في الرجل يشتري الشيء الذي يفسد من يومه و يتركه حتى يأتيه بالثمن، قال: «إن جاء ما بينه و بين الليل بالثمن، و إلّا فلا بيع له»⁽³⁾.

تذنيب: لو كان ممّا يصبر يومين، احتمل أن يكون له الخيار إلى الليل و إلى اليومين؛

عملاً بأصالة العقد و لزومه.

مسألة 258: لو قبض المشتري السلعة و لم يقبض البائع الثمن،

اشارة

فلا خيار للبائع؛ لأنّ ثبوت هذا الخيار على خلاف الأصل، فيقتصر في ثبوته على ما ورد به النصّ، و يبقى ما عداه على الأصل من لزوم البيع. و لأنّ البيع تأكّد بالقبض. و لأنّ البائع قد رضي باللزوم حيث دفع المبيع إليه.

و كذا لو كان الثمن مؤجّلاً و لو لحظة، سقط الخيار، سواء تأخّر عن الأجل المضروب بسنة⁽¹⁾مثلاً أو لا؛ لما قلناه.

و لو قبض البائع بعض الثمن، لم يبطل الخيار؛ لأنّه يصدق عليه حينئذٍ أنّه لم يقبض الثمن.

و لما رواه عبد الرحمن بن الحجّاج، قال: اشتريت محملاً و أعطيت بعض ثمنه و تركته عند صاحبه ثمّ احتبست أيّاماً ثمّ جئت إلى بائع المحمل لآخذه، فقال: قد بعته، فضحكت ثمّ قلت: لا و اللّه لا أدعك أو أقاضيك، فقال لي: ترضى بأبي بكر بن عيّاش‌؟ قلت: نعم، فأتيناه فقصصنا عليه قصّتنا، فقال أبو بكر: بقول مَنْ تحبّ أن أقضي بينكما أ بقول صاحبك أو غيره‌؟ قال: قلت: بقول صاحبي، قال: سمعته يقول: «من اشترى شيئاً فجاء بالثمن ما بينه و بين ثلاثة أيّام، و إلّا فلا بيع له»⁽²⁾.

فروع:

أ لو قبض المشتري المبيع ثمّ دفعه وديعةً عند بائعه أو رهناً حتى يأتي بالثمن، فلا خيار للبائع؛ لأنّه بإقباضه رضي بلزوم البيع، و يده الآن يد نيابة عن المشتري، فكأنّه في يد المشتري.

ب لو مضى ثلاثة أيّام فما زاد و لم يفسخ البائع البيع و أحضر

المشتري الثمن و مكّنه منه، سقط الخيار؛ لزوال المقتضي لثبوته، و هو التضرّر بالتأخير.

ج لو مضت ثلاثة ثمّ طالب البائع المشتري بالثمن بعدها فوعده به، لم يسقط خيار البائع بالطلب؛ لأنّه حقٌّ ثبت شرعاً، فلا يسقط إلّا بوجهٍ شرعيّ.

د لو سلّم البائع بعض المبيع دون الباقي ثمّ مضت ثلاثة، كان له الخيار في الجميع بين الفسخ فيه و الصبر؛ لأنّه يصدق عليه أنّه لم يدفع المبيع، و ليس له فسخ البيع في غير المقبوض؛ لأنّ تفريق الصفقة عيبٌ.

ه‍ لو شرط تأخير بعض الثمن فأخّر الباقي، فلا خيار؛ لأنّ الثمن ليس حالّا. و يحتمل ثبوته بعد تأخير العقد ثلاثة أيّام، كالجميع. و كذا لو شرط تأخير الثمن فأخّره عن الأجل، فلا خيار.

مسألة 259: لو هلك المتاع في مدّة ثلاثة أيّام الخيار هنا، قال الشيخ: يكون من ضمان المشتري؛

لأنّ المبيع انتقل إليه و لزمه⁽¹⁾، و وجب عليه دفع عوضه. و لو هلك بعدها، قال: يكون من مال البائع؛ لأنّ الخيار قد ثبت له، فكأنّه ملكه⁽²⁾.

و المعتمد: أنّه يكون من ضمان البائع على التقديرين؛ لقوله (عليه السّلام): «كلّ مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه»⁽³⁾و التقدير أنّ المشتري لم يقبض المبيع.

و لأنّ عقبة بن خالد سأل الصادقَ (عليه السّلام) في رجل اشترى متاعاً من

رجل و أوجبه غير أنّه ترك المتاع عنده و لم يقبضه، قال: آتيك غداً إن شاء اللّه، فسرق المتاع من مال مَنْ يكون‌؟ قال: «من مال صاحب المتاع الذي هو في بيته حتى يقبض المال و يخرجه من بيته، فإذا أخرجه من بيته فالمبتاع ضامن لحقّه حتى يردّ إليه ماله»⁽¹⁾.

البحث السادس: في خيار الرؤية.

مسألة 260: البيع على أقسام ثلاثة:

بيع عين شخصيّة حاضرة. و لا خلاف في صحّته مع المشاهدة أو الوصف الرافع للجهالة، و بدونها خلاف. و بيع عين شخصيّة غائبة. و بيع عين غير شخصيّة بل مضمونة، كالسَّلَم.

و شرط صحّة بيع العين الشخصيّة الغائبة وصفها بما يرفع الجهالة عند علمائنا أجمع، و قد سبق الخلاف في ذلك.

و يجب فيه ذكر اللفظ الدالّ على الجنس، فيقول: بعتك عبدي، أو حنطتي؛ دفعاً للغرر.

و قال أبو حنيفة: لا يشترط ذلك، بل لو باعه ما في كُمّه من غير ذكر جنسه، صحّ⁽²⁾.

و يجب أيضاً ذكر اللفظ الدالّ على المميّز، و ذلك بذكر جميع الصفات التي تختلف الأثمان باختلافها و تتطرّق الجهالة بترك بعضها،

و لا يكفي ذكر الجنس عن الوصف، خلافاً للشافعي في أحد قوليه⁽¹⁾.

و لا تشترط الرؤية، بل يكفي الوصف، سواء البائع و المشتري في ذلك، خلافاً للشافعي، فإنّه تارة جوّز بيع المجهول، و تارة لم يكتف بالوصف، بل أوجب المشاهدة للبائع و المشتري، و تارة أوجب مشاهدة البائع لسهولة دفع الغرر عنه، فإنّه المالك المتصرّف في المبيع، و تارة أوجب مشاهدة المشتري؛ لأنّ البائع معرض عن الملك و المشتري محصّل له، فهو أجدر بالاحتياط⁽²⁾.

مسألة 261: إذا وصفه و لم يجده المشتري على الوصف،

تخيّر بين الفسخ و الإمضاء. و لو وجده أجود، لم يكن له خيار. أمّا لو وصفه وكيل البائع فوجده⁽³⁾أجود، كان الخيار للبائع. و لو شاهد بعض الضيعة و وُصف له الباقي ثمّ وجدها على خلاف الوصف⁽⁴⁾، كان مخيّراً بين الفسخ في الجميع و الإمضاء فيه لا في البعض.

مسألة 262: بيع العين الشخصيّة الموصوفة جائز

عندنا، و يثبت الخيار لو لم توجد على الوصف على ما تقدّم.

و لما رواه العامّة عن النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) أنّه قال: «من اشترى شيئاً لم يره فهو بالخيار إذا رآه»⁽⁵⁾.

و من طريق الخاصّة أنّهم (عليهم السّلام) سُئلوا عن بيع الجرب الهرويّة، فقالوا

«لا بأس به إذا كان لها بارنامج، فإن وجدها كما ذُكرت و إلّا ردّها»⁽¹⁾.

و أراد بالبارنامج كتاب يذكر فيه صفات السلعة على الاستقصاء.

و لو وُجد على الوصف، فلا خيار؛ لأصالة اللزوم، و عدم المقتضي لثبوته.

و قال الشافعي: يثبت الخيار على كلّ حال⁽²⁾.

مسألة 263: قد بيّنّا أنّه لا بدّ من استقصاء الأوصاف مع الغيبة،

كالسَّلَم، و لا يكفي ذكر الجنس و لا النوع ما لم يميّزه بكلّ وصف تتطرّق الجهالة بتركه و تتفاوت القيمة بذكره؛ لأنّه (عليه السّلام) نهى عن الغرر⁽³⁾، خلافاً للشافعي و أبي حنيفة و غيرهما⁽⁴⁾.

و إذا باع العين الغائبة على وجه الصحّة كما إذا استقصى الأوصاف عندنا و مطلقاً عند الشافعي، يكون له الخيار عند الرؤية و ظهور خلاف الوصف.

و يجوز أن يوكّل البصير غيره بالرؤية [و⁽⁵⁾] بالفسخ و الإجازة على ما يستوصفه؛ للأصل، و كالتوكيل في خيار العيب، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و في الثاني: لا يجوز التوكيل؛ لأنّ هذا الخيار مربوط بإرادة مَنْ له الخيار [و]⁽⁶⁾لا تعلّق له بغرض و لا وصف ظاهر، فأشبه ما لو أسلم الكافر

على عشرة⁽¹⁾، ليس له أن يوكّل بالاختيار⁽²⁾.

و القياس ممنوع، و كذا حكم الأصل.

مسألة 264: قد بيّنّا أنّه يجوز بيع الغائب مع الوصف

اشارة

الرافع للجهالة لا بدونه.

و للشافعي قول بالجواز بدونه⁽³⁾.

و على قوله هذا هل يجوز بيع الأعمى و شراؤه‌؟ وجهان:

أظهرهما: أنّه لا يجوز أيضاً؛ لأنّ الغائب يثبت فيه خيار الرؤية و هنا لا يمكن إثباته.

و الثاني: الجواز، و يقوم وصف غيره له مقام رؤيته، كالإشارة القائمة مقام النظر للأخرس، و به قال مالك و أبو حنيفة و أحمد⁽⁴⁾.

و على قول الشافعي بمنع بيع الأعمى و شرائه لا يصحّ⁽⁵⁾منه الإجارة و الرهن و الهبة⁽⁶⁾.

و عندنا أنّ ذلك كلّه جائز منه.

و كذا له أن يكاتب عبده.

و فيه وجهان للشافعيّة على تقدير منع البيع: المنعُ، كالبيع. و الجوازُ؛ تغليباً لجانب العتق⁽¹⁾.

و يجوز عندنا و عنده⁽²⁾أن يؤاجر نفسه، و أن يشتري نفسه، و أن يقبل الكتابة على نفسه؛ لأنّه لا يجهل نفسه، و أن ينكح و أن يزوّج مولاته، و به قال الشافعي⁽³⁾تفريعاً على أنّ العمى غير قادح في الولاية.

و لو باع سلماً أو اشترى، صحّ مع ضبط الوصف.

و للشافعي تفصيل: إن كان قد عمي بعد سنّ التمييز، صحّ البيع؛ لأنّه يعتمد الأوصاف، و هو يميّز بين الألوان و يعرف الأوصاف ثمّ يوكّل مَنْ يقبض عنه على الوصف المشروط. و إن كان أكمه أو عمي قبل بلوغ سنّ التمييز، فوجهان: المنع؛ لأنّه لا يعرف الألوان و لا يميّز بينها، فلا يصحّ سلمه. و الصحّة كما اخترناه لأنّه يعرف الصفات و الألوان بالسماع و يتخيّل الفرق بينها⁽⁴⁾.

و كلّ ما لا يصحّ من الأعمى من التصرّفات فسبيله أن يوكّل و به قال الشافعي⁽⁵⁾للضرورة.

تذنيب: لو باعه ثوباً على حَفّ

تذنيب: لو باعه ثوباً على حَفّ⁽⁶⁾نسّاج على أن ينسج له الباقي، بطل؛

لأنّ بعضه بيع عين حاضرة و بعضه في الذمّة مجهول.

البحث السابع: في خيار العيب و ما يتبعه.

مسألة 265: الأصل في البيع من الأعيان و الأشخاص السلامة عن العيوب، و الصحّة،

فإذا أقدم المشتري على بذل ماله في مقابلة تلك العين، فإنّما بنى إقدامه على غالب ظنّه المستند إلى أصالة السلامة، فإذا ظهر عيب سابق على العقد، وجب أن يتمكّن من التدارك، و ذلك بثبوت الخيار بين إمضاء البيع و فسخه.

إذا عرفت هذا، فإطلاق العقد أو شرط السلامة يقتضيان السلامة، فإن ظهر عيب سابق، كان للمشتري الخيار بين الفسخ و الإمضاء.

و الأصل فيه ما رواه الجمهور: أنّ رجلاً اشترى غلاماً في زمن رسول اللّه (صلّى اللّه عليه و آله) و كان عنده ما شاء اللّه ثمّ ردّه من عيب وجد به⁽¹⁾.

و من طريق الخاصّة: قول أحدهما (عليهما السّلام) في الرجل يشتري الثوب أو المتاع فيجد فيه عيباً، قال: «إن كان الثوب قائماً ردّه على صاحبه و أخذ الثمن، و إن كان الثوب قد قطع أو خِيط أو صبغ يرجع بنقصان العيب»⁽²⁾.

إذا ثبت هذا، فالعيب هو الخروج عن المجرى الطبيعي إمّا لزيادة أو نقصان موجب لنقص الماليّة، كزيادة الإصبع و نقصانها.

مسألة 266: التدليس بما يختلف الثمن بسببه يوجب الخيار

و إن لم يكن عيباً، كتحمير الوجه و وصل الشعر و التصرية و أشباه ذلك؛ لما فيه من الضرر الناشئ بفقد ما ظنّه حاصلاً.

و كذا لو شرط وصفاً يتعلّق به غرض معقول و إن كان ضدّه أجود من الماليّة، فإنّ الخيار يثبت لو لم يخرج على الوصف، كما لو شرط العبد كاتباً أو خيّاطاً أو فحلاً.

أمّا لو شرط ما لا غرض للعقلاء فيه و لا تزيد به الماليّة، فإنّه لغو لا يوجب الخيار، و سيأتي تفصيل ذلك إن شاء اللّه تعالى.

مسألة 267: إذا وجد المشتري بالمبيع عيباً سابقاً على العقد و لم يحدث عنده عيب و لا تصرّف فيه، كان مخيّراً

بين فسخ البيع و الإمضاء بالأرش و به قال أحمد⁽¹⁾لأنّه ظهر على عيب لم يقف على محلّه، فكان له المطالبة بالأرش، كما لو حدث عنده عيب. و لأنّ الثمن في مقابلة السليم، فإذا ظهر عيب، كان قد فات جزء من المبيع، فكان للمشتري المطالبة بما يقابله من الثمن؛ لأنّ الأرش في الحقيقة جزء من الثمن.

و قال الشافعي: لا يثبت له الأرش، بل يتخيّر بين الردّ و الإمساك بجميع الثمن؛ لحديث المصرّاة، فإنّ النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) جعل له الخيار بين الإمساك من غير أرش، أو الردّ؛ لأنّه قال: «إن رضيها أمسكها، و إن سخطها ردّها»⁽²⁾فثبت أنّه إذا أمسك لم يستحقّ شيئاً. و لأنّه يملك ردّه فلم يكن له المطالبة بجزء من الثمن، كما لو كان الخيار بالشرط⁽³⁾.

و حديث المصرّاة نقول بموجَبه؛ لأنّ التصرية ليست عيباً و إن كانت تدليساً. و الأرش عندنا يثبت في العيب لا التدليس.

سلّمنا، لكنّه (عليه السّلام) لم يسقط عنه الأرش كما لم يثبته، على أنّ الحقّ: الأوّل. و خيار الشرط لا يوجب الأرش؛ لعدم فوات جزء من العين.

مسألة 268: لو تجدّد العيب بعد القبض في يد المشتري من غير تصرّف، فإن كان حيواناً، كان من ضمان البائع

إن تجدّد في ثلاثة أيّام الخيار، و في جذام الرقيق و برصه و جنونه إن تجدّد في السنة ما بين العقد و ظهوره. و إن كان غير حيوان، فلا ضمان على البائع و به قال مالك⁽¹⁾لأنّ النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) جعل عهدة البيع ثلاثة أيّام⁽²⁾، و أنّه إجماع أهل المدينة⁽³⁾.

و من طريق الخاصّة: قول الصادق (عليه السّلام): «إن حدث بالحيوان قبل ثلاثة فهو من مال البائع»⁽⁴⁾.

و لأنّ الحيوان قد يكون فيه العيوب ثمّ تظهر.

و أمّا عيوب السنة فقد وافقنا مالك⁽⁵⁾عليها؛ لأنّ الرضا (عليه السّلام) قال: «الخيار في الحيوان ثلاثة أيّام للمشتري، و في غير الحيوان أن يتفرّقا، و أحداث السنة تُردّ بعد السنة» قلت: و ما أحداث السنة‌؟ قال: «الجنون و الجذام و البرص و القرن، فمن اشترى فحدث فيه هذه الأحداث فالحكم أن يردّ على صاحبه إلى تمام السنة من يوم اشتراه»⁽⁶⁾.

و قال الشافعي: إذا حدث العيب بعد القبض، لم يثبت به الخيار مطلقاً - و به قال أبو حنيفة لأنّه عيب ظهر في يد المشتري، فلا يثبت به خيار، كما لو كان بعد الثلاث أو السنة⁽¹⁾.

و الجواب: الفرق؛ فإنّ امتداد الخيار دائماً ممّا يضرّ البائع، فلا بدّ من ضبطه لئلاّ يتضرّر المشتري بإسقاطه.

مسألة 269: لو تجدّد العيب بعد العقد و قبل القبض، كان للمشتري ردّه؛

لأنّه مضمون في يد البائع، فكما لو تلفت الجملة كانت من ضمانه، كذا الأجزاء، و كما إذا كان العيب موجوداً حالة العقد و به قال الشافعي⁽²⁾لأنّ المبيع في يد البائع مضمون بالثمن، فكان النقص الموجود فيه كالنقص الموجود حالة العقد في إثبات الخيار.

و هل للمشتري الإمساك مع الأرش‌؟ منع الشيخ منه و قال: ليس له مع اختيار الإمساك الأرش، بل إمّا أن يردّه أو يمسكه بجميع الثمن⁽³⁾. و به قال الشافعي⁽⁴⁾؛ لأنّه جعل هذا العيب بمنزلة الموجود، فلا يثبت به أمران، فإذا ثبت به الفسخ، لم يثبت به الأرش. و ادّعى الشيخ عدم الخلاف⁽⁵⁾.

و الأقوى عندي: أنّ للمشتري المطالبة بالأرش مع الإمساك؛ لأنّه جزء من الثمن مقابل لما تلف قبل قبضه من المبيع، فكان له المطالبة به،

كالجميع.

مسألة 270: لو تراضى البائع و المشتري على أخذ الأرش و الإمساك، قال الشيخ: يجوز

⁽¹⁾. و هو الحقّ عندنا؛ لأنّه يثبت من غير الصلح فمعه أولى. و احتجّ الشيخ بعموم قوله (عليه السّلام): «الصلح جائز بين المسلمين إلّا ما أحلّ حراماً أو حرّم حلالاً»⁽²⁾و هو أحد وجهي الشافعيّة، و به قال أبو حنيفة؛ لأنّه إذا تعذّر الردّ يثبت الأرش، فجاز أن يثبت الأرش بتراضيهما، كخيار وليّ القصاص. و الثاني: لا يجوز؛ لأنّه خيار ثبت لفسخ البيع، فلا يجوز التراضي به على مال، كخيار المجلس و الشرط. و على تقدير الصحّة يستحقّ الأرش، و يسقط الردّ، و على تقدير عدمها لا يجب الأرش⁽³⁾.

و في سقوط الردّ له وجهان: السقوط؛ لأنّ صلحه تضمّن رضاه بالمبيع. و عدمُه - و هو الصحيح عندهم لأنّه رضي بالمبيع لحصول الأرش، فإذا لم يثبت له لم يسقط خياره⁽⁴⁾.

و هذان الوجهان عندهم في خيار الشفعة إذا صالح عنه على عوض⁽⁵⁾.

مسألة 271: لو كان العيب بعد القبض لكن سببه سابق على العقد أو على القبض،

كما لو اشترى عبداً جانياً أو مرتدّاً أو محارباً، فإن قُتل قبل

القبض، انفسخ البيع إجماعاً. و إن كان بعد القبض، فإن كان المشتري جاهلاً بحاله، فله الأرش؛ لأنّ القبض سلطة على التصرّف، فيدخل المبيع في ضمانه، و تعلُّق القتل برقبته كعيب من العيوب، فإذا هلك، رجع على البائع بالأرش، و هو نسبته ما بين قيمته مستحقّاً للقتل و غير مستحقٍّ من الثمن، و هو أحد قولي الشافعي.

و أصحّهما: أنّه من ضمان البائع و به قال أبو حنيفة لأنّ التلف حصل بسببٍ كان في يده، فأشبه ما لو باع عبداً مغصوباً فأخذه المستحقّ، فحينئذٍ يرجع المشتري عليه بجميع الثمن⁽¹⁾.

و الأوّل أولى. و الفرق بينه و بين المغصوب ظاهر، و هو ثبوت الملك في المتنازع دون صورة النقض. و يبتنى على الوجهين مئونة تجهيزه⁽²⁾من الكفن و الدفن و غيرهما. فعلى ما قلناه يكون على المشتري، و على ما قاله الشافعي و أبو حنيفة يكون على البائع⁽³⁾.

و لو كان المشتري عالماً بالحال أو تبيّن له بعد الشراء و لم يردّ، لم يرجع بشيء، كما في غيره من العيوب.

و على قول الشافعي و أبي حنيفة وجهان:

أحدهما: أنّه يرجع بجميع الثمن إتماماً للتشبيه بالاستحقاق.

و أصحّهما عند جمهور الشافعيّة: أنّه لا يرجع بشيء؛ لدخوله في العقد على بصيرة، أو إمساكه مع العلم بحاله، و ليس هو كظهور الاستحقاق من كلّ وجه، و لو كان كذلك، لم يصحّ بيعه البتّة⁽⁴⁾.3.

و كذا لو اشترى عبداً وجب عليه القطع بسرقة أو قصاص، فإنّه يصحّ إجماعاً، بخلاف صورة الجاني؛ فإنّ فيه خلافاً، فإذا قبضه المشتري ثمّ قُطع في يده، فعلى ما اخترناه إذا كان المشتري جاهلاً، لم يكن له الردّ؛ لكون القطع من ضمانه، بل يرجع بالأرش، و هو ما بين قيمته مستحَقّاً للقطع و غير مستحقٍّ من الثمن، و هو أحد قولي الشافعي.

و على الثاني: له الردّ و استرجاع جميع الثمن، كما لو قُطع في يد البائع. و لو تعذّر الردّ بسبب، فالنظر في الأرش على هذا الوجه إلى التفاوت بين العبد السليم و الأقطع⁽¹⁾.

و إن كان المشتري عالماً، فليس له الردّ و لا الأرش.

مسألة 272: يسقط الردّ و الأرش معاً بعلم المشتري بالعيب

اشارة

قبل العقد و كذا بعده بشرط إسقاطهما و تبرّي البائع من العيوب حالة العقد مجملةً أو مفصّلةً مع علمه بالعيب و جهله و يسقط الردّ خاصّة بتصرّف المشتري في السلعة قبل العلم بالعيب أو بعده أو حدوث عيبٍ آخر عند المشتري من جهته أو من غير جهته إذا لم يكن حيواناً في مدّة الخيار، و يثبت له الأرش في هذه الصور خاصّة. و لو كان العيب الحادث قبل القبض، لم يمنع الردّ مطلقاً لأنّ علمه بالعيب و رضاه به دليل على انتفاء الغرر، فيسقط الخيار. و كذا إسقاط حكم العيب بعد العلم به.

و أمّا تبرّي البائع من العيوب فإنّه مسقط للردّ و الأرش معاً عند علمائنا أجمع، سواء كان المبيع حيواناً أو لا، و سواء علم البائع بالعيب أو لا، و سواء فصّلها أولا، و سواء كان العيب باطناً أو لا و به قال أبو حنيفة

و الشافعي في أحد أقواله⁽¹⁾لما رواه الجمهور عن النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) أنّه قال: «المؤمنون عند شروطهم»⁽²⁾.

و عن أُمّ سلمة أنّ رجلين اختصما في مواريث قد درست إلى رسول اللّه (صلّى اللّه عليه و آله)، فقال النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله): «استهما و توخّيا و ليحلّل أحدكما صاحبه»⁽³⁾و هو يدلّ أنّ البراءة من المجهول جائزة.

و من طريق الخاصّة: قول الصادق (عليه السّلام): «المسلمون عند شروطهم إلا كلّ شرط خالف كتاب اللّه عزّ و جلّ فلا يجوز»⁽⁴⁾.

و لأنّه إسقاط حقٍّ، فيصحّ في المجهول، كالطلاق و العتاق. و لأنّ خيار العيب إنّما يثبت لاقتضاء مطلق العقد السلامة، فإذا صرّح بالبراءة، فقد ارتفع الإطلاق.

و القول الثاني للشافعي: أنّه لا يبرأ البائع بالتبرّي من كلّ العيوب إلّا من عيبٍ واحد، و هو العيب الباطن في الحيوان إذا لم يعلمه، فأمّا إذا علمه أو كان ظاهراً علمه أو لم يعلمه، أو كان بغير الحيوان، فإنّه لا يبرأ منه - و به قال مالك، و هو الصحيح عندهم لأنّ عبد اللّه بن عمر باع عبداً من زيد بن3.

ثابت بشرط البراءة بثمانمائة درهم⁽¹⁾فأصاب به عيباً فأراد ردّه على ابن عمر فلم يقبله، فارتفعا إلى عثمان، فقال عثمان لابن عمر: أ تحلف أنّك لم تعلم بهذا العيب‌؟ فقال: لا قدرة لي عليه، فردّه عليه، فباعه ابن عمر بألف درهم و لم ينكر عليه أحد⁽²⁾.

و فعْلُ عثمان لا حجّة فيه.

و القول الثالث للشافعي: أنّه لا يبرأ البائع من شيء من العيوب البتّة بالتبرّي - و هو إحدى الروايتين عن أحمد لأنّه خيار ثابت بالشرع، فلا ينتفي بالشرط، كسائر مقتضيات العقد. و لأنّ البراءة من جملة المرافق فلتكن معلومةً، كالرهن و الكفيل، و العيوب المطلقة مجهولة⁽³⁾.

و الكبرى في الأوّل ممنوعة. و الفرق بين الرهن و الكفيل و بين المتنازع أنّ الحاجة تدعو إليه هنا، بخلاف الرهن و الضمين.

و عن أحمد رواية اخرى: أنّه يبرأ من كلّ عيب لم يعلمه في الحيوان و غيره، و لا يبرأ من كلّ عيب يعلمه في الحيوان و غيره⁽⁴⁾؛ لأنّ كتمان المعلوم تلبيس.

و لبعض الشافعيّة طريقة اخرى عن الشافعي: أنّه يبرأ في الحيوان من4.

غير المعلوم دون المعلوم، و لا يبرأ في غير الحيوان من المعلوم، و في غير المعلوم قولان⁽¹⁾.

و أثبت بعضهم طريقة رابعة، و هي: ثلاثة أقوال في الحيوان و غيره، ثالثها: الفرق بين المعلوم و غير المعلوم⁽²⁾.

فروع:

أ لو قال: بعتك بشرط أن لا تردّ بالعيب، جرى فيه هذا الاختلاف.

و قال بعض الشافعيّة: إنّه فاسد قطعاً يُفسد العقد⁽³⁾.

و الأقرب: أنّه إن قصد إسقاط الخيار، لزم البيع.

ب لو عيّن بعض العيوب و شرط البراءة عنه، صحّ، و برئ ممّا عيّنه خاصّة.

و قال الشافعي: إن كان العيب خفيّاً لا يشاهد، مثل أن يشرط البراءة من الزنا و السرقة و الإباق، برئ منها إجماعاً؛ لأنّ ذكرها إعلام و اطّلاع عليها. و إن كان ممّا يشاهد كالبرص فإن أراه قدره و موضعه، برئ أيضاً. و إن لم يره، فهو كشرط البراءة مطلقاً؛ لتفاوت الأغراض باختلاف قدره و موضعه⁽⁴⁾.

ج ما لا يعرفه البائع و يريد البراءة عنه لو كان، يصحّ البراءة منه على ما تقدّم.

و للشافعي ما تقدّم من الخلاف في الأقوال.

فعلى البطلان في العقد وجهان للشافعيّة: البطلان، كسائر الشروط

الفاسدة. و أظهرهما عندهم: الصحّة؛ لاشتهار القصّة المذكورة بين الصحابة في قضيّة ابن عمر. و لأنّه شرط يؤكّد العقد و يوافق ظاهر الحال، و هو السلامة عن العيوب.

و على الصحّة فذلك في العيوب الموجودة عند العقد، أمّا الحادث بعده و قبل القبض فيجوز الردّ به⁽¹⁾.

د لو شرط البراءة عن العيوب الكائنة و التي تحدث، جاز عندنا؛ عملاً بعموم «المؤمنون عند شروطهم»⁽²⁾.

و للشافعيّة وجهان أصحّهما عندهم: أنّه فاسد⁽³⁾.

فإن أفرد ما يستحدث بالشرط، فهو بالفساد أولى عندهم⁽⁴⁾.

و الأولى عندنا: الصحّة.

لا يقال: التبرّي ممّا لم يوجد يستدعي البراءة ممّا لم يجب، و هو باطل.

لأنّا نقول: التبرّي إنّما هو من الخيار الثابت بمقتضى العقد لا من العيب.

ه‍ ما مأكوله في جوفه من الجوز و البطّيخ لو تبرّأ من العيوب فيه، صحّ عندنا؛ عملاً بالشرط.

و هل يلحق بالحيوان‌؟ عند الشافعيّة قولان:

أحدهما: نعم، فيجوز التبرّي من عيوبه الخفيّة الباطنة غير المعلومة.3.

و الثاني و هو الأشهر بينهم -: لا، لتبدّل أحوال الحيوان، فإنّه يغتذي في الصحّة و السقم و تتحوّل⁽¹⁾طباعه، فالغالب فيه وجود العيب في باطنه، فلهذا جوّز التبرّي من عيوبه، بخلاف البطّيخ، فإنّ الأكثر فيه السلامة⁽²⁾.

و إذا شرط البراءة، صحّ، فإن حدث عند البائع فيه عيب قبل القبض، فإن عمّم التبرّي من العيوب التي يدخل فيها المتجدّد، صحّ. و إن خصّص بالثابت، لم يبرأ. و إن أطلق، فالأقرب: الانصراف إلى الثابت حالة العقد، و به قال الشافعي⁽³⁾.

و كذا لو عمّم، لم يدخل عنده؛ لأنّه إسقاط للحقّ قبل ثبوته، و إبراء ممّا لا يجب عليه.

و قال أبو يوسف: يبرأ منه؛ لأنّ الشرط أسقط ذلك، و قد وُجد في حال سبب وجوب الحقّ، فصار كما لو وُجد بعد ثبوته⁽⁴⁾.

ز ينبغي للبائع إعلام المشتري بالعيب إذا أراد التبرّي، أو ذكر العيوب مفصّلةً و التبرّي منها؛ لأنّه أبعد من الغشّ، فإن أجمل البراءة من كلّ عيب، صحّ، و لزم على ما تقدّم.

مسألة 273: تصرّف المشتري كيف كان يُسقط الردّ بالعيب السابق

عند علمائنا - و به قال أبو حنيفة⁽⁵⁾لأنّ تصرّفه فيه رضا منه به على الإطلاق، و لو لا ذلك كان ينبغي له الصبر و الثبات حتى يعلم حال صحّته و عدمها.

و لقول الباقر (عليه السّلام): «أيّما رجل اشترى شيئاً و به عيب أو عوار لم يتبرّأ إليه و لم يبرأ فأحدث فيه بعد ما قبضه شيئاً و علم بذلك العوار و بذلك العيب أنّه يمضي عليه البيع، و يردّ عليه بقدر ما ينقص من ذلك الداء و العيب من ثمن ذلك لو لم يكن به»⁽¹⁾.

و قال الصادق (عليه السّلام): «أيّما رجل اشترى جارية فوقع عليها فوجد بها عيباً لم يردّها، و ردّ البائع عليه قيمة العيب»⁽²⁾.

و قال الشافعي: لا يسقط الردّ؛ للأصل⁽³⁾. و ليس بشيء.

إذا ثبت هذا، فإنّ الأرش لا يسقط بتصرّف المشتري، سواء تصرّف قبل العلم بالعيب أو بعده، و ليس تصرّفه فيه مؤذناً برضاه به مجّاناً. نعم، يدلّ على رضاه بترك الردّ، و لما تقدّم من الأحاديث.

مسألة 274: إذا اشترى أمةً ثيّباً فوطئها قبل العلم بالعيب ثمّ علم به، لم يكن له الردّ،

بل الأرش خاصّة و به قال عليّ (عليه السّلام) و الزهري و الثوري و أبو حنيفة⁽⁴⁾لما تقدّم.

و لقول الصادق (عليه السّلام) في رجل اشترى جاريةً فوقع عليها، قال: «إن وجد بها عيباً فليس له أن يردّها و لكن [يردّ⁽⁵⁾] عليه بقدر ما نقّصها العيب» قال: قلت: هذا قول عليّ (عليه السّلام)؟ قال: «نعم»⁽⁶⁾.

و لأنّ الوطء يجري مجرى الجناية؛ لأنّه لا يخلو في ملك الغير من عقوبة أو مال، فوجب أن يمنع الردّ، كما لو كانت بكراً.

و قال الشافعي: يردّها و لا يردّ معها شيئاً و به قال مالك و أبو ثور و عثمان البتّي و أحمد في إحدى الروايتين، و رواه أبو علي الطبري عن زيد ابن ثابت لأنّه معنى لا ينقص من عينها و لا من قيمتها، و لا يتضمّن الرضا بالعيب، فلا يمنع الردّ، كوطي الزوج، و الخدمة⁽¹⁾.

و الجواب: المنع من ثبوت الحكم في الأصل و من عدم النقص في القيمة.

و قال ابن أبي ليلى: يردّها و يردّ معها مهر مثلها و هو مرويّ عن عمر لأنّه إذا فسخ العقد صار واطئاً في ملك البائع، فلزمه المهر⁽²⁾.

و هو باطل؛ لأنّ الردّ بالعيب فسخ للعقد في الحال، و لهذا لا يجب ردّ النماء و لا يبطل الشفعة، فيكون وطؤه قد صادف ملكه، فلا ضمان.

مسألة 275: و لو كانت الأمة بكراً فافتضّها، لم يكن له ردّها بالعيب السابق،

و يثبت له الأرش، و به قال الشافعي أيضاً و أبو حنيفة⁽³⁾.

أمّا عندنا: فلما مرّ من أنّ التصرّف يمنع الردّ.

و أمّا عند الشافعي: فلأنّ البكارة قد ذهبت، و ذلك نقصان من عينها،

كما لو اشترى عبداً فخصاه ثمّ وجد به عيباً، فإنّه لا يردّه و إن زادت قيمته بذلك لنقصان عينه. و كذا لو اشترى ذا إصبع زائدة فقطعها⁽¹⁾.

و قال مالك: يردّها و يردّ أرش البكارة. و هو إحدى الروايتين عن أحمد⁽²⁾، بناءً على أنّ العيب لا يمنع من الردّ.

مسألة 276: قد بيّنّا أنّ التصرّف من المشتري يمنع من الردّ بالعيب السابق مطلقاً،

اشارة

إلّا في صورتين:

إحداهما: وطؤ المشتري الجارية الحامل قبل البيع، فإنّه يردّها و يردّ معها نصف عُشْر قيمتها، فلو تصرّف في الحامل بالاستخدام و غيره من العقود الناقلة و غيرها بدون الوطي أو معه، لم يكن له الردّ، و كان له الأرش.

و لو وطئ و كان العيب غير الحبل السابق⁽³⁾، لم يكن له الردّ أيضاً، بل كان له الأرش، فالضابط اختصاص العيب بالحبل أو⁽⁴⁾التصرّف بالوطي؛ لأنّ ابن سنان سأل الصادقَ (عليه السّلام) عن رجل اشترى جاريةً و لم يعلم بحبلها فوطئها، قال: «يردّها على الذي ابتاعها منه، و يردّ عليه نصف عُشْر قيمتها لنكاحه إيّاها و قد قال عليّ (عليه السّلام): لا تردّ التي ليست بحبلى إذا وطئها صاحبها، و يوضع عنه من ثمنها بقدر عيب إن كان فيها»⁽⁵⁾.

فروع:

أ نصف العُشْر يجب لو كانت ثيّباً، أمّا لو حملت البكر من السحق

ثمّ اشتراها و وطئها بكراً ثمّ ظهر سبق الحبل⁽¹⁾على البيع، فإنّه يردّها أيضاً. و الأقرب: أنّه يردّ معها عُشْر قيمتها؛ لأنّ الشارع قد ضبط أرش البكارة بنصف العُشْر. و عليه تُحمل الرواية عن عبد الملك بن عمرو عن الصادق (عليه السّلام) في الرجل يشتري الجارية و هي حبلى فيطؤها، قال: «يردّها و يردّ عُشْر ثمنها إذا كانت حبلى»⁽²⁾.

و يحتمل نصف العُشْر؛ لعموم الأحاديث الشاملة للثيّب و البكر.

و يحتمل عدم الردّ؛ لفوات جزء من العين و هو البكارة، و تعيّب الجارية بذهاب العذرة، و ليس ذلك عيب الحبل⁽³⁾.

ب لا فرق بين الوطي في القُبُل و الدُّبُر، فإنّ له الردّ فيهما، و يردّ معها نصف العُشْر؛ لأنّ الوطء في الدُّبر مساوٍ له في القُبُل في إيجاب جميع المهر.

ج لو وطئ البكر في الدُّبُر و وجدها حاملاً، كان له الردّ هنا قطعاً؛ لعدم الجناية بغير الوطي، و يردّ هنا نصف العُشْر؛ لسلامة البكارة.

الصورة الثانية: الشاة المصرّاة، فإذا اشترى شاةً و حلبها ثمّ وجدها مصرّاةً، كان له الردّ بعد ثلاثة أيّام و حلب اللبن منها، فلو كان العيب غير التصرية أو كان التصرّف بغير الحلب، سقط الردّ، و لا أرش؛ لأنّه ليس عيباً.

مسألة 277: التصرية هي جمع اللبن في الضرع،

مشتقّة من الصري، و هو الجمع، يقال: صري الماء في الحوض. و كذا قوله (عليه السّلام): «من ابتاع محفَّلةً»⁽⁴⁾و هي أيضاً من الجمع، و لهذا سُمّي اجتماع الناس محافل.

فإذا جمع الرجل اللبن في الضرع ليبيعها و يدلّس بذلك كثرة لبنها، لم يجز؛ لأنّه غشّ، فإذا باعها⁽¹⁾مصرّاةً ثمّ ظهر المشتري على تصريتها، ثبت له الخيار بين الردّ و الإمساك و به قال عبد اللّه بن مسعود و ابن عمر و أبو هريرة و أنس و الشافعي و مالك و الليث و ابن أبي ليلى و أحمد و إسحاق و أبو يوسف و زفر⁽²⁾لأنّ النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) قال: «لا تصرّوا الإبل و الغنم للبيع، فمن ابتاعها بعد ذلك فهو بخير النظرين بعد أن يحلبها، إن رضيها أمسكها، و إن سخطها ردّها و صاعاً من تمر»⁽³⁾.

و قال أبو حنيفة: لا يثبت بذلك خيار؛ لأنّ نقصان اللبن ليس بعيب، و لهذا لو وجدها ناقصة اللبن عن أمثالها، لم يثبت الخيار له، و التدليس [بما ليس⁽⁴⁾] بعيب لا يثبت الخيار، كما لو علفها حتى انتفخ جوفها فظنّها المشتري حاملاً⁽⁵⁾.

و يبطل بالخبر، و أنّه تدليس بما يختلف الثمن لاختلافه، فوجب به2.

الردّ، كما لو كانت شمْطاء⁽¹⁾فسوّد شعرها. و ما ذكره يبطل أيضاً ببياض الشعر، فإنّه ليس بعيب ككبر السن إذا دلّس بتسويده. و انتفاخ البطن لا ينحصر في الحبل، فقد يكون لكثرة الأكل و الشرب، فلا معنى لحملة على الحمل.

إذا ثبت هذا، فإنّ التصرية تدليس يوجب الخيار عندنا، و ليست عيباً. و قال الشافعي: إنّها عيب⁽²⁾. و منعهما معاً أبو حنيفة⁽³⁾.

مسألة 278: و تختبر التصرية بثلاثة أيّام،

اشارة

و يمتدّ الخيار بامتدادها كما في الحيوانات؛ للخبر⁽⁴⁾؛ لأنّ الشارع وضع هذه الثلاثة لمعرفة التصرية، فإنّه لا يعرف ذلك قبل مضيّها؛ لجواز استناد كثرة اللبن إلى الأمكنة، فإنّها تتغيّر، أو إلى اختلاف العلف، فإذا مضت ثلاثة أيّام، ظهر ذلك، و يثبت له الخيار حينئذٍ على الفور.

و لا يثبت الخيار بالتصرية قبل انقضائها؛ لعدم العلم بالتصرية و إن ثبت خيار الحيوان، و هو قول أبي إسحاق⁽⁵⁾من الشافعيّة.

و قال أبو علي بن أبي هريرة منهم: مدّة الثلاثة المذكورة في الخبر إنّما تثبت بشرطه⁽⁶⁾، و لا تثبت بالتصرية، فإذا استبان، ثبت له الخيار

على الفور⁽¹⁾.

و منهم مَنْ قال: إذا وقف على التصرية فيما دون الثلاثة، ثبت له الخيار فيها إلى تمامها⁽²⁾. كما اخترناه نحن، و ذكر القاضي أبو حامد في جامعه أنّ الشافعي نصّ عليه في اختلاف أبي حنيفة و ابن أبي ليلى⁽³⁾.

فروع:

أ لو عرف التصرية قبل ثلاثة أيّام بإقرار البائع أو بشهادة الشهود، ثبت له الخيار إلى تمام الثلاثة أيّام؛ لأنّه كغيره من الحيوان. أمّا لو أسقط خيار الحيوان، فإنّ خيار التصرية لا يسقط.

و هل يمتدّ إلى الثلاثة، أو يكون على الفور؟ إشكال. و للشافعيّة وجهان⁽⁴⁾.

ب ابتداء هذه الثلاثة من حين العقد لا من حين التفرّق، كما قلنا في خيار المجلس. و للشافعيّة وجهان⁽⁵⁾.

ج لو عرف التصرية في آخر الثلاثة أو بعدها، فالأقرب

ثبوت الخيار؛ لأنّه عيب سابق. و التنصيص على الثلاثة بناء على الغالب، و هو قول بعض الشافعيّة القائلين بامتداد الخيار إلى ثلاثة؛ لامتناع مجاوزة الثلاثة كما في خيار الشرط. و على القول الثاني يثبت على الفور⁽¹⁾.

د لو علم أنّها مصرّاة فاشتراها كذلك، فلا خيار له؛ لإقدامه على العيب، و انتفاء التدليس في طرفه، فلا وجه لثبوت الخيار له، كما في غيرها من العيوب، و هو أحد قولي الشافعيّة.

و الثاني: يثبت له الخيار؛ لظاهر الخبر⁽²⁾. و لأنّ انقطاع اللبن لم يوجد و قد يبقى على حاله فلم يجعل ذلك رضا به، كما إذا تزوّجت بعنّين ثمّ طالبت بالفسخ، ثبت؛ لجواز أن لا يكون عنّيناً عليها⁽³⁾.

و ليس بشيء، و الأصل ممنوع.

مسألة 279: و تثبت التصرية في الشاة إجماعاً،

و الأقرب: ثبوتها في البقرة و الناقة و به قال الشافعي و غيره⁽⁴⁾ممّن أثبت الخيار، إلّا داوُد ⁽⁵⁾

لأنّ النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) قال: «لا تصرّوا الإبل و الغنم»⁽¹⁾و في روايةٍ: «مَنْ باع مُحفّلةً»⁽²⁾و لم يفصّل. و لأنّه تدليس بتصرية، فأشبه الإبل و الغنم.

و قال داوُد: تثبت التصرية في الشاة و الناقة، دون البقرة؛ لأنّ النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) قال: «لا تصرّوا الإبل و الغنم»⁽³⁾و لم يذكر البقرة⁽⁴⁾.

و ينتقض بالخبر الآخر⁽⁵⁾، و عدم الذكر لا يدلّ على العدم خصوصاً و البقر لبنها أغزر و أكثر نفعاً من الإبل و الغنم، فالخبر يدلّ عليها بالتنبيه.

مسألة 280: و لا تثبت التصرية في غير الثلاثة المذكورة

في الخبر: الإبل و البقر و الغنم عند علمائنا؛ لأصالة لزوم البيع. و لأنّ لبن ما عداها غير مقصود، و هو أحد وجهي الشافعيّة، و الثاني لهم: أنّه غير مختصّ بالأنعام، بل هو ثابت في جميع الحيوانات المأكولة⁽⁶⁾.

و لو اشترى أتاناً فوجدها مصرّاة، فلا خيار له؛ لأنّه ليس عيباً، و لا يُعدّ تدليساً؛ إذ المقصود لذاته ظَهْرها، و لا مبالاة بلبنها، و هو أضعف وجهي الشافعيّة.

و الأصح عندهم: أنّه يثبت له الردّ؛ لأنّه مقصود لتربية الجَحْش⁽¹⁾.

و هل يردّ معها شيئاً؟ مبنيّ على طهارة لبنها.

فعلى قول أكثرهم هو نجس، و لا يردّ معه شيئاً.

و قال الإصطخري منهم: إنّه طاهر، فيردّ معها ما يردّ مع الشاة⁽²⁾.

و لو اشترى جاريةً فوجدها مصرّاة، فلا خيار له عندنا؛ لأنّ لبنها غير مقصود غالباً إلّا على ندور، فإنّ اللبن في الآدميّات غير مقصود بالذات، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و أصحّهما عندهم: أنّه يثبت به الخيار؛ لأنّ غزارة ألبان الجواري مطلوبة في الحضانة، مؤثّرة في القيمة، و يختلف ثمنها بذلك. و لأنّه إذا كثر لبنها حسن بدنها، فكان تدليساً⁽³⁾.

و ليس بشيء؛ لندوره.

و على تقدير الردّ هل يردّ معها شيئاً؟ وجهان للشافعيّة:

أحدهما: يردّ؛ لأنّ اللبن فيها مقصود، و لهذا يثبت الردّ، فيردّ صاعاً من تمر.

و الثاني: لا يردّ شيئاً؛ لأنّ لبن الآدميّات لا يباع عادةً، و لا يعتاض عنه غالباً⁽⁴⁾.

مسألة 281: إذا ردّ المصرّاة، ردّ معها اللبن الذي احتلبه منها.

فإن كان قد تغيّر وصفه حتى الطراوة و الحلاوة، دفع الأرش. و لو فقد ذلك اللبن،

دفع مثله؛ لأنّه ملك البائع، لأنّ العقد وقع عليه؛ لأنّه كان موجوداً حال العقد، فيجب ردّه عليه، و أقرب الأشياء إليه مثله، فينتقل إليه مع عدمه. فإن تعذّر المثل أيضاً، فالقيمة وقت الدفع.

و كذا لو تغيّر تغيّراً فاحشاً بحيث يخرج عن حدّ الانتفاع، فهو كالتالف.

و لو ردّها قبل الحلب، فلا شيء عليه؛ لأنّه لم يتصرّف.

و قالت الشافعيّة: إن كان ظهور التصرية قبل الحلب، ردّها⁽¹⁾، و لا شيء عليه. و إن كان بعده، فاللبن إمّا أن يكون باقياً أو تالفاً، فإن كان باقياً، فلا يكلّف المشتري ردّه مع المصرّاة؛ لأنّ ما حدث بعد البيع ملكٌ له و قد اختلط بالمبيع و تعذّر التمييز، و إذا أمسكه، كان بمثابة ما لو تلف⁽²⁾.

و الوجه: أنّه يكون شريكاً، و يقضى بالصلح؛ لعدم التمكّن من العلم بالقدر.

و لو أراد ردّه، وجب على البائع أخذه؛ لأنّه أقرب إلى استحقاقه من بدله، و هو أحد وجهي الشافعيّة. و الأصحّ عندهم: عدم الوجوب؛ لذهاب طراوته بمضيّ الزمان⁽³⁾.

و اتّفقوا على أنّه لو حمض و تغيّر، لم يكلّف أخذه⁽⁴⁾.

و الأقرب: ذلك إن خرج عن حدّ الانتفاع، و إلّا وجب مع الأرش.

و إن تلف اللبن، دفع المصرّاة و صاعاً من تمر⁽⁵⁾؛ للخبر⁽⁶⁾.

و المعتمد: ما قلناه، و وجوب صاع التمر لو ثبت، لكان في صورة تعذّر اللبن و مثله و مساواته للقيمة.).

و لا يخرج ردّها على الخلاف في تفريق الصفقة عند الشافعي؛ لتلف بعض المبيع و هو اللبن؛ لأنّ الأخبار وردت بدفع صاع التمر مع دفع العين⁽¹⁾.

و هل يتعيّن للضمّ إليها جنس التمر؟ اختلفت الشافعيّة على طريقين:

قال أبو إسحاق و غيره: إنّه يتعيّن التمر، و لا يعدل عنه؛ لقوله (عليه السّلام): «و صاعاً من تمر»⁽²⁾سنن ابن ماجة 753:2، 2940، سنن أبي داوُد 271:3، 3446.⁽³⁾فإن أعوز التمر أو كان في موضع يعزّ فيه التمر و كانت قيمته قيمةَ الشاة أو أكثر من نصف قيمتها، دفع إليه قيمته بالحجاز حين الدفع؛ لأنّا لو دفعنا إليه قيمة التمر و كان أكثر من قيمة الشاة، دفعنا إليه البدل و المبدل.

و على هذا لو كانت قيمته بالحجاز أكثر من قيمة الشاة ما حكمه‌؟ قال⁽⁴⁾بعض الشافعيّة: يدفع إليه التمر و إن كانت قيمته أكثر من قيمة الشاة؛ لأنّه وجب بسببٍ آخر، و هو إتلاف اللبن، كما إذا زادت قيمة المبيع في يده حتى تضاعفت ثمّ وجد بالثمن عيباً، فإنّه يردّه و يسترجع المبيع و قد زادت قيمته.

و الطريق الثاني: أنّه لا يتعيّن التمر.

و على هذا القول للشافعيّة وجهان:

أحدهما: أنّ القائم مقامه الأقوات، كما في صدقة الفطر؛ لأنّه قد ردّ صاعاً من تمر. و في حديثٍ أنّه «إن ردّها ردّ معها مثلَيْ أو مِثْل لبنها قَمْحاً»(4) فالمراد أنّه يردّ صاعاً من غالب قوت البلد، و لمّا كان غالب قوت الحجاز التمرَ نصّ عليه، و هو الأصحّ عندهم، لكن لا يتعدّى إلى الأقط،6.

بخلاف ما في صدقة الفطر.

و على هذا فوجهان:

أحدهما: أنّه يتخيّر بين الأقوات؛ لأنّ في بعض الروايات ذكر التمر و في بعضها ذكر القمح، فأشعر بالتخيير.

و أصحّهما: أنّ الاعتبار بغالب قوت البلد، كما في صدقة الفطر، و هو قول مالك.

و الثاني حكاه بعض الشافعيّة: أنّه يقوم مقامه غير الأقوات حتى لو عدل إلى مثل اللبن أو إلى قيمته عند إعواز المثل، اجبر البائع على القبول اعتباراً بسائر المتلفات.

هذا كلّه فيما إذا لم يرض البائع، فإن تراضيا على غير التمر من قوت أو غيره أو ردّ اللبن المحلوب عند بقائه، جاز إجماعاً⁽¹⁾.

و حكى القاضي ابن كج من الشافعيّة وجهين في جواز إبدال التمر بالبُرّ عند اتّفاقهما عليه⁽²⁾.

مسألة 282: نحن لمّا أوجبنا ردّ العين أو المثل أو القيمة مع تعذّرهما سقط عنّا التفريع الآتي.

أمّا مَنْ أوجب الصاع من التمر أو البُرّ فللشافعيّة وجهان في القدر، أصحّهما: أنّ الواجب صاع قلّ اللبن أو كثر؛ لظاهر الخبر⁽³⁾الغُرّة: العبد أو الأمة. الصحاح 768:2 «غرر».⁽⁴⁾، لأنّ اللبن الموجود عند البيع يختلط بالحادث بعده و يتعذّر التمييز، فقطع الشارع الخصومةَ بينهما بتعيّن بدلٍ له، كما أوجب الغُرّة(4) في الجنين مع اختلاف

الأجنّة ذكورةً و أُنوثةً، و أرشَ الموضحة مع اختلافها صغراً و كبراً.

و الثاني: أنّ الواجب يتقدّر بقدر اللبن؛ لقوله (عليه السّلام): «من ابتاع مُحفّلةً فهو بالخيار ثلاثة أيّام فإن ردّها ردّ معها مثل أو مثلي لبنها قمحاً»⁽¹⁾العزيز شرح الوجيز 231:4، روضة الطالبين 131:3.⁽²⁾و على هذا فقد يزيد الواجب على الصاع و قد ينقص.

و منهم مَنْ خصّ هذا الوجه بما إذا زادت قيمة الصاع على نصف قيمة الشاة، و قطع بوجوب الصاع فيما إذا نقصت عن النصف. و منهم مَنْ أطلقه إطلاقاً⁽³⁾.

و على القول بالوجه الثاني قال الجويني: تعتبر القيمة الوسطى للتمر بالحجاز، و قيمة مثل ذلك الحيوان بالحجاز، فإذا كان اللبن عُشْر الشاة مثلاً، أوجبنا من الصاع عُشْر قيمة الشاة⁽⁴⁾.

و لو اشترى شاة بصاع تمر فوجدها مصرّاة، فعلى الأصحّ عند الشافعيّة أنّه يردّها و صاعاً، و يستردّ الصاع الذي هو ثمن(4).

و على الوجه الثاني لهم: تقوّم مصرّاة و غير مصرّاة، و يجب بقدر التفاوت من الصاع⁽⁵⁾.

أمّا غير المصرّاة فإذا حلب لبنها ثمّ ردّها بعيب، لم يكن له ذلك عندنا، بل له الأرش؛ لأنّ التصرّف مانع من الردّ، و الحلب تصرّف.

و عند الشافعي يردّ بدل اللبن كما في المصرّاة⁽⁶⁾.

و له قول آخر: أنّه لا يردّه؛ لأنّه قليل غير معنيّ بجمعه، بخلاف ما في المصرّاة⁽⁷⁾.

و الجويني خرّج ذلك على أنّ اللبن هل يأخذ قسطاً من الثمن أولا؟3.

و الصحيح عندهم: الأخذ⁽¹⁾.

مسألة 283: لو لم يقصد البائع التصرية لكن ترك الحلب ناسياً أو لشغل عرض أو تحفّلت هي بنفسها، فالأقرب: ثبوت الخيار؛

لأنّ ضرر المشتري لا يختلف، فكان بمنزلة ما لو وجد بالمبيع عيباً لم يعلمه البائع.

و يحتمل ضعيفاً: سقوط الخيار؛ لعدم التدليس.

و للشافعيّة وجهان⁽²⁾كالاحتمالين.

مسألة 284: قد بيّنّا أنّ التصرية إنّما تثبت في الأنعام.

و قال الشافعي: تثبت في سائر الحيوانات المأكولة⁽³⁾.

و هذا الخيار منوط بخصوص التصرية، و قد يلحق بها التدليس، فلو حبس ماء القناة أو الرحى ثمّ أرسله عند البيع أو الإجارة فتخيّل المشتري كثرته ثمّ ظهر له الحال، فله الخيار.

و كذا لو حمّر وجه الجارية أو سوّد شعرها أو جعّده أو أرسل الزنبور في وجهها فظنّها المشتري سمينةً ثمّ بان الخلاف، فله الخيار.

أمّا لو لطخ ثوب العبد بالمداد فتخيّل المشتري كونه كاتباً، فلا خيار فإنّ الذنب فيه للمشتري حيث اغترّ بما ليس فيه كثير تغرير، و هو أحد وجهي الشافعيّة. و في الثاني: يثبت؛ لأنّه تدليس⁽⁴⁾.

و كذا لو علف⁽⁵⁾الدابّة كثيراً فظنّها المشتري حبلى، أو كانت الشاة

عظيمةَ الضرع خلقةً فظنّ كثرة اللبن؛ لأنّه لا يتعيّن في الجهة التي يظنّها، فلا خيار.

و للشافعيّة وجهان⁽¹⁾.

مسألة 285: لو اشترى مصرّاةً و رضي بها ثمّ وجد بها عيباً آخر، ثبت له الردّ

إن لم يكن قد تصرّف بالحلب. و أمّا إن تصرّف به، فلا ردّ.

و عند الشافعيّة التصرّف غير مسقط للردّ، فيثبت له الردّ كما لو وجد بالمبيع عيباً فرضي به ثمّ وجد عيباً آخر، ثبت له الردّ و يردّ بدل اللبن⁽²⁾.

و فيه وجه آخر: أنّه كما لو اشترى عبدين فتلف أحدهما و أراد ردّ الآخر، فيخرّج على تفريق الصفقة⁽³⁾.

فإن قيل: فهلّا قلتم: لا يثبت؛ لأنّ اللبن مبيع و قد تلف في يده، و لا يجوز ردّ المبيع بعد⁽⁴⁾تلف شيء منه‌؟ أجابوا: بأنّ التلف هنا لاستعلام العيب، و هو لا يمنع الردّ. و كذا لو جزّ الشاة فوجدها معيبةً، إن كان الجزّ للاستعلام، كان له الردّ، و إلّا فلا⁽⁵⁾.

و عندنا أنّ ذلك يمنع الردّ دون المصرّاة؛ للخبر⁽⁶⁾.

مسألة 286: لو ظهرت التصرية لكن درّ اللبن على الحدّ الذي كان يدرّ مع التصرية و استمرّ كذلك، فلا خيار؛

لزوال الموجب له.

و للشافعي قولان، هذا أحدهما. و الثاني: لا يسقط؛ لثبوته بمجرّد التصرية⁽¹⁾.

و كذا الوجهان إذا لم يعرف المشتري بالعيب القديم إلّا بعد زواله، و كذا لو اعتقت الأمة تحت العبد و لم يعرّف بعتقها حتى عُتق الزوج⁽²⁾.

مسألة 287: إذا اشترى شاةً على أنّها لبون، صحّ الشراء -

و به قال الشافعي⁽³⁾لأنّه شرط لا يخالف الكتاب و السنّة، و هو مقصود للعقلاء.

و إن اشتراها على أنّها تحلب كلّ يوم كذا رطلاً، لم يصحّ؛ لأنّ اللبن يختلف، فلا يصحّ الشرط.

و لو اشتراها على أنّها حامل، فللشافعيّة وجهان:

أحدهما: أنّه يصحّ؛ لأنّ الحمل يعلم في الظاهر و يتعلّق به أحكام.

و الثاني: لا يصحّ؛ لأنّه لا يعلم⁽⁴⁾. و ليس بشيء.

مسألة 288: لو ماتت الشاة المصرّاة أو الأمة المدلَّسة، فلا شيء للمشتري؛

لأنّ الردّ امتنع بموتها، و الأرش يتبع العيب و لا عيب هنا. و لو زالت التصرية قبل انتهاء الثلاثة، فلا خيار. و لو زالت بعدها، ثبت.

المطلب الثاني: في الأحكام.

مسألة 289: خيار الشرط يثبت في كلّ عقد

سوى الوقف و النكاح،

و لا يثبت في الطلاق و لا العتق و لا الإبراء، فإن تصرّف المشتري، سقط الخيار؛ لأنّ تصرّفه قبل انقضاء مدّة الشرط دليل على الرضا بلزوم العقد. و كذا لو أسقط خياره.

و لو كان الخيار للبائع أو مشتركاً فأسقط البائع خياره، سقط. و لو تصرّف البائع، فهو فسخ.

و لو أذن أحدهما للآخر في التصرّف فتصرّف، سقط الخياران. و لو لم يتصرّف، سقط خيار الآذن دون المأمور؛ لأنّه لم يوجد منه تصرّفٌ فعليّ و لا قوليّ.

مسألة 290: لا يبطل الخيار بتلف العين،

بل إن كان مثليّا فاختار صاحبه الفسخ، طالَبه بالمثل. و إن لم يكن مثليّا، طالَب بالقيمة.

أمّا لو ظهر المشتري على عيب في العبد بعد موته، فلا ردّ؛ إذ لا مردود.

و كذا لو قُتل أو تلف الثوب أو أُكل الطعام، فليس له الردّ هنا قطعاً.

و كذا لو خرجت العين عن قبول النقل من شخص إلى آخَر، فلا ردّ، كما لو أعتق العبد أو أولد الجارية أو وقف الضيعة ثمّ عرف كونه معيباً، فقد تعذّر الردّ إمّا لتصرّفه في العين، كما هو مذهبنا، أو لأنّه لا يتمكّن من نقل العين إلى البائع بالردّ، كما هو مذهب الشافعي⁽¹⁾.

نعم، يرجع على البائع بالأرش و به قال الشافعي و أحمد⁽²⁾لأنّه عيب لم يرض به وَجَده بعد اليأس من الردّ، فوجب أن يكون له الرجوع بأرش العيب، كما لو أعتقه ثمّ وجد به عيباً.

و قال أبو حنيفة: إذا قتله خاصّة، لا يرجع بأرش العيب، كما لو باعه⁽¹⁾.

و ليس بجيّد؛ لأنّ البيع لا يتعلّق به الضمان، و إنّما يتعلّق بالتسليم. و لأنّه في البيع لم ييأس من الردّ.

مسألة 291: و الأرش جزء من الثمن

اشارة

نسبته إليه نسبة ما ينقص العيب من قيمة المبيع لو كان سليماً إلى تمام القيمة، و إنّما كان الرجوع بجزء من الثمن؛ لأنّه لو بقي كلّ المبيع عند البائع، كان مضموناً عليه بالثمن، فإذا احتبس جزء منه، كان مضموناً بجزء من الثمن، فلو كانت القيمة مائةً دون العيب و تسعين مع العيب، فالتفاوت بالعشر، فيكون الرجوع بعُشْر الثمن إن كان مائتين، فبعشرين، و إن كان بخمسين، فبخمسة.

و متى تُعتبر قيمته‌؟ يحتمل أن يكون الاعتبار بقيمته يوم البيع؛ لأنّ الثمن يومئذٍ قابَل المبيع. و أن يكون الاعتبار بقيمته يوم القبض؛ لأنّه يوم دخول المبيع في ضمانه. و أن يكون الاعتبار بأقلّ الثمنين منهما؛ لأنّ القيمة إن كانت يوم البيع أقلّ، فالزيادة حدثت في ملك المشتري. و إن كانت يوم القبض أقلَّ، فما نقص من ضمان البائع.

و للشافعيّة وجوه ثلاثة كالاحتمالات، و أكثرهم قطع باعتبار أقلّ القيمتين⁽²⁾.

و لو اختلف المقوّمون، أُخذ بالأوسط.

و إذا ثبت الأرش، فإن كان الثمن بَعْدُ في ذمّة المشتري، برئ عن قدر الأرش عند طلبه، و هو أظهر وجهي الشافعيّة. و الآخر: أنّه لا يتوقّف على

الطلب، بل يبرأ بمجرّد الاطّلاع على العيب⁽¹⁾.

و إن كان قد سلّمه و هو باقٍ في يد البائع، فالأقرب: أنّه لا يتعيّن حقّ المشتري فيه، بل للبائع إبداله؛ لأنّه غرامة لحقته، و هو أحد وجهي الشافعيّة. و الأظهر عندهم: أنّه يتعيّن لحقّ المشتري⁽²⁾.

و لو كان المبيع باقياً و الثمن تالفاً، جاز الردّ و يأخذ مثله إن كان مثليّا، و قيمته إن كان متقوّماً أقلّ ما كانت من يوم البيع إلى يوم القبض؛ لأنّها إن كانت يوم العقد أقلّ، فالزيادة حدثت في ملك البائع. و إن كانت يوم القبض أقلّ، فالنقص من ضمان المشتري.

و يجوز الاستبدال عنه كما في القرض. و خروجه عن ملكه بالبيع و نحوه كالتلف.

و لو خرج و عاد، فهل يتعيّن لأخذ المشتري أو للبائع إبداله‌؟ الأقرب: الأوّل، و هو أحد قولي الشافعيّة. و الثاني: أنّ للبائع إبداله⁽³⁾.

و إن كان الثمن باقياً بحاله، فإن كان معيّناً في العقد، أخذه.

و إن كان في الذمّة و نقده، ففي تعيّنه لأخذ المشتري للشافعيّة وجهان⁽⁴⁾. و إن كان ناقصاً، نُظر إن تلف بعضه، أخذ الباقي و بدل التالف.

و إن رجع النقصان إلى الصفة، كالشلل و نحوه، ففي غرامة الأرش للشافعيّة وجهان، أصحّهما: العدم، كما لو زاد زيادة متصلة، يأخذها مجّاناً⁽⁵⁾.3.

فروع:

أ لو لم تنقص القيمة بالعيب، كما لو اشترى عبداً فخرج خصيّاً، كان له الردّ؛ لأنّه نقص في الخلقة خارج عن المجرى الطبيعي، فكان له الردّ.

و في الأرش إشكال ينشأ عن عدم تحقّقه؛ إذ لا نقص في الماليّة هنا.

و قالت الشافعيّة: لا أرش له و لا ردّ⁽¹⁾.

ب لو اشترى عبداً بشرط العتق ثمّ وجد به عيباً، فإن كان قبل العتق، لم يجب عليه أخذه، و كان له الردّ. فإن أخذه، كان له ذلك و المطالبة بالأرش؛ لأنّ الخيار له.

و إن ظهر على العيب بعد العتق، فلا سبيل إلى الردّ؛ لأنّ العتق صادف ملكاً فغلب جانبه، و يثبت له الأرش، خلافاً لبعض الشافعيّة؛ لأنّه و إن لم يكن معيباً لم يمسكه⁽²⁾. و هذا ليس بشيء.

ج لو اشترى مَنْ يعتق عليه ثمّ وجد به عيباً، فالأقوى أنّ له الأرش دون الردّ؛ لخروجه بالعتق.

و للشافعيّة في الأرش قولان: الثبوتُ و عدمُه⁽³⁾.

مسألة 292: لو زال ملكه عن المبيع ثمّ عرف العيب،

لم يكن له الردّ لا في الحال و لا فيما بعده و إن عاد إليه بفسخ أو بيع و غيره؛ لأنّه قد تصرّف في المبيع، و قد بيّنّا أنّ التصرّف مبطل للردّ، لكن له الأرش، سواء زال الملك بعوض كالبيع و الهبة بشرط الثواب، أو بغير عوض.

و قالت الشافعيّة: إن زال الملك بعوض، فقولان:

أحدهما: له الأرش؛ لتعذّر الردّ، كما لو مات العبد أو أعتقه، و هذا تخريج ابن سريج. و على هذا لو أخذ الأرش ثمّ ردّه عليه مشتريه بالعيب، فهل يردّه مع الأرش و يستردّ الثمن‌؟ وجهان.

و الثاني و هو الصحيح عندهم، و هو منصوص الشافعي -: أنّه لا يرجع بالأرش. و في تعليله خلاف⁽¹⁾.

قال أبو إسحاق و ابن الحدّاد: لأنّه استدرك الظلامة ببيعه و روّج العيب كما رُوّج عليه⁽²⁾.

و قال ابن أبي هريرة: لأنّه ما أيس من الردّ فربما يعود إليه و يتمكّن منه، فلم يكن له الرجوع بالأرش، كما لو قدر على ردّه في الحال.

و أجابوا عن الأوّل: بأنّه لم يستدرك ظلامته، بل غبن المشتري في البيع. و لأنّه لم يحصل له استدراك الظلامة من جهة مَنْ ظلمه، فلا يسقط حقّه بذلك⁽³⁾.

و الصحيح عندنا ما قلناه من أنّ له الرجوع بالأرش قال أصحاب مالك: و هذا هو الصحيح من مذهب مالك⁽⁴⁾؛ لأنّ البائع لم يغرمه ما أوجبه العقد، فكان له الرجوع عليه كما لو أعتقه أو كاتبه. و لأنّه عندنا يتخيّر المشتري مطلقاً بين الردّ و الرجوع بالأرش مع عدم التصرّف، و معه يثبت له الأرش لا غير.

و كونُه لا ييأس من الردّ، فأشبه ما إذا كان قادراً على الردّ لا يُسقط حقَّ المشتري من طلب الأرش عندنا.2.

و إن زال الملك بغير عوض، فعلى تخريج ابن سريج يرجع بالأرش. و على المنصوص وجهان مبنيّان على التعليلين: إن علّلنا باستدراك الظلامة، يرجع؛ لأنّه لم يستدرك الظلامة. و إن علّلنا بعدم اليأس من الردّ، فلا؛ لأنّه ربما يعود إليه⁽¹⁾.

مسألة 293: لو ظهر على العيب بعد بيعه على آخر، فقد قلنا: إنّه لا ردّ له،

سواء ردّ عليه أو لا، بل له الأرش، فإن ظهر المشتري الثاني على العيب فردّه على الأوّل بالعيب، لم يكن للأوّل ردّه على البائع؛ لأنّه ببيعه قد تصرّف فيه، و التصرّف عندنا يُسقط الردَّ، و إنّما له الأرش خاصّة.

و قال الشافعي: له الردّ بناءً منه على أنّ هذا التصرّف لا يمنع الردّ. و لأنّه زال التعذّر الذي كان، و تبيّن أنّه لم يستدرك⁽²⁾الظلامة، و ليس للمشتري الثاني ردّه على البائع الأوّل؛ لأنّه ما تلقّى الملك منه⁽³⁾.

و لو حدث عيب في يد المشتري الثاني ثمّ ظهر عيبٌ قديم، فعلى التعليل بتعذّر الردّ: للمشتري الأوّل أخذ الأرش من بائعه، كما لو لم يحدث عيب، و لا يخفى الحكم بينه و بين المشتري الثاني.

و على التعليل الآخر: إن قَبِله المشتري الأوّل مع العيب الحادث، خيّر بائعه، إن قَبِله، فذاك، و إلّا، أخذ الأرش منه⁽⁴⁾.

و قال بعضهم: لا يأخذ الأرش، و استرداده رضا بالعيب⁽⁵⁾.

و إن لم يقبله و غرم الأرش للثاني، ففي رجوعه بالأرش على بائعه

وجهان:

أحدهما: عدم الرجوع و به قال ابن الحدّاد لأنّه ربّما قَبِله بائعه أو قَبِله هو، فكان متبرّعاً بغرامة الأرش.

و أظهرهما: أنّه يرجع؛ لأنّه ربّما لا يقبله بائعه فيتضرّر⁽¹⁾.

و قال بعضهم: يمكن بناء هذين الوجهين على ما سبق من المعنيين: إن علّلنا بالأوّل، فإذا غرم الأرش، زال استدراك الظلامة، فيرجع. و إن علّلنا بالثاني، فلا يرجع؛ لأنّه ربّما يرتفع العيب الحادث فيعود إليه. و على الوجهين معاً لا يرجع ما لم يغرم للثاني، فإنّه ربّما لا يطالبه الثاني بشيء فيبقى مستدركاً للظلامة⁽²⁾.

و لو كانت المسألة بحالها و تلف المبيع في يد المشتري الثاني أو كان قد أعتقه ثمّ ظهر العيب القديم، رجع الثاني على الأوّل بالأرش، و رجع الأوّل بالأرش على بائعه بلا خلاف؛ لحصول اليأس عن الردّ، لكن هل يرجع على بائعه قبل أن يغرم لمشتريه‌؟ فيه وجهان مبنيّان على المعنيين، إن علّلنا باستدراك الظلامة، فلا يرجع ما لم يغرم، و إن علّلنا بالثاني، يرجع. و يجري الوجهان فيما لو أبرأه الثاني هل يرجع هو على بائعه‌؟⁽³⁾.

مسألة 294: لو باعه المشتري على آخر ثمّ ظهر له العيب، سقط الردّ

عندنا دون الأرش على ما تقدّم.

و عند الشافعي لا يسقط إذا عاد إليه بالردّ بالعيب على ما قلناه في المسألة السابقة.

و إن عاد إليه لا بالردّ بالعيب، كما لو عاد بإرثٍ أو اتّهابٍ أو قبول وصيّةٍ أو إقالة، فلا ردّ له عندنا أيضاً.

و للشافعيّة وجهان من مأخذين:

أحدهما: البناء على المعنيين السابقين، فإن علّلنا بالأوّل، لم يردّ - و به قال ابن الحدّاد لأنّ استدراك الظلامة قد حصل بالبيع و لم يبطل ذلك الاستدراك، بخلاف ما لو ردّ عليه بالعيب. و إن علّلنا بالثاني، يردّ؛ لزوال⁽¹⁾العذر، و حصول القدرة على الردّ، كما لو ردّ عليه بالعيب.

و الثاني من المأخذين: أنّ الملك العائد هل ينزّل منزلة غير الزائل‌؟ قيل: نعم؛ لأنّه عين ذلك المال و على تلك الصفة. و قيل: لا؛ لأنّه ملك جديد، و الردّ نقض لذلك الملك⁽²⁾.

و يتخرّج على هذا فروع:

أ لو أفلس بالثمن و قد زال ملكه عن المبيع و عاد، هل للبائع الفسخ‌؟ ب لو زال ملك المرأة عن الصداق و عاد ثمّ طلّقها قبل المسيس، هل يرجع في نصفه أو يبطل حقّه من العين كما لو تعذّر؟ ج لو وهب من ولده و زال ملك الولد و عاد، هل للأب الرجوع‌؟⁽³⁾.

مسألة 295: لو عاد إليه بطريق الشراء ثمّ ظهر عيب قديم

كان في يد البائع الأوّل، فإن علّلنا بالمعنى الأوّل، لم يردّ على البائع الأوّل؛ لحصول الاستدراك، و يردّ على الثاني. و إن علّلنا بالثاني، فإن شاء ردّ على الثاني، و إن شاء ردّ على الأوّل. و إذا ردّ على الثاني، فله أن يردّ عليه، و حينئذٍ يردّ

هو على الأوّل.

و يجيء وَجْهٌ لهم: أنّه لا يردّ على الأوّل بناءً على أنّ الزائل العائد كالذي لم يَعُدْ.

و وَجْهٌ: أنّه لا يردّ على الثاني؛ لأنّه لو ردّ عليه لردّ هو ثانياً عليه⁽¹⁾.

و هذا كلّه ساقط عندنا؛ لسقوط حقّ المشتري من الردّ بتصرّفه.

مسألة 296: إذا زال ملكه عن المبيع ثمّ عرف العيب و كان الزوال بغير عوض، فلا ردّ له

على ما اخترناه إذا عاد إليه مطلقاً.

و قال الشافعي: إذا زال ملكه لا بعوضٍ، نُظر إن عاد لا بعوض أيضاً، فجواز الردّ مبنيّ على أنّه هل يأخذ الأرش لو لم يَعُدْ؟ إن قلنا: لا، فله الردّ؛ لأنّ ذلك لتوقّع العود. و إن قلنا: يأخذ، فينحصر الحقّ فيه أو يعود إلى الردّ عند القدرة‌؟ فيه وجهان.

و إن عاد بعوض، كما لو اشتراه، فإن قلنا: لا ردّ في الحالة الأُولى، فكذا هنا، و يردّ على البائع الأخير⁽²⁾. و إن قلنا: يردّ، فهنا يردّ على الأوّل أو على الأخير أو يتخيّر؟ ثلاثة أوجُه خارجة ممّا سبق⁽³⁾.

مسألة 297: لو باع زيد شيئاً من عمرو ثمّ اشتراه زيد منه فظهر فيه عيب كان في يد زيد، فإن كانا عالمَين بالحال، فلا ردّ.

و إن علم زيد خاصّةً، فلا ردّ له؛ لعلمه بالعيب، و لا لعمرو أيضاً؛ لزوال ملكه و تصرّفه فيه عندنا، و به قال الشافعي؛ لزوال ملكه⁽⁴⁾.

و هل يثبت لعمرو أرشٌ؟ الأقرب: ذلك و هو أحد قولي الشافعي⁽¹⁾لوجود سببه، و هو سبق العيب مع تعذّر الردّ.

و الصحيح عنده: أنّه لا أرش له؛ لاستدراك الظلامة أو لتوقّع العود⁽²⁾.

فإن تلفت في يد زيد، أخذ الأرش عندنا؛ لما تقدّم، و عنده على التعليل الثاني لا الأوّل⁽³⁾.

و كذا الحكم لو باعه من غيره.

و إن كان عمرو عالماً، فلا ردّ له، و لزيدٍ الردُّ؛ لأنّه اشترى معيباً مع جهله بعيبه و عدم تصرّفه.

و لو كانا جاهلين فلزيدٍ الردُّ، و به قال الشافعي إن اشتراه بغير جنس ما باعه أو بأكثر منه⁽⁴⁾. ثمّ لعمرو أن يردّ عليه عند الشافعي⁽⁵⁾. و نحن لا نقول به؛ لأنّه تصرّف فيه.

و إن اشتراه بمثله، فلا ردّ لزيد في أحد وجهي الشافعي؛ لأنّ عَمْراً يردّه عليه، فلا فائدة فيه، و له ذلك⁽⁶⁾⁽⁷⁾.

مسألة 298: لو اشترى المعيب جاهلاً بعيبه و رهنه المشتري ثمّ عرفه بالعيب، فلا ردّ له

على قولنا من أنّ تصرّفه يمنع الردّ، و يثبت له الأرش.

و قال الشافعي: لا ردّ له في الحال. و هل يأخذ أرشه‌؟ إن علّلنا باستدراك الظلامة، فنعم. و إن علّلنا بتوقّع العود، فلا. و على هذا لو تمكّن من الردّ، ردّ عنده. و لو حصل اليأس أخذ الأرش⁽⁸⁾.

و إن كان المشتري قد آجره، فلا ردّ له؛ لتصرّفه فيه، و له الأرش.

و قال الشافعي: إن لم نجوّز بيع المستأجر، فهو كالرهن. و إن جوّزناه، فإن رضي البائع به مسلوب المنفعة مدّة الإجارة، ردّ عليه، و إلّا تعذّر الردّ. و في الأرش الوجهان، و يجريان فيما لو تعذّر الردّ لغَصْبٍ أو إباق⁽¹⁾.

و لو عرف العيب بعد أن زوّج الجارية أو العبد و لم يرض البائع بالأخذ، قطع بعض الشافعيّة بثبوت الأرش للمشتري هنا. أمّا على الأوّل: فظاهر. و أمّا على الثاني: فلأنّ النكاح يراد للدوام، و اليأس حاصل⁽²⁾.

و قال بعضهم بما تقدّم⁽³⁾.

و لو كاتب المشتري ثمّ عرف العيب، قال بعض الشافعيّة: إنّه كالتزويج⁽⁴⁾.

و قال بعضهم: لا يأخذ الأرش على المعنيين، بل يصبر؛ لأنّه قد استدرك الظلامة بالنجوم، و قد يعود إليه بالعجز و ردّه⁽⁵⁾.

و الأظهر عندهم: أنّه كالرهن، و أنّه لا يحصل الاستدراك بالنجوم⁽⁶⁾.

و لو وجد المشتري بالشقص عيباً بعد أخذ الشفيع، فله الأرش.

و للشافعي وجهان⁽⁷⁾.

مسألة 299: الخيار إن كان موقّتاً، امتدّ بامتداد ذلك الوقت،

اشارة

كالمجلس، و الحيوان، و المشروط وقته.

و إن لم يكن موقّتاً كخيار العيب هل هو على الفور أم لا حتى لو

علم بالعيب و أهمل المطالبة لحظةً، هل يسقط الردّ؟ الأقرب: أنّه لا يسقط الخيار، بل لو تطاول زمان سكوته بعد العلم بالعيب، كان له بعد ذلك المطالبةُ بالأرش، أو الردّ؛ لأنّ الأصل بقاء ما ثبت.

و قال الشافعي: إنّ الخيار على الفور، و يبطل بالتأخير من غير عذر؛ لأصالة لزوم البيع، فإذا أمكنه الردّ و قصّر، لزمه حكمه⁽¹⁾.

و أصالة اللزوم هنا ممنوعة؛ لأنّ التقدير ثبوت الخيار.

فروع:

أ لو ركب الدابّة ليردّها سواء قصرت المسافة أو طالت، لم يكن ذلك رضا بها، و به قال الشافعي⁽²⁾أيضاً.

ب لو سقاها الماء أو ركبها ليسقيها ثمّ يردّها، لم يكن ذلك رضا منه بإمساكها.

ج لو حلبها في طريقه، فالأقرب: أنّه تصرّف يؤذن بالرضا بها.

و قال بعض الشافعيّة: لا يكون رضا بإمساكها؛ لأنّ اللبن له و قد استوفاه في حال الردّ⁽³⁾.

مسألة 300: لصاحب الخيار في العيب و غيره مطلقاً أن يختار الفسخ أو الإمضاء

مع الأرش أو بدونه و على كلّ حال، سواء كان البائع له أو المشتري منه حاضراً أو غائباً، و لا يشترط أيضاً قضاء القاضي و به قال

الشافعي و أبو يوسف و زفر و أحمد بن حنبل⁽¹⁾لأنّه رَفْعُ عقدٍ لا يفتقر إلى رضا شخص، فلم يفتقر إلى حضوره، كالطلاق.

و قال أبو حنيفة: إن كان قبل القبض، فلا بُدّ من حضور الخصم. و إن كان بعده، فلا بدّ من رضاه أو قضاء القاضي⁽²⁾. و قد تقدّم.

مسألة 301: الخيار ليس على الفور في العيب و غيره

على ما تقدّم، خلافاً للشافعي، فإنّه اشترط الفوريّة و المبادرة بالعادة، فلا يؤمر بالعَدْوِ و الركض ليردّ⁽³⁾.

و إن كان مشغولاً بصلاة أو أكل أو قضاء حاجة، فله الخيار⁽⁴⁾إلى أن يفرغ.

و كذا لو اطّلع حين دخل وقت هذه الأُمور فاشتغل بها، فلا بأس إجماعاً. و كذا لو لبس ثوباً أو أغلق باباً.

و لو وقف على العيب ليلاً، فله التأخير إلى أن يصبح.

و إن لم يكن عذر، قال بعض الشافعيّة: إن كان البائع حاضراً، ردّه عليه. و إن كان غائباً، تلفّظ بالردّ، و أشهد عليه شاهدين. و إن عجز، حضر عند القاضي و أعلمه الردّ⁽⁵⁾.

و لو رفع إلى القاضي و المردود عليه حاضر، قال بعض الشافعيّة: هو مقصّر يسقط خياره به، و هو الظاهر من مذهبهم⁽¹⁾.

و قال بعضهم: لا يقصّر؛ لأنّ الشفيع لو ترك المشتري و ابتدر إلى القاضي و استعدى عليه، فهو فوق مطالبة المشتري؛ لأنّه ربّما يحوجه⁽²⁾إلى المرافعة⁽³⁾.

و كذا الوجهان لو تمكّن من الإشهاد فتركه و رفع إلى القاضي⁽⁴⁾.

و إن كان البائع غائباً عن البلد، رفع الأمر إلى مجلس الحكم، فيدّعي شراء ذلك الشيء من فلان الغائب بثمنٍ معلوم، و أنّه أقبضه الثمن ثمّ ظهر العيب، و أنّه فسخ البيع، و يقيم البيّنة على ذلك، و يحلفه القاضي مع البيّنة للغيبة، ثمّ يأخذ المبيع منه و يضعه على يد عدْلٍ، و يبقى الثمن دَيْناً على الغائب يقضيه القاضي من ماله، فإن لم يجد سوى المبيع، باعه فيه إلى أن ينتهي إلى الخصم أو القاضي في الحالين.

و لو تمكّن من الإشهاد على الفسخ، هل يلزمه‌؟ للشافعيّة وجهان⁽⁵⁾.

و يجري الخلاف فيما لو أخّر لعذر مرض و غيره⁽⁶⁾.

و لو عجز في الحال عن الإشهاد، فهل عليه التلفّظ بالفسخ‌؟ وجهان للشافعيّة⁽⁷⁾.3.

و لو لقي البائع فسلّم عليه، لم يضرّ. و لو اشتغل بمحادثته، بطل حقّه.

و لو أخّر الردّ مع العلم بالعيب ثمّ قال: أخّرت لأنّي لم أعلم أنّ لي حقَّ الردّ، قال الشافعي: يعذر إن كان قريب العهد بالإسلام أو نشأ في قرية لا يعرفون الأحكام، و إلّا فلا⁽¹⁾.

و لو قال: لم أعلم أنّ الخيار و الردّ يبطل بالتأخير، قبل قوله؛ لأنّه ممّا يخفى على العامّة.

و إذا بطل حقّ الردّ بالتقصير، يبطل حقّ الأرش عند الشافعيّة⁽²⁾أيضاً.

و ليس بجيّد على ما عرفت.

و لمن له الردّ أن يمسك المبيع و يطلب الأرش على ما اخترناه، و به قال أحمد⁽³⁾، خلافاً للشافعي⁽⁴⁾.

و ليس للبائع أن يمنعه من الردّ ليغرم له الأرش إلّا برضاه، و به قال الشافعي⁽⁵⁾. و لو تراضيا على ترك الردّ بجزء من الثمن أو بغيره من الأموال، صحّ عندنا، و به قال أبو حنيفة و مالك و ابن سريج و الشافعي في أضعف القولين. و في الأقوى: المنع. فعلى قوله يردّ المشتري ما أخذ. و في بطلان حقّه من الردّ وجهان: البطلان؛ لأنّه أخّر الردّ مع الإمكان، و أسقط حقّه. و أصحّهما: المنع؛ لأنّه ترك حقّه على عوض و لم يسلم له3.

العوض، فيبقى على حقّه⁽¹⁾.

و هذان الوجهان في حقّ مَنْ يظنّ صحّة الصلح، أمّا مَنْ يعلم فساده فإنّ حقّه يبطل عند الشافعيّة كافّة⁽²⁾.

مسألة 302: لو انتفع المشتري بركوب الدابّة أو استخدام العبد أو حلب الشاة أو

مسألة 302: لو انتفع المشتري بركوب الدابّة أو استخدام العبد أو حلب الشاة أو⁽³⁾شبهها، سقط حقّ الردّ

دون الأرش على ما تقدّم.

و لو كان المبيع رقيقاً فاستخدمه في مدّة طلب الخصم أو القاضي، بطل الردّ، و به قال الشافعي⁽⁴⁾.

و لو كان بشيء خفيف، مثل: اسقني، أو: ناولني الثوب، أو: أغلق الباب، سقط الردّ أيضاً.

و في وجهٍ للشافعيّة: أنّه لا أثر له؛ لأنّ مثل هذا قد يؤمر به غير المملوك⁽⁵⁾.

و ليس بشيء؛ لأنّ المسقط مطلق التصرّف، و غير المملوك قد يؤمر أيضاً بالأفعال الكثيرة.

و لو ركب الدابّة لا للردّ، بطل ردّه.

و لو كان له أو للسقي، فللشافعيّة وجهان، أظهرهما: سقوط الردّ؛ لأنّه ضرب من الانتفاع، كما لو وقف على عيب الثوب فلبسه للردّ، و لو كانت جموحاً يعسر قودها و سوقها، عذر في الركوب. و الثاني و به قال أبو حنيفة -: أنّه لا يبطل؛ لأنّه أسرع للردّ. فعلى الأوّل لو كان قد ركبها للانتفاع فاطّلع على عيب بها، لم تجز استدامته و إن توجّه للردّ⁽⁶⁾.

و إن كان لابساً فاطّلع على عيب الثوب في الطريق فتوجّه للردّ و لم ينزع الثوب، فهو معذور؛ لعدم اعتياد نزع الثوب في الطريق.

و لو علف الدابّة أو سقاها في الطريق، لم يضرّ؛ لأنّه ليس تصرّفاً ينفعه.

و لو كان عليها سرج أو أكاف فتركهما عليها، بطل حقّه؛ لأنّه استعمال و انتفاع، و لو لا ذلك لاحتاج إلى حمل أو تحميل.

و يُعذر بترك العذار و اللجام؛ لخفّتهما، فلا يعدّان انتفاعاً، و للحاجة إليهما في قودها.

و لو أنعلها في الطريق، فإن كانت تمشي بغير نعل، بطل حقّ الردّ، و إلّا فلا.

مسألة 303: قد بيّنّا أنّ حدوث عيب عند المشتري يمنع من الردّ بالعيب السابق

على قبضه من البائع إلّا في ثلاثة أيّام الحيوان؛ لأنّه لمّا قبضه دخل في ضمانه، فالعيب الحادث يقتضي إتلاف جزء من المبيع، فيكون من ضمان المشتري فيسقط ردّه؛ للنقص الحاصل في يده، فإنّه ليس تحمّل البائع به للعيب السابق أولى من تحمّل المشتري به للعيب الحادث.

و لما روي عن أحدهما (عليهما السّلام) في الرجل يشتري الثوب أو المتاع فيجد به عيباً، قال: «إن كان الثوب قائماً بعينه، ردّه على صاحبه و أخذ الثمن، و إن كان الثوب قد قُطع أو خِيط أو صُبغ يرجع بنقصان العيب»⁽¹⁾.

إذا ثبت هذا، فإنّ الأرش لا يسقط؛ دفعاً لتضرّر المشتري، فإنّه دفع الثمن في مقابلة العين الصحيحة.

إذا عرفت هذا، فلو دفع المشتري إلى البائع العين ناقصةً مع الأرش و رضي البائع، أو دفع البائع الأرش و رضي المشتري، فلا بحث.

و إن رضي البائع به معيباً بالعيب المتجدّد عند المشتري مجّاناً، لم يجب على المشتري القبول، بل له المطالبة بالأرش؛ لأنّه حقّه.

و قال الشافعي: إمّا أن يردّه المشتري، أو يقنع به معيباً مجّاناً⁽¹⁾.

و إن تنازعا فدعا أحدهما إلى الإمساك و غرامة أرش العيب القديم، و دعا الآخر إلى الردّ مع أرش العيب الحادث، أُجبر المشتري على الإمساك مع الأرش؛ لأنّ الأصل أن لا يلزم المشتري تمام الثمن إلّا بمبيعٍ سليم، فإذا تعذّر ذلك، الزم بالعين مع جبرها بعوض الجزء الفائت منها.

و للشافعيّة أقوال:

أحدها: أنّ المتّبع رأي المشتري، و يُجبر البائع على ما يقع له؛ لأنّ الأصل أن لا يلزمه تمام الثمن إلّا بمبيعٍ سليم، فإذا تعذّر ذلك، فُوّضت الخيرة إليه. و لأنّ البائع و المشتري قد استويا في حدوث العيب عندهما و لا بدّ من إثبات الخيار لأحدهما، فإثباته للمشتري أولى؛ لأنّ البائع ملبّس بترويج المبيع، فكان رعاية جانب المشتري أولى، فيتخيّر المشتري حينئذٍ بين أن يردّه و يدفع أرش العيب الحادث عنده، و بين أن يمسكه و يأخذ أرش العيب القديم، و بهذا الوجه قال مالك و أحمد، و هو قول الشافعي في القديم.

الثاني: أنّ المتّبع رأي البائع؛ لأنّه إمّا غارم أو آخذ ما لم يردّ العقد عليه.3.

و الثالث و هو الأصحّ عندهم -: أنّ المتّبع رأي مَنْ يدعو إلى الإمساك و الرجوع بأرش العيب القديم، سواء كان هو البائع أو المشتري؛ لما فيه من تقرير العقد. و لأنّ الرجوع بأرش العيب القديم يستند إلى أصل العقد؛ لأنّ قضيّته أن لا يستقرّ الثمن بكماله إلّا في مقابلة السليم، و ضمّ أرش العيب الحادث إدخال شيء جديد لم يكن في العقد، فكان الأوّل أولى.

فعلى هذا لو قال البائع: تردّه مع أرش العيب الحادث، فللمشتري الامتناع، و يأخذ أرش العيب القديم. و لو أراد المشتري أن يردّه مع أرش العيب الحادث، فللبائع الامتناع، و يغرم أرش القديم⁽¹⁾.

و قال أبو حنيفة و الشافعي أيضاً: إذا لم يرض البائع بردّه معيباً، كان للمشتري المطالبة بأرش العيب. و إن رضي بردّه معيباً، لم يكن للمشتري أرش؛ لأنّه عيب حدث في ضمان أحد المتبايعين لا لاستعلام العيب، فأثبت الخيار للآخر، كالعيب الحادث عند البائع⁽²⁾.

و قال مالك و أحمد: يتخيّر المشتري بين أن يردّه و يدفع أرش العيب الحادث عنده، و بين أن يمسكه و يأخذ أرش العيب الحادث عند البائع⁽³⁾؛ لما تقدّم.

و قال حمّاد و أبو ثور: يردّه المشتري و يردّ معه أرش العيب قياساً على المصرّاة⁽⁴⁾؛ فإنّ النبي (عليه السّلام) أمر بردّها و ردّ صاع من تمر عوض4.

اللبن⁽¹⁾.

و هو ضعيف؛ لأنّ ذلك إنّما كان لاستعلام العيب.

مسألة 304: قد بيّنّا أنّ الخيار في الردّ و الأرش على التراخي.

و قال الشافعي: إنّه على الفور على ما تقدّم⁽²⁾.

فعلى قوله يجب على المشتري إعلام البائع على الفور، فلو أخّره من غير عذر، بطل حقّه من الردّ و الأرش، إلّا أن يكون العيب الحادث قريب الزوال غالباً، كالرمد و الحُمّى، فلا يعتبر الفور في الإعلام على أحد القولين، بل له انتظار زواله ليردّه سليماً عن العيب الحادث من غير أرش⁽³⁾.

و عندنا أنّ العيب المتجدّد مانع من الردّ بالسابق، سواء زال أو لا، و للمشتري الأرش على التقديرين.

و لو زال العيب الحادث بعد ما أخذ المشتري أرش العيب القديم، لم يكن له الفسخ، و ردّ الأرش عندنا على ما تقدّم.

و للشافعيّة وجهان، هذا أحدهما؛ لأنّ أخذ الأرش إسقاط. و الثاني: نعم، و الأرش للحيلولة⁽⁴⁾.

و لو لم يأخذه لكن قضى القاضي بثبوته، فوجهان للشافعيّة بالترتيب، و أولى بجواز الفسخ⁽⁵⁾.

و لو تراضيا و لا قضاء، فوجهان بالترتيب، و أولى بالفسخ في هذه

الصورة، و هو الأصحّ في هذه الصورة عندهم، و أمّا بعد الأخذ، فالأصحّ: المنع⁽¹⁾.

و لو عرف العيب القديم بعد زوال الحادث⁽²⁾، ردّ عند الشافعي⁽³⁾، و فيه وجه ضعيف⁽⁴⁾.

و لو زال العيب القديم قبل أخذ أرشه، لم يأخذه عندهم⁽⁵⁾. و لو زال بعد أخذه، ردّه.

و منهم مَنْ جَعَله على وجهين، كما لو نبتت سنّ⁽⁶⁾المجنيّ عليه بعد أخذ الدية، هل [يردّ⁽⁷⁾] الدية‌؟⁽⁸⁾.

مسألة 305: كلّ ما يثبت الردّ به على البائع لو كان في يده يمنع الردّ إذا حدث في يد المشتري،

و ما لا ردّ به على البائع لا يمنع الردّ إذا حدث في يد المشتري إلّا في الأقلّ، فلو خصى العبد ثمّ عرف عيباً قديماً، لم يردّ و إن زادت قيمته.

و لو نسي القرآن أو الصنعة ثمّ عرف به عيباً قديماً، فلا ردّ؛ لنقصان القيمة.

و كذا لو زوّجها ثمّ عرف [بها] عيباً قديماً؛ لأنّه بتصرّفه أسقط الردّ.

و قال بعض الشافعيّة: إلّا أن يقول الزوج: إن ردّك المشتري بعيب

فأنتِ طالق، و كان ذلك قبل الدخول، فله الردّ؛ لزوال المانع بالردّ⁽¹⁾.

مسألة 306: لو اشترى الأب من الابن جاريةً أو بالعكس ثمّ عرف بعيبها بعد وطئها و هي ثيّب، لم يكن له الردّ

عندنا؛ لتصرّفه.

و قال الشافعي: لا يبطل الردّ و إن حرمت على البائع؛ لأنّ الماليّة لا تنقص بذلك. و كذا لو كانت الجارية رضيعةً فأرضعتها أُمّ البائع أو ابنته في يد المشتري ثمّ عرف بها عيباً⁽²⁾.

و هنا نحن نقول: إن كان الإرضاع بقول المشتري، كان تصرّفاً؛ لأنّه يخرج بذلك عن الإباحة، فلا ردّ. و إن لم يكن بقوله، كان له الردّ؛ لأنّه لم يتصرّف في المبيع.

و إقرار الرقيق على نفسه في يد المشتري بدَيْن المعاملة أو بدَيْن الإتلاف مع تكذيب المولى لم يمنع من الردّ بالعيب القديم. و إن صدّقه المولى على دَيْن الإتلاف، مَنَع؛ لأنّه عيب تجدّد في يد المشتري. فان عفا المقرّ له بعد ما أخذ المشتري الأرش، لم يكن له الفسخ، و هو أحد قولي الشافعيّة. و الثاني: يردّه و يردّ الأرش⁽³⁾.

و الوجهان جاريان فيما إذا أخذ الأرش لرهينة العبد أو كتابته أو إباقه أو غصبه و نحوها إن مُكّن⁽⁴⁾من ذلك ثمّ زال المانع من الردّ⁽⁵⁾، قال بعض الشافعيّة: أصحّهما أنّه لا فسخ⁽⁶⁾. و هو مقتضى مذهبنا.

تذنيب: لو اشترى عبداً و حدث في يد المشتري نكتة بياض بعينه ⁽⁷⁾

و وجد نكتة قديمة ثمّ زالت إحداهما فاختلفا، فقال البائع: الزائلة القديمةُ فلا ردّ و لا أرش، و قال المشتري: بل الحادثةُ و لي الردّ، قال الشافعي: يحلفان على ما يقولان، فإن حلف أحدهما دون الآخر، قُضي بموجب يمينه. و إن حلفا، استفاد البائع بيمينه دفع الردّ، و استفاد المشتري بيمينه أخذ الأرش، فإن اختلفا في الأرش، فله الأقلّ؛ لأنّه المتيقّن⁽¹⁾.

مسألة 307: لو كان المبيع من أحد النقدين كآنية من ذهب أو فضّة اشتراها بمثل وزنها و جنسها ثمّ اطّلع على عيبٍ قديم، كان له الردّ

دون الأرش؛ لاشتماله على الربا، فإنّه لو أخذ الأرش لنقص الثمن عن وزن الآنية، فيصير الثمن المساوي لوزنها يقابله ما دونها⁽²⁾، و ذلك عين الربا.

فإن حدث عند المشتري عيبٌ آخر، لم يكن له الأرش؛ لما تقدّم، و لا الردّ مجّاناً؛ إذ لا يُجبر البائع على الضرر، و لا الردّ مع الأرش؛ لاشتماله على الربا، لأنّ المردود حينئذٍ يزيد على وزن الآنية. و لا يجب على المشتري الصبر على المعيب مجّاناً. فطريق التخلّص فسخ البيع؛ لتعذّر إمضائه، و إلزام المشتري بقيمته من غير الجنس معيباً بالقديم سليماً عن الجديد، و يجعل بمثابة التالف.

و يحتمل الفسخ مع رضا البائع، و يردّ المشتري العين و أرشها، و لا ربا، فإنّ الحليّ في مقابلة الثمن، و الأرش في مقابلة العيب المضمون، كالمأخوذ بالسوم.

و للشافعيّة ثلاثة أوجُه، اثنان منها هذان الاحتمالان، إلّا أنّهم لم يشترطوا في الاحتمال الثاني رضا البائع بالردّ.

و الثالث: أن يرجع المشتري بأرش العيب القديم، كما في غير هذه الصورة، و المماثلة في مال الربا إنّما تشترط في ابتداء العقد و قد حصلت، و الأرش حقٌّ ثبت بعد ذلك لا يقدح في العقد السابق⁽¹⁾.

و هذا الوجه عندي لا بأس به.

و الوجهان الأوّلان [اتّفقا⁽²⁾] على أنّه لا يرجع بأرش العيب القديم، و أنّه يفسخ العقد، و اختلفا في أنّه يردّ الحليّ مع أرش النقص أو يمسكه و يردّ قيمته‌؟.

و قياس صاحب القول الثالث تجويز الردّ مع الأرش أيضاً، كما في سائر الأموال.

و إذا أخذ الأرش، قيل: يجب أن يكون من غير جنس العوض؛ لئلاّ يلزم ربا الفضل⁽³⁾.

و الأقرب: أنّه يجوز أن يكون من جنسهما؛ لأنّ الجنس لو امتنع أخذه؛ لامتنع أخذ غير الجنس؛ لأنّه يكون بيع مال الربا بجنسه مع شيء آخر.

و لو تلفت الآنية ثمّ عرف المشتري العيب القديم، قالت الشافعيّة: يفسخ العقد، و يستردّ الثمن و يغرم قيمة التالف⁽⁴⁾. و تلف المبيع لا يمنع جواز الفسخ؛ لأنّ الشافعي جوّز الإقامة بعد [التلف⁽⁵⁾⁽⁶⁾].3.

و كذا إذا اختلف المتبايعان بعد تلف المبيع، تحالفا و ترادّا.

و يخالف إذا كان المبيع من غير جنس الثمن الذي فيه الربا؛ لأنّه يمكنه أخذ الأرش، فلا يجوز له فسخ العقد مع حدوث النقص و التلف عنده، و هنا لا يمكن ذلك، فلم يمكن إسقاط حقّه بغير عوض، و لا يمكن أخذ الأرش هنا؛ للربا.

و لهم وجه آخر: أنّه يجوز أخذ الأرش⁽¹⁾. و حينئذٍ هل يشترط كونه من غير الجنس‌؟ وجهان تقدّما.

و هذه المسألة لا تختصّ بالحليّ و النقدين، بل تجري في كلّ ربويّ بِيع بجنسه.

مسألة 308: قد بيّنّا أنّ تصرّف المشتري يمنع من الردّ قبل علمه بالعيب و بعده.

و قال الشافعي: لا يمنع⁽²⁾.

فلو اشترى دابّةً و أنعلها ثمّ وقف على العيب القديم، فلا ردّ عندنا، بل له الأرش.

و قال الشافعي: إن كان نَزْعُ النعل لا يؤثّر فيها عيباً، نَزَعه و ردَّها. و إن لم ينزع، لم يجب على البائع القبول. و إن كان النزع يخرم ثقب المسامير و يتعيّب الحافر به فنزع، بطل حقّه من الردّ و الأرش عنده، و كان تعيّبه⁽³⁾بالاختيار قطعاً للخيار⁽⁴⁾⁽⁵⁾.

و فيه احتمال عند بعضهم⁽¹⁾.

و لو ردّها مع النعل، اجبر البائع على القبول عنده، و ليس للمشتري طلب قيمة النعل، فإنّه حقير في معرض ردّ الدابّة.

ثمّ تَرْكُ النعل من المشتري تمليك حتى يكون للبائع لو سقط⁽²⁾، أو إعراض حتى يكون للمشتري‌؟ فيه لهم وجهان، أشبههما: الثاني⁽³⁾.

و كلّ هذا ساقط عندنا.

مسألة 309: لو صبغ المشتري الثوب بما به تزيد قيمته ثمّ عرف عيبه السابق، فلا ردّ

عندنا، خلافاً للشافعي⁽⁴⁾.

فإن رضي بالردّ من غير طلب شيء، قال الشافعي: يجب على البائع قبوله، و يصير الصبغ ملكاً [له⁽⁵⁾] لأنّه صفة للثوب لا تزايله، بخلاف النعل⁽⁶⁾.

قال الجويني: و لم يذهب أحد إلى أنّه يردّ الثوب و يبقى شريكاً بالصبغ⁽⁷⁾، كما في المغصوب، فإنّه يكون شريكاً، و الاحتمال يتطرّق إليه⁽⁸⁾.