هوية الکتاب

موسوعة الشهید الثاني

الجزء العشرون

مَسَالِكُ الأفهام

إلى تنقيح شرائع الإسلام /4

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

مركز إحياء التراث الإسلامي

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلاميّة

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء العشرون (مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام / 4)

الناشر:المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلاميّة

الإعداد والتحقيق:مركز إحياء التراث الإسلامي

الطباعة:مطبعة نگارش

الطبعة الأولى:1434 ق / 2013م

الكمّيّة:1000 نسخة

العنوان:143:التسلسل: 263

حقوق الطبع محفوظة للناشر

العنوان:قم، شارع الشهداء (صفائية)، زقاق آمار، الرقم 42

التلفون والفاكس:7832833. التوزيع:قم 7832834:طهران 66951534

ص. ب:37185/3858،الرمز البريدي: 16439 - 37156

وب سایت: .www.pub.isca.ac.ir البريد الالكتروني: nashr@isca.ac.ir

شهید ثانی زین الدین بن علی. 911 - 965ق.

موسوعة الشهيد الثاني / الإعداد والتحقيق مركز إحياء التراث الإسلامي، المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلاميّة، 1434ق= 2013م.

978-600-5570-74-8 ISBN. (دوره)

(Y). ISBN 978-600-5570-95-3

30 ج.

فهرست نویسی بر اساس اطلاعات فیپا

کتابنامه.

مندرجات: ج . 17 - 28. مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام.-

297/08

8م/ 92ش/6/BP4

المحرر: بسم الله قرباني

اشارة

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء العشرون

مسالك الأفهام

إلى تنقيح

شرائع الإسلام / 4

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

مركز إحياء التراث الإسلامي

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلاميّة

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء العشرون (مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام / 4)

الناشر:المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلاميّة

الإعداد والتحقيق:مركز إحياء التراث الإسلامي

الطباعة:مطبعة نگارش

الطبعة الأولى:1434 ق / 2013م

الكمّيّة:1000 نسخة

العنوان:143:التسلسل: 263

حقوق الطبع محفوظة للناشر

العنوان:قم، شارع الشهداء (صفائية)، زقاق آمار، الرقم 42

التلفون والفاكس:7832833. التوزيع:قم 7832834:طهران 66951534

ص. ب:37185/3858،الرمز البريدي: 16439 - 37156

وب سایت: .www.pub.isca.ac.ir البريد الالكتروني: nashr@isca.ac.ir

شهید ثانی زین الدین بن علی. 911 - 965ق.

موسوعة الشهيد الثاني / الإعداد والتحقيق مركز إحياء التراث الإسلامي، المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلاميّة، 1434ق= 2013م.

978-600-5570-74-8 ISBN. (دوره)

(Y). ISBN 978-600-5570-95-3

30 ج.

فهرست نویسی بر اساس اطلاعات فیپا

کتابنامه.

مندرجات: ج . 17 - 28. مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام.-

297/08

8م/ 92ش/6/BP4

دلیل موسوعة الشهيد الثاني

المدخل= الشهيد الثاني حياته وآثاره

الجزء الأوّل = (1) منية المريد

الجزء الثاني = (2 - 6) الرسائل /1 : 2. كشف الريبة : 3. التنبيهات العليّة؛ 4. مسكّن الفؤاد؛ 5. البداية؛ 6. الرعاية لحال البداية في علم الدراية.

الجزء الثالث = (30- 7) الرسائل/ 2 : 7. تخفيف العباد في بيان أحوال الاجتهاد؛ 8. تقليد الميّت؛ 9. العدالة؛ 10. ماء البئر؛ 11. تيقّن الطهارة والحدث والشكّ في السابق منهما؛ 12. الحدث الأصغر أثناء غسل الجنابة؛ 13. النيّة؛ 14. صلاة الجمعة؛ 15. الحثّ على صلاة الجمعة؛ 16. خصائص يوم الجمعة؛ 17. نتائج الأفكار في بيان حكم المقيمين في الأسفار ؛ 18. أقلّ ما يجب معرفته من أحكام الحجّ والعمرة؛ 19. نيّات الحجّ والعمرة؛ 20. مناسك الحجّ والعمرة؛ 21. طلاق الغائب؛ 22. ميراث الزوجة؛ 23. الحبوة؛ 24. أجوبة مسائل شكر بن حمدان؛ 25. أجوبة مسائل السيّد ابن طرّاد الحسيني؛ 26. أجوبة مسائل زين الدين بن إدريس؛ 27. أجوبة مسائل الشيخ حسين بن زمعة المدني؛ 28. أجوبة مسائل الشيخ أحمد المازحي؛ 29. أجوبة مسائل السيّد شرف الدين السمّاكي؛ 30. أجوبة المسائل النجفيّة.

الجزء الرابع = (31 -43) الرسائل /3 : 31. تفسير آية البسْمَلَة؛ 32. الإسطنبوليّة في الواجبات العينيّة : 33. الاقتصاد والإرشاد إلى طريق الاجتهاد؛ 34 وصيّةٌ نافعة؛ 35. شرح حديث «الدنيا مزرعة الآخرة»؛ 36. تحقيق الإجماع في زمن الغَيْبَة؛ 37. مخالفة الشيخ الطوسي (رحمه الله) لإجماعات نفسه؛38. ترجمة الشهيد بقلمه الشريف؛ 39. حاشية «خلاصة الأقوال»: 40. حاشية «رجال ابن داود»؛ 41. الإجازات؛ 42. الإنهاءات والبلاغات؛ 43. الفوائد.

الجزء الخامس = (44) تمهيد القواعد

الجزء السادس - الجزء التاسع = (45) الروضة البهيّة في شرح اللمعة الدمشقية

الجزء العاشر والجزء الحادي عشر = (46) روض الجنان في شرح إرشاد الأذهان

الجزء الثاني عشر = (47- 49) المقاصد العليّة وحاشيتا الألفية

الجزء الثالث عشر = (50) الفوائد المليّة لشرح الرسالة النفليّة

الجزء الرابع عشر = (51 و 52) حاشية شرائع الإسلام وحاشية المختصر النافع

الجزء الخامس عشر = (53) حاشية القواعد (فوائد القواعد)

الجزء السادس عشر = (54) حاشية إرشاد الأذهان

الجزء السابع عشر - الجزء الثامن والعشرون = (55) مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام

الجزء التاسع والعشرون = الفهارس

فهرس الموضوعات

كتاب الضمان

حقيقة الضمان...13

أقسام الضمان...14

القسم الأوّل في ضمان المال...14

البحث الأوّل في الضامن...15

ضمان المملوك...15

جواز الضمان المؤجّل...26

البحث الثاني في الحقّ المضمون...32

ضمان ثمن المبيع...32

ضمان مال الجعالة والسبق والرماية...33

ضمان مال الكتابة...36

ضمان نفقة الزوجة...36

ضمان الأعيان المضمونة...37

ضمان الأمانات...37

جواز ترامي الضمان متعدّداً...38

صحة ضمان المجهول...39

البحث الثالث في اللواحق (أحكام ضمان المال)...42

القسم الثاني في الحوالة...54

الكلام في العقد...54

شروط الحوالة...55

شروط المال في الحوالة...60

أحكام الحوالة، وفيه مسائل:...64

القسم الثالث في الكفالة...77

ما يعتبر في صحّة الكفالة...77

ويلحق بهذا الباب مسائل:...89

كتاب الصلح

بيان ماهيّة الصلح...99

في شرائط صحّته وأحكامه...101

أحكام النزاع في الأملاك...116

حكم إخراج الرواشن والأجنحةو ... ...116

حكم وضع الجذوع على حائط الجار...125

إذا تداعيا جداراً...128

حكم الحائط المشترك...130

التنازع في جدران البيت ...134

حكم أغصان الشجر إذا خرجت إلى ملك الجار... 135

التنازع في بيوت الخان...138

التنازع بين راكب الدابّة وقابض لجامها...140

كتاب الشركة

الفصل الأوّل في أقسام الشركة...143

أسباب الشركة...146

شروط الشركة...154

الفصل الثاني في القسمة...161

أحكام القسمة...161

الفصل الثالث في لواحق هذا الباب (أحكام الشركة)...166

هل يشترط في الحيازة نيّة التملّك ؟...168

كتاب المضاربة

تعريف المضاربة...185

الأمر الأوّل في عقد المضاربة...186

بطلان المضاربة بموت المقارض و المقارَض...195

الأمر الثاني في مال القراض...196

الأمر الثالث في الربح...204

الأمر الرابع في اللواحق (أحكام المضاربة)...215

كتاب المزارعة والمساقاة

المزارعة...241

صيغة المزارعة... 242

المزارعة عقد لازم...244

شروط المزارعة...245

الأوّل: أن يكون النماء مشاعاً...245

الثاني: تعيين المدّة...249

الثالث: أن تكون الأرض ممّا يمكن الانتفاع بها...252

أحكام المزارعة...262

المساقاة...271

الفصل الأوّل في عقد المساقاة...272

صيغة المساقاة...272

المساقاة لازمة...272

الفصل الثاني في ما يساقى عليه...275

الفصل الثالث في المدّة...277

الفصل الرابع في عمل المساقاة...278

الفصل الخامس في فائدة المساقاة...285

الفصل السادس في أحكام المساقاة...288

إذا دفع أرضاً إلى رجل ليغرسها على أنّ الغرس بينهما...302

کتاب الودیعه

الأمر الأوّل في عقد الوديعة...305

صيغة الوديعة...306

الوديعة عقد جائز...313

الأمر الثاني في موجبات الضمان...331

القسم الأوّل: التفريط...331

القسم الثاني: التعدّي...335

الأمر الثالث في اللواحق (مسائل في الوديعة)...343

كتاب العارية

عقد العارية...363

الفصل الأوّل في المعير...367

الفصل الثاني في المستعير...368

الفصل الثالث في العين المعارة...373

الفصل الرابع في أحكام العارية...384

كتاب الإجارة

الفصل الأوّل في العقد...399

صيغة الإجارة...400

الإجارة عقد لازم لا تبطل إلّا بالتقايل أو ...402

الفصل الثاني في شرائط الإجارة...407

الأوّل: كمال المتعاقدين...407

الثاني: كون الأجرة معلومة...407

الثالث : كون المنفعة مملوكة...415

الرابع: كون المنفعة معلومة...417

استئجار المرأة للرضاع...438

الخامس: كون المنفعة مباحة...446

السادس: كون المنفعة مقدوراً على تسليمها...447

الفصل الثالث في أحكام الإجارة...451

الفصل الرابع في التنازع...463

كتاب الوكالة

الفصل الأول في عقد الوكالة ...467

الوكالة عقد جائز ...473

الفصل الثاني فيما لا تصحُ فيه النيابة وما تصح فيه...485

الفصل الثالث في الموكّل...490

الفصل الرابع في الوكيل...495

الفصل الخامس فيما به تثبت الوكالة... 511

لو ادّعى الوكالة عن غائب...514

الفصل السادس في اللواحق (أحكام الوكالة)...517

الفصل السابع في التنازع في الوكالة...526

كتاب الضمان

اشارة

•وهو عقد شُرّع للتعهّد بمالٍ أو نفسٍ.

كتاب الضمان

قوله: «وهو عقد شرّع للتعهّد بمال أو نفسٍ».

اعلم أنّ للضمان معنيين، أحدهما أعمّ من الآخَر، وهذا التعريف للضمان بالمعنى الأعمّ، المتناول للضمان بالمعنى الأخصّ ،وللحوالة والكفالة، فتكون هذه الثلاثة أقسامه، والضمان بالمعنى الأخصّ قسيماً للآخَرين.

والكلام في كون الضمان هو العقد الدالّ على التعهّد، أو نفس التعهّد، قد تقدّم البحث على نظيره في البيع⁽¹⁾، وأنّ التحقيق أنّه الثاني، وإطلاقه على العقد بطريق المجاز؛ إقامة للسبب

مقام المسبّب.

وشرعيّة العقد المذكور للتعهّد أعمّ من كون أثره يحصل معه وعدمه، فيشمل الصحيح والفاسد.

ولو ادّعي أنّ المقصود حصول التعهّد، وأنّ اللفظ دالُّ عليه كان تعريفاً للصحيح، وهو أيضاً صحيح. واعلم أنّ الضمان عندنا مشتق من الضمن؛ لأنّه يجعل ما كان في ذمّته من المال في ضمن

•والتعهّد بالمال قد يكون ممّن عليه للمضمون عنه مال وقد لا يكون.

فهنا ثلاثة أقسام:

القسم الأوّل في • ضمان المال

ممّن ليس عليه للمضمون عنه مال، وهو المسمّى بالضمان بقولٍ مطلق.

ذمّةٍ أُخرى، أو لأنّ ذمّة الضامن تتضمّن الحقّ، فالنون فيه أصليّة ؛ بناءً على أنّه ينقل المال من الذمّة إلى الذمّة، وعند أكثر العامّة أنّه غير ناقلٍ، وإنّما يفيد اشتراك الذمّتين، فاشتقاقه من الضمّ، والنون فيه زائدة؛ لأنّه ضمّ ذمّةٍ إلى ذمّةٍ، فيتخيّر المضمون له في المطالبة.

قوله: «والتعهّد بالمال قد يكون ممّن عليه للمضمون عنه مال - إلى قوله - ثلاثة أقسام».

أحد الأقسام التعهّد بالنفس وهو الكفالة، والتعهّد بالمال ممّن ليس له عليه مال هو الضمان بالمعنى الأخصّ، وممّن عليه هو الحوالة.

وفيه أنّه سيأتي من مذهبه أنّ الحوالة لا يعتبر فيها شغل ذمّة المحال عليه للمحيل، فيدخل هذا القسم في الضمان الأخصّ، ويختلّ التقسيم بالتداخل، ولا يدفعه ما يقوله ثمّ إنّ هذا القسم «بالضمان أشبه»⁽¹⁾؛ لأنّ الأشبهيّة لم تخرجه عن معنى الحوالة أيضاً.

ويمكن دفع الإشكال بأنّ التقسيم جار على محلّ الوفاق، أو باعتبار القسم الآخر للحوالة، وهو تعهّد مشغول الذمّة للمحيل؛ ليكون هو أحد الأقسام الثلاثة خاصّة. وكون القسم المشترك ذا جهتين، بحيث يصحّ تسميته ضماناً خاصّاً وحوالة يسهل معه الخطب.

قوله : «ضمان المال ممّن ليس عليه للمضمون عنه مال وهو المسمّى بالضمان بقول مطلق».

لمّا كان الضمان بالمعنى الأعمّ منقسماً إلى الأقسام الثلاثة انقسام الكلّي إلى جزئياته، فإطلاقه على كلّ واحدٍ منها بطريق الحقيقة، فيصحّ إطلاق الضمان على الحوالة والكفالة

وفيه بحوث ثلاثة:

الأوّل في الضامن

ولا بدّ أن يكون مكلّفاً جائز التصرّف. فلا يصحّ ضمان الصبيّ ولا المجنون.

• ولو ضمن المملوك لم يصحّ إلّا بإذن مولاه، ويثبت ما ضمنه في ذمّته لا في كسبه، إلّا أن يشترطه في الضمان بإذن مولاه.

حقيقةً، إلّا أنّ المعنى المتبادر من الضمان شرعاً عند إطلاق لفظه من غير قيدٍ هو الضمان ممّن ليس عليه مال للمضمون، وهو المعنى الأخصّ له، وأمّا الآخَران - وهما الحوالة والكفالة - فإنّما يُفهم منهما معنى الضمان مع انضمام لفظٍ آخَر إليه، وهو ضمان النفس، أو ضمان مشغول الذمّة للمضمون، ونحو ذلك.

ولكن يبقى فيه إشكالُ، وهو أنّ ذلك يقتضي كون إطلاق الضمان عليهما ليس على وجه الحقيقة؛ لأنّ من علاماتها صحّة الإطلاق من غير قيدٍ، كما أنّ توقّف فهم المعنى المراد من اللفظ على قيدٍ ينضمّ إليه دليل المجاز، فكيف يجتمع كونهما من أفراد الكلّي بطريق الحقيقة، وافتقارهما مع ذلك في صحّة الإطلاق إلى التقييد؟

وجوابه: أنّ المنقسم إليهما - بحيث صارا فردين له بطريق الحقيقة - هو مطلق الضمان، وذلك لا ينافي كونهما مجازين بالنظر إلى الضمان المطلق الذي هو قسيمهما.

والحاصل أنّه فرقُ بين الشيء المطلق ومطلق الشيء، ومثل هذا البحث يأتي في الماء؛ فإنّهم قسّموا مطلق الماء إلى الماء المطلق والمضاف، مع أنّ إطلاق الماء على المضاف بطريق المجاز؛ لافتقاره إلى القيد، إلّا أنّه فرد حقيقةً من مطلق الماء، ومنشأ الاختلاف باختلاف الوجهين، ولكن لمّا اشتهر المعنى المطلق وخفي مطلق المعنى لُوحظت الحقيقة والمجاز باعتبار المشتهر خاصّة، وفيه بحث.

قوله: «ولو ضمن المملوك لم يصحّ إلّا بإذن مولاه» إلى آخره.

...

الكلام هنا يقع في مواضع

أحدها: ضمان العبد بغير إذن سيّده، وفي صحّته قولان:

أحدهما - وبه قطع المصنّف من غير نقل خلافٍ - عدم الصحّة؛ لأنّ العبد لا يَقْدِرُ عَلَى شَيْءٍ كما وصفه الله تعالى به⁽¹⁾، وذمّته مملوكة للمولى، فلا يملك إثبات شيء فيها إلّا بإذنه، ولأنّ الضمان يستلزم إثبات مال في الذمّة، فيمنع منه بدون إذن المولى، كما يمنع من النكاح كذلك.

ويرد على الأوّل ضمانه لما أتلفه أو غصبه أو جناه في ذمّته بغير إذن المولى، فلو توقّف شغل ذمّته مطلقاً على إذن المولى لم يلزم هنا شيء، إلّا أن يقال: إنّ ذلك لا يعدّ التزاماً، بل هو حكمُ شرعيُ مبنيُّ على القهر ، بسبب وقوعه بغير اختيار مستحقّه، ومن ثَمّ لزم ذلك الصبيّ والمجنون أيضاً، مع عدم صحّة ضمانهما إجماعاً.

وعلى الثاني منع كون مطلق إثبات المال في ذمّته ممتنعاً، وهل هو إلّا محلّ النزاع؟ والتمثيل بالنكاح لا يتمّ؛ لبطلان القياس، ومنع كون المانع فيه استلزامه لإثبات المال في الذمّة، ومن ثَمّ امتنع وإن عرى العقد عن المهر بل وإن بذله أجنبيُ، وإنّما المانع الحجر، واستلزام صحّته وترتّب أثره قدرة العبد الممتنعة، أو الإجماع عليه.

وثانيهما: الصحّة؛ لانتفاء الضرر على المولى؛ لأنّ استحقاق المطالبة له بما يستقرّ في ذمّته بعد العتق لا ضرر فيه عليه، كما لو استدان بغير إذن سيّده ، وإن افترقا بكون صاحب الدَين لو وجد عين ماله كان له انتزاعها منه، ولا يتصوّر ذلك في الضامن؛ لتعلّق حقّه بالذمّة.

لا يقال: إنّ السيّد يستحقّ إرثه بعد العتق بالولاء، وثبوت الضمان يمنع الإرث.

لأنّا نقول: حكم الإرث المذكور لا يمنع الضمان، فإنّ الإرث متأخّر عن الدَين، فمهما قيل: إنّه دَيْن يقدّم عليه؛ ولهذا لا يمنع الإرث إقراره بمال، مع أن الملك يمنع منهما. فدلَ على أنّ الإرث ليس في حكم الملك مطلقاً، كما أنّ الحرّ لا يمنع الضمان لحقّ ورثته،

...

ويمنع ممّا هو ملكهم، فعلى هذا يتبع به بعد العتق؛ لأنّ كسبه مملوك للمولى، ولا يملك التصرّف في مال مولاه.

وهذا القول قرّبه العلّامة في التذكرة⁽¹⁾، والأقوى الأوّل.

الثاني: على تقدير ضمانه بإذن المولى وإطلاقه فلم يشترط له الأداء من الكسب، ولا الصبر إلى أن يعتق، فهل يتعلّق بذمّته أم بكسبه؟ قولان:

أحدهما - وهو الذي اختاره المصنّف - تعلّقه بذمّته، فيتبع به بعد العتق؛ لأنّ إطلاق الضمان أعمّ من كلّ منهما، والعامّ لا يدلّ على الخاصّ، فلم يقع من المولى ما يدلّ على التزامه في ملكه، وكسبه ملكه، ولأنّ الإذن في الكلّي ليس إذناً في الجزئي المعيّن وإن كان لا يوجد إلّا في ضمنه، كما حقّق في الأصول.

والثاني: أنّه يتعلّق بكسبه؛ لأنّ إطلاق الضمان إنّما يحمل على الضمان الذي يستعقب الأداء، فإنّه المعهود، والأداء من غير مال السيّد يمتنع، وكذا من ماله غير الكسب، وإلّا لكان هو الضامن لا العبد، و هو خلاف التقدير، فيكون في كسبه، والبحث في ذلك قريب ممّا لو أذن له في الاستدانة، فينبغي ترتّب قولٍ ثالث، وهو أنّ الضمان يتعلّق بالمولى، ولا يختصّ بكسب العبد، ولعلّه أقوى.

الثالث : على تقدير ثبوته في ذمّته لو أذن له مولاه في الضمان في كسبه فقد قطع المصنّف بصحّته؛ ووجهه أنّ كسبه مال مخصوص من أموال السيّد، فيكون بمنزلة ما لو ضمن في ماله بعينه، وحينئذٍ فإن وفي كسبه بمال الضمان فقد تمّ للمضمون له حقّه، وإلّا ضاع عليه ما قصر ، فلو أعتق العبد قبل إمكان تجدّد شيءٍ من الكسب، فهل يبقى التعلّق به، أم يبطل الضمان: لفوات المحلّ المعيّن لأداء المال؛ لانصراف الإطلاق إلى الكسب الذي هو ملک المولى وقد فات؟ الظاهر من كلامهم الأول؛ فإنّ ذلك هو معنى الكسب، فإذا أعتق صار

•وكذا لو شرط أن يكون الضمان من مالٍ معيّنٍ.

كسبه وما في يده سواءً، ومع ذلك لا يُسمّى في اصطلاح الشرع كسباً وإن أُطلق عليه لغةٌ. لكن يشكل على هذا صحّة اشتراطه في كسبه حال عبوديّته؛ لأنّ السيّد لا حقّ له فيه، فلا مدخل لإذنه فيه، والعبد لم يكن حين الضمان يقدر على شيء، إلّا أن يقال بصحّة ضمانه بغير إذن سيّده، كما مرّ، فهنا أولى.

ويتفرّع على ذلك ما لو مات العبد قبل إمكان الأداء، فهل يلزم المولى الأداء لما بقي؟ يحتمله؛ لأنّ إذنه له في الضمان في كسبه كإذنه في الضمان في مالٍ بعينه من أمواله، فإذا تلف

المال يعود الضمان إلى ذمّة صاحب المال، على الخلاف، ولو قلنا بعدم عوده إليه، فلا إشكال. ويحتمل عدم لزومه للمولى وإن قلنا به ثَمّ؛ لأنّ الكسب ليس كمحض مال السيّد، بل حقٌّ له؛ ولهذا قيل: لو أعتق بقي متعلّقاً بكسب المعتق، فدلّ على أنّه لم يتعلّق بالمولى محضاً.

وليس في كلام الأصحاب هنا ما يدلّ على شيءٍ، وإن كان الأوجَه ابتناؤه على مسألة تعيين الأداء من مالٍ بعينه.

قوله: «وكذا لو شرط أن يكون الضمان من مالٍ معيّنٍ».

أي شرط الضامن كون ضمانه من مالٍ معيّنٍ من أمواله، فإنّه يصحّ الضمان، وينحصر وجوب الأداء فيه؛ لعموم قوله(صلی الله علیه و آله و سلم) :«المؤمنون عند شروطهم»⁽¹⁾، وحينئذٍ فيتعلّق به حقِّ المضمون له.

وهل هو متعلّق به كتعلّق الدَين بالرهن، أو كتعلّق الأرش بالجاني ؟ وجهان، مأخذهما أنّ الضمان ناقل للدين إلى ذمّة الضامن؛ لأنّ موضعه إنّما هو الذمّة، وتخصيص هذا المال أفاد انحصار المطالبة الآن فيه، ولم يخرج الذمّة عن العهدة؛ لأنّ مقتضى الضمان ابتداء التعلّق بها، وهذا وجه تعلّق الرهن.

...

ومن أنّ الضامن لم يدخل ذمّته مطلقاً، وإنّما حصر الاستحقاق في المال المعيّن، وجعله متعلّق حقّ المضمون له، فينحصر حقّه فيه ابتداءً من غير تعلّق بالذمّة، وأقواهما الأوّل.

وتظهر الفائدة فيما لو تلف بغير تفريطٍ، فعلى الأوّل ينتقل إلى ذمّة الضامن، وعلى الثاني إلى ذمّة المضمون عنه.

أمّا الأوّل فظاهر؛ لأنّ تلف الرهن لا يسقط الحقّ.

وأمّا الثاني؛ فلأنّ فوات العبد الجاني إنّما يسقط الحقّ عن مالكه، ومالك المال هنا هو الضامن فيسقط عنه، وأمّا المضمون عنه فانتقال المال عن ذمّته ليس انتقالاً تامّاً؛ لأنّه لم يتعلّق بذمّته، وإنّما تعلّق بماله تعلّقاً ضعيفاً، فإذا فات عاد إلى ما كان. مع احتمال السقوط عنهما في الموضعين على التقديرين.

أمّا عن الضامن؛ فلأنّه لم يُقدِم على الضمان إلّا في ذلك المال، و لم يلتزم الأداء إلّا منه؛ عملاً بالشرط، وقد فات، فيبطل الضمان، ويعود إلى ذمّة المضمون عنه.

وأمّا احتمال سقوطه عن المضمون عنه على تقدير تعلّقه كالجاني؛ فلأنّ الضمان لمّا كان ناقلاً برئت ذمّة المضمون عنه بالضمان كيف كان، فلم يبق للمضمون له عليه حقُّ ولا الضامن إلّا بما أدّى، ولم يحصل.

إلّا أنّ المبنيّ عليه ضعيف؛ لأنّ الضمان إمّا ناقل من ذمّةٍ إلى ذمّةٍ عندنا، أو ضام ذمّةً إلى أخرى عند غيرنا، فعدم تعلّقه بذمّةٍ أصلاً خارج عن القولين، فيكون المبنيّ عليه أولى بالسقوط.

واختار في التذكرة الرجوع على الضامن مع التلف مطلقاً⁽¹⁾بناء على الوجه الأوّل.

والشهيد (رحمه الله) في بعض فتاويه اختار بطلان الضمان مع تلف المال من غير بناء له على وجه⁽²⁾. وهو متّجه.

•ولا يشترط علمه بالمضمون له، ولا المضمون عنه، وقيل: يشترط ، والأوّل أشبه، لكن لا بدّ أن يمتاز المضمون عنه عند الضامن بما يصحّ معه القصد إلى الضمان عنه.

ويمكن دفع المنافاة بين التعلّق بالذمّة والمال المعيّن مع الحكم بالبطلان على تقدير تلفه، بأن يجعل التعلّق بالذمّة مشروطاً بالأداء من المال؛ عملاً بمقتضى الشرط، أو يجعل هذا تعلقاً برأسه خارجاً عن التعلّقين؛ إذ لا دليل على الانحصار فيهما، وإنّما هو من مناسبات الشافعيّة، وحينئذٍ فيجعل التعلّق مخصوصاً بالعين وفاء بالشرط؛ فإنّ التزام المال من غير المعيّن لم يتعلّق به قصد الضامن، ولا دلّ عليه لفظه.

وممّا يبنى على الوجهين ما لو كان المال المعيّن أقلّ من الدَين، فعلى الأوّل يلزم الضامن الإكمال، كما لو نقص الرهن عنه، بناءً على تعلّق الدَين بذمّته، ولم يحصل فيما عيّنه وفاء، وهو الذي قرّبه في التذكرة⁽¹⁾.

ويشكل بما مرّ فإنّه لم يلتزم في ذمّته شيئاً، وغاية التنزّل أن يكون التزم بقدر المال المعيّن، فثبوت الزائد في ذمّته بعيد . وعلى الوجه الثاني لا إشكال في عدم ضمانه.

وممّا يبنى على الوجهين أيضاً من يطالب ببيع المال وتحويله إلى جنس الحقّ المضمون، فعلى الأوّل يطالب الضامن قطعاً كالرهن، وعلى الثاني يحتمل جواز استبداد المضمون له به كالجاني، خصوصاً إن لم يفكّه الضامن.

ويحتمل عليه توقّف التصرّف على الضامن أيضاً؛ لأنّ هذا التعلّق لا يساوي تعلّق الجناية بالجاني بكلّ وجه؛ لأنّ الجناية تعلّقت بالعبد ابتداء، ولم يتعلّق بذمّةٍ أصلاً، بخلاف دَين المضمون له هنا، فإنّه كان متعلقاً بذمّة، وفي تعلّقه بذمّة الضامن ثانياً ما مرّ من البحث، فلم يُفد هذا التعلّق انحصار الحقّ فيه بكلّ وجه.

قوله: «ولا يشترط علمه بالمضمون له ولا المضمون عنه» إلى آخره.

...

القول باشتراط علم الضامن لهما معاً للشيخ (رحمه الله) في المبسوط⁽¹⁾.

وفي المختلف اعتبر العلم بالمضمون عنه لا المضمون له⁽²⁾. ونفى الاشتراط فيهما في غيره⁽³⁾، وهو الأقوى.

أمّا عدم اعتبار العلم بالمضمون عنه؛ فلأنّ الضمان وفاء دَين عنه، وهو جائز عن كلّ مديون.

وأمّا المضمون له فإن اعتبرنا قبوله لفظاً - كما هو مقتضى العقد اللازم - اقتضى ذلك تميّزه⁽⁴⁾، ولا يعتبر أزيد من ذلك، وإن لم نعتبره -كما يدلّ عليه واقعة الميّت المديون الذي امتنع النبيّ (صلى الله عليه و آله و سلم) من الصلاة عليه حتّى ضمنه عليُّ(علیه السلام)⁽⁵⁾- لم يعتبر علمه بوجه. وهذا هو الظاهر من عبارة المصنّف حيث اعتبر رضاه، ولم يعتبر فيه عقداً، ولا قبولاً مخصوصاً، ولا امتيازه هنا مع اعتباره امتياز المضمون عنه.

وبقي الكلام في اعتبار تميّز المضمون عنه كما ذكره المصنّف.

ووجهه أنّ الضمان يتوقّف على القصد، وهو متعلّق بالمضمون عنه والحقّ، فلا بدّ من تمیّزه بوجه تزول معه الجهالة؛ ليمكن القصد إليه، وأمّا الحقّ فسيأتي الكلام فيه.

ويشكل بمنع توقّف القصد على ذلك؛ فإنّ المعتبر القصد إلى الضمان، وهو التزام المال الذي يذكره المضمون له - مثلاً - في الذمّة، وذلك غير متوقّف على معرفة من عليه الدَيْن، والدليل إنّما دلّ على اعتبار القصد في العقد، لا فيمن كان عليه الدَين، فلو قال شخص

• ويشترط رضى المضمون له.

مثلاً: إنّي أستحقّ في ذمّة شخص مائة درهم، فقال له آخَر: ضمنتها لك، كان قاصداً إلى عقد الضمان عن أيّ من كان الدَين عليه، ولا دليل على اعتبار ما زاد عن ذلك.

وإلى ذلك مال في التذكرة حيث قال:

وهل يشترط معرفة ما يميّزه عن غيره؟ الأقرب العدم، بل لو قال: ضمنتُ لك الدين الذي لك على من كان من الناس جاز. نعم، لا بدّ من معرفة المضمون عنه بوصف يميّزه عند الضامن بما يمكن القصد معه إلى الضمان عنه لو لم يقصد الضمان عن أيّ من كان ⁽¹⁾.

قوله: «ویشترط رضى المضمون له».

المشهور اشتراط رضى المضمون له في صحّة الضمان ؛ لأنّ حقّه يتحوّل من ذمّة غريمه إلى ذمّة الضامن، والناس تختلف في حسن المعاملة وسهولة القضاء، فربما كان المضمون له لا يرضى بإبداله بغريمه ليقضيه عنه ، فلو لم يعتبر رضاه لزم الضرر والغرر.

وللشيخ (رحمه الله) قول بعدم اشتراطه⁽²⁾محتجّاً بأنّ عليّاً(علیه السلام) وأبا قتادة ضمنا الدَين عن الميّت⁽³⁾، ولم يسأل النبيّ (صلى الله عليه و آله و سلم) عن رضى المضمون له.

وأجيب بأنّها واقعة لا عموم لها، وبأنّ ذلك إنّما يدلّ على عدم بطلان الضمان قبل علمه وردّه، ونحن نقول بموجَبه؛ لأنّه صحيح، ولكن لا يلزم إلّا برضى المضمون له ⁽⁴⁾.

والأقوى اشتراط رضاه؛ لصحيحة عبد الله بن سنان عن الصادق(علیه السلام)⁽⁵⁾.

وعلى هذا القول فهل المعتبر مجرّد رضاه كيف اتّفق ولو مع التراخي، أم لا بدّ من كونه

• ولا عبرة برضى المضمون عنه؛ لأنّ الضمان كالقضاء، • ولو أنكر بعد الضمان، لم يبطل على الأصحّ.

بصيغة القبول اللفظي؟ قولان، أجودهما الثاني؛ لأنّه عقد فلا بدّ فيه من القبول، ولأصالة بقاء ما كان من شغل ذمّة المضمون عنه، وسلامة ذمّة الضامن، وعدم انتقال حقّ المضمون له إلى أن يتحقّق المزيل، وحينئذٍ فيعتبر فيه ما يعتبر في سائر العقود من التواصل المعهود بين الإيجاب والقبول، وكونه بلفظ الماضي، واللفظ العربي ؛ لأنّه من العقود اللازمة.

ووجه العدم قضيّة عليّ(علیه السلام)، وأصالة عدم الاشتراط، ومخالفته لغيره من العقود المملّكة؛ لأنّ الضمان لا يُثبت ملكاً جديداً، وإنّما يتوثّق به الدَين الذي كان مملوكاً.

وفيه أنّ استحقاق المضمون له عند الضامن حقّاً ضرب من التملّك، ثمّ ينتقض بالرهن، فإنّ فائدته التوثّق مع اشتراطه فيه.

قوله:«ولا عبرة برضى المضمون عنه؛ لأنّ الضمان كالقضاء».

هذا موضع وفاق، ولأنّ أداء الدَين كما يجوز بغير إذنه فالتزامه في الذمّة أولى، ولصحّة الضمان عن الميّت، كما مرّ في واقعة المصلّى عليه⁽¹⁾، ولا يتصوّر رضاه.

قوله: «ولو أنكر بعد الضمان لم يبطل على الأصحّ».

أي أنكر المضمون عنه الضمان، فإنّه لا أثر له؛ لأنّه إذا لم يعتبر رضاه ابتداءً فلا عبرة بإنكاره بعده. وربما فُسّر الإنكار بعدم رضاه بالضمان. وعلى التقديرين لا عبرة به.

ونبّه بـ«الأصحّ» على خلاف الشيخ (رحمه الله)⁽²⁾وجماعة⁽³⁾، حيث حكموا ببطلانه بإنكاره، وهو ضعيف جداً.

•ومع تحقّق الضمان ينتقل المال إلى ذمّة الضامن، ويبرأ المضمون عنه، وتسقط المطالبة عنه.

•ولو أبرأ المضمون له المضمون عنه لم يبرأ الضامن على قولٍ مشهورٍ لنا.

قوله: «ومع تحقّق الضمان ينتقل المال إلى ذمّة الضامن، ويبرأ المضمون عنه، وتسقط المطالبة عنه».

هذا عندنا موضع وفاق، وقد تقدّمت الإشارة إليه في التعريف⁽¹⁾، وخالف فيه كافّة الجمهور.

وتظهر الفائدة في مواضع يأتي بعضها.

ومعنى براءة المضمون عنه براءته من حقّ المضمون له، لا مطلق البراءة، فإنّ الضامن یرجع عليه بما أدّاه إذا ضمن بإذنه، كما سيأتي⁽²⁾.

ولقد كان الحكم ببراءته مغنياً عن قوله «وتسقط المطالبة عنه»؛ لأنّه لازم للبراءة.

قوله: «ولو أبرأ المضمون له المضمون عنه لم يبرأ الضامن على قول مشهور لنا».

هذا من فروع المسألة السابقة، فإنّ الضمان إذا كان ناقلاً موجباً لبراءة المضمون عنه من حقّ المضمون له فبراءته لا تفيد شيئاً؛ لعدم اشتغال ذمّته حينئذٍ عندنا.

نعم، لو أبرأ الضامن برئا معاً، أمّا الضامن؛ فلأنّ الحقّ عليه، وأمّا المضمون عنه؛ فلانّ الضامن لا يرجع عليه إلّا بما أدّاه، ولا أداء هنا.

وعند الجمهور أنّ كلّ واحدٍ منهما ذمّته مشغولة، فإذا أبرئ المضمون عنه برئ الضامن؛ لسقوط الحقّ، كما لو أدّى المال، ولو أبرأ الضامن لم يبرأ المضمون عنه؛ لأنّ الضامن عندهم كالوثيقة، ولا يلزم من سقوطها سقوط الدَين، كفكّ الرهن.

إذا تقرّر ذلك، فقول المصنّف «على قول مشهورٍ لنا» يشعر بثبوت مخالفٍ منّا، لكن لم نقف عليه.

•ويشترط فيه الملاءة، أو العلم بالإعسار.

•أمّا لو ضمن ثمّ بان إعساره كان للمضمون له فسخ الضمان، والعود على المضمون عنه.

وفي التذكرة ادّعى إجماع علمائنا على ذلك⁽¹⁾، ولعلّه أراد بذلك أنّه لم يتحقّق الإجماع وإن لم يجد مخالفاً؛ فإنّ عدم الاطّلاع على المخالف لا يوجب الإجماع وإن كان المتّفقون مائةً، كما نبّه عليه المصنّف في المعتبر⁽²⁾.

وسيأتي في آخر الكتاب ما يشعر بخلاف الشيخ (رحمه الله) في ذلك⁽³⁾.

قوله: «ويشترط فيه الملاءة أو العلم بالإعسار».

إنّما يشترط ذلك في لزوم الضمان لا في صحّته، كما نبّه عليه بَعد بقوله: «كان للمضمون له فسخه».

والمراد بملاءة الضامن - التي هي شرط اللزوم - أن يكون مالكاً لما يوفي به الدَين فاضلاً عن المستثنيات في البيع للدين، ومن جملتها قوت يومٍ وليلةٍ.

وإنّما تعتبر الملاءة ابتداءً لا استدامة، فلو تجدّد إعساره بعد الضمان لم يكن له الفسخ؛ لتحقّق الشرط حين الضمان، فلا يقدح تخلّفه بعد ذلك، كغيره من الشروط، وكما لا يقدح تجدّد إعساره المانع من الاستيفاء، كذا لا يقدح تعذّر الاستيفاء منه بوجه آخَر، فلا يرجع على المضمون عنه متى لزم الضمان

قوله «أمّا لو ضمن ثمّ بانَ إعساره كان للمضمون له فسخ الضمان».

لمّا كان عقد الضمان مبنيّاً على الارتفاق، والقصد منه استيفاء الدَين من الضامن، وإنّما يكون ذلك إذا أمكن الأداء منه بإيساره، فإذا فات هذا المقصود ثبت للمضمون له الخيار بين الصبر على الضامن، وبين فسخ العقد والرجوع على المضمون عنه.

•والضمان المؤجَّل جائز إجماعاً، وفي الحال تردّد، أظهره الجواز.

وهل الخيار على الفور ؟ لم أقف فيه على شيءٍ، والأصل يقتضي امتداده إلى أن يثبت المزيل. قوله: «والضمان المؤجّل جائز إجماعاً، وفي الحالّ تردّد، أظهره الجواز».

لمّا كان مبنى عقد الضمان على الارتفاق وتسهيل الأمر على المضمون عنه، كان الضمان المؤجَّل للدَين الحال جائزاً؛ لتحقّق الغرض المطلوب منه، وهو موضع وفاقٍ. وليس هذا تعليقاً للضمان على الأجل، بل تأجيل للدين الحالّ في عقدٍ لازمٍ فيلزم.

وأمّا عكسه بأنّ يضمن المؤجَّل حالاً فهو منافٍ للغرض منه، كما ذكرناه، ومن ثَمّ مَنَعه الشيخ⁽¹⁾وجماعة⁽²⁾لذلك، ولأنّ ثبوت المال في ذمّة الضامن فرع ثبوته في ذمّة المضمون عنه، والفرع لا يكون أقوى من الأصل.

ويضعّف بأنّ المنتقل هو الدَين، وأمّا الأجل فإذا أسقطه المديون وأدّى المال حالاً جاز، فكذا إذا سأل الضمان كذلك؛ لأنّه في معنى الإسقاط له.

ولو كان الضامن متبرّعاً بالضمان فأولى بعدم الاشتراط؛ إذ لا رجوع له على المضمون عنه، فيكون في معنى ما لو أدّى عنه دَينه المؤجَّل قبل الأجل، وهو جائز.

وربما قيل بالمنع مطلقاً ⁽³⁾، لأنّ شرط صحّة الضمان وجوب الحقّ على المضمون عنه، والأجل حقّ من حقوق الدَين، و تعجيله غير واجبٍ عليه، فيكون ضمانه كذلك ضمان ما لم يجب، وهو غير صحيحٍ.

وفيه نظر؛ لأنّ الممنوع منه الذي لم يجب هو المال لا الأجل؛ لأنّ مدلول «ما» الذي هو متعلّق الضمان هو المال؛ لأنّه المضمون، وأمّا الأجل فلا يتعلّق به الضمان وإن كان من توابع الحقّ وأوصافه، إلّا أنّ دخوله حيث يدخل ليس بالذات، بل بالتبعيّة، وهو حقُّ للمديون،

...

فإذا رضي الضامن بإسقاطه وتعجيل الإيفاء فقد ضمن ما يجب وهو المال، ورضي بإسقاط الوصف، ولا يرد أنّه غير واجب الأداء بسبب الأجل؛ لأنّه واجب في الجملة غايته أنّه موسّع، وذلك لا يخرجه من أصل الوجوب، خصوصاً إذا انضمّ إلى رضى الضامن بذلك رضى المضمون عنه.

والأقوى الجواز مطلقاً.

إذا تقرّر ذلك فنقول: الحقّ المضمون لا يخلو إمّا أن يكون حالاً أو مؤجّلاً ثمّ إمّا أن يضمنه الضامن حالاً أو مؤجّلاً، وعلى تقدير ضمان المؤجَّل مؤجَّلاً إمّا أن يكون الأجل الثاني مساوياً للأوّل، أو أنقص، أو أزيد، وعلى التقادير إمّا أن يكون الضمان تبرّعاً أو بسؤال المضمون عنه، فالصُور اثنتا عشرة، وكلّها جائزة على الأقوى، إلّا أنّ موضع الخلاف فيها غير محرّرٍ، فإنّ إطلاق عبارة المصنّف أنّ الضمان متى كان مؤجَّلاً فالإجماع منعقد على جوازه، وهو شامل لما لو كان الحق مؤجّلاً مع قصور أجل الضمان ومساواته.

وتعليل المانع من الحلول يقتضي المنع من هاتين الصورتين؛ لأنّهم علّلوا المنع من الحالّ - على ما نقله في المختلف⁽¹⁾وغيره - أنّ الضمان إرفاق، فالإخلال به يقتضي تسويغ المطالبة للضامن، فيتسلّط على مطالبة المضمون عنه في الحالّ، فتنتفي فائدة الضمان.

وهذا التعليل بعينه آتٍ في الأجل المساوي والقاصر، ويقتضي أّنّ الضامن لو كان متبرّعاً لم يضرّ؛ لانتفاء المانع من التسلّط على المضمون عنه.

والشيخ فخر الدين (رحمه الله) مَنَع من ضمان الحالّ لا لهذه العلّة؛ بل لأنّه ضمان ما لم يجب⁽²⁾، وهو شامل للأجل القاصر عن أجل الدين، كما هو شامل للحالّ، ومخرج للمساوي.

...

وبالجملة، فإطلاق كلام الشيخ وأتباعه يقتضي ما أفاده المصنّف، وتعليلهم يدلّ على اختصاصه بغير الصورتين المذكورتين.

وأمّا الضمان حالاً فإن كان الدَين مؤجّلاً فقد اتّفق المانعون على منعه نصّاً وتعليلاً، وإن كان حالاً فالشيخ فخر الدين وأتباعه جوّزوه؛ لوجوب الحقّ، والشيخ وأتباعه منعوه؛ لعدم الارتفاق، والمتبرّع عند المعلّل بوجوب الحقّ كغيره، وعند المعلّل بالارتفاق متخلف.

وقد ظهر بذلك أنّ محلّ النزاع غير محرّرٍ، والحقّ أنّ الخلاف واقع فيما عدا المؤجَّل للحالّ، أو الزائد أجله عن أجل الأصل.

بقي في المسألة بحثُ آخَر، وهو أنّه على القول بجواز ضمان المؤجَّل حالاً أو بأجل دون الأجل الأوّل، لو أذن المضمون عنه للضامن في ضمانه كذلك أو مطلقاً، فهل يحلّ عليه الدَين، أو ينقص الأجل على تقدير ضمان الضامن له كذلك، أم يبقى عليه الأجل كما كان، فلا يرجع عليه الضامن إلى حلوله وإن أدّى قبله؟ أوجُه:

أحدها: الرجوع عليه كما أدّى في الحالين، أمّا مع التصريح بالإذن حالاً ؛ فلأنّ الضمان في حكم الأداء، ومتى أذن المديون لغيره في قضاء دينه معجّلاً فقضاه استحقّ مطالبته، ولأنّ الضمان بالسؤال موجب لاستحقاق الرجوع على وفق الإذن، وأمّا مع الإطلاق؛ فلتناوله التعجيل، فيكون مأذوناً فيه ضمناً؛ لأنّه بعض ما يدلّ عليه اللفظ.

وثانيها: التفصيل، فيرجع عليه حالاً مع التصريح، لا مع الإطلاق، أمّا الأوّل، فلما مرّ، وأمّا الثاني؛ فلأنّ الإطلاق إنّما اقتضى الإذن في الضمان، وذلك لا يقتضي حلول الحقّ على المضمون عنه؛ لأنّه لا يحلّ عليه إلّا بإسقاطه، أو اشتراطه في عقد لازم، وهو منتف، ولا دليل في الإذن المذكور على حلول الأصل بإحدى الدلالات، ولأصالة بقاء الأجل.

وهذه الوجوه آتية مع التصريح له في الضمان حالاً إن لم يصرّح له بالرجوع عليه حالاً أيضاً.

• ولو كان المال حالاً فضمنه مؤجّلاً جاز، وسقطت مطالبة المضمون عنه، ولم يطالب الضامن إلّا بعد الأجل،

وثالثها: عدم الرجوع عليه إلّا بعد الأجل مطلقاً لما ذُكر، ولأنّ الإذن في الضمان وإن كان حالاً إنّما يقتضي حلول ما في ذمّة الضامن، ولا يدلّ على حلول ما في ذمّة المضمون عنه بإحدى الدلالات، وهذا هو الأقوى.

واعلم أنّ العلّامة قطع في المختلف بالأخير⁽¹⁾، ولم يذكر غيره. وفي القواعد استشكل فى الحلول بالسؤال⁽²⁾، فقطع ولده بأنّ الإشكال إنّما هو مع الإطلاق لا مع التصريح بالسؤال حالاً؛ فإنّه يقتضي الحلول على المضمون عنه⁽³⁾.

وقطع المحقّق الشيخ عليّ بضدّه⁽⁴⁾، وهو أنّ الإشكال إنّما هو مع التصريح بالحلول، أمّا مع الإطلاق فلا إشكال في عدم الحلول.

وهو موافق لما في التذكرة ، فإنّه قطع بعدم الحلول مع الإطلاق، واستشكل مع تصريحه بالتعجيل، ثمّ استقرب عدم الحلول⁽⁵⁾.

والحق أنّ الإشكال واقع على التقديرين، كما بيّنّاه.

قوله: «ولو كان المال حالاً فضمنه مؤجّلاً جاز - إلى قوله - إلّا بعد الأجل».

هذا هو الموضع المتّفق على جوازه، وأعاده لينبه على حكم المطالبة. وحاصلها أنّ المضمون عنه لا يطالب قبل الأجل مطلقاً، أمّا من المضمون له؛ فلانتقال دَيْنه عنه إلى ذمّة الضامن وأمّا من الضامن؛ فلأنّه ليس له المطالبة إلى أن يؤدّي وإن كان حالاً، فهنا أولى، وأمّا الضامن فلا يستحقّ عليه المطالبة قبل الأجل أيضاً؛ عملاً بمقتضى الشرط .

• ولو مات الضامن حلّ وأخذ من تركته.

• ولو كان الدَين مؤجَّلاً إلى أجل فضمنه إلى أزيد من ذلك الأجل جاز.

وهذه المسألة من فروع القول بانتقال الحقّ إلى ذمّة الضامن وبراءة المضمون عنه، والقائل بالانضمام جوّز هنا مطالبة المضمون عنه حالّاً؛ لبقائه على أصله، ولم يجوّز مطالبة الضامن إلّا بعد الأجل.

قوله: «ولو مات الضامن حلّ وأخذ من تركته».

لمّا كان الميّت يحلّ ما عليه من الديون المؤجَّلة بموته كان هذا من جملة أفرادها. فإذا ضمن الحالّ مؤجَّلاً ثمّ مات قبل الأجل حلّ ما عليه من مال الضمان وأخذ من تركته، وجاز حينئذ للورثة مطالبة المضمون عنه؛ لأنّ الدَين عليه حالّ؛ لعدم حصول ما يقتضي تأجيله عليه؛ لأنّ المؤجَّل هو الدَين الذي في ذمّة الضامن، لا الذي في ذمّته، إلّا أنّ الضامن لمّا لم يستحقّ الرجوع إلّا بالأداء، وكان موته مقتضياً لحلول دَينه، فإذا أخذ من تركته زال المانع من مطالبة المضمون عنه. ومثله ما لو دفع الضامن إلى المضمون له الحقّ قبل الأجل باختياره، فإنّ له مطالبة المضمون عنه؛ لما ذُكر.

وهذا بخلاف ما لو كان الدَين مؤجّلاً على المضمون عنه ، فضمنه الضامن كذلك، فإنّه بحلوله عليه بموته لا يحلّ على المضمون عنه؛ لأنّ الحلول عليه لا يستدعي الحلول على الآخَر، كما لا يحلّ عليه المؤجّل لو ضمنه الضامن حالّاً بإذنه، على ما سبق.

قوله: «ولو كان الدَين مؤجّلاً إلى أجل فضمنه إلى أزيد من ذلك الأجل جاز».

هذا من جملة فروع المسألة السابقة الإجماعيّة؛ لأنّ الأجل الزائد يحصل فيه الارتفاق المطلوب من الضمان، والكلام فيه لو أدّى قبل الأجل أو مات كما مرّ.

وتحريره أنّه إن أدّى قبل حلول أجل الأصل لم يكن له مطالبته إلّا بعده، وإن أدّى بعد حلوله عليه وقبل حلول أجل نفسه فله مطالبته؛ لأنّه قد صار على الأصل حالّاً،

• ويرجع الضامن على المضمون عنه بما أدّاه إن ضمن بإذنه ولو أدّى بغير إذنه، ولا يرجع إذا ضمن بغير إذنه ولو أدّى بإذنه.

• وينعقد الضمان بكتابة الضامن منضمّةً إلى القرينة الدالّة، لا مجرّدةً.

والضامن قد أدّى، وأسقط حقّ نفسه من الأجل الزائد.

وكذا القول لو مات فأدّى وارثه.

قوله: «ويرجع الضامن على المضمون عنه بما أدّاه إن ضمن بإذنه ولو أدّى بغير إذنه، ولا يرجع إذا ضمن بغير إذنه ولو أدّى بإذنه».

أحكام رجوع الضامن وعدمه بالنسبة إلى كون الضمان والأداء معاً بإذن المديون، أو أحدهما، أو عدمهما ، أربعة، أشار المصنّف إليها، اثنين بالمنطوق، واثنين بالمفهوم؛ لاقتضاء «لو» الوصليّة ثبوت الحكم في المسكوت عنه بطريق أولى.

وحكم الأربعة كما ذُكر عند علمائنا أجمع، وإنّما نبّه بها على خلاف بعض العامّة في بعض أقسامها⁽¹⁾، بناءً على ما سبق⁽²⁾من أنّه غير ناقل، فلإذن المديون أثر على بعض الوجوه.

قوله: «وينعقد الضمان بكتابة الضامن منضمّةً إلى القرينة الدالّة، لا مجرّدةً».

إنّما ينعقد بالكتابة مع تعذّر النطق لا مطلقاً، كما صرّح به غيره⁽³⁾، ولا بدّ مع ذلك من انضمام ما يدلّ على قصده من إشارةٍ ونحوها؛ لإمكان كونه عابثاً، ولا فرق في ذلك بین الضامن والمضمون له؛ بناءً على اعتبار قبوله لفظاً، وإنّما خصّ المصنّف الضامن؛ لعدم اعتباره القبول اللفظي في الآخر، كما سبق⁽⁴⁾.

ولو عجز عن النطق والكتابة وأشار بما يدلّ عليه صحّ أيضاً كالأخرس.

والظاهر الاكتفاء بها وإن قدر على الكتابة؛ لأنّ المعتبر تبيّن رضاه بالقرائن والكتابة منها.

الثاني في الحقّ المضمون

• وهو كلّ مالٍ ثابتٍ في الذمّة، سواء كان مستقرّاً كالبيع بعد القبض وانقضاء الخيار، أو معرّضاً للبطلان كالثمن في مدّة الخيار بعد قبض الثمن، ولو كان قبله لم يصحّ ضمانه عن البائع.

قوله: «وهو كلّ مال ثابتٍ في الذمّة - إلى قوله - لم يصحّ ضمانه عن البائع».

قد تقدّم أنّ عقد البيع يفيد تملّك البائع للثمن والمشتري للمبيع وإن كان هناك خيار، فالبيع موجب للملك وإن لم يكن مستقرّاً، فيصحّ ضمان الثمن للبائع عن المشتري وللمشتري عن البائع إذا قبضه؛ لجواز ظهور المبيع مستحقّاً، وهو المعبَّر عنه بضمان العهدة. فقول المصنّف «كالثمن في مدّة الخيار بعد قبض الثمن» مراده أنّه يصحّ ضمان الثمن في مدّة الخيار بعد قبضه.

وهذا الضمان قد يكون للبائع القابض له، بأن يضمن له عهدته على تقدير ظهوره مستحقّاً على وجه لا يستلزم بطلان البيع، كما لو كان غير معيّن في العقد، أو على تقدير ظهور عيب فيه ليرجع بأرشه، وقد يكون ضمانه للمشتري على تقدير ظهور المبيع مستحقّاً ليرجع به.

وعلى التقديرين فالضمان إنّما هو لعهدته، لا له نفسه، فقوله «كالثمن» تشبيه للحقّ الثابت المتزلزل، لا للمضمون؛ إذ المضمون عهدته لا هو نفسه.

والفرق يظهر في اللفظ والمعنى.

أمّا اللفظ فالعبارة عن ضمان الثمن: «ضمنتُ لك الثمن الذي في ذمّة زيد» مثلاً، ونحوه، وضمان العهدة:«ضمنتُ لك عهدته أو دركه» ونحو ذلك.

وأمّا المعنى فظاهر؛ إذ ضمانه نفسه يفيد انتقاله إلى ذمّة الضامن وبراءة المضمون عنه منه، وضمان العهدة ليس كذلك، إنّما يفيد ضمان دركه على بعض التقديرات.

• وكذا ما ليس بلازمٍ، لكن يؤول إلى اللزوم، كمال الجعالة قبل فعل ما شرط، وكمال السبق والرماية على تردّدٍ.

وقوله «ولو كان قبله لم يصحّ ضمانه عن البائع» أي لا يصحّ ضمان الثمن عن البائع قبل قبضه له، على تقدير ظهور المبيع مستحقّاً وقد قبض البائع الثمن، فإنّه ضمان ما لم يجب؛ لأنّه لم يدخل تحت يد البائع حال الضمان ليضمن عهدته، فيكون كما لو ضمن ما يستدينه ونحوه، وهو أيضاً ضمان عهدة.

واحترز بقوله «عن البائع» عن ضمانه عن المشتري للبائع، فإنّه جائز، سواء كان الضمان لنفسه بحيث ينتقل إلى ذمّة الضامن، كما لو لم يكن معيّناً في العقد، أم لعهدته، كأن يضمن للبائع عن المشتري عهدة الثمن لو ظهر مستحقّاً، وهذا إنّما يتمّ إذا كان الثمن غير معيّنٍ؛ إذ لا يبطل البيع باستحقاقه، بل يرجع إلى ثمنٍ آخَر، وأمّا إذا كان معيّناً فظهر مستحقّاً فإنّه يبطل البيع، ولا معنى حينئذٍ لضمان عهدته للبائع، وإنّما يحتاج البائع إلى ضمان عهدة المبيع، نعم، لو كان الضمان حينئذٍ لتجويز كونه معيباً صحّ على التقديرين.

وقد ظهر لك أنّ المراد في العبارة بـ«ضمان الثمن» ضمان عهدته في أكثر الصُوَر، وربما أراد ضمانه نفسه في بعض مفهوماتها، فوقعت مجملةً تحتاج إلى التفصيل، وسيأتي فائدة ضمان العهدة ⁽¹⁾.

قوله: «وكذا ما ليس بلازم، لكن يؤول إلى اللزوم» إلى آخره.

المشبّه به المشار إليه بـ«ذا» يمكن كونه الحكم بالصحّة في السابق، وهو ضمان الثمن في مدّة الخيار؛ لمناسبة مال الجعالة والسبق له في التزلزل، وكون مآلهما إلى اللزوم، ولأنّ المقصود بالذات في السابق هو ذلك، وأمّا قوله «ولو كان قبله لم يصحّ» فإنّه كالتتمّة والرديف للسابق. ويمكن كونه هو هذا القريب، وهو عدم الصحّة؛ لقربه.

وكلاهما جائز ؛ للخلاف في المسألتين المشبّهتين. وكذا قوله «على تردّد».

...

ويمكن تعلّقه بالمسألتين معاً، وبالأخيرة، وهي حكم مال السبق والرماية ، والأوّل فيهما أوضح. وتلخيص الحكم أنّ عقد الجعالة من العقود الجائزة، يصحّ لكلّ من الجاعل والعامل فسخه قبل العمل وبعده، ومن أحكامه أنّ العامل لا يستحقّ المال المجعول إلّا بتمام العمل، فلو بقي منه شيءً وإن قلّ فليس له شيء، بخلاف الإجارة، حيث إنّ أُجرتها موزّعة على العمل بالنسبة، فضمان ماله إن كان بعد تمام العمل فلا ريب في صحّته؛ للزومه حينئذٍ للجاعل، وإن كان قبله فقد أطلق المصنّف الحكم بالصحّة على الأوّل، والبطلان على الثاني.

ووجه الصحّة أنّه وإن كان عقداً جائزاً والمال فيه ليس بلازمٍ حينئذٍ إلّا أنّه يؤول إلى اللزوم بتمام العمل، وقد وُجد سبب اللزوم، وهو العقد، فيكون كالثمن في مدّة الخيار.

وفيه نظر؛ لمنع وجود السبب، فإنّه العقد والعمل معاً، لا العقد وحده، وإنّما العقد جزء السبب، ولم يحصل به ثبوت ولا لزوم، فإنّ ما بقى من العمل أو مجموعه على تقدير عدم الشروع فيه لم يُستحقّ بسببه شيء، وما مضى منه كذلك؛ لأنهّ لو ترك الباقي لم يستحقّ شيئاً، فيكون الباقي بمنزلة الشرط في استحقاق الجميع.

والفرق بينه وبين الثمن في مدّة الخيار واضح؛ لأنّ الثمن حينئذٍ ثابت في ذمّة المشتري،مملوك للبائع، غاية ما في الباب أنّه متزلزل، ومآله - لو أُبقي علی حاله من غير فعل أصلاً - إلى اللزوم، بخلاف مال الجعالة، فإنّه لا ثبوت له أصلاً إلى أن يكمل الفعل، فالمتّجه عدم الجواز.

نعم، في قوله تعالى: ﴿وَ لِمَن جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ، زَعِيمٌ)⁽¹⁾دلالة على جواز ضمان مال الجعالة قبل العمل؛ لأنّه ضمنه قبله، وقد استدلّ الفقهاء بهذه الآية على مسائل من الجعالة والضمان، فليكن هذا منها، إلًّا أنّ للبحث في ذلك مجالاً.

• وهل يصحّ ضمان مال الكتابة؟ قيل: لا؛ لأنّه ليس بلازمٍ، ولا يؤول إلى اللزوم، ولو قيل بالجواز كان حسناً؛ لتحقّقه في ذمّة العبد، كما لو ضمن عنه مالاً غير مال الكتابة.

وفي التذكرة قطع بعدم الجواز قبل الشروع في العمل؛ لأنّه ضمان ما لم يجب، واستقرب الجواز لو كان بعد الشروع ⁽¹⁾.

وأمّا مال السبق والرماية فلا شبهة في جواز ضمانه بعد العمل، كما مرّ⁽²⁾، وأمّا قبله فيبني على أنّه هل هو جعالة أو إجارة؟ و فيه خلاف يأتي إن شاء الله تعالى.

والأقوى أنّه عقد لازم كيف كان، فيلزم المال فيه بالعقد، ويصحّ ضمانه.

وقول المصنّف «وكمال السبق والرماية» أراد به قبل كمال العمل؛ لأنّه من أمثلة ما يؤول إلى اللزوم.

وقد ظهر أنّ التردّد يجوز كونه في الأمرين معاً، وأنّ عطفهما على الحكم بالصحّة أولى؛ نظراً إلى قوله «لكن يؤول إلى اللزوم» فإنّ فيه إيماءً إلى وجه الصحّة.

قوله: «وهل يصحّ ضمان مال الكتابة؟ - إلى قوله - غير مال الكتابة».

القول بعدم الصحّة للشيخ (رحمه الله)⁽³⁾بناءً على أنّ الكتابة المشروطة غير لازمةٍ من قبل العبد، فلا يكون لازماً لذمّته، ولا يؤول إلى اللزوم؛ لأنّه لو عجّز نفسه رجع رقّاً وبطلت الكتابة، والضامن فرع المضمون عنه. والأصحّ أنّها لازمة مطلقاً، فيصحّ ضمان مالها.

ولو تنزّلنا إلى الجواز فالصحّة متّجهة أيضاً؛ لأنّ المال ثابت في ذمّة المكاتَب بالعقد، غايته أنّه غير مستقرّ، كالثمن في مدّة الخيار.

فعلى هذا متى ضمنه ضامن انعتق؛ لأنّه في حكم الأداء؛ بناءً على أنّه ناقل، وامتنع التعجيز، كما لو أدّى المال بنفسه.

•ويصحّ ضمان النفقة الماضية والحاضرة للزوجة؛ لاستقرارها في ذمّة الزوج، دون المستقبلة.

وبهذا يحصل الفرق بينه وبين الثمن في زمن الخيار؛ فإنّ أداء الثمن لا يمنع الخيار، وغاية الضمان أنّه قبض، فلا يمنع بطريقٍ أولى.

من هنا أُشكل الجواز على تقدير الجواز⁽¹⁾لأنّه يؤدّي إلى اللزوم قهراً على المكاتَب؛ بناءً على عدم اشتراط رضى المضمون عنه في صحّة الضمان، فينافي الغرض من بناءً الكتابة على الجواز من طرف المكاتَب.

واعلم أنّ موضع الخلاف الكتابة المشروطة، كما بيّنّاه؛ إذ لا خلاف في لزوم المطلقة، فإطلاقها من المصنّف غير جيّدٍ.

قوله: «ويصحّ ضمان النفقة الماضية والحاضرة للزوجة» إلى آخره.

لمّا كانت نفقة الزوجة تستقرّ في الذمّة بفواتها؛ لأنّها عوض عن التمكين، وتجب في كلّ يومٍ حاضرٍ بطلوع فجره، صحّ ضمانها في الحالين بخلاف المستقبلة، كنفقة الشهر المستقبل، فإنّها غير واجبةٍ ؛ لاشتراطه بالتمكين، وهو ليس بحاصلٍ في زمنٍ لم يقع بعد، فلا يصحّ ضمانها.

وقوله «الاستقرارها في ذمّة الزوج» يتمّ في الماضية قطعاً، وأمّا الحاضرة فلا إشكال في وجوبها، وثبوتها في الذمّة مع التمكين، أمّا استقرارها ففيه نظر مبنيُّ على أنّها لو نشزت في أثناء النهار هل يستردّ نفقة ذلك اليوم أم لا؟ وفيه خلاف يأتي إن شاء الله الكلام فيه، أمّا لو ماتت أو طلّقها استقرّت.

واحترز بنفقة الزوجة عن نفقة الأقارب ؛ فإنّ الفائت منها لا يثبت في الذمّة، فلا يصحّ ضمانه.

والفرق بينها وبين نفقة الزوجة أنّ الغرض منها البر ّوالصلة والمواساة، فتفوت بفوات

•وفي ضمان الأعيان المضمونة - كالغصب والمقبوضة بالبيع الفاسد - تردّد. والأشبه الجواز.

• ولو ضمن ما هو أمانة ، كالمضاربة والوديعة لم يصحّ ؛ لأنّها ليست مضمونة في الأصل.

الوقت، بخلاف نفقة الزوجة؛ فإنّها معاوضة، فيسبيلها سبيل الدَين.

وضمان المستقبل منها أولى بعدم الصحّة، أمّا الحاضرة فالأقوى صحّة ضمانها؛ لوجوبها بطلوع الفجر، كالزوجة وإن عرض لها بعد ذلك الزوال لو تركت التمكين.

قوله: «وفي ضمان الأعيان المضمونة - كالغصب والمقبوضة بالبيع الفاسد - تردّد، والأشبه الجواز».

ضمان هذه الأعيان إمّا أن يكون على معنى تكليف الضامن بردّ أعيانها إلى مالكها، أو بمعنى ضمان قيمتها لو تلفت عند الغاصب والمستام ونحوهما، أو الأعمّ منهما، وفي صحّة الكلّ تردّد؛ منشوه وجود سبب الضمان للعين والقيمة، وهو القبض المخصوص، فيصحّ.

أمّا الأوّل ؛ فلأنّه ضمان مال مضمون على المضمون عنه.

وأمّا الثاني فلثبوت القيمة في ذمّة الغاصب ونحوه لو تلفت، ومن أنّ الثابت في الأول هو وجوب الردّ، وهو ليس بمالٍ، والثاني ليس بواقعٍ، فهو ضمان ما لم يجب وإن وُجد سببه؛ لأنّ القيمة لا تجب إلّا بالتلف، ولم يحصل.

والأقوى عدم الجواز.

وفي ضمان القسم الأوّل فساد من وجهٍ آخر، وهو أنّ من خواصّ الضمان - كما قد عرفت - انتقال الحقّ إلى ذمّة الضامن وبراءة المضمون عنه، وهنا ليس كذلك؛ لأنّ الغاصب مخاطب

بالردّ ومكلّف به إجماعاً، وإنّما يفيد هذا الضمان ضمّ ذمّةٍ إلى ذمّةٍ وليس من أصولنا .

قوله: «ولو ضمن ما هو أمانة، كالمضاربة والوديعة لم يصحّ» إلى آخره.

أشار بالتعليل إلى الفرق بينها وبين ما سبق؛ حيث جوّز ضمانه على تقدير تلفه، مع أنّه ليس بواقع.

• ولو ضمن ضامن ثمّ ضمن عنه آخر هكذا إلى عدة ضمناء كان جائزاً.

ووجه الفرق أنّ سبب الضمان حاصل فى تلك باليد العادية، بخلاف هذه؛ لأنّها ليست مضمونةٌ وإن فُرض ضمانه لها على تقدير التعدّي؛ لأنّ السبب الآن ليس بواقع.

نعم، لو كان قد تعدّى فيها فحكمها حكم السابقة، بل هي من جملة أفرادها؛ لأنّ البحث فيها عن ضمان الأعيان المضمونة أعمّ من كونها مضمونة بالأصل والعارض.

نعم، في قول المصنّف «ليست مضمونةٌ في الأصل» إشعار بعدم دخول التعدّي في السابق؛ لأنّه ليس بمضمون في الأصل، لكنّه لا يخلو من تجوّزٍ.

ويمكن أن يريد بـ«الأصل» ما يعمّ حالة الضمان، بمعنى أنّ ما ليس مضموناً في أصل عقد الضمان - أي في وقته - لا يصحّ ضمانه، ولا بدّ من التكلّف.

قوله: «ولو ضمن ضامن ثمّ ضمن عنه آخر هكذا إلى عدّة ضمناء كان جائزاً».

لا شبهة في جواز ترامي الضمان متعدّداً ما أمكن؛ لتحقّق الشرط، وهو ثبوت المال في ذمّة المضمون، وهو هنا كذلك، ويبقى حكم رجوع كلّ ضامن بما أدّاه على مضمونه، لا على الأصيل إذا ضمن بإذنه إلى آخر ما يعتبر، ثمّ يرجع الضامن الأوّل على الأصيل بالشرط، وهكذا.

ولا عبرة بإذن الأصيل للثاني وما بعده في الضمان، فلا يرجع عليه به؛ إذ لا حقّ عليه، إلّا أن يقول له: «أضمن عنه ولك الرجوع عَلَيَّ».

وهذه المسألة من فروع القول بالانتقال أو الضمّ، ويتفرّع على القولين فروع جليلة.

وكما يصحّ ترامي الضمان يصحّ دوره، بأن يضمن الأصيل ضامنه، أو ضامن ضامنه وإن تعدّد؛ لعدم المانع، فيسقط بذلك الضمان، ويرجع الحقّ كما كان.

نعم، يترتّب عليه أحكامه، كما لو وجد المضمون له الأصيل - الذي صار ضامناً - معسراً، ونحو ذلك؛ فإنّ له الفسخ والرجوع إلى الضامن السابق، وقد يختلفان بأن يضمن الحالّ مؤجّلاً، وبالعكس.

• ولا يشترط العلم بكمّيّة المال، فلو ضمن ما في ذمّته صحّ على الأشبه.

• ويلزمه ما تقوم به البيّنة أنّه كان ثابتاً في ذمّته وقت الضمان، لا ما يوجد في كتاب، ولا ما يقرّ به المضمون عنه، ولا ما يحلف عليه المضمون له بردّ اليمين.

___________________________________________-

وخالف في ذلك الشيخ (رحمه الله)؛ محتجّاً باستلزامه صيرورة الفرع أصلاً والأصل فرعاً، وبعدم الفائدة ⁽¹⁾.

وضعفه ظاهر؛ فإنّ الاختلاف في الأصليّة والفرعيّة لا يصلح للمانعيّة. والفائدة موجودة، كما ذكرناه.

قوله: «ولا يشترط العلم بكمّيّة المال، فلو ضمن ما في ذمّته صحّ على الأشبه».

للأصحاب في ضمان المجهول الذي يمكن استعلامه بعد ذلك قولان، أشهرهما الجواز؛ للأصل، ولإطلاق قوله(صلی الله علیه و آله و سلم) : «الزعيم غارم»⁽²⁾، ولظاهر قوله تعالى: ﴿وَلِمَن جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ، زَعِيمٌ)⁽³⁾مع اختلاف كمّيّة الحمل، ولأنّ الضمان عقد لا ينافيه الغرر؛ لأنّه ليس

معاوضةً ؛ لجوازه من المتبرّع، وضمان العهدة.

والقول الآخر: المنع؛ لأنّه إثبات مال في الذمّة لآدمي، فلا يصحّ في المجهول، كالبيع. ويُنتقض بالإقرار.

و موضع الخلاف في صورةٍ يمكن العلم فيها بعد ذلك، كما لو ضمن الدَين الذي عليه، أو ثمن ما باع من فلان، وإليه أشار المصنّف بقوله «فلو ضمن ما في ذمّته صحّ»، أمّا لو لم يمكن الاستعلام لم يصحّ الضمان قولاً واحداً، كما لو قال: ضمنتُ لك شيئاً ممّا لك على فلان؛ لصدق الشيء على القليل والكثير. واحتمال لزوم أقلّ ما يتناوله الشيء كالإقرار يندفع بأنّه ليس هو المضمون وإن كان بعض أفراده.

له: «ويلزمه ما تقوم به البيّنة أنّه كان ثابتاً فى ذمّته وقت الضمان» إلى آخره.

...

هذا تفريع على صحّة ضمان المجهول؛ فإنّه حينئذٍ يلزمه ما يثبت بالبيّنة أنّه كان لازماً للمضمون عنه وقت الضمان، لا ما يتجدّد؛ لأنّه لم يتعلّق به الضمان، ولا ما يوجد في كتاب و دفترٍ ؛ لعدم ثبوته في ذمّته، وإنّما يلزم الثابت، ولا ما يقرّ به المضمون عنه؛ لأنّ إقراره إنّما ينفذ على نفسه، لا على غيره، ولا ما يحلف عليه والمضمون له بردّ اليمين من المضمون عنه؛ لأنّ الخصومة حينئذٍ مع الضامن والمضمون عنه، فلا يلزمه ما يثبت بمنازعة غيره، كما لا يثبت ما يقرّ به.

نعم، لو كان الحلف بردّ الضامن، ثبت عليه ما حلف عليه. وإطلاق المصنّف عدم الثبوت بما يحلف عليه بردّ اليمين منزّلُ على الأوّل.

وهذا محصّل الحكم، وفي المسألة أقوال أخَر:

منها : لزوم ما أقرّ به الغريم أيضاً، ذهب إليه أبو الصلاح وابن زهرة⁽¹⁾.

ومنها: لزوم ما يحلف عليه المضمون له من غير تقييد وهو قول المفيد⁽²⁾.

ومنها: تقييده برضى الضامن، وهو قول الشيخ ⁽³⁾.

ويمكن ردّه إلى الأوّل بحمل الرضى على الردّ وإن كان أعمّ منه.

وفي المختلف بنى ذلك على أنّ يمين المدّعي هل هي كالبيّنة أو كإقرار المنكر ؟ فيثبت على الضامن ما حلف عليه عن الأوّل، دون الثاني، إلّا أن يرضى الضامن بها⁽⁴⁾.

ورُدّ بأنّ كونها كالبيّنة إنّما هو في حقً رادٌ اليمين⁽⁵⁾، كما أنّها إذا كانت كالإقرار تكون كإقراره، فلا يلزم الضامن على التقديرين إذا لم يردٌ أيضاً، وقد مضى ما في الرضى.

• أمّا لو ضمن ما يشهد به عليه لم يصحّ؛ لأنّه لا يعلم ثبوته في الذمّة وقت الضمان.

ويمكن دفعه بأنّ البيّنة لا فرق فيها بين أن يكون المنازع المضمون عنه أو الضامن؛ لأنّ الحقّ يثبت بها مطلقاً، بخلاف الإقرار؛ فإنّه لا يثبت إلّا على المقرّ، فالبناء عليها متّجه.

قوله: «أمّا لو ضمن ما يشهد به عليه لم يصحّ؛ لأنّه لا يعلم ثبوته في الذمّة وقت الضمان».

قد عُلم أنّ شرط صحّة الضمان تعلّقه بالدَين الثابت في الذمّة وقت الضمان على ما فيه من الخلاف، فلو ضمن ما يتجدّد في ذمّته لم يصحّ؛ لأنّه ضمان ما لم يجب، وحينئذٍ فضمانه لما يشهد به عليه يشمل ما كان ثابتاً في ذمّته وقت الضمان وما يتجدّد، فلا يصحّ؛ إذ لا يدلّ على ضمان المتقدّم؛ لأنّ العامّ لا يدلّ على الخاصّ، فعلى هذا لو صرّح بقوله «ما يشهد عليه» أنّه كان ثابتاً فى ذمّته وقت الضمان، فلا مانع من الصحّة، كما لو ضمن ما في ذمّته، ولزمه ما تقوم به البيّنة أنّه كان ثابتاً.

وحينئذٍ فتعليله بقوله «لأنّه لا يعلم ثبوته في الذمّة وقت الضمان» لا يخلو من قصورٍ، لأنّه يقتضي أنّه لو ضمن بهذه الصورة وثبت كون المشهود به كان في الذمّة وقت الضمان صحِّ، والحال أنّ مثل ذلك لا يصحّ؛ لعدم وقوع صيغة الضمان موقعها، كما عرفت، والتعليل منزّل على ذلك؛ لأنّ المضمون لمّا كان للأعمّ من الثابت وقت الضمان وعدمه لم يدلّ على أحد الأمرين بخصوصه، فلا يعلم ثبوته في الذمّة وقت الضمان، أي لم يعلم إرادة الثابت من الصيغة، هكذا علّل في القواعد والمختلف⁽¹⁾وغيرهما⁽²⁾.

ونبّه بالمنع من هذه الصيغة على خلاف الشيخ (رحمه الله)، حيث ذكر في المبسوط ما يدلّ على جواز ذلك⁽³⁾.

ويمكن أن لا يكون حكايةً لقول آخر، بل يريد به ما ذكرناه سابقاً من جواز ضمان ما تقوم به البيّنة أنّه كان ثابتاً وقت الضمان في ذمّة المديون.

الثالث في اللواحق

و هي مسائل:

الأولى: • إذا ضمن عهدة الثمن لزمه دركه في كلّ موضعٍ يثبت بطلان البيع من رأسٍ.

قوله: «إذا ضمن عهدة الثمن لزمه دركه في كلّ موضعٍ يثبت بطلان البيع من رأسٍ».

لا فرق بين ضمان العهدة وغيره في اشتراط ثبوت الحقّ في ذمّة المضمون عنه وقت الضمان، فإذا ضمن عهدة الثمن للمشتري عن البائع إذا كان قد قبضه البائع اعتبر كونه ثابتاً في ذمّته ولو في نفس الأمر ، وذلك على تقدير فساد البيع؛ ليكون حال الضمان مضموناً عليه، لقبضه له بغير استحقاق، وردّه على المشتري حقٌّ ثابت فيصحّ ضمانه، وذلك على تقدير ظهور المبيع مستحقّاً لغيره ولم يُجز المالك البيع، أو أجازه ولم يرضَ بقبض البائع الثمن.

ومثله ما لو تبيّن خلل في البيع اقتضى فساده، كتخلف شرطٍ فيه، أو اقتران شرطٍ فاسدٍ به؛ فإنّ ضمان الثمن للمشتري يصحّ في جميع ذلك؛ لِما تقدّم من العلّة.

وفي الحقيقة هذا فرد من أفراد ضمان الأعيان المضمونة على تقدير كونه موجوداً حالة الضمان، وقد تقدّم ما في ضمان الأعيان⁽¹⁾.

والمصنّف هنا إمّا رتّب الحكم على مذهبه هناك، أو أنّ هذا الفرد خارج من البين؛ لمكان الضرورة، فإنّ ظاهرهم الإطباق على جوازه.

واعلم أنّ العهدة في الأصل اسم للوثيقة، أو للكتاب الذي يكتب فيه وثيقة البيع، ويذكر فيه مقدار الثمن وأحواله من وصف وحلول وتأجيلٍ، ثمّ نُقل إلى نفس الثمن وغلب فيه، كذا في التحرير ⁽²⁾وغيره⁽³⁾.

•أمّا لو تجدّد الفسخ بالتقابل أو تلف المبيع قبل القبض لم يلزم الضامن، ورجع على البائع.

وفي التذكرة :

سُمّي ضمان العهدة لالتزام الضامن ما في عهدة البائع ردّه، أو لما ذكره في الصحاح ، فقال، يقال: في الأمر عُهدة، بالضمّ ، أي لم يحكم بعد، وفي عقله عهدة، أي ضعف ، فكأنّ الضامن ضمن ضعف العقد، والتزم ما يحتاج إليه فيه من غُرْمٍ، أو أنّ الضامن التزم رجعة المشتري عليه عند الحاجة، ويُسمّى أيضاً ضمان الدرك، قال في الصحاح : الدَرَك: التبعة، وقيل: سمّي ضمان الدرك؛ لالتزامه الغرامة عند إدراك المستحقّ عين ماله.

قوله: «أمّا لو تجدّد الفسخ بالتقايل أو تلف المبيع قبل القبض لم يلزم الضامن، ورجع على البائع».

لمّا كان شرط الضمان اشتغال الذمّة بالمضمون على أحد الوجوه السابقة، كان المعتبر في ضمان العهدة وجود الضمان للعين حالته، فلا عبرة بالمتجدّد بعد ذلك، كالفسخ بالتقايل، وتلف المبيع قبل القبض، والفسخ بخيار المجلس والحيوان والشرط ونحوها؛ فإنّه حالة الضمان لم يكن فاسداً فلم يكن مضموناً، فضمانه على هذا الوجه ضمان لما لم يجب، فلا يدخل في مطلق ضمان العهدة، ولا يصحّ على تقدير التصريح به، والمراد من العبارة الأوّل.

واعلم أنّه في التذكرة بني حكم تلف المبيع قبل القبض على أنّ التلف هل يبطل العقد من حينه أو من أصله؟ فعلى الأوّل لا يتناوله الضمان، وعلى الثاني يتناوله، فيطالب الضامن .

وفيه نظر؛ لأنّا وإن حكمنا بكونه مبطلاً من أصله لكن هذا حكمٌ لاحقُ للضمان؛ فإنّ

•وكذا لو فسخ المشتري بعيب سابقٍ.

• أمّا لو طالب بالأرش رجع على الضامن ؛ لأنّ استحقاقه ثابت عند العقد. وفيه تردّد.

المبيع حالته كان ملكاً للمشتري ظاهراً وفي نفس الأمر، فلا يتناول الضمان الثمن؛ لأنّه لم يكن لازماً للبائع مطلقاً، وإنّما التلف الطارئ كان سبباً في حكم الله تعالى بعود الملك إلى صاحبه من أصله.

قوله: «وكذا لو فسخ المشتري بعيبٍ سابق».

أي لا يدخل ذلك في ضمان العهدة، فلا يلزم الضامن الثمن على تقدير الفسخ بالعيب، بل يطالب البائع؛ لأنّ فسخ العيب إنّما أبطل العقد من حينه لا من أصله، فلم يكن حالة الضمان مضموناً كالسابق حتّى لو صرّح بضمانه فسد؛ لأنّه ضمان ما لم يجب.

وربما قيل: بدخول هذا الفرد في الإطلاق وصحّة ضمانه؛ لتقدّم سبب الفسخ، وهو العيب الموجود حال البيع، ودعاء الحاجة إليه.

وهذا على تقدير صحّته يجب تقييده بعيبٍ سابقٍ، وإلّا فقد يصحّ الفسخ بعيبٍ لاحقٍ، كما لو وقع قبل القبض أو في الثلاثة كما سبق، وهذا لا يكون موجوداً حالة الضمان الواقع عند البيع، فيكون كالمتجدّد من الأسباب لا يصحّ ضمانه قولاً واحداً.

والأصحّ عدم دخوله في الضمان مطلقاً، كما اختاره المصنّف (رحمه الله).

قوله: «أمّا لو طالب بالأرش رجع على الضامن» إلى آخره.

أشار بالتعليل إلى الفرق بين الأرش والثمن، حيث يدخل الأرش في ضمان العهدة دون الثمن على تقدير الفسخ بالعيب؛ فإنّ الثمن إنّما يجب بالفسخ اللاحق للضمان، كما تقدّم، أمّا الأرش فإنّه جزء من الثمن ثابت وقت الضمان فيندرج في ضمان العهدة؛ لكنه مجهول القدر حينئذ، فينبغي بناؤه على صحّة ضمان المجهول الذي يمكن استعلامه، إلّا أن يختصّ ضمان العهدة بحكمٍ زائدٍ، كما خرج من حكم ضمان الأعيان المضمونة.

الثانية: إذا خرج المبيع مستحقّاً رجع على الضامن،• أمّا لو خرج بعضه رجع على الضامن بما قابل المستحقّ، وكان في الباقي بالخيار، فإن فسخ رجع على البائع بما قابله خاصّةً.

ومثله ما لو ظهر نقصان الصنجة التي وزن بها الثمن أو المثمن، حيث يضمن عهدته أو يصرّح بدخوله؛ لوجود ذلك حالة الضمان في نفس الأمر.

ومنشأ التردّد في الأرش ممّا ذُكر، ومن أنّ الاستحقاق له إنّما حصل بعد العلم بالعيب واختيار أخذ الأرش، والموجود حالة العقد من العيب ما كان يلزمه تعيين الأرش، بل التخيير بينه وبين الردّ، فلم يتعيّن الأرش إلّا باختياره.

ولو قيل: إنّه أحد الفردين الثابتين على وجه التخيير - فيكون كأفراد الواجب المخيّر حيث يوصف بالوجوب قبل اختياره، فيوصف هذا بالثبوت قبل اختياره - لزم مثله في الثمن؛ لأنّه قسيمه في ذلك.

والحقّ ثبوت الفرق بينهما ؛ فإنّ الثمن ما وجب إلّا بالفسخ ، وأمّا الأرش فإنّه كان واجباً بالأصل ؛ لأنّه عوض جزء فائتٍ من مال المعاوضة، ويكفي في ثبوته بقاء المشتري على الشراء، وإنّما ينتقل إلى الثمن بارتفاع آخَر، حيث لم يسلم له المبيع تامّاً .

ومحصّل الإشكال يرجع إلى أنّ الأرش هل هو ثابت بالعقد، وإنّما يزول بالفسخ والرجوع إلى الثمن، أو أنّ سببه وإن كان حاصلاً لا يثبت إلّا باختياره؟ وتظهر الفائدة فيما لو لم يعلم بالعيب، أو علم ولم يطالب، فهل تبقى ذمّة من انتقل عنه المعيب مشغولةً له بالأرش أم لا؟ وقد تقدّم في باب السَلَم لهذه المسألة مزيد بحثٍ⁽¹⁾.

قوله: «أما لو خرج بعضه رجع على الضامن بما قابل المستحقّ» إلى آخره.

إذا ظهر بعض المبيع مستحقّاً، فذلك البعض كان ثمنه ثابتاً في ذمّة البائع حالة الضمان، فصحّ ضمانه، فيطالب الضامن بحصّته من الثمن إن لم يُجز مالكه، ثمّ إن فسخ المشتري في الباقي - لتبعّض الصفقة - طالب بثمنه البائع؛ لعدم تناول الضمان له.

الثالثة: • إذا ضمن ضامن للمشتري درك ما يحدث من بناءٍ أو غرسٍ لم يصحّ؛ لأنّه ضمان ما لم يجب،•وقيل : كذا لو ضمنه البائع. والوجه الجواز؛ لأنّه لازم بنفس العقد.

وخالف في ذلك الشيخ (رحمه الله)، فجوز الرجوع على الضامن بالجميع؛ لوجود سبب الاستحقاق حال العقد كالعيب ⁽¹⁾.

ونحن لمّا أبطلنا الحكم في العيب فهنا أولى.

نعم، من قال به فعليه بيان الفرق بين الأمرين؛ فإنّ تبعّض الصفقة الذي هو سبب الفسخ

كان متحقّقاً وقت البيع.

والعلّامة ردّه بأنّ سبب الاستحقاق هو الفسخ لا الاستحقاق الذي كان في بعضه⁽²⁾، وفيه نظر.

قوله: «إذا ضمن ضامن للمشتري درك ما يحدث من بناءٍ أو غرسٍ لم يصحّ» إلى آخره.

المراد أنّه ضمن للمشتري ضامن عن البائع درك ما يحدثه في الأرض التي اشتراها من بناءٍ، أو غرس لو ظهرت الأرض مستحقّةً وقلع المالك بناءه وغرسه.

والمراد بدرك ذلك تفاوت ما بين قيمته ثابتاً ومقلوعاً؛ فإنّ هذا الضمان لا يصحّ فلا يستحقّ الرجوع عليه لو ظهر الاستحقاق وقلع؛ لأنّه ضمان ما لم يجب؛ لأنّه حين الضمان لم يكن مستحقّاً للأرش على البائع، إنّما استحقّه بعد القلع، ولكن سببه كان موجوداً وقت الضمان، وهو كون الأرض مستحقّة للغير، فينبغي جريان الاحتمال السابق فيها، ومن ثَمّ ذهب بعض العامّة إلى جواز الضمان هنا⁽³⁾؛ بناءً على أصله السابق.

قوله: «وقيل: كذا لو ضمنه البائع، والوجه الجواز؛ لأنّه لازم بنفس العقد».

إذا قلع المستحقّ غرس المشتري وبناءه في الصورة المذكورة، فله الرجوع على البائع

الرابعة:• إذا كان له على رجلين مال، فضمن كلّ واحدٍ منهما ما على صاحبه تحوّل ما كان على كلّ واحدٍ منهما إلى صاحبه، ولو قضى أحدهما ما ضمنه برئ، وبقي على الآخَر ما ضمنه عنه، ولو أبرأ الغريم أحدهما برئ ممّا ضمنه دون شريكه.

بالأرش، ضمن أم لم يضمن، فعلى هذا لو ضمن البائع ذلك فهل يصحّ الضمان؟ قال المصنف: «الوجه الجواز؛ لأنّه لازم بنفس العقد» وكأنّه أراد أنّه إذا كان لازماً له - وإن لم يضمن كان ضمانه تأكيداً.

وفيه نظر؛ لأنّه لا يلزم من ضمانه لكونه بائعاً مسلّطاً له على الانتفاع مجّاناً ضمانه بعقد الضمان، مع عدم اجتماع شرائطه التي من جملتها كونه ثابتاً حال الضمان، فعدم الصحّة أقوى، وحينئذٍ فالخلاف ليس في ثبوت ذلك على البائع أم لا: فإنّه ثابت بغير إشكالٍ، بل في ثبوته بسبب الضمان.

وتظهر الفائدة فيما لو أسقط المشتري عنه حقّ الرجوع بسبب البيع، فيبقى له الرجوع عليه بسبب الضمان لو قلنا بصحّته، كما لو كان له خياران فأسقط أحدهما، فإنّه يفسخ بالآخَر إن شاء، وفيما لو كان قد شرط على البائع في عقد البيع ضماناً بوجهٍ صحيحٍ، فإن صحّحنا هذا كفى في الوفاء بالشرط وإن لم يحصل للمشتري نفع جديد.

فقد ظهر أنّ هذا الضمان قد يفيد فائدة أخرى غير التأكيد لو قلنا بصحّته.

وبه يظهر ضعف تعليل جوازه بكونه ثابتاً، ضمن أم لم يضمن؛ لأنّ هذه الفوائد الأُخَر لم تكن ثابتة لو لم يضمن.

قوله: «إذا كان له على رجلين ،مال، فضمن كلّ واحد منهما - إلى قوله - دون شريكه».

لا إشكال في صحّة هذا الضمان؛ لأنّ كلّ واحدٍ جامع لشرائط الصحّة، ثمّ إن تساوى المالان، وكان ضمان كلّ واحدٍ بسؤال الآخَر، ولم يتغيّر وصف الدين بالحلول والتأجيل، ففائدة هذا الضمان تعاكسهما في الأصالة والفرعيّة، ويترتّب عليه ما لو أبرأ المضمون له أحدهما فإنّه يبرأ الآخَر. وقول المصنّف «ولو أبرأ الغريم أحدهما برئ ممّا ضمنه دون شريكه» يريد أنّ شريكه

الخامسة : • إذا رضي المضمون له من الضامن ببعض المال أو أبرأه من بعضه لم يرجع على المضمون عنه إلّا بما أدّاه، •ولو دفع عرضاً عن مال الضمان رجع بأقلّ الأمرين.

لا يبرأ ممّا ضمنه، لكنّه يبرأ مما كان عليه؛ لاقتضاء الضمان ذلك.

وتظهر الفائدة أيضاً في انفكاك الرهن الذي كان على الدَينين أو على أحدهما؛ لأنّ الضمان بمنزلة الأداء، وإن اختلفا بأحد الوجوه المذكورة ظهرت فوائد أَخَر؛ إذ قد يضمن المؤجَّل حالاً ، وبالعكس، أو يكون أحدهما أيسر ويضمن الأكثر، أو يكون أحدهما متبرّعاً، ونحو ذلك.

وإنّما يتحوّل ما كان على كلّ واحد إلى صاحبه مع ضمانهما دفعةً ورضى المضمون له بهما، فلو ردّ أحدهما بطل، واجتمع على الآخَر الحقّان، وكذا لو ضمنا على التعاقب اجتمعا على الأخير. وعلى قول من جعله ضمّ ذمّةٍ إلى ذمّةٍ يشتركان في المطالبة لكلّ واحدٍ منهما.

قوله: «إذا رضي المضمون له من الضامن ببعض المال - إلى قوله - إلّا بما أدّاه».

قد تقدّم أنّ الضامن إنّما يرجع على المديون مع ضمانه بإذنه⁽¹⁾، وعلى تقديره فإنّما يرجع بما أدّاه إن لم يزد عن الحقّ، وإلّا رجع بالحقّ.

والضابط أنّه يرجع بأقلّ الأمرين ممّا أدّاه ومن الحقّ في كلّ موضع له الرجوع.

ولا فرق عندنا في رجوعه بالبعض الذي أدّاه بين كون الزائد سقط عنه بإبراء المضمون له وغيره، خلافاً لبعض العامّة حيث جوّز له الرجوع بالجميع لو أبرأ منه أو من بعضه؛ لأنّه هبة ومسامحة من ربّ الدَين للضامن خاصّةً⁽²⁾.

نعم، لو قبض منه الجميع ثمّ وهبه بعضه جاز رجوعه به؛ لصدق أداء الجميع، وكذا لو وهبه الجميع.

قوله: «ولو دفع عرضاً عن مال الضمان رجع بأقلّ الأمرين».

السادسة • إذا ضمن عنه ديناراً بإذنه فدفعه إلى الضامن فقد قضى ما عليه، ولو قال: «ادفعه إلى المضمون له» فدَفَعه فقد برئا، ولو دفع المضمون عنه إلى المضمون له بغير إذن الضامن برى الضامن والمضمون عنه.

من قيمته ومن الدَين، ولا فرق في ذلك بين أن يكون قد رضي المضمون له بالعرض عن دَينه بغير عقدٍ، وبين أن يصالحه الضامن به عن دَينه، فلو كان ثوباً يساوي مائةً وصالحه به عن الدَين وهو مائتان لم يرجع إلّا بقيمة الثوب.

هذا إذا جرى البيع على العرض بنفس المال المضمون، أمّا لو صالحه عليه في المثال بمائتين مطلقاً ثمّ تقاصّا فالمتّجه رجوعه بالمائتين؛ لأنّها تثبت له في ذمّته بغير استيفاءٍ، وإنّما وقع الأداء بالجميع.

ويحتمل الرجوع بقيمته خاصّةً؛ لأنّ الضمان وُضع للارتفاق.

وتوقّف في التذكرة في ذلك⁽¹⁾.

قوله: «إذا ضمن عنه ديناراً بإذنه فدفعه إلى الضامن فقد قضى ما عليه» إلى آخره.

قد عرفت أنّ الضامن لا يستحقّ عند المضمون عنه شيئاً إلى أن يؤدّي مال الضمان، فإذا ابتدأ المديون ودفع الدَين إلى الضامن فقد تبرّع بالأداء قبل وجوبه، فلا يستحقّه الضامن، وليس له التصرّف فيه. نعم، له دفعه في الدَين تبعاً للإذن.

وقول المصنّف «فقد قضى ما عليه قد يوهم خلاف ذلك، وأنّه يكون بمنزلة أداء الدَين. وليس كذلك، وإنّما المراد أنّه تخلّص من الحقّ؛ لأنّ الضامن إن دفعه فقد برئ، وإن لم يدفعه كان في يده مساوياً للحقّ إلى أن يؤدّي، فيأخذه من دَينه، وإن أبراً من الدَين أو بعضه وجب عليه ردّ ما قابله إلى المديون، فالمديون قد قضى ما عليه على كلّ حالٍ.

ولكنّ هذا إنّما يتمّ مطلقاً على تقدير أن يكون المقبوض في يد الضامن مضموناً

السابعة: • إذا ضمن بإذن المضمون عنه ثمّ دفع ما ضمن وأنكر المضمون له القبض كان القول قوله مع يمينه،

عليه، وإلّا لأمكن أن يتلف في يده بغير تفريطٍ، فلا يكون المديون في هذه الصورة قد قضى ما عليه.

وليس ببعيدٍ كونه مضموناً ، كالمقبوض بالسوم، ولعموم:«على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي»⁽¹⁾.

واستشكل في التذكرة كونه مضموناً بعد أن حَكَم به⁽²⁾.

نعم، لو قال المديون للضامن: «اقض به ما ضمنتَ عنّي» فهو وكيل والمال في يده أمانة. والفرق بينه وبين ما سبق واضح؛ لأنّه دفعه في السابق إليه إمّا مطلقاً أو أنّه الحقّ المضمون، وعلى التقديرين ليس بمستحقّ عليه للضامن، بخلاف قوله: «اقض به ما ضمنتَ»؛ لأنّه وكالة في قبضه ودفعه.

وضمير قوله «ولو قال» يعود إلى الضامن، أي قال الضامن للمضمون عنه: «ادفعه أنت إلى المضمون له» فدفعه فقد برئا، أمّا الضامن فلوفاء دَينه، وأمّا المضمون عنه؛ فلأنّ الضامن له»

لم يغرم، فلا يرجع عليه.

ويمكن اعتبار التقاصّ القهري؛ لثبوت ما دفعه المديون في ذمّة الضامن؛ لأنّه المديون وقد أذن في وفائه، وثبوت مثله في ذمّة المضمون عنه لأدائه، فيتقاصّان.

وأمّا لو دفع المضمون عنه إلى المضمون له بغير سؤال الضامن فإنّه يكون قد تبرّع عليه بوفاء دَينه، فيبرأ الضامن، ولا يرجع عليه الدافع لتبرّعه، فلا يرجع هو لعدم غرامته، فيبرءان معاً أيضاً كالسابق، لكن الاعتبار مختلف.

قوله: «إذا ضمن بإذن المضمون عنه ثمّ دفع ما ضمن» إلى آخره.

• فإن شهد المضمون عنه للضامن قُبلت شهادته مع انتفاء التهمة على القول بانتقال المال.

لأصالة عدم القبض، وحينئذٍ فلا يرجع الضامن على المضمون عنه بشيءٍ؛ لعدم تحقّق غرمه، واستحقاقه الرجوع مشروط به، ولا فرق في ذلك بين ضمانه بالإذن وعدمه، وإنّما قيّد بالإذن ليترتّب عليه الأحكام الآتية؛ إذ لا تهمة مع عدمها مطلقاً ولا رجوع.

قوله: «فإن شهد المضمون عنه للضامن قبلت شهادته» إلى آخره.

لمّا كان المضمون عنه مع إذنه في الضمان يثبت عليه ما يغرمه الضامن، فشهادته له بالأداء شهادة على نفسه وشهادة لغيره فتُسمع، إلّا أن تفرض عليه تهمة في الشهادة بحيث تفيده فائدة زائدة على ما يغرمه فتردّ.

وقد فرضوا التهمة في صُورٍ:

منها: أن يكون الضامن قد صالح على أقلّ من الحقّ، فيكون رجوعه إنّما هو بذلك، فشهادة المضمون عنه له به تجرّ إلى نفسه نفعاً ، فإنّ ذلك إذا لم يثبت يبقى مجموع الحقّ في ذمّة الضامن.

وفيه نظر؛ لأنّه يكفي في سقوط الزائد عن المضمون عنه اعتراف الضامن بذلك، ولا حاجة إلى الثبوت بالبيّنة كما سيأتي، فتندفع التهمة، فتُقبل الشهادة.

ومنها: أن يكون الضامن معسراً، ولم يعلم المضمون له بإعساره؛ فإنّ له الفسخ حيث لا يثبت الأداء، ويرجع على المضمون عنه، فيندفع بشهادته عود الحقّ إلى ذمّته.

ومنها: أن يكون الضامن قد تجدّد عليه الحجر للفلس، وللمضمون عنه عليه دين؛ فإنّه يوفّر بشهادته مال الضامن، فيزداد ما يضرب به.

ولا فرق في هاتين الصورتين بين كون الضامن متبرّعاً وبسؤالٍ؛ لأنّ فسخ الضمان يوجب العود على المديون على التقديرين، أمّا الأولى فهي مخصوصة بالضامن بسؤالٍ، ليرجع بما غرم.

وإنّما تُسمع الشهادة بوجهٍ على القول بكون الضمان ناقلاً، كما هو المذهب، فلو قلنا بأنّه يفيد الضمّ خاصّةً لم تُسمع مطلقاً.

• ولو لم يكن مقبولاً فحلف المضمون له كان له مطالبة الضامن مرّة ثانيةً، ويرجع الضامن على المضمون عنه بما أدّاه أوّلاً.

•ولو لم يشهد المضمون عنه رجع الضامن بما أدّاه أخيراً.

وقول المصنّف «على القول بانتقال المال» يشعر بأنّ لأصحابنا قولاً بغيره، وفيما تقدّم أشار إليه أيضاً⁽¹⁾، وهو نادر.

قوله: «ولو لم يكن مقبولاً فحلف المضمون له كان له مطالبة الضامن» إلى آخره.

عدم قبول شهادة المضمون عنه إمّا لعدم عدالته أو للتهمة، وحينئذٍ فالقول قول المضمون له؛ لِما تقدّم، والمراد أنّه لم تكن بيّنة غيره، وحينئذٍ فيرجع على الضامن بالحقّ، وكونه مرّةً

ثانيةً بالنسبة إلى زعم الضامن، وإلّا فهي أولى عند المضمون له وفي ظاهر الحال.

وإنّما يرجع الضامن على المضمون عنه بما أدّاه أولاً، لاعترافه بأنّه لا يستحقّ سواه، ودعواه أنّ الأداء الثاني ظلم، وموافقة المضمون عنه له على ذلك.

ولا يخفى أنّه مشروط بمساواة الأوّل للحقّ أو قصوره، وإلّا رجع بأقلّ الأمرين؛ لأنّه لا يستحقّ الرجوع بالزائد على الحقّ.

قوله: «ولو لم يشهد المضمون عنه رجع الضامن بما أدّاه أخيراً».

لأنّه لم يثبت ظاهراً أداءُ سواه.

هذا إذا لم يزد على ما ادّعى دفعه أوّلاً ولا على الحقّ، وإلّا رجع بالأقلّ من الثلاثة؛ لأنّ الأقلّ إن كان هو ما غرمه أوّلاً فلزعمه أنّه لا يستحقّ سواه، وأنّ الثاني ظلم، وإن كان الأقلّ ما غرمه ثانياً : فلأنّه لم يثبت ظاهراً سواه، وإن كان الأقلّ هو الحقّ؛ فلأنّه إنّما يرجع بالأقلّ من المدفوع والحقّ.

وفي حكم شهادة المضمون عنه اعترافه بالدفع الأوّل وإن لم يشهد؛ لِما ذكر من الوجه، فقوله «ولو لم يشهد» مقيّد بعدم اعترافه أيضاً.

الثامنة : • إذا ضمن المريض في مرضه ومات فيه خرج ما ضمنه من ثلث تركته على الأصحّ.

التاسعة: • إذا كان الدَين مؤجّلاً، فضمنه حالاً لم يصحّ، وكذا لو كان إلى شهرين، فضمنه إلى شهر؛ لأنّ الفرع لا يرجّح على الأصل. وفيه تردّد.

ولو جعل مناط الحكم عدم تصديقه كان أجود؛ لتناوله عدم الشهادة وغيره.

قوله: «إذا ضمن المريض في مرضه ومات فيه خرج ما ضمنه من ثلث تركته على الأصحّ».

يمكن أن يكون «الأصحّ» تنبيهاً على الخلاف في أنّ منجّزات المريض هل هي من الأصل أو من الثلث؟ واختياره للثاني، كما سبق من مذهبه ⁽¹⁾.

ويمكن كونه إشارة إلى أنّ الضمان هل يُعدّ من التبرّعات المنجزة أم لا ؟

ووجه اختيار كونه تبرّعاً أنّه التزام مالٍ لا يلزمه ولم يأخذ عنه عوضاً، فأشبه الهبة.

وعلى التقديرين إنّما يتمّ الحكم مع تبرّعه بالضمان، أمّا لو ضمن بسؤالٍ فهو كما لو باع بثمن المثل نسيئةً، فالوجه حينئذٍ أنّه متى أمكن الرجوع على المضمون عنه فهو من الأصل، وإن لم يمكن لإعساره ونحوه فهو من الثلث، ولو أمكن الرجوع بالبعض فهو كبيع المحاباة يتوقّف ما يفوت على الثلث.

واحترز بقوله «ومات فيه» عما لو برئ منه؛ فإنّه يخرج من الأصل كالتبرّع ولو مات بعد ذلك.

هذا كلّه مع عدم إجازة الورثة، وإلّا نفذ من الأصل.

قوله: «إذا كان الدَين مؤجّلاً، فضمنه حالّاً لم يصحّ - إلى قوله - وفيه تردّد».

قد تقدّم الكلام في ذلك⁽²⁾، وأنّ الأقوى صحّته فيهما، وهو مختار المصنّف ثَمّ، ولكنّه رجع من الجزم إلى التردّد، أو إلى الحكم بخلافه.

القسم الثاني في الحوالة

والكلام في العقد وفي شروطه، وأحكامه.

أمّا الأوّل •فالحوالة عقد شرّع لتحويل المال من ذمّةٍ إلى ذمّةٍ مشغولةٍ بمثله.

القسم الثاني في الحوالة

قوله: «الحوالة عقد شُرّع لتحويل المال من ذمّةٍ إلى ذمّة مشغولةٍ بمثله».

الكلام في كون الحوالة عقداً أو ثمرة العقد كما سبق ⁽¹⁾.

ونبّه بقوله «تحويل» على أنّها ناقلة للمال من ذمّة المحيل إلى ذمّة المحال عليه، ومنه سمّيت حوالة.

وقوله «مشغولة بمثله» صفة للذمّة المتحوّل إليها، وهي ذمّة المحال عليه.

وخرج به الحوالة على البريء من حق المحيل، مع أنّه سيأتي عن قريبٍ القطع بجوازها على البريء ⁽²⁾.

ولا ينفعه حكمه بكونها بالضمان أشبه، فإنّ رجحان الشبه لا يخرجها عن كونها حوالةً في الجملة. ولعلّه عرف الحوالة المتّفق على صحّتها؛ إذ الحوالة على البريء مختلف فيها.

والعلّامة أسقط في تعريفها القيد⁽³⁾، محاولة لإدخال ذلك الفرد؛ لئلّا ينتقض التعريف في عكسه، فوقع فيما هو أصعب منه ؛ لشموله حينئذٍ الضمان بالمعنى الأخصّ ؛ لأنّ المال يتحوّل فيه من ذمّة المضمون عنه إلى ذمّة الضامن، فانتقض في طرده.

•ويشترط فيها رضى المحيل والمحال عليه والمحتال.

قوله: «ویشترط فيها رضى المحيل والمحال عليه والمحتال».

أمّا اعتبار رضى المحيل والمحتال فموضع وفاقٍ؛ لأنّ من عليه الحقّ مخيّر في جهات القضاء، فلا يتعيّن عليه بعض الجهات قهراً، والمحتال حقّه ثابت في ذمّة المحيل، فلا يلزمه نقله إلى ذمّةٍ أخرى إلّا برضاه.

وأمّا المحال عليه فاشتراط رضاه هو المشهور بين أصحابنا، بل ادّعى عليه الشيخ الإجماع⁽¹⁾، ولأنّه أحد مَنْ تتمّ به الحوالة، فكان كالآخَرَيْن، ولاختلاف الناس في الاقتضاء والاستيفاء، سهولةٌ وصعوبةً، ولأنّ نقل المال من ذمّة المحيل إلى ذمّته يتوقّف على رضاه، ولأصالة بقاء الحقّ في ذمّة المحال عليه للمحيل فيستصحب.

وفيه نظر؛ لأنّ المحيل قد أقام المحتال مقام نفسه في القبض بالحوالة، فلا وجه للافتقار إلى رضى من عليه الحقّ، كما لو وكّله في القبض منه، بخلاف الآخَرين؛ لما ذكرناه، واختلاف الناس في الاقتضاء لا يمنع من مطالبة المستحقّ ومن ينصبه، والتوقّف على رضاه محلّ النزاع، فلا يجعل دليلاً، مع أنّا نمنع من اقتضاء الحوالة النقل، بل هي إيفاء لما في ذمّة الغير، فلا يقصر عن بيعه، ولا يشترط فيه رضاه، والأصل المذكور معارض بأصالة عدم الاشتراط، والاستصحاب انقطع بما ذكرناه، خصوصاً مع اتّفاق الحقّين جنساً ووصفاً.

نعم، لو كانا مختلفين وكان الغرض استيفاء مثل حقّ المحتال توجّه اعتبار رضى المحال عليه؛ لأنّ ذلك بمنزلة المعاوضة الجديدة، فلا بدّ من رضى المتعاوضين، ومع ذلك لو رضي المحتال بأخذ جنس ما على المحال عليه زال المحذور، وحينئذٍ فالقول بعدم اشتراط رضاه مع الموافقة قويُّ، والإجماع على خلافه ممنوعٌ.

ثم على تقدير اعتبار رضى المحال عليه ليس هو على حدّ رضى الآخَرَيْن؛ لأنّ الحوالة عقد لازم من جملة العقود اللازمة، فلا يتمّ إلّا بإيجاب وقبولٍ، فالإيجاب من المحيل

•ومع تحقّقها يتحوّل المال إلى ذمّة المحال عليه، ويبرأ المحيل وإن لم يُبرئه المحتال على الأظهر.

والقبول من المحتال، ويعتبر فيهما ما يعتبر في غيرهما من اللفظ والمقارنة وغيرهما، وأمّا رضى المحال عليه فيكفي كيف اتّفق مقارناً أم متراخياً، وربما اكتفي به متقدّماً أيضاً؛ لحصول الغرض المطلوب منه بذلك كلّه.

واعلم أنّه يستثنى من القول بعدم اعتبار رضاه ما لو كان بريئاً من حقّ المحيل، فإنّ رضاه معتبر إجماعاً.

ويستثنى من اعتبار رضى المحيل ما لو تبرّع المحال عليه بالوفاء، فإنّه لا يعتبر رضى المحيل قطعاً؛ لأنّه وفاء دَينه، وضمانه بغير إذنه.

والعبارة عنه حينئذٍ أن يقول المحال عليه للمحتال: «أحلت بالدَين الذي لك على فلان على نفسي» فيقبل، فيشترط هنا رضى المحتال والمحال عليه، ويقومان بركن العقد، بخلاف رضى المحال عليه فيما تقدّم، لقيام العقد بغيره، تأمّل.

قوله: «ومع تحقّقها يتحوّل المال إلى ذمّة المحال عليه» إلى آخره.

هنا حكمان

أحدهما: أنّ الحوالة تفيد نقل المال وتحوّله من ذمّة المحيل إلى ذمّة المحال عليه.

وهو موضع وفاقٍ منّا ومن العامّة، إلّا من شذّ منهم، فإنّه جعلها كالضمان⁽¹⁾.

و فساده ظاهر؛ لأنّ الحوالة مشتقّة من التحوّل، بخلاف الضمان؛ فإنّه قد يشتقّ من الضمّ

كما ادّعوه، فيلزم كلّ واحدٍ ما يقتضيه لفظه.

وثانيهما: أنّ المحيل يبرأ من حقّ المحتال بمجرّد الحوالة، سواء أبرأه المحتال أم لا؛ الدلالة التحوّل عليه، وهو المشهور.

•ويصحّ أن يحيل على من ليس عليه دين، لكن يكون ذلك بالضمان أشبه.

وخالف فيه الشيخ⁽¹⁾وجماعة⁽²⁾؛ استناداً إلى حسنة زرارة عن الباقرين في الرجل يحيل الرجل بمالٍ كان له على رجلٍ، فيقول له الذي احتال: «برئت ممّا لي عليك»، قال: «إذا أبرأه فليس له أن يرجع عليه، وإن لم يُبرئه فله أن يرجع على الذي أحاله»⁽³⁾.

وحُملت الرواية على ما إذا ظهر إعسار المحال عليه حال الحوالة مع جهل المحتال بحاله؛ فإنّ له الرجوع على المحيل إذا لم يبرىء، وعلى ما إذا شرط المحيل البراءة، فإنّه يستفيد بذلك عدم الرجوع لو ظهر إفلاس المحال عليه، وهو حمل بعيد، وعلى أنّ الإبراء كناية عن قبول المحتال الحوالة، فمعنى قوله: «برئت ممّا لي عليك» أنّي رضيت بالحوالة الموجبة للتحويل فبرئت أنت، فكني عن الملزوم باللازم.

وهكذا القول في قوله « ولو لم يُبرئه فله أن يرجع»؛ لأنّ العقد بدون رضاه غير لازمٍ، فله أن يرجع فيه.

قوله: «ويصحّ أن يحيل على من ليس عليه دين، لكن يكون ذلك بالضمان أشبه».

هذا هو الأقوى؛ لأصالة الصحّة، وعدم الاشتراط.

وللشيخ (رحمه الله) قول بالمنع⁽⁴⁾، وآخر بالصحّة⁽⁵⁾.

ومبنى القولين على أنّ الحوالة هل هي استيفاء أو اعتياض؟ فعلى الأوّل يصحّ دون الثاني ؛ لأنّه ليس على المحال عليه شيء يجعل عوضاً عن حقّ المحتال.

وإنّما كان أشبه بالضمان؛ لاقتضائه نقل المال من ذمّةٍ مشغولةٍ إلى ذمّة بريئةٍ، فكأنّ المحال عليه بقبوله ضامن لدين المحتال على المحيل، ولكنّه بهذا الشبه لا يخرج عن الحوالة قطعاً، فيلحقه أحكامها.

•وإذا أحاله على الملى لم يجب القبول • لكن لو قَبِل لزم، وليس له الرجوع ولو افتقر، • أمّا لو قبل الحوالة جاهلاً بحاله ثمّ بان فقره وقت الحوالة، كان له الفسخ والعود على المحيل.

-_____________________________________

قوله: «وإذا أحاله على المليّ لم يجب القبول».

لأنّ الواجب أداء الدَين، والحوالة ليست أداءً، وإنّما هي نقل الدَيْن من ذمّةٍ إلى أُخرى. فلا يجب قبولها.

ونبّه بذلك على خلاف بعض العامّة، حيث أوجب القبول⁽¹⁾لقول النبي (صلى الله عليه و آله و سلم): «إذا أُحيل بحقّ على مليّ فليحتل» ⁽²⁾.

والخبر - على تقدير صحّته - محمول على الاستحباب أو الإرشاد.

قوله: «لكن لو قَبِل لزم وليس له الرجوع ولو افتقر».

لأنّ الحوالة توجب البراءة من الحقّ، فلا يعود إلّا بسببٍ يوجبه، ولرواية عقبة بن جعفر عن الكاظم(علیه السلام)⁽³⁾.

وخالف في ذلك جماعة من العامّة ⁽⁴⁾.

وكما لا رجوع لو افتقر ، كذا لو تعذّر الاستيفاء منه بوجهٍ آخَر.

قوله: «أمّا لو قبل الحوالة جاهلاً بحاله - إلى قوله - والعود على المحيل».

لا فرق في ذلك بين اشتراطه في متن العقد يساره وعدمه؛ لرواية منصور بن حازم عن الصادق (علیه السلام)⁽⁵⁾، ولما فيه من الضرر والتغرير به.

والمراد بالفقر هنا الإعسار وإن كان أعمّ منه، وإلّا فيجوز كونه فقيراً بالمعنى المتعارف وموسراً بالمعنى المعتبر في الدَين.

• وإذا أحال بما عليه ثمّ أحال المحال عليه بذلك الدَين صحّ، وكذا لو ترامت الحوالة.

•وإذا قضى المحيل الدَين بعد الحوالة، فإن كان بمسألة المحال عليه رجع عليه، وإن تبرّع لم يرجع، ويبرأ المحال عليه.

والمعتبر بيساره وإعساره وقت الحوالة، فلو كان حينئذٍ مليّاً ثم تجدّد له الإعسار فلا خيار.

ولو انعكس بأن كان معسراً ثّم تجدّد له اليسار قبل أن يفسخ المحتال، فهل يزول الخيار؟ و جهان من زوال الضرر، وثبوت الخيار قبله فيستصحب. وهو أقوى؛ لأنّ الموجب للخيار ليس هو الإعسار مطلقاً ليزول بزواله، بل الإعسار وقت الضمان، وهو متحقّق، فيثبت حكمه.

قوله: «وإذا أحال بما عليه ثمّ أحال المحال عليه بذلك الدين صحّ، وكذا لو ترامت الحوالة».

كما تصحّ الحوالة الأولى لاجتماع شرائط الصحّة تصحّ الثانية كذلك؛ لتحقّق الشرط، وهو اشتغال ذمّة المحال عليه بدَين المحتال، وغيره من الشروط، ومتى أحال المحال عليه برئ كالأوّل، وهكذا لو تعدّد، وهو المراد بالترامي، بأن أحال المديون زيداً على عمرو، ثمّ أحال عمر و زيداً على بكرٍ، ثمّ أحال بكر زيداً على خالد، وهكذا، وهنا قد تعدّد المحال عليهم والمحتال واحد. وكما يصحّ تراميها يصحّ دورها كالضمان، بأن تعود إلى المحيل الأوّل، بأن تكون ذمّته مشغولةً بدَين لمن أحال عليه، أو مطلقاً على المختار.

قوله: «وإذا قضى المحيل الدين بعد الحوالة - إلى قوله وبرى⁽¹⁾المحال عليه».

لمّا كانت الحوالة ناقلةً للمال من ذمّة المحيل إلى ذمّة المحال عليه صار المحيل بالنسبة إلى دين المحتال بمنزلة الأجنبي، لبراءة منه، فإذا أدّاه بعدها كان كمن أدّى دَين غيره بغير إذنه، فيشترط في جواز رجوعه عليه مسألته، وإلّا كان متبرّعاً، وبرئ المحال عليه من الدَين.

•ويشترط في المال أن يكون معلوماً ثابتاً في الذمّة ،• سواء كان له مثل كالطعام، أو لا مثل له كالعبد والثوب.

•ويشترط تساوي المالين جنساً ووصفاً، تفصّياً من التسلّط على المحال عليه؛ إذ لا يجب أن يدفع إلّا مثل ما عليه. وفيه تردّد.

قوله: «ويشترط في المال أن يكون معلوماً ثابتاً في الذمّة».

احترز بـ«المعلوم» عن المجهول عند المحيل، كما لو أحاله بما له من الدَين ولا يعرف قدره، فإنّه لا يصحّ؛ للغرر، ولأنّ الحوالة إن كانت اعتياضاً فلا يصحّ على المجهول، كما لا يصحّ بيعه، وإن كانت استيفاء فإنّما يمكن استيفاء المعلوم. ويحتمل على الثاني الصحّة، ويلزم ما تقوم به البيّنة كالضمان. وبـ«الثابت في الذمّة» عمّا ليس بثابت وإن وجد سببه، كمال الجعالة قبل العمل، فإنّه لا يصحّ إحالة الجاعل به للمجعول له؛ لعدم ثبوته. أمّا إحالة المجعول له به على الجاعل لمن له عليه دين ثابت فإنّه جائز؛ بناءً على جوازها على البريء. فالحاصل أنّ المعتبر ثبوته للمحتال في ذمّة المحيل، لا في ذمّة المحال عليه.

ولا فرق في الثابت بين كونه مستقرّاً وغيره، كالثمن في مدّة الخيار، وتكون الحوالة مراعاةً

بالبقاء على البيع، فلو فسخ بالخيار ففي بطلان الحوالة وجهان، يأتي الكلام عليهما في نظيره⁽¹⁾.

قوله: «سواء كان له مثل كالطعام أو لا مثل له كالعبد».

نبّه بذلك على خلاف الشيخ في أحد قوليه⁽²⁾وجماعة⁽³⁾من عدم جواز الحوالة بالقيمي؛ لكونه مجهولاً.

وضعفه واضح؛ فإنّه مضبوط بالوصف، والواجب فيه القيمة، وهي مضبوطة أيضاً تبعاً لضبطه، فالمانع مفقود، وعموم الأدلّة يشمله.

قوله: «ويشترط تساوي المالين جنساً ووصفاً - إلى قوله - وفيه تردّد».

...

ذهب الشيخ⁽¹⁾وجماعة⁽²⁾إلى اشتراط تساوي المالين - وهُما المحال به والمحال عليه - جنساً ووصفاً؛ لأنّ حقيقة الحوالة تحويل ما في ذمّة المحيل إلى ذمّة المحال عليه، فإذا كان على المحيل دراهم وله على المحال عليه دنانير كيف يصير حقّ المحال على المحال عليه دراهم ولم يقع عقد يوجب ذلك؟ فإنّ الحوالة إن كانت استيفاءً كان بمنزلة من استوفى دَينه وأقرضه المحال عليه، وحقّه الدراهم لا الدنانير، وإن كانت معاوضةً فليست على حقيقة المعاوضات التي يقصد بها تحصيل ما ليس بحاصلٍ من جنس مالٍ أو زيادةٍ قدراً وصفةً، وإنّما هي معاوضة إرفاقٍ ومسامحة للحاجة، فاشترط فيها التجانس والتساوي في القدر والصفة؛ لئلّا يتسلّط على المحال عليه بما ليس في ذمّته.

والتحقيق في ذلك أنّا إن اشترطنا رضى المحال عليه وجوّزنا الحوالة على البريء - كما اختاره المصنّف فيهما - فلا وجه للمنع أصلاً؛ لأنّه لو لم يكن على المحال عليه ذلك الجنس يصحّ، فإذا كان ورضي تعيّن الجواز ، بل يتعيّن القول به متى اعتبرنا رضاه خاصّةً؛ لأنّ الحوالة إن كانت استيفاءً - كما هو الظاهر - فالاستيفاء جائز بالجنس وغيره مع التراضي، وإن كانت اعتياضاً فكذلك؛ لجواز المعاوضة على المختلفين، وليست معاوضة بيعٍ حتّى يعتبر التقابض ونحوه حيث يعتبر في البيع.

نعم، قد يقول مجوّز الحوالة على البريء هنا : إنّ الحق لم يتحوّل إلى الدنانير، وإنّما لزم المحال عليه للمحتال دنانير وبقيت الدراهم في ذمّته للمحيل، فيعتبر في التقابض تراضٍ جديد.

وهذا حسن، إلّا أنّ الأوّل أجود؛ لحصول التراضي سابقاً على تحوّل الحقّ إلى ما في ذمّة المحيل، وحينئذٍ فالتسلّط الذي هربوا منه انتفى منعه بالتراضي.

•ولو أحال عليه فقَبِل وأدّى ثمّ طالب بما أدّاه فادّعى المحيل أنّه كان له عليه مال، وأنكر المحال عليه فالقول قوله مع يمينه، ويرجع على المحيل.

وقد تحرّر من ذلك أنّ القائل بعدم صحّة ذلك لا يتمّ له مطلقاً إلّا أن يقول بعدم جواز الحوالة على البريء، وإلّا صحَت الحوالة هنا، إلّا أنّها تكون كالحوالة على من لا دَين عليه، لا أنّها تقع باطلةً مطلقاً؛ إذ لا يقصر عن تلك، وأنّ القائل بعدم اعتبار رضى المحال عليه لا يتوجّه له القول هنا بالصحّة، سواء تحوّل الحقّ إلى جنس المحال به، أم بقي كلّ واحدٍ بحاله؛ لتوقّف كلّ واحدٍ من القسمين على التراضي؛ لأنّ الأول استيفاءُ من غير الجنس أو معاوضةً عليه، والثاني حوالة على البريء، وكلاهما مشروط بالرضى.

نعم، لو قصد بالحوالة تحوّل حقّ المحتال إلى ما في ذمّة المحال عليه اتّجه الجواز من دون رضى المحال عليه، وسقط معه محذور التسلّط الذي جعلوه مانعاً، وأنّ الأقوى الصحّة مع التراضي، وتحوّل الحقّ الذي على المحال عليه إلى جنس المحال به ووصفه.

قوله: «ولو أحال عليه فقَبِل وأدّى ثمّ طالب بما أدّاه» إلى آخره.

لمّا ثبت أنّ الحوالة جائزة على البريء من دين المحيل على المحال عليه لم يقتض بإطلاقها ثبوت دين كذلك، فإذا أدّى المحال عليه وطالب بما أدّى منكراً لثبوت دينٍ عليه للمحيل، فالقول قوله مع يمينه؛ لأصالة البراءة، فيرجع على المحيل بما أدّى.

ولو اعتبرنا في الحوالة شغل ذمّة المحال عليه لم يُقبل قوله في نفيه؛ لاقتضائها ثبوته، فالمنكر وإن كان معه أصالة براءة ذمّته من الدَين إلّا أنّ ذلك يقتضي بطلان الحوالة على هذا التقدير، ومدّعي الدَين يدّعي صحّتها، ومدّعي الصحّة مقدّم.

ويمكن على هذا أن يقال: تساقط الأصلان، وبقي مع المحال عليه أنّه أدّى دين المحيل بإذنه، فيرجع عليه على التقديرين. وهو حسن.

فإن قيل: الإذن في الأداء إنّما وقع في ضمن الحوالة، فإذا لم يحكم بصحّتها لا يبقى الإذن مجرّداً؛ لأنّه تابع، فيستحيل بقاؤه بدون متبوعه.

•وتصحّ الحوالة بمال الكتابة بعد حلول النجم، وهل تصحّ قبله ؟ قيل: لا.

• ولو باعه السيّد سلعةً، فأحاله بثمنها جاز.

قلنا: الإذن وإن كان واقعاً في ضمن الحوالة إلّا أنّه أمر يتّفقان على وقوعه، وإنّما يختلفان في أمرٍ آخَر، فإذا لم يثبت لا ينتفي ما قد وقع الاتّفاق منهما عليه؛ على أنّ في زوال الإذن الضمني بزوال ما ثبت في ضمنه بحثُ يأتي تحقيقه إن شاء الله تعالى في الوكالة المعلّقة على شرط ⁽¹⁾.

وفى قوله «أدّى ثمّ طالب» إشارة إلى أنّ المحال عليه مع براءة ذمّته لا يرجع على المحيل إلّا مع الأداء كالضامن؛ لما تقدّم من أنّ هذا القسم بالضمان أشبه.

قوله: «وتصحّ الحوالة بمال الكتابة بعد حلول النجم، وهل تصحّ قبله؟ قيل: لا».

لا إشكال في جواز الحوالة بمال الكتابة بعد حلول النجم؛ لثبوته في ذمّة المكاتب، أمّا قبل الحلول فمَنَعه الشيخ (رحمه الله)، بناءً على جواز تعجيز نفسه⁽²⁾، فله أن يمتنع من أدائه.

والأقوى الجواز؛ لمنع جواز التعجيز، وعلى هذا فلا يعتق العبد بالحوالة؛ لأنّها ليست في حكم الأداء، بل في حكم التوكيل عليه بقبضها، وإن افترقا بكون الحوالة لازمةً، وحينئذٍ فلو أعتق السيّد المكاتَب بطلت الكتابة، ولم يسقط عن المكاتب مال الحوالة؛ لأنّ المال صار لازماً له للمحتال والبطلان طارئُ، ولا يضمن السيّد ما يغرمه من مال الحوالة.

قوله: «ولو باعه السيّد سلعةً فأحاله بثمنها جاز».

لأن حكم المكاتَب حكم الأحرار في المداينات، فيثبت في ذمّته للسيّد ثمن ما اشتراه منه، وتصحّ له الحوالة للسيّد بالثمن. وإنّما خصّ البيع ولم يذكر حكم مطلق الدَين مع اشتراكهما في المعنى؛ للتنبيه على خلاف الشيخ (رحمه الله) في مسألة البيع، حيث إنّه يمكن فسخ الكتابة؛ بناءً على أصله من جوازها من جهته، فيوجب استحقاق السيّد شيئاً

•ولو كان له على أجنبي دين فأحال عليه بمال الكتابة صحّ؛ لأنّه يجب تسليمه.

وأمّا أحكامه، فمسائل:

الأولى: • إذا قال: أحلتك عليه فقبض، فقال المحيل: قصدت الوكالة، وقال المحتال: إنّما أحلتنى بما عليك، فالقول قول المحيل؛ لأنّه أعرف بلفظه. وفيه تردّد.

على عبده، بخلاف ما لو باعه أجنبيُ وأحاله على المكاتَب بثمنه؛ فإنّه لا سبيل له إلى إسقاطه ولو فسخت الكتابة؛ فإنّه يثبت في ذمّته⁽¹⁾.

قوله: «ولو كان له على أجنبي دين فأحال عليه بمال الكتابة صحّ؛ لأنّه يجب تسليمه».

ضمير «له» يعود إلى المكاتَب والمحال هو السيّد، والمراد أنّه إذا كان للمكاتَب دين على أجنبي غير السيّد، فأحال سيّده بمال الكتابة على ذلك الأجنبي الذي للمكاتَب عليه دین صحّت الحوالة؛ لأنّه يجب على المديون تسليم ما للمكاتَب عليه إليه أو إلى من يرتضيه، وحينئذٍ فتبرأ ذمّة المكاتَب من مال الكتابة ويتحرّر؛ لأنّ الحوالة بمنزلة الأداء، سواء أدّى المحال عليه المال إلى السيّد أم لا، حتّى لو أفلس به لم يتغيّر الحكم؛ لأنّ ما أحاله به دین ثابت.

ولو كانت الحوالة ببعض مال الكتابة كان بمنزلة قبض البعض، حتّى لو أعتقه سقط عن المكاتَب الباقي، ولم تبطل الحوالة⁽²⁾.

قوله: «إذا قال: أحلتك عليه فقبض - إلى قوله - وفيه تردّد».

مرجع هذا الاختلاف إلى أنّ لفظة «الحوالة» التي اتّفقوا على استعمالها بينهما هل قصد معناها المتعارف هنا أو معنى الوكالة؟ حيث إنّ الوكالة من العقود الجائزة التي لا تنحصر في لفظٍ ، بل يكفي فيها ما دلّ على الإذن فيما وكّل فيه، ولفظ «الحوالة» صالح له.

ووجه تقديم قول المحيل ما ذكره المصنّف من أنّه أعرف بلفظه، أي بالمقصود من لفظه؛

...

إذ لا نزاع بينهما في اللفظ، إنّما النزاع في مدلول اللفظ والمقصود منه، واللافظ أعرف بقصده من غيره، بل عند خفاء دلالة اللفظ لا تُعرف إلّا من قبله، فيكون قوله مقدّماً فيه بيمينه.

ويعضده أيضاً أصالة بقاء حقّ المحيل في المال المحال به، وأصالة بقاء حقّ المحتال على المحيل.

ووجه التردّد ممّا ذُكر، ومن دلالة اللفظ ظاهراً على الحوالة، واحتياج دلالته على الوكالة إلى القرائن، والأصل عدمها.

وربما قيل بأنّ لفظ «الحوالة» حقيقة في العقد المخصوص ومجاز في الوكالة، واللفظ إذا تجرّد عن القرائن إنّما يُحمل على حقيقته دون مجازه؛ حذراً من الإغراء بالجهل لو أريد غير الحقيقة، مع عدم نصب قرينةٍ عليه، وإذا كان كذلك فدعوى المحيل مخالفة للأصل فلا تُسمع، وحينئذٍ فما معه من الأصلين الآخَرين قد زال بالحوالة الصادرة بينهما، التي الأصل فيها الحقيقة والصحّة.

وهذا التوجيه حسن لو سلّمنا كون الحوالة مجازاً في الوكالة، لكنّه محلّ نظرٍ؛ لأنّ الوكالة لمّا كانت تتحقّق في ضمن كلّ لفظٍ يدلّ على الإذن بطريق الحقيقة، وكانت الحوالة مؤدّيةً لذلك؛ لأنّ معنى «أحلتك» كما يحتمل تحويل المال من ذمّةٍ إلى ذمّةٍ، يحتمل إرادة تحويل المطالبة من المحيل إلى المحتال، ففائدتها تسليطه على المحال عليه، أو نقول: إنّ دلالتها على الإذن للمحتال حاصلة على التقديرين، وإنّما الكلام في المعنى الزائد على الإذن، وهو تحويل الحقّ، وكون المراد منها هو الحوالة بالمعنى المتعارف أظهر لا شبهة فيه، لكنّه لا يدلّ على مجازية الآخَر؛ لجواز كونه من باب المشترك الذي يراد منه أحد معانيه بقرينةٍ، فمرجع الأمر إلى أنّه هل هو من باب الحقيقة والمجاز، أو من باب المشترك الذي دلّت القرائن على إرادة أحد معنييه ؟ وتظهر الفائدة في كون الفرد الآخَر حقيقة أو مجازاً، وبواسطة ذلك يختلف الحكم، كما سبق تقريره.

فإن قيل : المتبادر من معنى لفظ «الحوالة» عند إطلاقه هو المعنى المتعارف ،لها ، ولا يُفهم

...

منه إرادة الوكالة إلّا بانضمام قرائن خارجيّة، فيدلّ على كونها حقيقةً في معناها المذكور، دون الوكالة؛ لما تقرّر في الأصول من أنّ ذلك من علامة الحقيقة والمجاز.

قلنا: هذه العلامة لا تتمّ في المشترك؛ لأنّه مع وجود قرينةٍ تُعيّن أحد معانيه يتبادر الذهن إلى إرادته، مع عدم كون الآخر مجازاً إجماعاً، ومع عدم قرينةٍ معيّنةٍ لا يتبادر أحدها، فيلزم على هذا أن يكون إطلاقه عليها بطريق المجاز، كما أنّ إطلاقه على غير المتبادر إليه بطريق المجاز أيضاً، وهو باطل قطعاً، ألا ترى أن من قال لغيره: اشتر الشيء الفلاني بالعين، يتبادر إلى الذهن قطعاً أنّه لا يريد به عين الركبة ولا الباصرة، مع أنّ إطلاق العين عليهما بطريق الحقيقة.

ثمّ يحتمل أن يريد به ما قابل الدَين، فيصلح لسائر أعيان الأموال، ويحتمل أن يريد به الذهب، فيخرج غيره من الأعيان، ويدخل الدَين إذا كان ذهباً، فلا يدلّ عدم المبادرة إلى أحدهما على أنّهما مجازان فيه.

ثمّ لو ضمّ إلى لفظ الأمر السابق قوله «لا بالدَين» تبادر إلى الذهن إرادة المعنى الأوّل من المعنيين، ومع ذلك لا يدلّ على أنّ إطلاقه على الباقي بطريق المجاز، وحينئذٍ فإطلاق الأصوليين كون ذلك من علامات الحقيقة والمجاز يحتاج إلى التنقيح، وقد تنبّه له بعض الأصولييّن ⁽¹⁾.

فإن قيل: الحوالة حقيقة شرعيّة في العقد المخصوص، وإطلاقها على الوكالة إنّما هو بطريق اللغة، وإذا تعارضت الحقيقتان فالشرعيّة مقدّمة، ويعضدها أيضاً دلالة العرف على إرادة المعنى الشرعي والعرفيّة مقدّمة على اللغويّة.

قلنا: دلالتها على الوكالة أيضاً بطريق الشرع؛ لأنّ الوكالة لمّا كانت شرعاً حقيقةً في الإذن في التصرّف كيف اتّفق وبأيّ لفظٍ دلّ عليه، كما هو شأن العقود الجائزة، وكانت

...

الحوالة دالّة عليه أيضاً، فإطلاقها عليها إذا أرادها اللافظ يكون بطريق الحقيقة الشرعيّة وإن وافقها مع ذلك اللغة، وترجيح الشرع والعرف للمعنى المتعارف من الحوالة يقتضي ترجيح أحد معنيي المشترك، وهو لا يُخرج الفرد الآخر عن الحقيقة.

فإن قيل: سلّمنا صلاحيّتها لذلك، لكنّه يستلزم كون لفظ «الحوالة» مشتركاً بين المعنيين، ولو حملناها على الوكالة بطريق المجاز يندفع الاشتراك، وقد تقرّر في الأصول أنّ المجاز أولى من الاشتراك عند التعارض.

قلنا: لا نسلّم أولويّته أوّلاً، بل قد قال جمع من المحقّقين بأولويّة الاشتراك. سلّمنا، لكنّ ذلك إذا لم يثبت الاشتراك، وقد أثبتناه، فلا يتمّ الترجيح.

وإذا ثبت ذلك، فدعوى المحيل إرادة الوكالة تكون دعوىً لإرادة بعض أفراد الحقيقة، إلّا أنّه خلاف الظاهر، ودعوى المحتال الحوالة توافقه، ولكن بهذا لا يندفع الأصلان المتقدّمان وهما أصالة بقاء حقّ المحيل وحقّ المحتال ، إنّما ينتفيان لو كانت الحوالة مجازاً في الوكالة كما سلف، أمّا إذا كانت حقيقةً فيها فلم يقع ما يرفع ذينك الأصلين، لكن يرجع الأمر إلى تعارض الأصل والظاهر، فإن قدّمنا الأول - كما هو الراجح في استعمالهم - فالقول قول المحيل، كما اختاره المصنّف وجماعة⁽¹⁾، وإن قدّمنا الظاهر فالقول قول المحتال، كما لو جعلناها مجازاً في الوكالة، ويتّفق التوجيهان.

وبعد ذلك كلّه، فالقول بتقديم قول المحتال قويُّ، إمّا مراعاةً للحقيقة، أو لقوّة هذا الظاهر حتّى كاد يلحق بها، وقد رجّحوا الظاهر في موارد لا يقصر هذا عنها، أو لتساقط الأمرين فيحكم له بملك ما تحت يده؛ لأنّ الأصل في اليد الملك.

وبهذا ظهر فائدة تقييد التنازع المذكور بكونه بعد القبض، فقول بعضهم⁽²⁾: إنّ الاختلاف

• أمّا لو لم يقبض واختلفا فقال: «وكّلتك» فقال: «بل أحلتني» فالقول قول المحيل قطعاً.

قبل القبض وبعده لا نجد فيه فرقاً⁽¹⁾، ليس بجيّدٍ، وإنّما يتّجه عدم الفرق لو سُلّم أنّ الحوالة مجاز في الوكالة، فإذا أُطلقت وحُملت على الحقيقة تعيّن فيه الأداء إلى المحتال؛ لأنّه صار ملكه، سواء قبض أم لم يقبض.

قوله: «أمّا لو لم يقبض ثمّ اختلفا فقال: «وكّلتك» فقال: «بل أحلتني» فالقول قول المحيل قطعاً».

الكلام هنا متفرّع على ما سبق فإن قلنا: إن لفظ «الحوالة» مجاز في الوكالة، فعدم الفرق واضح، والقطع ممنوع بل الوجهان آتيان فيه، وتقديم قول المحتال أوضح؛ لاتّفاقهما على وقوع اللفظ الناقل للملك، فلا تقدح دعوى المجاز، وإلّا لتوجّه في كلّ عقد يدّعى في لفظه إرادة غير معناه الحقيقي، وهو باطل، وإن جعلناها حقيقةً في الوكالة أيضاً تعارض الأصل و الظاهر، ولا ترجيح من جهة القبض، كما تقدّم، فيمكن أن يكون قطع المصنّف من جهة ترجيح الأصل؛ لأنّه الغالب معتضداً ما سبق بأصالة عدم ملك المحتال له، بخلاف ما في يده.

وأمّا توجيه الفرق بأنّ الحوالة استيفاء، والاستيفاء إنّما يثمر الملك بالقبض فقبله لا يتحقّق الملك، فيكون الاختلاف قبل القبض في استحقاق ما هو مملوك للمحيل حين الاختلاف⁽²⁾، فليس بسديدٍ ؛ لأنّ الحوالة وإن جعلناها استيفاءً نقول: إنّها بمنزلته واقعاً، لا بمنزلة التوكيل فيه؛ لأنّ الحوالة تفيد النقل والملك - وإن لم يحصل القبض - إجماعاً، حتّى لو أراد المحيل بعد الحوالة وقبل القبض دفع البدل لم يملك ذلك بدون رضى المحتال.

إذا تقرّر ذلك، فنقول: إن قدّمنا قول المحتال فالحكم واضح، فإن كان قبض برئت ذمّة المديون من مقدار المال؛ لأخذه بزعمه منه قهراً، فيقاصّه في مقداره، وذمّة المحال عليه⁽³⁾

• ولو انعكس الفرض فالقول قول المحتال.

إن كانت مشغولةٌ ؛ لثبوت الحوالة ظاهراً، وإن لم يقبض فله المطالبة.

هذا إذا حلف، وإن نكل حلف المديون وبطلت الحوالة.

وإن قدّمنا قول المحيل ولم يكن المحتال قد قبض، بطلت وكالته بإنكاره وحوالته بحلف المديون، وله أن يطالب المديون بحقّه؛ لبقائه بزعم المديون في ذمّته، مع احتمال عدمه؛ لزعمه أن لا حقّ له على المديون بالحوالة، وأنّ حقّه على المحال عليه.

وإن كان قد قبض وكان المقبوض باقياً فعليه تسليمه للمحيل، وله مطالبة المحيل بحقّه؛ لأنّه إن كان وكيلاً فحقّه باقٍ على المديون، وإن كان محتالاً فقد استرجع المحيل ماله منه ظلماً، فله الرجوع عليه ببدله، وهذا بخلاف ما لو لم يقبض، حيث توجّه احتمال عدم مطالبة المديون؛ لاعترافه ببراءته ثَمّ، وأمّا هنا وإن كان قد برئ بالحوالة بزعمه إلّا أنّ ذمّته اشتغلت بظلمه ثانياً.

ولو كان المقبوض تالفاً، فإن كان تلفه بتفريطٍ، فعليه بدله للمحيل، ويرجع عليه كما مرّ، وإن كان بغير تفريطٍ، ففي ضمانه له وجهان:

أحدهما: عدم الضمان؛ لأنّه إما وكيل بزعم المحيل، فلا يضمن المال إذا لم يفرّط، أو محتال فهو ماله.

والثاني : الضمان؛ لأنّه وإن كان وكيلاً ظاهراً إلّا أنّه قبض المال لنفسه، والوكيل يضمن بذلك؛ لأنّه خيانة.

وعلى الأوّل ليس له مطالبة المحيل بحقّه وإن كان المحيل يزعم بقاءه؛ لاعتراف المحتال باستيفاء حقّه بزعمه .

قوله: «ولو انعكس الفرض فالقول قول المحتال».

بأن قال المديون بعد اتّفاقهما على جريان لفظ الحوالة:«قصدت الحوالة» وقال المحتال: «بل وكّلتني» فيقدّم هنا قول مدّعي الوكالة - وهو المحتال - بيمينه؛ لأصالة بقاء الحقّين السابقين، والمحيل يدّعي خلافهما وانتقالهما، فكان عليه البيّنة.

...

وتظهر فائدة هذا الاختلاف عند إفلاس المحال عليه، ونحوه.

وتوجيه هذا الحكم كما سبق اعتراضاً وجواباً، فيأتي فيه الوجهان؛ لرجوع الأمر إلى دعوى خلاف الظاهر أو خلاف الحقيقة.

ونقول هنا: إن قدّمنا قول المحتال وحلف، فإن لم يكن قبض المال فليس له قبضه؛ لأنّ إنكار المحيل الوكالة يقتضي عزله لو كان وكيلاً، وله مطالبة المحيل بحقّه.

وهل للمحيل الرجوع على المحال عليه ؟ وجهان، من اعترافه بتحوّل ما كان عليه إلى المحتال، ومن أنّ المحتال إن كان وكيلاً فإذا لم يقبض بقي حقّ المحيل، وإن كان محتالاً فقد ظلم المحيل بأخذ المال منه، وما على المحال عليه حقّه، فللمحيل أن يأخذه عوضاً عمّا ظلم به، وإن كان قد قبض المال فقد برئت ذمّة المحال عليه على التقديرين.

ثمّ إن كان المقبوض باقياً، ففي جواز تملّكه له، أو وجوب ردّه على المحيل، وجهان، مأخذهما أنّه حبس حقّه، وصاحبه يزعم أنّه ملكه، واعترافه بأنّه ملك المحيل، وأنّه المخيّر في جهة الأداء ، والأوّل أجود.

وإن كان تالفاً، فإن كان بتفريط ضمنه للمحيل، وطالبه بحقّه، وقد يمكن التقاصّ، وإن لم يكن بتفريطٍ، ففي ضمانه وجهان، مأخذهما ثبوت كونه وكيلاً ظاهراً، فيده يد أمانةٍ، وأنّه لا يلزم من تصديقه في نفي الحوالة تصديقه في إثبات الوكالة، ليسقط عنه الضمان؛ لأنّ يمينه إنّما كانت على نفي ما يدّعيه المحيل، لا على إثبات ما يدّعيه.

وإن قدّمنا قول مدّعي الحوالة فحلف برئ من دين المحتال، وكان للمحتال مطالبة المحال عليه، إمّا بالحوالة أو بالوكالة، ويتملّك ما يأخذه إمّا قصاصاً على زعمه، أو لأنّه عين حقّه، كما اقتضاه الظاهر.

واعلم أنّ هذا البحث كلّه إذا لم ينضمّ إلى لفظ الحوالة ما لا يحتمل الوكالة، كما لو قال: «أحلتك بالمائة التي لك علَيَّ على المائة التي لي على زيدٍ» فإنّ هذا لا يحتمل إلّا حقيقة

الحوالة، فالقول قول مدّعيها قطعاً؛ لامتناع إرادة المجاز أو الفرد المرجوح.

الثانية: • إذا كان له دَين على اثنين، وكلُّ منهما كفيل لصاحبه، وعليه لآخَر مثل ذلك فأحاله عليهما صحّ وإن حصل الرفق في المطالبة.

ولو لم يتّفقا على جريان لفظ الحوالة، بل قال: أحلتك، فقال: بل وكّلتني، أو بالعكس، فالقول قول منكر الحوالة قطعاً؛ لأصالة عدمها من غير معارضٍ.

قوله: «إذا كان له دَيْنٌ على اثنين وكلُّ منهما كفيل لصاحبه - إلى قوله - في المطالبة».

لا بدّ قبل تحقيق الحكم في هذه المسألة من تقرير مقدّمةٍ تبنى عليها، وهي أنّ الضمان عندنا ناقل للمال من ذمّة المضمون إلى ذمّة الضامن، لا ضامّ لذمّته إلى ذمّته ومخالفونا جعلوه بمعنى الضمّ، كما قد سمعته غير مرّةٍ.

وحينئذٍ فنقول: إذا كان لشخص على اثنين دين، ولنفرضه كما فرضه الشيخ ⁽¹⁾(رحمه الله) ألفاً، على كلّ واحدٍ خمسمائة، فإذا كفل كلّ واحد منهما صاحبه، أي ضمن ما عليه، فلا يخلو إمّا أن يقترنا أو يتلاحقا، وعلى التقديرين إمّا أن يجيز المضمون له الضمانين أو أحدهما، أو لا يجيزهما، ثمّ إمّا أن نقول بكون الضمان ناقلاً أو ضامّاً.

فإن أجاز الضمانين وكانا متلاحقين اجتمع الجميع في ذمّة الأخير، وإن كانا مقترنين، انتقل ما في ذمّة كلّ واحد منهما إلى ذمّة الآخر، وبقي الأمر كما لو لم يُجزهما في استحقاقه في ذمّة كلّ واحدٍ خمسمائة. وإن أجاز أحدهما خاصّةً، صار الجميع في ذمّة من أجاز ضمانه، النصف بالأصالة والآخَر بالضمان.

وعلى مذهب مخالفينا لو أجاز ضمانها صار مخيّراً في مطالبة كلٍّ منهما بالألف.

ثمّ لو أحال صاحب الحقّ عليهما ثالثاً بالألف، وقد ضمنا وأجاز ضمانهما، فعندنا يأخذ من كلّ واحدٍ خمسمائة؛ لعدم تأثير الضمان من هذه الحيثيّة، وأمّا من جَعَله ضامّاً ، فاختلفوا

...

هنا، فبعضهم مَنَع من هذه الحوالة؛ لأنّه لم يكن له إلّا مطالبة واحد منهما، فلا يستفيد بالحوالة زيادةً، كما لا يستفيد زيادة قدرٍ وصفةٍ، وبعضهم جوّز ذلك⁽¹⁾للأصل، ولعدم اعتبار هذا الارتفاع في المنع ، كما لو أحاله على من هو أملى منه وأحسن وفاءً.

إذا تقرّر ذلك، فالشيخ (رحمه الله) ذكر هذه المسألة في المبسوط، وحَكَم فيها بعدم الصحّة⁽²⁾؛ معلّلاً بما ذكرناه من زيادة الارتفاق.

وهذا لا يتمّ إلّا على القول بأنّ الضمان بمعنى الضمّ، كما قد بيّنّاه؛ إذ على تقدير النقل لم يستفد زيادة ارتفاقٍ، بل بقي الحكم كما كان، ومع ذلك فهو موضع نظر؛ لأنّ هذا الارتفاق لا يصلح للمانعيّة، والمعروف من مذهبنا هو النقل، فالبحث كلّه ساقط.

والمصنّف (رحمه الله) وافق الشيخ على تصوير المسألة، الذي لا يتمّ إلّا على القول بالضمّ، وهو لا يقول به، وخالفه في الحكم، وحَكَم بالصحّة منبهاً على أنّ الرفق المذكور غير مانعٍ بقوله «وإن حصل الرفق في المطالبة». والظاهر أنّ المصنّف (رحمه الله) لم يذكر المسألة إلّا على وجه التفريع، والتنبيه على أنّ ما حَكَم به الشيخ لا يتمّ وإن بني على ذلك الأصل؛ نظراً إلى أنّ زيادة الرفق لا تمنع، كما لو أحال على من هو أكثر ملاءةً.

وأمّا ذكر الشيخ لها فيشعر بذهابه إلى كونه بمعنى الضمّ؛ إذ لا يتمّ إلّا عليه.

والمصنّف (رحمه الله) قد لوّح في المسألة بالخلاف فيما سبق في موضعين، أحدهما قوله «على قول مشهورٍ لنا»⁽³⁾، والآخر قوله «على القول بانتقال المال»⁽⁴⁾، كما نبّهنا عليه في الموضعين.

ويمكن أن يكون الشيخ (رحمه الله) فرّع على مذهب المخالفين وإن لم يشر إليه، فقد اتّفق له ذلك في المبسوط في مواضع.

الثالثة • إذا أحال المشتري البائع بالثمن ثمّ ردّ المبيع بالعيب السابق بطلت الحوالة؛ لأنّها تتبع البيع، وفيه تردّد.

قوله: «إذا أحال المشتري البائع بالثمن ثمّ ردّ المبيع» إلى آخره.

منشأ التردّد من أنّ الحوالة تابعة للبيع، فإذا بطل البيع بطلت؛ لاستحالة وجود التابع من حيث هو تابع بدون متبوعه. وهو مذهب الشيخ (رحمه الله)⁽¹⁾، ومن أنّ الحوالة ناقلة للمال إلى ذمّة المحال عليه في حال كون المحتال مستحقّاً للدَين في ذمّة المشتري، فلا يزيله الفسخ المتعقّب؛ لأنّه أبطل العقد من حينه لا من أصله. وتردّد العلّامة⁽²⁾في ذلك كالمصنّف.

وربما بني الوجهان على أنّ الحوالة هل هي استيفاء ما على المحيل؛ نظراً إلى عدم اشتراط القبض فيها ولو كان الحقّان من الأثمان، ولتحقّق براءة ذمّة الآمر بمجرّدها، ولأنّها لو كانت اعتياضاً كانت بيع دينٍ بمثله، أو اعتياض؛ التفاتاً إلى أنّه لم يقبض نفس حقّه، بل أخذ بدله عوضاً عنه، وهو معنى الاعتياض؟ فعلى الأوّل تبطل؛ لأنّها نوع إرفاقٍ، وإذا بطل الأصل بطلت هيئة الإرفاق، كما لو اشترى بدراهم مكسّرة فأعطاه ،صحاحاً ، ثمّ فسخ، فإنّه يرجع بالصحاح، وعلى الثاني لا تبطل، كما لو اعتاض البائع عن الثمن ثوباً ثمّ فسخ، فإنّه يرجع بالثمن لا بالثوب.

ولا فرق في ذلك بين كون الردّ⁽³⁾بالعيب بعد قبض المبيع وقبله، ولا بين أن يتّفق الردّ بعد قبض المحتال مال الحوالة وقبله ولا بين الفسخ بخيار العيب وغيره من أنواع الخيار والإقالة والفسخ بالتحالف ونحوهما ممّا لا يبطل البيع من أصله.

ولكنّ المصنّف والجماعة⁽⁴⁾، مثّلوا بالعيب تبعاً لمن فرض المسألة.

• فإن لم يكن البائع قبض المال فهو باقٍ في ذمّة المحال عليه للمشتري، وإن كان البائع قبضه فقد برئ المحال عليه، ويستعيده المشتري من البائع.

وكذا لا فرق بين العيب السابق على البيع واللاحق على وجهٍ يجوز الفسخ، كالعيب قبل القبض وقبل انقضاء الثلاثة في الحيوان.

قوله: «فإن لم يكن البائع قبض المال فهو باقٍ في ذمّة المحال عليه للمشتري، وإن كان البائع قبضه فقد برئ المحال عليه، ويستعيده المشتري من البائع».

هذا تفريع على القول ببطلان الحوالة.

وتحريره أنّ البائع المحتال إن لم يكن قد قبض المال لم يكن له قبضه؛ لبطلان الحوالة، فيبقى في ذمّة المحال عليه للمشتري كما كان، فلو خالف البائع وقبض بعد ذلك لم يقع عنه؛ البطلان حقّه. وهل يقع للمشتري؟ وجهان، مأخذهما بطلان الحوالة فيتبعها الإذن في القبض؛ لأنّه كان من لوازمها، فيستحيل تخلّفه عن ملزومه، وأنّ الإذن الضمني لا يبطل ببطلان ما كان في ضمنه، كما سيأتي إن شاء الله تعالى في الشركة⁽¹⁾والوكالة⁽²⁾، والأوّل أقوى.

والفرق أنّ الحوالة تنقل الحقّ إلى المحتال، فإذا صار الحقّ له مَلَك قبضه لنفسه بالاستحقاق، لا للمحيل بالإذن، بخلاف الوكالة والشركة، فإنّ القبض فيهما للمالك، فإذا بطل خصوص الإذن جاز أن يبقى عمومه، مع أنّ في بقاء الإذن الضمني فيهما أيضاً نظراً؛ لامتناع بقاء المعنى الضمني بعد ارتفاع المطابقي، وسيأتي إن شاء الله تعالى تحقيقه.

وإن كان قد قبض المال من المحال عليه، تعيّن للمشتري؛ لقبضه بإذنه، فلا يقصر عن الوكيل، فليس له ردّه على المحال عليه، فلو ردّه عليه فللمشتري مطالبته.

ثمّ إن كان موجوداً فظاهر، وإن كان تالفاً لزمه بدله وإن تلف بغير تفريطٍ؛ لأنّه قبضه عن الثمن، فيكون مضموناً عليه.

ولو قلنا بعدم بطلان الحوالة وكان قد قبض برئ المحال عليه، ورجع المشتري على

• أمّا لو أحال البائع أجنبيّاً بالثمن على المشتري، ثمّ فسخ المشتري بالعيب أو بأمرٍ حادثٍ لم تبطل الحوالة؛ لأنّها تعلّقت بغير المتبايعين، • ولو ثبت بطلان البيع بطلت الحوالة في الموضعين.

البائع ولا يتعيّن حقّه فيما قبضه، وإن لم يكن البائع قد قبض، فله القبض، وللمشتري الرجوع عليه قبل القبض؛ لأنّ الحوالة كالمقبوض ومن ثَمّ يسقط حقّ حبس المبيع لو أحال المشتري البائع بالثمن.

ويحتمل عدم جواز رجوعه عليه إلى أن يقبض؛ لعدم وجود حقيقة القبض وإن وجد ما هو بمعناه في بعض الأحكام.

قوله: «أمّا لو أحال البائع أجنبيّاً بالثمن على المشتري - إلى قوله - بغير المتبايعين».

أشار بالتعليل إلى الفرق بين حوالة المشتري البائع وحوالة البائع الأجنبي على المشتري، فإنّ الحقّ في الأوّل كان مختصّاً بالمتبايعين بسبب المبيع، فإذا بطل السبب بطلت التوابع، بخلاف حوالة الأجنبي، فإنّها لا تبطل وإن حكم بالبطلان ثَمّ؛ لتعلّق الحوالة بغير المتعاقدين، حيث إنّ الثمن صار مملوكاً للمحتال الأجنبي قبل فسخ العقد.

ونقل الشيخ هنا الإجماع على عدم البطلان ⁽¹⁾.

ولا فرق بين أن يكون المحتال قد قبض وعدمه؛ لأنّ الناقل للملك هو الحوالة لا القبض.

ويحتمل ضعيفاً البطلان هنا أيضاً؛ لأنّ استحقاق المحتال فرع استحقاق المحيل، فإذا بطل حقّ المحيل بطل تابعه

ووجه ضعفه أنّه تابعه حين الحوالة لا بعد ذلك؛ لإفادتها الملك حين وقعت بغير معارضٍ.

قوله « ولو ثبت بطلان البيع بطلت الحوالة في الموضعين».

أي في موضع إحالة المشتري البائع وإحالة البائع الأجنبي على المشتري.

ووجهه أنّ صحّة الحوالة فرع ثبوت الثمن للبائع على التقديرين، فإذا تبيّن بطلان البيع

...

من أصله، ظهر عدم استحقاق البائع الثمن في نفس الأمر في ذمّة المشتري، وفي الحقيقة الحوالة وقعت في نفسها باطلةً، لا أنّها بطلت بظهور بطلان البيع، و إنّما كشف ظهور بطلانه عن بطلانها من رأسٍ.

وحينئذٍ فإن كان البائع أو المحتال لم يقبض فليس له القبض، وإن كان قد قبض رجع المشتري عليه، وله الرجوع على البائع لو كان القابض محتاله؛ لأنّه قد أوفاه للمحتال عمّا في ذمّته، فقبضه منسوب إليه، وليس للمشتري الرجوع على المحال عليه بعد القبض حينئذٍ لصدوره بإذنه.

القسم الثالث في الكفالة

• ويعتبر رضى الكفيل والمكفول له، دون المكفول.

القسم الثالث في الكفالة

قوله:« ويعتبر رضى الكفيل والمكفول له، دون المكفول».

لمّا كانت الكفالة من جملة العقود اللازمة فلابدّ من وقوعها بين اثنين ولو حكماً، ورضاهما بذلك.

ومدار الكفالة على ثلاثة:

كفيل، وهو هنا بمعنى الفاعل، وإن كان يصلح للمفعول أيضاً، لكنّهم اصطلحوا على وضعه للفاعل، وتخصيص المكفول باسم المفعول.

ومكفول له، وهو صاحب الحقّ ولو بالدعوى.

ومكفول، وهو مَنْ عليه الحقّ أو الدعوى.

فلابدّ من رضى اثنين منهم ليتمّ العقد، فالكفيل والمكفول له يتعيّن رضاهما، أمّا الأوّل فواضح؛ لأنّ الإنسان لا يصحّ أن يلزمه الحقّ إلّا برضاه، وأمّا الثاني : فلأنّه صاحب الحقّ، فلا يجوز إلزامه شيئاً بغير رضاه، وبهما يتمّ العقد.

وأمّا المكفول فلا يعتبر رضاه؛ لوجوب الحضور عليه متى طلبه صاحب الحقّ بنفسه أو وكيله، والكفيل بمنزلة الوكيل حيث يأمره بإحضاره وغاية الكفالة هي حضور المكفول حيث يطلب، وهذا هو المشهور بين علمائنا وغيرهم.

وللشيخ (رحمه الله) قول باشتراط رضاه⁽¹⁾؛ لأنّه إذا لم يأذن فيها أو يرضِ به لم يلزمه

•وتصحّ حالّةً ومؤجَّلة على الأظهر، ومع الإطلاق تكون معجَّلة.

•وإذا اشترط الأجل فلا بدّ أن يكون معلوماً.

الحضور مع الكفيل، فلم يتمكّن من إحضاره، فلا تصحّ كفالته؛ لأنّها كفالة بغير المقدور عليه، وهذا بخلاف الضمان؛ لإمكان وفاء ديَنه من مال غيره بغير إذنه، ولا يمكن أن ينوب عنه في الحضور، وتبعه ابن إدريس⁽¹⁾، وقوّاه في التحرير⁽²⁾.

وهو ضعيف؛ لأنّ مداره على عدم وجوب الحضور معه بدون رضاه، وهو ممنوع؛ لأنّ المستحقّ متى طلبه وجب عليه الحضور وإن لم يكن مكفولاً إجماعاً، وفائدة الكفالة راجعة إلى إلزام الكفيل بالإحضار حيث يطلبه المكفول له، فإن طلبه منه لم يقصر عن وكيله، وإن لم يطلبه منه لا يجب عليه الحضور معه وإن كان برضاه.

إذا تقرّر ذلك، فعلى القول باعتبار رضاه ليس هو على حدّ رضى الآخَرين؛ لأنّ رضاهما لا بدّ معه من اقترانه بالإيجاب والقبول الصادرين على وجههما، أمّا المكفول فيكفي رضاه بذلك كيف اتّفق ،متقدّماً أو متأخّراً أو مقارناً، كما في رضى المضمون.

قوله: «وتصحّ حالّةٌ ومؤجَّلة على الأظهر».

هذا هو الأصحّ للأصل، ولأنّ الحضور حقُّ شرعيُ، فلا يمنعه الحلول.

واشترط الشيخ⁽³⁾وجماعة⁽⁴⁾فيها الأجل، كالضمان، وهو ضعيف.

قوله: «وإذا اشترط الأجل فلابدّ أن يكون معلوماً».

هذا موضع وفاق، ولأنّ الأجل المجهول يوجب الغرر؛ إذ ليس له وقت يستحقّ مطالبته فيه كغيره من الآجال.

وللمكفول له مطالبة الكفيل بالمكفول عاجلاً إن كانت مطلقةً أو معجَّلةً و بعد الأجل إن كانت مؤجَّلةً، •فإن سلّمه تسليماً تامّاً فقد برئ، وإن امتنع كان له حبسه حتّى يحضره، أو يؤدّي ما عليه.

ونبّه بذلك على خلاف بعض العامّة، حيث اكتفى فيها بالأجل المجهول⁽¹⁾لاشتمالها على التبرّع، فيتسامح فيها، كالعارية.

وفساده ظاهر؛ لأنّ العارية غير لازمةٍ، فلا يقدح فيها الأجل المجهول؛ لجواز المطالبة بالمستعار في الأجل وإن كان معلوماً.

قوله: «فإن سلّمه تسليماً تامّاً فقد برئ، وإن امتنع كان له حبسه حتّى يحضره» إلى آخره. المراد بالتسليم التامّ أن يكون في الوقت والمكان المعيّن إن عيّناهما في العقد، أو في بلد العقد مع الإطلاق، ولا يكون للمكفول له مانع من تسلّمه، بأن لا يكون في يد ظالم، ولا متغلّبٍ يمنعه منه، ولا في حبسه، ولا في موضع لا يتمكّن من وضع يده عليه؛ لقوّة المكفول وضعف المكفول له، ونحو ذلك، فإذا سلّمه كذلك فقد برئ من عهدته، فإن لم يتسلّمه منه وأمكن تسليمه إلى الحاكم، سلّمه إليه وبرئ أيضاً ، ولو لم يمكن أشهد عدلين بإحضاره إلى المكفول له وامتناعه من قبضه.

والأقوى الاكتفاء بالإشهاد وإن قدر على الحاكم؛ لأنّ مع وجود صاحب الحقّ لا يلزمه دفعه إلى من ينوب عنه من حاكم وغيره.

هذا ما يتعلق بالكفيل إذا بذل. أمّا إذا امتنع من التسليم التامّ ألزمه الحاكم به، فإن أبى حبسه حتّى يحضره، وله عقوبته عليه، كما في كلّ ممتنعٍ من أداء الحقّ.

ثم إن سلّمه بعد ذلك فلا كلام، وإن أبى وبذل ما عليه، فظاهر المصنّف الاكتفاء به في براءته، وعليه الشيخ (رحمه الله )⁽²⁾وجماعة⁽³⁾لحصول الغرض من الكفالة.

...

وهذا على تقدير تمامه إنّما يصحّ فيما يمكن أخذه من الكفيل كالمال، فلو لم يمكن كالقصاص، وزوجيّة المرأة، والدعوى بعقوبةٍ توجب حدّاً أو تعزيراً، فلا بدّ من إلزامه بإحضاره مع الإمكان إن لم يكن له بدل، أمّا ما له بدل كالدية في القتل وإن كان عمداً، ومهر مثل الزوجة - وجب عليه البدل.

وذهب جماعة من الأصحاب⁽¹⁾، منهم العلّامة في التذكرة⁽²⁾إلى أنّه لا يتعيّن على المكفول له قبول الحقّ، بل له إلزامه بالإحضار مطلقاً؛ لعدم انحصار الأغراض في أداء الحقّ، فقد يكون له غرض لا يتعلّق بالأداء، أو بالأداء من الغريم لا من غيره وخصوصاً فيما له بدل، فإنّه بدل اضطراري لا عين الحقّ الذي يتعلّق الغرض غالباً بحصوله، وهذا هو الأقوى.

إذا تقرّر ذلك، فإن رضي المكفول له بالمال وأدّاه الكفيل، فإن كان قد كفل بإذن الغريم، أو أدّى بإذنه وإن كان كفل بغير إذنه، فله الرجوع عليه، وإن انتفى الأمران فإن أمكنه إحضاره فلم يُحضره لم يرجع عليه، وكذا إن كفل بإذنه وأدّى بغير إذنه مع تمكّنه من مراجعته؛ لأنّ الكفالة لم تتناول المال اختياراً، فيكون كالمتبرّع، وإن تعذّر عليه إحضاره رجع عليه مع إذنه في الكفالة، وفي رجوعه مع عدمها نظر. وظاهرهم أنّه يرجع أيضاً.

والفرق بين الكفالة والضمان - في رجوع من أدّى بالإذن هنا وإن كفل بغير الإذن، بخلاف الضمان - أنّ الكفالة لم تتعلّق بالمال بالذات، فيكون حكم الكفيل بالنسبة إليه حكم الأجنبي، فإذا أدّاه بإذن من عليه فله الرجوع، بخلاف الضامن؛ لانتقال المال إلى ذمّته بمجرّد الضمان، فلا ينفعه بعد ذلك الإذن في الأداء؛ لأنّه كإذن الأجنبي للمديون في أداء دَينه، وأمّا إذا أذن له في الكفالة ولم يأذن له في الأداء مع تعذّر الإحضار، فإن ذلك من لوازم الكفالة. فالإذن في الكفالة، إذن في لوازمها.

•ولو قال: «إن لم أحضره كان عَلَيّ كذا» لم يلزمه إلّا إحضاره دون المال،

قوله: «ولو قال: «إن لم أحضره كان عليّ كذا» لم يلزمه إلّا إحضاره» إلى آخره.

هذه المسألة ذكرها الشيخ (رحمه الله) في النهاية⁽¹⁾، وتبعه عليها المصنّف وجماعة من الأصحاب⁽²⁾.

ومستندهم في ذلك رواية داود بن الحصين، عن أبي العباس، عن الصادق(علی السلام) قال: سألته عن الرجل يكفل بنفس الرجل إلى أجلٍ فإن لم يأتِ به فعليه كذا وكذا درهماً، قال: «إن جاء به إلى الأجل فليس عليه مال، وهو كفيل بنفسه أبداً ، إلّا أن يبدأ بالدراهم، فإن بدأ بالدراهم فهو له ضامن إن لم يأت به إلى الأجل الذي أجّله»⁽³⁾.

وفي رواية أُخرى في طريقها أبان بن عثمان، عن أبي العبّاس قال، قلت لأبي عبدالله(علیه السلام) : رجل كفل لرجل بنفس رجل، فقال: إن جئتُ به وإلّا فعلَيَّ خمسمائة درهم، قال: «عليه نفسه، ولا شيء عليه من الدراهم» فإن قال: علَيّ خمسمائة درهم إن لم أدفعه إليه، قال: «تلزمه الدراهم إن لم يدفعه إليه»⁽⁴⁾.

وإنّما ذكرنا الروايتين ليترتّب عليهما الكلام في حكم المسألتين، والفرق بينهما، وقد عرفت منهما أنّ قول المصنّف في الثانية «لزمه المال» ليس بجيّد، بل يجب تقييده بما قيّد في الرواية بقوله «إن لم يحضره» ونحوه، لكنّ الشيخ (رحمه الله) مع ذكره للروايتين في التهذيب ذكر المسألتين كما ذكره المصنّف من لزوم المال في الثانية من غير قيد⁽⁵⁾، وتبعه المصنّف هنا والعلّامة في القواعد والإرشاد⁽⁶⁾.

ولو قال: «علَيَّ كذا إلى كذا إن لم أُحضره» وجب عليه ما شرط من المال.

وقد تنبّه المصنّف لذلك في النافع فقال: كان ضامناً للمال إن لم يحضره في الأجل⁽¹⁾،وكذلك العلّامة في التحرير والتذكرة⁽²⁾.

فهذا ما يتعلّق بحكم المسألة والتقصير في تأديتها.

ثمّ يبقى الإشكال في الفرق بين المسألتين بمجرّد تقديم الجزاء على الشرط وتأخيره، فإنّ ذلك لا مدخل له في اختلاف الحكم؛ لأنّ الشرط وإن تأخّر فهو في حكم المتقدّم، إلّا أنّ الجماعة جمدوا على النصّ، ومع ذلك لم يوفوا بقيوده كما عرفت.

ويبقى الكلام في المستند، فإنّ في سند الروايتين ضعفاً وجهالة في بعض رجالهما، فالاستناد إليهما في هذا الحكم المخالف للقواعد الشرعيّة والعربيّة لا يخلو من إشكال.

ثمّ إنّ جماعةً من الأصحاب لهم في الاعتذار عن ذلك وجوه

منها: الجمود على النصّ من غير تعب على تعليلٍ ولا التفاتٍ إلى مخالفٍ، وهو طريقة الشيخ ومتابعيه، ومع ذلك لا يتحاشون من عدم صحّة المستند ، كما قد عُلم ذلك من طريقة الشيخ (رحمه الله)، سيّما في النهاية التي قد ذكر فيها هذه المسألة⁽³⁾، فإنّه يذكر فيها ما وردت به النصوص مع ضعف كثير منها .

ولا يخفى ما في هذه الطريقة من الخطر، خصوصاً في مثل هذا الحكم المخالف للأصول، مع ضعف المستند.

ومنها: أنّ الحكم في المسألتين إجماعي، ومع ذلك منصوص، فلا يمكن العدول عنه بمجرّد التباس الفرق بين الصيغتين، وهذا ذكره ابن فهد في المهذّب⁽⁴⁾، وتبعه المحقّق الشيخ عليّ (رحمه الله) في الشرح⁽⁵⁾.

...

وفيه نظر؛ لمنع الإجماع في موضع النزاع، فإنّ أحداً من الأصحاب لم يدّعه، والموجود كلامهم في المسألة جماعة يسيرة، والباقون لا نعرف حكمهم فيها، ومع ذلك فقد ذكرها العلّامة في المختلف، وحكى فيها كلام الشيخ ومن تبعه، ثمّ قال: وعندي في هذه المسألة نظر، ثمّ نقل فيها عن ابن الجنيد حكماً يخالف ما ذكره الشيخ والجماعة ، وقال : إنّ كلام ابن الجنيد أنسب⁽¹⁾.

وقد عرفت أنّ للمصنّف وحده فيها قولين هنا وفي النافع، وللعلّامة وحده فيها أربعة مذاهب كما سنبيّنه، فدعوى الإجماع بمثل ذلك عجيب.

ومنها: ما فرّق به ابن إدريس، فقال: إنّه يلزمه ضمان النفس حيث بدأ بضمانها، ويلزمه ضمان المال حيث بدأ بضمانه ⁽²⁾.

وهو فرق بنفس الدعوى لا يتحصّل له فائدة.

قال المصنّف (رحمه الله) في نكت النهاية في ردّه: إنّ الشرط متقدّم على المشروط طبعاً، فلا عبرة بتأخّره وضعاً ⁽³⁾.

ومنها ما ذكره الشيخ عليّ (رحمه الله):

من أنّ السرّ في لزوم المال إذا قدّمه براءة ذمّة المضمون عنه، فتمتنع الكفالة، وإذا قدّم الكفالة كان الضمان المتعقّب لها - لكونه معلّقاً على شرطٍ - باطلاً، ولمنافاة الضمان صحّة الكفالة⁽⁴⁾.

وهذا السرّ الذي أظهره ناشئ من ظاهر كلام القواعد⁽⁵⁾وما أشبهها - كعبارة المصنّف في الكتاب - حيث أطلقوا لزوم المال في المسألة الثانية، وقد عرفت أنّه في الرواية مشروط بعدم إحضاره، فتكون الكفالة أيضاً صحيحةً وإن تأخّرت عن ذكر المال.

...

هذا، مع أنّه مع تقديم المال قد جعل ضمانه مشروطاً بعدم إحضاره، فكيف يقال ببراءة ذمّة المضمون عنه حتّى تمتنع كفالته ؟! وما هذا إلّا رجوع إلى فرق ابن إدريس الذي لم يجد نفعاً.

ومع تقديم الكفالة قد ذكر في الرواية أنّه إن جاء به في الأجل فليس عليه مال، ومفهوم الشرط أنّه إن لم يجيء به لزمه المال، فدلّ بمفهومه على خلاف ما ذكره الجماعة وأبداه من الفرق، إلّا أن لا يقولوا بمفهوم الشرط.

وأيضاً فإنّ المسألة أعمّ من كون المكفول على مالٍ وغيره، من قتلٍ وزوجيّةٍ وغيرهما ممّا لا يقبل الضمان، وعلى تقدير المال فما جعله الضامن عليه من كذا في الأولى. وخمسمائة في الثانية، ومطلقاً في كلام الجماعة، أعمّ من كونه مساوياً للحقّ الذي على المكفول وزائداً وناقصاً، ومماثلاً له في الجنس ومخالفاً، والضمان الذي ادّعوه في بيان الفرق لا يتمّ إلّا في قليل من هذه الأقسام، كما لا يخفى.

وأيضاً ليس في العبارة التي ذكروها في المسألتين لفظ يدلّ على كفالةٍ صحيحةٍ شرعاً، وإنّما الموجود فيهما ضمان معلّق على شرط تقدّم أو تأخّر، وأمّا الكفالة فهي مجعولة شرطاً، ومجرّد ذلك لا يكفي في عقد الكفالة، ولو قيل: إنّه أتى قبل ذلك بلفظٍ يدلّ عليها. فتقدير مثل ذلك خارج عن مدلول المسألتين، ومبطل للسرّ الذي ادعوه في الفرق بينهما.

وأمّا لفظ الرواية فيمكن أن يستفاد منه كونه كفل كفالة صحيحة قبل ذكر الشرط وجزائه، كما يستفاد من قوله: «يكفل بنفس الرجل إلى أجل فإن لم يأت به» إلى آخره، فإنّه جعل الشرط متعقّباً لكفالةٍ فرضها، فلا بدّ من سبق كفالة على ما ذكر في المسألتين، وهذا تقصير آخر في عبارة الجماعة.

ثمّ يقال في دعوى الإجماع على هذا الحكم مع تعليله بالسرّ المذكور: إنّ الإجماع إن كان على الحكم الذي أظهر سرّه، ومن جملته لزوم المال خاصّةً في الثانية، فقد عرفت أنّ القائل به قد خالف نفسه، وأثبت في غير الكتاب حكماً مخالفاً لهذا الحكم، وهو أن اللازم

...

هو الكفالة، وأنّ المال لا يضمن إلّا إذا لم يحضره، وهو في الحقيقة من لوازم الكفالة - كما تقدّم على بعض الوجوه ⁽¹⁾_ لا دليل على صحّة الضمان، فكيف يتحقّق الإجماع على مسألةٍ قد خالف فيها مثل العلّامة، والمحقّق، وابن الجنيد، والشهيد (رحمه الله) أيضاً ، فإنّه قيّد لزوم المال بعدم إحضاره في اللمعة⁽²⁾، وبعض ما حقّقه على المسألة؟!

وإن كان الإجماع وقع على الحكم مع القيد بطل السرّ المذكور، ومع ذلك یصیر ما خلا عنه من العبارات مخالفاً له في الحكم، وهو قول آخَر في المسألة.

ومنها: ما نقله فخر الدين (رحمه الله)⁽³⁾عن والده أنّه حمل الرواية على أنّه التزم في الصورة الأولى بما ليس عليه، كما لو كان عليه دينار فقال: إن لم أحضره فعلَيَّ عشرة دنانير مثلاً، فهنا لا يلزمه المال إجماعاً؛ لأنّه التزم بما ليس عليه، أمّا الثانية فإنّه التزم بما هو عليه وهو الدينار مثلاً، فكأنّه قال: عَلَىَّ الدينار الذي عليه إن لم أُحضره.

ولا يخفى بُعد هذا الحمل عن إطلاق المال في الصورتين المتقاربتين، بل نقول: مقتضى القواعد العربيّة أنّ المالين في الصورتين واحد؛ لأنّه قال في الرواية: «فعليه كذا وكذا درهماً»، ثمّ قال: «إلّا أن يبدأ بالدراهم» فأتى بها معرفةً، ومن القواعد المقرّرة أنّ اللفظ إذا تكرّر وكان الثانى معرّفاً يكون هو الأوّل، حملاً للام على العهديّة، سواء كان الأول منكراً، كقوله تعالى: (إِنَّا أَرْسَلْنَا إِلَيْكُمْ رَسُولًا شَهِدًا عَلَيْكُمْ كَمَا أَرْسَلْنَا إِلَىٰ فِرْعَوْنَ رَسُولًا * فَعَصَى فِرْعَوْنُ الرَّسُولَ)⁽⁴⁾، أم معرّفاً كقوله تعالى: ﴿فَإِنَّ مَعَ الْعُسْرِ يُسْرًا * إِنَّ مَعَ الْعُسْرِ يُسْرًا )⁽⁵⁾، ومن هنا قيل: «لن يغلب عسر يُسرين»⁽⁶⁾، وأّما الرواية الثانية فالمال فيها في

...

الصورتين متّحد ،القدر، وهو خمسمائة، فلا يصحّ هذا الحمل على الروايتين.

ومع ذلك فيرد على المجيب السابق في دعواه الإجماع على أنّ المراد هو ما أطلقوه، والحال أنّ هذا قول آخر فى المسألة غير ما سبق.

وقد صار للعلّامة وحده في هذه المسألة أربعة أقوال، هذا أحدها، والثاني: قوله في القواعد بلزوم المال في الثانية مطلقاً ⁽¹⁾، والثالث في التحرير والتذكرة بلزوم المال إن لم يُحضره ⁽²⁾، والرابع في المختلف بمذهب ابن الجنيد⁽³⁾، وهو قول يحتاج تقريره إلى تطويلٍ فأعرضنا عنه هنا. ومنها: ما ذكره المقداد (رحمه الله)، وقال: إنّه حسن لم يذكره أحد من الأصحاب.

وملخّصه :

أنّ المراد من الأولى الإتيان بصيغة الكفالة وتعقّبها بالتزامه بالمال إن لم يأتِ به، وذلك يقتضي صحّة الكفالة؛ لتصريحه بها، وما بعدها من المال أمر لازم للكفالة؛ لما تقدّم من أنّ مقتضاها لزوم المال للكفيل إن لم يأتِ به. وأمّا الثانية فإنّها تشمل على ضمان معلّق على شرط، والشرط متأخّر، فهي إمّا مبنيّة على جواز الضمان المعلّق على شرط، أو أنّ الضمان تمَّ بقوله: «علَيَّ كذا» والشرط بعده منافٍ له، فلا يُلتفت إليه؛ لأنّه كتعقيب الإقرار بالمنافي⁽⁴⁾.

ولا يخفى ما في هذا الفرق من الفساد، خصوصاً الكلام في الثانية.

وتحريره أنّ المال المذكور في الشرط أعمّ من كونه هو المقصود من الكفالة وغيره، كما

سبق تقريره، فكونه قد ذكر لازم الكفالة مطلقاً ممنوع.

...

وأمّا الحكم بصحّة الضمان وإلغاء الشرط مع اتّصاله به وكون الكلام جملةً واحدةً لا يتمّ إلّا بآخره، فعجيب، وقياسه على الإقرار أعجب، فإنّ صيغ العقود كلّها إذا عُلّقت على الشروط المفسدة يُحكم بفسادها وإن تأخّر الشرط إجماعاً، والإقرار خارج من البين من جهة أنّه إخبار لا إنشاء وللإجماع عليه.

إذا تقرّر ذلك، فنقول: الذي يقتضيه ظاهر الرواية أنّ الكفالة وقعت بصيغة تامّة في الموضعين، وتعقّبها ما ذُكر من الاشتراط، بدليل قوله: «رجل تكفّل بنفس رجل» ثمّ قسّمها إلى القسمين، فإنّ التكفّل إذا أُطلق يُحمل على معناه الشرعي، وإنّما يتمّ بذكر لفظ يوجبه. وقوله بعده «فإن لم يأت به فعليه كذا وكذا» إمّا أن يُحمل على كون المكنّى عنه هو الحقّ المكفول لأجله، عملاً بقرينة مقتضيات الكفالة، وحينئذٍ فلا إشكال في الأولى؛ لأنّه يصير كفيلاً أبداً، وما ذُكر بعد الكفالة غير منافٍ.

ثمّ إن عملنا بمفهوم الشرط فهو ضامن للمال إن لم يأتِ به إلى الأجل؛ لأنّ مفهوم «إن جاء به إلى الأجل فليس عليه مال» أنّه إذا لم يجيء به إليه فعليه المال؛ وحينئذٍ فلا فرق بين الصيغتين؛ لأنّه حَكَم في الثانية بهذا الحكم أيضاً؛ لأنّه قال: «إلّا أن يبدأ بالدراهم، فإن بدأ بالدراهم فهو لها ضامن إن لم يأتِ به إلى الأجل»، ويكون الاستثناء منقطعاً؛ إذ لم يحصل به إخراج، لاتّحاد الحكم في المسألتين، فكأنّه بيّن أنّ الحكم هكذا إن قدّم الدراهم أو أخّرها وبقي قوله في الرواية الثانية: «عليه نفسه، ولا شيء عليه من الدراهم» ناظراً إلى نفس حكم الكفالة، لا إلى ما يترتّب عليها عند الإخلال بالإحضار.

وإن لم نعمل بمفهوم الشرط أشكل الفرق بين المقامين بما تقدّم.

وإمّا أن يُحمل المال الملتزم على ما هو أعمّ من الحقّ، فيكون على سبيل الجعالة ، فيلزمه ما التزمه إن لم يأت به في الموضعين بإعمال مفهوم الشرط في الأولى، وللتصريح في الثانية.

ويناسب هذا الحمل كون الكفالة قد لا تكون غايتها المال كالقصاص والزوجيّة.

• ومَنْ أطلق غريماً من يد صاحب الحق قهراً ضمن إحضاره، أو أداء ما عليه ،

• ولو كان قاتلاً لزمه إحضاره، أو دفع الدية.

ثمّ على تقدير كون المال مجانساً للمكفول لأجله ينبغي الحكم باحتسابه منه؛ نظراً إلى اقتضاء الكفالة ذلك، ولو كان مخالفاً احتُمل ردّه إليه بالقيمة أيضاً، وإن لم تكن الكفالة لأجل مالٍ فهو التزام وتبرّع ،محض وإطلاق الرواية يقتضي صحّته.

وعلى ما قرّرناه فمخالفة الرواية للأصول ليست كثيرةً عند إطلاقها، ولو خصّصناها بالمال المقصود حصل المقصود، وإن بقي في عبارة الرواية قصور في البلاغة، حيث اتّحد الحكم في المسألتين، مع كونه قد ردّد بينهما، إلّا أنّه أسهل من مخالفة الأصول بغير موجبٍ، ومع هذا فإثبات الأحكام الخارجة على تقدير العمل بإطلاقها لا يخلو من بعد؛ لقصور الرواية عن إثبات مثل هذه الأحكام، ولقد كُنّا في سعة من هذا الاختلاف لو أطرحنا أمثال هذه الروايات التي هي من شواذّ الآحاد، وبالله التوفيق.

قوله: «ومن أطلق غريماً من يد صاحب الحقّ قهراً ضمن إحضاره أو أداء ما عليه».

لأنّه غصب اليد المستولية المستحقّة من صاحبها، فكان عليه إعادتها أو أداء الحقّ الذي

بسببه ثبتت اليد عليه.

وينبغي أن يكون الحكم هنا كما سلف في الكفيل الممتنع من تسليم المكفول ⁽¹⁾، فيطالب

بالتسليم مع الإمكان، لا أن يفوّض التخيير إليه.

وحيث يؤخذ منه المال لا رجوع له على الغريم إذا لم يأمره بدفعه؛ إذ لم يحصل من الإطلاق ما يقتضي الرجوع .

قوله: «ولو كان قاتلاً لزمه إحضاره أو دفع الدية».

لا فرق في ذلك بين كون القتل عمداً وغيره؛ إذ القصاص لا يجب إلّا على المباشر، فإذا تعذّر استيفاؤه وجبت الدية، كما لو هرب القاتل عمداً، أو مات.

• ولا بدّ من كون المكفول معيّناً، فلو قال: «كفلت أحد هذين» لم يصحّ، وكذا لو قال: «كفلت بزيد أو عمرو». وكذا لو قال:« كفلت بزيد فإن لم آت به فبعمرو ».

ويلحق بهذا الباب مسائل :

الأولى: • إذا أحضر الغريم قبل الأجل وجب تسلّمه إذا كان لا ضرر عليه، ولو قيل: لا يجب كان أشبه.

ثمّ إن استمرّ القاتل هارباً ذهب المال على المخلّص، وإن تمكّن الولى منه وجب عليه ردّ الدية إلى الغارم وإن لم يقتصّ من القاتل؛ لأنّها إنّما وجبت لمكان الحيلولة وقد زالت، وعدم القتل الآن مستند إلى اختيار المستحقّ.

ولو كان تخليص الغريم من يد كفيله، وتعذّر استيفاء الحقّ من قصاص أو مال، وأخذ المال

أو الدية من الكفيل كان له الرجوع على الذي خلَّصه لعين ما ذكر في تخليصه من يد المستحقّ.

قوله: «ولا بدّ من كون المكفول معيّناً - إلى قوله - فإن لم آت به فبعمرو».

وهذه الثلاثة تشترك في إبهام المكفول، فتبطل الكفالة؛ لأنّه لا يعلم المكفول بعينه ليستحقّ المطالبة بإحضاره، ويزيد الثالث أنّ كفالة عمر و معلّقة على شرطٍ، وهو عدم الإتيان بزيد، فيبطل من هذا الوجه أيضاً، وكفالة زيدٍ ليست متعيّنةً؛ لأنّ الكفيل جعل نفسه فيه في فسحة بإحضار عمر و إن اختار ، فيرجع إلى الإبهام كالسابق. وهذا مما لا خلاف فيه.

قوله: «إذا أحضر الغريم قبل الأجل وجب تسلّمه إذا كان لا ضرر عليه» إلى آخره.

القول بوجوب تسلّمه قبل الأجل للشيخ (رحمه الله) بشرط انتفاء الضرر ⁽¹⁾.

والأقوى ما اختاره المصنّف من عدم الوجوب؛ لأنّه غير التسليم الواجب؛ إذ لم يجب بعد، فلا يعتدّ به.

ومثله ما لو سلّمه في غير المكان المشروط، أو الذي يُحمل الإطلاق عليه وإن انتفى الضرر، أو كان أسهل؛ لما ذُكر.

• ولو سلّمه وكان ممنوعاً من تسلّمه بيد قاهرة، لم يبرأ الكفيل.

•ولو كان محبوساً في حبس الحاكم وجب تسلّمه؛ لأنّه متمكّن من استيفاء حقّه، وليس كذلك لو كان في حبس ظالم.

الثانية: • إذا كان المكفول غائباً وكانت الكفالة حالة أنظر بمقدار ما يمكنه الذهاب إليه والعود به، وكذا إن كانت مؤجَّلةً، أُخر بعد حلولها بمقدار ذلك.

قوله: «ولو سلّمه وكان ممنوعاً من تسلّمه بيد قاهرة لم يبرأ الكفيل».

المعتبر في التسليم التامّ الذي لا مانع منه بوجهٍ، كما مرّ⁽¹⁾، فلا يُعتدّ بالتسليم الممنوع مع

من استيفاء ،الغرض، بقاهر وغيره، وهو واضح.

قوله: «ولو كان محبوساً في حبس الحاكم وجب تسلّمه» إلى آخره.

الفرق بين الحبسين واضح؛ فإنّ الحاكم لا يمنعه من إحضاره ومطالبته بحقّه، بخلاف الظالم، فقد يفرض فيه المنع.

ولا بدّ من تقييده بكونه ممنوعاً منه، فلو كان المكفول له قادراً على تسلّمه تامّاً في حبس الظالم، بواسطة صحبته للظالم أو قوّته ونحو ذلك، فهو كما لو لم يكن محبوساً، وإنّما أطلق المصنّف والجماعة⁽²⁾ذلك؛ بناءً على الغالب من تعذّر تسلّمه تامّاً كذلك.

وحيث يكون في حبس الحاكم وطالب الحاكم بإحضاره أحضره مجلسه وحكم بينهما، فإذا فرغت الحكومة ردّه إلى الحبس بالحقّ الأوّل، ولو توجّه عليه حقٌّ للمكفول له يوجب الحبس، حَبَسه بهما، وتوقّف فكّه على تخلّصه منهما.

قوله: «إذا كان المكفول غائباً وكانت الكفالة حالّةً» إلى آخره.

محلّ الإنظار ذلك المقدار بعد مطالبة المكفول له بإحضاره لا بمجرّد الحلول.

الثالثة: • إذا تكفّل بتسليمه مطلقاً انصرف إلى بلد العقد، وإن عيّن موضعاً لزم، ولو دفعه في غيره لم يبرأ، وقيل: إذا لم يكن في نقله كلفة ولا في تسلّمه ضرر وجب تسلّمه، وفيه تردّد.

والمراد من الغائب هنا من يعرف موضعه ولم ينقطع خبره ، فلو لم يعرف لانقطاع خبره لم يكلّف الكفيل إحضاره؛ لعدم الإمكان، ولا شيء عليه؛ لأنّه لم يكفل المال، ولم يقصّر في الإحضار.

ولا فرق في الغائب المعلوم محلّه بين المتجاوز لمسافة القصر وغيره، خلافاً لبعض العامّة⁽¹⁾.

قوله: «إذا تكفّل بتسليمه مطلقاً انصرف إلى بلد العقد - إلى قوله - وفيه تردّد».

أطلق المصنّف ( رحمه الله) وجماعة ⁽²⁾انصراف إطلاق الكفالة إلى بلد العقد؛ لأنّه المفهوم عند الإطلاق، وهذا التعليل يتمّ لو كان محلّ العقد بلد المكفول له، أو بلد قرار لا ينافي الإرادة عرفاً، فلو كان برّيَّةً، أو بلد غربةٍ، قصدهما مفارقته سريعاً بحيث تدلّ القرائن على عدم إرادته، أشكل انصراف الإطلاق إليه. وقد تقدم⁽³⁾الكلام على نظيره في السّلّم، إلّا أنّهم لم ينقلوا هنا خلافاً.

وعلى كل حال فالتعيين أولى، وحيث يعيّن أو يطلق ويحضره في غير بلد عيّنه هو أو الشارع، لا يجب تسلّمه وإن انتفى الضرر؛ عملاً بالشرط. والمخالف الشيخ (رحمه الله)⁽⁴⁾كما مرّ في الزمان⁽⁵⁾.

الرابعة: • لو اتّفقا على الكفالة، وقال الكفيل: «لا حقّ لك عليه» كان القول قول المكفول له؛ لأنّ الكفالة تستدعي ثبوت حقٍّ.

قوله: «لو اتّفقا على الكفالة وقال الكفيل: لا حقّ لك عليه» إلى آخره.

إنكار الكفيل الحقّ على المكفول إمّا أن يريد به نفيه ابتداء، بحيث لم يكن وقت الكفالة،

أو يريد به نفيه الآن بأن يكون قد أوفى أو أبرأه المستحقّ.

فإن كان الأوّل - وهو المراد هنا - فالدعوى راجعة إلى صحّة الكفالة وفسادها، فإنّ شرط صحّتها ثبوت حقٍّ للمكفول له عند المكفول، والكفيل يدّعي فسادها، فلا يلتفت إلى قوله؛ لأنّ القاعدة تقديم مدّعي الصحّة لكن مع يمينه.

لا يقال: يكفي في صحّتها مجرّد الدعوى وإن لم يكن الحقّ ثابتاً، وإنكار الكفيل الحقّ لا يرفع الدعوى، فلا يقتضي بطلان الكفالة.

لأنّا نقول: إنكاره لنفس الدَين مع اعترافه بالدعوى لا يؤثّر في سقوط حقّ الإحضار عنه، فلا معنى لإنكاره؛ لأنّ غرضه إبطال الكفالة ليسقط عن نفسه وجوب الإحضار، واعترافه بمجرّد الدعوى كافٍ في وجوبه. والغرض من المسألة إنكاره حقّاً يجوز الكفالة. فيكفي فيه أحد الأمرين: الدعوى وما تضمّنته والحقّ المنفيّ في العبارة نكرة تفيد عموم الحقّ فيشمل الدعوى.

وعلى هذا، فإذا حلف المكفول له، وتعذّر على الكفيل إحضار الغريم، فهل يجب عليه أداء المال من غير بيّنةٍ؟ احتمال، والأقرب عدم الوجوب؛ لأنّ الكفالة إنّما تستدعي ثبوت الحقّ لا المال.

نعم، لو أقام المدعى البيّئة بالحقّ وأغرم الكفيل لم يرجع به على المكفول؛ لاعترافه ببراءة ذمّته وأنّه مظلوم.

وإن كان المراد الثاني - وهو نفي الحقّ عن المكفول الآن، فإنّ مرجع قوله إلى سقوط الكفالة عنه الآن وإن كانت قد لزمت ابتداء - فالقول قول المكفول له أيضاً؛ لأصالة بقاء الحقّ، وسيأتي إن شاء الله بقيّة حكمه.

الخامسة: • إذا تكفّل رجلان برجلٍ فسلّمه أحدهما لم يبرأ الآخَر. ولو قيل بالبراءة كان حسناً.

•ولو تكفّل لرجلين برجلٍ ثمّ سلّمه إلى أحدهما لم يبرأ من الآخَر.

قوله: «إذا تكفّل رجلان برجل فسلّمه أحدهما لم يبرأ الآخر . ولو قيل بالبراءة كان حسناً».

ما حسّنه المصنّف حسن؛ لأنّ المقصود تسلّمه له وقد حصل، حتّى لو سلّم نفسه أو سلّمه

أجنبيٌ برئ الكفيل؛ لحصول ،الغرض، فإذا سلّمه أحد الكفيلين أولى.

وهل يشترط مع ذلك تسليمه عنه وعن شريكه، أم يكفي الإطلاق، بل تسليمه عن نفسه؟ وجهان يأتي مثلهما فيما لو سلّم نفسه أو سلّمه أجنبيٌ، ومثله يأتي في وجوب قبول المكفول له قبضه عمّن لم يسلّم؛ إذ لا يجب عليه قبول الحقّ ممّن ليس عليه لو بذله، ومن

حصول الغرض وهو التسليم.

وهو

وظاهر إطلاق المصنّف وجماعةٍ ⁽¹⁾الاجتزاء به مطلقاً، وهو متّجه.

والقول بعدم البراءة للشيخ (رحمه الله)⁽²⁾: محتجّاً بتغاير الحقّين، ولأنّه لا دليل عليه، و هو ضعيف، وتظهر الفائدة لو ظهر بعد تسليم الأوّل.

قوله: «ولو تكفّل لرجلين برجل ثمّ سلّمه إلى أحدهما لم يبرأ من الآخَر».

الفرق بينه وبين السابق واضح؛ فإنّ العقد هنا مع الاثنين بمنزلة عقدين، فهو كما لو تكفّل لكلّ واحدٍ منهما على انفراده، وكما لو ضمن دَيْنين لشخصين، فأدّى دين أحدهما، فإنّه لا يبرأ من دين الآخَر، بخلاف السابق، فإنّ الغرض من كفالتهما معاً إحضاره وقد حصل.

السادسة:• إذا مات المكفول برئ الكفيل • وكذا لو جاء المكفول وسلّم نفسه.

قوله: «إذا مات المكفول برئ الكفيل».

أمّا براءته بموته؛ فلأنّ متعلّق الكفالة النفس وقد فاتت بالموت، ولأنّ المتبادر من الكفالة إنّما هو الإحضار في حال الحياة، فيُحمل الإطلاق عليه.

ويمكن الفرق بين أن يكون قد قال في عقد الكفالة: كفلت لك حضور بدنه، أو حضور نفسه، أو حضوره، فيجب في الأوّل إحضاره ميّتاً إن طلبه منه، وإلّا فلا، ويبنى الثاني على أنّ الإنسان ما هو ؟ فإن كان الهيكل المحسوس فكذلك، وإلّا فلا إلّا أنّ هذا يضعف بانتفاء الفائدة في إحضار الميّت.

هذا كلّه إذا لم يكن الغرض الشهادة على صورته، وإلّا وجب إحضاره ميّتاً مطلقاً حيث تمكّن الشهادة عليه بأن لا يكون قد تغيّر بحيث لا يعرف.

ولا فرق في ذلك بين كونه قد دُفن وعدمه؛ لأنّ ذلك مستثنى من تحريم نبشه.

قوله: «وكذا لو جاء المكفول وسلّم نفسه».

أى سلّم نفسه للمكفول له تسليماً تامّاً، فإنّ الكفيل يبرأ بذلك؛ لحصول الغرض، وهو ردّه إلى المكفول له.

ولا فرق بين وصوله إلى يده بالكفيل وغيره.

وقيّده في التذكرة بما إذا سلّم نفسه عن جهة الكفيل، فلو لم يسلّم نفسه عن جهته لم يبرأ؛ لأنّه لم يسلّمه إليه ولا أحد من جهته⁽¹⁾، وأطلق في موضع آخر منها البراءة ⁽²⁾، كما هنا وهو أجود.

ولو سلّمه أجنبيٌ عن الكفيل فكذلك، ولو لم يكن عنه فالوجهان، إلّا أنّه في التذكرة جزم هنا بالتفصيل، وزاد أنّه لا يجب على المكفول له قبوله إلّا أن يكون التسليم صادراً عن إذن الكفيل؛ محتجّاً بعدم وجوب قبض الحقّ إلّا ممّن عليه، لكن لو قبل برئ الكفيل⁽³⁾.

فرع: • لو قال الكفيل: «أبرأت المكفول» فأنكر المكفول له، كان القول قوله، فلو ردّ اليمين إلى الكفيل فحلف، برى من الكفالة، ولم يبرأ المكفول من المال.

السابعة: • لو كفل الكفيل آخَر وترامت الكفلاء جاز.

وفي كلّ من هذه الفروع نظر، وإطلاق المصنّف وجماعة⁽¹⁾يقتضي عدم الفرق، ولعلّه أوجَه. وكلام التذكرة مختلف، وسياقه يقتضي التفريع عند الشافعيّة، وأنّه لا يرتضيه، إلّا أنّ عبارته وقعت مختلفة.

قوله: «لو قال الكفيل: «أبرأت المكفول» فأنكر المكفول له، كان القول قوله» إلى آخره.

إنّما كان القول قول المكفول له؛ لأصالة بقاء الحقِّ مع اعتراف الكفيل بثبوته ابتداء؛ لاقتضاء دعوى الإبراء ذلك، هذا مع عدم البيّنة للكفيل على الإبراء.

ثمّ إمّا أن يحلف المكفول له على بقاء الحقّ، أو يردّ اليمين على الكفيل، فإن حلف برئ من دعوى الكفيل، وثبتت الكفالة، ثمّ إذا جاء بالمكفول فادّعى البراءة أيضاً لم يكتف باليمين التي حلفها المكفول له للكفيل، بل عليه له يمين أُخرى؛ لأنّ هذه الدعوى مستقلّة مغايرة لذلك، فإنّ دعوى الكفيل إنّما كانت لبراءة نفسه وإن لزمها بالعرض دعوى براءة المكفول.

وإن لم يحلف وردّ اليمين على الكفيل - وهو القسم الذي ذكره المصنّف - فحلف الكفيل برئ من الكفالة، ولا يبرأ المكفول من المال لما ذكرناه من اختلاف الدعويين، ولأنّ الإنسان لا يبرأ من الحقّ بيمين غيره.

نعم، إذا حلف المكفول اليمين المردودة برنا معاً وإن كان قد حلف المستحقّ أوّلاً للكفيل على عدم الإبراء لسقوط الحقّ بيمين المكفول، فتسقط الكفالة، كما لو أدّى الحقّ، وكذا لو نكل المكفول له عن يمين المكفول فحلف هو برنا معاً.

قوله: «لو كفل الكفيل آخَر وترامت الكفلاء جاز».

لمّا كان ضابط جواز الكفالة ثبوت حقّ على المكفول وإن لم يكن مالاً، صحّ كفالة

الثامنة: •لا تصحّ كفالة المكاتب على تردّد.

الكفيل من كفيل ثانِ؛ لأنّ الكفيل الأوّل عليه حقٌّ للمكفول له، وهو إحضار المكفول الأوّل، وهكذا القول في كفالة كفيل الكفيل، وهكذا، وهو معنى الترامي.

ثمّ يختلف حكم الإحضار فيهم، فإنّه متى أحضر الكفيل الأخير مكفوله برى من الكفالة خاصّةً، وبقي على مكفوله إحضار من كفله، وهكذا.

ولو أحضر الكفيل الأوّل مكفوله، برى الجميع؛ لأنّهم فرعه.

وإن أحضر الكفيل الثاني الكفيل الأوّل، برئ هو وبرئ من بعده من الكفلاء، وهكذا.

ولو أبرأ المكفول له الأوّل غريمه المكفول الأول - وهو الأصيل - برؤوا أجمع لزوال الكفالة بسقوط الحقّ، ولو أبرأ غيره من كفالته - أي أسقط عنه حقّ الكفالة - برئ من بعده دون من قبله.

ومتى مات واحد منهم برئ من كان فرعاً له، فيموت من عليه الحقّ يبرؤون جميعاً، وبموت الكفيل الأوّل يبرأ من بعده، و بموت الثاني يبرأ الثالث ومن بعده دون من قبله، وهكذا بموت الثالث يبرأ من بعده ولا يبرأ الأوّلان.

وقد تقدّم في الضمان والحوالة ورود الترامي والدور فيهما ⁽¹⁾، أمّا الكفالة فلا يصحّ دورها وإن صحّ تراميها؛ لأنّ حضور المكفول الأوّل يوجب براءة من كفله وإن تعدّد، فلا معنى لمطالبته بإحضار من كفله.

قوله: «لا تصحّ كفالة المكاتب على تردّدٍ».

القائل بعدم صحّة كفالة أحدٍ للمكاتب الشيخ (رحمه الله )⁽²⁾؛ بناءً على أصله المتكرّر من جواز الكتابة المشروطة من قبله⁽³⁾، فلا يتعيّن عليه أداء مال الكتابة، فلا تصحّ كفالته؛ لأنّ الغرض منها حضوره لأداء ما عليه.

التاسعة: • لو كفل برأسه أو بدنه أو بوجهه صحّ؛ لأنّه قد يعبّر بذلك عن الجملة عرفاً، ولو تكفّل بيده أو رجله واقتصر لم يصحّ؛ إذ لا يمكن إحضار ما شرط مجرّداً، ولا يسري إلى الجملة.

وقد تقدّم ما يدلّ على الصحّة⁽¹⁾، ويزيد هنا أنّه إمّا عبد أو مديون، وكلاهما مجوّز للكفالة وموجب للإحضار.

وقد عرفت أنّ الخلاف في المشروطة خاصّةً وإن أطلق في جميع المواضع.

قوله: «لو كفل برأسه أو بدنه أو بوجهه صحّ - إلى قوله - ولا يسري إلى الجملة».

الأصل فى الكفالة أن تتعلّق بذات المكفول، بأن يقول: كفلت لك فلاناً ، أو أنّا كفيل به، أو

بإحضاره؛ لأنّ الغرض الذاتي منها إحضاره حيث يطلبه المكفول له.

وفي حكم ذاته نفسه وبدنه؛ لأنّها بمعنى واحد في العرف العامّ وإن اختلفت في الحقيقة

تحقيقاً.

وأمّا الوجه والرأس فالمراد منهما بحسب الوضع الجزء المخصوص منه، إلّا أنّهما قد يطلقان عرفاً على الجملة، فيقال: يبقى رأسه ووجهه ونحو ذلك، ويراد ذاته وجملته.

وقد أطلق المصنّف (رحمه الله) الحكم بصحّة الكفالة حيث تعلّق بهما، حملاً على المتعارف. وألحق بهما العلّامة الكبد والقلب وكلّ عضو لا تبقى الحياة بدونه، والجزء الشائع فيه كثلثه وربعه⁽²⁾لأنّه لا يمكن إحضار المكفول إلّا بإحضاره كلّه.

وفى الكلّ نظر :

أمّا الأوّل؛ فلأنّ العضوين المذكورين وإن كانا قد يطلقان على الجملة إلّا أنّ إطلاقهما على أنفسهما خاصّةً أيضاً شائع متعارف إن لم يكن أشهر، وحمل اللفظ المحتمل للمعنيين على الوجه المصحّح - مع الشكّ في حصول الشرط، وأصالة البراءة من لوازم العقد - غير واضحٍ.

...

نعم، لو صرّح بإرادة الجملة من الجزءين، اتّجهت الصحّة، كإرادة أحد معنيي المشترك، كما أنّه لو قصد الجزء بعينه لم يكن الحكم كالجملة قطعاً، بل كالجزء الذي لا يمكن الحياة بدونه.

وبالجملة، فالكلام عند الإطلاق وعدم قرينة تدلّ على أحدهما، فعند ذلك لا يصحّ تعليل الصحّة بأنّه قد يعبّر بذلك عن الجملة.

وأمّا الثاني - وهو الأجزاء التي لا يعيش بدونها وما في حكمها - فلانّ إحضاره وإن كان غير ممكن بدونها إلّا أنّ ذلك لا يقتضي صحّة العقد؛ لأنّ المطلوب من الكفالة هو المجموع، أو ما يطلق عليه، كما في السابق على تقدير ثبوته، أمّا إذا تعلّق ببعضه فلا دليل على صحّته وإن توقّف إحضار الجزء المكفول على الباقي ؛ لأنّ الكلام ليس في مجرّد إحضاره، بل في إحضاره على وجه الكفالة الصحيحة، فوجوب إحضار ما لا يتعلّق به الكفالة مترتّب على صحّة كفالة الجزء الذي تعلّقت به، وذلك الجزء ليس هو المطلوب شرعاً، بل الجملة، فلا يتمّ التعليل، ولا إثبات الأحكام الشرعيّة المتلقّاة من الشرع بمثل هذه المناسبات، ولو جاز إطلاق هذه الأجزاء على الجملة مجازاً، لم يكن ذلك كافياً؛ لكونه غير متعارفٍ، مع أنّ في المتعارف ما قد سمعتَ، وحينئذٍ فالقول بعدم الصحّة أوضح.

وأمّا الجزء الذي تبقى الحياة بعد زواله، ولا يطلق عليه اسم الجملة كاليد والرجل، فعدم الصحّة فيه أشدّ وضوحاً، كما جزم به المصنّف.

واستشكل فيه في القواعد⁽¹⁾ممّا ذكر، ومن عدم إمكان إحضاره على حالته بدون الجملة،

فكان كالرأس والقلب.

ولا يبعد القول بالصحّة فيه لمن يقول بها فيما سبق، وإن كان الحكم فيه أضعف.

كتاب الصلح

• وهو عقد شُرّع لقطع التجاذب،

كتاب الصلح

قوله: «وهو عقد شرّع لقطع التجاذب».

الأصل في عقد الصلح أنّه موضوع لقطع التجاذب والتنازع بين المتخاصمين. قال الله تعالى: (وَإِنِ امْرَأَةً خَافَتْ مِنْ بَعْلِهَا نُشُوزًا أَوْ إِعْرَاضًا فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا أَن يُصْلِحَا بَيْنَهُمَا صلحا)⁽¹⁾، وقال الله تعالى: ﴿وَإِن طَائِفَتَانِ مِنَ الْمُؤْمِنِينَ أَقْتَلُوا فَأَصْلِحُوا بَيْنَهُمَا)⁽²⁾.

لكنّه عندنا قد صار عقداً مستقّلاً بنفسه، لا يتوقّف على سبق خصومة، بل لو وقع ابتداءً على عين بعوض معلوم كان كالبيع في إفادة نقل الملك، وعلى منفعة كان كالإجارة، إلى غير ذلك من أحكامه؛ لإطلاق النصوص بجوازه من غير تقييدٍ بالخصومة، كقول النبيّ(صلی الله علیه و آله و سلم) : «الصلح جائز بين المسلمين إلّا صلحاً أحلّ حراماً أو حرم حلالاً»⁽³⁾، وقول الصادق(علیه السلام) : «الصلح جائز بين الناس»⁽⁴⁾، والأصل في العقود الصحّة، وللأمر بالوفاء بها⁽⁵⁾، وهذا من الجملة.

...

فإن قيل: مقتضى قول المصنّف - كغيره⁽¹⁾- إنّه «شُرّع لقطع التجاذب» اشتراطه بسبق خصومةٍ، كما يقوله بعض العامّة⁽²⁾؛ لأنّ القاطع للتجاذب مسبوق به.

قلنا: لا يلزم من كون أصل شرعيّته لذلك ثبوته في كلّ فرد من أفراده، كما أشرنا إليه سابقاً من أنّ القواعد الحكميّة لا يجب اطّرادها في كلّ فردٍ، كالقصر في السفر، فإنّ الأصل فيه وجود المشقّة بدونه، فيثبت مع عدمها في كثيرٍ من أفراده، خصوصاً مع وجود النصوص المتناولة بإطلاقها أو عمومها لما لا نزاع فيه.

فإن قيل: السفر إلى المسافة مظّنة المشقّة، والقصر تابع له، بخلاف الصلح، فإنّه لم يعلّق

بما هو مظنّة التجاذب، بل أجريتموه فيما لا تعلّق له بالمنازعة أصلاً.

قلنا: الموجب لإثبات الصلح وشرعيّته أمران - كما قد عرفت سابقاً - أحدهما يدلّ على أنّه موضوع لقطع التنازع من غير أن يدلّ على انحصاره فيه، والآخَر يدلّ بإطلاقه على جوازه مطلقاً، فيجوز حينئذٍ أن يكون أصل شرعيّته لقطع التنازع مع عدم انحصاره فيه؛ لما دلّ عليه باقي الأدلّة، فمرجع الأمر إلى أنّ الأصل فيه ذلك الحكم، لكنّه يُعدّى إلى غيره بالدليل، كما أنّ الأصل في القصر كان السفر والخوف معاً، تخفيفاً على المكلّف، كما دلّت عليه الآية⁽³⁾، ثمّ يُعدّى إلى ما لا خوف فيه ولا مشقّة، بل إلى ما لا سفر فيه أيضاً على بعض الوجوه، كالموتحل والغريق ونحوهما، وكالفسخ بالعيب الذي هو نقصان في الخلقة؛ لأنّه مظنّة نقصان القيمة، ثمّ عدّي إلى مالا نقصان معه، بل إلى ما فيه زيادة كالخصيّ، إلى غير ذلك من الأحكام.

وبالجملة، فالمرجع في إثبات الحكم الشرعي إلى الدليل الدالّ عليه، لا إلى الحكمة التي شرّع لأجلها، وهو أعمّ من موضع النزاع.

• وليس فرعاً على غيره ولو أفاد فائدته.

•ويصحّ مع الإقرار والإنكار،

قوله: «وليس فرعاً على غيره ولو أفاد فائدته».

نبّه بذلك على خلاف الشيخ (رحمه الله) في المبسوط، حيث قال: إنّه فرع على عقود خمسة ⁽¹⁾، وهو مذهب الشافعي⁽²⁾، فجعله فرع البيع إذا أفاد نقل الملك بعوضٍ معلوم، وفرع الإجارة إذا وقع على منفعةٍ مقدّرةٍ بمدّةٍ معلومةٍ بعوض معلوم، وفرع الهبة إذا تضمّن ملك العين بغير عوضٍ، وفرع العارية إذا تضمّن إباحة منفعةٍ بغير عوض، وفرع الإبراء إذا تضمّن إسقاط دينٍ أو بعضه.

ونبّه بقوله «وإن أفاد فائدته» على أنّ إفادة عقدٍ فائدة عقد آخر لا تقتضي كونه من أفراده، مع دلالة الدليل على استقلاله بنفسه، كغيره من العقود.

فعلى المختار هو عقد لازم؛ لدخوله في عموم الأمر⁽³⁾، وعلى قول الشيخ يلحقه حكم ما ألحق به من العقود في ذلك الفرد الذي ألحق به فيه.

قوله: «ويصحّ مع الإقرار والإنكار».

هذا عندنا موضع وفاقٍ، ولإطلاق النصوص ⁽⁴⁾الدالّة عليه.

ونبّه بذلك على خلاف الشافعي حيث مَنَعه مع الإنكار ⁽⁵⁾نظراً إلى أنّه عاوض على ما لم يثبت له، فلم تصحّ المعاوضة، كما لو باع مال غيره.

ونحن نمنع بطلان المعاوضة على ما لم يثبت بالصلح؛ فإنّه عين المتنازع، والفرق بينه وبين البيع ظاهر؛ فإنّ ذلك تصرّف في مال الغير بغير إذنه، بخلافه هنا، ولأنّ مبنى شرعيّته

•إلّا ما أحلّ حراماً أو حرّم حلالاً.

عندنا وعنده على قطع التنازع، وهو شامل للحالين.

وصورة الصلح مع الإقرار ظاهرة، وأمّا مع الإنكار فبأن يدّعي شخص على غيره ديناً أو عيناً، فينكر المدّعى عليه، فيصالحه على مالٍ آخَر، أو على بعض المدّعى به، أو على غير ذلك من منفعةٍ وغيرها.

والمراد بصحّة الصلح مع الإنكار صحّته بحسب الظاهر، وأمّا بحسب نفس الأمر فلا يستبيح كلُّ منهما ما وصل إليه بالصلح، وهو غير محقٍّ، فإذا أنكر المدّعى عليه المدّعى به ظاهراً، وصولح على قدر بعض ما عليه في الواقع، أو ببعض العين، أو بمالٍ آخَر، لم يستبح المنكر ما بقي له من مال المدّعي عيناً ودَيناً، حتّى لو كان قد صالح عن العين بمالٍ آخَر فهي بأجمعها في يده مغصوبة، ولا يستثنى له منها مقدار ما دفع؛ لعدم صحّة المعاوضة في نفس الأمر، وكذا لو انعكس، وكان المدّعي مبطلاً في نفس الأمر، لم يستبح ما صولح به من عين ودين. وإنّما حكمهم بالصحّة بحسب ظاهر الشرع، لاشتباه المحقّ من المبطل؛ لأنّ هذا كلّه أكل مال بالباطل، وإنّما صالح المحقّ المبطل دفعاً لدعواه الكاذبة، وقد يكون استدفع بالصلح ضرراً عن نفسه أو ماله، ومثل هذا لا يُعد تراضياً يبيح أكل مال الغير.

نعم، لو كانت الدعوى مستندةً إلى قرينةٍ تجوّزها، كما لو وجد المدّعي بخطّ مورته أنّ له حقّاً على أحدٍ، أو شهد له من لا يثبت بشهادته الحقّ، ولم يكن المدّعي عالماً بالحال، وتوجّهت له اليمين على المنكر، فصالحه على إسقاطها بمال، أو على قطع المنازعة، فالمتّجه صحّة الصلح في نفس الأمر؛ لأنّ اليمين حقُّ يصحّ الصلح على إسقاطها.

ومثله ما لو توجّهت الدعوى بالتهمة حيث يتوجّه اليمين على المنكر ولا يمكن ردّها.

قوله: «إلّا ما أحلّ حراماً أو حرّم حلالاً».

هذا لفظ الحديث النبويّ⁽¹⁾، وفُسّر تحليل الحرام بالصلح على استرقاق حُرّ أو استباحة

•وكذا يصحّ مع علم المصطلحين بما وقعت المنازعة فيه، ومع جهالتهما به، دَيناً كان أو عيناً.

بُضعٍ لا سبب لإباحته غيره، أو ليشربا أو أحدهما الخمر، ونحو ذلك، وتحريم الحلال بأن لا يطأ أحدهما حليلته، أو لا ينتفع بما له، ونحو ذلك، والاستثناء على هذا متّصل؛ لأنّ الصلح على مثل هذه باطل ظاهراً وباطناً.

وفُسّر بصلح المنكر على بعض المدّعى أو منفعته أو بدله، مع كون أحدهما عالماً ببطلان الدعوى، كما سبق تحريره، والاستثناء عليه يكون منقطعاً؛ للحكم بصحّته ظاهراً، وإنّما هو فاسد في نفس الأمر، والحكم بالصحّة والبطلان إنّما يطلق على ما هو الظاهر.

ويمكن كونه متّصلاً؛ نظراً إلى بطلانه في نفس الأمر.

وهذا المثال يصلح للأمرين معاً، فإنّه محلّل للحرام بالنسبة إلى الكاذب، ومحرّم للحلال بالنسبة إلى المحقّ.

قوله: «وكذا يصحّ مع علم المصطلحين بما وقعت المنازعة فيه» إلى آخره.

الحكم مع علمهما به واضح من حيث صحّة العقد؛ لارتفاع الجهالة، ويبقى في المبطل بمنازعته ما سلف.

وأمّا مع جهلهما بمقداره بحيث تعذّر عليهما علمه فعندنا أنّه جائز أيضاً، وهو مرويُّ - في الصحيح - عن الباقر والصادق(علیهما السلام) أنّهما قالا في رجلين كان لكلّ واحدٍ منهما طعام عند صاحبه لا يدري كلّ واحدٍ منهما كم له عند صاحبه، فقال كلّ واحدٍ منهما لصاحبه: لك ما عندك ولى ما عندي، فقال: «لا بأس بذلك»⁽¹⁾، ولأنّ الحاجة تمسّ إلى تحصيل البراءة مع الجهل، ولا وجه إلّا الصلح.

ولو كان أحدهما عالماً به دون الآخَر، فإن كان الجاهل المستحقّ لم يصحّ الصلح في نفس الأمر إلّا أن يُعلمه بالقدر، أو يكون المصالح به قدر حقّه مع كونه غير متعيّن، ومع ذلك فالعبرة بوصول الحقّ لا بالصلح.

• وهو لازم من الطرفين مع استكمال شرائطه،

وقد روى أبو حمزة⁽¹⁾عن أبي الحسن(علیه السلام) في يهودي أو نصراني كان له عند السائل أربعة آلاف درهم ومات، أصالح ورثته ولا أعلمهم كم كان؟ قال: «لا يجوّز حتّى تخبرهم»⁽²⁾.

نعم، لو رضي صاحب الحقّ باطناً بالصلح بذلك القدر ولو علم قدر حقّه، فحينئذٍ يصحّ الصلح؛ لحصول الرضى الباطني، قطع به في التذكرة⁽³⁾.

ولو انعكس الفرض بأن كان المستحقّ عالماً بالقدر والغريم جاهلاً ويريد التخلّص منه. لم يصحّ الصلح بزيادة عن الحقّ، بل بقدره فما دون عكس الأوّل.

واعلم أنّ تقييد الأقسام بكون المصالح عليه متنازعاً فيه غير لازم، بل الحكم آتٍ في مطلق التصالح وإن لم يكن منازعة، مع علمهما بما يتصالحان عليه وجهلهما ،به کوارت تعذّر علمه بمقدار حصّته، وشريك امتزج ماله بمال الآخَر بحيث لا يتميّز ولا يعلمان قدر ما لكلّ منهما، ونحو ذلك، ولو علم أحدهما وجب إعلام الآخَر، أو إيصال حقّه إليه، كما قرّرناه.

ولو كان جهلهما بقدره لتعذّر المكيال والميزان ومسّت الحاجة إلى نقل الملك فالأقرب جوازه، وهو خيرة الدروس⁽⁴⁾.

قوله: «وهو لازم من الطرفين مع استكمال شرائطه».

هذا مبنيُّ على ما سلف من كونه أصلاً بنفسه، فيكون لازماً؛ لعموم الأمر بالإيفاء بالعقود ⁽⁵⁾المقتضي لذلك، إلّا ما أخرجه دليل خارجي. ويجيء على قول الشيخ⁽⁶⁾أنّه جائز في بعض موارده، كما إذا كان فرع العارية أو الهبة على بعض الوجوه، أو السكنى كذلك، كما إذا لم يقيّد بوقتٍ.

•إلّا أن يتّفقا على فسخه.

•وإذا اصطلح الشريكان على أن يكون الربح والخسران على أحدهما، وللآخر رأس ماله صحّ.

• ولو كان معهما در همان فادّعاهما أحدهما وادّعى الآخر أحدهما، كان لمدّعيهما درهم ونصف، وللآخَر ما بقي.

وبالجملة، فإنّه عنده يلحقه حكم ما أفاد فائدته من تلك العقود.

قوله: «إلّا أن يتّفقا على فسخه».

بمعنى دخول الإقالة فيه كما تدخل في البيع، فإذا اتّفقا على التقايل وأوقعا صيغته ،انفسخ فإطلاق استثناء «اتّفاقهما على فسخه» من «لزومه» محمول على ما ذكرناه، لا أنّهما إذا اتّفقا عليه صار العقد جائزاً، بل في قوّته، حيث إنّ أمره بيدهما، كما أنّ البيع اللازم لا يطلق عليه اسم الجواز باتّفاقهما على التقايل.

قوله: «وإذا اصطلح الشريكان على أن يكون الربح والخسران على أحدهما» إلى آخره.

هذا إذا كان عند انتهاء الشركة وإرادة فسخها؛ لتكون الزيادة مع من هي معه بمنزلة الهبة،

والخسران على من هو عليه بمنزلة الإبراء، أمّا قبله فلا؛ لمنافاته وضع الشركة شرعاً. والمستند صحيحة أبي الصبّاح، عن الصادق(علیه السلام) في رجلين اشتركا في مال فربحا فيه ربحاً، وكان من المال دين وعين، وقال أحدهما لصاحبه: أعطني رأس المال والربح لك وما توي عليك، فقال: «لا بأس إذا شرط»⁽¹⁾.

وهذا الخبر مشعر بما شرطناه من كون الشرط عند الانتهاء لا كما أطلق المصنّف.

قوله: «ولو كان معهما در همان فادّعاهما أحدهما» إلى آخره.

المراد بكونهما معهما كونهما تحت يدهما ليتساويا في الدعوى؛ إذ لو كانا في يد مدّعي الدرهمين لقدم قوله فيهما بيمينه، ولو كانا في يد مدّعي الدرهم لقدّم فيه بيمينه ، وأمّا إذا

•وكذا لو أودعه إنسان در همين، وآخر درهماً، وامتزج الجميع، ثمّ تلف درهم.

كانا تحت أيديهما فإنّه يقضى لمدّعيهما بدرهم؛ لعدم منازعة الآخر فيه، ويتساويان في الدرهم الآخَر؛ لأنّ كلّ واحدٍ منهما صاحب يد ودعوىّ لجميعه، فيقسّم بينهما.

والمستند مع ذلك رواية عبد الله بن المغيرة، عن غير واحد، عن الصادق(علیه السلام)⁽¹⁾.

قال في الدروس:

ويشكل إذا ادّعى الثاني النصف مشاعاً، فإنّه يقوى القسمة نصفين، ويحلف الثاني للأوّل، وكذا في كلّ مشاعٍ، قال: ولم يذكر الأصحاب هنا يميناً، وذكروها - أي المسألة - في باب الصلح، فجاز أن يكون ذلك الصلح قهريّاً، وجاز أن يكون اختياريّاً، فإن امتنعا فاليمين⁽²⁾.

مع أنّ العلّامة قال في التذكرة :

والأقرب أنّه لابدّ من اليمين فيحلف كلُّ منهما على استحقاق نصف الآخَر الذي تصادمت دعواهما فيه، وهو ما في يده، فمَنْ نكل منهما قضي به للآخَر، ولو نكلا معاً أو حلقا معاً، قسم بينهما نصفين⁽³⁾.

وما قرّبه حسن؛ لعموم: «واليمين على من أنكر»⁽⁴⁾.

قوله: «وكذا لو أودعه إنسان در همين، وآخَر درهماً، وامتزج الجميع، ثم تلف درهم».

أي تلف بغير تفريط لينحصر حقَهما في الدرهمين الباقيين.

وإلحاق هذه بالسابقة هو المشهور بين الأصحاب، ومستنده رواية السكوني، عن الصادق(علیه السلم)⁽⁵⁾.

• ولو كان لواحدٍ ثوب بعشرين درهماً ولآخَر ثوب بثلاثين ثمّ اشتبها، فإن خيّر أحدهما صاحبه فقد أنصفه، وإن تعاسرا بيعا وقسّم ثمنهما بينهما، فأُعطي صاحب العشرين سهمين من خمسة وللآخر ثلاثة.

ويشكل الحكم - مع ضعف المستند - بأنّ التالف لا يحتمل كونه منهما، بل من أحدهما خاصّةً؛ لامتناع الإشاعة هنا.

والموافق للقواعد الشرعيّة هنا القول بالقرعة، ومال إليه في الدروس⁽¹⁾، إلّا أنّه تحاشىعن مخالفة الأصحاب.

ومقتضى الرواية أنّه يقسّم كذلك وإن لم تتصادم دعواهما في الدينار، وأنّه لا يمين.

وكذا لم يذكر الأصحاب هنا يميناً؛ بناءً على كون الحكم المذكور قهريّاً، كما ذكر في الدروس في المسألة السابقة، وربما امتنعت اليمين هنا إذا لم يعلم كلّ منهما بعين حقّه.

ولو كان بدل الدراهم مال تمتزج أجزاؤه بحيث لا تتميّز، وهو متساويها، كالحنطة والشعير، وكان لأحدهما قفيزان مثلاً، وللآخر قفيز، وتلف قفيز بعد امتزاجهما بغير اختیاره، فالتالف على نسبة المالين وكذا الباقي، فيكون لصاحب القفيزين قفيز و ثلث، وللآخر ثلثا قفيز.

والفرق أنّ الذاهب هنا عليهما معاً، بخلاف الدراهم؛ لأنّه حقٌّ لأحدهما خاصّةً قطعاً.

قوله: «ولو كان لواحدٍ ثوب بعشرين درهماً - إلى قوله - وللآخَر ثلاثة».

هذا الحكم كالسابق مشهور بين الأصحاب.

ومستنده رواية إسحاق بن عمار عن الصادق أنّه قال في ثوبين أحدهما بعشرين والآخر بثلاثين فاشتبها:« يباعان، فيعطى صاحب الثلاثين ثلاثة أخماس الثمن، والآخر خمسي الثمن، وإن خيّر أحدهما صاحبه فقد أنصفه»⁽²⁾.

•وإذا بان أحد العوضين مستحقّاً بطل الصلح.

والمصنف (رحمه الله) عمل بمقتضى الرواية من غير تصرّف - وقبله الشيخ ⁽¹⁾- وجماعة⁽²⁾.

وفصل العلّامة فقال: إن أمكن بيعهما منفردين وجب، ثمّ إن تساويا فلكلّ واحدٍ ثمن ثوب ولا إشكال، وإن اختلفا فالأكثر لصاحبه، وكذا الأقلّ؛ بناءً على الغالب وإن أمكن خلافه إلّا أنّه نادر لا أثر له شرعاً، وإن لم يمكن صارا كالمال المشترك شركةً إجباريّة، كما لو امتزج الطعامان، فيقسّم الثمن على رأس المال⁽³⁾، وعليه تنزّل الرواية.

وأنكر ابن إدريس ذلك كلّه وحكم بالقرعة لأنّها لكلّ أمر ملتبس، وهو هنا حاصل⁽⁴⁾.

وهو أوجَه من الجميع لو لا مخالفة المشهور وظاهر النصّ، مع أنّه قضيّة في واقعةٍ يمكن قصره عليها والرجوع إلى الأصول الشرعيّة.

وما ذكره المصنّف من البناء على الغالب⁽⁵⁾ليس أولى من القرعة؛ لأنّها دليل شرعي على هذه الموارد، ومن الجائز اختلاف الأثمان والقيم بالزيادة والنقصان؛ لاختلاف الناس في المساهلة والمماكسة.

وعلى تقدير العمل بالرواية يقصّر حكمها على موردها، فلا يتعدّى إلى الثياب المتعدّدة، ولا إلى غيرها من الأمتعة والأثمان، مع احتماله؛ لتساوي الطريق.

واستقرب في الدروس القرعة في غير مورد النصّ⁽⁶⁾، وهو حسن.

ولو قيل به فيه - كما اختاره ابن إدريس - كان حسناً أيضاً.

قوله: «وإذا بانَ أحد العوضين مستحقّاً بطل الصلح».

•ويصحّ الصلح على عينٍ بعينٍ أو منفعةٍ، وعلى منفعةٍ بعينٍ أو منفعةٍ.

•ولو صالحه على دراهم بدنانير أو بدراهم صحّ، و لم يكن فرعاً للبيع، ولا يعتبر فيه ما يعتبر في الصرف، على الأشبه.

المراد به المعيّن في العقد؛ لأنّه المتبادر من العوض في المعاوضة، فلو كان مطلقاً رجع ببدله كالبيع.

ولو ظهر فيه عيب فله الفسخ، وفي تخيّره بينه وبين الأرش وجه.

ولو ظهر غبن لا يتسامح بمثله، ففي ثبوت الخيار وجهان، أجودهما ذلك، دفعاً للإضرار، وإن لم يحكم بالفرعيّة، وهو خيرة الدروس⁽¹⁾.

وقد تقدّم في خيار الغبن من البيع أنّه لا نصّ عليه بالخصوص⁽²⁾، فيمكن استفادته هنا كما استفيد هناك من الأدلّة العامّة.

قوله: «ويصحّ الصلح على عين بعين أو منفعة، وعلى منفعة بعين أو منفعة».

حيث كان الصلح مفيداً لفائدة العقود المتقدّمة، ومتعلّق بعضها العين وبعضها المنفعة، لم يمنع من صحّة ما ذُكر هنا، ولا يختصّ جوازه بما ذُكر، بل لو صالح على مثل إسقاط خيار، أو على حقّ أولويّة في تحجير وسوق ومسجد، صحّ أيضاً؛ للعموم.

قوله: «ولو صالحه على دراهم بدنانير أو بدراهم صحّ - إلى قوله - على الأشبه».

الخلاف في ذلك مع الشيخ، حيث جَعَله فرعاً على البيع في نقل الأعيان بعوضٍ⁽³⁾. فيلحقه حكمه، فلو كان العوضان من الأثمان لحقه حكم الصرف من اشتراط التقابض فى المجلس.

ولمّا كان الأصحّ استقلاله بنفسه لم يترتّب عليه حكم البيع هنا؛ لاختصاص حكم الصرف به.

•ولو أتلف على رجل ثوباً قيمته درهم، فصالحه عنه علی در همین صحّ على الأشبه؛ لأنّ الصلح وقع عن الثوب لا عن الدرهم.

• ولو ادّعى داراً فأنكر من هي في يده، ثمّ صالحه المنكر على سكنى سنةٍ صحّ، ولم يكن لأحدهما الرجوع، وكذا لو أقرّ له بالدار، ثمّ صالح. وقيل: له الرجوع؛ لأنّه هنا فرع العارية. والأوّل أشبه.

هذا من حيث الصرف، أمّا من حيث الربا فإنّ الأقوى ثبوته في كلّ معاوضة، والصلح أحدها، فلا بدّ من استثنائه من قوله «على دراهم بدراهم صحّ».

قوله: «ولو أتلف على رجل ثوباً قيمته درهم فصالحه عنه» إلى آخره.

هذا إنّما يتمّ على القول بضمان القيمي بمثله؛ ليكون الثابت في الذمّة ثوباً، ويكون هو متعلّق الصلح، أمّا على القول الأصحّ من ضمانه بقيمته فاللازم لذمّة المتلف إنّما هو الدرهم. فيستلزم الصلح عليه بدرهمين الربا فيبطل، وهو الأقوى.

قوله: «ولو ادّعى داراً فأنكر من هي في يده إلى قوله - والأوّل أشبه».

الخلاف هنا مع الشيخ كما تقدّم⁽¹⁾؛ حيث جَعَله مع كون متعلّقه المنفعة بغير عوض - فرع العارية، فيلزمه حكمها من جواز الرجوع فيه ⁽²⁾.

والأقوى عدمه للزومه وأصالته.

وإنّما قيّد المصنّف بإنكار من هي في يده، مع جواز الصلح مع الإقرار والإنكار؛ ليتصوّر كون الصلح المذكور عارية عند الشيخ؛ لأنّه إباحة منفعة بغير عوض. أمّا لو أقرّ له بها فإنّ الصلح وإن جاز إلّا أنّ المنفعة يقابلها عوض، وهو العين، فلا تتحقّق العارية، مع أنّ الشافعي لمّا شرط في صحّة الصلح الإقرار، وجَعَله فرعاً على العقود الخمسة، مثّل للعارية بما ذُكر هنا، مع كون المدّعى عليه مقرّاً بها⁽³⁾.

•ولو ادّعى اثنان داراً في يد ثالث بسبب موجب للشركة، كالميراث، فصدّق المدّعى عليه أحدهما وصالحه على ذلك النصف بعوض، فإن كان بإذن صاحبه صحّ الصلح في النصف أجمع، وكان العوض بينهما، وإن كان بغير إذنه صحّ في حقّه، وهو الربع، وبطل في حصّة الشريك، وهو الربع الآخر.

• أمّا لو ادّعى كلّ واحدٍ منهما النصف من غير سبب موجب للشركة لم يشتركا فيما يقرّبه لأحدهما.

ووجهه أنّ العوضين من واحدٍ فكان الحكم راجعاً إلى العارية.

قوله: «ولو ادّعى اثنان داراً في يد ثالث بسبب موجب للشركة - إلى قوله - صحب في حقّه».

إذا اتّفق المدّعيان على كون سبب ملكهما مقتضياً للشركة، فإقرار المتشّبث لأحدهما مقتض لتشاركهما فيما أقرّ به وإن لم يصدّقهما على السبب الذي ادّعيا به؛ لأنّ مقتضى السبب - كالميراث - ذلك؛ لاتّفاقهما على أنّ البعض كالكلّ يستوي ملكهما فيه، فيمتنع استحقاق المقرّ له النصف دون الآخَر، كما أنّ الفائت يكون ذاهباً عليهما بمقتضى إقرارهما.

والحاصل أنّ اشتراكهما في المقرّ به يثبت من جهة اعترافهما بما يوجب الشركة لا من جهة الإقرار، فلا يؤثّر فيه تخصيص المقرّ أحدهما بالملك، وحينئذٍ فإذا صالح المقرّ له المتشبّث على النصف المقرّبه، فإن كان الصلح بإذن شريكه صحّ في جميعه بجميع العوض، وإلّا ففي حصّة المصالح خاصّةً بنسبتها من العوض، وبقي باقي النصف ملكاً للشريك الآخَر.

قوله: «أمّا لو ادّعى كلّ واحدٍ منهما النصف من غير سبب موجب للشركة لم يشتركا فيما يقرّ به لأحدهما».

كما لو ادّعى أحدهما النصف بسبب الإرث مثلاً، والآخر بالشراء، فإنّ ملك أحدهما لا يستلزم ملك الآخَر، فلا يقتضي الإقرار لأحدهما بما يدّعيه مشاركة الآخَر إيَّاه.

ومثله ما لو ادّعى كلُّ منهما أنّه اشترى النصف من غير تقييد بالمعيّة.

نعم، لو قالا: اشتريناها معاً، أو اتّهبناها وقبضنا معاً، ونحو ذلك، فقد قرّب في التذكرة

112 - موسوعة الشهيد الثاني / ج 20

...

أنّ الحكم فيه كالأوّل⁽¹⁾؛ لاعتراف المقرّ بأنّ السبب المقتضي لتملّكه قد اقتضى تملّك الآخر.

ويحتمل العدم؛ لأنّ نقل الملك لاثنين بهذا الوجه بمنزلة الصفقتين.

هذا تقرير ما ذكره المصنّف وجماعة في القسمين.

وفيه بحث؛ لأنّ هذا لا يتمّ إلّا على القول بتنزيل البيع والصلح على الإشاعة كالإقرار، وهُمْ لا يقولون به، بل يحملون إطلاقه على ملك البائع والمصالح، حتّى لو باع ابتداء مالك النصف نصف العين مطلقاً انصرف إلى نصيبه.

ووجهوه بأنّ اللفظ من حيث هو وإن تساوت نسبته إلى النصفين إلّا أنّه من خارج قد ترجّح انصرافه إلى النصف المملوك للبائع، نظراً إلى أنّ إطلاق البيع إنما يُحمل على المتعارف في الاستعمال، وهو البيع الذي يترتّب عليه انتقال الملك بفعل المتعاقدين، ولا يجري ذلك إلّا في المملوك، بخلاف الإقرار، فإنّه إخبار عن ملك الغير بشيء، فيستوي فيه ما هو ملكه وملك غيره، وحينئذٍ فاللازم هنا أن ينصرف الصلح إلى نصيب المقرّ له خاصّةً، فيصحّ في جميع الحصّة بجميع العوض وتبقى المنازعة بين الآخر والمتشبّث.

هذا إن وقع الصلح على النصف مطلقاً، أو النصف الذي هو ملك المقرّ له، أمّا لو وقع على النصف الذي أقرّ به المتشبّث توجّه قول الجماعة؛ لأنّ الإقرار منزّل على الإشاعة، والصلح وقع على المقرّ به، فيكون تابعاً له فيها، وعلى هذا ينبغي حمل كلامهم؛ لئلّا ينافي ما ذكروه من القاعدة التي ذكرناها.

وهذا توجيه حسن لم ينبهّوا عليه، وإنّما ذكر الشهيد (رحمه الله) في بعض تحقيقاته احتمال انصراف الصلح إلى حصّة المقرّ له من غير مشاركة الآخَر مطلقاً ⁽²⁾، وتبعه عليه الشيخ عليّ (رحمه الله)⁽³⁾.

•ولو ادّعى عليه فأنكر، فصالحه المدّعى عليه على سقي زرعه أو شجره بمائه،قيل: لايجوز؛لأنّ العوض هو الماء، وهو مجهول، وفيه وجه آخَر، مأخذه جواز بيع ماء الشرب.

وربما فرّق في مسألة الإرث بين كون الصلح قبل قبض التركة وبعده؛ لأنّ الحاصل منها قبل القبض هو المحسوب تركة بالنسبة إلى الورثة، والتالف لا يُحسب عليهم، وكأنّه لم يكن، وامتناع الوصول إليه كتلفه في هذا الحكم.

وهذا الفرق إنّما يتمّ فيما لو قبض أحد الوارثين شيئاً من أعيان التركة أو باعه، أمّا الصلح فيبنى على ما لو صالح أحد الشريكين في الدَين على حقّه فيه هل يختصّ بالعوض أم لا؟ والظاهر الاختصاص؛ لأنّ الذاهب لا يخرج عن كونه حقّاً له، والصلح لم يقع على عين خاصّة حتّى يشتركا في عوضها، وإنّما وقع على حقّه، وهو أمر يمكن نقله بعوض وغير عوض، فالبحث السابق آتٍ في مسألة الإرث قبل القبض وبعده.

وممّا ذكرناه يُعلم حكم المدّعى المذكور الذي قد صولح على بعضه لو كان ديناً، فإنّ قبض عوض الصلح فيه يكون كقبض أحد الشريكين في الدين حصّته بالصلح.

وقد تقدّم الكلام فيه في باب القرض⁽¹⁾، ويأتي فيه في كتاب الشركة ⁽²⁾مزيد بحث.

قوله: «ولو ادّعى عليه فأنكر فصالحه المدّعى عليه على سقي زرعه» إلى آخره.

القول بالمنع للشيخ ( رحمه الله)؛ محتجاً بجهالة الماء⁽³⁾.

والجواز أقوى مع ضبطه بمدّة معلومة، ومثله ما لو كان الماء معوّضاً، مع أنّ الشيخ جوّز بيع ماء العين والبئر، وبيع جزء مشاع منه، وجوّز جعله عوضاً للصلح ⁽⁴⁾. ويمكن أن يكون منعه من الصلح على السقي المذكور مطلقاً، كما يدلّ عليه الإطلاق، والماء فيه مجهول لا يدخل

•أمّا لو صالحه على إجراء الماء إلى سطحه أو ساحته صحّ، بعد العلم بالموضع الذي يجري الماء منه.

•وإذا قال المدّعى عليه: «صالحني عليه» لم يكن إقراراً؛ لأنّه قد يصحّ مع الإنكار،

في أحد الأقسام؛ لأنّه لم يستحقّ جميع الماء ولا بعضاً منه معيّناً، إنّما استحقّ سقياً لا يعرف قدره ولا مدّة انتهائه، ومن ثمّ شرطنا في الجواز ضبط المدّة، وهو لم يصرّح بالمنع حينئذٍ.

ولو تعلّق الصلح بسقيه دائماً، لم تبعد الصحّة؛ لأنّ جهالة مثل ذلك يتسامح فيها في باب الصلح.

قوله: «أمّا لو صالحه على إجراء الماء إلى سطحه أو ساحته صحّ» إلى آخره.

المراد بعلم الموضع الذي يجري منه أن يقدّر مجراه طولاً وعرضاً، لترتفع الجهالة عن المحلِّ المصالح عليه، ولا يعتبر تعيين العمق؛ لأنّ مَنْ مَلَك شيئاً مَلَك قراره إلى تخوم الأرض.

ولا فرق في صحّة ذلك بين جَعْله عوضاً بعد المنازعة وبين إيقاعه ابتداء.

وقد أطلق المصنّف وغيره حكم الماء من غير أن يشترطوا مشاهدته ليرتفع الغرر، ولا بأس باعتباره؛ لاختلاف الأغراض بقلّته وكثرته.

ولو كان ماء مطر اختلف بكبر محلّه وصغره، فمعرفته تكون بمعرفة محلّه، وحيث يقع السطح أو يحتاج الساقية إلى إصلاح وجب على المالك الإصلاح؛ لتوقّف الحقّ عليه وليس على المصالح مساعدته.

قوله: «وإذا قال المدّعى عليه «صالحني عليه» لم يكن إقراراً؛ لأنّه قد يصحّ مع الإنكار».

أشار بالتعليل إلى الردّ على بعض العامّة، حيث زعم أنّ الصلح لا يصحّ إلّا مع الإقرار، وفرّع عليه أنّ المدعى عليه قبل الإقرار لو قال: صالحني على العين التي ادّعيتها، يكون ذلك منه إقراراً؛ لأنّه طلب منه التمليك، وذلك يتضمّن الاعتراف بالملك، فصار كما لو قال: ملّكني ⁽¹⁾.

•أمّا لو قال: «بغني أو ملكني» كان إقراراً .

ولمّا كان عندنا الأصل ممنوعاً؛ لجواز الصلح مع الإقرار والإنكار، لم يكن طلبه إقراراً.

قوله: «أمّا لو قال: يعني أو ملكني كان إقراراً».

لأنّه صريح في التماس التمليك، وهو ينافي كونه ملكاً له؛ لاستحالة تحصيل الحاصل، ولا شبهة في كونه إقراراً بعدم ملك المقرّ، وكونه ملكاً لغيره في الجملة، أمّا كونه ملكاً لمن طلب منه البيع والتمليك ففيه نظر: من كونه أعمّ من ملكه؛ إذ قد يكون وكيلاً، وإذا احتمل اللفظ الأمرين لم يحصل المقتضي للملك الذي كان منتفياً؛ لأصالة عدمه.

وبالجملة، فمرجع الإقرار إلى كونه مالكاً للبيع لا مالكاً للمبيع؛ لأنّه أخصّ، فلا يدلّ عليه العامّ. نعم، لو اقترن بذلك كون المطلوب بيعه تحت يد المخاطب، ترجّح جانب ملكه؛ لدلالة اليد على الملكيّة، والأصل عدم مالك آخَر .

وقد تنبّه لذلك العلّامة في المختلف، والشهيد في الدروس⁽¹⁾، وهو قويُّ، ويتفرّع عليه ما لو عاد وأقرّ به لآخر ثبت له ولم يغرم للأوّل؛ إذ لم يحكم له به.

ويلحق بذلك أحكام النزاع في الأملاك

وهي :مسائل

الأولى: • يجوز إخراج الرواشن والأجنحة إلى الطرق النافذة إذا كانت عاليةً لا تضرّ بالمارة،

قوله: «يجوز إخراج الرواشن والأجنحة إلى الطرق النافذة» إلى آخره.

الروشن والجناح يشتركان في إخراج خشب من حائط المالك إلى الطريق بحيث لا يصل إلى الجدار المقابل ويبنى عليها، ولو وصلت فهو الساباط.

وربما فرّق بينهما بأنّ الأجنحة ينضمّ إليها مع ما ذكر أن توضع لها أعمدة من الطريق. والمرجع في التضرّر وعدمه إلى العرف.

ويعتبر في المارّة ما يليق بتلك الطريق عادةً، فإن كانت ممّا يمرّ عليها الفُرْسان، اعتبر ارتفاع ذلك بقدرٍ لا يصدم الرمح على وضعه ممالاً عادةً.

واعتبر في التذكرة مروره ناصباً رمحه؛ لأنّه قد يزدحم الفُرسان فيحتاج إلى نصب الرماح ⁽¹⁾.

ونفاه في الدروس⁽²⁾لندوره، ولإمكان اجتماعهم مع إمالته على وجه لا يبلغهم. وهو أقوى.

وإن كانت ممّا يمرّ فيها الإبل، اعتبر فيها مروره محملاً ومركوباً، وعلى ظهره محملاً إن أمكن مرور مثل ذلك عادة.

•ولو عارض فيها مسلم على الأصحّ.

وهكذا يعتبر ما تجري العادة بمروره على تلك الطريق.

وتقييده بتضرّر المارّة يدلّ بمفهومه على عدم اعتبار تضرّر ،غيرهم كما لو تضرّر جاره بالإشراف عليه، فإنّه لا يمنع لأجله، كما لا يمنع لو كان وضعه في ملكه واستلزم الإشراف عليه، خلافاً للتذكرة؛ حيث ألحق الأوّل بتضرّر المارة، وفرّق بينه وبين وضعه في ملكه بأنّ الروشن في الطريق مشروط بعدم التضرّر؛ لأنّ الهواء ليس ملكه، بخلاف الموضوع في ملكه؛ لأنّ للإنسان التصرّف في ملكه كيف شاء وإن استلزم الإشراف على الجار أو الظلمة عليه، وإنّما يمنع من الإشراف لا من التعلية المقتضية لإمكانه، قال: ولستُ أعرف في هذه المسألة بالخصوصيّة نصّاً من الخاصّة ولا من العامّة، وإنّما صرتُ إلى ما قلتُ عن اجتهادٍ⁽¹⁾.

وفيه نظر؛ لأنّ المعتبر في الموضوع في الطريق عدم الإضرار بأهل الطريق، لأنّه موضوع للاستطراق فيمنع ممّا ينافيه، أمّا اعتبار عدم الإضرار بغيرهم فلا دليل على المنع منه، بل قد تقدّم أنّه لا يمنع مما يضرّ بغير من يعتاد سلوكه خاصّةً فضلاً عن غير المار والجار خارج عن ذلك كلّه، فلا وجه للمنع ممّا يقتضى ،إضراره كما لو أحدث بناءً في مباحٍ يقابله واستلزم الإشراف عليه، وكلام العلّامة⁽²⁾وغيره ⁽³⁾حيث قيّدوا الضرر بالمارة دليل عليه، وإنّما عمّم هو الضرر في فرعه خاصّةً.

قوله: «ولو عارض فيها مسلم على الأصحّ».

نبّه بالأصح على خلاف الشيخ (رحمه الله)، حيث شرط في جواز وضعه عدم معارضة أحدٍ من المسلمين له؛ لأنّه حقٌّ لجميع المسلمين فيمنع بمعارضة واحدٍ منهم له فيه، ولأنّه

•ولو كانت مضرّةً وجب إزالتها.

•ولو أظلم بها الطريق قيل: لا تجب إزالتها.

لو سقط منه شيء ضمن به بلا خلافٍ، وهو يدلّ على عدم جوازه إلّا بشرط الضمان، ولأنّه لا يملك القرار وإنّما يملك الهواء ⁽¹⁾، فلمالك القرار المعارضة⁽²⁾، وهو مذهب أبي حنيفة ⁽³⁾أيضاً.

وأجيب بأنّ الغرض عدم التضرّر به للمارة، فالمانع منهم معاند، ومن غيرهم لا حق له، ولا تّفاق الناس عليه في جميع الأعصار والأمصار من غير نكير⁽⁴⁾، وسقيفة بني ساعدة وبني النجار أشهر من الشمس في رابعة النهار، وقد كانتا بالمدينة في زمن النبيّ(صلی الله علیه و آله و سلم) . ويدخل في عدم اعتبار معارضة المسلم جاره، فليس له منعه ليخرج هواء، وليكون الهواء بينهما، بل أيّهما سبق استحقّ، وللآخر إخراج روشن فيما بقي من الهواء، وليس للأوّل منعه وإن استلزم الإشراف عليه إلّا على الفرع السابق.

وكذا يجوز للثاني الإخراج فوقه وتحته إذا لم يضرّ به.

وحدّه في العلوّ أن لا يضرّ بالمارّة في الأوّل إن لم يكن له سقف، أو على سقفه إن كان.

ولو أظلم الطريق بوضع الثاني أزيل خاصّةً وإن كان لكلّ واحدٍ أثر في الظلمة؛ لأنّ الضرر إنّما حصل بالثاني ، وإن كان لو لا الأوّل لم يحصل.

قوله: «ولو كانت مضرّةً وجب إزالتها».

وجوب إزالتها لا يختصّ بواضعها، وإن كان الأمر فيه آكد؛ لكونه غاصباً، فإنّ إزالتها رفع لمنكر، فيجب على كلّ قادر المعاونة عليه بالقول والفعل، ويأثم تارك السعي مع قدرته، كما في كلّ منكرٍ.

قوله: «ولو أظلم بها الطريق قيل: لا تجب إزالتها».

•ويجوز فتح الأبواب المستجدّة فيها.

• أمّا الطرق المرفوعة فلا يجوز إحداث باب فيها ولا جناح، ولا غيره، إلّا بإذن أربابه، سواء كان مضرّاً أو لم يكن؛ لأنّه مختصُّ بهم.

القائل بذلك الشيخ في المبسوط⁽¹⁾.

و موضع الخلاف ما إذا لم يذهب الضياء بالكلّيّة، وإلّا مُنع إجماعاً.

والضابط فيما عداه حصول التضرّر بالمارّة ولو لضعيف البصر؛ لأنّ جواز وضعه مشروط بعدم ضرر المارّة، وعلى هذا فالمنع إنّما يتوجّه إلى إطلاق الشيخ عدم تأثير الظلمة، لا إلى وجودها مطلقاً.

ولا فرق في التضرّر بين وقوعه ليلاً ونهاراً.

قوله: «ويجوز فتح الأبواب المستجدّة فيها».

أي في الطرق النافذة؛ لأنّ المسلمين فيها شرع، فيجوز إحداث الأبواب إليها لمجاورها. سواء كان لتلك الدار باب آخُر إليها أم إلى غيرها من الطرق النافذة أو المرفوعة، ولا يقدح في ذلك صيرورة المرفوعة نافذةً بسبب الباب المفتوح المتّصل بالنافذة؛ لأنّ ذلك یوجب نفوذ داره، لا نفوذ الطريق؛ إذ ليس لأحدٍ دخول داره إلّا بإذنه، فلا يتحقّق نفوذ الطريق.

قوله: «أمّا الطرق المرفوعة فلا يجوز إحداث باب فيها - إلى قوله - لأنّه مختص بهم».

الطريق المرفوع ملك لأربابه كسائر أملاكهم، فيكون كالمال المشترك لا يصحّ لأحدٍ من أربابه التصرّف فيه إلّا بإذن الباقين، سواء كان التصرّف بإحداث الباب والساباط والروشن أم غيرها، وسواء أضرّ بهم أم لم يضرّ، وكذا لا يجوز ذلك لغير أربابه بطريق أولى.

ونبّه بقوله «سواء كان مضراً أو لم يكن» على خلاف بعض العامّة، حيث جوّز لأهل السكّة إحداث ذلك إذا لم يضرّ بالمارّة »⁽²⁾.

•وكذا لو أراد فتح باب لا يستطرق فيه، دفعاً للشبه

والمراد بالمرفوعة المسدودة التي لا تنتهي إلى طريق آخر ولا مباح، بل إلى ملك الغير، وبأربابها من له باب نافذ إليها، دون من تلاصق داره ويكون حائطه إليها من غير نفوذ.

وممّا يترتّب على ملكهم لها جواز سدّها عن السكّة والانتفاع بها كغيرها من أملاكهم، مع اتّفاقهم على ذلك، ولو اختلفوا لم يكن لمن أراده ذلك، وإنّما يجوز ذلك إذا لم يكن فيها مسجد أو رباط أو مطهرة موقوفة على العموم قديمة أو حديثة، فإنّه حينئذٍ لا يجوز لهم المنع من الممرّ إليها، ولا إحداث ساباط ونحوه ممّا يتضرّر منه المارّة وإن رضي أهل السكّة؛ لأنّها صارت حقّاً لسائر الناس، وفي حكمه ما لو جعل بعضهم داره أحد تلك الأمور.

وممّا يدخل في المنع من التصرّف في المرفوعة بغير إذن أربابها المرور فيها، والوجه فيه ما تقدّم من الملك، والأقوى الاكتفاء فيه بشاهد الحال، فلو منع أحدهم حرم، أمّا الجلوس فيها، وإدخال الدوابّ إليها، ونحو ذلك فلا، إلّا مع إذن الجميع؛ لأصالة حرمة مال الغير بغير إذنه، وانتفاء شاهد الحال فيه غالباً.

نعم، لو كان الجلوس خفيفاً غير مضرّ، تناوله شاهد الحال.

قوله :«وكذا لو أراد فتح باب لا يستطرق فيه دفعاً للشبهة».

أي لشبهة استحقاقه المرور فيه بعد تطاول الزمان، فإنّه إذا اشتبه حاله يشعر باستحقاق

المرور؛ لأنّه وضع له.

وبهذا حصل الفرق بين فتح الباب ورفع الحائط جملةً، فإنّ الثاني جائز دون الأوّل؛ لأنّ الّا رفع الحائط لا يستدعي استحقاق المرور بوقت من الأوقات؛ إذ ليس فيه دلالة عليه، بخلاف الباب.

ولا فرق في هذا الحكم بين الذي لا حقّ له في الطريق المذكور، كالجار الملاصق لها بحائطه، وبين من له باب فيها إذا أراد إحداث باب آخر أدخل من بابه؛ لاشتراكهما في عدم استحقاق المرور في المحلّ الذي فتح فيه الباب.

ويحتمل ضعيفاً الجواز؛ لما سيأتي

• ويجوز فتح الروازن والشبابيك •ومع إذنهم فلا اعتراض لغيرهم.

•ولو صالحهم على إحداث روشن قيل : لا يجوز؛ لأنّه لا يصح إفراد الهواء بالبيع، وفيه تردّد.

قوله: «ويجوز فتح الروازن والشبابيك».

لأنّ الإنسان مسلّط على التصرّف في ملكه بما شاء، والشبهة المتطرّقة من الباب منتفية هنا.

وكما يجوز فتحهما إلى الدرب المرفوعة يجوز إلى غيرها من الأملاك والدور وإن استلزم الإشراف على الجار؛ لأنّ المحرّم هو التطلّع لا التصرّف في الملك، فيستفيد بذلك الاستضاءة في بيته، وليس للجار سدّ ذلك.

نعم، له وضع شيءٍ في ملكه يمنع الإشراف وإن منع الضوء.

قوله: «ومع إذنهم فلا اعتراض لغيرهم».

إذنهم في ذلك تفيد جواز التصرّف كالعارية، يجوز لهم ولكلّ واحد منهم الرجوع فيها، وتبطل بموته وخروجه عن التكليف بجنون وإغماء ونحوهما، وحينئذٍ فالمراد بغيرهم من خرج عن استحقاق الطريق؛ إذ لا حقّ لهم فيها وإن أمكن استطراقهم وتضرّرهم، وليس المراد بغيرهم من يشمل الطبقة الثانية منهم؛ لبطلان الإذن بموتهم، كما ذكرناه.

قوله: «ولو صالحهم على إحداث روشن قيل: لا يجوز» إلى آخره.

القول للشيخ (رحمه الله)؛ بناءً على ما ذكره من المنع من إفراد الهواء بالبيع، وفرعيّة الصلح له في ذلك ⁽¹⁾.

والمقدمتان ممنوعتان، وأدلّة شرعيّة الصلح تتناوله.

وضمير «صالحهم» يعود إلى أهل الدرب المرفوعة، وهو يقتضي بإطلاقه استحقاق الجميع لذلك، وهو مخالف لما سيأتي من اختصاص الداخل بما بين البابين. والذي يلزم

•ولو كان لإنسان داران باب كلّ واحدة إلى زقاق غير نافذ جاز أن يفتح بينهما باباً.

• ولو أحدث في الطريق المرفوع حدثاً جاز إزالته لكلّ من له عليه استطراق.

من التفريع على ذلك أنّ الروشن المحدث إن كان خارجاً عن جميع الأبواب فهو حقٌّ لهم أجمع، وإن كان داخلاً عن بعضها لم يتوقّف على إذن الخارج.

وقيل: يتوقّف على رضى الجميع كالأوّل؛ للاحتياج إليه عند ازدحام الدوابّ والأحمال، وقوّاه في الدروس⁽¹⁾والأوّل أشهر.

قوله: «ولو كان لإنسان داران باب كلّ واحدة إلى زقاق غير نافذ» إلى آخره.

لأنّ له حقّ السلوك في كلّ واحدةٍ ورفع الجدار الحائل بين الدارين وجعلهما واحدة، ففتح باب من إحداهما إلى الأخرى أولى.

ومَنَع منه بعض العامّة؛ لأنّه يثبت له حقّ الاستطراق في درب مملوكة لدارٍ لا حقّ لها فيه، ولأنّه ربما أدّى إلى إثبات الشفعة لو بيعت بعض دور إحدى الطريقين بسبب الاشتراك في الطريق لكلّ واحدٍ من الدارين في زقاق الأخرى، على تقدير القول بثبوتها مع الكثرة⁽²⁾.

والأقوى أنّ كلّ دار على ما كانت عليه في استحقاق الشفعة بالشركة في الطريق، ولا يتعدّى إلى الأخرى وإن جاز الاستطراق؛ لأن ذلك الفتح لم يوجب حقّاً للدار في الطريق الأخرى، وإنّما أباح الانتقال من داره إلى داره الأخرى، ومتى صار فيها استحقّ المرور في طريقها تبعاً للكون الثاني والدار التي هو فيها لا للأُولى.

قوله: «ولو أحدث في الطريق المرفوع حدثاً جاز إزالته لكلّ من له عليه استطراق».

لا فرق في الحدث بين كونه مضراً وغيره، ولا بين كونه في الهواء كالروشن أو في الأرض كعمل دكّةٍ ووضع خشبةٍ وحجارةٍ ونحو ذلك، ولا بين كونه من أهل تلك الطريق وخارجه؛ لاشتراك الجميع في كون ذلك تصرفاً في ملكهم بغير إذنهم، فكان لهم إزالته.

• ولو كان في زقاق بابان أحدهما أدخل من الآخَر، فصاحب الأوّل يشارك الآخر فى مجازه، وينفرد الأدخل بما بين البابين.

• ولو كان في الزقاق فاضل إلى صدرها وتداعياه فهما فيه سواء.

وكذا لا فرق بين وقوعه بإذن بعضهم وعدمه، بل لو بقي واحد بغير إذنه فله المنع والإزالة.

والكلام في إذن الجميع والبعض بالنسبة إلى كون الحدث داخلاً أو خارجاً ما تقدّم.

قوله: «ولو كان في زقاق بابان أحدهما أدخل من الآخر» إلى آخره.

هذا هو المشهور بين الأصحاب، ووجهه أنّ المقتضي لاستحقاق كل واحد هو الاستطراق ونهايته ،بابه، فلا يشارك في الداخل.

وقيل: يشترك الجميع في الجميع، حتّى في الفضلة الداخلة في صدرها؛ لاحتياجهم إلى ذلك عند ازدحام الأحمال ووضع الأثقال، ولأنّ اقتصار تصرّف الخارج على نفس ما يخرج عن بابه أمر بعيد، بل متعسّر، والمتعارف الاحتياج حوله إلى جملة من الداخل وإن قلّت، فالقول بالاقتصار على ما حاذى الباب وما خرج ليس بجيّد.

وقوّى في الدروس الاشتراك في الجميع⁽¹⁾.

قوله: «ولو كان في الزقاق فاضل إلى صدرها، وتداعياه فهما فيه سواء».

لاستوائهم في الارتفاق بها، فلا أولويّة لواحدٍ على غيره، بخلاف ما بين البابين؛ لأنّ أدخليّة الباب تقتضى الاستطراق، وهو مختصّ بالمستطرق، فيتحقّق الترجيح.

ويشكل ذلك على القول باختصاص الداخل بما بين البابين؛ لتوقّف الانتفاع حينئذٍ بالفضلة على استحقاق السلوك إليها، فإذا لم يكن للخارج حقّ السلوك لا يترتّب على تصرّفه الفاسد ثبوت يد على الداخل.

ويندفع بأنّ ثبوت ملك شيءٍ لا يتوقّف على مسلك له. ومع ذلك فيمكن دخول الخارج

• ويجوز للداخل أن يقدّم ،بابه، وكذا الخارج، ولا يجوز للخارج أن يدخل بابه، وكذا .الداخل

إلى الفضلة بشاهد الحال، كسلوك غيره ممّن لا حقّ له في تلك الطريق به، فإذا انضمّ إلى ذلك اشتراكهم جميعاً في التصرّف في الفضلة حُكم باشتراكها بينهم.

ولا يرد مثله في المسلك بين البابين حيث يجوز للخارج دخوله بذلك؛ لأنّ الداخل له عليه يد بالسلوك المستمرّ عليه، الذي لا يتمّ الانتفاع بداره إلّا به، بخلاف الفضلة، فإنّ يدهم

سواء، إذ لا تصرّف لهم فيها إلّا بالارتفاق، وهو مشترك.

ولو قلنا باشتراكهم في جميع الطرق كما اختاره الشهيد⁽¹⁾- فالحكم في الفضلة أولى.

قوله «ويجوز للداخل أن يقدّم بابه وكذا الخارج» إلى آخره.

الوجه في ذلك كلّه ما تقدّم من اختصاص كلّ داخل عن الخارج بما دخل عنه ومشاركته فيما خرج، فيجوز للداخل إخراج بابه؛ لثبوت حقّ الاستطراق له في جميع الطريق إلى بابه، فكلّ ما خرج عنه له فيه حقّ، وله حقّ التصرّف في جداره برفعه أجمع، فبعضه أولى.

ولا فرق في ذلك بين أن يسدّ الأول - كما يقتضيه ظاهر العبارة - ويبقيه، ولا يمنع تكثّر الأبواب؛ لعدم تفاوت الحال.

وربما قيل باشتراط سدّ الأول.

وأمّا الخارج فلمّا لم يكن له حقٌّ فيما جاوز مجازه إلى داخل لم يكن له الدخول إلّا بإذن الداخل، إلّا على القول السابق.

وربما احتمل جواز دخوله وإن لم نقل بمشاركته في الداخل؛ نظراً إلى أنّه كان له ذلك في ابتداء وضع الدار ورفع الحائط أجمع فيستصحب.

ويضعّف بأنّ تملّك المباح إنّما يقع على الوجه الذي اتّفق، فإنّه كان له فتح بابه ابتداء إلى أيّ الجهات شاء، فلمّا أحيا ما حوله منع من ذلك؛ لسبق من حوله بالإحياء على فتحه.

•ولو أخرج بعض أهل الدرب النافذ روشناً لم يكن لمقابله معارضته ولو استوعب عرض الدرب • ولو سقط ذلك الروشن فسبق جاره إلى عمل روشن لم يكن للأوّل منعه؛ لأنهما فيه شرع، كالسبق إلى القعود في المسجد.

الثانية: • إذا التمس وضع جذوعه على حائط جاره لم يجب على الجار إجابته ولو كان خشبةً واحدة، لكن يستحبّ،

ومثله القول في الجزء الداخل من الطريق، فإنّه بوضع بابه خارجه رفع عنه يده وأحياه، وانفرد به الداخل فقدّم، وأمّا رفع جميع الحائط فلا يتطرّق إليه شبهة، بخلاف الباب كما تقدّم.

قوله: «ولو أخرج بعض أهل الدرب النافذ روشناً لم يكن لمقابله معارضته» إلى آخره.

لمّا كان حقّ الطريق النافذ غير مختصّ بذوي الدور لم يكن للجار المقابل، ولا غيره الاعتراض على واضع الروشن فيه وإن استوعب الدرب إذا لم يكن ضارّاً بالمارّة.

نعم، لو وضع شيئاً منه على جدار المقابل، فله المنع منه.

قوله: «ولو سقط ذلك الروشن فسبق جاره إلى عمل روشن لم يكن للأوّل منعه؛ لأنّهما فيه ،شرع كالسبق إلى القعود في المسجد».

لأنّ الأوّل لم يملك الموضع بوضع الروشن فيه، وإنّما اكتسب أولوية، فإذا زال زالت، كالقعود في المسجد والسوق، حتّى لو فُرض أنّ الثاني أخرب روشن الأوّل ووضع روشنه، لم يكن للأوّل أن يزيل الثاني وإن كان الثاني قد ضمن أرش الأوّل واكتسب الإثم؛ لزوال الأولويّة، ومثله القول في المشبّه به.

قوله: «إذا التمس وضع جذوعه على حائط جاره لم يجب على الجار إجابته» إلى آخره.

هذا عندنا موضع وفاق، ولقوله(صلی الله علیه و آله و سلم) : «لا يحلّ مال امرئ مسلم إلّا بطيب نفس منه»⁽¹⁾ولقضاء العقل بقبح التصرّف في مال الغير.

•ولو أذن جاز الرجوع قبل الوضع إجماعاً، وبعد الوضع لا يجوز؛ لأنّ المراد به التأبيد، والجواز حسن مع الضمان.

نعم، يستحبّ استحباباً مؤكداً؛ لما روي عنه(صلی الله علیه و آله و سلم) : من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يمنعنّ جاره من وضع خشبة على جداره »⁽¹⁾، وهو على تقدير ثبوته منزل على الاستحباب المؤكّد.

وذهب بعض العامّة إلى جوازه بغير إذنه؛ عملاً بالحديث ⁽²⁾.

قوله: «ولو أذن جاز له الرجوع قبل الوضع إجماعاً وبعد الوضع لا يجوز» إلى آخره.

الكلام هنا في مواضع:

أحدها: في جواز الرجوع بعد الوضع، وقد منع منه الشيخ⁽³⁾ومن تبعه⁽⁴⁾؛ لاقتضاء الإذن في مثل ذلك الدوام كالإذن في دفن الميّت في الأرض، وللضرر الحاصل بالنقض، حيث يفضي إلى خراب ملك المأذون.

والأقوى الجواز؛ لأنّه عارية، ولأنّ الأصل جواز تصرّف المالك في ملكه كيف شاء، وإلحاقه بالدفن قياس مع الفارق التحريم نبشه دون إخراب البناء.

الثاني: على تقدير الجواز هل ينقض مجاناً أو مع الأرش؟ وجهان، مبناهما على أنّ الإذن إنّما أفادت العارية، ولازمها الرجوع متى أراد، مع أصالة براءة ذمّة المالك من ثبوت مال لغيره على تخليص ملكه منه، بل أصالة البراءة مطلقاً، وأنّه بناء محترم صدر بالإذن فلا يجوز قلعه إلّا بعد ضمان نقضه، ولأنّ فيه جمعاً بين الحقّين، ولأنّه سبب الإتلاف لإذنه، والمباشر ضعيف؛ لأنّه بالأمر الشرعي، وهو أقوى.

الثالث: على تقدير ثبوت الأرش فهل هو عوض ما نقصت آلات الواضع بالهدم، أو

• أمّا لو انهدم لم يعد الطرح إلّا بإذن مستأنف، وفيه قول آخر.

• ولو صالحه على الوضع ابتداءً جاز بعد أن يذكر عدد الخشب ووزنها وطولها.

تفاوت ما بين العامر والخراب ؟ وجهان، مبناهما على أنّ البناء إذا كان محترماً فهو بهيئته حقّ لبانيه، فيكون جبره بتفاوت ما بين كونه عامراً وخراباً؛ لأنّ ذلك هو نقص الماليّة، ومن أنّ نقص هذه الماليّة مستند إلى ملك صاحب الجدار فلا يضمنه، إنّما يضمن نقصان مال الغير الذي كان سبب إتلافه وفواته.

والأوّل أقوى؛ لأنّ جميعه مال للواضع، غايته كونه موضوعاً على ملك الغير، وذلك إنّما أثر جواز النقض لا المشاركة في المالية.

ولو اتّفقا على إبقائه بالأجرة، فلا إشكال في جوازه.

قوله: «أمّا لو انهدم لم يعد الطرح إلّا بإذن مستأنف، وفيه قول آخر».

القول الآخر للشيخ في المبسوط، وهو أنّه إن أعاده بآلته الأولى لم يكن له منعه من ردّ الخشب والسقف عليه، وإن أعاده بغيرها كان له منعه⁽¹⁾.

والأقوى الأوّل؛ لأنّ المأذون فيه - وهو الوضع - قد حصل، فلا يجوز وضع آخر بدون الإذن، ولأنّها عارية فيجوز الرجوع فيها وإن استلزم الضرر كما مرّ، فهنا أولى غايته أنّه مع الضرر جبر بالأرش، وهنا لا ضرر فلا أرش.

وكثير من الأصحاب لم يذكروا هنا خلافاً، ويمكن أن يكون سببه أنّ الشيخ كان ذكر أولاً في الكتاب أنّه لو انهدم الحائط أو هدمه المستعير لم يكن له الإعادة إلّا بإذن مستأنف⁽²⁾، ولم يتردّد في ذلك، فأطرحوا قوله الآخر، وهو قول لبعض الشافعية⁽³⁾، كما أنّ القول الآخر لهم ⁽⁴⁾، فجمع الشيخ بين الحكمين المختلفين عن قرب.

قوله: «ولو صالحه على الوضع ابتداءً جاز بعد أن يذكر عدد الخشب ووزنها وطولها».

الثالثة: • إذا تداعيا جداراً مطلقاً، ولا بيّنة، فمَنْ حلف عليه مع نكول صاحبه قضي له، وإن حلفا أو نكلا قضي به بينهما.

إنّما اعتبر ذكر الطول مع الوزن لاختلاف ضرر الحائط به باختلافه في الطول وإن اتّفق وزنه.

والضابط ذكر ما يرفع الجهالة، ولا بدّ مع ذلك من ذكر المدّة المضبوطة، ولو كانت الآلات مشاهدةً، استغني عن اعتبارها بذلك، واكتفي بتعيين المدّة.

واحترز بقوله «ابتداء» عمّا لو وقع الصلح بعد البناء، فإنّه لا يعتبر حينئذٍ إلّا تعيين المدّة؛ لصيرورة الباقي معلوماً، بخلاف ما إذا لم يُبن؛ لتفاوت الضرر، ولا ضابط يرجع إليه عند الإطلاق.

وهذا في الخشب، أمّا الآجر واللبن في الحائط فيكفي فيهما العادة.

نعم، لو كان الصلح على البناء على حائط زيادةً عليه، افتقر إلى ذكر الطول وسمك اللبن ؛

لاختلاف ضرره باختلافهما.

هذا كلّه في الوضع على حائطٍ مملوكٍ للغير، أمّا لو كان موقوفاً على مصالح عامّة بحيث لا يكون له مالك على الخصوص، كالمسجد وشبهه لم يجز لأحد البناء عليه ولا الوضع بغير إذن الحاكم قطعاً، وليس له الإذن بغير عوض.

وفي جوازه به ولا ضرر على الموقوف؛ نظراً إلى المصلحة بفائدة العوض، وعدمه؛ لأنّه تصرف في الوقف بغير موضوعه، ولأنّه يثمر شبهةً على تطاول الأزمان وجهان، أجودهما الأخير، وقواه في الدروس⁽¹⁾.

قوله: «إذا تداعيا جداراً مطلقاً ولا بيّنة - إلى قوله - قضي به بينهما».

المراد بالإطلاق هنا أن لا يكون مقيّداً بوجهٍ يوجب كونه لأحدهما شرعاً، كاتّصاله ببناء أحدهما أو ما في حكمه مما سيأتي، ومن جملة القيود كونه في أرض أحدهما، فإذا خلا

•ولو كان متّصلاً ببناء أحدهما كان القول قوله مع يمينه • ولو كان لأحدهما عليه جذع أو جذوع قيل: لا يقضى بها، وقيل: يقضى مع اليمين، وهو الأشبه.

عن جميع ذلك لم يكن لأحدهما عليه يد، أو يكون لهما بأن يكون بين ملكيهما ولا مرجّح، وحكمه حينئذٍ أن يستوي نسبتهما إليه، فمَنْ أقام بينةٌ حُكم له به وإن فقداها حلف كلّ واحدٍ لصاحبه، وكان بينهما نصفين، وكذا لو نكلا عن اليمين ولو حلف أحدهما ونكل الآخر ثبت للحالف وهو واضح.

قوله: «ولو كان متّصلاً ببناء أحدهما كان القول قوله مع يمينه».

أي متّصلاً به اتّصال ترصيفٍ، وهو تداخل الأحجار واللبِن على وجه يبعد كونه محدثاً، ومثله ما لو كان لأحدهما عليه قبّة أو غرفة أو سترة؛ لأنّه يصير بجميع ذلك صاحب يد، فعليه اليمين مع فقد البيّنة.

ولو اتّصل بهما كذلك، أو كان البناء لهما، أو اختصّ أحدهما بصفة والآخر بأُخرى، فاليد لهما.

وكذا لو كان لأحدهما واحدة والباقي مع الآخر؛ إذ لا أثر لزيادة اليد في الترجيح،فيحلفان ويقسّم بينهما، كما يقسّم لو نكلا، إلى تمام ما تقدّم.

قوله: «ولو كان لأحدهما عليه جذع أو جذوع قيل: لا يقضى بها» إلى آخره.

القول بعدم القضاء بذلك للشيخ⁽¹⁾: محتجّاً بأن كون الجدار بين الدارين دلالة ظاهرة على أنّه في أيديهما، ووضع الجذوع اختصاص بمزيد انتفاع، كاختصاص أحد الساكنين بزيادة الأمتعة.

ويضعّف بمنع دلالة كونه بينهما على اليد إذا لم ينضمّ إليه تصرّف بوجه من الوجوه السابقة، وحينئذٍ فوضع الجذع يفيد اليد للمواضع، ويبقى الآخر خالياً، ويكون حكم الجذع حكم ما سلف من المرجّحات ولو جامعها اعتبر ما فصّلناه.

•ولا ترجّح دعوى أحدهما بالخوارج التي في الحيطان، ولا الروازن.

•ولو اختلفا في خُصّ قضي لمن إليه معاقد القمط؛ عملاً بالرواية.

الرابعة: • لا يجوز للشريك في الحائط التصرّفُ فيه ببناء ولا تسقيف ولا إدخال خشبة، إلّا بإذن شريكه.

قوله: «ولا ترجّح دعوى أحدهما بالخوارج التي في الحيطان، ولا الروازن».

المراد بالخوارج كلّ ما خرج عن وجه الحائط من نقش ووتد ورفّ ونحو ذلك، فإنّه لا يفيد الترجيح لمالكه؛ لإمكان إحداثه له من جهته من غير شعور صاحب الجدار، ومثله الدواخل فيه، كالطاقات غير النافذة والروازن النافذة؛ لما ذُكر.

قوله: «ولو اختلفا في خُصّ قضي لمن إليه معاقد القمط؛ عملاً بالرواية».

الخُصّ - بالضمّ - البيت الذي يُعمل من القصب والقمط - بالكسر - حبل يشدّ به الخصّ، و - بالضمّ - جمع قماط، وهي شداد الخُصّ من ليفٍ وخوص وغيرهما ⁽¹⁾.

والرواية رواها عمرو بن شمر عن جابر، عن الباقر(علیه السلام) ، عن أبيه، عن علىّ(علیه السلام): «أنّه قضى في رجلين اختصما في خُصٌ أنّ الخُص للذي إليه القمط »⁽²⁾.

ومثله روى العامّة عن النبي(صلی الله علیه و آله و سلم)⁽³⁾. والطريق ضعيف، إلّا أنّ الأصحاب تلقّوها بالقبول.

وردّها بعضهم ومنهم المصنّف في النافع، وقال: إنّها قضيّة في واقعة فلا تتعدّى⁽⁴⁾، وحينئذٍ فحكم الخُصّ حكم الجدار بين الملكين.

قوله: «ولا يجوز للشريك في الحائط التصرّف فيه - إلى قوله - إلّا بإذن شريكه».

الحكم فيه كغيره من الأموال المشتركة لا يجوز لأحد الشركاء التصرّف إلّا بإذن الجميع وإن قلّ الانتفاع كضرب الوتد وفتح الكوة.

•ولو انهدم لم يجبر شريكه على المشاركة في عمارته.

قال في التذكرة :

وكذلك أخذ أقلّ ما يكون من ترابه ليترّب به الكتاب، واستثنى من ذلك الاستناد إليه، وإسناد المتاع مع انتفاء الضرر؛ لأنّه بمنزلة الاستضاءة بسراج الغير والاستظلال بجداره⁽¹⁾.

نعم، لو منع المالك والشريك من ذلك كلّه حرم، وفاقاً للتذكرة⁽²⁾؛ لأنّه نوع تصرف بإيجاد الاعتماد عليه.

واستقرب في الدروس عدم المنع؛ لانتفاء الضرر ⁽³⁾

وموضوع الخلاف ما إذا كان المجلس للمستند ، وإلّا لم يجز إجماعاً.

ولو بنى الشريك في ملكه جداراً متّصلاً بالجدار المشترك أو المختصّ بالجار بحيث لا يقع ثقله عليه جاز، ولم يكن للآخر الاعتراض، ولو ألقى نقله عليه لم يجز بدون إذنه.

قوله «ولو انهدم لم يُجبر شريكه على المشاركة في عمارته».

إذ لا يجب على الشخص عمارة جداره المنهدم، ففي المشترك أولى، وهذا لا كلام فيه، لكن هل تتوقّف العمارة على إذن الشريك، أم يجوز له البناء وإن نهاه؟ قولان:

أحدهما: توقّف العمارة على إذنه ؛ لأنّه مال مشترك، فيمتنع التصرّف فيه بدون إذن الشريك، كما سلف.

والثاني: عدم الاشتراط؛ لأنّه نفع وإحسان في حقّ الشريك حيث يعمر له حائطه ولا يغرمه في نفقته، ولا ضرر فيه عليه بوجهٍ، وهو قول الشيخ ⁽⁴⁾.

والأوّل أقوى.

وربما فرّق بين إعادته بالآلة المشتركة فلا يشترط رضاه، وبين إعادته بآلةٍ من عنده

•وكذا لو كانت الشركة في دولاب أو بئر أو نهر.

فيشترط؛ لأنه على الأوّل يبقى شريكاً كما كان، بخلاف الثاني.

ثمّ على القول باعتبار إذنه لو خالف وعمّره، فهل للشريك نقضه؟ احتمال من حيث تصرّفه في ملك غيره، وتغيير هيئته ووضعه الذي كان عليه، فصارت الكيفيّة الثانية كأنّها مغصوبة، فله إزالتها.

والأقوى العدم إن كان بناء بالآلة المشتركة؛ لأنّ هدمه أيضاً تصرّفُ في مال الغير - وهو الشريك الذي بنى - فلا يصحّ كالأوّل.

وإنّما تظهر الفائدة في الإثم والجواز إن كان بناؤه بغير آلته؛ لأنّه عدوان محض، وتصرّف في أرض الغير، فيجوز تغييره.

ثمّ على القول بتحريم نقضه لو هدمه الشريك لزمه الأرش، كما لو هدمه ابتداءً.

ثمّ على تقدير إعادته بآلةٍ مختصّة بالمعيد له منع الشريك من وضع خشبة عليه، دون الأوّل؛ للاشتراك فيه دونه.

وخيّر الشيخ الشريك في الثاني بين مطالبته بهدمه وإعطائه نصف قيمة الحائط ويضع عليه⁽¹⁾.

والأقوى أنّ التخيير في ذلك للباني لا للشريك.

وحيث يتوقّف البناء على إذن الشريك ويمتنع، يرفع أمره إلى الحاكم ليجبره على المساعدة أو الإذن، فإن امتنع أذن الحاكم.

وهل له الإذن فيه بأجرة يرجع بها على الشريك، أو مجّاناً؟ الأقوى الثاني ؛ لأنّ الشريك إذا لم يجبر على العمارة لا يجبر على الإنفاق، فإن اختار الشريك بناءه مجّاناً فَعَل، وإلّا تركه.

قوله: «وكذا لو كانت الشركة في دولاب أو بئر أو نهر».

الحكم هنا كما سلف في الجدار، ولا فرق بين كون المشترك ذا غلّةٍ تفي غلّته بعمارته وغيره عند الأصحاب.

• وكذا لا يجبر صاحب السفل ولا العلوّ على بناء الجدار الذي يحمل العلوّ، • ولو هدمه بغير إذن شريكه وجب عليه إعادته، وكذا لو هدمه بإذنه، وشرط إعادته.

وإنّما خالف فيه بعض العامّة، فحكم بإجبار الشريك على المساعدة على العمارة في هذه المذكورات دون الحائط، فارقاً بينهما بأنّ الشريك لا يتمكّن من المقاسمة فيضرّ به، بخلاف الحائط، فإنّه يمكنه قسمته مع شريكه وقسمة عرصته ⁽¹⁾.

ورُدّ بأن قسمة العرصة والحائط قد يكون أكثر ضرراً، فكانا سواء⁽²⁾.

قوله « وكذا لا يجبر صاحب السفل ولا العلوّ على بناء الجدار الذي يحمل العلوّ».

لأنّه لا يجب على الإنسان عمارة ملكه لأجل الغير ولكن يجب تقييده بما إذا لم يكن حمل جدار العلوّ أو سقفه واجباً على صاحب السفل بعقدٍ لازمٍ، فإن وجب كذلك لزم البناء. نبّه عليه في الدروس⁽³⁾، وسبق مثله في عمارة الساقية والمجرى.

ولو طلب صاحب العلوّ بناء جدران السفل تبرّعاً، فهل له منعه ؟ فيه الوجهان السابقان.

وأطلق في التحرير أنه ليس له منعه⁽⁴⁾.

وفي حكم العلوّ ما لو كان له ساباط استحق وضعه على حائط غيره فانهدم. هذا كله إذا انهدم الحائط بنفسه أو هدمناه معاً.

قوله: «ولو هدمه بغير إذن شريكه وجب عليه إعادته» إلى آخره.

أطلق المصنّف وجوب الإعادة تبعاً للشيخ (رحمه الله)⁽⁵⁾.

ويشكل بأنّ النقصان الفائت بالهدم غير مثلي، فينبغي المصير إلى القيمة، وهو الأرش،

الخامسة: • إذا تنازع صاحب السفل والعلوّ في جدران البيت فالقول قول صاحب البيت مع يمينه، ولو كان في جدران الغرفة فالقول قول صاحبها مع يمينه، • ولو تنازعا في السقف قيل: إن حلفا قضي به لهما، وقيل: لصاحب العلوّ، :وقيل: يقرع بينهما، وهو حسن.

وهو اختيار العلّامة في القواعد⁽¹⁾، مع أنّه قطع في التذكرة بوجوب الإعادة⁽²⁾.

وفصل الشهيد (رحمه الله) في الدروس، فأوجب إعادته إن أمكنت المماثلة، كما في جدران بعض البساتين والمزارع، وإلّا فالأرش⁽³⁾.

وفيه مناسبة، إلّا أنّه خارج عن القواعد الشرعيّة؛ لانتفاء المثلية في الفائت، فإنّه محض صفة؛ إذ الأعيان باقية، والمماثلة في الصفة بعيدة، فالقول بالأرش مطلقاً أوضح.

قوله: «إذا تنازع صاحب السفل والعلوّ في جدران البيت فالقول قول صاحب البيت مع يمينه، ولو كان في جدران الغرفة فالقول قول صاحبها مع يمينه».

هذا هو المشهور، ويعضده أنّ جدران البيت جزؤه، وجدران الغرفة جزؤها، فيُحكم بها لصاحب الجملة.

وقال ابن الجنيد:

إنّ جدران البيت بينهما ؛ لأنّ حاجتهما إليه ،واحدة بخلاف جدار الغرفة، إذ لا تعلّق لصاحب البيت به إلّا كونه موضوعاً على ملكه⁽⁴⁾.

وارتضاه في المختلف⁽⁵⁾، وهو قول جيّد، لكن الأوّل أجود.

قوله: «ولو تنازعا في السقف قيل: إن حلفا قضي به لهما» إلى آخره.

المراد بالسقف الحامل للغرفة المتوسّط بينهما وبين البيت، والقول باستوائهما فيه للشيخ

السادسة: • إذا خرجت أغصان شجرة إلى ملك الجار وجب عطفها إن أمكن، وإلّا قطعت من حدّ ملكه، وإن امتنع صاحبها قَطَعها الجار، ولا يتوقّف على إذن الحاكم.

في المبسوط ⁽¹⁾، وقوّاه في الدروس⁽²⁾لأنّه سقف لصاحب البيت وأرض لصاحب الغرفة، فكان كالجزء من كلّ منهما.

والقول الثاني لابن إدريس⁽³⁾، ورجّحه العلّامة في كثير من كتبه⁽⁴⁾؛ لأنّ الغرفة إنما تتحقّق بالسقف الحامل؛ لأنّه أرضها، والبيت قد يكون بغير سقف، وهما متصادقان على أنّ هنا غرفة، فلا بدّ من تحقّقها، ولأنّ تصرّفه فيه أغلب من تصرّف صاحب السفل.

والقول بالقرعة للشيخ أيضاً؛ لأنّها لكلّ أمرٍ مشتبه⁽⁵⁾، واستحسنه المصنّف.

وربما مُنع الاشتباه هنا؛ لأنّ رجحان أحد الطرفين في نظر الفقيه يزيل الاشتباه بالنسبة إلى الحكم والأوسط أوسط.

وموضع الخلاف السقف الذي يمكن إحداثه بعد بناء البيت، أمّا ما لا يمكن كالأزج⁽⁶⁾الذي لا يُعقل إحداثه بعد بناء الجدار الأسفل؛ لاحتياجه إلى إخراج بعض الأجزاء عن سمت وجه الجدار قبل انتهائه ليكون حاملا للعقد، فيحصل به الترصيف بين والجدران، وهو دخول آلات البناء من كلّ منهما في الآخَر، فإنّ ذلك دليل على أنّه لصاحب السفل، فيقدّم قوله فيه بيمينه.

قوله: «إذا خرجت أغصان شجرة إلى ملك الجار وجب عطفها» إلى آخره.

...

يمكن كون الوجوب بمعناه المتعارف، ويكون المحكوم عليه به مالك الشجرة، ووجه الوجوب عليه ظاهر؛ لأنّ دخول شجرته على ملك الغير يوجب التصرّف فيه وشغله بملكه، وهو غير جائز، فيجب التخلّص منه، وقد صرّح العلّامة في التحرير بوجوب ذلك عليه⁽¹⁾، وهو حسن.

لكن يبقى في العبارة اشتراط وجوب العطف بالإمكان وترتيب القطع على عدمه، مع أنّ للمالك قطع شجرته بغير هذا السبب فيه أولى، وإنّما يليق ترتّب الأمرين المذكورين بالنسبة إلى مالك الأرض، إلّا أنّ الوجوب فيه لا يتمّ بالمعنى المتعارف منه.

ويمكن كونه بمعنى الثبوت؛ لأنّه أحد معانيه لغةً ⁽²⁾.

وهذا الحكم ثابت له لكن ينافره قوله بعد ذلك «وإن امتنع صاحبها قَطَعها الجار»؛ لأنّ مقتضاه أنّ المأمور بالسابق هو مالك الشجرة.

ويمكن الاعتذار عن الترتيب بأنّ قطع الشجرة مع إمكان عطفها إتلاف للمال، وهو منهي عنه، ويُمنع من جواز قطع المالك كيف اتّفق، بل لا بدّ من غاية مقصودة به؛ للنهي عن إضاعة المال ⁽³⁾بغير وجه.

ثمّ قوله «قَطَعها الجار» لا بدّ من تقييده أيضاً بعدم إمكان عطفها بطريق أولى، فالعبارة في

الجملة ليست بجيّدةٍ.

والحاصل أنّ الواجب على مالك الشجرة تفريغ أرض الغير أو هواه من ماله كيف ما أمكن، فإن امتنع منه فلمالك الأرض والهواء تولّي ذلك، مقدماً للعطف على القطع مع إمكانه.

وكما يثبت الحكم المذكور في الأغصان كذا في العروق.

•ولو صالحه على إبقائه في الهواء لم يصح، على تردّد، أمّا لو صالحه على طرحه على الحائط جاز مع تقدير الزيادة أو انتهائها.

ولا يتوقّف مالك الأرض على إذن الحاكم حيث يمنع صاحب الشجرة، كما له إخراج بهيمة تدخل إلى ملكه بدون إذنه.

وربما قيل بجواز إزالة مالك الأرض لها من دون مراجعة المالك؛ لأنّ إزالة العدوان عليه أمر ثابت له، وتوقّفه على إذن الغير ضرر، ويشهد له جواز إخراج البهيمة بدون إذنه، ولأنّه لو توقّف على إذن المالك لتوقّف على إذن الحاكم مع امتناعه؛ إذ لا يجوز التصرّف في مال الغير بغير إذنه أو إذن من يقوم مقامه.

وظاهر التذكرة⁽¹⁾أنّ مالك الشجرة لا يجب عليه إزالتها وإن جاز لمالك الأرض؛ لأنّه من غير فعله.

والأوّل أجود.

ولو قَطَعها مالك الأرض مع إمكان العطف ضمن لكن هل يضمن جميع ما يقطع، أم تفاوت ما بينه وبين المعطوف؟ وجهان، من التعدّي بالقطع فيضمنه، ومن أنّ العطف حقٌّ له، وما يفوت به في حكم التالف شرعاً.

ولو مضت مدّة طويلة عليها كذلك مع علم المالك به و تفريطه، ضمن أُجرة الأرض والهواء.

وليس لمالك الأرض إيقاد النار تحت الأغصان لتحترق حيث يجوز القطع؛ لأنّه أشدّ ضرراً، فلو فَعَل ضمن ما يتلف بسببه زيادةً على حقّه.

وفي حكم الشجرة التراب المنتقل إلى ملك الغير ، والحائط المائل كذلك، فيجب المبادرة إلى تخليص الأرض منه.

ولو ملّكه التراب وقبله سلم من حقّه، لا مع امتناعه منه وإن شقّ نقله.

قوله: «ولو صالحه على إبقائه في الهواء لم يصحّ على تردّد» إلى آخره.

السابعة: • إذا كان لإنسان بيوت الخان ،السفلى ولآخر بيوته العليا، وتداعيا الدرجة قضي بها لصاحب العلوّ مع يمينه.

مَنَع الشيخ من الصلح على إبقائها في الهواء؛ بناءً على أصله السابق من عدم جواز إفراد

الهواء بالصلح تبعاً للبيع⁽¹⁾.

وهذا هو الفارق بين الصلح على إبقائها في الهواء وعلى الجدار؛ لأنّ منفعة الجدار يمكن إفرادها بالمعاوضة كالإجارة.

والأصحّ جواز الأمرين.

والمراد بقوله «مع تقدير الزيادة أو انتهائها» أنّ الأغصان إن كانت قد انتهت في الزيادة بحسب ظنّ أهل الخبرة صحّ الصلح على إبقائها مطلقاً، وإن كانت آخذة في الزيادة فلا بدّ من تقدير الزيادة ليكون الصلح مضبوطاً، ولا بدّ مع ذلك من تقدير مدّة الإقامة، فلا يصحّ المؤبّد على ما ذكره الجماعة ⁽²⁾.

ولو فُرض زيادة ما حُكم بانتهائه على خلاف العادة، كان حكم الزائد حكم الأصل لمّا تعدّى إلى الملك قبل الصلح.

قوله: «إذا كان لإنسان بيوت الخان ،السفلى ولآخر بيوته العليا، وتداعيا الدرجة، قضي بها لصاحب العلوّ مع يمينه».

لاختصاصه بالتصرّف فيها بالسلوك وإن كانت موضوعة في الأرض التي هي لصاحب السفل ؛ لأنّ مجرّد ذلك لا يوجب اليد ، وكما يُحكم بها لصاحب العليا فكذا محلّها.

هذا مع اختلافهما في الخزانة تحتها، أمّا لو اتّفقا على أنّ الخزانة لصاحب الأسفل، كانت الدرجة كالسقف المتوسّط بين الأعلى والأسفل، فيجري فيها الخلاف السابق، وعلى ما اخترناه يقضى بها للأعلى على التقديرين.

• ولو كان تحت الدرجة خزانة كانا في دعواهما سواءً .

• ولو تداعيا الصحن قضي منه بما يسلك فيه إلى العلوّ بينهما، وما خرج عنه لصاحب السفل.

وإنّما يختلف الحكم عند القائل بالاشتراك كالشهيد (رحمه الله)، فإنّه يجعلها هنا مشتركةً بينهما أيضاً⁽¹⁾.

قوله: «ولو كان تحت الدرجة خزانة كانا في دعواهما سواءً».

لأنّ لكلّ واحدٍ منهما شاهداً بملكها؛ لأنّ الظاهر أنّ الدرجة لصاحب العلوّ، فيكون مكانها كذلك؛ لأنّ الهواء كالقرار، وكذلك هي متّصلة بملك الأسفل، بل من جملة البيوت السفلى، وحينئذٍ فيقضى بها بينهما بعد التحالف أو النكول.

قال في الدروس: ولا عبرة بوضع الأسفل آلاته وكيزانه تحتها⁽²⁾.

والخزانة - بالكسر ككتابة قاله في القاموس⁽³⁾.

قوله: «ولو تداعيا الصحن قضي منه بما يسلك فيه إلى العلوّ بينهما».

لأنّ صاحب العلوّ لمّا افتقر سلوكه إليه إلى التصرّف من الصحن في قدر الممّر كان له عليه يد دون باقي الصحن، وصاحب السفل يشاركه في التصرّف في ذلك وينفرد بالباقي، فيكون قدر المسلك بينهما.

ثمّ إن كان المرقى في صدر الصحن تشاركا في الممرّ إليه، وإن كان المرقى في دهليزه خارجاً لم يشارك الأسفل في شيءٍ من العرصة؛ إذ لا يد له على شيءٍ منها، إلّا أن نقول في السكّة المرفوعة باشتراكها بين الجميع.

ولو كان المرقى في ظهره اختصّ صاحب الأسفل بالعرصة والدهليز أجمع.

والمراد بالقضاء بما ذُكر بينهما مع حلف كلٍّ لصاحبه أو نكولهما معاً عن اليمين، كما قد عُلم غير مرّةٍ.

تتمّة: • إذا تنازع راكب الدابّة وقابض لجامها قضي للراكب مع يمينه، وقيل: هما سواء في الدعوى والأوّل أقوى.

• أما لو تنازعا ثوباً وفى يد أحدهما أكثره فهُما سواء، • وكذا لو تنازعا عبداً ولأحدهما عليه ثياب،

قوله: «إذا تنازع راكب الدابّة وقابض لجامها قضى للراكب» إلى آخره.

وجه القوّة قوّة يد الراكب وشدّة تصرّفه بالنسبة إلى القابض

ووجه التسوية اشتراكهما في اليد، وقوّتها لا مدخل لها في الترجيح، ولهذا لم يؤثّر في ثوب بيد أحدهما أكثره، كما سيأتي.

نعم، مع الراكب زيادة التصرّف، إلّا أنّه لم يثبت شرعاً كونه مرجّحاً، وتعريف المدّعي والمنكر منطبق عليهما بتفسيراته، وحينئذٍ فالقول بالتساوي أقوى بعد أن يحلف كلٌّ منهما لصاحبه إذا لم تكن بيّنة، ولا عبرة عندنا بكون الراكب غير معتادٍ قنية الدواب والمتشبّث معتاداً لذلك.

وما ذُكر حكم الدابّة، أمّا اللجام فلمن في يده والسرج لراكبه.

قوله: «أمّا لو تنازعا ثوباً وفى يد أحدهما أكثره فهُما سواء».

لاشتراكهما في مسمّى اليد، ولا ترجيح لقوّتها، والتصرّف الذي كان مع الراكب زائداً على اليد منتفٍ هنا، وهذا هو الفارق بين المسألتين عند المصنّف، وأوجب اختلاف الحكم.

نعم لو كان أحدهما متمسّكاً له والآخر لابساً، فكمسألة الراكب والقابض؛ لزيادة تصرّف اللابس على اليد.

وربما قيل هنا بتقديم اللابس؛ لأنّ الظاهر أنّه لم يتمكّن من لُبسه إلّا وهو غالب مستقلّ باليد. قوله « وكذا لو تنازعا عبداً ولأحدهما عليه ثياب».

بمعنى أن لبسها لا يرجّح يد أحدهما إذا كان لهما عليه يد، إذ لا دخل لها في الملك؛ لأنّه قد يلبسها بغير إذن مالكها، أو بقوله، أو بالعارية، فإذا كان لهما عليه يد تساويا في الدعوى.

ومنه يُعلم أّنّه لو كان لأحدهما خاصّة يد وللآخر ثياب، فالعبرة بصاحب اليد.

•أمّا لو تداعيا جملاً ولأحدهما عليه حمل كان الترجيح لدعواه.

•ولو تداعيا غرفةً على بيت أحدهما وبابها إلى غرفة الآخر كان الرجحان الدعوى صاحب البيت.

قوله: «أمّا لو تداعيا جملاً ولأحدهما عليه حمل كان الترجيح لدعواه».

لأنّ وضع الحمل على الدابّة يستدعي كمال الاستيلاء، فيرجّح صاحبه.

والمراد أنّ لكلّ واحدٍ منهما مع ذلك عليه يد، بأن كانا قابضين بزمامه، ونحو ذلك، ليحصل الترجيح، أمّا لو كان لأحدهما حمل ولا يد للآخَر فلا شبهة في الترجيح.

ويمكن أن يكون المراد أنّ أحدهما قابض بزمامه وللآخَر عليه حمل؛ ليكون معادلاً المسألة الراكب وقابض اللجام، فإنّهما وإن استويا في الحكم عنده إلّا أنّ مسألة الحمل أقوى، ولهذا لم يذكر فيها خلافاً.

ووجهه أنّ الحمل أقوى دليلاً على كمال الاستيلاء، فإنّ الركوب أسهل تعلّقاً من الحمل.

وفي الدروس جعل الراكب ولابس الثوب وذا الحمل سواء في الحكم⁽¹⁾، وهو كذلك.

قوله: «ولو تداعيا غرفة على بيت أحدهما وبابها إلى غرفة الآخر كان الرجحان لدعوى صاحب البيت».

لأنّها موضوعة في ملكه؛ لأنّ هواء بيته ملكه لأنّه تابع للقرار، ومجرّد فتح الباب إلى الغير لا يفيد اليد ولا الملك، فيقدّم صاحب البيت بيمينه.

هذا إذا لم يكن من إليه الباب متصرّفاً فيها بسكنى أو غيره، وإلّا قدّم؛ لأنّ يده عليها بالذات، لأنّ التصرّف مقتض له، وثبوت يد مالك الهواء بالتبعيّة ليده التي هي على القرار، واليد الفعليّة أقوى وأولى من التابعة.

ويحتمل التساوي حينئذٍ؛ لثبوت اليد من الجانبين في الجملة، وعدم تأثير قوّة اليد، كما سلف.

كتاب الشركة

اشارة

و النظر في فصولٍ:

[ الفصل] الأوّل في أقسامها

• الشركة اجتماع حقوق المُلاك في الشيء الواحد على سبيل الشياع.

كتاب الشركة

قوله: «الشركة اجتماع حقوق المُلاك في الشيء الواحد على سبيل الشياع».

الشركة - بكسر الشين وإسكان الراء، وبفتحها فكسرها - وهي تطلق على معنيين:

أحدهما: ما ذكر المصنّف في تعريفه من اجتماع الحقوق على الوجه المذكور، وهذا المعنى هو المتبادر من معنى الشركة لغةً⁽¹⁾وعرفاً، إلّا أنّه لا مدخل له في الحكم الشرعي المترتّب على الشركة من كونها من جملة العقود المفتقرة إلى الإيجاب والقبول والحكم عليها بالصحّة والبطلان، فإنّ هذا الاجتماع يحصل بعقد وغيره، بل بغيره أكثر، حتّى لو تعدّى أحدهما ومزج ماله بمال الآخَر قهراً بحيث لا يتميّزان تحقّقت الشركة بهذا المعنى، و مع ذلك لا ترتبط الشركة به بما قبلها وبعدها؛ لأنّ هذا معنى من المعاني دخوله في باب الأحكام أولى.

...

وثانيهما عقد ثمرته جواز تصرّف المُلاك للشيء الواحد على سبيل الشياع فيه.

وهذا هو المعنى الذي به تندرج الشركة في جملة العقود، ويلحقها الحكم بالصحّة والبطلان، وإليه يشير المصنّف فيما بعد بقوله «قيل: تبطل الشركة - أعنى الشرط والتصرّف - وقيل: تصحّ».

ولقد كان على المصنّف أن يقدّم تعريفها على ما ذكره؛ لأنّها المقصود بالذات هنا، أو ينبّه عليهما معاً على وجه يزيل الالتباس عن حقيقتهما وأحكامهما، ولكنّه اقتصر على تعريفها بالمعنى الأوّل، فقوله «اجتماع حقوق المُلّاك» كالجنس يدخل فيه اجتماع حقوقهم على وجه الامتياز، كما لو جمعوا ما لهم مع تميّز بعضه عن بعض ووضعوه في مكانٍ واحدٍ مثلاً.

والمراد بـ«الشيء الواحد» الواحد بالشخص؛ لأنّ ذلك هو المتبادر إلى الأفهام، لا الواحد بالجنس ولا النوع ولا الصنف؛ إذ لا تتحقّق الشركة في شيء مع تعدّد الشخص، والمراد بالواحد ما هو متعلّق الشركة وإن تعدّد؛ لصدق الاجتماع بالمعنى المذكور في كلّ فرد من أفرادالمتعدّد.

وقوله «على سبيل الشياع» خرج به اجتماع حقوقهم في الشيء الواحد المركّب من أجزاء متعدّدة، كالبيت - مثلاً - إذا كان خشبه لواحد وحائطه لآخر وأرضه لثالث، فإنّه لا شركة هنا؛ إذ لا شياع مع صدق اجتماع حقوقهم في الشيء الواحد.

وفي بعض تحقيقات الشهيد (رحمه الله) أنّ قيد الشياع لإخراج اجتماع الحقوق في الشيء الواحد بالشخص على البدل كمستحقّ الزكاة والخمس والمجتمعين على معدن أو مسجد أو مباح يتعذّر فيه الاجتماع، فإنّ ذلك اجتماع لا على سبيل الشياع، ثمّ أورد على نفسه بأنّ هذه خرجت بـ«المُلّاك»، وأجاب بأنّ المراد بالملك الاستحقاق حذراً من المجاز والاشتراك، وهو حاصل في الكلّ ⁽¹⁾.

...

وفيه نظر؛ لأنّ الملك أخصّ من الاستحقاق مطلقاً، ولو حمل على معناه الخاصّ المتعارف لخرجت هذه الأقسام بالقيد المذكور، وخرج بقيد «الشياع» ما ذكرناه سابقاً، وحينئذٍ فلا مجاز ولا اشتراك.

ويمكن أن يكون (رحمه الله) إنّما حاول بحمل الملك على الاستحقاق - الذي هو أعمّ منه - إدخال الشركة في مثل القصاص والخيار والشفعة وحدّ القذف ممّا لا ملك فيه، وإنّما هو محض استحقاقٍ.

فلو حمل الملك على معناه الخاصّ لا تنقض التعريف في عكسه إن أُريد به المعنى الخاصّ، ولو جُعل مشتركاً بينه وبين الاستحقاق أو مجازاً في الاستحقاق لزم الاشتراك والمجاز، فبحمله على معنى الاستحقاق العامّ يدخل الأقسام ويسلم من محذور المجاز والاشتراك كما ذُكر، لكن يبقى فيه أنّ إطلاق الخاصّ وإرادة العامّ مجاز يجب صون التعريف عن استعماله، ولا يمكن دعوى شيوعه فيه، بل هو معنى خفيّ يعيّب التعريف، ويوقع فيما هرب منه .

وقد يجاب بأنّ إطلاق الملك هنا على الاستحقاق ليس بمجاز، بل معناه متبادر من قولك: فلان يملك الشفعة على فلان ويملك الحدّ ، ونحوه، أو أنّه مجاز ولكن استعماله شائع وإن كان مطلق إطلاق الخاصّ على العامّ ليس شائعاً، والعبرة في رخصة التعريف إنّما هو بالفرد المحتاج إلى استعماله، لا بنوع ذلك الفرد، وهذا هو الظاهر هنا، وينبّه عليه أنّ المصنّف بعده بلا فصل ذكر حكم الاشتراك في الحقّ المذكور، فليس بغافل عن دخوله في التعريف،وحينئذٍ فالمستعمل هنا إمّا المجاز المنصوب على إرادته قرينة أو المشترك اشتراكاً معنويّاً إن جعل ذلك الاستحقاق من أفراد الملك حقيقة، والاشتراك المعنويّ لا يضرّ دخوله في التعريف.

ولو أبدل لفظ الملك بالاستحقاق في التعريف لشمل الجميع، وخرج الاشتراك في استحقاق الزكاة ونحوه بـ«الشياع» كما ذكره المصنّف (رحمه الله).

•ثمّ المشترك قد يكون عيناً، وقد يكون منفعة، وقد يكون حقّاً.

•وسبب الشركة قد يكون إرثاً، وقد يكون عقداً، وقد يكون مزجاً ، وقد يكون حيازة والأشبه في الحيازة اختصاص كلّ واحدٍ بما حازه.

واعلم أنّ المراد بـ«المُلّاك» هنا ما فوق الواحد بطريق الحقيقة أو المجاز على الخلاف، لئلّا ينتقض بالاثنين، وأنّ هذا التعريف لا ينطبق من الشركات الماليّة إلّا على شركة العنان دون أخواتها من شركة الأبدان وغيرها، فهو تعريف للشركة الصحيحة عندنا.

قوله: «ثمّ المشترك قد يكون عيناً، وقد يكون منفعة، وقد يكون حقّاً».

الاشتراك في العين ،ظاهر وفي المنفعة يتحقّق بالإجارة والحبس والسكني، لا الوقف؛ لأنّه إن كان على محصورين فالاشتراك في العين، وإلّا فلا اشتراك.

والاشتراك في الحقّ كما ذكرناه سابقاً من الخيار والشفعة بالنسبة إلى الورثة والقصاص والحدّ والرهن.

قوله: «وسبب الشركة قد يكون إرثاً، وقد يكون عقداً، وقد يكون مزجاً».

الإرث يجري في الأقسام الثلاثة السابقة، كما إذا أورثا مالاً، أو منفعة دار استأجرها مورّثهم أو عبد موصى بخدمته، أو حقّ شفعةٍ وخيار ورهن، وكذلك العقد، فجريانه في العين بأن يشتريا داراً، وفي المنفعة بأن يستأجراها، وفي الحقّ بأن يشتريا بخيار، فإنّ سبب الشركة العقد، وفي هذا الأخير نظر.

وأمّا المزج فيتصوّر في العين، وقد يفرض في المنفعة، كما إذا استأجرا دراهم للتزيّن بها - إذا جوّزناه - وحق كلّ واحدٍ منهما منفرد، ثمّ امتزجت بحيث لا تتميّز.

قوله: «وقد يكون حيازة والأشبه في الحيازة اختصاص كلّ واحدٍ بما حازه».

من الحيازة أن يشتركا في نصب حبالة الصيد المشتركة، ورمي السهم المثّبت له، وحينئذٍ

فيشتركان في ملكه. وما اختاره من الاختصاص لا يتناوله.

والقول باختصاص كلّ واحدٍ بما حازه هو الأجود مع تميّزه؛ لأنّه في معنى شركة الأبدان، أمّا مع امتزاجه فيكون مشتركاً، لكن لا من حيث الحيازة، بل من جهة المزج

•نعم، لو اقتلعا شجرةً أو اغترفا ماءً دفعةً تحقّقت الشركة.

•وكلّ مالين مزج أحدهما بالآخَر بحيث لا يتميّزان تحقّقت فيهما الشركة اختياراً كان المزج أو اتّفاقاً، •ويثبت في المالين المتماثلين في الجنس والصفة،

الطارئ، كما لو امتزج المالان، وهو خارج عن الفرض.

وينبغي أن يستثنى من ذلك ما لو كان عمل كلّ واحدٍ منهما بنيّة الوكالة لصاحبه في تملّك نصف ما يحوزه، فإنّه حينئذٍ يتوجّه الاشتراك؛ لأنّ ذلك ممّا يقبل النيابة، فإذا نوى أن يكون بينه وبين شريكه، ملك شريكه نصفه وإن لم يعمل، فإذا عمل كذلك أولى، إلّا أنّه سيأتي⁽¹⁾اختيار المصنّف لعدم استثناء ذلك أيضاً، وأنّ لكلّ واحدٍ ما حازه مطلقاً.

والتنبيه بالخلاف المذكور إمّا على عدم اشتراط النيّة فلا تتحقّق الشركة، أو على خلاف ابن الجنيد المجوّز لشركة الأبدان⁽²⁾، والأوّل أولى، وسيأتي البحث فيه⁽³⁾.

قوله: «نعم لو اقتلعا شجرةً أو اغترفا ماءً دفعة تحقّقت الشركة».

أي تحقّقت الشركة في الجملة، لكن يكون لكلّ واحدٍ من المجاز بنسبة عمله، ويختلف ذلك بالقوّة والضعف.

ولو اشتبه مقدار كلّ واحدٍ، فطريق التخلّص بالصلح، أو تمليك كلّ واحدٍ ما بقي له عند الآخر؛ بناءً على جواز هبة المجهول.

قوله: «وكلّ مالين مزج أحدهما بالآخر بحيث لا يتميّزان تحقّقت فيهما الشركة، اختياراً كان المزج أو اتّفاقاً».

المراد بالاتفاق هنا عدم الاختيار، كما لو سقط أحدهما على الآخر، أو غيره، بأن ورثا معاً مالاً، ونحو ذلك، فإنّه في حكم المزج بالاختيار.

قوله: «ويثبت في المالين المتماثلين في الجنس والصفة».

•سواء کانا أثماناً أو عروضاً

•أمّا ما لا مِثْلَ له - كالثوب والخشب والعبد - فلا تتحقّق فيه بالمزج، بل قد تحصل بالإرث أو أحد العقود الناقلة كالابتياع والاستيهاب.

لمّا كان ضابط الامتزاج عدم التميّز اعتبر الاتّفاق في الجنس والصفة، فلو تخلّف أحدهما تحقّق الامتياز، فلا شركة، فلا يكفي مزج الحنطة بالشعير، والدخن بالسمسم وإن عسر التخليص، والدراهم بالدنانير، ونحو ذلك، وكذا لو اتّحد الجنس - أعني النوع الخاص - مع اختلاف الوصف، كما لو مزجت الحبّة الحمراء من الحنطة بغيرها، أو الكبيرة بالصغيرة، ونحو ذلك؛ لإمكان التخليص وإن عسر.

قوله «سواء كانا أثماناً أو عروضاً».

أي عروضاً مثليّةً كالحنطة وغيرها من الحبوب، أمّا غير المثليّة فسيأتي الكلام فيها. ونبّه بالتسوية على خلاف بعض العامّة؛ حيث شرط في الشركة الاختياريّة - أعني ما يترتّب عليها جواز التصرّف والتجارة بالعقد - أن يكون المالان من النقدين كالمضاربة ⁽¹⁾، أمّا الشركة بمعنى اجتماع الحقوق في المال الواحد فلا خلاف في تحقّقه كيف اتّفق الامتزاج.

قوله: «أمّا ما لا مِثل له كالثوب والخشب والعبد - فلا تتحقّق فيه بالمزج».

في عدم تحقّقه بالمزج مطلقاً منع بيّن، بل قد تتحقّق كالثياب المتعدّدة المتقاربة في الأوصاف والخشب كذلك، فتتحقّق الشركة فيه، والضابط عدم الامتياز، ولا خصوصيّة للمثلي والقيمي في ذلك.

ومتى تحقّقت في ذلك فإن عُلمت قيمة ما لكلّ واحد منهما كان الاشتراك على نسبة القيمة، وإلّا ففي الحكم بالتساوي؛ لأنّه الأصل، أو يرجع إلى الصلح وجهان، وبالأوّل قطع في التذكرة⁽²⁾.

•ولو أراد الشركة فيما لا مثل له باع كلّ واحدٍ منهما حصّةً ممّا في يده بحصّةٍ ممّا في يد الآخر.

• ولا تصحّ الشركة بالأعمال كالخياطة والنساجة.

وعليه يترتّب حكم ما لو اشتبه مقدار قوّتهما في مثل قلع الشجرة، فإنّهما يستويان على

ما اختاره في التذكرة⁽¹⁾: لأصالة عدم زيادة أحدهما على الآخر. والأقوى الصلح.

قوله: «ولو أراد الشركة فيما لا مثل له باع كلّ واحد منهما - إلى قوله - في يد الآخر». بناءً على أن الشركة فيه لا تتحقق بالامتزاج، ومثله المثلي مع اختلاف الجنس أو الوصف. وما ذكره من الحيلة أحد الأمثلة.

ومثله ما لو وهب أحدهما صاحبه حصّةً من ماله ووهبه الآخر كذلك، أو باعه حصّةً بثمن معيّن ثمّ اشترى به حصّةٌ من الآخر، إلى غير ذلك من الوجوه الناقلة.

والمراد بالشركة في جميع هذه الموارد الشركة المعرّفة، لا الشركة بالمعنى الخاصّ، وهي الإذن في التصرّف، والحكم فيما عدا الأخير واضح؛ إذ لم يحصل منذلك سوى الامتزاج، وأمّا الابتياع ونحوه فلعدم دلالته على الإذن في التصرّف، خلافاً لبعض العامّة؛ حيث سوّغها به ⁽²⁾، كما لو قالا اشتركنا ونحوه.

قوله: «ولا تصحّ الشركة بالأعمال كالخياطة والنساجة».

لا فرق في ذلك بين أن يتّفق عملهما بأن يكون كلّ واحدٍ منهما خيّاطاً، أو يختلف بأن يكون أحدهما خيّاطاً والآخر نجاراً، ويعمل كلّ واحدٍ منهما في صنعته، ولا بين كون الشركة البدنية في مال مملوك أو تحصيل مالٍ مباح كالاصطياد والاحتطاب؛ لأنّ كلّ واحدٍ متميّز ببدنه ومنافعه فيختصّ بفوائده، كما لو اشتركا في مالين وهما متميّزان.

ولا خلاف عندنا في بطلان شركة الأعمال، إلّا من ابن الجنيد؛ حيث أجازها مع

•نعم، لو عملا معاً لواحد بأجرة ودفع إليهما شيئاً واحداً عوضاً عن أجرتهما تحقّقت الشركة في ذلك الشيء،

تتاركهما⁽¹⁾الفضل، أو عمل أحدهما وقسمته على الآخر من غير شركة⁽²⁾، مع أنّه راجع إلى بطلانها؛ لأن تتاركهما ⁽³⁾الفضل بعد مزج الأجرتين وتحاللهما أمر خارج عن صحّة هذه الشركة، وكذا تبرّع أحدهما على الآخر بمشاركته في عمله.

وأمّا العامّة فمنهم من وافقنا على بطلانها⁽⁴⁾، ومنهم من أجازها مطلقاً⁽⁵⁾، ومنهم من أجازها مع اتّفاق الصنعتين لا مع اختلافهما⁽⁶⁾، ومنهم من أجازها في غير اكتساب المباح ⁽⁷⁾.

قوله: «نعم، لو عملا معاً لواحد بأجرة ودفع إليهما شيئاً واحداً عوضاً عن أجرتهما تحقّقت الشركة».

إنّما تتحقّق في الأعمال بهذه الجهة لو أجرا أنفسهما في عقدٍ واحدٍ لتشبه شركة الأبدان بحسب الصورة وإن كان في المعنى راجعاً إلى شركة الأموال، أمّا إذا آجر كلّ واحد نفسه منفرداً واستحق أجرةً منفرداً ثمّ أدّى إليهما مالاً مشتركاً، فالشركة في المال خاصّةً صورةً

ومعنى.

ولا فرق في جوازها بالمعنى الأوّل بين أن يكون عملهما مختلفاً ومتّفقاً، ولا بين

•ولا بالوجوه ،

أن يعلما نسبة أحد العملين إلى الآخر وعدمه؛ لأنّ الاعتبار في الصفقة المتعدّدة بالعلم بعوض المجموع لا الأجزاء، وأجرة المجموع هنا معلومة، وحينئذٍ فتقسّم عليهما على نسبة العمل. وطريقة معرفته أن تنسب أجرة مثل عمل أحدهما إلى أجرة مثل العملين، ويؤخذ من المسمّى بتلك النسبة.

هذا مع العلم بالنسبة، ومع الجهل يحتمل ما تقدّم من التساوي والصلح، والثاني أقوى.

وكذا القول في كلّ مالين امتزجا وجهل قدر كلّ منهما.

قوله: «ولا بالوجوه».

الشركة الوجوه تفسيرات ، أشهرها أن يشترك اثنان وجيهان عند الناس لا مال لهما بعقد لفظي ليبتاعا في الذمّة إلى أجل على أنّ ما يبتاعه كلّ واحدٍ منهما يكون بينهما، فيبيعان ويؤديّان الأثمان وما فضل فهو بينهما.

وقيل: أن يبتاع وجيه في الذمّة ويفوّض بيعه إلى خامل، ويشترطا أن يكون الربح بينهما ⁽¹⁾.

وقيل : أن يشترك وجيه لا مال له وخامل ذو مال، ليكون العمل من الوجيه والمال من الخامل، ويكون المال في يده لا يسلّمه إلى الوجيه والربح بينهما ⁽²⁾.

وقيل: أن يبيع الوجيه مال الخامل بزيادة ربح؛ ليكون بعض الربح له⁽³⁾.

والكلّ عندنا باطل، خلافاً لابن الجنيد، فإنّه جوّزها بالمعنى الأول⁽⁴⁾، ولأبي حنيفة مطلقاً⁽⁵⁾، وحينئذ فإذا أذن أحدهما للآخر في الشراء فاشترى لهما وقع الشراء عنهما، وكانا شريكين؛ لأنّه بمنزلة الوكيل وقد اشترى بإذنه، فيشترط شروط الوكالة.

•ولا شركة المفاوضة • وإنّما تصحّ بالأموال.

وإذا كان المال لأحدهما وباع الآخر سواء كان خاملاً أم لا، صحّ البيع بوكالة المالك. وللمباشر أجرة المثل لعمله، ولا شيء له في الربح.

قوله: «ولا شركة المفاوضة».

هي أن يشترك شخصان فصاعداً على أن يكون بينهما ما يكتسبان ويربحان ويلتزمان من غُرُم ويحصل لهما من غُنْم فيلزم كلّ واحد منهما ما يلزم الآخر من أرش جنايةٍ وضمان غصب وقيمة متلف وغرامةٍ بضمان وكفالةٍ، ويقاسمه فيما يحصل له من ميراث، ويجده من ركاز ولقطة، ويكتسبه في تجارته بماله المختصّ به، ولا يستثنى من ذلك إلّا قوت يومه وثياب بدنه وجارية يتسراها، فإنّه لا يشاركه الآخر فيها. وكذا يستثنى من الغُرْم الجناية على الحُرّ وبدل الخلع والصداق إذا لزم أحدهما.

وقال صاحب إصلاح المنطق : شركة المفاوضة أن يكون مالهما من كلّ شيءٍ يملكانه بينهما ⁽¹⁾، وهو مخصوص بما ذكرناه؛ لاستثناء القائل بها ذلك، وهي باطلة إلّا عند أبي حنيفة ومن شذّ ⁽²⁾.

قوله: «وإنّما تصحّ بالأموال».

لا خلاف بين المسلمين في صحّة الشركة بالأموال، وهي المعبَّر عنها بـ«شركة العنان» - بكسر العين ككتاب - وهو سير اللجام الذي تمسك به الدابّة.

واختلفوا فيما أُخذت منه هذه اللفظة⁽³⁾، فقيل: من عنان الدابّة، إمّا لاستواء الشريكين في ولاية الفسخ والتصرّف واستحقاق الربح على قدر رأس المال، كاستواء طرفي العنان، أو تساوي

•ويتساوى الشريكان في الربح والخسران مع تساويه، ولو كان لأحدهما زيادة كان له من الربح بقدر رأس ماله، وكذا عليه من الخسارة.

الفارسين إذا سوّيا بين فرسيهما وتساويا في السير يكونان سواء، وإمّا لأنّ كلّ واحد منهما يمنع الآخر من التصرّف كما يشتهي ويريد كما يمنع العنان الدابّة، وإمّا لأنّ الآخذ بعنان الدابّة حبس إحدى يديه على العنان ويده الأخرى مطلقة يستعملها كيف شاء، كذلك الشريك مَنَع بالشركة نفسَه عن التصرّف في المشترك كما يشتهي، وهو مطلق اليد والتصرّف في سائر أمواله.

وقيل: من «عنّ» إذا ظهر، إمّا لأنّه ظهر لكلّ منهما مال صاحبه، أو لأنّها أظهر أنواع الشركة، ولذلك أجمع على صحّتها.

وقيل: من المعانّة، وهي المعارضة، فإنّ كلّ واحدٍ منهما عارض بما أخرجه الآخر.

إذا تقرّر ذلك، فالمراد بصحّة الشركة بالأموال يحتمل كونه في الشركة بالمعنى الأوّل، كما يقتضيه السياق، وكونه فيها بالمعنى الآخر؛ لأنّه الغرض الذاتي منها، ولدلالة تعريفها عليه، قال في التذكرة: شركة العنان - وهي شركة الأموال - هي أن يُخرج كلُّ مالاً ويمزجاه ويشترطا العمل بأبدانهما ⁽¹⁾، وينبّه عليه أيضاً قول المصنّف عقيبه «ويتساوى الشريكان في الربح» إلى آخره، فيكون هذا أوّل الشروع في الشركة بالمعنى الثاني، وحينئذٍ فلا بدّ لها بهذا المعنى - مع اشتراكهما في المالين - من صيغةٍ تدلّ على الإذن في التصرّف؛ لأنّهما ممنوعان منه كسائر الأموال المشتركة، وهي كلّ لفظ يدلّ على الإذن فيه على وجه التجارة، سواء كان قبل الامتزاج أم بعده، وسواء وقع من كلّ منهما للآخر أم اختصّ بأحدهما، وبهذا المعنى لحقت بقسم العقود على تكلّف أيضاً، ثمّ تترتّب عليها أحكام يذكرها المصنّف بعد هذا.

قوله: «ویتساوى الشريكان في الربح والخسران مع تساويه» إلى آخره.

لا شبهة في كون الربح تابعاً للمال؛ لأنّه نماؤه، فإذا كان مال أحدهما أزيد من مال

•ولو شرط لأحدهما زيادة في الربح مع تساوي المالين أو التساوي في الربح والخسران مع تفاوت المالين قيل : تبطل الشركة، أعني الشرط والتصرّف الموقوف عليه، ويأخذ كل منهما ربح ماله، ولكلّ منهما أجرة مثل عمله بعد وضع ما قابل عمله في ماله، وقيل: تصحٌ الشركة والشرط، والأوّل أظهر.

الآخَر، فله من الربح بنسبة ماله وإن عملا معاً؛ لتراضيهما بذلك على وجهٍ لا يخالف المشروع، حيث جعلا الربح تابعاً للأصل.

وخالف في ذلك بعض العامّة، فمَنَع من الشركة مع عدم استواء المالين في القدر؛ لاتّفاقهما في العمل، كما لا يجوز أن يختلفا في الربح مع اتّفاقهما في المال⁽¹⁾.

ويندفع بأنّ المعتبر في الربح المال، والعمل تابع، فلا يضرّ اختلافه، كما يجوز مع تساويهما في المال عند الكلّ وإن عمل أحدهما أكثر.

قوله: «ولو شرط لأحدهما زيادة في الربح مع تساوي المالين - إلى قوله- والأول أظهر».

إذا شرطا تساوي الربح مع تفاوت المالين أو تفاوته مع تساويهما، فللأصحاب فیه أقوال:

أحدها: الصحّة، ذهب إليه المرتضى مدّعياً عليه الإجماع⁽²⁾، وتبعه جماعة منهم العلّامة ووالده⁽³⁾وولده⁽⁴⁾؛ لعموم (أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ)⁽⁵⁾و (إِلَّا أَن تَكُونَ تِجَرَةٌ عَن تَرَاضٍ)⁽⁶⁾، وقد وقع على ما اشترطاه، وقوله (صلی الله علیه و آله و سلم): «المؤمنون عند شروطهم»⁽⁷⁾، ودلالة الإجماع المنقول بخبر

...

الواحد كما يقبل نقل غيره من الأدلّة به، ولأصالة الإباحة، وبناء الشركة على الإرفاق بكلّ منهما، ومن جملته موضع النزاع.

والثاني: البطلان ذهب إليه الشيخ وابن إدريس⁽¹⁾والمصنّف وجماعة آخرون⁽²⁾لانتفاء دليل يدلّ على الصحّة، ولأنّه أكل مال بالباطل؛ لأنّ الزيادة ليس في مقابلها عوض، لأنّ الفرض أنّها ليست في مقابلة عمل، ولا وقع اشتراطها في عقد معاوضة لتضمّ إلى أحد العوضين، ولا اقتضى تملكها عقد هبة، والأسباب المثمرة للملك معدودة وليس هذا أحدها، فيكون اشتراطها اشتراطاً لتملك شخص مال غيره بغیر سبب ناقل للملك، كما لو دفع إليه دابّه يحمل عليها والحاصل لهما، فيبطل العقد المتضمّن له؛ إذ لم يقع التراضي بالشركة والإذن في التصرّف إلا على ذلك التقدير، وقد تبيّن فساده فلا يندرج في الأمر بالإيفاء بالعقود⁽³⁾، ولا في «المؤمنون عند شروطهم»، وليست الشركة تجارة إلّا أن يكون الشرط للعامل، وجوازه مسلّم، فلا تتناوله آية التراضي ⁽⁴⁾.

وهذا يتمّ مع عدم زيادة عمل ممّن شرطت له الزيادة، وإلّا لكان معاوضة وتجارة، ولم يرد عليه ما ذُكر، فينبغي على هذا تقييد الجواز بذلك.

والثالث: قول أبي الصلاح بصحّة الشركة دون الشرط، وجعل شرط الزيادة إباحة لها يجوز الرجوع فيها ما دامت عينها باقية ⁽⁵⁾.

وهو مبنيُّ على أنّ الشرط الفاسد لا يفسد العقد، وقد تقدّم ضعفه.

إذا تقرّر ذلك، فمعنى بطلان الشركة على القول به الشركة بالمعنى الثاني، وهي العقد الدالّ على الإذن في التصرّف لا الشركة المعنونة ابتداء؛ لأن امتزاج المالين متحقّق،

• هذا إذا عملا في المال، أمّا لو كان العامل أحدهما وشُرطت الزيادة للعامل صحّ، ويكون بالقراض أشبه.

وإليه أشار المصنّف بقوله «أعنى الشرط والتصرّف».

وقال الشهيد (رحمه الله) في شرح الإرشاد:

إنّ الموصوف بالصحّة والبطلان ليس نفس الشركة العنانية؛ إذ لا يمكن وقوعها على وجهين، بل المراد به نفس الشرط وما توقّف عليه، كالإذن في التصرّف ⁽¹⁾.

وفيه نظر؛ لأنّ الشركة العنانيّة بالمعنى الذي ذكرناه توصف بالصحّة والبطلان، بل ليس الغرض من الشركة في الأموال إلّا الشرط المدلول عليه بالصيغة وما يلزمه، اللهمّ إلّا أن يمنع من كون الشركة بمعنى العقد المذكور هي العنانيّة، كما يظهر من التذكرة أنّها مركّبة من مزج المالين والعقد⁽²⁾، ولكن يشكل بأنّها إذا لم تكن شركة العنان فهي أحد الأقسام الأُخر؛ لاتّفاق الفقهاء على انحصار الشركة الصحيحة في شركة العنان، وانحصار مطلق الشركة في المذكورات، وغاية ما ينزّل أنّها تطلق على المعنيين معاً، لكنّها في الثاني أظهر.

وكيف كان فالباطل هو الشركة بمعنى العقد المذكور.

ثمّ على القول بالبطلان إمّا مطلقاً أو على بعض الوجوه يثبت لكلّ واحدٍ أجرة مثله، ويقتسمان الربح على نسبة المالين ويتقاصان.

ولو اصطلحا بعد ظهور الربح على ما شرطاه أولاً أو على غيره صحّ، على ما سلف في الصلح ⁽³⁾. قوله: «هذا إذا عملا في المال أمّا لو كان العامل أحدهما وشُرطت الزيادة للعامل صحّ، ويكون بالقراض أشبه».

صحّة الفرض المذكور واضحة؛ لكون الربح في مقابلة عمل، فيكون العقد شركة وقراضاً. ويلزم مثله فيما إذا عملا معاً وشُرطت الزيادة لمن زاد في العمل، إمّا مع تساوي المالين

• وإذا اشترك المال لم يجز لأحد الشركاء التصرّف فيه، إلّا مع إذن الباقين، فإن حصل الإذن لأحدهم، تصرّف هو دون الباقين ويقتصر من التصرّف على ما أذن له، • فإن أطلق له الإذن تصرّف كيف شاء.

وزيادة عمله، أو مع نقصان ماله مع تساويهما في العمل أو زيادته بطريق أولى؛ لاشتراك الجميع في كون الزيادة في الربح في مقابلة عمل، فكان العقد عقد معاوضة من الجانبين بالنظر إلى أنّ العمل متقوّم بالمال، ولكنّ المصنّف أطلق المنع مع عملهما، كما أنّ العلّامة أطلق الجواز معه⁽¹⁾، والتفصيل حسن.

قوله: «وإذا اشترك المال لم يجز لأحد الشركاء التصرّف فيه، إلّا مع إذن الباقين».

أراد الشركة بالمعنى الأوّل، وتوقّف التصرّف على إذن الشركاء واضح؛ لقبح التصرّف في مال الغير بغير إذنه.

ولا فرق في ذلك بين كون الشركة بمزج وغيره، ولا في المزج بين كونه بفعلهما وغيره، فإنّ الإذن في التصرّف أمر زائد على مفهوم الشركة بذلك المعنى.

قوله: «فإن أطلق له الإذن تصرّف كيف شاء».

أي كيف شاء من وجوه التجارة والاسترباح، وما فيه مصلحة الشريك من البيع والشراء، مرابحة ومساومة وتوليةً ،ومواضعةً، حيث يقتضيهما المصلحة، وقبض الثمن وإقباض المبيع، والحوالة والاحتيال، والردّ بالعيب ونحو ذلك، كما في الوكيل المطلق.

وهل يتناول إطلاق اللفظ السفر حيث شاء أم يمتنع مطلقاً إلّا بإذن خاصّة؟ وجهان، من دخوله في الإطلاق، واشتماله على مظنّة الربح أكثريّاً، ومن كونه مظنّة الخطر، فيخرج من الإطلاق بدليل منفصل.

ولا يجوز له إقراض شيءٍ من المال إلّا مع المصلحة كمال اليتيم، ولا المحاباة في البيع، ولا المضاربة عليه؛ لأنّ ذلك ليس من توابع التجارة، ولا يتناوله الإطلاق.

• وإن عيّن له السفر في جهةٍ لم يجز له الأخذ في غيرها، أو نوع من التجارة، لم يتعدّ إلى سواها.

ولو أذن كلّ واحدٍ من الشريكين لصاحبه جاز لهما التصرّف وإن انفردا، ولو شرطا الاجتماع لم يجز الانفراد.

• ولو تعدّى المتصرّف ما حد له ضمن .

• ولكلّ من الشركاء الرجوع في الإذن، والمطالبة بالقسمة؛ لأنّها غير لازمةٍ، وليس لأحدهما المطالبة بإقامة رأس المال، بل يقتسمان العين الموجودة ما لم يتّفقا على البيع.

قوله: «ولو عيّن له السفر في جهةٍ لم يجز له الأخذ في غيرها، أو نوع من التجارة لم يتعدّ

إلى ما سواها».

لا فرق مع تعيين الجهة والنوع بين أن ينهاه عن غيرهما أو يسكت عنه؛ لبقاء المتروك على أصل المنع.

ثمّ لو خالف في جهة السفر ضمن وصحّت التجارة؛ لأنّ الإذن لم تبطل.

ولو خالف في نوع التجارة كان فضوليّاً، فيبطل مع ردّه، وكذا يضمن لو عيّن له جهةً من السفر وغايةً معيّنةً فتجاوزها في تلك الجهة.

قوله: «ولو تعدّى المتصرّف ما حدّ له ضمن».

لا فرق في التحديد بين أن يدلّ عليه عموم اللفظ وخصوصه، فلو سافر اعتماداً على إطلاق الإذن، وقلنا إنّه لا يتناوله، ضمن والمحدود قد يكون باعتبار نوع التجارة، وبزمانها ومكانها، وعلى كلّ تقدير يحصل بمخالفة المأذون، ولا تبطل الشركة بذلك.

قوله: «ولكلّ من الشركاء الرجوع في الإذن، والمطالبة بالقسمة؛ لأنّها غير لازمةٍ».

الشركة بمعنييها غير لازمةٍ، وأشار إلى الأولى بقوله «والمطالبة بالقسمة»، وإلى الثانية

بقوله «الرجوع في الإذن».

• ولو شرطا التأجيل في الشركة لم يصحّ، ولكلّ منهما أن يرجع متى شاء.

• ولا يضمن الشريك ما تلف في يده؛ لأنّه أمانة، إلّا مع التعدّي أو التفريط في الاحتفاظ، • ويُقبل قوله مع يمينه في دعوى التلف، سواء ادعى سبباً ظاهراً، كالغرق والحرق، أو خفيّاً كالسرق، وكذا القول قوله مع يمينه لو ادّعى عليه

أمّا الأولى فظاهر؛ إذ لا يجب على الإنسان مخالطة غيره في ماله، والأصل أن يتصرّف كلّ منهما في ماله كيف شاء، ومن جملته إفرازه⁽¹⁾.

وأمّا الثانية فلأنّ مرجعها إلى الإذن في التصرّف، وهو في معنى الوكالة، فتكون جائزة. والأنسب في قوله «غير لازمةٍ» أن يكون إشارة إلى الثانية؛ لأنّ الموصوف بالجواز واللزوم هو العقد.

قوله: «ولو شرطا التأجيل في الشركة لم يصحّ، ولكلّ منهما أن يرجع متى شاء».

المراد بصحّة التأجيل المنفيّة ترتب أثرها بحيث تكون لازمةً إلى الأجل، وإنّما لم تصحّ لأنّها عقد جائز ، فلا يؤثّر شرط التأجيل فيها، بل لكلّ منهما فسخها قبل الأجل.

نعم، يترتب على الشرط عدم جواز تصرّفهما بعده إلّا بإذن مستأنف؛ لعدم تناول الإذن له فلشرط الأجل أثر في الجملة.

قوله: «ولا يضمن الشريك ما تلف في يده؛ لأنّه أمانة، إلّا مع التعدّي».

لما قد عرفت أنّه وكيل، فيكون أميناً من قبل المالك.

قوله: «ويُقبل قوله مع يمينه في دعوى التلف إلى قوله كالسرق».

الحكم بأمانته يقتضي قبول قوله في التلف، ولأنّه لولاه لأمكن صدقه في نفس الأمر. فلو لم يُقبل منه لطولب بالعين، وأدّى إلى تخليده الحبس.

ونبّه بالتسوية بين الأمرين على خلاف بعض العامّة؛ حيث فرّق بينهما، فقَبِل في الخفيّ دون الظاهر إلّا ببيّنة⁽²⁾.

الخيانة أو التفريط• ويبطل الإذن بالجنون والموت.

قوله: «ويبطل الإذن بالجنون والموت».

البطلان الوكالة بهما، وفي معناهما الإغماء والحجر للسفه والفلس.

ثمّ في صورة الموت تكون القسمة للوارث إن لم يكن دين ولا وصيّة، وإلّا بني على الانتقال إليه وعدمه.

الفصل الثاني في • القسمة

وهي تمييز الحقّ من غيره، وليست بيعاً، سواء كان فيها رد أو لم يكن.

قوله: «القسمة وهي تمييز الحقّ من غيره، وليست بيعاً، سواء كان فيها رد أو لم يكن».

ذكر في هذا الكتاب نبذة من أحكام القسمة لمناسبة المقام، وأخر باقي الأحكام إلى كتاب القضاء، ولو جمعه هنا لكان أنسب.

واعلم أنّ القسمة عندنا تمييز حقّ أحد الشركاء عن حقّ الآخر، وليست بيعاً وإن اشتملت على ردّ؛ لأنّها لا تفتقر إلى صيغةٍ ويدخلها الإجبار في غير تلك الأفراد التي يدخلها الجبر في البيع، ويتقدّر أحد النصيبين بقدر الآخر مع تساويهما، والبيع ليس فيه شيء من ذلك، واختلاف اللوازم والخواص المطلقة يدلّ على اختلاف الملزومات والمعروضات.

وخالف في ذلك بعض العامّة مطلقاً⁽¹⁾، وفي قسمة الردّ⁽²⁾لشبهة أنّ كلّ جزءٍ يُفرض مشترك بينهما، فتخصيص كلّ واحدٍ بجزءٍ معيّن وإزالة ملك الآخر عنه بعوض مقدّر - وهو ملكه في الجزء الآخر - على جهة التراضي يقتضي البيع؛ لأنّ ذلك حدّه.

وهذا إنّما يتمّ على تقدير تسليم كون البيع كذلك، ومنعه واضح، بل له صيغة خاصّة إيجاباً وقبولاً، بخلاف القسمة، ولا يلزم من المشاركة في بعض الأحكام الاتّحاد.

وتظهر الفائدة في الشفعة وفي بطلانها بالتفرّق قبل القبض فيما يعتبر فيه التقابض قبله في البيع، وفي قسمة الوقف من الطلق وخيار المجلس، وغير ذلك.

•ولا تصحّ إلّا باتفاق الشركاء.

ثمّ هي تنقسم • فكلّ ما لا ضرر في قسمته يجبر الممتنع مع التماس الشريك القسمة.

قوله: «ولا تصحّ إلّا باتّفاق الشركاء».

أي لا تصحّ مطلقاً، أو لا تصحّ من أحد الشركاء بدون مراجعة الشريك أو من يقوم مقامه. وإلّا فسيأتي بعده بلا فصل أنّه يُجبر الممتنع على بعض الوجوه، مع أنّ المجبر غير راض، ولقد كان يغني عن هذا الحكم ما بعده؛ لما فيه من الإبهام.

قوله: «فكلّ ما لا ضرر في قسمته يجبر الممتنع مع التماس الشريك القسمة».

لا خلاف في إجبار الممتنع على قسمة ما لا ضرر فيه في الجملة، ولكن اختلفوا في معنى الضرر المانع من الإجبار - ومنه يُعرف قسيمه - على أقوال:

أحدها: نقصان القيمة نقصاناً لا يتسامح فيه عادةً؛ لأنّ فوات الماليّة مناط الضرر في الأموال، ولقوله(صلی الله علیه و آله و سلم) : «لا ضرر ولا ضرار»⁽¹⁾، وهو عامُّ.

وثانيها: عدم الانتفاع بالنصيب منفرداً؛ لتضمّنه الضرر والحرج وإضاعة المال المنفيّ والمنهيّ عنه ⁽²⁾.

وثالثها عدم الانتفاع به منفرداً فيما كان ينتفع به مع الشركة، مثل أن يكون بينهما دار صغيرة إذا قسمت أصاب كلّ واحدٍ منهما موضع ضيّق لا ينتفع به في السكنى كالأوّل وإن أمكن الانتفاع به في غير ذلك.

وهذا أعمّ من الثاني بحسب الحمل والثاني أعمّ بحسب الاستغراق.

والأقوى اعتبار الأوّل.

•وتكون بتعديل السهام والقرعة، أمّا لو أراد أحد الشركاء التخيّر فالقسمة جائزة ، لكن لا يجبر الممتنع عنها.

إذا تقرّر ذلك، فمتساوي الأجزاء كالحبوب والأدهان يقسّم قسمة إجبار على جميع الأقوال، ومثله الثياب المتعدّدة المتّحدة في الجنس التي يمكن تعديلها بالقيمة، وكذا الحيوان والعبيد على الأقوى.

والحمّام الضيّق والرحاذات المدار الواحد ونحوهما لا يجوز قسمته قسمة إجبار على الأوّل والثالث. والجوهرة الواحدة الصغيرة لا تقسّم كذلك إجماعاً؛ لعدم الانتفاع بجزئها.

نعم، لو كانت كبيرة بحيث يعتدّ بدخولها في بعض المركّبات من المعاجين المفرّحة والأكحال خرجت من الثاني.

والمراد بالمجبر للممتنع في هذا ونظائره الحاكم الشرعي، ومع تعذّره ففي جواز استبداد

الشريك بها وجه لخبر الإضرار ⁽¹⁾.

واعلم أنّ ما لا ضرر في قسمته أعمّ من كونه مشتملاً على ردّ وعدمه، وإنّما يجبر الممتنع ممّا لا ضرر فيه مع عدم اشتماله على الردّ؛ لأنّه حينئذٍ يكون كبيع جزء من المال، ولا يجبر عليه أحدهما، وإدخاله في قسم الضرر غير مصطلح هنا .

قوله: «وتكون بتعديل السهام والقرعة».

أي تكون القسمة الإجباريّة تامّة بذلك. فمتى حصلت القرعة لزمت، سواء كان المتولّي لذلك قاسم الإمام أم المتقاسمين. ولو اشتملت على ردّ وكان القاسم منصوباً، لزمت بها أيضاً، وإلّا توقّفت على تراضيهما بعدها؛ لاشتمالها على المعاوضة، فلا بدّ من لفظ يدلّ عليها، وأقلّه ما دلّ على الرضى.

• وكلّ ما فيه ضرر كالجوهر والسيف والعضائد الضيّقة لا يجوز قسمته ولو اتّفق الشركاء على القسمة.

• ولا يقسّم الوقف؛ لأنّ الحقّ ليس بمنحصر في المتقاسمين.

قوله: «وكلّ ما فيه ضرر كالجوهر والسيف والعضائد الضيّقة لا يجوز قسمته» إلى آخره.

قد عرفت معنى الضرر في مثل ذلك، وأمثلة المصنّف له تشمل⁽¹⁾الأقوال، فإنّ قسمة الجوهرة تزيل القيمة غالباً، والسيف تنقصها والعضائد تفوّت المنفعة بالجزء على الوجه الذي كان ينتفع بها فيه أولاً، فلا يُعلم مختاره من الأقوال، ولكن سيأتي إن شاء الله في كتاب القضاء أنّه يختار كون الضرر نقص القيمة⁽²⁾.

وحكمه هنا بعدم جواز قسمة ما يشتمل على الضرر وإن اتّفقا على القسمة غير معروف، وإنّما المعهود الذي ذكره هو في بابه وغيره أنّ القسمة المشتملة على ضرر لا يجبر الممتنع عليها، لكنّها تصحّ بالتراضي، خصوصاً مع تفسيره الضرر بنقصان القيمة، فإنّ مجرّد ذلك لا يبلغ حدّ المنع.

نعم، لو فسّر بعدم الانتفاع أمكن من حيث استلزامها تضييع المال بغير عوض؛ لأنّه إذا لم ينتفع بالأجزاء لا فائدة في القسمة، بل هو محض الإتلاف.

قوله: «ولا يقسم الوقف؛ لأنّ الحق ليس منحصراً في المتقاسمين».

هذا إذا كان الواقف واحداً وإنّما التعدد في الموقوف عليه، كالبطون المتعدّدة، فإنّ الحقّ يتغير بزيادتها ونقصانها، فربما استحقّ بعض بطون المتقاسمين أكثر ممّا ظهر بالقسمة لمورّثهم، وبالعكس، وكذا لو تعدّد الواقف واتَّحد الموقوف عليه، كما لو وقف جماعة على شخص وعلى ذرّيّته وأراد بعض الذرية القسمة؛ لعين ما ذُكر.

أمّا لو تعدّد الواقف والموقوف عليه، كما لو وقف واقف نصف عين على شخص وذريّته. وآخَر على غيره كذلك، جاز للموقوف عليهما الاقتسام بحيث يميّزان كلّ وقف على حدته،

• ولو كان الملك الواحد وقفاً وطلقاً صحّ قسمته؛ لأنّه يميّز الوقف عن غيره.

وكذا الذرّيّتهما، دون الذرّيّة الواحدة.

ولو كان التعدّد فيهما على غير هذا الوجه، كما لو وقف اثنان على كلّ واحدٍ من الاثنين، فحكمه حكم المتّحد.

والضابط أنّ الوقف الواحد لا تصحّ قسمته وإن تعدّد الواقف والمصرف، وهو المراد من العبارة.

قوله: «ولو كان الملك الواحد وقفاً وطلقاً صحّ قسمته؛ لأنّه يميّز الوقف عن غيره».

هذا إذا لم تشتمل على ردّ، أو اشتملت وكان الردّ من الموقوف عليه؛ لأنّه زيادة في الوقف.

ولو انعكس الحال لم يصحّ؛ لأنّه كبيع جزء من الوقف.

ثمّ على تقدير الردّ من الموقوف عليه هل يصير جميع حصّته وقفاً، أم يكون ما قابل الردّ من الحصّة ملكاً له لأنّه معاوض عليها؟ احتمالان، والثاني أوجه.

نعم، لو كان في مقابلة الردّ وصف محض كالجودة كان الجميع وقفاً؛ لعدم قبوله للانفصال.

ولا فرق في جواز قسمة الوقف من الطلق بين كون الجميع لواحد ولمختلف.

وهي :مسائل:

الفصل الثالث في لواحق هذا الباب

وهي :مسائل:

الأولى: • لو دفع إنسان دابَّةٌ وآخر راويةً إلى سقّاء على الاشتراك في الحاصل لم تنعقد الشركة، وكان ما يحصل للسقّاء، وعليه أجرة مثل الدابّة والراوية.

قوله: «لو دفع إنسان دابّه و آخر راويةً إلى سقّاء» إلى آخره.

بطلان هذه الشركة ظاهر ممّا سبق؛ لأنّها مركّبة من شركة الأبدان وشركة الأموال مع عدم مزجه، فتقع باطلة، ولا يكون من صاحب الدابّة والراوية إجارة؛ لأنّ الأجرة غير معلومة، فالحاصل من العمل للسقّاء⁽¹⁾وللآخرين عليه أجرة مثل ما لهما لذلك العمل.

وهذا يتمّ مع كون الماء ملكاً للسقاء، أو مباحاً ونوى الملك لنفسه، أو لم ينو شيئاً، أمّا لو نواه لهم جميعاً كان كالوكيل، والأقوى أنّهم يشتركون فيه، وتكون أُجرته وأُجرة الراوية والدابّة عليهم أثلاثاً، فيسقط عن كلّ واحدٍ ثلث الأجرة المنسوبة إليه، ويرجع على كلّ واحدٍ بثلث، ويكون في سقيه للماء بمنزلة الوكيل؛ لإذنهم له في التصرّف إن قلنا ببقاء الإذن الضمني مع فساد المطابقي، وإلّا توقّفت المعاوضة على الماء على إجازتهما، فإن أجازا أو قلنا بعدم الافتقار إليها، فالحاصل من العمل بينهم أثلاثاً، ويرجع كلّ واحد على الآخرين بثلث أُجرة نفسه أو ماله.

الثانية: • لو حاش صيداً، أو احتطب، أو احتشّ بنيّة أنّه له ولغيره لم تؤثّر تلك النيّة، وكان بأجمعه له خاصّةً.

فلو فرضنا أنّ السقّاء حصل أربعة وعشرين، وكانت أجرة مثله خمسة عشر وأجرة الدابّة اثني عشر والراوية ثلاثة، فلكلّ واحدٍ منهم من الحاصل ثمانية؛ لأنّه عوض ما لهم؛ بناءً على ما اخترناه من جواز التوكيل في حيازة المباح، وسيأتي تحقيقه، ثمّ يرجع السقّاء على كلّ واحدٍ منهما بخمسةٍ، ويرجع صاحب الدابّة على كل واحد بأربعة، وصاحب الراوية بدرهم، فيأخذان من السقّاء خمسةً، ويعطيانه عشرة، يفضل له ثلاثة عشر، ويأخذان من صاحب الدابّة سنّةً ويعطيانه ثمانيةً تبقى معه عشرة، ويأخذان من صاحب الراوية تسعةً ويعطيانه در همين يفضل له من المجموع درهم، فالمجتمع معهم أربعة وعشرون هي الحاصل من عوض الماء، ولو حسكم بالمجموع للسقّاء، ولم يف بأجرة مثل ما لهما غرم لهما الزائد.

وإنّما حَكَم المصنّف هنا بلزوم الأجرة خاصّة؛ لما سيأتي من حكمه بعدم جواز التوكيل في تملّك المباحات.

بعدم

قوله: «لو حاش صيداً أو احتطب أو احتشّ بنيّة أنّه له ولغيره لم تؤثر» إلى آخره.

هذا الجزم إنّما يتمّ لو لم يكن وكيلاً للغير في ذلك، وإلّا أتى الإشكال الذي ذكره في توقّف تملّك المباح على النيّة، فإنّا لو قلنا بتوقّفه وكان وكيلاً ثبت الملك لهما، ولو قلنا بعدم توقفه، ففي ثبوت الملك للمحيز نظر؛ من حصول علّة الملك، وهي الحيازة، فيثبت المعلول، ومن وجود المانع للملك، وهو نيّة عدمه، بل إثباته للغير.

ولا يلزم من القول بعدم توقّف تملك المُحاز على النيّة عدم توقّفه على عدم النيّة الصارفة عن الملك، وإلّا لكان الملك قهريّاً وإن لم يرده ، كالإرث، ولا دليل عليه، وإلّا لكان من نحىّ حَجَراً عن الطريق أو عَطَف غصن شجرةٍ أو حفر حفيرة وشرب منها تملّكها، ولا يجوز لأحد بعده التعرّض له، وهو بعيد جدّاً.

• وهل يفتقر المحيز في تملّك المباح إلى نيّة التملّك؟ قيل: لا، وفيه تردّد.

ويمكن اندفاع ذلك على تقديره بأن يُعدّ الإعراض عنه بعد ذلك إباحة له للغير، كما لو أعرض عن المال اليسير وبقايا الثمرات والسنبل ونحو ذلك، بل هنا أولى.

وبالجملة، ففي الحكم بملك المحيز بنيّة أنّه له وللغير أجمع نظر على القولين، ولعلّ الأقوى أنّه لا يملك إلّا ما نواه لنفسه، وبقي في الباقي ما سيأتي.

قوله: «وهل يفتقر المحيز في تملّك المباح إلى نيّة التملّك؟ قيل: لا، وفيه تردّد».

منشأ التردّد أنّ اليد سبب للملك، ولهذا تجوز الشهادة به بمجرّدها، ولأنّها سبب في الجملة قطعاً، وإنّما الشكّ في توقّفه على أمر آخر، والأصل عدمه، والأصل عدمه، ومن أصالة عدم الملك في المباح خرج عنه ما حصل بالحيازة والنيّة معاً، فيبقى الباقي، ولحكمهم بأنّ ما يوجد في جوف السمكة التي أصلها الإباحة يكون لواجده مع تحقّق الحيازة له تبعاً لها، وإنّما تخلّفت النيّة؛ لعدم رؤيته.

وأجيب⁽¹⁾بأنّ ما في بطن السمكة - ممّا لا يُعد جزءاً لها مثل غذائها - لا يُعد محوراً بحيازتها، ولو سلّم فغاية ما يلزم القصد إلى المحوز أو الشعور به ولو تبعاً، لا النيّة.

وفيه نظر؛ لأنّ الأوّل مصادرة محضة؛ إذ لا شكّ في حصول معنى الحيازة لجميع ما صار تحت يده، فكيف يدفع، واشتراط العلم في تحقّق الحيازة غير واضح؛ لأنّ مرجعها إلى الاستيلاء ووضع اليد، فاعتبار أمرٍ آخر لا دليل عليه، ولأنّ أجزاء السمكة الداخلة غير مشعورٍ بها، والقصد إليها هو الذي نسميه نيّةٌ؛ إذ لا يعتبر في النيّة سوى قصد الحيازة لنفسه. والفرق بين الأجزاء وما في الأمعاء وإن حصل - بالقصد إلى الأجزاء إجمالاً، بخلاف ما في الأمعاء - إلّا أنّه ،محوز والنيّة وإن سلّم عدم تعلّقها به لكنّها لم تنصرف عنه بحيث يعدّ معرضاً عنه، فعدم ملكه للمحيز لم يبق له سبب إلّا فوات النيّة.

قيل: لو اشترطت النيّة في حصول الملك لم يصحّ البيع قبلها؛ لانتفاء الملك، والتالي

...

باطل؛ لإطباق الناس على فعله من غير توقّف على العلم بحصول النيّة، حتّى لو تنازعا في كون العقد الواقع بينهما أهو بيع، أم استنقاذ؛ لعدم نيّة الملك؟ قدّم مدّعي الملك⁽¹⁾.

قلنا: لا يلزم من دلالة اليد على الملك ظاهراً، وجعل الشارع ذلك علامة عليه كونها دليلاً في الواقع، وإنّما جُعلت دليلاً عند اشتباه الحال ليقوم به نظام النوع؛ إذ لولاه لما قام للمسلمين سوق، ومتى عُلم تخلّف الملك عنها انتفى، حتّى لو وضع المحيز يده على شيءٍ غير ناو ملكه، لم يكن فيما بينه وبين الله مالكاً؛ لعدم حصول ما يوجبه، فإنّه لم يقصد الحيازة ولا الملك، وإنّما اتّفق له قبضه بيده، ومع هذا يُحكم له ظاهراً بالملك، فلو قال: إنّي ما نويتُ الملك ولا الحيازة، وإنّما وضعتُ يدي عبثاً، كيف يُحكم له بالملك قهراً؟ هذا ممّا لا دليل عليه، وعلى هذا فالذي أطبق الناس على فعله البناء في اليد على ظاهر الملك، لا الحكم بالملك في نفس الأمر، والكلام إنّما هو في تحقّق الملك للمحيز فيما بينه وبين تعالى لا بحسب الظاهر، وفرق بين الأمرين.

وقد كان الإمام فخر الدين أورد على والده مسألة بيع المحاز قبل نيّة التملّك، فأجابه بأن نيّة البيع تستلزم نيّة التملّك⁽²⁾. وهو حقٌّ؛ لأن الغرض من هذه النيّة مجرّد قصد الاختصاص، وإرادة البيع دالة عليه.

ونقض بأنّ بيعه لا ينحصر في المباشرة، بل قد يتّفق من الوكيل والوارث الذي لا يعلم بالحال⁽³⁾.

وجوابه كما تقدّم من أنّ حكم تصرّفهم مبنيُّ على الظاهر وإن كان في نفس الأمر لم يتحقّق الملك، ومثله كثير.

...

وأُورد⁽¹⁾أيضاً حيازة الصبيّ والمجنون، فإنّهما لا قصد لهما، ولا يعتدّ بإخبارهما.

وجوابه منع ذلك، فإنّ الصبيّ المميّز يعتبر قصده وإخباره في كثير من الأحكام الشرعيّة. وأمّا المجنون فأمره غير منضبط، فإنّ من المجانين من يقصد إلى الاختصاص بما يحوزه، وهو عليه أشدّ حرصاً من كثير من العقلاء، ولا شكّ في حصول الملك لهذا النوع، ومنهم من لا قصد له، وهذا لا يصلح لتملّك المباح بمجرد الحيازة.

وبالجملة، فالحكم في ذلك إن بني على الحكم في نفس الأمر، فمتى لم يحصل القصد إلى الاختصاص بالمباح، فالأصل يقتضي عدم الملك واستصحاب حكم المباح.

هذا بالنظر إلى المحيز نفسه، وأمّا بالنظر إلى غيره، فإذا رأى تحت يده شيئاً من ذلك يحكم

له به ظاهراً، ولا يجوز له تناوله بغير إذنه؛ لأنّ اليد جعلها الشارع دليلاً ظاهراً على الملك.

و من هذا الباب ما نجده في الجبال من الحطب والخشب ونحوهما من المباحات التي قد حصل عليها أثر اليد، فإنّه يُحكم بها لهم؛ عملاً بظاهر اليد، ولا يلتفت فيه إلى أصالة عدم النيّة؛ لأنّ اليد شرعاً حجّة شرعيّة أقوى من هذه الأصالة وغيرها.

وإذا رأينا أشياء تشهد القرائن الحاليّة على أنّ محيزها لم ينو التملّك - كالمقطوع لغرض من الأغراض، كإصلاح طريق وإطعام دابّةٍ، وتُرك لعدم تعلّق الغرض بالباقي - فالأصل فيه البقاء على الإباحة، مع احتمال المنع هنا؛ عملاً بظاهر اليد، وإن كان الفاعل فيما بينه وبين الله تعالى لم يحصل له الملك.

وتظهر الفائدة فيما لو رأى الفاعل أحداً قد حازه بعد ذلك، ففي ظاهر الشرع يقدّم قوله؛ عملاً بظاهر اليد، وفيما بينه وبين الله تعالى لا يجوز له أخذه منه؛ لعدم حصول ما يقتضي الملك.

واعلم أنّ المسألة موضع تردّد لكثير من أكابر الفقهاء ، كالمصنّف على ما رأيتَ،

الثالثة: • لو كان بينهما مال بالسويّة فأذن أحدهما لصاحبه في التصرّف على أن يكون الربح بينهما نصفين لم يكن قراضاً؛ لأنّه لا شركة للعامل في مكسب مال الآمر ولا شركة وإن حصل الامتزاج، بل يكون بضاعةً.

الرابعة • إذا اشترى أحد الشريكين متاعاً فادّعى الآخر أنّه اشتراه لهما وأنكر، فالقول قول المشتري مع يمينه؛ لأنّه أبصر بنيتّه، ولو ادّعى أنّه اشترى لهما فأنكر الشريك فالقول أيضاً قوله؛ لمثل ما قلناه.

والشيخ (رحمه الله)⁽¹⁾والعلّامة في كثير من كتبه⁽²⁾، وجماعة آخرين.