هوية الکتاب

موسوعة

الشهيدا الثاني

الجزء الحادي والعشرون

مَسَالِكُ الأفهام

إلى تنقيح شرائع الإسلام / 5

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

مركز إحياء التراث الإسلامي

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء الحادي والعشرون مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام / 5)

الناشر: المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

الإعداد والتحقيق: مركز إحياء التراث الإسلامي

الطباعة: مطبعة نگارش

الطبعة الأولى 1434 ق / 2013م

الكمّيّة: 1000 نسخة

العنوان: 143: التسلسل: 264

حقوق الطبع محفوظة للناشر

العنوان: قم، شارع الشهداء (صفائية)، زقاق آمار، الرقم 42

التلفون والفاكس: 7832833، التوزيع: قم 7832834: طهران 66951534

ص. ب: 37185/3858، الرمز البريدي: 16439 - 37156

وب سایت www.pub.isca.ac.ir البريد الالكتروني: nashr@isca.ac.ir

شهید ثانی، زین الدین بن على 911 - 965ق.

موسوعة الشهيد الثاني / الإعداد والتحقيق مركز إحياء التراث الإسلامي، المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية.

1434ق. = 2013م.

30 ج.

978-600-5570-74-8 ISBN . (دوره)

ج21)). ISBN 978-600-5570-96-0

فهرست نویسی بر اساس اطلاعات فیبا

کتابنامه.

مندرجات: ج. 17 - 28. مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام .-

1 اسلام - مجموعه ها. 2. محقق حلی، جعفر بن حسن 602 - 676 ق. شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام - نقد و نفير. 3. فقه جعفری - قرن 7ق. 4. محقق حلی، جعفر بن حسن، 602 - 676 ق. شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام. شرح الف. پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی مرکز احیای آثار اسلامی ب عنو إن

8 م BP4/6/92

297/08

محرر الرقمي: محسن سعيدي جدا

اشارة

بسم الله الرحمن الرحیم

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء الحادي والعشرون

مسالك الأفهام

إلى تنقيح

شرائع الإسلام / 5

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

مركز إحياء التراث الإسلامي

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء الحادي والعشرون مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام / 5)

الناشر: المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

الإعداد والتحقيق: مركز إحياء التراث الإسلامي

الطباعة: مطبعة نگارش

الطبعة الأولى 1434 ق / 2013م

الكمّيّة: 1000 نسخة

العنوان: 143: التسلسل: 264

حقوق الطبع محفوظة للناشر

العنوان: قم، شارع الشهداء (صفائية)، زقاق آمار، الرقم 42

التلفون والفاكس: 7832833، التوزيع: قم 7832834: طهران 66951534

ص. ب: 37185/3858، الرمز البريدي: 16439 - 37156

وب سایت www.pub.isca.ac.ir البريد الالكتروني: nashr@isca.ac.ir

شهید ثانی، زین الدین بن على 911 - 965ق.

موسوعة الشهيد الثاني / الإعداد والتحقيق مركز إحياء التراث الإسلامي، المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية.

1434ق. = 2013م.

30 ج.

978-600-5570-74-8 ISBN . (دوره)

ج21)). ISBN 978-600-5570-96-0

فهرست نویسی بر اساس اطلاعات فیبا

کتابنامه.

مندرجات: ج. 17 - 28. مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام .-

1 اسلام - مجموعه ها. 2. محقق حلی، جعفر بن حسن 602 - 676 ق. شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام - نقد و نفير. 3. فقه جعفری - قرن 7ق. 4. محقق حلی، جعفر بن حسن، 602 - 676 ق. شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام. شرح الف. پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی مرکز احیای آثار اسلامی ب عنو إن

8 م BP4/6/92

297/08

دلیل

موسوعة الشهيد الثاني

المدخل = الشهيد الثاني حياته وآثاره

الجزء الأوّل = (1) منية المريد

الجزء الثاني = (2-6) الرسائل /1: 2. كشف الريبة: 3. التنبيهات العلية 4. مسكن الفؤاد؛ 5. البداية 6. الرعاية لحال البداية في علم الدراية.

الجزء الثالث = (7 - 30) الرسائل 2: 7 تخفيف العباد في بيان أحوال الاجتهاد؛ 8. تقليد الميت؛ 9. العدالة؛ 10. ماء البئر؛ 11. تيقن الطهارة والحدث والشكّ في السابق منهما؛ 12. الحدث الأصغر . أثناء غسل الجنابة: 13. النية؛ 14. صلاة الجمعة 15 الحثّ على صلاة الجمعة 16. خصائص يوم الجمعة؛ 17. نتائج الأفكار في بيان حكم المقيمين في الأسفار 18. أقل ما يجب معرفته من أحكام . الحج والعمرة 19. نيّات الحج والعمرة؛ 20. مناسك الحج والعمرة؛ 21. طلاق الغائب؛ 22. ميراث الزوجة: 23. الحبوة 24. أجوبة مسائل شكر بن حمدان 25. أجوبة مسائل السيد ابن طراد الحسيني؛ 26. أجوبة مسائل زين الدين بن إدريس؛ 27. أجوبة مسائل الشيخ حسين بن زمعة المدني؛ 28. أجوبة مسائل الشيخ أحمد المازحي؛ 29. أجوبة مسائل السيد شرف الدين السمّاكي؛ 30. أجوبة المسائل النجفية.

الجزء الرابع = - (31 - 43) الرسائل /3: 31. تفسير آية البسْمَلَة؛ 32. الإسطنبولية في الواجبات العينية؛ 33. الاقتصاد والإرشاد إلى طريق الاجتهاد؛ 34. وصيّةً نافعة 35. شرح حديث «الدنيا مزرعة الآخرة»؛ 36. تحقيق الإجماع في زمن الغَيْبَة؛ 37. مخالفة الشيخ الطوسي (رحمه الله) لإجماعات نفسه؛ 38. ترجمة الشهيد بقلمه الشريف؛ 39. حاشية «خلاصة الأقوال»؛ 40. حاشية «رجال ابن داود»؛ 41. الإجازات 42. الإنهاءات والبلاغات؛ 43. الفوائد.

الجزء الخامس = (44) تمهيد القواعد

الجزء السادس - الجزء التاسع = (45) الروضة البهيّة في شرح اللمعة الدمشقية

الجزء العاشر والجزء الحادي عشر = (46) روض الجنان في شرح إرشاد الأذهان

الجزء الثاني عشر = (47 – 49) المقاصد العلية وحاشيتا الألفية

الجزء الثالث عشر = (50) الفوائد الملية لشرح الرسالة النفلية

الجزء الرابع عشر = (51 و 52) حاشية شرائع الإسلام وحاشية المختصر النافع

الجزء الخامس عشر = (53) حاشية القواعد (فوائد القواعد)

الجزء السادس عشر = (54) حاشية إرشاد الأذهان

الجزء السابع عشر - الجزء الثامن والعشرون = (55) مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام

الجزء التاسع والعشرون - الفهارس

فهرس الموضوعات: كتاب الوقوف والصدقات

النظر الأول في العقد ... 13

صيغة عقد الوقف ... 14

الوقف في مرض الموت ... 19

النظر الثانى فى الشرائط ... 22

القسم الأوّل في شرائط الموقوف ... 22

القسم الثاني في شرائط الواقف ... 27

القسم الثالث في شرائط الموقوف عليه ... 32

حكم الوقف على المعدوم ... 32

لا يصح الوقف على المملوك ... 35

الوقف على المصالح ... 36

حكم الوقف على الكفار ... 36

حكم الوقف على الفقراء ... 40

حكم الوقف على المسلمين ... 41

حكم الوقف على المؤمنين ... 42

الوقف على الشيعة ... 45

الوقف على الجيران ... 48

الوقف على غير معيّن ... 57

القسم الرابع في شرائط الوقف ... 59

الدوام و التنجيز ... 59

القبض شرط في صحة الوقف ... 64

الإخراج عن نفسه ... 68

لو شرط في الوقف عوده إليه عند حاجته ... 71

لو شرط نقله عن الموقوف عليهم ... 76

لو وقف على الفقراء أو على الفقهاء ... 78

النظر الثالث في اللواحق / أحكام الوقف ... 82

الوقف ينتقل إلى ملك الموقوف عليه ... 82

لو جنى العبد الموقوف أو جني عليه ... 90

إذا وقف في سبيل الله ... 94

الوقف على الموالى ... 96

الوقف على أولاد الأولاد ... 99

إذا وقف مسجداً فخرب أو خربت القرية ... 105

لو وقع بين الموقوف عليهم خُلفٌ ... 106

إذا أجر البطنُ الأوّل الوقفَ مدةً ثم انقرضوا ... 109

أحكام الأمة الموقوفة ... 111

أمّا الصدقة ... 117

يشترط فيها الإيجاب والقبول والقبض ونيّة القرية ... 117

حكم الصدقة لبني هاشم ... 119

کتاب السكنى والحبس

عقد السكني ... 125

صيغة العقد ... 128

إذا عيّن للسكنى مدة ... 131

لو أطلق المدّة و لم يعينها ... 134

كلّ ما يصح وقفه يصح إعماره ... 136

حكم الحبس ... 141

کتاب الهبات

النظر الأول في حقيقة الهبة ... 143

يفتقر إلى الإيجاب والقبول والقبض ... 145

هبة الدين ... 149

اشتراط القبض في الهبة ... 153

هبة المشاع جائزة ... 162

لا يجوز الرجوع في الهبة للأرحام ... 166

لزوم الهبة بالتصرّف ... 169

استحباب العطية للأرحام ... 182

هبة الزوجين والرجوع فيها ... 183

النظر الثاني في حكم الهبات ... 186

لو وهب واقبض ثمّ باع من آخر ... 186

إذا تراخى القبض عن العقد ثم أقبض ... 190

إذا ادعى الواهب عدم الإقباض ... 192

إذا رجع في الهبة وقد عابت ... 195

الهبة في المرض المخوف ... 204

كتاب السبق والرماية

فائدة السبق والرماية ومستند صحتهما ... 205

الفصل الأوّل في الألفاظ المستعملة فيه ... 206

أوصاف المتسابقين ... 207

أوصاف السهم ... 212

الفصل الثاني فيما يسابق به ... 220

الفصل الثالث: عقد المسابقة والرماية ... 224

شروط المسابقة ... 229

شروط المراماة ... 233

الفصل الرابع في أحكام النضال ... 238

کتاب الوصایا

الفصل الأول في الوصية ... 251

عقد الوصية ... 252

توقف ملك الموصى له على القبول وموت الموصي ... 253

لا تصح الوصية في المعصية ... 271

ما يوجب الرجوع في الوصيّة ... 272

الفصل الثاني في الموصي ... 277

لا تصح الوصية بالولاية إلّا من الأب والجد ... 280

الفصل الثالث في الموصى به ... 283

الطرف الأول في متعلّق الوصية ... 283

يجب العمل بالوصيّة المشروعة ... 289

يعتبر الثلث وقت الوفاة ... 290

لو أوصى بالمضاربة على تركته ... 291

لو أوصى لواجب وغيره و لم يسع الثلث للجميع ... 296

لو أوصى بثلثه لواحد وبثلثه لآخر ... 299

لو أوصى بشيءٍ واحد لاثنين ... 307

لو أوصى بما يقع اسمه على المحلّل والمحرّم ... 312

الطرف الثاني في الوصيّة المبهمة ... 315

من أوصى بجزء من ماله ... 315

لو أوصى بوجوه ... 319

لو أوصى بسيف معيّن، أو أوصى بصندوق، أو ... 321

لو أوصى بإخراج بعض ولده من تركته ... 323

إذا أوصى بلفظ مجمل لم يفسّره الشرع ... 326

الطرف الثالث في أحكام الوصيّة ... 330

لو أوصى بالحمل ... 334

لو أوصى بشيء من المنافع ... 335

الوصية بلفظ يقع على أشياء بالتساوي ... 340

إثبات الوصيّة بالشهادة ... 344

الفصل الرابع في الموصى له ... 356

صحة الوصية للأجنبي والوارث ... 357

لو أوصى بعتق مملوكه وعليه دين ... 367

لو أوصى لأم ولده ... 370

إطلاق الوصيّة يقتضي التسوية بين الذكور والإناث و نحوهما ... 372

لو أوصى لذوي قرابته ... 373

إذا أوصى للفقراء ... 378

إذا مات الموصى له قبل الموصي ... 378

الفصل الخامس في الأوصياء ... 383

شرائط الوصي ... 383

إذا فسق الوصي بعد موت الموصي ... 385

الوصيّة إلى الصبي ... 387

لو أوصى إلى اثنين ... 391

متى يجوز للموصى إليه ردّ الوصيّة؟ ... 398

إذا ظهر من الوصي عجز ... 401

لو كان للوصي دين على الميت ... 403

هل يجوز للوصي أن يوصى؟ ... 405

لومات إنسان و لا وصيّ له ... 407

لو أوصى بالنظر في مال ولده إلى أجنبي وله أب ... 410

اعتبار الصفات في الوصيّ حالة الوصيّة ... 414

صحة الوصيّة على كلّ من للموصي عليه ولاية ... 417

يجوز لمن يتولّى أموال اليتيم أخذ الأُجرة ... 419

القيم على اليتيم هل يأخذ أُجرة المثل أو قدر الكفاية؟ ... 419

الفصل السادس في اللواحق ... 423

القسم الأوّل: مسائل في الوصيّة ... 423

إذا أوصى لأجنبي بمثل نصيب أحد ورثته وعينه ... 423

لو أوصى لأجنبي بمثل نصيب ولده ... 429

إذا أوصى بضعف نصيب ولده ... 434

إذا أوصى بثلثه للفقراء وله أموال متفرّقة ... 437

إذا أوصى لإنسان بعبد ولآخر بتمام الثلث ... 440

إذا أُوصي له بأبيه فقبل الوصية و هو مريض ... 442

القسم الثاني في تصرفات المريض ... 447

حكم التصرفات المؤجّلة ... 447

منجزات المريض إذا كانت تبرّعاً ... 449

المرض الذي معه يتحقق وقوف التصرّف على الثلث ... 455

إذا جمع بين عطية منجزة ومؤخّرة ... 462

إذا باع كرّاً من طعام قيمته ستة دنانير بكر ردي ... 464

إذا باع عبداً قيمته مائتان بمائة ... 469

لو أعتق أمته وقيمتها ثلث تركته ... 474

كتاب الوقوف والصدقات

اشارة

والنظر في العقد والشرائط واللواحق.

[النظر] الأوّل [في العقد]

اشارة

● الوقف عقد ثمرته تحبيس الأصل وإطلاق المنفعة.

بسم الله الرحمن الرحيم

الحمد لله حق حمده، والصلاة على أشرف خلقه محمّد وآله وصحبه.

كتاب الوقوف والصدقات

قوله: «الوقف عقد ثمرته تحبيس الأصل وإطلاق المنفعة».

عرّف الوقف ببعض خواصه؛ تبعاً للحديث الوارد عنه أنه قال صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ: «حبس الأصل و سبل الثمرة» ⁽¹⁾.

و المراد ب-«تحبيس الأصل» المنع من التصرف فيه تصرّفاً ناقلاً لملكه، و بـ«تسبيل الثمرة» إباحتها للجهة الموقوف عليها بحيث يتصرف فيها كيف شاء كغيرها من الأملاك. ‏‏‏

و عدل المصنّف عنه إلى إطلاق المنفعة؛ لأنّه أظهر في المراد من التسبيل، و مع ذلك

صيغة عقد الوقف

● واللفظ الصريح فيه «وقفت» لا غير،. أما «حرمت» و «تصدقت» فلا يحمل على الوقف إلا مع القرينة؛ لاحتمالها مع الانفراد غير الوقف، ولو نوى بذلك الوقف

فليس تعريفاً حقيقياً، وإلا لانتقض بالسكنى وقسيميها؛ لأنها تقتضي الخاصتين، وإرادة تحبيس الأصل على الدوام؛ لتخرج تلك الثلاثة خروج عن إطلاق معنى التحبيس فإنه أعمّ من المؤبد. مع أن إرادة ما لا يدلّ عليه ظاهر التعريف معيب فيه، و لا نتقاضه أيضاً بالوقف المنقطع الآخر، فإنّه صحيح وليس بمؤيَّد، إلا أن يقال: إنه حينئذ يصير حبساً، كما عبّر به بعضهم ⁽¹⁾، و هو ممنوع و إن كان في معناه.

و قريب من تعريف المصنّف ما عرفه به الشهيد في الدروس من أنّه الصدقة الجارية ⁽²⁾تبعاً لما ورد في الحديث عنه صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ: «إذا مات المؤمن انقطع عمله إلا من ثلاثة: ولد صالح يدعو له، وعلم ينتفع به بعد موته، وصدقة جارية» ⁽³⁾.

قال العلماء: المراد بالصدقة الجارية الوقف، و هو تعريف ببعض الخواص أيضاً، وإلا فإنّه صادق على نذر الصدقة كذلك والوصية بها.

قوله: «واللفظ الصريح فيه: «وقفت» لا غير».

لمّا كان الوقف من العقود الناقلة للملك على وجه اللزوم إما للعين أو المنفعة افتقر إلى لفظ يدلّ عليه صريحاً، كغيره من التمليكات؛ ليكون دالاً على القصد القلبي الذي هو العمدة في النقل، و لا خلاف في أن لفظ «وقفت» صريح فيه؛ لأنه اللفظ الموضوع له لغةً وشرعاً، و في لغة شاذة: «أوقفت» ⁽⁴⁾، بزيادة الهمزة، و الظاهر أن الصيغة بها صحيحة و إن كانت غير فصيحةٍ. قوله: «أما «حرمت» و «تصدّقت» فلا يحمل على الوقف إلا مع القرينة» إلى آخره.

من دون القرينة، دين بنيته. نعم، لو أقرّ أنّه قصد ذلك، حكم عليه بظاهر الإقرار.

كما لا خلاف في أن الصيغة الأولى صريحة، لا خلاف في عدم صراحة هاتين الصيغتين فيه ومثلهما «أبدت»، وإنّما هي كناية عنه تفتقر في الدلالة عليه إلى قصده أو انضمام لفظ آخر إليها يدلّ عليه منضمّاً إليها صريحاً، كقوله صدقة موقوفة، أو محبّسة، أو دائمة، أو مؤبدة، أو لا تباع و لا توهب، و نحو ذلك، وإنما لم تكن صريحة فيه بدون الضميمة؛ لاشتراكها في الاستعمال بينه وبين غيره، كالتمليك،المحض وإخراج الزكوات والصدقات المطلقة والهبات و نحوها.

هذا كله بالنظر إلى دلالة ظاهر اللفظ بحيث يُحكم عليه به لو سمع منه ظاهراً، و أما فيما بينه وبين الله تعالى فإن نوى به الوقف تعيّن، وإلا فلا.

والفرق بينه وبين الصريح - مع اشتراكهما في اعتبار القصد إلى اللفظ - أن الصريح يُحمل عليه ظاهراً كما قرّرناه - و إن لم يكن قصده في نيته، بخلاف الكناية فإنّه لا يُحكم عليه به إلا باعترافه بكونه قد قصده به، و هو معنى كونه يدين بنيته، و هو في لفظ المصنّف بضمّ «الدال» وتشديد «الياء» مكسورةً بالبناء للمفعول، ومعناه: أنه يوكل إلى دينه إذا ادعى بغير الصريح الوقف أو ضده.

و في قوله «ولو نوى بذلك الوقف دينَ بنيته» ثمّ قوله «نعم، لو أقرّ أنّه قصد ذلك حُكم عليه» إلى آخره، حزازة؛ لأنّ ظاهره أن إدانته بالنية على تقدير النية، و إن إقراره بقصده ليس من الإدانة، ومن ثُمَّ استدركه ب- «نعم»، والأولى أن يقول كما أشرنا إليه - إنّه يدين بنيته لو ادعى إرادة الوقف أو ضده.

بقي هنا أُمور:

الأوّل: أنّه فرّق فى التذكرة بين إضافة لفظ «الصدقة» إلى جهةٍ عامة، كقوله: «تصدّقت بهذا على المساكين» وإضافته إلى جهةٍ خاصةٍ، كقوله لمعيّن: «تصدّقت عليك أو عليكم»، وجعل الأول ملحقاً بالصريح ويكون وقفاً، بخلاف الثاني؛ فإنه يرجع فيه إلى نيته كما أطلقه غيره ⁽¹⁾.

● ولو قال: «حبست وسبّلت»، قيل: يصير وقفاً و إن تجرّد، لقوله صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ: «حبس الأصل وسبل الثمرة». و قيل: لا يكون وقفاً إلا مع القرينة؛ إذ ليس ذلك عرفاً مستقراً، بحيث يفهم مع الإطلاق. وهذا أشبه.

والفرق غير واضح.

الثاني: أنّ ظاهر العبارة وغيرها وصريح القواعد والتذكرة ⁽¹⁾أنّ كلَّ واحدٍ من الألفاظ الثلاثة كناية عن الوقف يقع به مع نيته أو انضمام غيره إليه على ما قرّر، والأمر فيه كذلك. ولكن ذكر الشهيد في الدروس أنّ ظاهر الأصحاب يدلّ على أن «تصدقت وحرمت» صيغة واحدة، فلا تغني الثانية عن الأولى، وتغني الأولى مع القرينة ⁽²⁾.

وما ادعاه من الظاهرغير ظاهر.

الثالث: ألحق فيها بالصريح ما لو قال: «جعلته وقفاً أو صدقةً مؤبدةً محرّمةً» فاكتفى بها بدون دعوى النية.⁽³⁾

و هو حسن؛ لصراحته فيه، إلا أن فيه خروجاً عن صيغة الوقف المنقولة، وظاهرهم عدم المسامحة في مثل ذلك، و إن كان الأقوى الاكتفاء بكل لفظ يدلّ على المطلوب صريحاً.

قوله: «ولو قال: «حبّست وسبلت» قيل يصير وقفاً - إلى قوله - وهذا أشبه».

قد استفيد من ذلك وما قبله أن صيغ الوقف خمسة، وبما ذكرناه ستة، واحدة لا تتوقف على الضميمة إجماعاً، واثنتان تتوقفان إجماعاً، واثنتان تتوقفان على خلاف، وهُما «حبست وسبلت»، فذهب جماعة منهم العلّامة في التذكرة والقواعد ⁽⁴⁾إلى أنهما صريحان ك- «وقفت» - ومثلهما «أحبست» بزيادة الهمزة - بغير إشكال؛ نظراً إلى الاستعمال العرفي لهما فيه مجرَّدين، كما ورد في الخبر الذي نقله المصنف فإنّه أطلق عليه تحبيس الأصل.

وفيه: أنّ مجرّد الاستعمال أعم من المطلوب، و الظاهر وجود القرينة في هذا الاستعمال

......

ومعها لا إشكال، وقد وقع إطلاق الصدقة عليه في وقف أمير المؤمنين علیه السلام لداره في بني زريق ⁽¹⁾، وحمل على الوقف؛ لانضمام القرائن اللفظية بعده، فكذا هنا.

والأقوى ما اختاره المصنّف من افتقارهما إلى القرينة اللفظية أو النية، و هو اختيار العلّامة أيضاً في غيرهما ⁽²⁾لاشتراكهما في الاستعمال بينه وبين غيره، والموضوع للمشترك لا يدلّ على شيءٍ من الخصوصيات، ولأصالة بقاء الملك إلى أن يحصل الناقل الشرعي، و هو غير معلوم. واعلم أنّ ظاهر كلامه حيث اعتبر الإيجاب و لم يتعرّض للقبول أنه غير معتبر في الوقف مطلقاً، و هو ظاهر الأكثر وأحد الأقوال في المسألة.

و وجهه أصالة عدم اشتراطه؛ إذ ليس فى النصوص ما يدلّ عليه ولأنّه كالإباحة خصوصاً إذا قلنا: إنّ الملك فيه ينتقل إلى الله تعالى ولأنّه فك ملك فيكفي فيه الإيجاب كالعتق، واستحقاق الموقوف عليه المنفعة كاستحقاق المعتق منافع نفسه.

والقول الثاني: اعتباره مطلقاً؛ لإطباقهم على أنه عقد فيعتبر فيه الإيجاب والقبول كسائر العقود - ولأنّ إدخال شيء في ملك الغير بدون رضاه بعيد، ولأصالة بقاء الملك على مالكه بدونه.

وفصل ثالث: فاعتبره إن كان الوقف على جهة خاصة، كشخص معين أو جماعةٍ معينين؛ : لما ذكر، ولإمكان القبول حينئذ، و إن كان على جهةٍ عامة كالفقراء والمسجد لم يعتبر؛ لأنه حينئذ فك ملك، ولأنّ الملك ينتقل فيه إلى الله تعالى، بخلاف الأوّل فإنّه ينتقل إلى الموقوف عليه، وقد يظهر من المصنّف فيما يأتي اختياره ⁽³⁾، و لعله أقوى.

وحيث يعتبر القبول مطلقاً أو على بعض الوجوه يعتبر فيه ما يعتبر في غيره من العقود اللازمة من اللفظ الصحيح العربي المطابق للإيجاب المتعقب له بغير فصل يُعتد به، إلى غير ذلك من الشروط.

● و لا يلزم إلّا بالإقباض،

ويتولاه في المصالح العامة على القول باعتباره الناظر عليها، كالحاكم ومنصوبه، كما يتولّى غيره من المصالح، وعلى القولين لا يعتبر قبول البطن الثاني لو كان متعدّداً، و لا رضاه؛ التمامية الوقف قبله فلا ينقطع، ولأن قبوله لا يتصل بالإيجاب، فلو اعتبر لم يقع له، كغيره من العقود اللازمة.

قوله: «و لا يلزم إلا بالإقباض».

لا خلاف بين أصحابنا في أنّ القبض شرط لصحة الوقف، فلا ينعقد بدونه، كما لا ينعقد بالإيجاب مجرّداً عن القبول أو بالعكس، فيكون القبض جزء السبب الناقل للملك.

وعبارة المصنف بنفي اللزوم قد لا يفيد ذلك، ولكنه فيما سيأتي سيصرح بما ذكرناه، حيث يقول في القسم الرابع «والقبض شرط في صحته» ⁽¹⁾.

وتظهر الفائدة في النماء المتخلّل بين العقد والقبض على تقدير حصوله، فإنّه للواقف على ما حققناه، وعلى ظاهر كونه شرطاً في اللزوم لا ينافي أن يكون للموقوف عليه؛ لتحقق الوقف و إن لم يلزم، فإنّ اللزوم غير معتبر في ملك النماء حيث يتحقق العقد الناقل، و إن كان جائزاً ء عند المصنّف وغيره من المحققين، كما ينبه عليه البيع بخيار و نحوه.

و لعله حاول بنفي لزومه بدون القبض الرد على بعض العامة ⁽²⁾حيث جعله لازماً بمجرد الصيغة و إن لم يقبض، فأتى بعبارة تردّ عليه بالصريح، و لم يعتبر دلالة مفهومها، ثمّ صرّح بمراده بعد ذلك.

الوقف في مرض الموت

● و إذا تمّ كان لازماً لا يجوز الرجوع فيه، إذا وقع في زمان الصحة.

أما لو وقف في مرض الموت فإن أجاز الورثة، وإلّا اعتبر من الثلث، كالهبة والمحاباة في البيع، ● و قيل: يمضى من أصل التركة والأوّل أشبه.

ولو وقف ووهب وأعتق وباع وحابى و لم يُجز الورثة، فإن خرج ذلك من الثلث صح، و إن عجز بدئ بالأوّل فالأوّل، حتى يستو فى قدر الثلث، ثم يبطل ما زاد، وهكذا لو أوصى بوصايا.

● ولو جهل المتقدم قيل: يقسم على الجميع بالحصص، ولو اعتبر ذلك بالقرعة كان حسناً.

قوله: «و إذا تمّ كان لازماً لا يجوز الرجوع فيه».

لا خلاف في لزوم الوقف حيث يتم عند علمائنا أجمع، وإنما نبه بذلك على خلاف أبي حنيفة؛ حيث زعم أنه لا يلزم بمجرده، وللواقف الرجوع فيه ولورثته بعده إلا أن يرضوا به بعد موته فيلزم أو يحكم بلزومه حاكم ⁽¹⁾.

قوله: «و قيل: يمضى من أصل التركة والأوّل أشبه».

هذا هو الأشهر، وقد تقدم الكلام فيه ⁽²⁾، وسيأتي تحقيقه في الوصايا ⁽³⁾.

قوله: «ولو جهل المتقدم قيل: يقسم على الجميع بالحصص، ولو اعتبر ذلك بالقرعة كان حسنا».

وجه الأوّل: أصالة عدم تقدّم كلّ منها على الآخر فيحكم بالاقتران؛ لأنّ ذلك قضية كلّ حادثين اشتبه سبق كلّ منهما بالآخر و تأخره عنه.

و وجه القرعة أنّها لكلّ أمر مشتبه أو معلوم عند الله مشتبه عندنا، و هو هنا كذلك،

● و إذا وقف شاةً كان صوفها ولبنها الموجود داخلاً في الوقف ما لم يستثنه؛ نظراً إلى العرف كما لو باعها.

وهذا هو الأقوى، لكن إن احتمل السبق والاقتران في كلّ منهما افتقر إلى رقاع توضح الحال على جميع التقادير الممكنة، وهي سبق كلّ واحدٍ ولحوق الباقي مترتباً ومقترناً واقتران الجميع. و إن علم عدم الاقتران اقتصر على كتابة رقاع بسبق كلّ واحدٍ، فإذا خرج واحد قدّم ثم أخرج على الباقي إلى أن يبقى واحد فيكون هو المتأخر.

وكيفية القرعة على الأوّل لا تخلو من إشكال؛ لأنّ الغرض استخراج ما يمكن من الفروض، وهي هنا على تقدير كون الواقع وقفاً وعتقاً وبيعاً بمحاباة كما فرضه المصنّف أو لا ثلاثة عشر، ترتبها مع سبق الوقف ثمّ العتق ثمّ البيع، أو مع تقدم البيع على العتق، وسبق العتق ثم الوقف ثمّ البيع أو مع تقدم البيع، وسبق البيع مع الصورتين، فهذه ست، ومقارنة اثنين منها وهي ستّ أيضاً: اقتران الوقف والعتق سابقين وتأخر البيع، ولاحقين له، وتقارن الوقف والبيع سابقين على العتق ولاحقين له، وتقارن العتق والبيع سابقين على الوقف ولاحقين،له واقتران الثلاثة، فتفتقر القرعة إلى كتبة رقاع تصح على جميع الاحتمالات.

وحينئذ فيكتب سبع رقاع في إحداها الوقف و في الثانية العتق، و في الثالثة البيع، و في الرابعة الوقف والعتق و في الخامسة الوقف والبيع و في السادسة العتق والبيع و في السابعة اجتماع الثلاثة، ثم يخرج واحدةً، فإن ظهرت بأحد المنفردين قدّم، وأخرج أخرى فإن ظهر منفرد آخر أو مجتمع مع غيره عمل به ثانياً، واستغني عن الثالث، و إن ظهر السابق مع غيره أو الثلاثة أطرحت وأخرج غيرها كما ذكر، و إن ظهر أو لا رقعة الثلاثة أفاد الاجتماع أو رقعة اثنين جمع بينهما سابقاً وحكم بتأخر الثالث، ولو كتب ابتداء ثلاث عشرة رقعة بعدد الاحتمالات وأخرج على الوجه الذي صوّرناه فالظاهر الإجزاء، هذا هو الذي يقتضيه تحقيق حال القرعة، وإلا فكلام الأصحاب خالٍ عن تحريره.

قوله: «و إذا وقف شاةً كان صوفها ولبنها الموجود - إلى قوله كما لو باعها».

نبه بالنظر إلى العرف على أنّ حقهما أن لا يدخلا في الوقف؛ لأنهما منافع خارجة عن

......

حقيقة الشاة التي تعلّقت صيغة الوقف بها، لكن لما دلّ العرف على كونهما كالجزء منها تناولهما العقد كما يتناولهما البيع بخلاف الحمل فإنه و إن كان بمثابتهما في الاتصال الذي هو في قوة الانفصال إلّا أنّ العرف لم يجعله كالجزء، والأصل عدم دخوله كغيره لو لا دليل خارج لغيره.

والمراد أن الصوف واللبن موجودان على الظهر و في الضرع، فلو احتلب اللبن أو جز الصوف لم يدخلا قطعاً.

و لا يرد أنّ تناول العقد لهما يقتضي كونهما من جملة الموقوف؛ عملاً بمقتضى العقد، فلا يجوز التصرف فيهما، كالأصل.

لأنا نمنع من كون تناول العقد يقتضي ذلك، وإنما يقتضي تحبيس الأصل وإطلاق الثمرة. وهما من جملة الثمرة، فيلحقهما حكمها، كما يشملهما اسم الثمرة إذا تجدّدا، وإنما دخلا في العقد تبعاً بدلالة العرف، كما قرّرناه.

ولو كان الموقوف شجرة فنماؤها الموجود للواقف، والمتجدّد للموقوف عليه كالحمل.

وحكم الأغصان المعتادة للقطع حكم الثمرة بالنسبة إلى المنفعة، لكنّها تدخل في الوقف مطلقاً، كالصوف على الظهر.

و لا فرق في الثمرة بين النخل وغيره، فلا يدخل الموجود و إن لم يؤبر، فإنّ ذلك التفصيل حكم مختص بالبيع، كما سلف.

النظر الثاني في الشرائط

اشارة

وهي أربعة أقسام:

القسم الأول: في شرائط الموقوف

وهي أربعة: ● أن تكون عيناً مملوكةً ينتفع بها مع بقائها، ويصح إقباضها، فلا يصح وقف ما ليس بعين كالدين.

قوله: «أن تكون عيناً مملوكة ينتفع بها مع بقائها» إلى آخره.

يطلق العين على ما يقابل الدين، فيقال: المال إما عين أو دين، وعلى ما يقابل المبهم، وعلى ما يقابل المنفعة فيقال: إمّا عين أو منفعة، و يجوز الاحتراز بالعين هنا عن كلّ واحدٍ من الثلاثة؛ لعدم جواز وقفها، وقد أشار في التفصيل إلى الأولين منها وترك الثالث.

أما عدم جواز وقف الدين فظاهر؛ لأنّ الوقف يقتضى أصلاً يحبّس ⁽¹⁾، ومنفعةٌ تُطلق، و ذلك يقتضي أمراً خارجياً يُحكم عليه بالتحبيس، والدين في الذمة أمر كلّي لا وجود له في الخارج، فوقفه قبل التعيين كوقف المعدوم، ومن ثُمَّ اختاروا عدم جواز هبة الدين لغير من هو عليه؛ لما ذكرناه، و لا يقدح تجويز هبته لمن هو عليه؛ لأنه حينئذ إبراء وإسقاط لما في الذمة، فلا يتوقف على عين خاصة، بخلاف الوقف؛ فإنّه يقتضي عيناً يديم ثباتها ويقيدها عن التصرّف.

......

ولكن يشكل ذلك عند القائل بجواز هبة الدين لغير من هو عليه، مع توقفه على قبضه؛ فإنّه يلزم الجواز هنا كذلك.

وما يقال في الفرق - من أنّ الوقف شرطه التنجيز، ومع عدم تعينه يكون تحققه موقوفاً على أمرٍ آخر بعد العقد، و هو ينا في تنجيزه - يندفع بأنّ الهبة شرطها التنجيز كذلك، و لم يمنع صحتها تأخر القبض، فكذا الوقف، ولأنّ المتأخر فيه حقيقةً هو القبض، و هو غير منافٍ لتنجيز الصيغة، كما لو تأخّر مع تعيينها، خصوصاً على ما تقدّم نقله في البيع عن الشهيد (رحمه الله) في بيع السَلَم قبل القبض على غير من هو عليه ⁽¹⁾، من أن العقد إذا كان متعلقه ماهيّة كلّيّةً ثم عيّن في عين شخصيّة انصب العقد عليها، وكانت كأنها المعقود عليها ابتداءً، إلا أنا قد بينا ضعفه ثُمَّ ⁽²⁾.

ونزيد هنا أنّ الماهية الكلية لما لم يكن لها وجود في الخارج لم يكن الموقوف موجوداً حال العقد، فكان في معنى وقف المعدوم و إن وُجد بعد ذلك.

واعلم أنّه لا فرق في الدين بين الحال والمؤجل، على الموسر والمعسر؛ لاشتراك الجميع في المعنى المبطل.

وأما عدم جواز وقف المبهم - سواء استند إلى معيّن كفرس من هذه الأفراس أم إلى غير معين كفرس - فلما ذكر في الدين من أنّ غير المعين باعتبار كليته غير موجود، ويزيد الثانى أنّه غير مملوك أيضاً، وهما مناط الوقف.

وأما المنفعة فوقفها منافٍ للغاية المطلوبة من الوقف من الانتفاع به مع بقاء عينه؛ لأنّ الانتفاع بها يستلزم استهلاكها شيئاً فشيئاً، و لا يكفي مجرّد إمكان الانتفاع مع عدم بقاء العين محتبسة، ولجواز التصرف في العين فتتبعها المنافع فيفوت الغرضان معاً.

ولو قيل: إن استحقاق الانتفاع المؤبد بالعين يمنع من التصرف فيها كالعمرى وأُختيها -

● و کذا لو قال: وقفت فرساً أو ناضحاً أو داراً، و لم يعيّن.

● ويصح وقف العقار والثياب والأثاث والآلات المباحة، وضابطه كلَّ ما يصح الانتفاع به منفعةً محلَّلةً مع بقاء عينه.

التزمنا أنّ ذلك عمرى لا وقف إن جوزناها بما دلّ عليها من الألفاظ مطلقاً، وإلا منعنا الأمرين و إن شاركته العمرى في هذا المعنى حيث يصرّح بها.

وبالجملة، فمتعلَّق الوقف هو العين لينتفع بها، لا المنفعة وحدها و إن تبعتها العين في المنع من التصرف فيها.

قوله: «و کذا لو قال: وقفت فرساً أو ناضحاً أو داراً، و لم يعين».

أي لم يعيّنها بالشخص و إن عيّنها بالوصف الرافع للجهالة مع بقائها كلّيّة، والمراد ب-«الناضح» البعير الذي يستقى عليه، قاله الجوهري ⁽¹⁾.

قوله: «ويصح وقف العقار والثياب والأثاث والآلات المباحة» إلى آخره.

الوجه في ذلك كله: وجود المقتضي للصحة، و هو تحبيس الأصل وإطلاق المنفعة، وانتفاء المانع، فتثبت الصحة، و هو محلّ وفاق.

ونبه به على خلاف أبي حنيفة؛ حيث مَنَع من وقف الحيو إن والكتب ⁽²⁾، ومالك؛ حيث مَنَع من وقف المنقول مطلقاً ⁽³⁾.

ويُبطله ما تقدم، وقوله علیه السلام: «أما خالد فإنّه قد احتبس أدراعه وأعْتُدَه في سبيل الله» ⁽⁴⁾وإقراره أبا معقل حيث وقف ناضحه في سبيل الله ⁽⁵⁾.

● و کذا يصح وقف الكلب المملوك والسنور؛ لإمكان الانتفاع به.

و لا يصح وقف الخنزير؛ لأنّه لا يملكه المسلم ● و لا وقف الآبق؛ لتعذر التسليم.

● و هل يصح وقف الدنانير والدراهم؟ قيل: لا، و هو الأظهر؛ لأنّه لا نفع لها إلا بالتصرّف فيها، و قيل: يصح؛ لأنّه قد يفرض لها نفع مع بقائها.

قوله: «و کذا يصح وقف الكلب المملوك والسنور».

أراد بـ «المملوك» أحد الكلاب الأربعة؛ فإنّه لا مانع من وقفه متى جوزنا وقف الحيوان. ونبه بذلك على خلاف بعض العامة المانع من وقفه؛ بناءً على أنه لا يملك مطلقاً ⁽¹⁾.

قوله: «و لا وقف الآبق؛ لتعذر التسليم».

لما تحقق أنّ القبض شرط في صحة الوقف وكان الآبق المتعذر تسليمه لا يمكن قبضه لم يصح وقفه، ومثله الجمل الشارد و نحوه.

لكن يشكل بأنّ القبض المعتبر في الصحة غير فوري، وحينئذ فلا مانع من وقوع الصيغة صحيحةً، وصحة الوقف مراعاةً بقبضه بعد ذلك و إن طال الزمان، فإن تعذر بطل، وهذا بخلاف البيع؛ فإنّه معاوضة من الجانبين، وشرطه إمكان تسليم العوضين في الحال بالنص ⁽²⁾، فلا يتعدى إلى غيره؛ للأصل.

ولو قدر الموقوف عليه على تحصيله فأولى بالصحة؛ لزوال المانع.

و لا عبرة بالضميمة هنا؛ لأنّ شرط الوقف القبض، و لا يكفى قبض بعض الموقوف - و هو هنا الضميمة - عن الباقي، وعلى هذا فبين حكم البيع والوقف بالنسبة إلى الآبق عموم و خصوص من وجه.

قوله: «و هل يصح وقف الدنانير والدراهم؟ قيل: لا، و هو الأظهر» إلى آخره.

● ولو وقف ما لا يملكه لم يصح وقفه، ولو أجاز المالك قيل: يصح؛ لأنّه كالوقف المستأنف. و هو حسن.

و ذلك النفع هو التحلي بها، وتزيين المجلس، والضرب على سكتها، و نحو ذلك.

و وجه الخلاف مع ذلك الشك في كون هذه المنفعة مقصودة للعقلاء عادة أم لا؛ فإنّ أظهر منافعها إنفاقها، و هو لا يتم إلا بإذهاب عينها المنافي لغاية الوقف.

والأقوى الجواز؛ لأنّ هذه المنافع مقصودة، و لا يمنع قوة غيرها عليها.

نعم، لو انتفت هذه المنافع عادةً في بعض الأزمان أو الأمكنة اتجه القول بالمنع.

قوله: «ولو وقف ما لا يملكه لم يصح وقفه إلى قوله - و هو حسن».

الصحة المنفية في الأوّل بمعنى اللزوم؛ لئلا ينافي ما استحسنه بعده، ويمكن أن يريد بها معناها المتعارف ويجعل ذلك جارياً على مذهب الغير، ثم ذكر ما يختاره.

و مرجع الخلاف إلى أن تصرّف الفضولي الملحوق بالإجازة قد وقع شرعاً في مثل البيع بالنص ⁽¹⁾، وغيره من العقود مساو له في المعنى، و إن الوقف عقد صدر من صحيح العبارة، و لا مانع فيه إلا وقوعه بغير إذن المالك، وقد زال المانع بإجازته، فدخل تحت الأمر العام بالوفاء بالعقد ⁽²⁾، فتصير الإجازة كالوقف المستأنف من المالك، وهذا هو الذي حسّنه المصنّف، و إن عبارة الفضولي لا أثر لها من حيث عدم الملك وقبح التصرف في ملك الغير، فلا يترتب عليه أثر، وتأثير الإجازة غير معلوم في غير موضع النص، وتحقق الفرق بين الوقف والبيع؛ لأنّ بعض أقسامه فك ملك كالعتق فلا يقبل الفضولي، فماهيته من حيث هو مغايرة للبيع و إن وافقه في بعض الأفراد لو قيس عليه.

وتوقف العلّامة في التذكرة ⁽³⁾والشهيد في الدروس لذلك. وله وجه و إن كان ما اختاره أوجه.

● ويصح وقف المشاع، وقبضه كقبضه في البيع.

القسم الثاني: في شرائط الواقف

ويعتبر فيه البلوغ، وكمال العقل، وجواز التصرّف، ● و في وقف من بلغ عشراً تردّد، والمرويّ جواز صدقته. والأولى المنع؛ لتوقف رفع الحجر على البلوغ والرشد.

قوله: «ويصح وقف المشاع، وقبضه كقبضه في البيع».

لا خلاف عندنا في صحة وقف المشاع كغيره؛ لتحقق الغاية المقصودة من الوقف فيه، ولإمكان قبضه، كما يجوز بيعه وغيره من العقود.

ونبه بذلك على خلاف بعض العامة؛ حيث مَنَع من وقفه بناءً على دعواه عدم إمكان قبضه ⁽¹⁾.

والأصل ممنوع، فإنّ المشاع يصح قبضه، كما يصح قبض المقسوم؛ لأنّه إن كان هو التخلية فإمكانه واضح، و إن كان هو النقل فيمكن وقوعه بإذن الواقف والشريك معاً. وقد تقدّم تحقيقه فى البيع ⁽²⁾، و إن المختار توقفه على إذن الشريك إن كان منقولاً، وعدمه إن كان عقاراً.

قوله: «و في وقف مَنْ بلغ عشراً تردّد والمروي جواز صدقته» إلى آخره.

أشار بقوله «والمرويّ جواز صدقته بعد تردّده في جواز وقفه إلى أن وقفه لم يرد به نص بخصوصه، وإنما ورد بجواز صدقته، لكن الشيخ ⁽³⁾و جماعة ⁽⁴⁾، عدوه إلى الوقف؛ نظراً إلى أنه بعض أفراد الصدقة بالمعنى الأعم.

● و يجوز أن يجعل الواقف النظر لنفسه ولغيره، فإن لم يعيّن الناظر كان النظر إلى الموقوف عليه، بناءً على القول بالملك.

والرواية رواها زرارة عن الباقر علیه السلام قال: «إذا أتى على الغلام عشر سنين فإنّه يجوز في ماله ما أعتق أو تصدّق أو أوصى على حد معروف فهو جائز» ⁽¹⁾، وقريب منه رواية سماعة ⁽²⁾.

ومثل هذه الأخبار الشاذة المخالفة لأصول المذهب بل إجماع المسلمين لا تصلح لتأسيس هذا الحكم.

و في قول المصنّف والأولى المنع رائحة الميل إليه؛ لأن لفظ «الأولى» لا يمنع النقيض. واستدلاله بتوقف رفع الحجر على البلوغ والرشد نوع من الاستدلال بالمتنازع؛ لأنّ المجوّز لا يسلّم الحجر عليه في هذا التصرّف الخاص، لكن لما كان الحجر عليه في النصوص والفتاوى مطلقاً، بل الإجماع عليه في الجملة أقامه مقام الدليل على المنع، و إن كان لا يخلو عن شيء.

قوله: «و يجوز أن يجعل الواقف النظر لنفسه ولغيره» إلى آخره.

الأصل في حق النظر أن يكون للواقف؛ لأنه أصله وأحق من يقوم بإمضائه وصرفه في أهله، فإذا وقف فلا يخلو إما أن يشترط في عقد الوقف النظر لنفسه أو لغيره أو لهما، أو لا يشترط شيئاً، فإن شرطه لنفسه صح ولزم، و إن شرطه لغيره صح بحسب ما عينه؛ عملاً بمقتضى الشرط المشروع، وقد شرطت فاطمة علیها السلام النظر في حوائطها السبعة التي وقفتها لأمير المؤمنين علیه السلام ثم الحسن ثم الحسين ثمّ الأكبر من ولدها ⁽³⁾، وشرط الكاظم علیه السلام النظر في

......

الأرض التي وقفها للرضا علیه السلام وأخيه إبراهيم، فإذا انقرض أحدهما دخل القاسم مع الباقي منهما ⁽¹⁾، إلى آخره. وهذا كله ممّا لا خلاف فيه.

و إن أطلق و لم يشترط النظر في متن العقد لأحدٍ بني الحكم على انتقال الملك، فإن جعلناه للواقف أو للموقوف عليه مطلقاً فالنظر له، و إن جعلناه للموقوف عليه إن كان معيّناً، ولله تعالى إن كان على جهةٍ عامة - كما هو الأقوى - فالنظر في الأوّل إلى الموقوف عليه، وللحاكم الشرعي في الثاني؛ لأنه الناظر العام حيث لا يوجد خاص، ويصير الواقف في ذلك بعد العقد كالأجنبي.

ثم إن تعدد الناظر الثابت بالخصوص أو بالعموم اشتركوا فيه، فليس لأحدٍ منهم التصرف بدون إذن الباقين، و إن اتحد اختص به.

إذا تقرر ذلك، فنقول: متى قلنا: إنّ النظر إلى الواقف ابتداءً أو مع شرطه، فالنظر إليه، سواء كان عدلاً أم لا؛ لأنّه إنما نقل ملكه عن نفسه على هذا الوجه فيتبع شرطه، و إن كان إلى غيره بشرطه اشترطت عدالته فإن لم يكن عدلاً أو خرج عنها خرج عن النظر، وكان الحكم فيه كما لو أطلق، ويشترط فيه - مضافاً إلى ذلك - الاهتداء إلى كيفية التصرف كما يعتبر ذلك في الوصي، ولو عادت إليه العدالة بعد خروجها عاد إليه إن كان مشروطاً من الواقف، وإلا فلا.

وبما ذكرناه من عدم اشتراط عدالته إن شرطه لنفسه قطع في التذكرة ⁽²⁾، مع احتمال اشتراطها مطلقاً؛ لخروجه بالوقف عن الملك ومساواته لغيره، فلابد من اعتبار الثقة في التولية، كما يعتبر في غيره.

ثم الناظر المشروط في نفس العقد لازم من جهة الواقف لا يجوز له عزله مطلقاً؛ لعموم

.....

الأمر بالكون مع الشرط ⁽¹⁾، ولو كان منصوباً من قبله بعده بالنظر المتناول له جاز له عزله متى شاء؛ لأنه حينئذ كالوكيل.

و لا يجب على المشروط له النظرُ القبولُ: للأصل، ولو قبل لم يجب عليه الاستمرار؛ لأنه غير واجب في الأصل، فيُستصحب، فإذا ردّ صار كما لا ناظر له ابتداء، فيتولاه الحاكم أو الموقوف عليه. و يحتمل الحاكم مطلقاً؛ لخروج الموقوف عليه عن استحقاق النظر بشرطه، فعوده إليه يحتاج إلى دليل بخلاف الحاكم فإنّ نظره عام.

وكما يجوز شرط النظر لواحد ومتعدّد موجود يجوز جَعله لمعدوم تبعاً، كسوقه في بطون وذرّيةٍ وما شاكل ذلك عملاً بعموم الأمر بالوفاء بالشرط ⁽²⁾.

ثمّ إن شرط للناظر شيئاً من الريع ⁽³⁾جاز، وكان ذلك أجرة عمله، ليس له أزيد منه و إن كان أقل من الأجرة، و إن أطلق فله أجرة مثل عمله على الأقوى.

واعلم أنّ وظيفة الناظر في الوقف العمارة له أوّلاً، وتحصيل الريع، وقسمته على المستحق، وحفظ الأصل والغلة، و نحو ذلك من مصالحه.

هذا كلّه مع الإطلاق، ولو فوّض إليه بعضها اختص به، ولو شرك معه غيره مطلقاً اشتركا على الاجتماع كما مر أو خصّ كلّاً بمصلحة اختص بحسب ما عيَّن أو فوّض لكلّ منهما الاستقلال على الاجتماع والانفراد اتُّبع.

ولو اختص أحدهما بالعدالة أو بقي عليها ضم إليه الحاكم؛ حيث لا يكون منفرداً، أو انضم إلى الموقوف عليه إن انتقل إليه النظر كما تقدّم.

وحيث يتحقق الناظر بوجه لا يجوز التصرف في شيءٍ من الأعمال المذكورة و لا في شيء من الغلة إلا بإذنه و إن كان المتصرف هو المستحق لها والناظر غير مستحق؛ عملاً بالشرط.

......

هذا هو الذي يقتضيه إطلاق النصّ ⁽¹⁾والفتوى، إلّا أنّ فيه إشكالاً من وجهين:

أحدهما: ما لو كان الموقوف عليه متحداً - إما ابتداء أو لا تحاده في بعض الطبقات اتفاقاً - فإنّه مختص بالغلة، فتوقف تصرفه فيها على إذن الناظر بعيد؛ لعدم الفائدة، خصوصاً مع تحقق صرفها إليه بأن تكون فاضلةً عن العمارة وغيرها ممّا يُقدّم على القسمة يقيناً.

نعم، لو أشكل الحال توقف على إذنه قطعاً؛ لاحتمال أن يحتاج إليها أو إلى بعضها في الأُمور المتقدّمة على اختصاص الموقوف عليه.

وثانيهما: الأوقاف العامة على المسلمين و نحوهم التي يريد الواقف انتفاع كل من الموقوف عليه بالثمرة إذا مر بها كأشجار الثمار فإنّ مقتضى القاعدة أيضاً عدم جواز تصرف أحدٍ منهم في شيءٍ منها إلا بإذن الحاكم و لا يخلو من إشكال وتفويت لكثير من أغراض الواقف بل ربما دلّت القرينة هنا على عدم إرادة الواقف النظر على هذا الوجه، بل يريد تفويض الانتفاع إلى كلّ واحدٍ من أفراد تلك الجهة العامة، فكأنه في قوّة جَعل النظر إليه.

لكن هذا كله لا يدفع الإشكال؛ لما تقدّم ⁽²⁾من أنّه بعد الوقف حيث لا يشترط النظر لأحدٍ يصير كالاً جنبي وينتقل الحكم إلى الحاكم، فلا عبرة بقصده خلاف ذلك حيث لا يوافق القواعد الشرعية، وجعل مثل هذا الإطلاق نظراً لكلّ واحدٍ في حيّز المنع.

وبالجملة، فهذه القواعد الشرعيّة المتفق عليها لا تدفع بمثل هذا الخيال.

وينبغي أن يقال: إن المتصرّف على هذا الوجه يأثم خاصةً، ويملك حيث لا يجب صرف الثمرة في الأمور المتقدّمة على صرفها إلى الموقوف عليه، و کذا القول في تصرّف الموقوف عليه المتحد، أما المتعدّد فلا؛ لأنّ قسمتها وتميّز حقٌّ كلّ واحدٍ من الشركاء يتوقف على الناظر، وحينئذ فيكون كالتصرّف في المال المشترك بغير إذن الشريك، فيستقر في ذمته حصة الشريك من ذلك.

و لم أقف في هذه الأحكام للأصحاب على شيء، فينبغي تحرير النظر فيه.

القسم الثالث: في شرائط الموقوف عليه

اشارة

ويعتبر في الموقوف عليه شروط ثلاثة أن يكون موجوداً ممن يصح أن يملك، و إن يكون معيّناً، و إن لا يكون الوقف عليه محرّماً.

حكم الوقف على المعدوم

ولو وقف على معدوم ابتداءً لم يصح، كمن يقف على مَنْ سيولد له، ● أو على حمل لم ينفصل.

● أما لو وقف على معدوم تبعاً لموجود فإنّه يصح، ● ولو بدأ بالمعدوم ثم بعده على الموجود قيل: لا يصح، و قيل: يصح على الموجود والأوّل أشبه.

قوله: «أو على حمل لم ينفصل».

تفريع الحمل على المعدوم لا يخلو من تجوز؛ لأنه في نفسه موجود غايته استتاره، وإنما يشاركه في الحكم بعدم صحة الوقف عليه من جهةٍ أخرى، وهي أهلية الموقوف عليه للتملك؛ فإنّها شرط من حيث إنّ الوقف إمّا تمليك العين والمنفعة إن قلنا: إن الوقف يملكه الموقوف عليه، وإمّا تمليك المنفعة إن لم نقل به والحمل لا يصلح لشيءٍ منهما.

والفرق بين الوقف عليه والوصيّة له أنّ الوصية تتعلّق بالمستقبل، وليس فيها نقل في الحال، بخلاف الوقف؛ فإنّه تسليط على الملك في الحال، فيشترط أهلية المنتقل إليه له.

قوله: «أما لو وقف على معدوم تبعاً لموجود فإنّه يصح»

إنّما يصح تبعيّة المعدوم للموجود إذا أمكن وجوده عادةً وكان قابلاً للوقف كما لو وقف على أولاده الموجودين ومن يتجدّد منهم، أو عليهم وعلى من يتجدد من أولادهم، و نحو ذلك، أما لو جعل التابع من لا يمكن وجوده كالميت أو لا يقبل الملك لم يصح مطلقاً، فيكون مع جَعْله آخراً كمنقطع الآخر، أو وسطاً فكمنقطع الوسط، أو أو لا فكمنقطع الأوّل، أو ضمّه إلى الموجود بطل فيما يخصه خاصةً على الأقوى.

قوله: «ولو بدأ بالمعدوم ثم بعده على الموجود قيل: لا يصح» إلى آخره.

......

هذا هو المنقطع الأوّل، وصُوَره كثيرة، يجمعها عدم صحة الوقف على الطبقة الأولى، سواء كانت معدومة كما مثل، أم موجودة ولكن لا يقبل الملك كما ذكره في المسألة الأخرى بعدها. وقد اختلف الأصحاب في حكمه فذهب المصنّف والمحققون منهم ⁽¹⁾إلى بطلان الوقف رأساً؛ لأنه لو صح لزم إما صحة الوقف مع عدم موقوف عليه، أو مخالفة شرط الواقف وجريانه على خلاف ما قصده والتالي بقسميه،باطل، فالمقدّم مثله، والملازمة ظاهرة؛ لأنه مع الصحة إن لم يجب إجراؤه على مَنْ يصح الوقف عليه المذكور أو غيره لزم الأول، و إن انصرف إلى مَنْ يصح الوقف عليه وينزل الآخر منزلة غير المذكور لزم الثاني.

ويدلّ على بطلان التالي أيضاً قول العسكري علیه السلام في مكاتبة محمد بن الحسن الصفار: «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها» ⁽²⁾. و لا شبهة فى أنّ الواقف لم يقصد الموجود ابتداء، فلا ينصرف إليه، بل يكون كالمعلق على شرط. و هو باطل.

و بهذا يبطل ما قيل في جوابه:

بأنا نلتزم أنّ هناك موقوفاً عليه، ثمّ إن أمكن انقراض الأوّل اعتبر انقراضه، فيكون انقراضه شرطاً في تجويز الانتفاع، لا في نفوذ الوقف، والنماء للواقف أو ورثته كمنقطع الوسط، أو يساوي مَنْ لا يمكن انقراضه، ويقال فيهما: إنّه لمّا كان المصدر به محالاً كان شرط الواقف له كلا شرط فلا يلزم بمخالفته محال واتباع شرط الواقف إنما يلزم لو كان سائغاً، وبطلان الوقف إنّما يلزم لو لم يكن هناك موقوف عليه، لكنّه موجود قطعاً، والواسطة غير صالحة للمانعية ⁽³⁾.

.....

هذا غاية ما أجابوا به، وفساده يظهر مما قلناه.

ويزيده بياناً أنّ انقراض الأوّل إذا جعل شرطاً في انتفاع الثاني وجعل النماء للواقف زمانه لم يتحقق إخراج الوقف عن نفسه مطلقاً، فلم يقع صحيحاً، وقد قطع الأصحاب بأنه لو نجز الوقف وشرط لنفسه فيه شرطاً من الغلة أو وفاء دين و نحوه و إن كان معلوماً لم يصح، مع أنّه شرط مضبوط غير منافٍ لتنجيز الوقف بخلاف المتنازع، وبناؤه على منقطع الوسط ردُّ إلى المتنازع فإنّه بمثابة منقطع الأوّل فيما بعد الانقطاع، و إن أراد فيما قبله فالفرق واضح، وجَعْلُ ما لا يفرض انقراضه كشرط المحال فيكون كلا شرط ضعيف؛ لأن مرجعه إلى أنّ الشرط الفاسد لا يُفسد العقد، بل يقتصر على إلغائه، و هو قول ضعيف، وقد تقدّم الكلام في ضعفه ⁽¹⁾، و إن ذلك خلاف المقصود الذي لا يتم العقد بدونه.

وقوله «إن الموقوف عليه موجود» إن أراد به ابتداء فممنوع أو بعد حين فلا ينفعه، فصلحت الواسطة للمانعيّة.

والقول بالصحة للشيخ في الخلاف ⁽²⁾وموضع من المبسوط ⁽³⁾محتجاً بأصالة الصحة وأنه ضمّ صحيحاً إلى فاسد فلا يفسده.

وقد عرفت أنّ الأصالة انقطعت، والضميمة مبطلة.

إذا عرفت ذلك، فعلى المختار من بطلان الوقف لا بحث، وعلى القول بالصحة فهل تُصرف منفعة الوقف في الحال إلى مَنْ يصح في حقه أم لا؟ وجهان، قد ظهرا من خلال دليل المجوّز.

وفصّل الشيخ في المبسوط فقال:

يُنظر فإن كان الذي بطل الوقف في حقه لا يصح اعتبار انقراضه مثل: أن يقف أو لا على مجهولٍ أو ميّتٍ؛ فإنه يكون في الحال لمن يصح الوقف في حقه، فيكون الأول بمنزلة

لا يصح الوقف على المملوك

● و کذا لو وقف على من لا يملك، ثم على من يملك وفيه تردّد، والمنع أشبه.

● و لا يصح على المملوك، و لا ينصرف الوقف إلى مولاه؛ لأنّه لم يقصده بالوقفية.

المعدوم الذي لم يذكر في الوقف؛ لأن وجوده كعدمه، و إن كان الموقوف عليه أو لا يمكن اعتبار انقراضه كالعبد، فمنهم مَنْ قال: يُصرف إليهم في الحال؛ لأنّه لا مستحق غيرهم و هو الصحيح، ومنهم مَنْ قال: لا يُصرف إليهم في الحال؛ لأنّه إنما جعل منفعة الوقف لهم بشرط انقراض من قبلهم والشرط لم يوجد، فيُصرف إلى الفقراء والمساكين مدة بقاء الموقوف عليه أو لا، ثمّ إذا انقرض رجعت إليهم ⁽¹⁾.

و لا يخفى عليك ضعف هذه الوجوه؛ لعدم الدليل عليها، وعدم قصد الواقف لها فالمصرف على تقدير الصحة مشكل.

قوله: «و کذا لو وقف على من لا يملك ثمّ على مَنْ يملك. وفيه تردّد، والمنع أشبه».

الحكم فيه كما تقدّم، ويزيد القول بالصحة هنا ضعفاً لو كان من لا يملك لا يفرض انقراضه كالوقف على الميت أو الحائط، أو يجهل وقت انقراضه كالوقف على الملك؛ فإنّ انصراف الوقف ابتداء إلى من يصح الوقف عليه خلاف الشرط، و لا مدة معلومة ترتقب حتى يكون هناك شرط منضمّ إلى وقف منجز كما قالوه، لكن الشيخ هنا جزم بانتقال الوقف إلى مَنْ يصح عليه ابتداءً، كما حكيناه عنه، و لا يخفى ما فيه.

قوله: «و لا يصح على المملوك، و لا ينصرف الوقف إلى مولاه؛ لأنه لم يقصده بالوقفية». بناءً على أنّ المملوك لا يملك شيئاً، أو يملك ما لا يدخل فيه الوقف، كفاضل الضريبة، ولو قلنا بملكه مطلقاً صح الوقف عليه و إن كان محجوراً عليه إذا قبل مولاه.

ونبه بقوله «و لا ينصرف الوقف إلى مولاه» على خلاف بعض العامة؛ حيث جوّز الوقف عليه، وجَعَله مصروفاً إلى مولاه ⁽²⁾.

الوقف على المصالح

● ويصح الوقف على المصالح كالقناطر والمساجد - لأن الوقف في الحقيقة على المسلمين، لكن هو صرف إلى بعض مصالحهم.

حكم الوقف على الكفار

● و لا يقف المسلم على الحربي ولو كان رحماً، ويقف على الذمي ولو كان أجنبياً.

ونته بقوله «لأنّه» إلى آخره، على وجه ردّه؛ فإنّ الوقف عقد، والعقد تابع للقصد، فكيف ينصرف إلى مولاه و هو غير مقصود؟!

قوله: «ويصح الوقف على المصالح كالقناطر والمساجد» إلى آخره.

أشار بالتعليل إلى جواب سؤال يرد على صحة الوقف المذكور من حيث إن هذه المصالح المذكورة وشبهها لا تقبل التملك، و هو شرط صحة الوقف، كما سلف.

وتقرير الجواب أن الوقف و إن كان لفظه متعلقاً بالجهات المذكورة إلا أنه في الحقيقة وقف على المسلمين القابلين للتملك، غاية ما هناك أنّه وقف على المسلمين باعتبار مصلحةٍ خاصّةً؛ لأنّهم المنتفعون بها؛ فإنّ الغرض من المسجد تردّدهم إليه للعبادة وإقامة شعار الدين و نحوه، فكأنه وقف عليهم بشرط صَرفه على وجه مخصوص، و هو جائز.

ومثله الوقف على أكفان الموتى، ومؤونة حفر قبورهم و نحو ذلك.

قوله: «و لا يقف المسلم على الحربي ولو كان رحماً» إلى آخره.

هنا مسألتان:

إحداهما الوقف على الحربي، والمشهور عدم جوازه مطلقاً؛ لقوله تعالى: لا تَجِدُ قَوْمًا يُؤْمِنُونَ بِاللَّهِ وَالْيَوْمِ الْآخِرِ يُوَادُّونَ مَنْ حَادَّ اللَّهَ وَرَسُولَهُ وَلَوْ كَانُواْ ءَابَاءَهُمْ أَوْ أَبْنَاءَهُمْ ⁽¹⁾الآية، والوقف نوع مودة فيكون منهياً عنه، خصوصاً إذا اشترطنا في الوقف القربة؛ فإنّ النهي ينافيها، ولأن الوقف إذا تم وجب الوفاء به، وحرم تغييره ونقله عن وجهه، ومال الحربي فيء للمسلم يصح أخذه وبيعه، و هو ينافي صحته.

......

وربما قيل بجوازه؛ لعموم قوله صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ: «على كلّ كبد حتى أجر» ⁽¹⁾، وعموم قوله علیه السلام: «الوقوف على حسب ما يقفها أهلها» ⁽²⁾، وغيره من الأخبار الدالة بإطلاقها عليه، مع القدح في دليل المنع، فإنّ الظاهر من النهي عن المودة ⁽³⁾له من حيث كونه محاداً لله، وإلا لحرم محادثتهم على وجه اللطف و نحوه من الإكرام، وتحريم تغييره من حيث الوقف لا ينافيه من حيثية أخرى، وهي جواز التصرف في مال الحربي بأنواع التصرفات المستلزم لتغييره.

و كيف كان، فالمذهب المنع.

و الثانية: وقف المسلم على الذمّي، وفيه أقوال:

أحدها: المنع مطلقاً؛ للآية المتقدّمة، و هو قول سلار وابن البراج ⁽⁴⁾.

و الثاني الجواز مطلقاً، و هو الذي اختاره المصنّف؛ للعموم السابق ⁽⁵⁾، وقوله تعالى: لا يَنْهَنكُمُ اللَّهُ عَنِ الَّذِينَ لَمْ يُقَتِلُوكُمْ فِي الدِّينِ و لم يُخْرِجُوكُم مِّن دِيَرِكُمْ أَن تَبَرُّوهُمْ ⁽⁶⁾الآية، و للخبر السابق.

و الثالث: الجواز إذا كان الموقوف عليه قريباً دون غيره - و هو مختار الشيخين ⁽⁷⁾و جماعة ⁽⁸⁾- جمعاً بين ما ذكر، وبين الأوامر العامة الدالّة على وجوب صلة الرحم ⁽⁹⁾الدال على الجواز بتخصيص ذلك النهي بغير الرحم.

● ولو وقف على الكنائس والبيع لم يصح.

والرابع: الجواز للأبوين خاصةً، اختاره ابن إدريس بعد اضطراب كثير في فتوى المسألة، فإنّه قال بعد حكاية كلام الشيخ بجوازه على ذي الرحم قد قلنا ما عندنا في هذه المسألة: إنه لا يجوز الوقف على الكفرة إلا أن يكون الكافر أحد الوالدين ⁽¹⁾.

و وجهه ما سبق، مضافاً إلى قوله تعالى: وَصَاحِبُهُمَا فِي الدُّنْيَا مَعْرُوفًا ⁽²⁾. وَوَصَّيْنَا الْإِنسَانَ بِوَلِدَيْهِ حُسْنًا ⁽³⁾، فإنّه ليس من الصحبة المعروف ترك صلتهما مع حاجتهما، فيجب الجمع بين الأدلة.

و كيف كان، فالقول بالمنع مطلقاً ضعيف، وقول المصنّف لا يخلو من وجه.

واعلم أنّه لم يرد في عبارة المتقدمين إلا الوقف على الكافر غير المبسوط، فإنّه صرّح بالذمّي ⁽⁴⁾، ولعلّ مرادهم ذلك.

قوله: «ولو وقف على الكنائس والبيع لم يصح».

لمّا حَكَم بجواز الوقف على أهل الذمة وجواز الوقف على المساجد و نحوها، وحمله على كونه وقفاً على المسلمين؛ لأنّه من أهم مصالحهم، احتمل كون الوقف على الكنائس والبيع جائزاً إذا كانت لأهل الذمة؛ بناءً على أن الوقف عليها وقف على أهل الذمة و إن اختص ببعض مصالحهم، فنبه على خلاف ذلك للفرق بين الجهتين فإنّ الوقف على المساجد مصلحة للمسلمين وهي مع ذلك طاعة وقربة فهي جهة من جهات المصالح المأذون فيها، و کذا الوقف على أهل الذمة أنفسهم فإنّه بذاته لا يستلزم المعصية؛ إذ نفعهم من حيث الحاجة وأنهم عباد الله، ومن جملة بني آدم المكرمين، ومن حيث يجوز أن يتولّد منهم المسلمون لا معصية فيه. وما يترتب عليه من إعانتهم به على المحرَّم كشرب الخمر

● و کذا لو وقف في معونة الزناة أو قطاع الطريق أو شاربي الخمر.

● و کذا لو وقف على كتب ما يُسمّى الآن بالتوراة والإنجيل؛ لأنّها محرّفة.

وأكل لحم الخنزير والذهاب إلى الجهات المحرمة - ليس مقصوداً للواقف حتى لو فرض قصده حكمنا ببطلانه، ومثله الوقف عليهم لكونهم كفّاراً، بل على فَسَقة المسلمين من تلك الحيثية، بخلاف ما لو وقف على المسلم فصرفه في المعصية، فإنّه لا يقدح؛ نظراً إلى القصد الأصلي، فكذا هنا، وهذا بخلاف الوقف على الكنائس و نحوها، فإنّه وقف على جهة خاصة من مصالح أهل الذمة، لكنّها معصية محضة؛ لأنّه إعانة لهم على الاجتماع إليها للعبادات المنسوخة والمحرّمة والكفر، فالمعصية حاصلة له ابتداءً وبالذات، فلم يقع الوقف صحيحاً.

وأمّا تعليل المنع من الوقف على الكنائس و نحوها - بأنّ من جملة مصارف الوقف عمارتها وهي محرمة، بخلاف عمارة المساجد وباقي مصالح أهل الذمة - فغير مطّرد؛ لأنّ من الكنائس ما يجوز لهم عمارته، بل هو الأغلب في بلاد الإسلام، وتخصيصه بكنيسة لا يجوز إحداثها - كالمحدثة في أرض الإسلام أو أرضهم - بعيد عن الإطلاق من غير ضرورة.

قوله: «و کذا لو وقف في معونة الزناة أو قطاع الطريق أو شاربي الخمر».

المراد أنه وقف عليهم من حيث هُمْ كذلك، بأن جعل الوصف مناط الوقف و وجه عدم الصحة حينئذٍ ظاهر؛ لأنّه معصية من حيث الإعانة على فعل المحرم، أما لو وقف على شخص متصف بذلك لا من حيث كون الوصف مناطه صح، سواء أطلق أم قصد جهةً محلَّلةً .

قوله: «و کذا لو وقف على كتب ما يُسمّى الآن بالتوراة والإنجيل؛ لأنّها محرّفة».

نبه بقوله «يُسمّى الآن» على أنّ ما بأيديهم ليس هو الذي أنزله الله تعالى و إن كان منسوخاً يحرم الوقف عليه من هذه الجهة، والمراد أنه بجملته ليس هو الذي أنزله الله و إن كان بعضه منه؛ للقطع بأنهم لم يحرّفوا جميع الكتاب بل بعضه.

و تحريم الوقف على الكتابين ظاهر؛ للتحريف والنسخ فيحرم كتبهما وحفظهما لغير

● ولو وقف الكافر جاز.

حكم الوقف على الفقراء

● والمسلم إذا وقف على الفقراء انصرف إلى فقراء المسلمين، دون غيرهم، ولو وقف الكافر كذلك انصرف إلى فقراء نحلته.

النقض والحجة، وقد روى العامة أن النبي صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ خرج إلى المسجد فرأى في يد عمر صحيفةً فيها شيء من التوراة، فغضب صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ لما رأى الصحيفة في يده وقال له: «أفي شكّ أنت يا ابن الخطاب ألم أت بها بيضاء نقيةً؟ لو كان أخي موسى حيّاً لما وسعه إلا اتباعي» ⁽¹⁾، وهذا يدلّ على أن النظر إليها معصية أيضاً، وإلا لما غضب منه لذلك.

وينبغي جواز الوقف عليهما على الوجه الذي يجوز إمساكهما لأجله و هو النقض والحجة؛ لأن الجهة حينئذٍ طاعة، إلا أن الفرض لما كان نادراً أطلقوا المنع من الوقف عليهما.

قوله: «ولو وقف الكافر جاز».

أي وقف الكافر على أحد الكتابين، و في معناه وقفه على البيع والكنائس، إلا أن عوده إليها في العبارة بعيد؛ لتوسط ما ليس بمرادٍ بين الحكمين، و هو الوقف على العصاة المذكورين.

و وجه الجواز حينئذ اعتقادهم شرعيته، وإقرارهم على دينهم، و هو يتم إن لم يشترط في الوقف القربة، كما هو ظاهر كلام المصنف (رحمه الله) حيث لم يتعرّض لاشتراطها، وإلا أُشكل من حيث إنّ ذلك معصية في الواقع، فلا يتحقق معنى القربة فيها، إلا أن يراد قصدها في الجملة و إن لم يحصل، أو قصدها ممّن يعتقد حصولها، وهذا هو الظاهر.

قوله: «والمسلم إذا وقف على الفقراء انصرف إلى فقراء المسلمين» إلى آخره.

لمّا كان «الفقراء» جمعاً معرّفاً مفيداً بصيغته العموم الشامل للمسلمين والكفار كان مدلول الصيغة من هذه الحيثية شمول الوقف على الفقراء للجميع، إلا أنّ ذلك مفهوم لغوي،

حكم الوقف على المسلمين

● ولو وقف على المسلمين انصرف إلى من صلّى إلى القبلة.

والعرف يخالفه فإنّه يدلّ على إرادة المسلم فقراء المسلمين وإرادة الكافر فقراء نحلته، فتخصص به؛ لأنّ العرف مقدّم، وهذا يتمّ مع تحقق دلالة العرف وشهادة الحال عليه، فلو انتفت فلا معارض للغة، إلّا أنّ ثبوتها لما كان ظاهراً أطلق - كغيره - الحمل على ما دلّت عليه الآن.

و لا فرق بين الوقف على الفقراء مطلقاً - كما مثل - وفقراء بلده أو بلد مخصوص.

نعم، لو لم يكن في البلد المعين إلا فقراء الكفّار - حيث يكون الواقف المسلم أو بالعكس وعلم الواقف بذلك انصرف إلى الموجود كيف كان؛ عملاً بالإضافة، وحذراً من بطلان الوقف حيث لا مصرف له مع إمكان حمله على الصحة، ولانتفاء القرينة.

ولو لم يعلم بذلك ففي كون الحكم كذلك وجهان من وجود الإضافة والعموم المتناول للموجود، ومن أنّه بعدم العلم لا توجد القرينة الصارفة عن المتعارف، ولعلّ إلحاقه بالأوّل أولى.

قوله: «ولو وقف على المسلمين انصرف إلى مَنْ صلّى إلى القبلة».

أي من اعتقد وجوب الصلاة إليها حيث تكون الصلاة واجبةً، والمراد انصرافه إلى من دان بالشهادتين، واعترف من الدين بما علم ضرورةً، ومنه الصلاة إليها و إن لم يصلّ حيث لا يكفر بذلك.

ويلحق به أطفاله ومجانينه تبعاً؛ لاندراجهما معه عرفاً، وشموله لهما تبعاً، كما تدخل الإناث في صيغة الذكور.

ويخرج بما ذكرناه من فرق المسلمين من حكم بكفره من الخوارج والنواصب والغُلاة والمجسّمة وغيرها، وإطلاق دخول المصلّي إلى القبلة لا يُخرجه، لكنه مراد، مع احتمال العموم؛ نظراً إلى شمول المفهوم عرفاً.

و لا فرق بين كون الواقف من المسلمين محقاً وغيره؛ عملاً بالعموم.

حكم الوقف على المؤمنين

● ولو وقف على المؤمنين انصرف إلى الاثني عشرية، و قيل: إلى مجتنبي الكبائر. والأوّل أشبه.

و قيل: إن كان الواقف محقاً يختص الوقف بقبيله؛ لشهادة الحال ⁽¹⁾، كما لو وقف على الفقراء.

ورُدّ بأن تخصيص عام لا يقتضي تخصيص آخر، وشهادة الحال ممنوعة، والفرق بين المسلمين والفقراء قائم، فإنّ إرادة الوقف على جميع الفقراء على اختلاف آرائهم وتباين مقالاتهم ومعتقداتهم بعيد بخلاف إرادة فرق المسلمين من إطلاقهم، فإنّه أمر راجح شرعاً مطلوب عرفاً.

والأقوى المشهور.

نعم، لو كان الواقف من إحدى الفرق المحكوم بكفرها لم يخرج قبيله من وقفه، و لا غيره ممن يُحكم بكفره أيضاً، حيث لا يشهد حاله بإخراجه.

و يحتمل اختصاص عدم الحرمان بقبيله خاصةً؛ اقتصاراً في التخصيص علی محلّ اليقين. و هو حسن إلا مع شهادة الحال بخلافه.

قوله: «ولو وقف على المؤمنين انصرف إلى الاثني عشرية» إلى آخره.

الإيمان يطلق على معنيين عام وخاص.

فالعام هو التصديق القلبي بما جاء به النبي صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ، والإقرار باللسان كاشف عنه، و هو أخص من الإسلام مطلقاً، وهذا المعنى معتبر عند أكثر المسلمين.

والخاص قسمان:

أحدهما أنّه كذلك مع العمل الصالح، بمعنى كون العمل جزءاً منه، وصاحب الكبيرة عليه ليس بمؤمن، وهذا مذهب الوعيدية، وقريب منه قول المعتزلة بأنّ للفاسق منزلة بين المنزلتين.

والثاني: اعتقاد إمامة الاثني عشر إماماً علیهم السلام، وهذا هو المعنى المتعارف بين الإمامية.

.....

فإذا وقف واقف على المؤمنين وأطلق، فإن كان من الإمامية انصرف الوقف إلى الاثنى عشرية؛ لأنه المعروف عندهم من هذا الإطلاق، و إن كان من غيرهم فظاهر المصنّف والأكثر كونه كذلك.

و هو مشكل؛ لأنّ ذلك غير معروف عنده و لا قصده متوجّه إليه، فكيف يحمل عليه؟! وليس الحكم فيه كالمسلمين في أن لفظه عام فينصرف إلى ما دلّ عليه اللفظ و إن خالف معتقد الواقف، كما تقدّم؛ لأنّ الإيمان لغةً هو مطلق التصديق ⁽¹⁾، وليس بمراد هنا، واصطلاحاً يختلف بحسب المصطلحين، والمعنى الذي اعتبره أكثر المسلمين هو المعنى العام، فلو قيل بحمله عليه إذا كان الواقف غير إمامي كان حسناً، أو يقال: إذا كان من الوعيدية يُحمل على معتقده، أو من الإمامية فعلى معتقده، أو من غيره فعلى معتقده؛ عملاً بشهادة الحال ودلالة العرف الخاص والقرائن الحالية.

ولو كان الواقف إماميّاً وعيديّاً - كما اتفق لكثير من قدمائنا - تعارض العرفان عنده ولعلّ حمله على المعنى المشهور - و هو الأخير - أوضح؛ لأنه أعرف.

إذا تقرّر ذلك، فهل يشترط مع الاعتقاد المذكور في المعنى المشهور اجتناب الكبائر؟ قال الشيخ: نعم، فلا يجوز للفُسّاق من الإمامية أخذ شيء منه ⁽²⁾، وتبعه جماعة ⁽³⁾.

ولعلّ مبناه على أنّ العمل جزء من الإيمان كما هو مأثور عن السلف وورد في كثير من الأخبار ⁽⁴⁾، وأنّه مركب من ثلاثة أشياء: اعتقاد بالجنان، وإقرار باللسان، وعمل بالأركان ⁽⁵⁾، فيكون العمل ثلث الإيمان.

......

و المشهور - و هو الأصح - عدم اعتباره، وإليه ذهب الشيخ (رحمه الله) في التبيان ⁽¹⁾أيضاً؛ لما تحقق في الكلام من أن الإيمان هو التصديق بالقلب والإقرار باللسان على الوجه السابق، و إن العمل ليس بجزء منه و لا شرط.

بقي هنا أمران:

أحدهما: أن القائل بحرمان الفاسق عبّر باشتراط اجتناب الكبائر، وفرع عليه حرمان الفاسق من المؤمنين، وبين الأصل والفرع تغاير كثير، فإنّ الفسق يحصل بارتكاب الكبائر، وبالإصرار على الصغائر، وبمخالفة المروءة و إن لم يكن الفعل محرَّماً؛ لأنّ الفسق يقابل العدالة، فإذا أزالتها مخالفة المروءة ثبت الفسق و لا شبهة في أنّ ترك المروءة لا يُخرج عن الإيمان لأنه ليس من الأعمال السيئة على أصل القائل، كما لا شبهة في أن ارتكاب الكبائر عنده مُخرج، وبقي أمر الإصرار على الصغائر، فعلى تفريعه يخرج دون أصله، ويمكن إدراجه بأنّ الإصرار على الصغيرة يلحقها بالكبيرة، كما ينبه عليه قوله: «و لا صغيرة مع إصرار» ⁽²⁾، أو يجعل جميع الذنوب كبائر، و إن صغرها وكبرها إضافي، كما ذهب إليه جماعة ⁽³⁾.

والثاني: أنّ المعروف من إطلاق القائل بالمذهب المشهور أن المؤمن معتقد إمامة الاثني عشر كما ذكرناه، دون غيرهم، و لم يذكروا اشتراط أمر آخر، ولكن الشهيد في الدروس صرّح باشتراط اعتقاد عصمتهم، بناءً على أنّه لازم المذهب ⁽⁴⁾.

و في اشتراطه نظر و إن كان أولى، ويلزمه اشتراط اعتقاد أفضليتهم على غيرهم،

الوقف على الشيعة

● ولو وقف على الشيعة فهو للإمامية والجارودية دون غيرهم من فرق الزيدية.

وغيره من معتقدات الإمامية المجمع عليها عندهم، والفتاوى خالية عنه، و الظاهر يشهد بخلافه.

قوله: «ولو وقف على الشيعة فهو للإمامية والجارودية دون غيرهم من فِرَق الزيدية». اسم «الشيعة» يطلق على من قدم عليا علیه السلام في الإمامة على غيره بعد النبي صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ، و لا شبهة في كون الإمامية منهم، و کذا الجارودية من فرق الزيدية، و کذا الإسماعيلية حيث لا يكونوا ملاحدة، وأما باقي فِرَق الشيعة كالكيسانية والواقفية والفطحيّة،فداخلة، لكن لانقراضهم استغني عن ذكرهم.

والقول بانصرافه إلى من ذكر هو المشهور بين الأصحاب تبعاً للشيخ ⁽¹⁾.

وفصل ابن إدريس فقال:

إن كان الواقف من إحدى فِرَق الشيعة حمل كلامه العام عليه على شاهد حاله وفحوى قوله، وخصص به، فصُرف في أهل نحلته دون من عداهم؛ عملاً بشاهد الحال ⁽²⁾.

ونفى عنه في التذكرة البأس ⁽³⁾. و هو حسن مع قيام القرينة على إرادته لفريقه، ومع اشتباه الحال فالحكم لعموم اللفظ كالمسلمين.

وربما قيل باختصاص الاسم بالإمامية، و هو غريب.

وخصَّ الجارودية من فِرَق الزيدية؛ لأنه لا يقول منهم بإمامة على علیه السلام دون غيره من المشايخ سواهم فإنّ الصالحية منهم والسليمانية والبترية يقولون بإمامة الشيخين و إن اختلفوا في غيرهما. والجارودية نسبة إلى أبي الجارود، واسمه زياد بن المنذر.

● وهكذا إذا وصف الموقوف عليه بنسبة دخل فيها كلُّ من أُطلقت عليه، . فلو وقف على الإمامية كان للاثني عشرية.

● ولو وقف على الزيدية كان للقائلين بإمامة زيد بن علي علیه السلام، و کذا لو علقهم بنسبةٍ إلى أب كان لكلّ من انتسب إليه بالأبوة، كالهاشميين، فهو لمن انتسب إلى هاشم من ولد أبي طالب علیه السلام والحارث وأبى لهب، والطالبيين، فهو لمن ولده أبو طالب علیه السلام.

قوله: «وهكذا إذا وصف الموقوف عليه بنسبةٍ دخل فيها كلّ مَنْ أُطلقت عليه».

هذا هو الضابط في جميع هذه المسائل، لكن مع اتفاق العرف أو الاصطلاح على الإطلاق لا كلام في انصرافه إليه، ومع التعدّد يُحمل على المتعارف عند الواقف، و بهذا يتخرّج الخلاف والحكم في الجميع.

قوله: «فلو وقف على الإمامية كان للاثني عشرية».

أي القائلين بإمامتهم المعتقدين لها. والكلام في اعتقاد عصمتهم كما سبق في المؤمنين فإنّ الشهيد (رحمه الله) شرط في الدروس ذلك فيهما ⁽¹⁾، و يظهر منه أنّ الخلاف في اشتراط اجتناب الكبائر آتٍ هنا، وليس كذلك. والفرق يظهر من دليل القائل باشتراطه فإنّ مفهوم الإمامية لا مدخل له في العمل مطلقا، بخلاف المؤمنين.

قوله: «ولو وقف على الزيدية كان للقائلين بإمامة زيد بن علي علیه السلام».

الزيدية منتسبون إلى زيد بن علي بن الحسينرعلیه السلام، وتجعلون الإمامة بعده لكلّ مَنْ خرج بالسيف من ولد فاطمة علیها السلام من ذوي الرأي والعلم والصلاح، هكذا حَكَم الشيخان ⁽²⁾، وتبعهما الأكثر.

وقال ابن إدريس هذا الإطلاق ليس بجيّد، بل إذا كان الواقف زيديّاً كان كذلك، و إن كان

● و يشترك الذكور والإناث المنسوبون إليه من جهة الأب؛ نظراً إلى العرف وفيه خلاف للأصحاب.

إماميّاً كان الوقف باطلاً؛ بناءً منه على أن وقف المحق على غيره باطل ⁽¹⁾. و هو باطل.

قوله: «ويشترك الذكور والإناث المنسوبون إليه من جهة الأب؛ نظراً إلى العرف، وفيه خلاف للأصحاب».

لا إشكال في دخول الذكور والإناث في المنسوب و إن وقع بلفظ المذكر، كالهاشميين والعلويين؛ لأنّ اللفظ حينئذ يشمل الإناث تبعاً، كما يتناولهن في جميع الخطاب الواقع في التكليف في الكتاب والسُنّة؛ ولصدق إطلاقه على الإناث، يقال: فلانة علوية، أو هاشمية، أو تميمية، أو غيره.

والخلاف الذي أشار إليه بين الأصحاب في اختصاص النسبة إليه بالأب أو عمومها للأب والأم، فالمشهور بينهم الاختصاص بالأب؛ لأنّه المعروف منه لغةً ⁽²⁾وشرعاً، قال تعالى: ادْعُوهُمْ لِأَبَابِهِمْ ⁽³⁾. وقال الكاظم علیه السلام: «من كانت أُمّه من بني هاشم وأبوه من سائر قريش فإنّ الصدقة تحلّ له، وليس له من الخمس شيء؛ فإنّ الله تعالى يقول: أَدْعُوهُمْ لأبابهم» ⁽⁴⁾.

وقال الشاعر:

بنونا بنو أبنائنا و بناتنا *** بنوهنّ أبناء الرجال الأباعده ⁽⁵⁾

و ذهب المرتضى إلى دخول أبناء البنات لاستعماله فيه، والأصل فيه الحقيقة ⁽⁶⁾.

الوقف على الجيران

● ولو وقف على الجيران رجع إلى العرف و قيل: لمن يلى داره إلى أربعين ذراعاً. و هو حسن. و قيل: إلى أربعين داراً من كلّ جانبٍ. و هو مطرح.

أما الأول فلقول النبي صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ مشيراً إلى الحسن والحسين علیهما السلام: «هذان ابناي إمامان قاما أو قعدا» ⁽¹⁾، ولقوله تعالى: وَمِن ذُرِّيَّتِهِ، دَاوُود إلى قوله وَعِيسَى ⁽²⁾مع عدم انتساب عيسى إليه بالأب.

وأما الثاني فقد حقق في الأصول.

وأجيب بتسليم الاستعمال، لكنّه أعم من الحقيقة - وقد حقق فيه أيضاً - ولاستلزام الاشتراك، والمجاز خير منه.

ويمكن دفع الأخير بجعله للقدر المشترك بين الأمرين، و هو خير منهما.

قوله: «ولو وقف على الجيران رجع إلى العرف - إلى قوله - و هو مطرح».

وجه الأوّل واضح؛ لأنه المرجع حيث لا يكون للفظ حقيقة شرعية.

والثاني: قول الأكثر، ومنهم الشيخان ⁽³⁾و أتباعهما ⁽⁴⁾، وابن إدريس ⁽⁵⁾، والشهيد (رحمه الله)⁽⁶⁾، ومال إليه العلّامة في التحرير ⁽⁷⁾.

ومع ذلك لم نقف لهم على مستند، خصوصاً لمثل ابن إدريس الذي لا يعوّل في مثل ذلك على الأخبار الصحيحة و نحوها، والعرف لا يدلّ عليه فكيف فيما لا مستند له؛ و لعله عوّل على ما تخيّله من الإجماع عليه، كما اتفق له ذلك مراراً.

......

وأما الثالث فلم أعلم قائله وجماعة من باحثي مسائل الخلاف كالإمام فخر الدين في الشرح ⁽¹⁾والمقداد في التنقيح ⁽²⁾والشيخ علي ⁽³⁾- أسندوا دليله إلى رواية العامة عن عائشة أنّ النبي صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ سئل عن حد الجوار، فقال: «إلى أربعين داراً» ⁽⁴⁾، مع أن الكليني (رحمه الله) ذكر في الكافي ثلاث روايات بذلك معتبرات الإسناد:

إحداها: رواها عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن جميل بن دراج، عن أبي جعفر علیه السلام قال: «حدّ الجوار أربعون داراً من كل جانب من بين يديه ومن خلفه وعن يمينه و عن شماله» ⁽⁵⁾.

و الثانية: بالإسناد عن ابن أبي عمير، عن معاوية بن عمار، عن عمرو بن عكرمة، عن أبي عبد الله علیه السلام قال: قال رسول الله صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ: «كلّ أربعين داراً جيران من بين يديه ومن خلفه وعن يمينه وعن شماله» ⁽⁶⁾.

و الثالثة: عن عمرو بن عكرمة أيضاً، عن أبي عبد الله علیه السلام في حديث طويل في آخره: «أن رسول الله صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ أمر عليّاً وسلمان وأبا ذر أن ينادوا في المسجد بأعلى أصواتهم بأنه لا إيمان لمن لم يأمن جاره بوائقه، فنادوا بها ثلاثاً، ثم أومأ بيده إلى كلّ أربعين داراً من بين يديه ومن خلفه وعن يمينه وعن شماله». ⁽⁷⁾.

والرواية الأولى من الحسن. ولو لا شذوذ هذا القول بين أصحابنا لكان القول به حسناً؛

.....

لكثرة رواياته من الطرفين وكثيراً ما يثبت الأصحاب أقوالاً بدون هذا المستند، والعامة عاملون برواياتهم في ذلك.

إذا تقرر ذلك، فنقول: إن رجعنا في ذلك إلى العرف فالأمر واضح، فما حكم بدخوله يدخل وما لا فلا، و إن رجعنا إلى الأذرع فالمعتبر منها الشرعيّة، وهي أربعة وعشرون إصبعاً. ثم إن انتهى العدد إلى آخر دارٍ أو بين دارين فالحد متميّز. و إن انتهى في أثناء دار هل يدخل في الحد أم لا؟ يبنى على دخول الغاية في المغيّا مطلقاً، أم لا، أم بالتفصيل بالفصل المحسوس فلا يدخل، وعدمه فيدخل.

والأقوى تفريعاً عليه حينئذ الدخول.

ولو وصل المقدار إلى باب داره خاصةً بني على ما ذكر، وأولى بعدم الدخول هنا. وصرّح ابن البرّاج بدخوله ⁽¹⁾في عبارة رديئةٍ، وقوّاه في الدروس⁽²⁾.

ولو اعتبرنا في الدور العدد رجع إليه.

و لا فرق حينئذ بين الدار الصغيرة والكبيرة في الجوانب و إن اختلفت المسافة في الجوانب كثيراً؛ عملاً بمسمّى العدد.

ولو كان من أهل البادية اعتبر من ينزل حوله ويُسمّى جاره عرفاً أو مساحةً أو عدداً بالنسبة إلى البيوت المخصوصة.

بقي في المسألة أُمور:

الأول: لا يعتبر في الجار ملكية الدار، فلو كان مستأجراً أو مستعيراً استحق على الأقوى.

......

و يحتمل اعتبار الملكية، وعليه لا يستحق المالك و لا الساكن. أمّا الأوّل فلعدم المجاورة. وأما الثاني فلعدم الملك.

و في إلحاق الغاصب بمستو في المنفعة بحق وجهان، من صدق الجوار به عرفاً، ومن العدو إن فلا يترتب على مجاورته أثر.

وفيه نظر؛ لعدم المنافاة.

ورجح في التحرير هنا عدم الاستحقاق مع توقفه في استحقاق المستأجر والمستعير ⁽¹⁾.

الثاني: لو خرج الجار عن الدار فإن بقي مالكاً لها اعتبر في بقاء استحقاقه صدق اسم الجار عليه عرفاً، و إن لم يعتبر العرف ابتداء، فإن خرج عنه بأن انتقل إلى دارٍ أُخرى وهجر الأولى و نحو ذلك، خرج عن الاستحقاق، ولو لم يكن مالكاً بل مستأجراً تمّت مدته أو مستعيراً و نحوهما، خرج عن الاستحقاق، فإن عاد عاد.

الثالث: لو باع صاحب الدار داره التي يسكنها خرج عن الوقف، ودخل المشتري عوضه إن سكن، فإن استعادها البائع عاد إليه الاستحقاق، وهكذا.

الرابع: لو لم يسكن الدار لم يستحق؛ لانتفاء الاسم عرفاً و إن اعتبرت الدار؛ إذ المعتبر د الدور مع صدق اسم الجوار مع احتماله للإطلاق أما لو كانت موطنه ولكن غاب عنها بسفر بنية العود لم يخرج عن الاستحقاق، سواء كان الوقف متقدماً على سفره أم اتفق في غيبته. الخامس: لو كان له داران يتردّد إليهما في السكنى فهو جار لأهلهما، فيستحق بسببهما معاً؛ لصدق الاسم مع وجود القدر المعتبر عند معتبره، ولو كان يسكنهما على التناوب أو بحسب الفصول استحق زمن السكنى خاصة.

السادس يقسّم حاصل الوقف على عدد رؤوس الجيران مطلقاً إن اعتبرنا فيه العرف أو الأذرع، ويستوي فيه الصغير والكبير والذكر والأنثى، دون العبد؛ لعدم أهلية الملك.

● ولو وقف على مصلحة فبطل رسمها صرف في وجوه البر.

و الظاهر عدم الفرق بين صاحب الدار ومن في عيلولته من ولد وزوجةٍ وغيرهما؛ لتناول الاسم للجميع و إن كان تناوله له أقوى.

ولو اعتبرنا عدد الدور، ففي قسمته على رؤوس أهلها أو على عدد الدور وجهان، وعلى الثاني يقسم على الدور أولاً، ثمّ يقسّم حصة كلّ دارٍ على رؤوس أهلها.

قوله: «ولو وقف على مصلحةٍ فبطل رسمها صُرف في وجوه البرّ».

هذا الحكم ذكره الشيخ (رحمه الله) ⁽¹⁾، وتبعه عليه الجماعة ⁽²⁾، و لم أقف فيه على رادٍ منهم إلا المصنف في النافع، فإنه نسبه إلى قول ⁽³⁾مشعراً برده.

و وجه الحكم أنّ الملك خرج عن الواقف بالوقف الصحيح أولاً، فلا يعود إليه، والقربة الخاصة قد تعذرت، فيُصرف إلى غيرها من القُرَب؛ لاشتراك الجميع في أصل القربة، ولأنه أقرب شيءٍ إلى مراد الواقف، و لا أولوية لما أشبه تلك المصلحة التي بطل رسمها؛ لاستواء القُرَب كلّها في عدم تناول عقد الوقف لها وعدم قصد الواقف لها بخصوصها، ومجرّد المشابهة لا دخل له في تعلّقه بها، فيبطل القيد ويبقى أصل الوقف من حيث القربة. هذا غاية ما قرروه لتوجيهه.

وفيه نظر؛ فإنّه لا يلزم من قصد القربة الخاصة وإرادتها قصد القربة المطلقة، فإنّ خصوصيات العبادات مقصودة، و لا يلزم بعضها من إرادة بعض.

والدعوى المشهورة - من أنّ المطلق جزء من المقيد، فقصده يستلزم،قصده، كما أن العلم به يستلزم العلم به ممنوعة.

والتحقيق أنّ المصلحة المذكورة الموقوف عليها لا يخلو إمّا أن يكون ممّا ينقرض غالباً أو ممّا يدوم غالباً أو يشتبه الحال.

......

فالأول، كالوقف على مصلحة شجرٍ مخصوص - كالتين والعنب - وهذا الوقف يكون كمنقطع الآخر أو هو بعض أفراده، فيرجع بعد انقضائه إلى الواقف أو ورثته على الخلاف يث لا يجعله بعده لمصلحة أخرى تقتضي التأبيد.

و الثاني، كالوقف على مصلحة عين من ماءٍ مخصوص و نحوه مما تقضي العادة بدوامه فيتفق غيره، أو على قنطرة على نهر فيتفق انقطاعه أو انتقاله عن ذلك المكان حيث لا تكون العادة قاضية بذلك.

والمتجه فيه ما ذكره الأصحاب؛ لخروج الملك عن الواقف بالوقف، فعوده إليه يحتاج إلى دليل، و هو منتفٍ، وصرفه في وجوه البر أنسب بمراعاة غرضه الأصلي إن لم يجز صرفه فيما هو أعم منه.

و الثالث، كالوقف على مسجد في قريةٍ صغيرةٍ أو على مدرسة كذلك بحيث يحتمل انقطاع مصلحته كما يحتمل دوامها، و في حملها على أي الجهتين نظر، من أصالة البقاء فيكون كالمؤبد، والشكّ في حصول شرط انتقال الملك عن مالكه مطلقاً الذي هو التأبيد فيحصل الشكّ في المشروط، فلا يُحكم إلا بالمتيقن منه، و هو خروجه عن ملكه مدّة تلك المصلحة، ويبقى الباقى على أصالة البقاء على ملك مالكه.

و يمكن أن يقال هنا: إنّ الوقف على المصالح الخاصة في الحقيقة وقف على المسلمين، إلا أنه مخصص ببعض مصالحهم، كما نبه عليه في الوقف على المساجد ⁽¹⁾، و ذلك هو المصحح للوقف على تلك المصالح التي لا تقبل الملك، وحينئذ فلا يلزم من بطلان المصلحة بطلان الوقف بل يُصرف إلى سائر مصالح المسلمين، أو يتعين الأقرب إلى تلك المصلحة فالأقرب، فيُصرف وقف المسجد إلى مسجدٍ آخر، والمدرسة إلى مدرسةٍ خرى، والقنطرة إلى مثلها وهكذا؛ نظراً إلى تعلّق غرض الواقف بذلك الصنف، فإذا

● ولو وقف في وجوه البر وأطلق صرف فى الفقراء والمساكين وكلّ مصلحة يتقرب بها إلى الله سبحانه وتعالى.

● ولو وقف على بني تميم صح، ويُصرف إلى من يوجد منهم، و قيل: لا يصح؛ لأنّهم مجهولون، والأول هو المذهب.

فات الشخص كان باقي أفراد الصنف أقرب إلى مراده.

ولعلّ هذا أقرب إلّا أنّه يشكل بالمصلحة التي يعلم انقطاعها؛ فإن الدليل آت فيها وحكم منقطع الآخر متناول لها، إلا أن يخص هذا بما لا يتعلّق بمصلحة المسلمين، بل بمثل الوقف على أولاده من غير أن يسوقه في باقي البطون و نحو ذلك، وليس بذلك البعيد. وللتوقف مجال.

واعلم أنه على تقدير صرف الوقف في وجوه البر مع بطلان المصلحة الخاصة لو عادت بعد انقطاعها وجب عوده إليها؛ لوجوب الوفاء بالعقد السابق، خرج منه ما إذا تعذر، فيبقى الباقي، وعلى هذا القياس.

قوله: «ولو وقف في وجوه البر وأطلق صرف في الفقراء والمساكين» إلى آخره.

البرّ - بالكسر - يطلق على معانٍ منها الطاعة والإحسان والخير. وهذه الثلاثة تصلح هنا فمعنى وجوه البر وجوه الخير أو وجوه الطاعة لله و نحوه، فينصرف إلى القربات كلّها، كنفع الفقراء والمساكين وطلبة العلم وعمارة المساجد والمدارس والقناطر والمشاهد، وإعانة الحاج والزائرين وأكفان الموتى و نحو ذلك.

و في جواز صرفه في مطلق نفع المسلمين و إن كانوا أغنياء وجه؛ لأنّه من جملة وجوه الخير و إن كان غيره من الوجوه أكمل، فإنّ المذكورة سابقاً متفاضلة أيضاً، و لا يجب تحرّي الأكمل منها؛ للأصل، وصدق المعنى الموقوف عليه.

قوله: «ولو وقف على بني تميم صح، ويُصرف إلى من يوجد منهم» إلى آخره.

القائل بعدم الصحة ابن حمزة فإنّه قال: لا يصح الوقف على بني فلان وهم غير محصورين

● ولو وقف على الذمّي جاز؛ لأنّ الوقف تمليك، فهو كإباحة المنفعة، و قيل: لا يصح؛ لأنه يشترط فيه نية القربة إلا على أحد الأبوين، و قيل: يصح على ذوي القرابة، والأوّل أشبه.

في البلاد ⁽¹⁾، و هو مذهب الشافعي ⁽²⁾للجهل بالمصرف، حيث إنه يتعذر استيعابهم وحصرهم .

و هو مدفوع بالأخبار ⁽³⁾والإجماع الدالين على صحة الوقف على الفقراء والمساكين وعلى المسلمين والمؤمنين مع انتشارهم وعدم حصرهم.

ونبه بقوله « والأوّل هو المذهب» على ندور المخالف، وضعف قوله بحيث لا يكاد تخرج المسألة بسبب خلافه عن الإجماع، و في التذكرة أسند القول إلى علمائنا ⁽⁴⁾، مشعراً بالإجماع عليه.

قوله: «ولو وقف على الذمّي جاز؛ لأنّ الوقف تمليك، فهو كإباحة المنفعة» إلى آخره.

أشار بقوله «لأنّ الوقف تمليك» إلى دليل الجواز، وحاصله أن الوقف - كما سلف - تمليك عينٍ أو منفعةٍ، والذمّي قابل للتمليك والإباحة، وأشار إلى أن عدم الصحة مبني على اشتراط القربة.

وقد عُلم من عدم اشتراطها فيما سبق، ومن جعله تمليكاً، ومن قوله بعد نقله اشتراط القربة والأوّل أشبه أنّ مختاره عدم اشتراطها في الوقف. و هو الوجه؛ لعدم دليل صالح على اشتراطها و إن توقف عليها حصول الثواب، وعموم الأدلة على صحته، و إن الوقوف على حسب ما يقفها أربابها يدلّ على عدمه.

● و کذا يصح على المرتد، ● و فى الحربى تردّد، أشبهه المنع.

● ولو وقف و لم يذكر المصرف بطل الوقف.

وقد تقدم الكلام في تحقيق هذه الأقوال؛ و لعله أعاد المسألة لينبه على الخلاف، فقد ذكر الحكم فيما سبق مجرّداً عنه ⁽¹⁾.

قوله «و کذا يصح على المرتد».

المراد به المرتد عن ملّةٍ والمرأة المرتدّة عن فطرة، أما الرجل المرتد عن فطرةٍ فلا يصح الوقف عليه؛ لأنّه لا يقبل التملك، و هو شرط صحة الوقف.

و وجه صحة الوقف على المرتد ما تقدّم من وجه الصحة على الكافر ⁽²⁾لأنه بمعناه.

قوله: «و في الحربي تردّد أشبهه المنع».

قد تقدم الكلام في ذلك وما يدلّ على القولين ⁽³⁾، وكأنّه أعاده للتنبيه على الخلاف، وكان الأولى الاكتفاء بذكره مرّةً واحدةً، و کذا الذمي.

قوله: «ولو وقف و لم يذكر المصرف بطل الوقف».

هذا هو المشهور بين الأصحاب، و لم أقف فيه على مخالف إلا ابن الجنيد ⁽⁴⁾، وخلافه غير قادح هنا على قاعدة الأصحاب.

يدلّ عليه أيضاً أن الوقف تمليك كما مر، فلابد من مالك، كالبيع والهبة؛ لأنه لو قال: بعت داري بكذا أو وهبتها و لم يذكر المصرف بطلا اتفاقاً، ولأنه لو وقف على مجهول ک وقفت على جماعةٍ» بطل، فإذا أطلق كان أولى بالبطلان؛ لأن علة البطلان جهالة المصرف، وهي متحققة فيهما مع زيادة في هذا.

وقال ابن الجنيد:

لو قال: صدقة لله، و لم يذكر من يتصدق بها عليه جاز ذلك، وكانت في أهل الصدقات الذين سمّاهم الله تعالى؛ لأن الغرض من الوقف الصدقة والقربة، و هو متحقق ⁽⁵⁾.

الوقف على غير معيّن

● و کذا لو وقف على غير معيّن، كأن يقول: على أحد هذين، أو على أحدِ المشهدين، أو الفريقين، فالكل باطل.

● و إذا وقف على أولاده أو إخوته أو ذوي قرابته اقتضى الإطلاق اشتراك الذكور والإناث، والأدنى والأبعد، والتساوي في القسمة، إلا أن يشترط ترتيباً أو اختصاصاً أو تفضيلاً.

● ولو وقف على أخواله وأعمامه تساووا جميعاً.

ورُدّ بأن الغرض من الوقف ليس مطلق القربة، بل القربة المخصوصة، كما ذكر.

قوله: «و کذا لو وقف على غير معين» إلى آخره.

الوجه فيه ما تقدّم من أنّه تمليك، فلابد من مالك معيّن ولو في ضمن عام أو مطلق و لا يعقل تمليك ما ليس بمعين، ولأن الوقف حكم شرعي، فلا بد له من محلّ معيّن يقوم به. كما يفتقر مطلق العرض إلى المحل الجوهري، وأحد الأمرين أمر كلّي لا وجود له خارجاً، و إن كان كلّ واحدٍ منهما موجوداً خارجاً.

قوله: «و إذا وقف على أولاده أو إخوته أو ذوي قرابته إلى قوله والتساوي في القسمة». وجه الاشتراك في الجميع تناول اسم القرابة والأولاد و نحوهما للجميع على السواء، والإناث يدخلن تبعاً في اللفظ المختصّ بالذكور في مثل هذه الإطلاقات، كما يدخلن في الأوامر الشرعية المختصة بالذكور إجماعاً، وحيث ينتفي المقتضي للتفضيل فالحكم بالاشتراك في الاستحقاق يقتضي التسوية بين الجميع.

و خالف في ذلك ابن الجنيد، وجَعَله مع الإطلاق للذكر مثل حظ الأنثيين؛ حملاً على الميراث ⁽¹⁾. و هو ضعيف.

قوله: «ولو وقف على أخواله وأعمامه تساووا جميعاً».

لاشتراكهم في أصل الوقف، والأصل يقتضي التسوية إلا ما أخرجه الدليل الخارجي

● و إذا وقف على أقرب الناس إليه فهم الأبو إن والولد و إن سفلوا، فلا يكون لأحدٍ من ذوي القرابة شيء ما لم يعدم المذكورون، ثمّ الأجداد والإخوة و إن نزلوا، ثمّ الأعمام والأخوال على ترتيب الإرث، لكن يتساوون في الاستحقاق إلا أن يعيّن التفضيل.

كالإرث أو الخاص، كما لو شرط تفضيل بعضهم على بعض، وحينئذ فلا ينحصر في المفضل في الإرث، بل على حسب ما شرط؛ لعموم الأمر بالوفاء به ⁽¹⁾.

ويُفهم من تعليل ابن الجنيد في الذكور والإناث كون الأعمام والأخوال متفاضلين كذلك.

وسيأتي في الوصية قول بأن إطلاقها للأخوال والأعمام يقتضي أن يكون للأعمام الثلثان وللأخوال الثلث ⁽²⁾. و هو ضعيف.

قوله: «و إذا وقف على أقرب الناس إليه فهم الأبو إن والولد و إن سفلوا» إلى آخره.

الضابط أنّه ينزل على مراتب الإرث فيبدأ أو لا بالآباء والأولاد، ثمّ مع فقد الأولاد للصلب والبطن فلأولادهم، ويشاركون آباء الواقف دون آبائهم و إن كانت العبارة قد تشعر بخلافه، ثم ينتقل إلى الإخوة والأجداد، ويقدّم الأقرب إلى الواقف فالأقرب، ثمّ إلى الأعمام والأخوال كذلك، ويتساوون في الاستحقاق في كل مرتبةٍ؛ لأن ذلك هو الأصل، إلا أن يشترط خلافه فيتبع شرطه؛ لأنّه شرط لا ينافي مقتضى الوقف، فيجب الوفاء به.

ومقتضى هذه القاعدة أنه لو اجتمع الإخوة المتفرّقون أو الأخوال أو الأعمام كذلك اشتركوا في الاستحقاق واستووا فيه والأمر فيه كذلك.

وللشيخ قول بأن المتقرب بالأبوين أولى من المتقرب بأحدهما حتى بالأم، فيكون الأخ

القسم الرابع: في شرائط الوقف

الدوام و التنجيز

وهي أربعة الدوام، والتنجيز والإقباض، وإخراجه عن نفسه.

● فلو قرنه بمدة بطل. و کذا لو علقه بصفةٍ متوقعة. و کذا لو جعله لمن ينقرض غالباً، كأن يقفه على زيدٍ ويقتصر، أو يسوقه إلى بطون تنقرض غالباً، أو يطلقه في عقبه و لا يذكر ما يصنع به بعد الانقراض. ولو فعل ذلك قيل: يبطل الوقف. و قيل: يجب إجراؤه حتى ينقرض المسمّون و هو الأشبه.

للأبوين أولى من الأخ للأُمّ. وهكذا ⁽¹⁾. وقواه العلّامة في المختلف في الإخوة ⁽²⁾، وقطع به في التحرير مطلقاً ⁽³⁾من غير فرق بين الإخوة وغيرهم ممن يتقرب بالأبوين.

والأقوى المشهور.

قوله: «فلو قرنه بمدة بطل - إلى قوله - و هو الأشبه».

هنا مسألتان:

إحداهما: أن يقرن الوقف بمدةٍ كسنةٍ مثلاً، وقد قطع المصنّف ببطلانه؛ لأن الوقف شرطه التأبيد، فإذا لم يحصل الشرط يبطل.

و قيل: إنّما يبطل الوقف، ولكن يصير حبساً كالثانية؛ لوجود المقتضى، و هو الصيغة الصالحة للحبس؛ لاشتراك الوقف والحبس في المعنى، فيمكن إقامة كلّ واحدٍ مقام الآخر، فإذا قرن الوقف بعدم التأبيد كان قرينة إرادة الحبس، كما لو اقترن الحبس بالتأبيد، فإنه يكون وقفاً ⁽⁴⁾كما مره ⁽⁵⁾.

......

وهذا هو الأقوى، لكن هذا إنّما يتمّ مع قصد الحبس، فلو قصد الوقف الحقيقي وجب القطع بالبطلان لفقد الشرط.

و الثانية: أن يجعله لمن ينقرض غالباً و لم يذكر المصرف بعده، كما لو وقف على أولاد، واقتصر، أو على بطون تنقرض غالباً. و في صحته وقفاً أو حبساً أو بطلانه من رأس أقوال أشار إليها المصنف، واختار أولها. ويمكن أن يكون اختار الثاني؛ لأن وجوب إجرائه حتى ينقرض المسمّون يشملهما.

و وجه الأوّل: أنّ الوقف نوع تمليك وصدقة فيتبع اختيار المملك في التخصيص وغيره، ولأصالة الصحة، وعموم الأمر بالوفاء بالعقد ⁽¹⁾، ولأنّ تمليك الأخير لو كان شرطاً في تمليك الأول لزم تقدّم المعلول على العلة ولرواية أبي بصير عن الباقر علیه السلام أن فاطمة علیها السلام أوصت بحوائطها السبعة إلى عليّ علیه السلام ثم إلى الحسن ثم إلى الحسين علیهما السلام ثم إلى الأكبر من ولدها ⁽²⁾، ولعموم ما سلف من توقيع العسكري علیه السلام: الوقوف على حسب ما يقفها أهلها» ⁽³⁾.

وأجيب عن الأوّل بأنّ التمليك لم يعقل موقتاً - و کذا الصدقة - وأصالة الصحة متوقفة على اجتماع شرائطها، و هو عين المتنازع؛ لأنّ الخصم يجعل منها التأبيد، والأمر بالوفاء بالعقد موقوف على تحقق العقد، و هو موضع النزاع، وكون تمليك الأخير شرطا غير لازم وإنّما الشرط بيان المصرف الآخر ليتحقق معنى الوقف، وفعل فاطمة علیها السلام لا حجة فيه من حيث إنها لم تصرح بالوقف، بل بالوصية، و لا إشكال فيها، ولو سُلّم إرادتها الوقف فجاز علمها علیها السلام بتأبيد ولدها؛ للنصّ على الأئمة علیهم السلام وأنهم باقون ببقاء الدنيا ⁽⁴⁾، وقوله صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ: «حبلان

......

متصلان لن يفترقا حتى يردا على الحوض» ⁽¹⁾. وقول العسكري علیه السلام متوقف على تحقق الوقف، و هو المتنازع.

وفيه نظر؛ لأنّ التمليك الموقت متحقق في الحبس وأخويه وهذا منه، واشتراط التأبيد متنازع مشكوك فيه، فيجوز التمسك بالأصل، وعموم الأمر بالوفاء بالعقد ⁽²⁾إذ لا شبهة في كونه عقداً، غايته النزاع في بعض شروطه.

والاستدلال بعدم افتراق الحبلين إلى أن يردا الحوض على بقاء الذرية إلى آخر الزمان فيه أنّ افتراقهما لازم بعد الموت إلى البعث، فعدم الافتراق إمّا كناية عن الاجتماع باعتبار بقاء النفوس الناطقة، أو على ضرب من المجاز، ومعهما لا يفيد المطلوب.

والقول بالصحة حسن، ولكن لا يظهر الفرق بين كونه وقفاً أو حبساً بدون القصد فالأولى الرجوع إليه فيه. و لا يقدح في الحبس استعماله فيه على وجه المجاز، إما لأنّه شائع في هذا الاستعمال، أو لمنع اختصاص كلّ بصيغة خاصة، بل بما أفاده، و هو حاصل، والقول باستلزام الصحة انتقال الملك عن الواقف، وإلا فهو الحبس، فيجب أن لا يعود عين النزاع.

وبالجملة، فالقول بالصحة في الجملة متجه، وفائدة الفرق بين الحبس والوقف على هذا الوجه نادرة.

وأما القول بالبطلان فنقله الشيخ عن بعض الأصحاب، واحتج له بأن الوقف شرطه التأبيد، فإذا لم يرده إلى ما يدوم لم يتحقق الشرط ⁽³⁾، ولأنه يكون منقطعاً فيصير الوقف على مجهول.

● فإذا انقرضوا رجع إلى ورثة الواقف، و قيل: إلى ورثة الموقوف عليهم، والأوّل أظهر.

وفيه: أنّ المجهول إن أريد به في الابتداء فظاهر فساده، و إن أريد به بعد الانقراض فليس هناك موقوف عليه أصلاً، فلا يُحكم بالجهالة؛ إذ بعد انقراضه يصير موروثاً - كما سيأتي – لا موقوفاً، والكلام في اشتراط التأبيد قد سمعته.

قوله: «فإذا انقرضوا رجع إلى ورثة الواقف و قيل: إلى ورثة الموقوف عليهم، والأوّل أظهر».

هذا الخلاف متفرّع على القول بصحته وقفاً؛ إذ لا شبهة في كونه مع وقوعه حبساً يرجع إلى الواقف أو إلى ورثته، كما أنه مع البطلان لا يخرج عنه، وإنما الكلام على القول بصحته وقفاً، وقد اختلف الأصحاب في انتقاله بعد انقراض المسمّين على أقوال:

أحدها - و هو قول الأكثر، ومنهم العلّامة (رحمه الله) في أكثر كتبه ⁽¹⁾- رجوعه إلى ورثة الواقف؛ لأنّه لم يخرج عن ملكه بالكلّيّة، وإنّما تناول أشخاصاً، فلا يتعدّى إلى غيرهم ولظاهر قول العسكري علیه السلام: «إنّ الوقف على حسب ما يقفه أهله» ⁽²⁾، وإنّما وقفوه هنا على من ذكر، فلا يتعدّى ويبقى أصل الملك لهم، كالحبس أو هو عينه.

واستدلّ له أيضاً برواية جعفر بن حيان عن الصادق علیه السلام ⁽³⁾.

وهي مع تسليم سندها لا دلالة لها على المطلوب، فلذا لم نطل الكلام بذكرها.

والثاني: انتقاله إلى ورثة الموقوف عليه اختاره المفيد وابن إدريس ⁽⁴⁾، وقواه العلّامة

● ولو قال: «وقفتُ إذا جاء رأس الشهر» أو «إن قدم زيد» لم يصح.

في التحرير ⁽¹⁾لانتقال الملك إليهم قبل الانقراض، فيُستصحب، ولأن عوده إلى الواقف بعد خروجه يفتقر إلى سبب و لم يوجد ولأنه نوع صدقةٍ فلا يرجع إليه.

و الثالث: أنه يصرف في وجوه البرّ، ذهب إليه السيد أبو المكارم ابن زهرة ⁽²⁾، ونفى عنه البأس في المختلف ⁽³⁾لخروج الملك عن الواقف، فلا يعود إليه، وعدم تعلّق العقد بورثة الموقوف عليه، وعدم القصد إليهم، فلا ينتقل إليهم، وأقرب شيءٍ إلى مقصوده وجوه البر.

وضعف القولين ظاهر، وأصحها الأول.

والمعتبر وارثه عند انقراض الموقوف عليه، كالولاء.

و يحتمل وارثه عند موته مسترسلاً إلى أن يصادف الانقراض.

وتظهر الفائدة فيما لو مات الواقف عن ولدين ثم مات أحدهما عن ولد قبل الانقراض فعلى الأوّل يرجع إلى الولد الباقي خاصةً، وعلى الثاني يشترك هو وابن أخيه؛ لتلقيه من أبيه، كما لو كان حياً.

قوله: «ولو قال: وقفتُ إذا جاء رأس الشهر أو إن قدم زيد لم يصح».

هذا تفريع على اشتراط التنجيز، رتبه مشوشاً؛ إذ كان حقه الابتداء بتفريعه، ونبه بالمثالين على أنه لا فرق بين تعليقه بوصف لابد من وقوعه كمجيء رأس الشهر، و هو الذي يطلق عليه الصفة، وبين تعليقه بما يحتمل الوقوع وعدمه كقدوم زيد، و هو المعبّر عنه بالشرط.

واشتراط تنجيزه مطلقاً موضع،وفاق، كالبيع وغيره من العقود، وليس عليه دليل بخصوصه. نعم يتوجه على قول الشيخ بجواز الوقف في المنقطع الابتداء ⁽⁴⁾- إذا كان الموقوف عليه

القبض شرط في صحة الوقف

● والقبض شرط في صحته، فلو وقف و لم يُقبض ثم مات كان ميراثاً.

أولا ممن يمكن انقراضه ويُعلم كنفسه وعبده بمعنى صحته بعد انقراض من بطل في حقه - جواز المعلَّق على بعض الوجوه وقد تقدّم ضعفه ⁽¹⁾.

ويستثنى من بطلانه بتعليقه على الشرط ما لو كان الشرط واقعاً والواقف عالماً بوقوعه كقوله: «وقفت إن كان اليوم الجمعة» فلا يضر، كغيره.

قوله: «والقبض شرط في صحته، فلو وقف و لم يُقبض ثم مات كان ميراثاً».

لا خلاف عندنا في اشتراط القبض في تمامية الوقف بحيث يترتب عليه أثره، بمعنى كون انتقال الملك مشروطاً بالعقد والقبض، فيكون العقد جزء السبب الناقل وتمامه القبض، فقبله يكون العقد صحيحاً في نفسه لكنّه ليس بناقل للملك، فيجوز فسخه قبله، ويبطل بالموت،قبله والنماء المتخلّل بين العقد والقبض للواقف.

و بهذا يظهر أنّ القبض من شرائط صحة الوقف، كما عبر به المصنّف وجماعة، ولكن بعضهم ⁽²⁾عبّر بأنّه شرط اللزوم، و لا يريدون به معنى غير ما ذكرناه و إن كان من حيث اللفظ محتملاً؛ لكونه عقداً تاماً ناقلاً للملك نقلاً غير لازم، كالملك في زمن الخيار للبائع، فإنّ النماء المتخلّل على هذا التقدير للمنتقل إليه، وليس كذلك هنا اتفاقاً، وإنّما أراد بكونه شرطاً في اللزوم أنّ العقد لا يتمّ و لا يلزم بحيث يترتب عليه أثره، أو أن الانتقال لا يلزم و لا يتحقق ،بدونه، و نحو ذلك.

و يدلّ على جواز الرجوع فيه قبل القبض - مع الإجماع - صحيحة صفو إن بن يحيى عن أبي الحسن علیه السلام قال: سألته عن الرجل يوقف الضيعة ثم يبدو له أن يحدث في ذلك شيئاً، فقال: «إن كان أوقفها لولده ولغيرهم ثم جعل لها قيماً لم يكن له أن يرجع، و إن كانوا صغاراً وقد شرط ولايتها لهم حتى يبلغوا فيحوزها لهم لم يكن له أن يرجع فيها، و إن كانوا كباراً و لم يسلّمها

......

إليهم و لم يخاصموا حتى يجوزوها عنه فله أن يرجع فيها؛ لأنّهم لا يحوزوها وقد بلغوا» ⁽¹⁾.

وعلى بطلانه بموت الواقف قبله رواية عبيد بن زرارة عن أبي عبد الله علیه السلام أنه قال في السلام رجل تصدق على ولدٍ له قد أدركوا، فقال علیه السلام: «إذا لم يقبضوا حتى يموت فهو ميراث فإن تصدق على من لم يدرك من ولده فهو جائز؛ لأنّ الوالد هو الذي يلي أمره» ⁽²⁾.

و قد فهم الأصحاب من الحديث أن المراد بالصدقة الوقف، واستدلوا به على ما ذكرناه مع احتمال أن يريد بالصدقة معناه الخاص، فلا يكون دليلاً.

ويؤيده قوله في آخر الحديث، وقال: «لا يرجع في الصدقة إذا تصدق بها ابتغاء وجه الله تعالى» فإنّ هذا الحكم من خواص الصدقة الخاصة، لا الوقف.

و الظاهر أنّ موت الموقوف عليه قبل القبض كموت الواقف؛ لأن ذلك هو شأن العقد الجائز فضلاً عن الذي لم يتمّ ملكه، و لكنهم اقتصروا على المروي.

و يحتمل هنا قيام البطن الثاني مقامه في القبض.

و يفرّق بينهما بأنّ موت الواقف ينقل ماله إلى وارثه، و ذلك يقتضى البطلان، كما لو نقله في حياته، بخلاف موت الموقوف عليه، فإنّ المال بحاله و لم ينتقل إلى غيره؛ لعدم تماميّة الملك.

و في التحرير توقف في صحته إذا قبض البطن الثاني ⁽³⁾، و لم يذكره في غيره و لا غير.

و فى معنى الموت الجنون والإغماء.

إذا تقرّر ذلك، فالقبض المعتبر هنا هو المعتبر في البيع، وقد حققناه ثُمَّ ⁽⁴⁾

● ولو وقف على أولاده الأصاغر كان قبضه قبضاً عنهم، و کذا الجد للأب، و في الوصي تردّد، أظهره الصحة.

والأقوى أنّه لا يشترط فيه الفورية للعقد؛ للأصل، وانتفاء دليل يدلّ عليه، وف--ي الروايتين السابقتين إرشاد إليه؛ حيث علق البطلان بعدم القبض إلى أن يموت، فإنّ مقتضاه الاكتفاء به قبل الموت متى حصل.

و يحتمل اعتبار الفورية؛ لأنه ركن في العقد، فجرى مجرى القبول، خصوصاً على القول بعدم اشتراط القبول.

و بهذا يفارق قبض البيع؛ فإنّ الملك والعقد يتم بدونه، فلا يشترط في تحقق حكمه فوريته قطعاً.

قوله: «ولو وقف على أولاده الأصاغر كان قبضه قبضاً عنهم إلى قوله - أظهره الصحة».

لما كان المعتبر من القبض رفع يد الواقف ووضع يد الموقوف عليه وكانت يد الوليّ بمنزلة يد المولى عليه، كان وقف الأب والجد وغيره - ممّن له الولاية على غير الكامل لما في يده - على المولّى عليه متحققاً بالإيجاب والقبول؛ لأنّ القبض حاصل قبل الوقف فيُستصحب، وينصرف إلى المولّى عليه بعده؛ لما ذكرناه.

و الظاهر عدم الفرق بين قصده بعد ذلك القبض عن المولّى عليه للوقف وعدمه؛ لتحقق القبض الذي لم يدلّ الدليل على أزيد من تحققه.

و يحتمل اعتبار قصده قبضاً عنه بعد العقد؛ لأنّ القصد هو الفارق بين القبض السابق الذي كان لغير الوقف وبينه.

و لا فرق في هذا الحكم بين أصناف الوليّ، كالأب والجد والحاكم والوصي على أصح القولين، ولكن المصنف تردّد في إلحاق الوصي بغيره من الأولياء في ذلك، و کذا العلّامة في التحرير⁽¹⁾نظراً إلى ضعف يده وولايته بالنسبة إلى غيره.

......

و لا وجه للتردّد؛ فإنّ أصل الولاية كافٍ في ذلك، والمعتبر هو تحقق کونه تحت يد الواقف مضافاً إلى ولايته على الموقوف عليه، فيكون يده كيده، و لا يظهر لضعف اليد وقوتها أثر في ذلك.

و في معنى ما ذكر ما لو كان الموقوف تحت يد الموقوف عليه قبل الوقف بوديعة وعارية و نحوهما؛ لوجود المقتضي للصحة - و هو القبض - فإن استدامته كابتدائه إن لم يكن أقوى، و لا دليل على اعتبار كونه واقعاً مبتدأ بعد الوقف.

ولو كان القبض واقعاً بغير إذن المالك كالمقبوض بالغصب والشراء الفاسد - ففي الاكتفاء به نظر، من صدقه في الجملة كما ذكر، والنهي عنه غير قادح هنا؛ لأنّه ليس بعبادةٍ خصوصاً إذا لم يشترط فيه القربة، ومن أنّ القبض ركن من أركان العقد، والمنهي عنه لا يُعتدّ به شرعاً، ولهذا لو قبض الموقوف عليه بدون إذن الواقف لغى، فلو اعتبر مطلق القبض لكفى و إن أثم. وقد مضى مثله في باب الرهن ⁽¹⁾.

واختلف كلام العلّامة في التذكرة، فقطع هنا بالاكتفاء بقبض الغاصب ⁽²⁾، و في الرهن بعدمه، وأنه يشترط الإذن ومضي زمان يمكن فيه تجديد القبض ⁽³⁾، وسيأتي مثله في الهبة ⁽⁴⁾و إن كلام المصنّف يؤذن بالاكتفاء بقبض الغاصب، و لعله أجود.

وحيث لا يعتبر تجديد القبض لا يعتبر مضيّ زمان يمكن فيه إحداثه، و إن اعتبر اعتُبر؛ لأن الإذن فيه يستدعي تحصيله ومن ضروراته مضيّ،زمان، بخلاف ما لا يعتبر فيه التجديد، وقد تقدّم له مزيد تحقيق في الرهن ⁽⁵⁾.

الإخراج عن نفسه

● ولو وقف على نفسه لم يصح، و کذا لو وقف على نفسه ثمّ على غيره، و قيل: يبطل في حق نفسه ويصح فى حق غيره، والأوّل أشبه.

قوله: «ولو وقف على نفسه لم يصح - إلى قوله - والأوّل أشبه».

لا خلاف بين أصحابنا في بطلان وقف الإنسان على نفسه؛ ولأن الوقف إزالة ملك وتمليك من الواقف وإدخال ملك على الموقوف عليه، والملك هنا متحقق ثابت لا يعقل إدخاله وتجديده مع ثبوته و لا اشتراط نفعه لنفسه، كالبيع والهبة، ولأنه تمليك منفعة وحدها أو مع الرقبة، و لا يعقل تمليك الإنسان نفسه.

و خالف في ذلك بعض العامة، فصححوه؛ بناءً على أن استحقاق الشيء وقفاً غير استحقاقه ملكاً ⁽¹⁾، وقد يقصد حبسه ومنع نفسه من التصرف المزيل للملك.

إذا تقرر ذلك، فلو وقف على نفسه ثمّ على غيره فهو منقطع الأول؛ لبطلانه في حق نفسه. و هل يصح في حق غيره؟ قولان تقدّم الكلام فيهما ⁽²⁾، و إن الأقوى البطلان مطلقاً.

وعلى تقدير الصحة هل يصح لغيره من حين الوقف أو بعد موت الواقف؟ وجهان، وقد تقدم اختيار الشيخ للأول ⁽³⁾.

و هو مشكل؛ لأنّه خلاف مقصود الواقف، وقد قال العسكري علیه السلام: «إنّ الوقوف على حسب ما يقفها أهلها، وأهلها» ⁽⁴⁾. هنا لم يقصدوا ذلك الغير ابتداء، فكيف يُصرف إليه؟

والأقوى تفريعاً على الصحة انصرافه إليه بعد موت الموقوف عليه، و بهذا يُسمّى منقطع الأول.

ولو انعكس الفرض بأن وقف على غيره ممّن ينقرض ثمّ على نفسه، فهو منقطع الآخر،

● و کذا لو وقف على غيره، وشرط قضاء ديونه أو إدرار مؤونته لم يصح.

وقد تقدّم اختيار صحته حبساً على ذلك الغير ⁽¹⁾.

ولو عقب ذلك بعد نفسه بالوقف على آخر فهو منقطع الوسط، وحكمه فيما بعد نفسه كالأوّل.

ولو عطف الغير في الأوّل على نفسه بالواو فليس بمنقطع الأوّل؛ لبقاء موقوف عليه ابتداء، و هو الغير؛ فإنّ الموقوف عليه ليس هو المجموع منه ومن الغير من حيث هو مجموع بل كلّ واحدٍ منهما.

والأقوى حينئذٍ صحة الوقف على الغير في نصفه، وبطلان النصف في حقه؛ لعدم المانع من نفوذ الوقف في النصف مع وجود المقتضي للصحة، و هو الصيغة مع ما يعتبر معها.

و يحتمل ضعيفاً أن يكون الكلّ للغير خصوصاً لو جعلناه للغير في السابق كما مرّ؛ نظراً إلى أنّ الموقوف بالنسبة إليهما هو المجموع من حيث هو مجموع، والحكم بالتنصيف إنما نشأ من امتناع كون المجموع وقفاً على كلّ منهما كمنقطع الأول، فإذا امتنع الوقف على أحدهما خاصةً انصرف وقف المجموع إلى الآخر.

ويضعف بأنّه إنّما وقف عليهما بحيث يكون لكلّ منهما حصة، فإذا بطل في أحدهما لم ينصرف الموقوف كلّه إلى الآخر؛ لأنّ ذلك خلاف مدلول الصيغة وخلاف مراد الواقف والعقد تابع للقصد.

قوله: «و کذا لو وقف على غيره، وشرط قضاء ديونه أو إدرار مؤونته لم يصح».

لمّا كان قاعدة مذهب الأصحاب اشتراط إخراج الوقف عن نفسه بحيث لا يبقى له استحقاق فيه - من حيث إن الوقف يقتضي نقل الملك والمنافع عن نفسه - فإذا شرط الواقف قضاء ديونه أو إدرار مؤونته أو نحو ذلك فقد شرط ما ينافي مقتضاه، فيبطل الشرط والوقف معاً، و لا فرق بين أن يشترط قضاء دين معين وعدمه، و لا بين اشتراط إدرار مؤونته مدة

● أما لو وقف على الفقراء ثمّ صار فقيراً، أو على الفقهاء ثم صار فقيهاً صح له المشاركة في الانتفاع.

معينة ومدة عمره، ومثله شرط الانتفاع به مدة حياته أو مدة معلومة، وسواء قدر ما يؤخذ منه أو أطلقه؛ لوجود المقتضي في الجميع.

ومن جوّز الوقف على نفسه جوّز اشتراط هذه الأشياء مطلقاً.

ومنع الاشتراط المذكور مختص بنفسه، فلو شرط أكل أهله منه صح الوقف والشرط، كما فعله النبي صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ في صدقته ⁽¹⁾، وشرطته فاطمة علیها السلام كذلك ⁽²⁾، و کذا لو شرط أن يأكل الناظر منه أو يطعم غيره، فإن كان وليه الواقف كان له ذلك؛ عملاً بالشرط، و لا يكون ذلك شرطاً للنفع على نفسه.

قوله: «أما لو وقف على الفقراء ثم صار فقيراً» إلى آخره.

الفرق أنّ ذلك ليس وقفاً على نفسه و لا على جماعة هو منهم، فإنّ الوقف على مثل ذلك ليس وقفاً على الأشخاص المتصفين بهذا الوصف بل على الجهة المخصوصة، ولهذا لا يعتبر قبولهم و لا قبول بعضهم و لا قبضهم و إن أمكن، و لا ينتقل الملك إليهم، وإنّما ينتقل إلى الله تعالى، و لا يجب صرف النماء في جميعهم، ومثل هذا يُسمّى وقفاً على الجهة؛ لأنّ الواقف ينظر إلى جهة الفقر والمسكنة مثلاً، ويقصد نفع موصوف بهذه الصفة، لا شخص بعينه، و لا فرق في صحة المشاركة بين أن يكون الواقف متصفاً بالصفة التي هي مناط الوقف حالة الوقف وبعده.

و خالف في أصل الحكم ابن إدريس، فمَنَع من انتفاع الواقف بالوقف في ذلك ونظائره؛ لخروجه عنه فلا يعود ⁽³⁾، وقد عرفت جوابه.

لو شرط في الوقف عوده إليه عند حاجته

● ولو شرط عوده إليه عند حاجته صح الشرط، وبطل الوقف، وصار حبساً يعود إليه مع الحاجة ويورث.

و في بعض فتاوى الشهيد (رحمه الله) أنه يشارك ما لم يقصد منع نفسه أو إدخالها ⁽¹⁾.

و هو حسن، فإنّه إذا قصد إدخال نفسه فقد وقف على نفسه و لم يقصد الجهة، و إذا قصد منع نفسه فقد خصص العام بالنية، و هو جائز فيجب اتباع شرطه؛ للخبر السابق ⁽²⁾، وإنما الكلام عند الإطلاق.

قوله: «ولو شرط عوده إليه عند حاجته صح الشرط» إلى آخره.

البحث هنا يقع في موضعين:

[الموضع الأوّل] في صحة هذا الشرط، وفيه قولان:

أحدهما - واختاره المعظم بل ادّعى المرتضى عليه الإجماع ⁽³⁾- صحة العقد والشرط ولعموم أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ ⁽⁴⁾، و«المؤمنون عند شروطهم» ⁽⁵⁾، و قول العسكري علیه السلام: «الوقوف على حسب ما يقفها أهلها» ⁽⁶⁾، ولخصوص رواية إسماعيل بن الفضل قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن الرجل يتصدق ببعض ماله في حياته في كل وجه من وجوه الخير، وقال: إن احتجت إلى شيءٍ من مالي أو من غلته فأنا أحق به أله ذلك وقد جعله الله؟ و كيف يكون حاله إذا هلك الرجل؟ أيرجع ميراثاً أو تمضى صدقته؟ قال: «يرجع ميراثاً على أهله» ⁽⁷⁾، والمراد بالصدقة في الرواية الوقف بقرينة الباقي، ولأن الوقف تمليك للمنافع فجاز الرشرط فيه، كالإجارة.

......

و ثانيهما: البطلان ذهب إليه الشيخ في أحد قوليه ⁽¹⁾وابن إدريس⁽²⁾والمصنف في النافع ⁽³⁾لأنّ هذا الشرط خلاف مقتضى الوقف؛ لأن الوقف إذا تمّ لم يعد إلى المالك على حالٍ، فيكون فاسداً، ويفسد به العقد.

وأجابوا عن الأوّل بأنّ وجوب الوفاء بالعقد والكون مع الشرط مشروط بوقوعه على الوجه الشرعي، و هو عين المتنازع، وصحة الشرط المذكور ممنوعة، فإنّها عين المتنازع، والرواية الخاصة في طريقها أبان و الظاهر أنه ابن عثمان، وحاله معلوم.

وفيه: أنّه لا شبهة في كون الواقع عقداً صح أم فسد والحاصل فيه شرطاً، فيتناولهما العموم حيث لا اتفاق على بطلانهما و إن كان من المتنازع، وهذا آتٍ في كثير من نظائره من مسائل الخلاف وأمّا أبان بن عثمان فقد اتفقت العصابة على تصحيح ما يصح عنه، فلا يقدح الطعن في مذهبه، كيف! وقد انضاف إلى ذلك اتفاق الأصحاب أو أكثرهم على العمل بمضمون حديثه.

ومن ذلك يظهر بطلان حجّة المانع. والعجب أنّ ابن إدريس ادعى الإجماع على البطلان مع تصريح المرتضى بالإجماع على خلافه، ووافقه المفيد والشيخ في النهاية وابن البرّاج وسلّار ⁽⁴⁾، وغيرهم ممن سبقه، وحينئذ فالعمل بالمشهور أجود.

[الموضع] الثاني: على تقدير الصحة والحاجة يجوز له الرجوع ويصير ملكاً، ويبطل الوقف. و إن لم يرجع أو لم يحتج حتى مات هل يبطل الوقف؛ لصيرورته بالشرط المذكور حبساً، أم يستمر الوقف على حاله؟ قولان، اختار المصنّف هنا والعلّامة ⁽⁵⁾

......

و جماعة ⁽¹⁾الأوّل؛ عملاً بمقتضى الرواية الخاصة⁽²⁾، ولاشتراك الوقف والحبس في كثير من الأحكام. ولأن الوقف لما كان شرطه التأبيد والشرط ينافيه حمل على الحبس، و لم يخرج عن ملك المالك، بل يورث عنه بعد موته و إن لم يحتج إليه.

فإن قيل: إذا كان قد جعل نهاية الحبس حصول الحاجة فإذا مات قبل حصولها ورجوعه وجب أن يبقى على ما كان؛ عملاً بمقتضى الغاية، وإلا لزم جَعْل ما ليس بغايةٍ غايةً.

قلنا: الحاجة تتحقق بالموت؛ لانتقال المال فيصير الميت فقيراً، وأيضاً فإنّ الحبس لا بدّ أن يكون له نهاية، وحيث لم يكن له نهاية في هذه الصورة جعل موته النهاية؛ لأنّه محلّ انتقال الملك إلى الوارث و لا يعقل بقاء الحبس بعد الموت، والرواية ⁽³⁾تؤيد ذلك.

و ذهب المرتضى والعلّامة في المختلف إلى الثاني ⁽⁴⁾لأنّ صحة الشرط تقتضي العمل بمقتضاه ومقتضى العقد، فإن رجع الواقف بمقتضى شرطه بطل الوقف؛ عملاً بالشرط، و إن لم يرجع ومات كان على حاله؛ عملاً بمقتضى العقد.

وهذا حسن إن لم تعتبر الرواية ⁽⁵⁾، وإلا فالأوّل أحسن.

بقي هنا أُمور:

أحدها: أن الحاجة التي شرط عوده عندها إن بين الواقف كميتها - من قصور ماله عن قدرٍ معين أو عن قوت السنة أو غيره - اتبع، و إن أطلق رجع فيها إلى العرف، و لا شكّ أنّ مستحق الزكاة لفقره وغرمه محتاج شرعاً وعرفاً فينصرف إليه.

......

واحتمل في الدروس تفسيرها بقصور ماله عن قوت يوم وليلة وبسؤاله لغيره ⁽¹⁾. والأشبه الأول.

والثاني: أن قول المصنف «ويعود إليه مع الحاجة ويورث» لا يريد بكونه يورث مع عوده؛ إذ ليس ذلك موضع شبهةٍ، ولأنه يصير مستدركاً؛ لأنّ عوده إلى ملكه يستلزم كونه موروثاً إن بقي على ملكه، بل المراد أنه يورث على تقدير عدم حاجته إليه، بناء على صيرورته حبساً، كما ذكرناه، ومن شأن الحبس أن يبطل بالموت ويورث، فيكون ذلك إشارة إلى القول الأوّل من الموضع الثاني.

الثالث: قوله «صح الشرط وبطل الوقف» لا يخلو من تجوز؛ لأن الوقف لم ينعقد بَعْدُ حتى يحكم ببطلانه، وإنّما المراد أن العقد الواقع بصيغة الوقف يقع حبساً لا وقفاً، فبطلان الوقف منزل على ذلك.

الرابع: قوله « ويعود إليه مع الحاجة» يقتضي أنه مع تحققها لا يتوقف عوده إليه على فسخ العقد، بل ينفسخ بمجرد ظهورها، وهذا هو الظاهر من لفظ «شرطه» لأنّ شرطه عوده بها، لا إعادته، و بهذا عبّر الأكثر.

و يحتمل عدم عوده بمجرد ظهورها بل يتوقف على اختياره العود؛ لأنّ ذلك بمنزلة شرط الخيار لنفسه في الرجوع، ومن شأن هذه الشروط إفادة التسلّط على الفسخ لا الانفساخ بنفسه، بل لو شرط الانفساخ بنفسه لم يصح؛ لأنّ ذلك غير معهودٍ شرعاً.

وقد يستدل للجواز والانفساخ بنفسه بظاهر الشرط؛ فإنّ مقتضاه عوده مع الحاجة بالفعل، فيدخل في عموم: «المؤمنون عند شروطهم» ⁽²⁾. ويفرّق بين ما لو شرط ذلك بهذا اللفظ، وبين ما لو شرط تسلّطه عليه مع الحاجة، فينفسخ بنفسه في الأول دون الثاني.

● ولو شرط إخراج مَنْ يريد بطل الوقف ● ولو شرط إدخال من سيولد مع الموقوف عليهم جاز، سواء وقف على أولاده أو على غيرهم.

و لا يرد عليه أنّ هذا العقد لا يقبل الخيار، فإنّ هذا النوع من الخيار مستثنى بالنص ⁽¹⁾والفتوى دون غيره.

قوله: «ولو شرط إخراج من يريد بطل الوقف».

هذا عندنا موضع،وفاققٍ، ولأنّ وضع الوقف على اللزوم، و إذا شرط إخراج من يريد من الموقوف عليهم كان منافياً لمقتضى الوقف؛ إذ هو بمنزلة اشتراط الخيار. و هو باطل.

و خالف في ذلك بعض العامة، فسوّغ هذا الشرط، كما سوّغ شرط صرف الريع مدة إلى غير الموقوف عليه، أو صرفها مدةً إليه ومدّةً إلى آخر، و نحو ذلك ⁽²⁾.

والأصل ممنوع.

قوله: «ولو شرط إدخال من يريد ⁽³⁾مع الموقوف عليهم جاز» إلى آخره.

لأنّ هذا الشرط لا ينافى مقتضى الوقف؛ فإنّ بناءه على جواز إدخال من سيوجد وسيولد مع الموجود، واشتراط إدخال مَنْ يريد إدخاله في معناه بل أضعف؛ لأنه قد يريد، فيكون في معنى اشتراط دخوله، وقد لا يريد، فيبقى الوقف على أصله، فإذا جاز الأوّل اتفاقاً جاز الآخر كذلك أو بطريق أولى.

وما يقال من أنّ إدخال من يريد يقتضي نقصان حصة الموقوف عليهم، فيكون إبطالاً للوقف في ذلك البعض غير قادح؛ لأن ذلك وارد في شرط إدخال المولود و نحوه، ولأن العقد لما تضمن الشرط لم يكن للموقوف عليه حقٌّ إلّا مطابقاً له، فلا تغيير، ولأن الوقف لازم في حق الموقوف عليه في الجملة، وإنما المختلف الحصة، و ذلك غير قادح، كما لو وقف على بطون فزادت تارةً ونقصت أُخرى.

لو شرط نقله عن الموقوف عليهم

● أمّا لو شرط نقله عن الموقوف عليهم إلى من سيولد لم يجز، وبطل الوقف.

● و قيل: إذا وقف على أولاده الأصاغر جاز أن يشرك معهم و إن لم يشترط. وليس بمعتمد.

قوله: «أما لو شرط نقله عن الموقوف عليهم إلى مَنْ سيوجد لم يجز، وبطل الوقف».

هذا هو المشهور، بل ادعى عليه الشيخ الإجماع ⁽¹⁾، ولما تقدّم من أنّ بناء الوقف على اللزوم، فإذا شرط نقله عن الموقوف عليه إلى غيره فقد شرط خلاف مقتضاه، فيبطل الشرط والعقد.

و في القواعد استشكل الحكم بالبطلان ⁽²⁾مما ذكرناه، ومن عموم «المؤمنون عند شروطهم» ⁽³⁾، وقول العسكري علیه السلام السابق ⁽⁴⁾، وأنه يجوز الوقف على أولاده سنة ثم على المساكين، وقد ادعى في التذكرة على صحته الإجماع ⁽⁵⁾، و هو يقتضي منع منافاة الشرط لمقتضى الوقف، ولأنه يصح الوقف باعتبار صفةٍ للموقوف عليه، كالفقر، فإذا زالت انتقل عنه إلى غيره إن شرط، و هو في معنى النقل بالشرط، واستقربه في الدروس ⁽⁶⁾.

ويمكن الفرق بين ما هنا وبين الوقف باعتبار الصفة، فإنّه حينئذ ليس على الموقوف عليه مطلقاً، بل على المتصف بها خاصةً، فإذا زالت كان في معنى عدم الموقوف عليه بموت،و نحوه، بخلاف نقله عنه بالاختيار.

وأمّا الإجماع الذي نقله في التذكرة فقد رجع عنه في القواعد إلى الإشكال كهذه المسألة.

قوله: «و قيل: إذا وقف على أولاده الأصاغر جاز» إلى آخره.

......

القول المذكور للشيخ في النهاية ⁽¹⁾، وتبعه عليه تلميذه القاضي، لكن شرط عدم قصره ابتداء على الموجودين ⁽²⁾.

ومستند القول صحيحة عبد الرحمن بن الحجاج عن الصادق علیه السلام في الرجل يجعل لولده شيئاً وهم صغار ثمّ يبدو له أن يجعل معهم غيرهم من ولده، قال: «لا بأس» ⁽³⁾.

و قريب منها رواية محمد بن سهل عن أبيه قال: سألت أبا الحسن الرضا عن الرجل يتصدق على بعض ولده بطرف من ماله ثمَّ يبدو له بعد ذلك أن يدخل معه غيره من ولده قال: «لا بأس به» ⁽⁴⁾. ومثلها صحيحة عليّ بن يقطين عن الكاظم علیه السلام ⁽⁵⁾.

وأجيب بمنع دلالتها على الوقف؛ لأن الجعل والصدقة أعم منه، فربما كان السبب غير مقتض للزوم ⁽⁶⁾.

والمشهور عدم الجواز إلا مع الشرط في عقد الوقف؛ لعموم الأدلّة السابقة.

ويؤيدها رواية جميل بن درّاج قال قلت لأبي عبد الله: رجل يتصدق على ولده بصدقةٍ وهُمْ صغار أله أن يرجع فيها؟ قال: «لا الصدقة لله» ⁽⁷⁾.

وصحيحة عليّ بن يقطين عن أبي الحسن علیه السلام في الرجل يتصدق ببعض ماله على بعض ولده ويبينه لهم أله أن يدخل معهم من ولده غيرهم بعد أن أبانهم بصدقة؟ قال: «ليس له

لو وقف على الفقراء أو على الفقهاء

● والقبض معتبر في الموقوف عليهم أولاً، ويسقط اعتبار ذلك في بقية الطبقات.

● ولو وقف على الفقراء أو على الفقهاء فلا بد من نصب قيم لقبض الوقف،

ذلك إلا أن يشترط أنّه مَنْ ولد فهو مثل مَنْ تصدّق عليه فذلك له» ⁽¹⁾.

والخبر الأوّل لا دلالة له على مطلوبهم؛ لأنه سأله عن الرجوع فيها، واشتراك غيرهم معهم ليس برجوع. وأما صحيحة علي بن يقطين فمعارضة بصحيحته السابقة.

ويمكن التوفيق بينهما بأمرين:

أحدهما: أن يكون في الثاني قد شرط قصره على الأوّلين، كما يشعر به قوله: «بعد أن أبانهم»، ويُحمل الأوّل على ما لو لم يشترط ذلك، كما يدلّ عليه إطلاقه، فيكون ذلك كقول القاضي ⁽²⁾.

والثاني: حمل النفي في الثاني على الكراهة؛ جمعاً.

وكلاهما متجه إلّا أنّ الأوّل من التأويلين أوجه.

وأما دلالة الصدقة على الوقف وعدمه فمشترك، إلا أنّ الظاهر إرادته في أكثر الأخبار في هذا الباب بالقرائن.

قوله: «والقبض معتبر في الموقوف عليهم أولاً، ويسقط اعتبار ذلك في بقية الطبقات».

لأنّهم يتلقون الملك عن الأوّل وقد تحقق الوقف ولزم بقبضه، فلو اشترط قبض الثاني لانقلب العقد اللازم جائزاً بغير دليل و هو باطل.

قوله: «ولو وقف على الفقراء أو على الفقهاء فلا بدّ من نصب قيم لقبض الوقف».

لما كان القبض معتبراً في صحة الوقف، وكان الوقف على مثل الفقراء والفقهاء وقفاً على الجهة كما سلف لم يمكن اعتبار قبض بعض مستحقى الوقف؛ لأنّه ليس هو الموقوف عليه الحقيقة، و إن كان الوقف على جهةٍ من جهات مصالحه فلا بد من قابض للوقف، ولما كان

● ولو كان الوقف على مصلحة كفى إيقاع الوقف عن اشتراط القبول، وكان القبض إلى الناظر في تلك المصلحة.

● ولو وقف مسجداً صح الوقف ولو صلّى فيه واحد، و کذا لو وقف مقبرةً تصير وقفاً بالدفن فيها ولو واحداً.

الحاكم هو الذي يرجع إليه حكم هذه المصالح كان نصب القيم لقبض وقفها إليه، و هو المراد من إطلاق نصب القيم، وأولى منه لو قبض بنفسه.

ولو نصب المالك بنفسه قيماً للقبض فالأقرب الإجزاء، خصوصاً مع فقد الحاكم و منصوبه.

ومحلّ نصبه قبل إيقاع صيغته إن اعتبرنا فوريته، وإلا فقبله أو بعده. و هو الأقوى.

قوله: «ولو كان الوقف على مصلحةٍ كفى إيقاع الوقف عن اشتراط القبول، وكان القبض إلى الناظر في تلك المصلحة».

هنا حكمان:

أحدهما: أنّ الوقف على المصالح العامة كالقناطر والمساجد - لا يشترط فيه القبول، و وجهه ظاهر؛ لأنّ القبول يكون من الموقوف عليه، وقد عرفت أن الموقوف عليه في مثل ذلك هو الجهة و لا يعقل اعتبار قبولها، بخلاف ما لو كان الوقف على معيّن، فإنّ قبوله،ممكن فيمكن القول باعتباره، ويُفهم من قول المصنف أنّ القبول معتبر في غير الجهة، و لم يتقدم منه ما يدلّ على اعتباره.

والثاني: قبض الوقف في مثل ذلك، و لا ريب في اعتباره مطلقاً.

ثم إن كان لتلك المصلحة ناظر شرعي من قبل الواقف تولى القبض من غير اشتراط مراجعة الحاكم؛ لأنّ الناظر مقدّم عليه، فإن لم يكن لها ناظر خاص فالقبض إلى الحاكم.

قوله: «ولو وقف مسجداً صح الوقف ولو صلّى فيه واحد» إلى آخره.

أطلق المصنف تحقق قبض المسجد بصلاة واحدٍ فيه بعد الوقف وقبض المقبرة بدفن واحدٍ فيها، ويجب تقييده بوقوع ذلك بإذن الواقف؛ ليتحقق الإقباض الذي هو شرط صحة

......

القبض، وقيده آخرون ⁽¹⁾بإيقاع الصلاة والدفن بنية القبض أيضاً، فلو أوقعا ذلك لا بنيته كما لو وقع قبل العلم بالوقف أو بعده قبل الإذن في الصلاة، أو بعدها لا بقصد القبض - إمّا لذهوله عنه أو لغير ذلك لم يلزم، ومثله الدفن.

وإنّما اختص هذا الوقف بنية القبض و لم يشترط في مطلقه؛ لأن المقصود هنا صرفه إلى الجهة الموقوف عليها، وقبض بعض المستحقين كقبض الأجنبي بالنسبة إلى قبض الموقوف عليه، فلا بد من نيّة صارفةٍ له إلى الوقف، بخلاف الوقف على معيّن؛ فإنّ قبضه متحقق لنفسه، والمطلوب صرفه إليه، و هو حاصل فلا حاجة إلى قصد تعيينه. و من الفرق يظهر أنّ القابض لو كان وكيلاً عن الموقوف عليه اعتبر قصده القبض عن الغير.

و کذا لو وقف الأب أو الجدّ ما بيدهما على المولّى عليه اعتبر قبضهما عن الطفل و لا يكفي استصحاب يدهما؛ لأنّ القبض السابق محسوب لنفسه، لا لغيره.

هذا كله إذا لم يقبضه الحاكم الشرعي أو منصوبه، وإلا فالأقوى الاكتفاء به إذا وقع بإذن الواقف؛ لأنه نائب المسلمين، وهذا في الحقيقة وقف عليهم و إن اختص بجهة المسجد والمقبرة، ولأنه والي المصالح العامة لو سُلّم عدم كونه وقفاً على المسلمين، فيعتبر قبضه، وربما كان قبضه أقوى من قبض المصلّي والدافن؛ لأنّ الصلاة والدفن تصرّف في الوقف، و هو فرع صحة الوقف التي هي فرع تحقق القبض، بخلاف قبض الحاكم؛ لأنه نفس حقيقته.

واعلم أنّه لا فرق في الصلاة بين الواجبة والمندوبة، و لا بين الواقعة من الواقف وغيره، ويشترط كونها صحيحةً؛ ليتحقق مسمّاها شرعاً، و کذا لا فرق في المدفون بين الصغير والكبير، ويعتبر كونه واقعاً على وجهه الشرعى جامعاً لشرائطه، وكون المدفون من جملة الموقوف على دفنهم كالمسلم فيما يوقف على المسلمين، و في حكمه من يتبعه من طفل ومجنون، و في الصغير المسبي الوجهان.

● ولو صرّف الناس في الصلاة في المسجد أو في الدفن و لم يتلفظ بالوقف لم يخرج عن ملكه، و کذا لو تلفّظ بالعقد و لم يقبضه.

قوله: «ولو صرّف الناس في الصلاة في المسجد أو في الدفن و لم يتلفظ بالوقف لم يخرج عن ملكه، و کذا لو تلفّظ بالعقد و لم يقبضه».

صرّف - بالتشديد - أي أذن لهم في التصرّف. و وجه عدم الاكتفاء - بعد كون الوقف من العقود اللازمة المتوقفة على صيغة مخصوصة - ظاهر، ولأصالة بقاء الملك على مالكه ما لم يثبت المزيل.

و کذا القول فيما لو تلفّظ بالصيغة و لم يقبضه؛ لأنّ القبض أحد أركان صحته، وهذا موضع وفاق، وإنّما نبه به على خلاف أبي حنيفة؛ حيث جَعَل الوقف متحققاً بالإذن مع الصلاة وبالدفن كذلك؛ محتجاً بالعرف وقياساً على تقديم الطعام للضيف ⁽¹⁾. والعرف ممنوع والفرق ظاهر.

النظر الثالث في اللواحق / أحکام الوقف

اشارة

وفيه مسائل:

الوقف ينتقل إلى ملك الموقوف عليه

الأولى: ● الوقف ينتقل إلى ملك الموقوف عليه؛ لأن فائدة الملك موجودة فيه والمنع من البيع لا ينافيه، كما في أُمّ الولد.

قوله: «الوقف ينتقل إلى ملك الموقوف عليه - إلى قوله كما في أم الولد».

الكلام هنا يقع في موضعين:

أحدهما: إنّ الموقوف هل ينتقل عن ملك الواقف، أم يبقى على ملكه؟ والمشهور - و هو اختيار المصنف - انتقاله عنه؛ لأنّ الوقف سبب يزيل التصرّف في الرقبة والمنفعة فيزيل الملك، كالعتق، ولأنه لو كان باقياً على ملكه لرجعت إليه قيمته كالملك المطلق.

و يظهر من أبي الصلاح ⁽¹⁾من علمائنا - و هو اختيار جماعة من العامة ⁽²⁾- أنه لا ينتقل عن ملكه؛ لقول النبي صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ: «حبس الأصل وسبل الثمرة» ⁽³⁾وسيأتي أن الحبس على الآدمي لا يخرج عن الملك ⁽⁴⁾، ولجواز إدخال من يريد مع صغر الأولاد، ولو انتقل لم يجز ذلك، ودليل الصغرى قد تقدّم ⁽⁵⁾، والكبرى ظاهرة.

......

وأجيب ⁽¹⁾عن الأول بأنّ المراد بتحبيس الأصل أن يكون محبوساً على ملك الموقوف عليه، وما في معناه لا يباع و لا يوهب و لا يورث، والملك إنما زال على هذا الحد من الشرائط، ومطلق الحبس لا يدلّ على عدم الخروج؛ فإنّ منه ما يخرج عن الملك، مع أنّ هذا الحبس ليس هو ذاك؛ لأنه قسيمه، فلا يكون قسماً منه، بل هذا حبس أقوى، وإدخال من يريد مع أولاده إن سُلّم فبدليل خارج.

والأقوى الأوّل.

والثاني: على تقدير القول بانتقاله عن ملكه إلى من ينتقل؟ فذهب الأكثر ومنهم المصنّف إلى أنّه ينتقل إلى الموقوف عليه؛ لما أشار إليه المصنّف من أنّه مال مملوك؛ لوجود فائدة الملك فيه، وهي ضمانه بالمثل أو القيمة، وليس الضمان للواقف و لا لغيره، فيكون للموقوف عليه، ومنعه من بيعه لا ينافي الملك، كأم الولد؛ فإنّها مملوكة للمولى مع عدم جواز بيعها، وقد يجوز بيعه على بعض الوجوه.

وسيأتي نقض ذلك ببواري المسجد وآلاته؛ فإنّها تضمن بالقيمة وملكها لله تعالى لا للناس.

ورُدّ ⁽²⁾بأنّ النقض إنّما يتم إذا جعلنا المضمون في الوقف على المعين وقفاً، ولو جعلناه للموقوف عليهم لم يتم.

وفيه نظر؛ لأنّ جَعْله للموقوف عليهم طلقاً ربما يؤكد النقض من حيث إنّ ذلك أكد في تحقق الملك، بخلاف جعله وقفاً؛ فإنّه يبقى على أصل الشبهة.

واحتج الإمام فخر الدين على الانتقال إليه برواية علي بن سليمان النوفلي، المتضمنة للسؤال عن أرض موقوفة على قوم منتشرين متفرقين في البلاد، فأجاب أبو جعفر الثاني علیه السلام

......

بأنها لمن حضر البلد الذي فيه الملك ⁽¹⁾، و وجه الاستدلال من اللام المفيدة للملك، و إن المحكوم عليه هو الأرض، لا منفعتها؛ لأنّها المذكورة سابقاً.

وفيه نظر؛ لأنّ الحكم لو كان على الأرض لما استحق من غاب عن البلد منهم شيئاً منها، و هو خلاف الإجماع، وإنّما الحكم أنه لا يجب تتبع من غاب، مع أنه لو تتبع جاز، ومثله ما لو ذهب فريق من البلد وحضر فريق آخر، فإنّ الحكم ينعكس، و هو ينافي الملك المذكور.

و كيف كان، فالأقوى الانتقال إليه كما ذكر، لكن هذا إنما يتم في الموقوف عليه المعين المنحصر، أمّا لو كان على جهةٍ عامة أو مسجد و نحوه، فالأقوى أنّ الملك فيه لله تعالى لتساوي نسبة كلّ واحد من المستحقين إليه، واستحالة ملك كلّ واحدٍ أو واحدٍ معيّن أو غير معيّن؛ للإجماع، واستحالة الترجيح، و لا المجموع من حيث هو مجموع؛ لاختصاص الحاضر به.

والمصنّف أطلق الحكم بانتقاله إلى الموقوف عليهم، فيمكن أن يريد به مطلقاً كما أطلقه الشيخ (رحمه الله) ⁽²⁾وجماعة ⁽³⁾نظراً إلى ما تقدم، وجواز كون الموقوف عليه هو الأمر الكلّي مقيداً بمن حضر.

وما يقال في جوابه - من أنّ المالك لا بد أن يكون موجوداً في الخارج لاستحالة ملك من لا وجود له و لا تعيين - عين المتنازع، وجاز أن يكون الموقوف عليه الجهة، والملك لها. ونمنع من عدم قبولها للملك، فإنّه كما يجوز الوقف عليها يجوز نسبة الملك إليها كذلك.

وقد يصح بيعه على وجه ● فلو وقف حصّةً من عبد ثمّ أعتقه لم يصح العتق؛ لخروجه عن ملكه ● ولو أعتقه الموقوف عليه لم يصح أيضا؛ لتعلق حق البطون به.

والأقوى التفصيل - خصوصاً في الوقف على المسجد والمقبرة - لأنه فيهما فكّ ملك، كتحرير العبد، ومن ثُمَّ لا يشترط فيه القبول من الحاكم و لا من غيره، و لا يشترط القبض من الحاكم، بل كلّ من تولاه من المسلمين صح قبضه بالصلاة كما مرّ، ومثله المقبرة، أما الجهات العامة فلما اشترط فيها قبض القيم أو الحاكم و قيل باشتراط القبول فيها ⁽¹⁾كانت الشبهة فيها أقوى.

والمراد بكون الملك لله تعالى انفكاك الموقوف عن ملك الآدميين واختصاصهم، لا كونه مباحاً كغيره مما يملكه الله تعالى، وتظهر فائدة الخلاف في مواضع سيفرع المصنّف بعضها.

قوله: «فلو وقف حصّة من عبد ثمّ أعتقه لم يصح العتق؛ لخروجه عن ملكه».

هذا من جملة الفروع على انتقال الملك عن الواقف، و لا فرق بين كون الموقوف حصّةً من العبد وجميعه؛ لاشتراكهما في المعنى، وإنما فرضه في الحصة ليفرع عليه ما سيأتي من وقف الشريك حصته ⁽²⁾.

قوله: «ولو أعتقه الموقوف عليه لم يصح أيضاً؛ لتعلق حق البطون به».

لمّا كان الحكم بانتقال الملك إلى الموقوف عليه ربما أوهم جواز تصرفه في العين بالعتق وغيره، والأمر ليس كذلك، نبه على منعه أيضاً، وعلله بأنه و إن كان مالكاً إلا أن الحق ليس منحصراً فيه بل مشتركاً بينه وبين ما بعده من البطون و إن لم تكن موجودةً بالفعل، فتصرفه فيه بالعتق يبطل حقهم منه، فلا يصح.

وهذا التعليل لا يتمّ مطلقاً؛ إذ ليس من شرط الوقف أن يكون بعده على بطون، بل قد يكون مختصاً به؛ لما تقدّم من حكمه بصحة الوقف المنقطع الآخر⁽³⁾، وقد يكون بعده لجهات

● ولو أعتقه الشريك مضى العتق في حصته و لم يقوم عليه؛ لأنّ العتق لا ينفذ فيه مباشرةً، فأولى أن لا ينفذ فيه سرايةً، ويلزم من القول بانتقاله إلى الموقوف عليهم افتكاكه من الرقّ، ويفرّق بين العتق مباشرةً وبينه سرايةً بأن العتق مباشرةً يتوقف على انحصار الملك في المباشر، أو فيه وفي شريكه وليس كذلك افتكاكه؛ فإنّه إزالة للرق شرعاً، فيسري في باقيه فيضمن الشريك القيمة؛ لأنّه يجري مجرى الإتلاف وفيه تردّد.

عامةٍ دائمة و لا تُسمّى بطوناً، ويمكن السلامة من الأوّل بجعل الوقف المنقطع حبساً - كما هو أحد الأقوال في المسألة - و إن لم يكن صرّح به والكلام هنا ليس في الحبس، والجهات الدائمة بعده في حكم البطون.

و كيف كان فلا تخلو العبارة عن تجوّز، والأولى تعليل عدم صحة عتقه بكون الوقف يقتضي تحبيس الأصل على الموقوف عليه مطلقاً والعتق ينافيه، وحينئذ فالقول بملكه له لا يقتضي جواز تصرّفه في الأصل؛ لمنعه من كل تصرف ناقل للملك من العتق وغيره.

قوله: «ولو أعتقه الشريك مضى العتق في حصته - إلى قوله - فإنّه إزالة للرق شرعاً».

هذا أيضاً من جملة ما يتفرع على الخلاف السابق، وتحرير القول في ذلك أن نقول: العبد الذي بعضه وقف وبعضه طلق لو أعتق صاحب الطلق حصته هل يسري عليه فينعتق أجمع، أم لا؟ يبنى على أنّ الملك في الوقف هل يبقى للواقف، أم ينتقل إلى الله تعالى، أم إلى الموقوف عليه؟ فعلى الأوّلين لا يسري؛ لأنه إذا انتقل إلى الله تعالى كان في معنى التحرير الذي لا يقبل التغيير، و إذا لم ينتقل عن الواقف كان في معنى إعتاقه، و هو ممتنع أيضاً؛ لما يستلزم من إبطال حق الموقوف عليه.

وعلى القول بانتقاله إلى الموقوف عليه ففي السراية وجهان، أشار إليهما المصنّف فذهب الأكثر بل كاد يكون إجماعاً إلى عدم السراية؛ لما أشار إليه المصنّف من العلة،

......

و هو أن العتق لا ينفذ في الحصة الموقوفة مباشرة، كما سبق ⁽¹⁾، فالأولى أن لا ينفذ فيها سرايةً.

و وجه الأولوية أنّ العتق مباشرةً أقوى من العتق بالسراية؛ لأنه يؤثر في إزالة الرق بلا واسطة، وهى إنّما تؤثر فيه بواسطة المباشرة، ولأنها من خواص عتق المباشرة وتوابعه، فإذا لم يؤثر الأقوى المتبوع وذو الخاصة فالأضعف والتابع أولى.

و وجه السراية ما أفاده المصنّف بقوله ويلزم من القول بانتقاله إلى الموقوف عليهم افتكاكه من الرق، ويفرّق بين العتق مباشرةً وبينه سرايةً بأن العتق مباشرةً يتوقف على انحصار الملك في المباشر، أو فيه و في شريكه، وليس كذلك افتكاكه، فإنّه إزالة للرق شرعاً».

وتقرير الفرق أنّ المانع من نفوذ العتق فيه مباشرةً فَقْدُ شرط من شرائط العتق مباشرة و هو انحصار الملك في المباشر أو فيه و في شريك منحصر، فتخلّف لأجله تأثير المباشرة لفوات هذا الشرط، وليس هذا الشرط معتبراً في عتق السراية؛ إذ هو إزالة الرق شرعاً بطريق القهر، فهي افتكاك محض بمثابة إتلاف الحصة، فيغرم قيمتها للموقوف عليه، فحينئذٍ لا منافاة بين عدم نفوذ الأقوى لفقد شرط ونفوذ الأضعف لاجتماع شرائطه، ويؤيده عموم قول النبي صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ: «مَنْ أعتق شركاً من عبد وله مال قوم عليه الباقي». ⁽²⁾.

وهذا الفرق مبنى على أنّ المانع من عتق الموقوف عليه إنما هو حق الشركاء كما تقدم تقريره منه بقوله «التعلّق حق البطون به» ⁽³⁾. وقد عرفت أنه غير جيّد، وأنّه ممنوع من التصرف، سواء كان معه شريك أم لا لاقتضاء الوقف تحبيس الأصل مطلقاً، وحينئذٍ فلا فرق بين العتق مباشرةً وسرايةً، وإنّما يتمّ الفرق في بعض الفروض، و هو ما لو كان الوقف على بطون متعدّدة أو جهات كذلك لا مطلقاً، وأمّا عموم النصّ بالسراية فمعارض بمثله في المنع من التصرف في أصل الوقف، فيبقى معنا استصحاب حال الوقف إلى أن يثبت الناقل

......

الخالي عن المعارض، ولاقتضاء السراية سلطنةً على مال الغير فيقتصر فيها على موضع الوفاق.

واعلم أنّ ما بيّنّاه من الحكم على الأقوال الثلاثة هو ظاهر كلام المصنّف؛ لأنّه قال: ويلزم من القول بانتقاله إلى الموقوف عليهم افتكاكه»، ومفهومه أنا إذا لم نقل بذلك - سواء قلنا بانتقاله إلى الله تعالى أم بقائه على ملك الواقف - لا يفك.

و بهذا المفهوم صرّح الشهيد (رحمه الله) في الدروس، فقال:

إن الوجهين مبنيّان على المالك، فإن قلنا: هو الله تعالى أو الواقف، فلا سراية، و إن جعلناه الموقوف عليه فالأقرب عدم السراية ⁽¹⁾.

و في شرح الإرشاد جعل الاحتمال قائماً عليهما، فقال:

إن احتمال تقويمه يُضعف على تقدير القول بانتقال الموقوف إلى الله تعالى، ويقوى على تقدير القول بانتقاله إلى الموقوف عليهم ⁽²⁾.

هذا لفظه، و لم يذكر حكمه على القول بعدم انتقاله عن ملك الواقف.

والحق أنّ الاحتمال قائم على الجميع؛ لأنّ عموم خبر السراية شامل للجميع، والمنع مباشرة لعارض موجود كذلك، وقد قرّرناه سابقاً ⁽³⁾، والفرق بين ملك الواقف والموقوف عليه ضعيف جداً؛ فإنّ كلّاً منهما ممنوع من التصرف، إما لحق الموقوف عليه مطلقاً أو لباقي البطون، أو لعموم اقتضاء الوقف تحبيس الأصل عن مثل هذا التصرّف.

وأما القول بانتقاله إلى الله تعالى فقد عرفت أنّ المراد منه قطع سلطنة المالكين من الواقف والموقوف عليه، و ذلك أيضاً لا ينافي إمكان عتقه حيث يدلّ عليه دليل، وليس هو في معنى التحرير مطلقاً؛ ولهذا جاز بيعه في بعض الموارد، بخلاف التحرير، و إن كان الحكم على تقدير انتقاله إلى الموقوف عليه أوضح.

الثانية: ● إذا وقف مملوكاً كانت نفقته في كسبه، اشترط ذلك أو لم يشترط، ولو عجز عن الاكتساب كانت نفقته على الموقوف عليهم، ولو قيل في المسألتين كذلك كان أشبه؛ لأنّ نفقة المملوك تلزم المالك.

واعلم أنّه على القول بالسراية ودفع القيمة يكون بمنزلة إتلاف الوقف على وجه مضمون، و في شراء حصة من عبد بها يكون وقفاً أو اختصاص البطن الموجود بها قولان يأتي الكلام فيهما ⁽¹⁾.

قوله: «إذا وقف مملوكاً كانت نفقته في كسبه - إلى قوله - ولو قيل في المسألتين كذلك كان أشبه».

هذا الحكم أيضاً متفرّع على مالك الوقف، فإن جعلناه للموقوف عليه كما اختاره المصنف - ففي نفقته وجهان:

أحدهما: أنّه من كسبه؛ لأنّ نفقته من شروط بقائه كعمارة العقار، وهي مقدّمة من غلته على حق الموقوف عليه، ولأن الغرض بالوقف انتفاع الموقوف عليه، و هو موقوف على بقاء،عينه وإنّما يبقى بالنفقة فيصير كأنه شرطها من كسبه.

و الثاني - و هو الأقوى - وجوبها على الموقوف عليه؛ لأنّه ملكه، والنفقة تابعة للملك. وأما إذا قلنا بأنّ الملك لله تعالى، فيبنى على أنّ نفقة مستحق المنافع كالأجير الخاص والموصى بخدمته على مستحقها أم لا، فإن جعلناها عليه، فهي على الموقوف عليه أيضاً، وإلا ففي كسبه، فإن تعذر ففي بيت المال.

و يحتمل كونها في بيت المال مطلقاً على القول بكون المالك هو الواقف، فالنفقة على الموقوف عليه على الأوّل، وعلى الواقف على الثاني، فإن تعذر - لإعسار أو غيره - ففي كسبه، فإن قصر ففي بيت المال.

و يحتمل تقديم كسبه و تقديم بيت المال.

● ولو صار مُقعداً انعتق عندنا، وسقطت عنه الخدمة وعن مولاه نفقته.

لو جنى العبد الموقوف أو جني عليه

الثالثة: ● لو جنى العبد الموقوف عمداً لزمه القصاص، فإن كانت دون النفس بقي الباقي وقفاً، و إن كانت نفساً اقتص منه وبطل الوقف، وليس للمجني عليه استرقاقه.

وأما عمارة العقار فحيث يشترط، وإلا ففي غلته، فإن قصرت لم يجب على أحد، بخلاف الحيوان؛ لوجوب صيانة روحه.

ولو مات العبد فمؤونة تجهيزه كنفقته في حياته.

قوله: «ولو صار مقعداً انعتق عندنا» إلى آخره.

إنما يسقط عن مولاه نفقته من حيث هو مملوك؛ لأنه قد صار حُرّاً، ولكن نفقته حينئذ تجب - مع عجزه وعدم وجود باذل لها - على المسلمين كفايةً، كغيره من المضطرين والموقوف عليه من الجملة، فيجب عليه لكن من هذه الحيثية، لا من حيث المملوكية.

قوله: «لو جنى العبد الموقوف عمداً لزمه القصاص» إلى آخره.

إذا جنى العبد الموقوف عمداً لزمه القصاص لتناول أدلّة ثبوته له و إن استلزم إبطال الوقف، و هو موضع وفاقٍ.

ثم إن كانت الجناية دون النفس بقي الباقي وقفاً؛ لوجود المقتضي فيه؛ إذ لا يبطل الوقف بتلف بعض الموقوف، و إن كانت نفساً واختار الولي القصاص فالأمر واضح.

و إن اختار الاسترقاق - الذي هو أحد فردي الحقين المخيّر فيهما وليّ المجني عليه إذا كان الجاني عمداً عبداً - فقد قطع المصنف (رحمه الله) بأنه ليس له استرقاقه.

و وجهه: أن الوقف يقتضي التأبيد ما دامت العين باقية، و هو ينافي استرقاقه؛ لاستلزامه بطلان الوقف مع بقاء عينه، وخروجه عن الوقف في بعض الموارد لدليل خارج لا يقتضي التعدي حيث لا دليل.

و قيل: له الاسترقاق أيضاً؛ لأن المجني عليه استحق إبطال الوقف وإخراجه عن ملك الموقوف عليهم بالقتل قطعاً، والعفو عنه مطلوب شرعاً، و في استرقاقه جمع بين حق

● و إن كانت الجناية خطاً تعلّقت بمال الموقوف عليه؛ لتعذر استيفائه من رقبته، و قيل: تتعلق بكسبه؛ لأنّ المولى لا يعقل عبداً، و لا يجوز إهدار الجناية و لا طريق إلى عنقه فيتوقع. و هو أشبه.

المجني عليه وفضيلة العفو وإبقاء النفس المحترمة بالأصل فيكون أولى من القتل والتأييد الواجب في الوقف إنّما هو حيث لا يطرأ عليه ما ينافيه، و هو موجود هنا فيما هو أقوى من الاسترقاق ⁽¹⁾. وهذا أقوى.

قوله: «و إن كانت الجناية خطاً تعلّقت بمال الموقوف عليه - إلى قوله - و هو أشبه».

القول الأول للشيخ ⁽²⁾وجماعة ⁽³⁾، و وجهه ما ذكره المصنّف من تعذر استيفائها من رقبته؛ إذ لا يتعلق الأرش إلا برقبة من يباع وقد امتنع ذلك لحق الموقوف عليه، فكان عليه أن يفديه بالأرش.

والأقوى ما اختاره المصنّف؛ لأنّ فيه جمعاً بين الحقين.

نعم، لو لم يكن كسوباً اتجه تعلّق الجناية برقبته، وجواز بيعه كما يقتل في العمد، والبيع أدون من القتل، بل احتمل في المختلف التعلق بالرقبة وجواز البيع مطلقاً ⁽⁴⁾لما ذكرناه.

وهذا كله مبني على انتقال الملك إلى الموقوف عليه، أما لو قلنا بعدم انتقاله أو انتقاله إلى الله تعالى، تعلّق بكسبه قطعاً.

و يحتمل تعلّقها بمال الواقف لو لم نقل بانتقاله عنه، وتعلّقها ببيت المال لو قلنا بالانتقال إلى الله تعالى.

● أما لو جنى عليه فإن أوجبت الجناية أرشاً فللموجودين من الموقوف عليهم، و إن كانت نفساً توجب القصاص فإليهم، و إن أوجبت ديةً أُخذت من الجاني، و هل يقام بها مقامه؟ قيل: نعم؛ لأنّ الدية عوض رقبته، وهي ملك للبطون، و قيل: لا، بل تكون للموجودين من الموقوف عليهم. و هو أشبه؛ لأنّ الوقف لم يتناول القيمة.

قوله: «أما لو جني عليه فإن أوجبت الجناية أرشاً - إلى قوله - و هو أشبه».

أما استحقاقهم للأرش فلا شبهة فيه؛ لأنّه عوض عن جزء فائتٍ أو صفة، وكلاهما من توابع العين التي هي مستحقة لهم أو مملوكة.

وأما استحقاقهم القصاص على تقدير فوات نفسه فينبغي تفريعه على القول بانتقال الملك إليهم ليكونوا هم الأولياء، كما لو كان المقتول عبدهم، أما لو قلنا بانتقاله إلى الله تعالى احتمل أن يكون حكم القصاص إلى الحاكم؛ لأنه وليّ هذه المصالح المتعلقة بالله تعالى، و يحتمل - ضعيفاً - استحقاق الموقوف عليهم من حيث تعلّقهم به واستحقاقهم منفعته ولاحتمال أن يصالح القاتل على مالٍ، فيرجع نفعه إليهم طلقاً أو وقفاً على ما سيأتي.

وعلى كلّ حالٍ فعلقة الملك متعلّقة بهم و إن لم نقل بملك نفس الرقبة، ولو قلنا ببقائه على ملك الواقف فحق القصاص إليه.

والمراد بكونها نفساً توجب القصاص أن يكون القاتل عبداً مثله، وبكونها موجبةً للمال أن يكون القتل خطاً، أو القاتل حُرّاً، أو فيه شيءٌ من الحرية.

إذا تقرر ذلك فإذا أُخذت الدية على تقدير ثبوتها أو صلحهم عليها في العمد، فهل يجب إقامة عبد مقامه أو بعض عبد يكون وقفاً، أو يختص بها الموجودون من الموقوف عليهم وقت الجناية؟ قولان أشار المصنّف إلى وجههما.

و وجه الأوّل: أن الدية عوض رقبته والرقبة ليست ملكاً تاماً للموجودين، بل للبطون اللاحقة فيها حقٌّ و إن لم يكن بالفعل لكنّه بالقوة القريبة منه؛ لحصول السبب المملك

......

والمعدات للملك، و لم يتخلّف منها سوى وجودهم وحينئذ فلا سبيل إلى إبطال حقهم وحينئذٍ فيجب أن يشترى به عبد أو بعض عبد يكون وقفاً؛ إبقاء للوقف بحسب الإمكان، وصيانةً له عن الإبطال، وتوصلاً إلى غرض الواقف، ولأنّ الوقف تابع لبقاء المالية؛ ولهذا يجب الشراء بقيمته حيث يجوز بيعه، ويكون وقفاً.

و وجه الثاني: أن الوقف ابتداءً متعلّق بالعين؛ لأن موضوعه العين الشخصية لا غير، وقد بطلت بإتلافه، فامتنع أن يكون لمن سيوجد من البطون فيه حق؛ لأنهم حال الجناية غير مستحقين، ووقت صيرورتهم مستحقين قد خرج التالف عن كونه وقفاً.

ويُضعف بأن القيمة بدل عن العين، فيملكها مَنْ يملكها على حد ما يملكها، ويتعلّق بها حقُّ مَنْ يتعلّق حقه بها، والوقف و إن لم يتناول القيمة مطابقةً لكنّه يتناولها اقتضاء من حيث إنّها قائمة مقام العين، ولأنّ حق الوقف أقوى من حق الرهن، و هو يتعلّق بالقيمة، فالوقف أولى، وحينئذ فالأقوى الأول.

بقى هنا مباحث:

الأوّل: يظهر من العبارة أنّ الخلاف مختص بالدية، أما الأرش فقد قطع بكونه للموجودين.

والذي يقتضيه الدليل وصرّح به غيره ⁽¹⁾أنّ حكمه كالدية، والخلاف واقع فيهما، والضابط إيجاب الجناية المال.

الثاني: على تقدير شراء بدله من يتولى شراءه؟ يبنى على القاعدة السابقة، فإن قلنا: الملك للموقوف عليهم، فحق الشراء لهم؛ لأنّهم المالكون، والبطون اللاحقة تابعة لهم.

و يحتمل الحاكم؛ نظراً إلى مشاركة البطون اللاحقة، وليس للسابق ولاية عليهم، بخلاف الحاكم. و إن جعلنا الملك لله تعالى، فالحاكم ليس إلا. ولو أبقيناه على ملك الواقف، فالوجهان.

إذا وقف في سبيل الله

الرابعة ● إذا وقف فى سبيل الله انصرف إلى ما يكون وصلة إلى الثواب،

وحيث يتعذر الحاكم يتولاه الموقوف عليه قطعاً، فإن تعذر أو كان منتشراً فبعض المؤمنين حسبةٌ.

الثالث: هل يصير وقفاً بمجرد الشراء، أم يفتقر إلى الصيغة؟ كل محتمل و إن كان الأول أقوى؛ لأنه بالشراء يصير بدلاً عن العين كالرهن وعلى الثاني يباشره من يباشر الشراء.

الرابع: لو لم تف القيمة لعبد كامل اشتري شقص بها؛ امتثالاً للأمر بحسب الإمكان، ولو فضل منه فضل عن قيمة عبد اشتري معه ولو شقص آخر بالباقي.

الخامس: هل للموقوف عليهم العفو عن القصاص، أو عن الأرش، أو الدية؟ يبنى على أنّ البطون اللاحقة هل تشارك فيه أم لا؟ فعلى الأوّل ليس لهم العفو، وعلى الثاني لهم؛ لانحصار الحق فيهم.

السادس: على تقدير المشاركة لو عفا الأوّل فللثاني أن يستوفي؛ لوجود سبب الاستحقاق من حين الجناية و إن لم يثبت بالفعل مع احتمال العدم؛ لتجدد استحقاقهم بعد سقوط الحق بالعفو.

وعلى تقدير جواز استيفاء الثاني هل له القصاص كالأوّل لو كانت الجناية توجبه، أم يختص بالدية؟ وجهان، من مساواته للأوّل في الاستحقاق، ومن تغليب جانب العفو بحصوله من الأول والأقوى الأول.

السابع: لو كان الجاني عبداً واسترق أو بعضه ففى اختصاص الأوّل به أو مشاركة البطون قولان مبنيّان والأقوى المشاركة؛ لما قد عُلم.

قوله: «إذا وقف في سبيل الله انصرف إلى ما يكون وصلة إلى الثواب» إلى آخره.

لما كان السبيل هو الطريق فسبيل الله كلّ ما كان طريقاً إليه، أي إلى ثوابه ورضوانه لاستحالة التحيز عليه كالقربة إليه، وحينئذ فالموقوف في سبيل الله مصرفه كلّ مصلحةٍ يتقرب بها إلى الله تعالى كما ذكر من الأمثلة وغيرها من نفع المحاويج وغير ذلك.

كالغُزاة والحج والعمرة وبناء المساجد والقناطر ● و کذا لو قال في سبيل الله وسبيل الثواب وسبيل الخير كان واحداً، و لا تجب قسمة الفائدة أثلاثاً.

وقال الشيخ (رحمه الله):

يختص الوقف في سبيل الله بالغُزاة المطوّعة، دون العسكر المقاتل على باب السلطان، وبالحج والعمرة، فيقسم أثلاثاً ⁽¹⁾.

وقال ابن حمزة سبيل الله المجاهدون ⁽²⁾.

والأقوى المشهور و إن كان إطلاقه على ما ذكره أقوى، فإنّ ذلك لا يمنع من تناول غيره مما يدخل في مفهومه.

قوله: «و کذا لو قال في سبيل الله وسبيل الثواب وسبيل الخير كان واحداً» إلى آخره. المشهور بين الأصحاب أنّ هذه المفهومات الثلاثة ترجع إلى معنى واحد، و هو سبيل الله، بالمعنى العام المتقدّم، واللغة والعرف يرشدان إليه . ونبه بقوله و لا تجب قسمة الفائدة أثلاثاً» على خلاف الشيخ رحمه الله؛ حيث ذهب إلى قسمته ثلاثة أقسام: ثلثه إلى الغُزاة والحج والعمرة، و هو سبيل الله، وثلثه إلى الفقراء والمساكين، ويبدأ بأقاربه و هو سبيل الثواب، وثلثه إلى خمسة أصناف من الذين ذكرهم الله تعالى في آية الصدقات ⁽³⁾، وهم الفقراء والمساكين وابن السبيل والغارمون والرقاب، و هو سبيل الخير ⁽⁴⁾.

ودعوى هذا التفصيل لا تخلو من التحكم والأقوى أن الثلاثة بمعنى، و هو قول آخر للشيخ (رحمه الله) ⁽⁵⁾.

الوقف على الموالى

الخامسة: ● إذا كان له موالٍ من أعلى، وهم المعتقون له، وموالٍ من أسفل، وهُم الذين أعتقهم، ثمّ وقف على مواليه فإن علم أنه أراد أحدهما انصرف الوقف إليه، و إن لم يعلم انصرف إليهما.

قوله: «إذا كان له موال من أعلى، وهم المعتقون له» إلى آخره.

اسم المولى يطلق بالاشتراك اللفظي على معنيين على السيد الذي أعتق أو انتهى إليه ولاء العتق ويقال له المولى من أعلى، وعلى العبد الذي أعتقه سيّده، ويقال له: المولى من أسفل بالنسبة إلى المعتق ومَن انتقل إليه ولاؤه، فإذا وقف على مواليه فإن كان له موالٍ من أحد الجانبين خاصةً انصرف الوقف إليه قطعاً، ولو اجتمع له الصنفان، فإن دلّت القرينة على إرادة أحدهما أو كليهما صرف الوقف بحسب القرينة، وهذا أيضاً لا إشكال فيه، و إن انتفت القرائن رجع إلى تفسيره؛ لأنه أعلم بما أراد، فإن تعذر الرجوع إليه، أو قال: إنه لم يقصد شيئاً بخصوصه وإنّما وقف على مدلول هذا اللفظ، ففى بطلان الوقف أو صرفه إليهما أو إلى أحدهما أقوال.

وتحقيق القول فيها يتوقف على مقدمتين:

إحداهما أنّه هل يشترط في الجمع اتحاد معنى أفراده حتى يمتنع تثنية المشترك باعتبار معانيه والحقيقة والمجاز وجمعهما أم لا؟ فيه للنحاة مذهبان، أشهرهما كما قاله في الارتشاف ⁽¹⁾- وأصحهما - على ما اقتضاه كلام ابن مالك في التسهيل ⁽²⁾أنّه لا يشترط؛ لأنّ ألف التثنية في المثنى وواو الجمع في المجموع بمثابة واو العطف، فإذا قلت: جاء الزيدون، كأنك قلت: جاء زيد وزيد وزيد، وكما يصح عطف المتفق في المعنى بالواو يصح عطف المختلف.

و الثانية: أنّ المشترك عند تجرّده عن القرينة الدالّة على إرادة معانيه أو بعضها

......

هل يُحمل على الجميع، أو يبقى مجملاً إلى أن تظهر إرادة أحدها، أو يُحمل على الجميع إذا كان جمعاً خاصةً؟ فيه أقوال للأصوليين، أشهرها الثاني، وتحقيقه في الأصول.

إذا تقرر ذلك، فنقول: إذا وقف على مواليه وله موالٍ من الجانبين و لم يحصل أحد الأمرين، فإن قلنا بجواز جمع المشترك وحمله على معانيه مطلقاً أو مع جمعه، صح الوقف، وصرف إليهما، كما اختاره المصنف وجماعة ⁽¹⁾، و کذا إن قلنا بحمل المجموع عليهما خاصةً؛ لأنه وقع هنا مجموعاً و إن قلنا بعدم حمله على معانيه حقيقةً بطل؛ لعدم تعيين مصرفه، سواء جوزنا جمع المشترك بجميع المشترك بجميع معانيه أم لا، أما على الأوّل فظاهر، وأما على الثاني؛ فلأنّه حينئذٍ بمنزلة المفرد المشترك، وحكمه كذلك.

وبقي في المسألة قولان آخران و وجه آخر:

أحدهما: الصحة، لا لما ذكر؛ بل لأنّ المولى متناول للجميع كالإخوة، فإن إطلاقها يتناول الإخوة من الأبوين ومن أحدهما، و هو قول الشيخ ⁽²⁾.

وظاهر هذا التعليل يقتضي دعوى أن المولى مشترك اشتراكاً معنوياً كالأخ، وبطلانه ظاهر؛ لأنّ الإخوة يجمعها معنى واحد، و هو اتصال الشخصين بالتولّد عن ثالث متصل بهما. وهذا المعنى يشترك فيه كثيرون كاشتراك الإنسان بين أفراده من حيث اشتراكها في معنى الإنسان، و هو الحيو إن الناطق بخلاف المولى، فإنّ فرديه - وهُما المعتق والمعتق - لا يجمعهما معنى واحد بل هما متباينان، وإنّما اشتركا في اللفظ خاصةً، ولنص أهل اللغة على اشتراكهما لفظياً ⁽³⁾.

والثاني: أنه إن جمع اللفظ - كما ذكر هنا - حمل على الموليين، و إن أفرده حمل على

......

الأعلى خاصةً، و هو قول ابن حمزة ⁽¹⁾، ولعلّ قرينته الإحسان إليه، فحمل على المكافأة.

قيل: و هو مبني على أنّ لفظة «المولى» مقولة بالتشكيك، ومقوليتها على الذي أعتقه أولى من ولي نعمته، وأنه يحمل لفظ الجمع عليهما ⁽²⁾، كما هو أحد الأقوال.

وفيه: أنّ مقوليته بالتشكيك تتوقف على كون اشتراكه معنويّاً، وقد عرفت فساده، وأمّا الجمع فلا يفيد إدخال أفراد المشترك بخصوصه و إن كان هنا قد وقع مضافاً، و هو من صيغ العموم المستغرق لما يصلح له، و هو صالح للكلّ؛ لأنّ العام هو اللفظ المستغرق لجميع ما يصلح له بحسب وضع واحد، فخرج المشترك.

وبالجملة، فتعريف العموم منزَّل على مذاهب القوم في جواز استعمال المشترك في كلا معنييه، فمن جوّزه في الجمع اكتفى في تعريف العام بأنه اللفظ المستغرق لجميع ما يصلح له، ومن مَنَع زاد بوضع واحدٍ ليخرج المشترك، وحينئذ فلا فرق بين المفرد والجمع.

والوجه الآخر في المسألة أنّه يُحمل على الموالي من أسفل خاصة بقرينة كونه محتاجاً غالباً، فيتوجه النفس إلى الوقف عليهم لشدّة حاجتهم، بخلاف الأعلى، فإنّه على العكس غالباً.

وهذا الوجه لا تعلم به قائلاً من أصحابنا، نعم، هو قول للشافعية ⁽³⁾؟

هذا كله إذا وقع بلفظ الجمع، ولو وقع بلفظ الإفراد بأن وقف على مولاه وتعدّد، ففي بطلانه أو صرفه إليهما أو إلى أحدهما الأوجه أيضاً، إلّا أنّ بعض المقدمات والتعليلات مختلف هنا كما لا يخفى.

والأصح البطلان في الجميع.

الوقف على أولاد الأولاد

السادسة ● إذا وقف على أولاد أولاده اشترك أولاد البنين والبنات، ذكورهم وإناثهم من غير تفضيل.

قوله: «إذا وقف على أولاد أولاده اشترك أولاد البنين والبنات، ذكورهم وإناثهم من غير تفضيل».

أما اشتراك الجميع فلصدق الأولاد على الذكور والإناث قطعاً، فيصدق على أولادهم مطلقاً أنهم أولاد أولاد و إن لم يصدق على أولاد الأولاد بأنهم أولاد بطريق الحقيقة، على ما قد وقع فيه من الخلاف.

وأمّا اقتسامهم بالسوية فلاقتضاء الإطلاق ذلك مع اشتراكهم في سبب الاستحقاق واستواء نسبتهم إليه.

واعلم أنه كما تدخل الإناث في الأولاد تدخل الخناثى؛ لشمول اسم الولد لهم سواء حصرناهم في البنين والبنات، أم جعلناهم طبيعةً ثالثةً، بخلاف ما لو وقف على البنين خاصةً أو على البنات خاصةً وأولادهم.

أما لو جمع بينهما ففي دخولهم قولان للعلّامة في القواعد والتحرير⁽¹⁾، منشؤهما أنّهم ليسوا بذكور و لا إناث، وأنهم لا يخرجون من الصنفين في نفس الأمر؛ ولهذا يستخرج أحدهما بالعلامات، ومع فقدها ترث نصف النصيبين.

وفيه نظر؛ إذ لا كلام فيه مع وجود العلامة، و لا دلالة لنصف النصيبين على حصره فيهما، بل يمكن دلالته على عدمه، وجاز كون الطبيعة الثالثة متوسّطة النصيب، كما أنّها متوسطة الحقيقة.

وأما الاستدلال على الانحصار فيهما بمثل قوله تعالى: يَهَبُ لِمَن يَشَاءُ إِنَّنا وَيَهَبُ لِمَن يَشَاءُ الذُّكُورَ ⁽²⁾الآية، فغير مفيد.

● أما لو قال: «مَنْ انتسب إليَّ منهم» لم يدخل أولاد البنات ● ولو وقف على أولاده انصرف إلى أولاده لصلبه، و لم يدخل معهم أولاد الأولاد، و قيل: بل يشترك الجميع، والأوّل أظهر؛ لأنّ ولد الولد لا يُفهم من إطلاق لفظ الولد.

قوله: «أما لو قال: «مَن انتسب إِلَيَّ منهم» لم يدخل أولاد البنات».

هذا هو الأشهر، وقد تقدّم خلاف المرتضى (رضي الله عنه في ذلك، وأنّه حَكَم بدخولهم في الأولاد حقيقة ⁽¹⁾، و هو يقتضي انتسابهم إليه بطريق أولى.

:قوله ولو وقف على أولاده انصرف إلى أولاده لصلبه» إلى آخره.

إذا وقف على أولاده أو أولاد فلان وأطلق فلا يخلو إما أن يكون هناك قرينة حالية تدلّ على تناول أولاد الأولاد كأولاد هاشم، أو مقالية كقوله: الأعلى فالأعلى أو بطناً بعد بطن، أو يقف على وُلد فلان و هو يعلم أنه ليس له ولد لصلبه و نحو ذلك، أو لا، فإن وُجدت عمل بمقتضاها، وشمل أولاد الأولاد فنازلاً بغير إشكال، وإلا ففي اختصاصه بأولاد الصلب أو شموله لأولادهم قولان أصحهما عند المصنّف والأكثر الأوّل: لما أشار إليه المصنف (رحمه الله) من الدليل، فإنّ ولد الولد غير مفهوم من إطلاق لفظ الولد، ولهذا يصح سلبه عنه، فيقال: ليس ولدي، بل ولد ولدي، وأصل إطلاقه عليه أعم من الحقيقة و لا نزاع في الاستعمال المجازي.

وأما الاستدلال على عدم دخولهم بقوله تعالى: وَوَصَّى بِهَا إِبْرَاهِيمُ بَنِيهِ وَيَعْقُوبُ ⁽²⁾في مَنْ قراءة من قرأ بالنصب عطفاً على «بنيه» و هو ابن ابنه، والعطف يقتضي المغايرة، فدلّ على عدم تناولهم لهم.

ففيه أنه يكفى - مع شذوذ هذه القراءة - مغايرة الجزء للكلّ، كما جاء في قوله تعالى: و مَن كَانَ عَدُوًّا لِلَّهِ وَمَلَتَبِكَتِهِ وَرُسُلِهِ، وَ جِبْرِيلَ ⁽³⁾مع أن جبريل من جملة الملائكة

......

وكون المغايرة هنا بالشرف لا ينفي جواز أصل العطف كذلك، فإنّه غير مشروط به و إن كان أظهر.

بالرفع

و يجوز إرادته هنا أيضاً بتفخيم شأن يعقوب على أبيه وأولاده. والمقروء «ويعقوب» عطفاً على «إبراهيم»، و لا إشكال حينئذ.

و ذهب جماعة من الأصحاب - منهم المفيد والقاضي وابن إدريس ⁽¹⁾- إلى دخول أولاد الأولاد؛ لقوله تعالى: يَنبَنِى ءَادَمَ ⁽²⁾، يَنبَنِي إِسْرَءِيلَ ⁽³⁾، وللإجماع على تحريم حليلة ولد الولد من قوله تعالى: وَحَلَبِلُ أَبْنَابِكُمُ الَّذِينَ مِنْ أَصْلَبِكُمْ ⁽⁴⁾، ولدخولهم في مثل قوله تعالى: يُوصِيكُمُ اللَّهُ فِي أَوْلَادِكُمْ ⁽⁵⁾، وَلِأَبَوَيْهِ لِكُلِّ وَاحِدٍ مِّنْهُمَا السُّدُسُ مِمَّا تَرَكَ إِن كَانَ لَهُ، وَلَدٌ ⁽⁶⁾، حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهَتُكُمْ وَبَنَاتُكُمْ ⁽⁷⁾، و نحو ذلك، ودخولهم في إطلاق كلام الله تعالى يقتضي دخولهم في غيره، ولقول النبي صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ: «لا تزر موا ابني» لمّا بال الحسن علیه السلام في حجره ⁽⁸⁾، أي لا تقطعوا عليه بوله، والأصل في الاستعمال الحقيقة.

وأجيب بأن دخولهم ثُمَّ بدليل خارج لا من حيث هذا الإطلاق، ومطلق الاستعمال أعمّ من الحقيقة، وقد حقق في الأصول، واستدل بأنّ اسم الولد لو كان شاملاً للجميع حقيقةً لزم الاشتراك، و إن عورض بلزوم المجاز فهو أولى من الاشتراك ⁽⁹⁾.

● ولو قال: «على أولادي وأولاد أولادي» اختص بالبطنين. ● ولو قال: «على أولادي فإذا انقرضوا وانقرض أولاد أولادي فعلى الفقراء»، فالوقف لأولاده، فإذا انقرضوا قيل: يصرف إلى أولاد أولاده، فإذا انقرضوا فإلى الفقراء، و قيل: لا يصرف إلى أولاد الأولاد؛ لأن الوقف لم يتناولهم، لكن يكون انقراضهم شرطاً لصرفه إلى الفقراء و هو أشبه.

وفيه نظر؛ لجواز أن يكون مستعملاً في القدر المشترك بأن يكون متواطئاً أو مشككاً، و هو أولى منهما.

والأقوى عدم الدخول إلا مع القرينة.

قوله «ولو قال: «على أولادي وأولاد أولادي» اختص بالبطنين».

هذا متفرع على السابق، فعلى القول بدخول أولاد الأولاد ثمة يدخلون هنا في كل من اللفظين.

والأصح الاختصاص هنا بمن ذكره.

قوله: «ولو قال: على أولادى فإذا انقرضوا - إلى قوله - و هو أشبه».

البحث في هذه المسألة يقع في موضعين:

أحدهما أنّ أولاد الأولاد هل يدخلون في الوقف، أم لا؟ فالذي ذهب إليه الشيخ (رحمه الله) الدخول ⁽¹⁾عملاً بالظاهر والقرينة المقاليّة، فإنّ الواقف لما شرط انقراضهم في انتقال الوقف إلى الفقراء اقتضى أنه وقف عليهم، ولأنّه عطف الانقراض على الانقراض والفريق الأول داخل في الوقف فيدخل الآخر، ولأنه لولاه كان الوقف منقطعاً مع أنّ شأنه الدوام.

ورد بانتفاء دلالة اللفظ على ذلك بإحدى الدلالات، أما المطابقة والتضمّن فظاهر وأمّا الالتزام؛ فلأنّ اللفظ صالح لتقييده بالصرف إليهم وعدمه، و لا دلالة للعام على

......

الخاص، و لا يلزم من اشتراط انقراضهم كونه وقفاً عليهم؛ لانتفاء وجه التلازم ولأنّه لو دلّ على الوقف عليهم لوجب التشريك بينهم وبين الأولاد؛ لانتفاء ما يقتضي الترتيب، و هو لا يقول به.

واجيب بمنع انتفاء دلالة الالتزام، وسنده ما ذكر من لزوم الدوام في الوقف، وجعل انقراضهم شرطاً خاصةً ينافيه والدوام مستلزم لوجود موقوف عليه في ذلك الوقت، وليس غير البطن الثاني صالحاً له فكان له والترتيب إنّما حصل لأنهم لم يدخلوا باللفظ الأول، بل بعطفهم على الأولاد المنقرضين، فالحكم إنّما استفيد من اللفظ بعد الحكم بانقراض الأوّلين، فكان استحقاقهم مرتباً على انقراض الأوّلين ⁽¹⁾.

وفيه نظر؛ لأنّ حفظ الوقف عن الفساد والحكم له بالدوام لا يكفي فيه مجرد رعاية جانب الصحة، حيث لا يستفاد من لفظه ذلك، والحال هنا كذلك، فإنّ البطن الثاني لم يتعرّض للوقف عليه بوجه، فيكون صريحاً في انقطاع وسطه، فلا يجوز إثبات الحكم بدوامه بمجرد ذلك من غير دلالةٍ عليه، وقد عرفت انتفاءها من اللفظ.

فإن قيل: اشتراط انقراض أولاد الأولاد دليل على تناول الأولاد لولد الصلب حقيقةً ولولد الولد مجازاً إن لم نقل بأنه حقيقة كما زعم المفيد ⁽²⁾والجماعة ⁽³⁾، واستعمال اللفظ في حقيقته ومجازه جائز بالقرينة، فإنّه لو لا حمله على ذلك لكان ذكره أولاد الأولاد لغواً.

قلنا: نمنع استلزامه اللغو ووجود القرينة على ذلك، فإنّ ذكر أولاد الأولاد بعد الأولاد دليل على أنّ الأوّل لم يتناولهم، فكيف يدعى إرادتهم بالقرينة؟! وفائدة ذكرهم جعل انقراضهم شرطاً؛ لاستحقاق الفقراء و إن لم يدخلوا في الوقف.

نعم، على قول المفيد ومن تبعه بشمول الأولاد لأولادهم يتجه دخولهم في الوقف

......

بمجرد ذكر الأولاد، ويكون ذكرهم ثانياً؛ لفائدة بيان وقت استحقاق الفقراء، فيكون في قوة تقييد إطلاق الأولاد الشامل للبطون المرتبة أبداً بالبطنين الأولين، ويكون ذكرهما قرينة لإرادة تخصيصهما بالأولين و إن كان كلُّ منهما متناو لا لما بعده أبداً لو لا القرينة

والأظهر عدم دخول أولاد الأولاد في هذا الوقف، فيكون منقطع الوسط، وقد تقدم أنه يبطل ما بعد الانقطاع، ويصير حبساً على ما قبله ⁽¹⁾.

الثاني: على تقدير عدم دخول أولاد الأولاد في الوقف وصحته على الفقراء بعدهم فالنماء المتخلّل بين موت الأولاد وأولادهم هل هو لورثة الواقف أم لا؟ إشكال يبنى على انتقال الوقف وعدمه، فإن قلنا ببقائه على ملك الواقف فلا شبهة في كونه لورثته، و إن قلنا بانتقاله إلى الله تعالى فالمتجه صرفه في وجوه البرّ.

وعلى القول بانتقاله إلى الموقوف عليه يشكل أيضاً من حيث انتقال الملك عن الواقف فلا يعود إليه إلا بدليل، فيكون لورثة البطن الأوّل؛ لانتقاله إليه، فيُستصحب إلى أن يُعلم المستحق، ومن أنّ الوقف فى حكم ملك الواقف؛ لأنّ البطن الثاني إنما يتلقى منه، وبموت البطن الأوّل زال ملكه، وليس ثُمَّ موقوف عليه غيره إلى أن ينقرض البطن الثاني، ويمتنع بقاء الملك بغير مالك، فيكون لورثة الواقف.

وفيهما نظر؛ لأنّ ورثة الأوّل لا يستحقونه بالوقف؛ لانتفاء مقتضيه، و لا بالإرث؛ لأنّ الوقف لا يورث، ولانقطاع تملك مورّثهم من الوقف بموته، فكيف يورث عنه؟! ولأن خروج الملك عن الواقف يوجب عدم العود إليه وإلى ورثته إلا بسبب جديد و لم يوجد.

نعم، إذا قلنا بكونه حبساً - لبطلانه بانقطاع وسطه - اتضح عوده إلى ورثة الواقف على وجه الملك، ثم لا ينتقل عنهم إلى الفقراء. وهذا هو الأقوى.

إذا وقف مسجداً فخرب أو خربت القرية

السابعة: ● إذا وقف مسجداً فخرب أو خربت القرية أو المحلة لم يعد إلى ملك الواقف، و لا تخرج العرصة عن الوقف ولو أخذ السيل ميتاً فيئس منه كان الكفن للورثة.

قوله: «إذا وقف مسجداً فخرب أو خربت القرية أو المحلة» إلى آخره.

لما كان الوقف مقتضياً للتأبيد ووقف المسجد فكاً للملك _ كما تقدّم ⁽¹⁾_ كتحرير العبد لم يكن خرابه و لا خراب القرية التي هو فيها و لا المحلّة موجباً لبطلان وقفه؛ لعدم منافاة ذلك الوقف استصحاباً لحكم ما ثبت ولبقاء الغرض المقصود من إعداده للعبادة لرجاء عود القرية وصلاة من يمر به.

وهذا كله يتم في غير المبني في الأرض المفتوحة عنوةً حيث يجوز وقفه تبعاً لآثار المتصرّف، فإنّه حينئذٍ ينبغي بطلان الوقف بزوال الآثار؛ لزوال المقتضي للاختصاص، وخروجه عن حكم الأصل، اللهم إلا أن يبقى منه رسوم ولو في أُصول الحيطان بحيث يُعدّ ذلك أثراً في الجملة، كما هو الغالب في خراب البناء، فيكفي في بقاء الحكم بقاء الأثر في الجملة و إن ذهب السقف وبعض الحائط؛ لأنّ ذلك لا مدخل له في تحقق المسجدية، بل ربما كان الباقى أكمل فيها من السقف على ما يقتضيه النص ⁽²⁾والفتوى.

وقول المصنف « لا تخرج العرصة عن الوقف» لا يتم إلا في المملوك بالأصل؛ إذ لم يعتبر في الوقف إلا العرصة، وهي أرض المسجد و إن زالت الآثار أجمع.

وهذا بخلاف ما لو فقد الميت ويئس من عوده وبقي الكفن، فإنّه يرجع إلى الورثة؛ لأنّه كان ملكاً لهم؛ لأنّ التركة تنتقل إلى الوارث بالموت و إن وجب صرفه في التكفين، فإذا زال الموجب عاد إلى ما كان.

لو وقع بين الموقوف عليهم خُلفٌ

الثامنة: ● لو انهدمت الدار لم تخرج العرصة عن الوقف، و لم يجز بيعها.

● ولو وقع بين الموقوف عليهم خُلْفٌ - بحيث يخشی خرابه - جاز بيعه، ولو لم يقع خُلْفٌ، و لا يخشى خرابه، بل كان البيع أنفع لهم، قيل: يجوز بيعه. والوجه المنع.

وهذا إنّما يتمّ في الكفن الذي يكون من التركة، أما لو كان من الزكاة أو من الوقف رجع إلى أصله، ولو كان من باذل متبرع رجع إليه.

هذا كله مع اليأس من الميت كما ذكرناه، لا كما أطلقه ⁽¹⁾.

ونبه المصنّف بكون عرصة المسجد لا تخرج عن الوقف بالخراب على خلاف بعض العامة؛ حيث حَكَم ببطلان الوقف ⁽²⁾قياساً على عود الكفن إلى الوارث بجامع تعذر المصرف في الموضعين.

وقد عرفت الفرق الموجب لبطلان القياس على أصله لو صح، وهذا هو الموجب لذكر المصنّف مسألة الكفن عقيب مسألة المسجد.

قوله: «لو انهدمت الدار لم تخرج العرصة عن الوقف، و لم يجز بيعها».

هذا الحكم واضح بعد ما قرّرناه، فإن الخراب لا يصلح لنقض الوقف وإبطاله مع بنائه على التأبيد وعدم جواز بيعه في غير ما استثني، ولأنّ العرصة من جملة الموقوف، وهي باقية.

ما وهذا في غير الأرض الخراجية كما تقدم في المسجد ⁽³⁾.

ونبه بذلك على خلاف بعض العامة؛ حيث جوّز بيع الدار الموقوفة إذا انهدمت و لم يمكن عمارتها كالمسجد ⁽⁴⁾.

قوله: «ولو وقع بين الموقوف عليهم خُلْفٌ - إلى قوله - والوجه المنع».

......

هذه المسألة تقدّم الكلام عليها في البيع ⁽¹⁾. والقول بجواز البيع في الجملة للأكثر، ومستنده صحيحة علي بن مهزيار عن أبي جعفر علیه السلام وسأله عن ضيعةٍ موقوفة على قوم بينهم اختلاف شديد، وأنّه ليس يأمن أن يتفاقم ذلك بينهم بعده، فإن كان ترى أن يبيع هذا الوقف ويدفع إلى كلّ إنسان منهم ما كان وقف له من ذلك، فأجابه أنه: «إن كان قد علم الاختلاف ما بين أصحاب الوقف أن يبيع الوقف أمثل فإنه ربما جاء في الاختلاف تلف الأموال والنفوس» ⁽²⁾.

ومن فهم هذه الرواية اختلفت أقوال المجوّزين، فمنهم من شرط في جواز بيعه حصول الأمرين، و هو الاختلاف بين الأرباب وخوف الخراب كما ذكره المصنف - ومنهم من اكتفى بأحدهما.

والأقوى العمل بما دلّت عليه ظاهراً من جواز بيعه إذا حصل بين أربابه خُلْفٌ شديد، و إن خوف الخراب مع ذلك أو منفرداً ليس بشرط؛ لعدم دلالة الرواية عليه.

وأما مجوز بيعه مع كون بيعه أنفع للموقوف عليهم و إن لم يكن خُلْفٌ فاستند فيه إلى رواية جعفر بن حيان، قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل وقف غلّةً له على قرابته من أبيه وقرابته من أُمّه، أفللورثة أن يبيعوا الأرض إذا احتاجوا و لم يكفهم ما يخرج من الغلة؟ قال: «نعم إذا رضوا كلّهم وكان البيع خيراً لهم باعوا» ⁽³⁾.

ومال إلى العمل بمضمونها من المتأخرين الشهيد في شرح الإرشاد ⁽⁴⁾والشيخ علي ⁽⁵⁾(رحمهما الله) مع أنّ في طريقها جعفر بن حيان، وحاله مجهول عند الأصحاب، و لم يذكره

● ولو انقلعت نخلة من الوقف قيل: يجوز بيعها؛ لتعذر الانتفاع إلا بالبيع، و قيل: لا يجوز؛ لإمكان الانتفاع بالإجارة للتسقيف وشبهه، و هو أشبه.

أحد من علماء الرجال بمدح و لا غيره، فالعمل بخبره فيما خالف الأصل والإجماع في غاية الضعف.

وأما ابن إدريس، فسدّ باب بيعه مدعياً الإجماع عليه والأخبار ⁽¹⁾، وهي مطلقة أو عامة، فيجب تقييدها أو تخصيصها بما ذكرناه جمعاً.

واعلم أن المصنف (رحمه الله) قد صرّح في أوّل كلامه بأن شرط جواز البيع اجتماع الشرطين، وهُما وقوع الخُلْف بين أربابه بحيث يخشى خرابه، ثمّ عقبه بقوله: «ولو لم يقع خُلْفٌ و لا خشى خرابه» ومفهومه الاكتفاء بأحد الأمرين، وكان حق نفى المركب أن يكتفى بأحد جزأيه بأن يقول: «ولو لم يقع خُلْفٌ أو لم يخش خرابه» و نحو ذلك، ليكون المنتفي هو ما حكم بجواز البيع معه، وقد تقدّم في البيع تجويزه بيعه بثلاثة شرائط، الشرطين المذكورين مع كون بيعه أعود، فلم يكتف بهما، وقد تقدّم الكلام فيما يصنع بثمنه على تقدير بيعه ⁽²⁾.

قوله: «ولو انقلعت نخلة من الوقف قيل: يجوز بيعها» إلى آخره.

المجوّز لبيعها حينئذ هو الشيخ ⁽³⁾محتجاً بما حكاه المصنف. ورده ابن إدريس بإمكان الانتفاع المذكور ⁽⁴⁾. و هو في موضعه حيث يمكن، وإلا فكلام الشيخ جيّد.

وأما ما ادعاه العلامة من أنّه لا نزاع بينهما إلا في اللفظ، حيث إن الشيخ فرض سلب منافعها كما يقتضيه دليله وابن إدريس فرض وجودها غير الثمرة ⁽⁵⁾، فلا يخلو من حيف على

إذا أجر البطنُ الأوّل الوقفَ مدةً ثم انقرضوا

التاسعة: ● إذا آجر البطنُ الأوّل الوقفَ مدةً ثم انقرضوا في أثنائها، فإن قلنا: الموت يبطل الإجارة فلا كلام، و إن لم نقل فهل يبطل هنا؟ فيه تردّد، أظهره البطلان؛ لأنا بينا أن هذه المدة ليست للموجودين فيكون للبطن الثاني الخيار بين الإجازة في الباقي وبين الفسخ فيه ويرجع المستأجر على تركة الأولين بما قابل المتخلف.

ابن إدريس؛ لأن دليل الشيخ اقتضى ادّعاء عدم المنافع حينئذ، لا على تقدير عدم المنافع ففيه قصور بين، وحينئذ فالتفصيل أجود.

ومثله ما لو انكسر جذع من الشجرة، أو زمنت الدابة، و نحو ذلك.

ومتى جاز البيع وجب أن يشترى بثمنه ما يكون وقفاً على الأقوى، مراعياً للأقرب إلى صفة الأوّل فالأقرب.

قوله: «إذا أجر البطن الأوّل الوقف مدة ثم انقرضوا - إلى قوله - فيكون للبطن الثاني الخيار»

أشار بالتعليل إلى الفرق بين إجارة المالك والموقوف عليه مع اشتراكهما في إيقاع عقدٍ لازم من الطرفين، ومن شأنه أنه لا يبطل بالموت.

و وجه الفرق أنّ ملك الموقوف عليه غير تام فإنّ باقي البطون لهم استحقاق في الملك بأصل الصيغة لا بالتلقي عن الموقوف عليه، بحيث لو تصرف قبل الانتقال صح، فيموت المؤجر من البطون تبين انتهاء حقه بموته، فيكون إجارته بالنسبة إلى بقية المدة تصرفاً في حق غيره، فيتوقف على إجازته، بخلاف إجارة المالك فإنّ له نقل ماله صحيحاً وإتلافه كيف شاء من غير مراعاة الوارث مطلقاً، وإنّما يتلقى الوارث عنه ما كان ملكاً له حين موته أو في مرضه على بعض الوجوه، فلا يتبين بموته أنه متصرف في حق غيره.

و يحتمل عدم البطلان؛ لأنّ المتصرّف حينئذ كالمالك، فكان ماضياً .

ويضعف بأنه تصرف مراعي، كما تقرر.

العاشرة: ● إذا وقف على الفقراء انصرف إلى فقراء البلد ومن يحضره، و کذا لو وقف على العلويين، و کذا لو وقف على بني أب منتشرين صرف إلى الموجودين، و لا يجب تتبع من لم يحضر؛ لموضع المشقة.

نعم، لو كان البطن المؤجر ناظراً على الوقف وآجر لمصلحة الوقف لا لمصلحته لم يبطل.

و کذا لو كان المؤجر هو الناظر و لم يكن موقوفاً عليه.

والمراد بالبطلان وقوفه على إجازة البطن المتلقي له كما يدلّ علیه قوله بعد ذلك فيكون للبطن الثانى الخيار إلى آخره.

و لا يخفى أنّه إنما يرجع المستأجر على تركة الأولين إذا كان قد دفع الأجرة.

والمراد بمقابلة المتخلّف أن ينسب أجرة مثله إلى أجرة مثل مجموع المدّة، ويرجع من المسمّى بمثل تلك النسبة، فلو كان قد آجره سنةً بمائة - مثلاً - ومات بعد انقضاء نصفها وفُرض أن أجرة مثل النصف المتخلّف تساوي ستين وأجرة مثل النصف الماضي تساوي ثلاثين، رجع بثلثي المائة المسماة، وهكذا.

قوله: «إذا وقف على الفقراء انصرف إلى فقراء البلد - إلى قوله لموضع المشقة».

قد عرفت أن الوقف على غير المنحصر وقف على الجهة المخصوصة لا على أشخاصها، ومصرف الجهة من اتصف بوصفها من فقر وفقه وغيرهما، وحينئذ فلا يجب صرف النماء إلى جميع الأشخاص الداخلين في الوصف، بل يجب صرفه إلى من كان موجوداً ببلد الوقف عند تفرقته من أهله وغيرهم، و لا يجب تتبع من غاب عنه من أهله و لا من غيره، ولكن لو تتبع جاز.

و هل يجب استيعاب جميع من بالبلد أم يجوز الاقتصار على بعضه؟ ظاهر العبارة الأول.

ويؤيده رواية ⁽¹⁾علي بن سليمان النوفلي عن أبي جعفر الثاني علیه السلام، أنه كتب إليه في ذلك، فأجاب: «بأن الوقف لمن حضر البلد الذي هو فيه، وليس لك أن تتبع من كان غائباً» ⁽²⁾.

أحكام الأمة الموقوفة

● و لا يجوز للموقوف عليه وطء الأمة الموقوفة؛ لأنّه لا يختص بملكها، ولو أولدها كان الولد حُرّاً و لا قيمة عليه؛ لأنّه لا يجب له على نفسه غرم.

و قيل: يجزئ الاقتصار على ثلاثة مراعاة للجمع، مع ما عُلم من أن الجهة لا تقتضى الأشخاص ⁽¹⁾.

و قيل: يكتفى باثنين؛ بناءً على أنّه أقل الجمع ⁽²⁾.

و يحتمل جواز الاقتصار على واحد؛ نظراً إلى أنّ الأشخاص مصرف الوقف لا مستحقون؛ إذ لو حمل على الاستحقاق وعمل بظاهر اللفظ لوجب الاستيعاب - لأنه جمع معرّف مفيد العموم - فيجب التتبع ما أمكن.

وعلى اعتبار الجمع لو لم يوجد في البلد ثلاثة وجب أن يكمل من خارجه.

واعلم أنّ المراد من قوله انصرف إلى فقراء البلد» انصراف نماء الوقف، لا انصراف الوقف، كما قد يظهر من العبارة فإنّ الوقف لو انصرف إلى من بالبلد لم يستحق غيره ممّن غاب عنه من أهله وغيرهم، و لا يستحق من كان بالبلد و إن خرج بعد ذلك، والاتفاق على خلافه، وأنّه لا فرق بين كون الوقف على من لا ينحصر في ابتداء الوقف واستدامته، وأنه لا يجب التسوية بين المقسوم عليهم في النصيب، سواء وجب استيعاب من بالبلد أم اكتفي بعددٍ خاص للأصل.

قوله: «و لا يجوز للموقوف عليه وطء الأمة الموقوفة» إلى آخره.

أشار بقوله لا يختص بملكها إلى جواب ما يقال: إنّا إذا قلنا بانتقال الملك إلى الموقوف عليه ينبغي الجواز؛ لأنه انتفاع بملكه كغيره من وجوه الانتفاع، فأجاب بأنه و إن كان مالكاً إلا أن للبطون اللاحقة له حقاً، ووطؤه و إن كان انتفاعاً في زمن تملكه إلا أنه يغاير غيره من وجوه الانتفاعات، من حيث إنه معرض للحمل الموجب لصيرورتها أُمّ ولد المانع من دوام وقفها على البطون؛ لانعتاقها بموته، ولأنّ الملك غير تام.

......

وإنما كان الولد حُرّاً على تقدير حملها؛ لأن وطأه غير معدود زني من حيث إنه مالك في الجملة، و لا يجب عليه قيمته لمن بعده من البطون؛ لأنه المستحق له الآن والولد بمنزلة كسبها وثمرة البستان، فيملكه زمن ملكه لأُمّه.

و فى هذا دلالة على أن قيمة الولد حيث تجب لا يشتري بها عبد يكون وقفاً، بل هو للموجودين كالنماء، و هو أحد القولين في المسألة.

والآخر أنه يكون وقفاً كأمه، كما يتبع الولد أمه المرهونة والمدبّرة.

وزعم القائل أن الحكم كلّي. و في الكلية منع، وعلى تقديره يجب أن يشترى بقيمته عند سقوطه حياً ما يكون وقفاً.

وكما لا يجب المهر لا يجب الحد؛ لما تقدم من أنه ليس بزانٍ و إن فعل حراماً، كنظائره من وطء الحليلة محرّماً .

وعلى القول بأنّ الملك لا ينتقل إليه ينبغي وجوب الحدّد إن لم يكن له شبهة يدرأ بها الحد؛ للعموم.

ولكن قال في التذكرة: إنّه لا حدّ أيضاً؛ لأنّ شبهة الملك فيه ثابتة ⁽¹⁾.

والمراد أن شبهة كونه مالكاً متحققة و إن رجّحنا عدم الملك؛ لأنّها مسألة اجتهادية لا يندفع بترجيح أحد جانبيها أصل الشبهة عن الجانب المخالف، و هو كافٍ في درء الحد. و لا بأس به.

هذا كله إذا لم يكن له شريك - بأن انحصر أهل طبقته فيه - وإلا وجب عليه قيمة حصة الشريك.

و في حده بنسبة حصته وجه قوي؛ لأن ملكها مشترك بينهما على حد سواء، ووطء الأمة المشتركة يوجب ذلك، ولكن لم يتعرّضوا له هنا.

● و هل تصير أُمّ ولد؟ قيل: نعم، وتنعتق بموته، وتؤخذ القيمة من تركته لمن يليه من البطون. وفيه تردّد.

قوله: «و هل تصير أمّ ولدٍ؟ قيل: نعم إلى قوله وفيه تردّد».

الكلام هنا يقع في موضعين - وهما أيضاً موضع التردد -:

أحدهما: هل تصير أمّ ولدٍ، أم لا؟ فيه قولان:

و وجه الأوّل: تحقق علوقها منه في ملكه على القول بانتقال الملك إليه؛ لأنه مبنى عليه، وهذا هو السبب في صيرورتها أم ولد بالنص ⁽¹⁾والإجماع.

و وجه الثاني: أن السبب هو وقوعه في الملك التام المختص بالمالك المعين، و لا اختصاص هنا؛ لأنّ حق باقي البطون متعلّق بها الآن، فلا يجوز إبطاله، وهذا راجع إلى منع دعوى سببية ما أدعي سببينه، ولأنها تقوم عليه كلّها بعتقها بالاستيلاد، و لا شيء من أم الولد يقوم كلّها على المولى بدليل الاستقراء، ولمنافاة الوقف الاستيلاد.

والحق أنه تعارض هنا عموم النهي عن إبطال الوقف وتغييره والحكم بدوامه ولزومه ⁽²⁾، وعموم دليل ثبوت الاستيلاد لها ⁽³⁾، فيرجع إلى المرجح، فيحتمل أن يكون هو الثاني؛ لأنّ الاستيلاد مبنى على التغليب كالعتق.

و يحتمل الأوّل؛ لسبقه، فيُستصحب حكمه إلى أن يثبت المزيل.

ومثله تقديم حق المرتهن لو أولدها الراهن، وقد تقدم ⁽⁴⁾. وهذا متجه.

الثاني: على تقدير صيرورتها أم ولد هل تؤخذ القيمة من تركته للبطون الباقية؟ وجهان منشؤهما أنّ عوض الموقوف هل يكون للبطن الذي حصل العوض في زمانه، أو

......

بين البطون؟ فعلى الأوّل لا تؤخذ؛ لاستحالة ثبوت العوض عليه لنفسه، وعلى الثاني تؤخذ؛ لأنّ الواطئ متلف لها، فيلزمه ضمانها في تركته، كما إذا أتلف مالاً على غيره.

وربما قيل بأنّ التردّد ليس إلا في الأوّل، فإنّا متى حكمنا بكونها أم ولد تنعتق بموته كسائر أمهات الأولاد، وتؤخذ من تركته قيمتها قو لا واحداً.

والفرق بين القيمة هنا وغيرها - من عوض الوقف الذي يجري فيه الخلاف إذا باشره الموقوف عليه - أنّ الواطئ هنا إنّما أتلفها على من بعده من البطون بعد موته، فحال الإتلاف لم يكن في ملكه، بخلاف ما لو أتلفها في حياته؛ لأنه أتلفها على نفسه، و لا يستحق وارثه في القيمة شيئاً؛ لأنّها حال الضمان لم تكن ملكه، بل ضمانها لغيره.

وأُجيب بأنّها إذا صارت أُمّ ولدٍ يُحكم عليه بقيمتها في الحال، كما في وطء أحد الشريكين وعلوقها منه ⁽¹⁾. قال الشهيد (رحمه الله) في الشرح:

وهذا وارد على عبارة القوم، و لعلهم أرادوا ذلك، لكن لما كان أحد الاحتمالين صرفها إلى من يليه من البطون - و هو الآن لا يملك - تأخر الدفع إلى بعد الموت، و لا يلزم منه تأخير الحكم بنفوذ الاستيلاد ولزوم القيمة في الجملة إلى بعد الموت ⁽²⁾.

و يمكن أن يكون سبب حكم الأصحاب بتأخير الحكم بعتقها ولزوم القيمة إلى بعد الموت احتمال موت الولد في حياة الواطئ، فلا يتحقق سبب العتق المقتضي لبطلان الوقف بعد لزومه وتمامه، ويمكن حينئذٍ الجمع بين الحكمين بجعل الموت كاشفاً عن نفوذ الاستيلاد من حينه؛ جمعاً بين حق الوقف والاستيلاد.

هذا كلّه إذا لم يكن في الطبقة غير الواطئ، فلو كان معه شريك احتمل تعجيل غرامته القيمة؛ لوجود المستحق حينئذ وقد حال بينه وبينها بالاستيلاد وإلحاقه بالسابق؛ لاحتمال موت الولد. وهذا أولى.

● و يجوز تزويج الأمة الموقوفة، ومهرها للموجودين من أرباب الوقف؛ لأنه ،فائدة كأجرة الدار.

● و کذا ولدها من نمائها إذا كان من مملوك أو من زنى، ويختص به البطن الذين يولد معهم، فإن كان من حُرّ بوطء صحيح كان حُرّاً، إلا أن يشترطوا رقّيَّته فى العقد.

وعلى ما بيناه من وقوع العتق بالاستيلاد و إن تأخر الحكم يُعلم أنه لا فرق في الولد بين كونه من أهل الوقف وعدمه، وأنّها تنعتق عليه؛ لدخولها في ملك الواطئ، وقد انكشف بالموت نفوذ الاستيلاد من حينه؛ لوجود السبب وانتفاء المانع باستمرار حياة الولد.

إذا تقرّر ذلك، فمتى قلنا بنفوذ الاستيلاد فالأقوى لزوم القيمة بعد الموت يشترى بها ما يكون وقفاً، وتنعتق من نصيب ولدها على كلّ حالٍ، ويجب في البدل مساواته للمبدل في الصفات بحسب الممكن.

قوله: «و يجوز تزويج الأمة الموقوفة، ومهرها للموجودين من أرباب الوقف» إلى آخره. لا خلاف عندنا في جواز تزويجها؛ لأنّه عقد على بعض منافعها يجري مجرى الإجارة وفيه تحصين لها، و هو غرض مطلوب شرعاً، وإنّما مَنَع منه بعض الشافعيّة من حيث إنّها إذا حبلت منعت عن العمل، وربما ماتت في الطلق ⁽¹⁾. وظاهر أنّ مثل هذا لا يمنع.

وأما كون المهر للموجودين فلما أشار إليه المصنف من العلة من أنه فائدة من فوائدها وعوض عن منفعتها المختصة بهم، فيكون عوضها كذلك.

ويتولّى تزويجها الموقوف عليه إن قلنا بانتقالها إليه، وعلى الانتقال إلى الله تعالى يزوجها الحاكم؛ لأنه المتولّي لنحو ذلك، وقول الشيخ: إنّها تزوّج نفسها ⁽²⁾ضعيف.

ولو كانت موقوفة على جهةٍ عامة زوجها الحاكم أيضاً. ولو قيل ببقاء الوقف على ملك الواقف تولّى هو التزويج.

قوله: «و کذا ولدها من نمائها إذا كان من مملوك أو من زنى» إلى آخره.

● ولو وطئها الحُرّ بشبهةٍ كان ولدها حُرّاً، وعليه قيمته للموقوف عليهم، ● ولو وطئها الواقف كان كالأجنبي.

هذا هو الأشهر بين الأصحاب فإنّ الولد من جملة النماء، فأشبه الكسب وثمرة البستان وولد الدابة.

و ذهب جماعة من الأصحاب - منهم الشيخ ⁽¹⁾وابن الجنيد ⁽²⁾- إلى أنه يكون وقفاً كأُمّه؛ لأنّ كلّ ولد ذات رحم حكمه حكم أُمّه كالمدبَّرة والمرهونة على قول.

و في الكلية منع، وأما تبعية الولد لأبيه في الحُريّة إذا كان من وطءٍ صحيح فلا شبهة فيه، الامع اشتراط رقيته في العقد، ففيه خلاف يأتي في بابه ⁽³⁾- إن شاء الله تعالى - و إن الأقوى عدم صحة الشرط.

قوله: «ولو وَطِئها الحُرّ بشبهةٍ كان ولدها حُرّاً، وعليه قيمته للموقوف عليهم».

أما كونه حُرّاً؛ فلان ولد الشبهة تابع لحال أبيه فى الرقية والحُرّيّة.

وأما لزوم القيمة؛ فلأنه فوت على الموقوف عليهم ولد أمةٍ بغير استحقاق.

والمراد كون القيمة للموقوف عليهم على وجه الملك التام لا على وجه الوقف على أصح القولين كالولد الرقيق.

قوله: «ولو وَطِئها الواقف كان كالأجنبي».

بناء على انتقال الملك عنه، فإنّه أصح الأقوال مطلقاً، فيترتب على وطئه ما يترتب على وطء الأجنبي. و لا فرق حينئذ بين أن نقول بانتقال الملك إلى الله تعالى أو إلى الموقوف عليه؛ لاشتراكهما في المعنى الموجب لخروجه عن الاستحقاق وكونه كالأجنبي.

ولو قلنا ببقاء ملكه فلا حدّ عليه؛ لشبهة الملك.

و في نفوذ الاستيلاد الخلاف في استيلاد الراهن لتعلّق حق الموقوف عليه، وأولى بالمنع هنا.

وأما الصدقة

يشترط فيها الإيجاب والقبول والقبض ونيّة القرية

فهي عقد يفتقر إلى إيجاب وقبول وإقباض ● ولو قبضها المعطى من غير رضى المالك لم تنتقل إليه ● ومن شرطها نيّة القربة.

قوله - في الصدقة: «ولو قبضها المعطى من غير رضى المالك لم تنتقل إليه».

لأن القبض المترتب عليه أثره هو المأذون فيه شرعاً، والمنهي عنه غير منظور إليه، ومثله غيرها من العقود المفتقرة إلى القبض كالوقف والهبة، وأما مثل البيع فقد يفيد القبض بدون إذن البائع بعض الفوائد، كانتقال الضمان لكن لا من حيث إنّه قبض المبيع، بل من حيث اليد المقتضية له، ويبقى غيره من فوائد القبض.

:قوله ومن شرطها نية القربة».

ظاهرهم أنه وفاقي، ويدل عليه أيضاً رواية هشام وحماد وابن أُذينة وابن بكير وغير واحدٍ كلّهم قالوا، قال أبو عبد الله علیه السلام: «لا صدقة و لا عتق إلا ما أُريد به وجه الله تعالى» ⁽¹⁾.

وقد يلوح من بعض كلامهم عدم الاتفاق عليه؛ حيث استدلوا على أن الإبراء لا يحتاج إلى القبول بقوله تعالى: و إن تَصَدَّقُواْ خَيْرٌ لَّكُمْ ⁽²⁾. وفسّروا الصدقة هنا بالإبراء، مع أنه غير مفتقر إلى القربة. ويلزم منه عدم افتقارها إلى القبول أيضاً لذلك، إلا أن يقال: إنّها تُطلق على معنيين - خاص وعام - و إن الإبراء صدقة بالمعنى العام، وكلامهم هنا في المعنى الخاص.

● و لا يجوز الرجوع فيها بعد القبض على الأصح؛ لأن المقصود بها الأجر وقد حصل، فهي كالمعوّض عنها.

وقد تقدّم في الوقف أنه صدقة ⁽¹⁾، والأخبار ⁽²⁾مشحونة به، مع أنّ الأصح عدم اعتبار نية القربة فيه، وهذا يؤيّد اعتبار المعنى العام.

قوله: «و لا يجوز الرجوع فيها بعد القبض على الأصح» إلى آخره.

خالف في ذلك الشيخ (رحمه الله)، فقال:

إن صدقة التطوع عندنا بمنزلة الهبة في جميع الأحكام، ومن شرطها الإيجاب والقبول، و لا يلزم إلا بالقبض، وكلّ من له الرجوع في الهبة له الرجوع في الصدقة عليه ⁽³⁾.

ونبه المصنّف بقوله «لأنّ المقصود بها الأجر وقد حصل» على ردّ قول الشيخ لو سُلّم مساواتها للهبة؛ لأن الهبة إذا حصل لها عوض لا يجوز الرجوع فيها مطلقاً، والصدقة تستلزم العوض دائماً - و هو القربة - فكانت كالمعوّض عنها، وهذا هو الأقوى، حتى لو فُرض في الهبة التقرّب كان عوضاً كالصدقة - و لم يجز الرجوع فيها.

ويدلّ عليه أيضاً من الأخبار قول الصادق في صحيحة عبد الله بن سنان، وقد سأله عن الرجل يتصدّق بالصدقة ثمَّ يعود في صدقته، فقال: قال رسول الله صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ: إنّما مَثَل الذي يتصدق بالصدقة ثم يعود فيها مثل الذي يقيء ثم يعود في قيئه» ⁽⁴⁾، والعود في القيء غير جائز، فكذا العود في الصدقة.

والحاصل أن قول الشيخ إما ضعيف جداً، أو مبني على عدم اشتراط نية القربة فيها، فيكون قو لا في المسألة.

حكم الصدقة لبني هاشم

● والصدقة المفروضة محرَّمة على بني هاشم، إلا صدقة الهاشمي أو صدقة غيره عند الاضطرار.

قوله: «والصدقة المفروضة محرَّمة على بني هاشم إلا صدقة الهاشمي» إلى آخره.

لا خلاف في تحريم الصدقة الواجبة على بني هاشم في الجملة، عدا ما استثني ولكن اختلفوا في عمومها أو تخصيصها بالزكاة، والأكثر أطلقوا كالمصنف، وكذلك ورد تحريم الصدقة - من غير تفصيل - عليهم ⁽¹⁾، فيعم.

ولكن ظاهر جملةٍ من الأخبار أنّ الحكم مختص بالزكاة، فيكون ذلك تقييداً لما أطلق منها.

فمما صرّح بالتخصيص رواية إسماعيل بن الفضل الهاشمي قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن الصدقة التي حُرّمت على بني هاشم ما هي؟ قال: «الزكاة»، قلت: فتحلّ صدقة بعضهم على بعض؟ قال: «نعم» ⁽²⁾.

ومما دلّ بظاهره على ذلك صحيحة العيص بن القاسم عن أبي عبد الله علیه السلام قال: «إن أناساً من بني هاشم أتوا رسول الله صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ فسألوه أن يستعملهم على صدقات المواشي، وقالوا: يكون لنا هذا السهم الذي جعله الله تعالى للعاملين عليها فنحن أولى به، فقال رسول الله صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ: يا بني عبد المطلب، إن الصدقة لا تحلّ لى و لا لكم» ⁽³⁾الحديث.

وحسنة محمد بن مسلم وأبي بصير وزرارة عن أبي جعفر وأبي عبد الله علیه السلام قالا: «قال رسول الله صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ: إن الصدقة أوساخ أيدي الناس و إن الله حرّم عليَّ منها ومن غيرها ما قد حرّمه، و إن الصدقة لا تحلّ لبني عبد المطلب» ⁽⁴⁾، فإنّ الأوساخ ظاهرة في الزكاة بقرينة

● و لا بأس بالصدقة المندوبة عليهم.

أنّها مطهرة للمال فأخرجت وسخه معها، كما حقق في باب الزكاة ⁽¹⁾.

وروى جعفر بن إبراهيم الجعفري الهاشمي - في الصحيح - عن أبي عبد الله قال قلت له: أتحلّ الصدقة لبني هاشم؟ فقال: «إنّما تلك الصدقة الواجبة على الناس لا تحلّ لنا، فأما غير ذلك فليس به بأس، ولو كان كذلك ما استطاعوا أن يخرجوا إلى مكة، هذه المياه عامتها صدقة» ⁽²⁾.

وهذه الرواية تحتمل إرادة الزكاة وإرادة مطلق الواجبة ولعلّ الأوّل منها أظهر بقرينة إشارته إلى الفرد الأظهر.

و كيف كان، فالأقوى اختصاص المنع بالزكاة لعدم دليل صالح على العموم.

قوله: «و لا بأس بالصدقة المندوبة عليهم».

يفهم من هذا التخصيص تحريم غير المندوبة مطلقاً عليهم، مضافاً إلى إطلاق تحريم الواجبة، فيشمل المنذورة والكفّارة وغيرهما.

و في القواعد أطلق أو لا تحريم الصدقة المفروضة كما هنا، ثمّ عقبه بقوله: و لا بأس بالمندوبة وغير الزكاة كالمنذورة ⁽³⁾، فدلّ تخصيصه على خلاف ما دلّت عليه هذه العبارة و هو اختصاص المفروضة أو لا وثانياً، و هو أجود.

واعلم أنه لا خلاف في إباحة المندوبة لمن عدا النبي صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ والأئمة علیهم السلام منهم، والأخبار بحث النبي على صلتهم وصنائع الخير معهم ⁽⁴⁾كثيرة.

واستثنى في التذكرة من بني هاشم النبي صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ، فمال إلى تحريم الصدقة المندوبة عليه وإلى إلحاق الأئمة علیهم السلام به في ذلك؛ لما فيها من الغضّ والنقص وتسلّط المتصدق وعلو مرتبته

مسائل ثلاث:

الأولى: ● لا يجوز الرجوع في الصدقة بعد القبض - سواء عوض عنها أو لم يُعوّض، لرحم كانت أو لأجنبي - على الأصح.

الثانية: ● تجوز الصدقة على الذمّي و إن كان أجنبياً؛ لقوله صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ: «على كلّ كبد حرّى أجر»، ولقوله تعالى: لَّا يَنْهَنكُمُ اللَّهُ عَنِ الَّذِينَ لَمْ يُقَتِلُوكُمْ فِي الدِّينِ.

على المتصدق عليه، ومنصب النبوة أرفع من ذلك وأجلّ وأشرف، بخلاف الهدية فإنّها لا تقتضي ذلك، ونسب الرواية بشربهم من سقايات مكة إلى رواية العامة ⁽¹⁾.

وقد عرفت أنا روّينا مثلها في الصحيح فإنّ الرواية التي نقلناها سابقاً في ذلك من الكافي ⁽²⁾، وهي بمعنى ما رواه العامة في ذلك، وهما معاً يدلان على عدم تحريم المندوبة عليهم مطلقاً.

قوله: «لا يجوز الرجوع في الصدقة بعد القبض» إلى آخره.

هذا هو الأقوى، وقد تقدّم ذلك، و إن المخالف الشيخ (رحمه الله) ⁽³⁾، و لا وجه لإعادة المسألة مرّةً أُخرى عن قُربٍ.

قوله: «تجوز الصدقة على الذمي و إن كان أجنبياً» إلى آخره.

هذا هو الأشهر، ودلالة الآية ⁽⁴⁾، والخبر ⁽⁵⁾عليه ظاهرة.

و يظهر من بعض الأصحاب ⁽⁶⁾أنّ الخلاف في الصدقة على الذمّي كالخلاف في الوقف

الثالثة: ● صدقة السر أفضل من الجهر، إلا أن يتهم في ترك المواساة، فيظهرها دفعاً للتهمة.

عليه، وقد تقدّم أنّ فيه أقوالاً ⁽¹⁾.

ونقل في الدروس عن الحسن المنع من الصدقة على غير المؤمن مطلقاً ⁽²⁾.

وقد روى الكليني (رحمه الله) ما يؤيّده، فروى عن سدير الصيرفي قال قلت لأبي عبدالله علیه السلام: أطعم سائلاً لا أعرفه مسلماً؟ قال: «نعم، أعط من لا تعرفه بولاية و لا : عداوة للحق. إنّ الله عزّ وجلّ يقول: وَقُولُواْ لِلنَّاسِ حُسْنًا ⁽³⁾، و لا تطعم من نصب لشيء من الحق أو دعا إلى شيءٍ من الباطل» ⁽⁴⁾.

ولكن روى أيضاً عن عمرو بن أبي نصر قال، قلت لأبي عبد الله علیه السلام: إن أهل البوادي يقتحمون علينا وفيهم اليهود والنصارى والمجوس فنتصدق عليهم؟ فقال: «نعم» ⁽⁵⁾.

ويمكن حمل الأوّل على الكراهة جمعاً.

قوله: «صدقة السرّ أفضل من صدقة الجهر» إلى آخره.

أما أفضلية صدقة السر فموضع وفاق، والكتاب والسُنّة ناطقان به، قال الله تعالى: و إن تُخْفُوهَا وَتُؤْتُوهَا الْفُقَرَاءَ فَهُوَ خَيْرٌ لَّكُمْ ⁽⁶⁾، وقال رسول الله صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ: «صدقة السر تطفئ غضب الربّ» ⁽⁷⁾، وقال الصادق علیه السلام: «الصدقة والله في السرّ أفضل منها في العلانية» ⁽⁸⁾.

......

هذا إذا لم يستلزم إخفاؤها اتهام الناس له بترك المواساة، وإلا فإظهارها أفضل؛ لأنّه لا ينبغي أن يجعل عرضه عرضةً للتهم، فقد تحرَّج من ذلك النبي صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ مع بعده عنه، فغيره أولى.

و کذا لو قصد بالإظهار متابعة الناس له في ذلك واقتداء هم به؛ لما فيه من التحريض على نفع الفقراء.

هذا كله في الصدقة المندوبة، أما المفروضة فإظهارها مطلقاً أفضل، جزم به في الدروس ⁽¹⁾، ورواه عليّ بن إبراهيم في تفسيره عن الصادق علیه السلام ⁽²⁾، ولأن الرياء لا يتطرق إليها غالباً كما يتطرّق إلى المندوبة، ولاستحباب حمل الواجبة إلى الإمام المنافي للكتمان غالباً، وروي عن ابن عباس أن صدقة السر في التطوع تفضل علانيتها بسبعين ضعفاً، وصدقة الفريضة علانيتها أفضل من سرّها بخمسة وعشرين ضعفاً ⁽³⁾.

و قيل: الإخفاء أفضل مطلقاً ⁽⁴⁾، عملاً بعموم الآية ⁽⁵⁾، إلا مع المحذورين. وله وجه.

كتاب السكنى و الحبس

عقد السكني

● وهي عقد ● يفتقر إلى الإيجاب والقبول والقبض.

کتاب السكني و الحبس

قوله: «وهي عقد».

الضمير يعود إلى السكنى بقرينة التأنيث و إن كان الحكم في الحبس كذلك، وكان الأولى عوده إليهما.

و في تغليب السكنى على ما يعم العمرى والرقبى تجوّز آخر فإنّهما أعم منها من وجه، فلو جعل عنو إن الكتاب «السكنى وتوابعها» أو يصرح بالجميع - كما فَعَل جماعة ⁽¹⁾- كان أولى.

قوله: «يفتقر إلى الإيجاب والقبول والقبض».

لا إشكال في افتقار السكني وقسيميها إلى الإيجاب والقبول، حيث يقترن بمدةٍ أو عمر، أما مع إطلاقها فظاهره - كغيره - أنّها كذلك؛ لأنّ الأصل أن لا ينتقل شيء إلى ملك الغير بدون قبوله، وهنا المنتقل المنفعة في الجملة.

ويمكن القول بعدم اشتراط القبول هنا؛ لأنّها حينئذ بمعنى إباحة السكني؛ لجواز الرجوع فيها متى شاء كما سيأتي ⁽²⁾.

● وفائدتها التسليط على استيفاء المنفعة مع بقاء الملك على مالكه ● وتختلف عليها الأسماء بحسب اختلاف الإضافة، فإذا اقترنت بالعمر قيل: عمری، وبالإسكان قيل سكنى، وبالمدة قيل: رقبي، إما من الارتقاب أو من رقبة الملك.

ويمكن الجواب حينئذٍ بأنّها تصير عقداً جائزاً، و ذلك لا يمنع من اشتراط القبول كنظائره، أو نقول: إنها مع الإطلاق لازمة في مسمّى الإسكان، وإنما يجوز الرجوع فيها بعد تحقق المسمّى كما صرّح به في التذكرة ⁽¹⁾، وحينئذ فلا إشكال في اعتبار القبول؛ لأنها من العقود اللازمة في الجملة و إن طرأ عليها الجواز بعد انقضاء المسمّى.

ويستفاد من مفهوم افتقارها إلى الثلاثة أنّها لا تفتقر إلى قصد القربة، و هو أصح القولين في المسألة؛ للأصل، و إن توقف عليه حصول الثواب.

و في القواعد جزم بافتقارها إلى نيّة التقرب ⁽²⁾، وظاهره أنها شرط لصحتها كالثلاثة.

و وجهه غير واضح، وبعض النسخ المقروءة على المصنّف خالية منه، وربما حمل على إرادة حصول الثواب، بمعنى أنّها لا تكون قربةً بدونه، و هو خلاف الظاهر.

قوله: «وفائدتها التسليط على استيفاء المنفعة مع بقاء الملك على مالكه».

هذا مما لا خلاف فيه عندنا ونبه به على خلاف بعض العامة؛ حيث جعلها مفيدة فائدة الهبة على بعض الوجوه، فينتقل ملك العين إلى الساكن ⁽³⁾.

قوله: «وتختلف عليها الأسماء بحسب اختلاف الإضافة» إلى آخره.

اختلاف الأسماء الثلاثة عليها إنما يتمّ إذا تعلقت بالمسكن، وحينئذ فتكون السكنى أعمّ منهما لشمولها ما لو أسكنه مدةً مخصوصة أو عمر أحدهما أو أطلق، ولكن سيأتي أن كل ما صح وقفه صح إعماره ⁽⁴⁾، والرقبى بمعناها فلا تختصان بالمسكن، فتكونان أعم منها من هذا الوجه.

......

وإنّما كانت السكنى أعم منهما في عبارته؛ لأنه جعل مناط إطلاق العمرى اقتران السكني بالعمر ومناط الرقبى اقترانها بالمدّة، والسكنى ذكر الإسكان، و ذلك يتحقق بذكر ما اعتبر اقترانه في العقد كيف كان، فإذا قال: «أسكنتك هذه الدار مدة عمرك». تحققت السكنى لاقترانها بها، والعمرى لاقترانها بالعمر، و إن قال أعمر تكها عمرك تحققت العمرى خاصةً، و إن قال: «أسكنتكها مدة كذا» تحققت السكنى والرقبي و إن قال: «أرقبتكها» تحققت الرقبي خاصةً، فبينهما عموم و خصوص من وجه، و بين العمرى والرقبى تباين فتجتمع السكنى مع العمرى فيما لو أسكنه الدار عمر أحدهما، وتنفرد السكنى بما لو أسكنه إيَّاها لا كذلك، بل إمّا مدةً أو مطلقاً، وتنفرد العمري بما لو كان المعمر غير مشكنٍ أو لم يقرنها بالإسكان، وتجتمع السكني مع الرقبي فيما لو أسكنه الدار مدةً مخصوصةً، وتنفرد عنها السكني بما لو أسكنها لا كذلك، والرقبى بما لو كان غير مسكن أو لم يقرنها به وأمّا العمرى والرقبى فإنّهما و إن اشتركا في المورد لكن تمتازان بالتقييد بالعمر أو بمدةٍ مخصوصة، وحينئذ فاختلاف الأسماء عليها كما ذكره المصنّف إنّما يتمّ مع تعلّقها بالمسكن لا مطلقاً.

هذا هو الذي تقتضيه عبارة المصنّف والأكثر ولكن في التحرير ما يخالف هذا الاصطلاح فإنّه خصّ العمرى بما لا يشتمل عقدها على لفظ السكنى بأن يقول: «أعمر تكها مدة عمرك» والرقبى بما لا يشتمل على السكنى كذلك بل على المدة، بأن يقول: «أرقبتكها مدة كذا» فإن ذكر الإسكان فهى سكنى خاصةً و إن قرنها بالعمر أو بمدةٍ ⁽¹⁾، وحينئذٍ فبينهما بهذا الاعتبار تباين و إن اختصا عن السكني بتعلقهما بغير المسكن.

واعلم أنّ إطلاق اسم السكنى بالمعنى الأعم والعمرى مطابق للمعنى، وأما الرقبي فأخذها من الارتقاب - و هو انتظار الأمد الذي عُلّقت عليه، أو من رقبة الملك بمعنى إعطاء الرقبة للانتفاع بها المدة المذكورة - لا ينافي المعنيين الأخيرين؛ لأن كلاً من الساكن

صيغة العقد

● والعبارة عن العقد أن يقول: «أسكنتك، أو أعمرتك، أو أرقبتك أو ما جرى مجرى ذلك - هذه الدار، أو هذه الأرض، أو هذا المسكن، عمرك أو عمري أو مدّةً معیّنة»

والمُسكن أو مطلق المعطي في الأقسام الثلاثة يرتقب المدة التي يرجع فيها، و ذلك في العمرى ظاهر، و في السكنى المطلقة يتمّ في أخذها من رقبة الملك مطلقاً، و في أخذها من ارتقاب المدة من جهة القابل فإنّه يرتقب في كل وقت أخذ المالك العين، لكن وقع الاصطلاح على اختصاص الرقبي بما قرن بالمدة المخصوصة.

و في التذكرة:

أنّ العرب كانت تستعمل العمرى والرقبى في معنى واحد، فالعمرى مأخوذة من العمر والرقبى من الرقوب كأنّ كلّ واحدٍ منهما يرتقب موت صاحبه.

وحكى عن عليّ علیه السلام أنه قال: «العمرى والرقبى سواء» ⁽¹⁾.

و بهذا المعنى صرّح الشيخ في المبسوط، فقال:

صورتها صورة العمرى إلا أنّ اللفظ يختلف فإنّه يقول: «أعمرتك هذه الدار مدة حياتك» أو مدة حياتي والرقبى يحتاج إلى أن يقول: «أرقبتك هذه الدار مدة حياتك» أو «مدة حياتي».

قال: ومن أصحابنا من قال الرقبى أن يقول: جعلت خدمة هذا العبد لك مدة حياتك» أو «مدة حياتي» و هو مأخوذ من رقبة العبد، والأوّل مأخوذ من رقبة الملك ⁽²⁾.

و بمعنى ما ذكره الشيخ أفتى ابن البرّاج وأبو الصلاح ⁽³⁾. والأول أشهر.

قوله: «والعبارة عن العقد أن يقول: أسكنتك، أو أعمرتك، أو أرقبتك» إلى آخره.

● فيلزم بالقبض، و قيل: لا يلزم، و قيل: يلزم إن قصد به القربة والأوّل أشهر.

مما جرى مجراه قوله: «هذه الدار لك عمرك، أو هي لك مدة حياتك» و نحوه.

وزاد في التذكرة: وهبت منك هذه الدار عمرك على أنك إن مت قبلي عادت إلى و إن مت قبلك استقرت عليك ⁽¹⁾.

و الظاهر أنه أراد بقوله: «استقرّت عليك» أي بقيّة عمرك، لا مطلقاً؛ لأنه هو المعروف في المذهب.

ونقل عن بعض العامة: أنّها حينئذ الأخيرهما موتاً ⁽²⁾، وظاهر كلامه يدلّ عليه؛ لأنّ استقرارها للمعطي إذا تأخرت حياته يدلّ ظاهراً على ملكه لها مستقراً.

قوله: «فيلزم بالقبض، و قيل: لا يلزم، و قيل: يلزم إن قصد به القربة والأوّل أشهر».

المعروف من مذهب الأصحاب هو القول الأوّل، و وجهه عموم الأمر بالوفاء بالعقود ⁽³⁾، المتناول الموضع النزاع، و لا يرد تناوله لما قبل القبض؛ للإجماع على أنه حينئذٍ غير لازم.

ورواية الحسين بن نعيم عن الكاظم علیه السلام، المتضمنة لكون البيع لا ينقض السكني ⁽⁴⁾.

ورواية أبي الصباح عن الصادق علیه السلام: إن كان جعل السكنى في حياته فهو كما شرط، و إن جعلها له ولعقبه من بعده حتى يفنى عقبه فليس لهم أن يبيعوا و لا يورثوا ثم ترجع الدار إلى صاحبها الأول» ⁽⁵⁾.

والقولان الآخران لم نقف على قائلهما، ومستند الثاني منهما أصالة عدم اللزوم، وهي

● ولو قال: «لك سكني هذه الدار ما بقيت أو حييت» جاز، ويرجع إلى المسكن بعد موت الساكن على الأشبه، أما لو قال: «فإذا مت رجعت إِلَيَّ» فإنّها ترجع قطعاً.

● ولو قال: «أعمرتك هذه الدار لك ولعقبك» كان عمري و لم تنتقل إلى المعمر وكان كما لو لم يذكر العقب على الأشبه.

مرتفعة بما ذكرناه، و الثالث أنّ هذا العقد في معنى الهبة المعوّضة، والقربة في معناه، وحيث ثبت اللزوم مطلقاً فلا حاجة بنا إلى اشتراط أمر آخر.

قوله: «ولو قال: لك سكنى هذه الدار ما بقيت أو حييت، جاز» إلى آخره.

هذه المسألة لم ينقل أصحابنا فيها خلافاً، بل ظاهرهم الاتفاق على رجوعها إلى المُسكن مطلقاً، لكنّ الشيخ في المبسوط نقل فيها قولين: الصحة والبطلان، ثمّ نقل عن القائلين بالصحة أنّهم اختلفوا فذهب قوم منهم إلى أنّها يكون للمُعمّر مدة بقائه ولورثته،بعده، وقال آخرون منهم: إنه إذا مات رجعت إلى المُعمر أو إلى ورثته إن كان مات قال: وهذا هو الصحيح على مذهبنا ⁽¹⁾.

وهذا الخلاف كله للمخالفين - كما هي عادة الشيخ في هذا الكتاب - لا لأصحابنا، ويؤيده قوله في آخره: وهذا هو الصحيح في مذهبنا؛ لأنّ عادته اختيار ما يوافق مذهبه من أقوال المخالفين بعد حكايتها.

واعلم أنّ الضمير المستتر في قوله «ترجع» يرجع إلى السكني، لا إلى الدار؛ لأن السكني هي المنتقلة إلى ملك الساكن، أما الدار فباقية على ملك مالكها لم تزل، بخلاف المنفعة فإنّها انتقلت زماناً مخصوصاً ثم رجعت إلى المالك.

قوله: «ولو قال: أعمرتك هذه الدار لك ولعقبك، كان عمرى» إلى آخره.

كما يجوز تعليق العمرى على عمر المُعمَر، يجوز إضافة عقبه إليه بحيث يجعل حق

إذا عيّن للسكنى مدة

● و إذا عيّن للسكنى مدةً لزمت بالقبض، و لا يجوز الرجوع فيها إلا بعد انقضائها و کذا لو جعلها عمر المالك لم ترجع و إن مات المعمر، وينتقل ما كان له

المنفعة بعده لهم مدة عمرهم أيضاً، والنصوص ⁽¹⁾دالّة عليه، وأولى منه لو جعله لبعض معيّنٍ من العقب، ومثله ما لو جعله له مدة عمره ولعقبه مدةً مخصوصة، والعقد حينئذٍ مركب من العمرى والرقبى، ثمّ على تقدير جعله لعقبه بعده لا يخرج عن حقيقة العمرى بل يستحق العقب على حسب ما شرط له، ثمّ يرجع الحق بعده إلى المالك المُعمر، كما لو أعمر الأوّل و لم يذكر عقبه، هذا هو الذي تقتضيه أصول المذهب وعموم الأدلّة و خصوص النصوص في ذلك، كرواية أبي الصباح المتقدمة ⁽²⁾.

ونبه بالأشبه على ظاهر خلاف الشيخ في المبسوط؛ حيث حكم بجواز شرط العمرى للعقب، واحتج له بما رواه جابر أن النبي صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ قال: «أيما رجل أعمِرَ عمرى له ولعقبه فإنّما هي للذي يعطاها، لا ترجع إلى الذي أعطاها فإنّه أعطى عطاء وقعت فيه المواريث» ⁽³⁾.

وظاهر احتجاجه بالحديث لفتواه عمله بمضمونه؛ إذ لو لا ذلك لكان احتجاجه بالأخبار التي ذكرها هو في التهذيب كرواية أبي الصباح وغيرها أولى، مع احتمال أن يريد الاحتجاج بالرواية على أصل المشروعيّة، و هو القدر الذي أفتى به خاصةً، ومن ثُمَّ لم يذكر كثير في المسألة خلافاً.

وبعض نُسخ الشرائع خالية من قوله على الأشبه»، و وجهه ما ذكرناه من عدم صراحة الخلاف في المسألة، مع أنّ الرواية عاميّة، وأخبارنا خالية من ذلك، بل مصرحة بخلافه.

قوله: «و إذا عيّن للسكنى مدة لزمت بالقبض» إلى آخره.

لما كان الأصل في العقود اللزوم، وكان هذا العقد غير ناقل لملك الرقبة بل للمنفعة على

إلى ورثته حتى يموت المالك، ولو قرنها بعمر المعمر ثم مات لم تكن لوارثه ورجعت إلى المالك.

وجه مخصوص فاللازم منهما لزوم العقد بحسب ما نقله، فإن كان مدة معينة لزم فيها، و إن كان عمر أحدهما لزم كذلك، فلا يبطل العقد بموت غير من عُلّقت على موته، فإن كانت مقرونةً بعمر المالك استحقها المُعمّر كذلك، فإن مات المُعمر قبل المالك انتقل الحق إلى ورثته مدة حياة المالك، كغيره من الحقوق والأملاك، وهذا مما لا خلاف فيه.

أما لو انعكس بأن قُرنت بعمر المُعمر فمات المالك قبله، فالأصح أن الحكم كذلك، وليس لورثة المالك إزعاجه قبل وفاته مطلقاً لما ذكرناه من المقدمتين.

وفصل ابن الجنيد هنا، فقال: إن كانت قيمة الدار يحيط بها ثلث الميت لم يكن لهم إخراجه، و إن كان ينقص عنها كان ذلك لهم ⁽¹⁾استناداً إلى رواية خالد بن نافع عن الصادق علیه السلام ⁽²⁾، الدالة على ذلك، إلا أن في سندها جهالةً أو ضعفاً، و في متنها خللاً يمنع من الاستناد إليها، فالمذهب هو المشهور.

نعم، لو وقع العقد في مرض موت المالك اعتبرت المنفعة الخارجة من الثلث، لا جميع الدار ⁽³⁾

ومنها قوله في متنها خلل أسد من قول الشهيد (رحمه الله) في متنها اضطراب؛ لأنها في متنها غلط من الراوي في قوله يعني صاحب الدار، وكان حقه أن يقول يعني صاحب السكنى ليترتب عليه ما ذكره فيها من الحكم وقد نص الشيخ على الغلط فيها وهذا هو الخلل. وأما الاضطراب فهو في اصطلاح المحدثين أن يختلف ألفاظ الرواية على وجه يوجب اختلاف المعنى مع التساوي في القوة والضعف. وهنا لم يتفق اختلاف أصلاً.

ومنها: قوله «اعتبرت المنفعة من الثلث» أسدّ من قول من قال: «يعتبر أصل الدار»؛ لأنّ المتبرع به هو المنفعة لا عين الدار ولكنه يقع في ذلك الرواية فالعهدة عليها. (منه قدس الله سره)»

......

واعلم أنّ الموجود في عبارة المصنف (رحمه الله) وغيره ⁽¹⁾ومورد الأخبار ⁽²⁾أن العمرى مختصة بجعل الغاية عمر المالك أو عمر المُعمّر، ويضاف إلى ذلك عقب المُعمّر، كما سلف.

و هل يتعدى الحكم إلى غير ذلك بأن يقرنها بعمر غيرهما؟ يحتمله، و هو الذي أفتى به الشهيد (رحمه الله) في بعض فوائده ⁽³⁾: للأصل، وعموم الأمر بالوفاء بالعقود ⁽⁴⁾، و إن المسلمين عند شروطهم ⁽⁵⁾، وهذا من جملته، ولصدق اسم العمرى في الجملة المدلول على شرعيتها في بعض الأخبار ⁽⁶⁾من غير تقييد بعمر أحدهما، وهذا لا بأس به.

و يحتمل عدم التعدي إلى غير ما نص عليه؛ لاشتمال هذا العقد على جهالةٍ من حيث عدم العلم بغاية وقت المنفعة المستحقة، والأصل يقتضي المنع من ذلك في غير محلّ الوفاق.

ويتفرع على الأوّل حكم ما لو مات أحدهما في حياة من عُلّقت بعمره، فإن كان الميت المالك، فالحكم كما لو مات في حياة المُعمَر، و إن كان هو المُعمَر رجعت إلى المالك، ولو مات من عُلّقت على عمره عادت إلى المالك أيضاً مطلقاً؛ عملاً بالشرط.

لو أطلق المدّة و لم يعينها

● ولو أطلق المدّة و لم يعيّتها كان له الرجوع متى شاء.

قوله: «ولو أطلق المدة و لم يعينها كان له الرجوع متى شاء».

هذا تتمة حكم السكنى من حيث اللزوم وعدمه.

والحاصل أنها من العقود اللازمة مطلقاً إلا في صورة واحدة، وهي ما لو أطلق السكنى و لم يعيّن لها وقتاً فإنّها حينئذٍ من العقود الجائزة مطلقاً، كما يظهر من العبارة، كعبارة الأكثر.

ويدلّ عليه ظاهر الأخبار، كحسنة الحلبي عن أبي عبد الله علیه السلام، و في آخرها: قلت: فرجل أسكن داره و لم يوقت قال: «جائز، ويخرجه إذا شاء» ⁽¹⁾، ودلالتها من حيث الجواز، ومن حيث المشيئة، ودلالة الثاني أظهر، و في معناها غيرها ⁽²⁾.

وقال فى التذكرة:

إنه مع الإطلاق يلزم الإسكان في مسمّى العقد ولو يوماً. والضابط ما يُسمّى إسكاناً. وبعده للمالك الرجوع متى شاء ⁽³⁾.

وتبعه على ذلك المحقق الشيخ علي (رحمه الله)، واحتج له برواية الحلبي ⁽⁴⁾.

وقد عرفت أنّها دالّة على ضدّه، بل يمكن الاحتجاج له بما دلّ على لزوم غيره من العقود، كعموم: أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ ⁽⁵⁾، فلابد من الحكم هنا بلزومه وقتاً ما عملاً بالدليل، ثمّ ) يرجع إلى الجواز؛ جمعاً بين الآية ورواية الحلبي وغيرها.

وفيه نظر؛ لأنّ الرواية مخصصة للآية؛ لدلالتها على جوازه مطلقاً، كما خُصصت الآية بسائر العقود الجائزة بدليل من خارج.

......

هذا حكم إطلاق السكني، و لم يتعرّض لحكم الرقبي والعمرى لو أطلقهما.

ويمكن القول بفساد العمري حينئذ مع الإطلاق؛ لاقتضائها الاقتران بعمر إما لأحدهما، كما هو المشهور، أو مطلقاً، كما قرّرناه، فإذا لم يعينه بطلت؛ للجهالة، كما لو عين مدةً غير مضبوطة حيث يعتبر تعيينها، والصحة إقامة لها مقام السكني؛ لاشتراكهما في كثير من المعاني والأحكام ومناسبتهما على الوجه الذي قررناه سابقاً ⁽¹⁾، فيكون كاستعمال لفظ «السلم» في مطلق البيع، و کذا القول في الرقبى، وأولى بالصحة هنا؛ لأنّ إطلاقها باعتبار رقبة الملك أو ارتقاب المدة التي يرتضيها المالك ممكنةً هنا بطريق الحقيقة، فاستعمالها في السكنى يكون كاستعمال أحد المترادفين مكان الآخر و إن اختلفا من جهةٍ أُخرى. وهذا قوي.

و في الدروس قطع ببطلان العمرى مع الإطلاق ⁽²⁾، و لم يتعرّض للرقبي.

و في التحرير: قطع بأنّه مع إطلاق العمرى و الرقبي يصح، ويكون للمالك إخراجه متى شاء، کالسکنی ⁽³⁾.

و هو في الرقبى حسن وفتوى الدروس في العمرى أحسن.

ويتفرّع على ذلك ما لو أعمره مدةً معيّنةً، فعلى جواز إطلاق العمرى لا شبهة في الجواز هنا لانضباطها بالمدّة، فهي أولى من الإطلاق، وعلى المنع يحتمله هنا؛ لاختصاصها بالعمر و لم يحصل هنا والجواز هنا و إن منع من الإطلاق.

والفرق أنها مع الإطلاق محمولة على عمر أحدهما أو عمر مطلق و لم يعيّن فبطلت؛ للجهالة، بخلاف ما لو عين المدة، فإنّه صريح في إقامتها مقام السكني أو الرقبي فيصح كما يصح إقامة السلم مقام غيره من أفراد البيع الحال مع التصريح بإرادة الحلول؛ إقامة للنوع مقام،الجنس، وأقلّ مراتبه أنّه مجاز مشهور .

كلّ ما يصح وقفه يصح إعماره

● وكلّ ما يصح وقفه يصح إعماره من دارٍ ومملوك وأثاث ● و لا تبطل بالبيع بل يجب أن يو في المُعمّر ما شُرط له.

وليس بجيّدٍ؛ لأنّ المعتبر في العقود اللازمة الألفاظ الحقيقية الصريحة، و هو منتف هنا. و في التحرير قطع بجواز العمري كذلك ⁽¹⁾، و هو مناسب لأصله السابق ⁽²⁾.

قوله: «وكلّ ما يصح وقفه يصح إعماره من دارٍ أو مملوك أو أثاث».

لما كانت العمرى تشارك السكنى في كثير من الأحكام، وتقوم مقامها في العقد على وجه يوهم اختصاصها بدار سكني نبه على دفعه و إن مورد العمرى أعم من مورد السكني وضابطها ما يصح وقفه، و هو العين المملوكة التي يمكن إقباضها وينتفع بها مع بقاء عينها فتدخل في ذلك الدار والأثاث والحيو إن و إن كان جارية، لكن إنما يستبيح منفعتها واستخدامها دون وطئها؛ لأنّ استباحة البضع منوط بألفاظ خاصة، والواقع هنا لا يدلّ عليها ⁽³⁾.

والحاصل أن العمرى نوع من الصدقة مختصة بالمنافع المباحة، فيعم جميع ما ذكر، و في معناه الرقبي، وكان عليه أن يذكرها.

قوله: «و لا تبطل بالبيع، بل يجب أن يو في المُعمر ما شُرط له».

الضمير المستتر في «تبطل» يرجع إلى العمرى بقرينة السياق، وقوله «بل يجب أن يو في المُعمر ما شُرط له»، وإنّما خصها بالذكر؛ لأنّ جواز البيع فيها يقتضي جوازه في جوازه في أختيها بطريق أولى - كما سنحرره - ولأنها مورد النص الذي هو مستند جواز البيع، و هو حسنة الحسين بن نعيم عن الكاظم علیه السلام، قال: سألته عن رجل جعل داراً سكنى لرجل أيام حياته، أو جعلها له ولعقبه من بعده، هل هي له ولعقبه كما شرط؟ قال: «نعم»، قلت: فإن احتاج يبيعها؟ قال: «نعم»، قلت فينقض بيعه الدار السكني؟ قال: «لا ينقض البيع السكني، كذلك سمعت

......

أبي علیه السلام قال، قال أبو جعفر علیه السلام: لا ينقض البيع الإجارة و لا السكني، ولكن يبيعه على أنّ الذي يشتريه لا يملك ما اشترى حتى تنقضي السكنى على ما شرط، و کذا الإجارة» ⁽¹⁾الحديث.

وحيث يصح البيع في العمرى مع جهالة وقت انتفاع المشتري يصح في الرقبي المقترنة بمدة معينة؛ لارتفاع الجهالة فيها بطريق أولى.

ولو كانت السكنى مطلقةً والعمرى والرقبى حيث نجوّزهما كذلك صح البيع أيضاً، وبطلت السكنى وما في معناها، كما هو شأن العقد الجائز إذا طرأ عليه لازم ينافيه.

وما اختاره المصنّف من الحكم بصحة البيع في العمرى مذهب جماعة من الأصحاب، منهم ابن الجنيد قاطعاً به ⁽²⁾، كالمصنّف والشهيد في الدروس ناقلاً فيه الخلاف ⁽³⁾.

واختلف كلام العلّامة، ففي الإرشاد قطع بجواز البيع ⁽⁴⁾، كما هنا، و في التحرير استقرب عدمه؛ لجهالة وقت انتفاع المشتري ⁽⁵⁾، و في القواعد والمختلف والتذكرة استشكل الحكم بعد أن أفتى في التذكرة بالجواز؛ للرواية ⁽⁶⁾.

ومنشأ المنع والإشكال أنّ الغرض المقصود من البيع هو المنفعة؛ ولهذا لا يجوز بيع ما لا منفعة فيه، وزمان استحقاق المنفعة في العمرى مجهول، وقد منع الأصحاب من بيع المسكن الذي تعتدّ فيه المطلقة بالأقراء؛ لجهالة وقت الانتفاع به، فهنا أولى؛ لإمكان استثناء الزوج مدةً يقطع بعدم زيادة العدة عليها، بخلاف المتنازع

......

وفيه نظر؛ لأنّ الانتفاع بالبيع في الجملة،متحقق، وإنّما تخلّف عنه نوع خاص منها، و ذلك لا يقدح، ومنع الأصحاب من بيع مسكن المعتدة مبني على ما منعوه هنا لاشتراكهما في المعنى، ويلزم القائل بالصحة هنا القول به ثُمَّ إن لم يتحقق الإجماع فيه، مضافاً إلى النصّ ⁽¹⁾المعتبر بالجواز صريحاً.

ويمكن الفرق بجواز هذا بالنص، فلا يلزم مثله في ذاك إن لم يدع اتحاد الطريق، أو يقال بخروج ذاك بالاتفاق إن تمّ.

و كيف كان، فالقول بالصحة هنا أوجه مؤيَّداً بما ذكر من النص، والاعتبار بعموم: أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ ⁽²⁾، و«المؤمنون عند شروطهم» ⁽³⁾، وعدم المنافاة بين البيع والسكني فإنّ مورد البيع العين ليستو في منها المنفعة المستحقة للبائع لا مطلقاً، ومورد السكنى المنفعة المملوكة له حالة الإسكان وما في معناه.

وربما فرّق بين بيعه على المُعمر وغيره، وجوز الأوّل دون الثاني؛ نظراً إلى استحقاق المُعمَر المنفعة ابتداءً واستمرار استحقاقه فتقل الجهالة، بخلاف غيره.

وفساده واضح؛ فإنّ المعتبر من العلم بالمنفعة المطلوبة في البيع إن كان ممّا ينافيه هذا الفائت منها زمن العمر المجهول بطل مطلقاً، وإلا صح مطلقاً؛ لاختلاف الاستحقاقين، فلا يبنى أحدهما على الآخر.

وأما الأولوية التي ادعوها في بيع مسكن المطلقة باستثناء قدر يقطع بانقضاء العدة قبله فمثله آتٍ في العمرى؛ نظراً إلى العمر الطبيعي الذي لا يعيش المُعمر بعده قطعاً أو عادةً، ومن ثُمَّ يُحكم بموت المفقود حينئذ، ويقسم ماله، وتعتد زوجته عدة الوفاة اتفاقاً.

......

بقي هنا شيء، و هو أنّ المشتري لو كان هو المعمر جاز له بيع العين حينئذ بجميع منافعها؛ لأنها بأجمعها مملوكة له، و لا مانع من نقلها إلى غيره بوجه، و إن كان قبل الشراء ما كان يمكنه بيع هذه المنفعة؛ فإنّ المانع لم يكن الجهالة بل عدم جواز إفراد المنفعة بالبيع.

وليس ببعيد جواز الصلح عليها؛ لاحتماله من الجهالة ما لا يحتمله البيع، وصحته على العين والمنفعة.

فعلى هذا لو كان مشتري العين غيره وجوّزناه جاز له أن يصالح المشتري على تلك المنفعة المستحقة له مدة عمره بمال معلوم، ويصير المشتري حينئذ مالكاً للجميع، كما لو كان هو المُعمّر.

.

إذا تقرر ذلك فالمشتري - حيث يجوز شراؤه مسلوب المنفعة في المدة المعينة أو العمر - إن كان عالماً بالحال فلا خيار له، بل يصبر حتى تنقضي المدّة أو العمر، ثم ينتقل إليه المنفعة، وله قبل ذلك أن يبيع ويهب ويعتق وغير ذلك مما لا يتعلّق بالمنفعة المستحقة، و إن كان جاهلاً تخيّر بين الصبر مجاناً إلى انقضاء المدّة، وبين الفسخ؛ لأن فوات المنفعة عيب يجوز الفسخ.

واعلم أنّ العلّامة في المختلف قال - بعد أن حكى عن ابن الجنيد صحة البيع -:

وللشيخ قول يناسب ما قاله ابن الجنيد في المبسوط، و هو أنه إذا أوصى بخدمة عبده على التأبيد جاز لورثة الموصي بيع الرقبة على الأقوى، ونقل المنع عن قوم؛ لأنها رقبة مسلوبة المنفعة، فهو كبيع الجعلان ⁽¹⁾. انتهى.

و في مناسبة هذا القول لما نحن فيه نظر بيّن؛ لأنّ المنفعة المسلوبة في العمرى ليست دائمةً، بل إلى أمدٍ مجهول - كما تقرر - وبعدها تنتقل إلى المشتري، و هو أعظم المنافع المقصودة من المبيع، فكان المقصود من المنفعة مجهولاً، بخلاف الموصى به على التأبيد؛

● وإطلاق السكني يقتضى أن يسكن بنفسه وأهله وأولاده، و لا يجوز أن يسكن غيرهم إلا أن يشترط ذلك، و لا يجوز أن يؤجر السكني، كما لا يجوز أن يسكن غيره، إلا بإذن المُسكن.

لأنّ منفعة الخدمة حينئذٍ غير ملحوظة للمشتري أصلاً، وإنّما غرضه باقي المنافع التي لم تدخل في الوصيّة، كالعتق وهذه منفعة معلومة له والمجهولة قد قطع النظر عنها وعن انتقالها إليه؛ لعدم إمكانه فلا يلزم من تجويز بيعه تجويزه لبيع المُعمر الذي يرتقب منفعته المقصودة من الشراء عادة.

قوله: «وإطلاق السكنى يقتضي أن يسكن بنفسه وأهله وأولاده» إلى آخره.

هذا هو المشهور بين الأصحاب؛ محتجين على ذلك بأنّ الأصل عصمة مال الغير من التصرف فيه بغير إذنه، خرج من ذلك ما أُذن فيه، و هو سكناه بنفسه ومن في معناه، فيبقى الباقي على أصل المنع.

و خالف ابن إدريس في ذلك، فجوّز له إسكان من شاء وإجارته ونقل الملك كيف شاء؛ لملكه إياها بالعقد اللازم فساغ له التصرف فيها كيف شاء كما لو تملكها بالإجارة، وكغيرها من أمواله ⁽¹⁾.

وأجيب بمنع ملكه لها مطلقاً، بل على الوجه المخصوص، فلا يتناول غيره ⁽²⁾. وفيه نظر.

و كيف كان فالعمل على المشهور و إن كان كلام ابن إدريس لا يخلو من قوة.

وإنما جاز عند الأصحاب إسكان أهله وأولاده مع اقتضاء الصيغة عندهم سكناه بنفسه؛ لدلالة العرف على ذلك.

وألحق به العلّامة في التذكرة من جرت العادة بإسكانه معه، كغلامه وجاريته ومرضعة ولده ⁽³⁾. و هو حسن؛ لدلالة العرف عليه أيضاً.

حكم الحبس

● و إذا حبس فرسه في سبيل الله تعالى أو غلامه في خدمة البيت أو المسجد لزم ذلك، و لم يجز تغييره ما دامت العين باقية.

أما لو حبس شيئاً على رجل و لم يعيّن وقتاً ثم مات الحابس كان ميراثاً، و کذا لو عيّن مدةً وانقضت كان ميراثاً لورثة الحابس.

و کذا الضيف والدابة إذا كان في الدار موضع يصلح لهما عادةً، و کذا إحراز الغلة فيها كذلك، و نحوه.

قوله: «و إذا حبس فرسه في سبيل الله - إلى قوله كان ميراثاً لورثة الحابس».

هذه الأحكام مختصة بالحبس الذي عقد الكتاب له مع السكني، و لم يتعرّض لحكمه إلا هنا، و لم يستوفها جيدةً و لا غيره؛ فإنّه لم يتعرّض لعقده وافتقاره إلى القبض وعدمه، ولضابط ما يصح حبسه؛ فإنّه إنما ذكر أموراً مخصوصةٌ من المال، و کذا ما يجوز الحبس عليه؛ فإنّه ذكر وجوهاً خاصةً أيضاً، و کذا فعل الأكثر .

وخلاصة ما ذكر هنا من حكمه أنه إن وقع على غير آدمي كالجهات المذكورة من سبيل الله و نحوه - لزم أبداً، و لم يصح الرجوع فيه مطلقاً، و إن كان على آدمي، فإن أطلق بطل بموت الحابس، و إن عيّن مدةً لزم فيها أجمع.

والموجود من النصوص في هذا الباب ما روي من قضاء أمير المؤمنين برد الحبيس وإنفاذ المواريث ⁽¹⁾.

والأصحاب حملوا رده على القسم الثاني، و هو ما إذا وقع مع آدمي، فإنه يرد إلى الحابس بعد موته، و لم يذكروا على الأوّل سنداً، وكأنه وفاقي، لكن يعتبر فيه مع العقد القبض، صرّح به في التذكرة ⁽²⁾، واعتبر في التحرير القربة أيضاً ⁽³⁾.

......

وظاهر العبارة أنّه لا يخرج عن ملك المالك حيث حكم بلزومه وعدم جواز تغييره ما دامت العين.

وصرّح في الدروس بخروجه عن ملكه بالعقد بخلاف الحبس على الإنسان ⁽¹⁾فإنّه لا يخرج قطعاً كالسكني.

وبقي في كلام المصنف أنه مع الإطلاق هل يصح الرجوع فيه أم لا؟ وليس في كلامه ما يدلّ عليه، بل على بطلانه بموته، والذي صرّح به في القواعد: أنه مع الإطلاق له الرجوع متى شاء كالسكني ⁽²⁾. و هو حسن.

و في العبارة أيضاً إخلال بالحبس (مدة) ⁽³⁾عمر أحدهما؛ فإنه لم يذكر إلا تعيين المدة، وحكمه كالمدة المعينة في لزومه ما دام باقياً، ورجوعه إلى المالك بعد موت من علق على عمره، وبه جزم في التحرير ⁽⁴⁾.

واتفق الجميع على التعبير بالفرس والمملوك في الوجوه المذكورة، وزاد في الدروس البعير في سبيل الله ⁽⁵⁾، وكان عليهم أن يذكروا حكم باقي ما يصح وقفه وإعماره.

و الظاهر أنّ حكم الحبس كذلك، ومورده مورد الوقف فيصح حبس كلّ عينٍ ينتفع بها مع بقاء عينها بالشرائط السابقة على الإنسان مطلقاً وعلى القرب، حيث يمكن الانتفاع بها فيها، كمطلق الدابة لنقل الماء إلى المسجد والسقاية ومعونة الحاج والزائرين، وطلاب العلم والمتعبدين والكتب على المتفقهين والبيت على المساكين وغير ذلك، فالاقتصار على ما ذكروه ليس بجيّد، وعموم الأدلّة متناول للجميع، وخصوصها خالٍ من جميع ما ذكروه.

كتاب الهبات

النظر الأول في حقيقة الهبة

اشارة

والنظر فى الحقيقة والحكم.

● الهبة هي العقد المقتضى تمليك العين من غير عوض تمليكاً منجزاً مجرّداً عن القربة.

كتاب الهبات

جمعها باعتبار أفرادها المختلفة فى الحكم كالهبة المقبوضة وغيرها، والمعوّض عنها وغيرها، والمتصرف فيها وغيرها، والواقعة للرحم وغيره، و نحو ذلك، وإلا فهي حقيقة واحدة و إن اختلفت خواصها، ومن ثُمَّ عبر الأكثر بها موحدةً.

قوله: «الهبة هي العقد المقتضي تمليك العين من غير عوض تمليكاً منجزاً مجرّداً عن القربة».

قد تقدّم الكلام في إطلاق المعنى المطلوب من هذه الألفاظ على العقد الدال عليها في نظائره من البيع ⁽¹⁾وغيره، وأنه مجاز من باب إطلاق اسم السبب على المسبب أو حقيقة. والعقد هنا بمنزلة الجنس يشمل سائر العقود، وخرج به الفعل الدال على ذلك، كنثار العُرس، وإحضار الطعام بين يدي الضيف؛ فإنّه لا يسمّى هبة بل إباحة، والموت المقتضي

● وقد يعبّر عنها بالنحلة والعطيّة.

لتملك الأعيان بالإرث، وحيازة المباحات كالاحتطاب والاحتشاش.

وخرج بقوله «المقتضي تمليك العين» نحو العارية والإجارة؛ فإنّ الأول لا يقتضي تمليكاً مطلقاً، و الثاني يقتضي تمليك المنفعة.

وبقوله «من غير عوض» نحو البيع والصلح الواقع على الأعيان بعوض.

وبقوله «منجزاً» الوصيّة بالأعيان؛ فإنّ ملكها يتوقف على الموت.

وبقوله «مجرّداً عن القربة» الصدقة؛ فإنّها مشروطة بها كما سلف، والوقف والسكنى وما يلحق بها إن اعتبرنا فيها القربة وإلا فالتعريف منتقض بها، كما هو الأصح.

ودخل في العقد الدال على ذلك إشارة الأخرس بخلاف ما عبّر به غيره من أنّه «اللفظ الدالّ على ذلك»؛ فإنّها خارجة.

وينتقض في عكسه بالهبة المشروط فيها الثواب والمتقرّب بها؛ فإنّ القربة و إن لم يشترط فيها إلا أنّها لا تنافيها، بل المتقرَّب بها أكمل أفرادها.

ويمكن دفعها بأن المراد من قوله «من غير عوض» و «مجرّداً عن القربة» أن العوض غير لازم فيها، و کذا القربة، لا انتفاء العوض والقربة أصلاً، والهبة المشروط فيها العوض والمتقرّب بها العوضُ والقربة غير شرط، فلو تجردت عنهما صحت بخلاف ما يعتبران فيه، كالبيع والصدقة.

وبأن العقد المذكور لا يقتضي الملك بنفسه، بل لا بد معه من القبض إجماعاً، فلا يكون وحده مقتضياً للملك. ويمكن دفعه بأنّه إنما جعله مقتضياً للتمليك لا للملك، و لا شبهة في أنّ قوله «وهبتك» يقتضي تمليكه العين المخصوصة و إن لم يتحقق الملك بذلك، بل توقف على أمر آخر أو يقال: إن الاقتضاء أعم من التام والناقص، فلا ينافي توقفه على أمر آخر.

قوله: «وقد يعبّر عنها بالنحلة والعطية».

النحلة - بالكسر - اسم للعطية، والمصدر النحل - بالضم - تقول: نحلته أنحله نحلاً ⁽¹⁾.

يفتقر إلى الإيجاب والقبول والقبض

● وهي تفتقر إلى الإيجاب والقبول والقبض. فالإيجاب كلّ لفظ قصد به التمليك المذكور كقوله - مثلاً -: «وهبتك» و«ملكتك».

والعطية تطلق على مطلق الإعطاء المتبرع به ⁽¹⁾، فيشمل الوقف والصدقة والهبة والهدية والسكنى، ومن ثَمَّ أطلق بعض الفقهاء ⁽²⁾عليها اسم العطايا وعنونها بكتاب، فتكون أعم من الهبة. والنحلة في معناها، فيكون إطلاقها على الهبة كإطلاق الجنس على النوع. وقد عرفت أنّ الهبة أعمّ من الصدقة؛ لاشتراطها بالقربة دونها.

وأما الهدية فهى أخصّ من الهبة أيضاً؛ لأنّها تفتقر إلى قيد آخر مضافاً إلى ما ذكر في تعريف الهبة، و هو أن يحمل الموهوب من مكان إلى مكان الموهوب منه إعظاماً له وتوقيراً، فامتازت عن مطلق الهبة بذلك؛ ولهذا لا يطلق لفظها على العقارات الممتنع نقلها، فلا يقال: أهدى إليه داراً و لا أرضاً»، ويقال: «وهبه ذلك»، فصارت الهبة أعمّ منها أيضاً.

وعلى هذا يتفرّع أنه لو نذر الهبة برئ بالهدية والصدقة، دون العكس مطلقاً. ولو حلف لا يهب، فتصدق أو أهدى حنث دون العكس بتقدير فعله فرداً منها خارجاً عنهما. وقال الشيخ في المبسوط: الهبة والهدية والصدقة بمعنى واحد، ثم علّله بمسألة الحلف ⁽³⁾، وهي لا تدلّ على مطلوبه كما لا يخفى، بل التحقيق ما ذكرناه.

قوله: «وهي تفتقر إلى الإيجاب والقبول والقبض» إلى آخره.

لما كانت الهبة من العقود اللازمة على تقدير اجتماع شرائط اللزوم، اعتبر فيها ما يعتبر العقود اللازمة من الإيجاب والقبول القوليّين العربيّين وفوريّة القبول للإيجاب بحيث يُعدّ جواباً له، وغير ذلك ممّا يعتبر في العقود؛ ولمّا كانت جائزة على كثير من الوجوه لم يضيقوا المجال فيها على حد العقود اللازمة، فاكتفوا فيها بكل ما دلّ على التمليك

......

المذكور، حتى قالوا لو قال «هذا لك» مع نيّة الهبة كفى مع كونه ليس بلفظ الماضي؛ لدلالته على الإنشاء من حيث اسم الإشارة المقترن بلام الملك أو الاختصاص. وهذا بخلاف ما لو قال: «هذا مبيع لك بكذا» فإنّ البيع لا ينعقد به؛ لما قلناه من عدم لزوم هذا العقد مطلقاً، فتوسع فيه كما توسعوا ⁽¹⁾في عقد الرهن؛ حيث كان جائزاً من أحد الطرفين لازماً من الآخر.

وظاهر الأصحاب الاتفاق على افتقار الهبة مطلقاً إلى العقد القولي في الجملة، فعلى هذا ما يقع بين الناس على وجه الهدية من غير لفظ يدلّ على إيجابها وقبولها لا يفيد الملك بل مجرّد الإباحة، حتى لو كانت جاريةٌ لم يحلّ له الاستمتاع بها؛ لأنّ الإباحة لا تدخل في الاستمتاع.

قال الشيخ في المبسوط:

ومَنْ أراد الهديّة ولزومها وانتقال الملك منه إلى المهدى إليه الغائب فليوكل رسوله في عقد الهدية معه، فإذا مضى وأوجب له وقبل المهدى إليه وأقبضه إياها لزمه العقد، وملك المهدى إليه الهدية ⁽²⁾.

و نحوه قال في الدروس: وجعل عدم اشتراط الإيجاب والقبول فيها احتمالاً ⁽³⁾.

واختلف كلام العلّامة ففي القواعد قطع بأنّ الهدية كالهبة في اشتراطها بالإيجاب والقبول والقبض ⁽⁴⁾. و في التحرير نقل قريباً من كلام الشيخ ثم قال:

ولو قيل بعدم اشتراط القبول نطقاً كان وجهاً؛ قضاء للعادة بقبول الهدايا من غير نطق ⁽⁵⁾.

......

ويلوح من آخر كلامه في التذكرة الفتوى به من غير تصريح؛ لأنه نقل عن قوم من العامة:

أنه لا حاجة في الهدية إلى الإيجاب والقبول اللفظيين، بل البعث من جهة المهدي كالإيجاب والقبض من جهة المهدى إليه كالقبول؛ لأنّ الهدايا كانت تحمل إلى رسول الله صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ من كسرى و قيصر وسائر الملوك فيقبلها، و لا لفظ هناك، واستمر الحال من عهده صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ إلى هذا الوقت في سائر الأصقاع؛ ولهذا كانوا يبعثون على أيدي الصبيان الذين لا يعتد بعبارتهم ⁽¹⁾.

قال: - ومنهم من اعتبرهما كما في الهبة، واعتذروا عما تقدّم بأنّ ذلك كان إباحةً لا تمليكاً ⁽²⁾.

وأجيب بأنه لو كان كذلك لما تصرفوا فيه تصرّف الملاك، ومعلوم أن النبي صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ كان يتصرف فيه ويملكه غيره، ويمكن الاكتفاء في هدايا الأطعمة بالإرسال والأخذ جرياً على العادة بين الناس.

قال: - والتحقيق مساواة غير الأطعمة لها فإنّ الهديّة قد تكون غير طعام فإنّه قد اشتهر هدايا الثياب والدواب من الملوك إلى رسول الله صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ فإن مارية القبطية أم ولده كانت من الهدايا ⁽³⁾.

وهذا الذي ذكره من التحقيق يشعر بما نقلناه عنه من الاكتفاء بذلك. و هو حسن.

ومع ذلك يمكن أن يجعل ذلك كالمعاطاة يفيد الملك المتزلزل، ويبيح التصرف والوطء، ولكن يجوز الرجوع فيها قبله؛ عملاً بالقواعد المختلفة، وهي أصالة أصالة عدم اللزوم، مع

● و لا يصح العقد إلا من بالغ كامل العقل، جائز التصرف.

عدم تحقق عقد يجب الوفاء به، وثبوت جواز التصرف فيها، بل وقوعه ووقوع ما ينافي الإباحة، و هو الوطء وإعطاؤه الغير، فقد وقع ذلك للنبي صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ في مارية أُمّ ولده ⁽¹⁾، وقد كان يهدى إليه الشيء فيهديه لزوجاته وغيرهم ⁽²⁾. وأهدي إليه حلة فأهداها لعلي علیه السلام ⁽³⁾. من غير أن ينقل عنه قبول لفظي، و لا من الرسل إيجاب كذلك مقارن له، وهذا كله يدلّ على استفادة الملك في الجملة لا الإباحة، و لا ينافي جواز رجوع المهدي في العين ما دامت باقية.

واعلم أن المصنّف ذكر الإيجاب في الهبة و لم يذكر القبول؛ و لعله اكتفى بأصل اشتراطه وظهور لفظه من لفظ «الإيجاب» فإنّه الرضى به.

قوله: «و لا يصح العقد إلا من بالغ كامل العقل جائز التصرف».

إطلاق العقد شامل لمتولّي الإيجاب والقبول، فكما لا يصح إيجاب الهبة من الصبي والمجنون والعبد والمحجور عليه لا يصح قبولها منهم، لكن تولّي الإيجاب منتف منهم ومن الوليّ؛ إذ لا غبطة لهم في هبة ما لهم إلا على وجه،نادر، وأما القبول فيمكن من الولي. و لا فرق في الصبي بين من بلغ عشراً وغيره.

ونيّه باشتراط وقوع العقد من البالغ مطلقاً على خلاف من جوز هبة وصدقة من بلغ عشراً من الأصحاب ⁽⁴⁾، وعلى خلاف بعض العامة حيث اكتفى بإيجاب الولي حتى في البيع بأن يقول: «اشتريت لطفلي كذا» أو «اتهبت له كذا» ⁽⁵⁾. ومن هذا الباب ما لو قال الولي: جعلت هذا الشيء لابني» وكان صغيراً، أو غرس شجراً وقال: «غرسته له» و نحو ذلك، لم يكن في ملكية الولد حتّى يقبل له لفظاً؛ بناءً على عدم الاكتفاء بالإيجاب، وفرّع المجتزئ به الاكتفاء بذلك في ملكه.

هبة الدين

● ولو وهب ما في الذمة، فإن كانت لغير من عليه الحق لم يصح على الأشبه؛ لأنّها مشروطة بالقبض و إن كانت له صح وصرفت إلى الإبراء.

قوله: « ولو وهب ما في الذمة فإن كانت لغير من عليه الحق لم يصح على الأشبه » إلى آخره.

هنا مسألتان:

أولاهما: أن يهب الدين لغير من هو عليه، و في صحته قولان:

أحدهما - وعليه المعظم - العدم؛ لأنّ القبض شرط في صحة الهبة، وما في الذمة يمتنع قبضه؛ لأنه ماهيّة كلّيّة لا وجود لها في الخارج، والجزئيات التي يتحقق الحق في ضمنها ليس هي الماهية، بل بعض أفرادها، وأفرادها غيرها.

و الثاني: الصحة، ذهب إليه الشيخ وابن إدريس والعلامة في المختلف ⁽¹⁾لأنه يصح بيعه والمعاوضة عليه فصحت هبته للغير. واشتراطها بالقبض لا ينافيه؛ لتحققه بقبض أحد جزئياتها، بأن يقبضه المالك ثمَّ يقبضه أو يوكله في القبض عنه، ثم يقبض من نفسه، لا بأن يجعل قبضه عن الهبة قبضاً عن المالك؛ لئلا يلزم الدور. وهذا الكلّي يرجع إلى الكلّي الطبيعي؛ لأنّ المراد من الدين الذي في الذمة كمائة درهم مثلاً - معروض مفهوم الكلّي النوعي، ككلّيّة الإنسان بالنسبة إلى مفهوم النوع، والكلّي الطبيعي موجود في الخارج بعين وجود أفراده، ولأنه لو لا وجوده والقدرة على تسليمه لما صح بيعه والمعاوضة عليه؛ لأنّ البيع مشروط بالقدرة على تسليم المبيع إجماعاً في غير الآبق، بل يشترط وجوده مطلقاً، والماهية لا وجود لها على ما ذكروه

وما قيل في الفرق بين البيع والهبة:

بأنّ القدرة على تسليمه يكفي فيها ما به تتحقق المعاوضة، وتحققها يكفي فيه القدرة

......

على تسليم بعض أفراد الماهية المعدود أحد العوضين، ويدخل في ملك المشتري من غير توقف على قبض، ثمَّ يستحق المطالبة بالإقباض، بخلاف الهبة؛ فإنّ الإقباض له دخل في حصول الملك، فلا بد أن يقبض الواهب الدين ثم يقبضه المتهب، فامتنع نقله إلى ملك المتهب حين هو دين و کذا بعد تعيين المديون له قبل قبض الواهب لانتفاء الملك، وبقبض الواهب يحدث الملك له فيمتنع تقديم إنشاء الهبة عليه؛ إذ تكون هبةً جاريةً مجرى هبة ما سيملكه ببيع وغيره، و ذلك غير جائز ⁽¹⁾.

قد ظهر عليك جوابه ممّا قرّرناه؛ فإنّ ما في الذمة إن كان موجوداً متحققاً يمكن قبضه وتسليمه، فبيعه وهبته صحيحان؛ لحصول الشرط والقدرة على القبض.

و لا يقدح في الفرق استحقاق المبيع من دون القبض دون الهبة؛ لأنا لا نحكم بصحة الهبة حينئذ إلا بعد القبض، كما لا نحكم بصحتها لو تعلّقت بعين خاصة إلا بعد قبضها، لكن نقول: إن القبض لما كان ممكناً بقبض بعض أفراد الماهية التي جوزتم بيعها كذلك جاز هبتها، وتوقفت صحتها على حصول قبضها على ذلك الوجه. و لا شبهة في أن الدين مملوك للواهب قبل قبضه، وقبضه ممكن على الوجه المذكور، فصحت،هبته وتوقفت على قبضه كما توقفت لو كان عيناً.

و بهذا يظهر أنّه لا يمتنع نقله إلى ملك المتهب حين هو دين؛ لأنه مملوك له، وإلا لما صح له بيعه وغيره من وغيره من المعاوضات، و قبض الواهب ما أحدث له الملك بل التعيين فأمكن تقديم إنشاء الهبة عليه، و لم يكن كهبة ما سيملكه. فظهر أن الصحة متوجهة و إن كان جانب البطلان أيضاً وجيهاً؛ من حيث إنّه المشهور، ولشبهة ما ذكر.

الثانية: أن يهب الدين لمن هو عليه. وقد قطع المصنّف وغيره ⁽²⁾بصحته في الجملة، ونزل

● و لا يشترط في الإبراء القبول على الأصح.

الهبة منزلة الإبراء؛ فإنّه إسقاط لما في الذمة، فلا يفتقر إلى القبض، و لا يجري فيه الشبهة. وإبراء المديون لا إشكال في صحته، وظاهرهم أنه لا ينحصر في لفظ، بل ما دلّ عليه، والهبة هنا تدلّ عليه، وقد جوّزوه في باب الجنايات بلفظ «العفو» ⁽¹⁾، وأطلقه الله تعالى في الآية أيضاً في قوله تعالى: إِلَّا أَنْ يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكاح ⁽²⁾على تقدير كونه ديناً. وينبغي على هذا جوازه بلفظ «الإسقاط» بطريق أولى؛ لأنه أقرب إلى معناه من الهبة التي متعلّقها ما يمكن قبضه شرعاً، وهذا المعنى غير مراد هنا بل غايته؛ إذ لا معنى لاستحقاق الإنسان ما في ذمة نفسه، بل الغاية من ذلك سقوطه، وعبّر عنه ب-«الهبة» لتقارب المعنيين، ودلالته على المراد عرفاً.

ويدل على وقوع الإبراء هنا بلفظ «الهبة» صحيحة معاوية بن عمار عن أبي عبدالله علیه السلام،:قال سألته عن الرجل يكون له على الرجل الدراهم فيهبها له أله أن يرجع فيها؟ قال: «لا» ⁽³⁾فإنّه لو لم يجعل إبراء بل هبةً لما أمكن إطلاق القول بعدم جواز الرجوع؛ لما سيأتي إن شاءالله تعالى من جوازه فيها في مواضع كثيرة ⁽⁴⁾، بخلاف الإبراء؛ فإنّه لازم مطلقاً.

واعلم أن الإبراء مهموز، ففعله الماضى فى صيغته يكون مهموزاً أيضاً، و يجوز تسهيله ألفاً من جنس حركة ما قبله على القاعدة العربية. وأصله التخليص، قال الجوهري: تقول أبرأته مما لى عليه وبرأته تبرئة ⁽⁵⁾.

قوله: «و لا يشترط في الإبراء القبول على الأصح».

......

موضوع هذه المسألة أعم من الأولى؛ لشمولها إبراء كل من عليه الحق بلفظ «الإبراء» و «الهبة» وغيرهما.

وقد اختلف الأصحاب في اشتراط القبول في الإبراء مطلقاً، فذهب الأكثر إلى عدمه؛ للأصل، ولأنّه إسقاط لا نقل شيء إلى الملك، فهو بمنزلة تحرير العبد.

واحتج له بقوله تعالى: فَنَظِرَةٌ إِلَى مَيْسَرَةٍ و إن تَصَدَّقُوا خَيْرٌ لَّكُمْ ⁽¹⁾، حيث اعتبر مجرد الصدقة و لم يعتبر القبول، وبقوله تعالى: وَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلَى أَهْلِهِ إِلَّا أَن يَصَّدَّقُوا ⁽²⁾، فأسقط الدية بمجرد التصدق، و لم يعتبر القبول، والمراد بالتصدق فيهما الإبراء.

وفيه: أنّ الصدقة - كما تقدّم ⁽³⁾- من العقود المفتقرة إلى القبول إجماعاً، فدلالتهما على اعتباره أولى من عدمه.

و ذهب ابن زهرة وابن إدريس إلى اشتراط القبول ⁽⁴⁾، واختلف كلام الشيخ في المبسوط، ففي أوّل المسألة قوّاه، و في آخرها قوى الأول ⁽⁵⁾، فإطلاق جماعة ⁽⁶⁾نسبة القول باشتراطه إليه ليس بجيد.

واحتجوا للاشتراط بأنّ في إبرائه من الحق الذي عليه منة فلا يجبر على تحملها، كما لا يجبر على قبول هبة العين، ولو لم يعتبر القبول لتحمّلها جبراً .

وأجيب بالفرق بين التمليك والإسقاط شرعاً وعرفاً.

أمّا الأوّل؛ فلأنه لو أبرأ مالك الوديعة المستودع منها مثلاً لم يملكها بذلك و إن قبل،

اشتراط القبض في الهبة

● و لا حكم للهبة ما لم يقبض

و کذا غيره، و کذا لو أسقط حقه من عين مملوكة لم تخرج بذلك عن ملكه، بخلاف الدين، فإنّه قابل لذلك؛ لأنه ليس شيئاً موجوداً فكان أشبه بالعتق ⁽¹⁾.

وأما الثاني؛ فلأنّ إسقاط الإنسان حقه باختياره من غير ابتداء من عليه الحق لا تظهر فيه منة يثقل تحمّلها على من عليه الحق عرفاً، بخلاف هبة الأعيان المتوقفة على القبول إجماعاً؛ فلعل تعرّضه للقبول بحضرته ومقارنته للإيجاب ورعاية ما يعتبر في الصحة بعده من الإقباض والقبض دليل على الحرص على التمليك الموجب للمنّة غالباً.

ويدلّ على عدم اعتبار القبول أيضاً ظاهر قوله تعالى: إِلَّا أَنْ يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوَ الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النكاح ⁽²⁾، حيث اكتفى في سقوط الحق بمجرّد العفو، و لا دخل للقبول في مسمّاه قطعاً. وسيأتي الاكتفاء بمجرد العفو في المهر ⁽³⁾، و في سقوط الحدود والجنايات الموجبة للقصاص ⁽⁴⁾، و هو في معنى الإبراء. وهذا أقوى وأشهر.

قوله: «و لا حكم للهبة ما لم يقبض».

لا خلاف بين الأصحاب في أنّ القبض شرط في الهبة في الجملة، ولكن اختلفوا في أنه هل هو شرط لصحتها أو للزومها؟ فمعظم المتأخرين على الأوّل، و هو مقتضى كلام المصنف فإنّ الحكم المنفيّ للهبة بدونه يقتضي رفع جميع الأحكام؛ لأنه وقع نكرة منفيّةً، و ذلك يقتضي عدم انعقادها بدونه أصلاً.

واستدلوا عليه بأصالة بقاء الملك على مالكه وعدم تأثير العقد في مقتضاه، خرج منه ما بعد القبض بالإجماع فيبقى الباقي، ولقول الصادق علیه السلام في رواية أبي بصير: «الهبة لا تكون

......

أبداً هبة حتى يقبضها» ⁽¹⁾، وقوله علیه السلام في النحلة والهبة ما لم تقبض حتى يموت صاحبها: «هي بمنزلة الميراث» ⁽²⁾.

و ذهب جماعة - منهم أبو الصلاح ⁽³⁾والعلّامة في المختلف ⁽⁴⁾، ونقله ابن إدريس عن المعظم مع اختياره الأول ⁽⁵⁾- إلى الثاني.

واستدلوا عليه بأنّه عقد يقتضي التمليك، فلا يشترط في صحته القبض كغيره من العقود، ولعموم الأمر بالوفاء بها ⁽⁶⁾المقتضى له ولأنه تبرع كالوصية فلا يعتبر فيه أيضاً، ولصحيحة أبي بصير عن أبي عبدالله قال: «الهبة جائزة قبضت أو لم تقبض، قسمت أو لم تقسم والنحل لا تجوز حتى تقبض، وإنما أراد الناس ذلك فأخطؤوا» ⁽⁷⁾.

وأجابوا عن الأوّل بارتفاع الأصل بطروء السبب الناقل. وعموم الأمر بالوفاء بالعقد يمنع عدم تأثيره بل يقتضيه مطلقاً. والرواية الأولى لا يجوز حملها على ظاهرها؛ للتناقض، بل المراد أنّ الهبة لا تكون هبةً لازمةً ما لم تقبض، و هو أولى من إضمار الصحة؛ فإنّ ما ليس بصحيح كالمعدوم. و الثانية ضعيفة السند مرسلة.

ويمكن أن يقال على الثاني: إنّ العقود منها ما يقتضي الملك، ومنها ما لا يقتضيه بدون القبض، وقد تقدم منه الوقف، فيكون أعم.

والمراد بالوفاء بها العمل بمقتضاها من لزوم وجواز وغيرهما، فلا يدلّ على المطلوب.

......

وكذلك مطلق التبرع أعمّ ممّا لا يعتبر فيه القبض وإلحاقه بالوصية قياس وإطلاق الهبة على غير المقبوضة أعمّ من الحقيقة وجاز أن يكون مجازاً؛ تسمية للشيء باسم ما يؤول إليه على تقدير لحوقه، أو إطلاقاً لاسم المجموع على بعض الأجزاء؛ فإنّ الإيجاب والقبول أعظم أجزاء السبب التام في تحققها على تقدير عدمه بهما خاصةً.

ومطلق جوازها لا نزاع فيه. قال في الدروس:

والروايات متعارضة؛ ولعلّ الأصحاب أرادوا باللزوم الصحة؛ فإن في كلامهم إشعاراً به فإن الشيخ قال: لا يحصل الملك إلا بالقبض، وليس كاشفاً عن حصوله بالعقد. مع أنه قائل بأنّ الواهب لو مات لم تبطل الهبة، فيرتفع الخلاف ⁽¹⁾. هذا كلامه.

وفيه نظر؛ لمنع تعارض الروايات على ما قد سمعت؛ فإنّ الجمع بينها ممكن. وإرادة جميع الأصحاب من اللزوم الصحة غير واضح فإنّ العلّامة في المختلف نقل القولين واحتج لهما ثم اختار الثاني ⁽²⁾، فكيف يحمل على الآخر؟ نعم، كلام الشيخ الذي نقله ⁽³⁾متناقض، وليس حجّةً على الباقين؛ فإن الخلاف متحقق.

و في التذكرة اتفق ما هو أعجب ممّا في الدروس؛ فإنّه قال:

الهبة والهدية والصدقة لا يملكها المتهب والمهدى إليه والمتصدق عليه بنفس الإيجاب والقبول إذا كان عيناً إلا بالقبض، وبدونه لا يحصل الملك عند علمائنا أجمع ⁽⁴⁾.

وهذا ظاهر في دعوى الإجماع على أنّ القبض شرط الصحة إجماعاً و هو يؤيد ما في الدروس وينافي ما في المختلف.

ويمكن أن يحمل على أنه لا يحصل بدونه الملك التام و هو اللازم فيكون أعم من

● ولو أقرّ بالهبة والإقباض حكم عليه بإقراره ولو كانت في يد الواهب. ولو أنكر بعد ذلك لم يقبل . ● ولو مات الواهب بعد العقد و قبل القبض كانت ميراثاً.

الصحة وعدمها؛ لئلا ينافي فتواه في المختلف ونقله الخلاف و إن كان خلاف الظاهر.

إذا تقرر ذلك فيتفرع على القولين النماء المتخلّل بين العقد والقبض فإنّه للواهب على الأول، وللموهوب على الثاني، وفيما لو مات الواهب قبل الإقباض، فيبطل على الأوّل ويتخير الوارث في الإقباض وعدمه على الثاني، و في فطرة المملوك الموهوب قبل الهلال و لم يقبضه إلا بعده فإنّها على الواهب على الأوّل وعلى الموهوب على الثاني، و في نفقة الحيو إن مطلقاً فإنّها على الأوّل على الأوّل، وعلى الثاني على الثاني.

قوله: «ولو أقرّ بالهبة والإقباض حكم عليه بإقراره» إلى آخره.

و ذلك لعموم: «إقرار العقلاء على أنفسهم جائز» ⁽¹⁾. وكونها في يد الواهب لا ينافيه؛ لجواز إقباضه إياها ثمَّ ردّها إليه، إلا أن يعلم كذبه في إخباره به كقصر الوقت الذي لم يسع القبض والرد و نحو ذلك - فلا يلتفت إليه. وعلى هذا فلا يتوجه على المقرّ له اليمين على القبض؛ عملاً بمقتضى الإقرار.

نعم، لو ادعى المواطأة على الإقرار للمتهب، و إن مخبره لم يكن واقعاً توجهت له اليمين على المتهب على حصول،القبض أو على عدم المواطأة على الأقوى. و قيل على الأوّل خاصة ⁽²⁾.

قوله: «ولو مات الواهب بعد العقد وقبل القبض كان ميراثاً».

أي كان ميراثاً لورثة الواهب لبطلان العقد عنده بموته قبل الإقباض، مع أنه شرط في صحته كغيره من العقود الجائزة كالوكالة والشركة، ولرواية داود بن الحصين عن الصادق علیه السلام

● ويشترط في صحة القبض إذن الواهب، فلو قبض الموهوب من غير إذنه لم ينتقل إلى الموهوب له.

في الهبة والنحلة ما لم تقبض حتى يموت صاحبها، قال: «هو ميراث» ⁽¹⁾. و في معناها رواية أبان عنه علیه السلام ⁽²⁾.

ولكن في طريق الأولى عليّ بن فضال وحاله معلوم ⁽³⁾، وداود بن الحصين و هو واقفي ⁽⁴⁾. و إن كانا ثقتين فهى من الموثق. و الثانية مرسلة ضعيفة.

وقال الشيخ في المبسوط: لا تبطل الهبة وقام الوارث مقامه كالبيع في مدة الخيار⁽⁵⁾، من حيث إن الهبة عقد يؤول إلى اللزوم فلا تنفسخ بالموت. وتبعه ابن البراج على ذلك ⁽⁶⁾، مع أنّ الشيخ قال في هبة ذي الرحم إذا مات قبل قبضها كان ميراثاً ⁽⁷⁾. وقال: إن الملك لا يحصل إلا بالقبض، وليس كاشفاً عن حصوله بالعقد ⁽⁸⁾. فكلامه متناقض.

وموت الموهوب بمنزلة موت الواهب و لم يذكره الأكثر. وممن صرّح به العلّامة في التذكرة ⁽⁹⁾. و لا فرق مع موته قبل القبض بين إذنه فيه قبله وعدمه؛ لبطلان الإذن بالموت. و في معناه ما لو أرسل هدية إلى إنسانٍ فمات المُهدي أو المُهدى إليه قبل وصولها، فليس للرسول دفعها حينئذ إلى المُهدى إليه و لا إلى وارثه البطلان الهديّة بالموت قبل القبض كالهبة.

قوله: «ويشترط في صحة القبض إذن الواهب» إلى آخره.

● ولو وهب ما هو في يد الموهوب له صح، و لم يفتقر إلى إذن الواهب في القبض، و لا أن يمضي زمان يمكن فيه القبض، وربما صار إلى ذلك بعض الأصحاب.