مشخصات کتاب

سرشناسه : ب‍ه‍ج‍ت ، م‍ح‍م‍دت‍ق‍ی ، ۱۲۹۴ - ۱۳۸۸.

عنوان و نام پدیدآور : جامع المسائل: تعلیق و شرح بر «ذخیرة العباد» نوشته علامه محقق شیخ محمدحسین غروی اصفهانی(قدس سره) و تکمیل آن تا پایان فقه/ تالیف محمدتقی بهجت.

مشخصات نشر : قم: دفتر حضرت آیه الله العظمی محمدتقی بهجت، ۱۳۸۴-

مشخصات ظاهری : 5ج.

شابک : ۲۰۰۰۰ ریال: ج. ۱، چاپ دوم(شمیز) : 964-90359-0-7 ؛ ۲۰۰۰۰ ریال: ج.۴964-96942-0X :

وضعیت فهرست نویسی : برون سپاری

یادداشت : چاپ دوم.

یادداشت : ج.۴ (چاپ اول: ۱۳۸۵).

عنوان دیگر : ذخیرة العباد-- شرح و تعلیق.

موضوع : غروی اصفهانی، محمدحسین. ذخیرة العباد-- نقد و تفسیر

موضوع : فقه جعفری -- رساله عملیه

شناسه افزوده : غروی اصفهانی، محمدحسین. ذخیرة العباد-- شرح

شناسه افزوده : دفتر حضرت آیت الله العظمی محمد تقی بهجت

رده بندی کنگره : BP۱۸۳/۹ /غ۴ذ۳۲ ۱۳۸۴

رده بندی دیویی : ۲۹۷/۳۴۲۲

شماره کتابشناسی ملی : ۱۲۱۲۸۷۲

تنظیم متن دیجیتال میثم حیدری

اشاره

بسم الله الرحمن الرحیم

تذکر

جامع المسائل

جلد سوم

تألیف

العبد محمد تقی بهجت

کتاب رهن

اشاره

عقد رهن

شرایط رهن

حقی که اخذ رهن برای آن

جایز است

شرایط راهن

شرایط مرتهن

احکام مربوط به راهن

احکام متعلّقه به رهن

تنازع واقع در رهن

عقد رهن

فصل اول عقد رهن

اشاره

بِسْمِ اَللّٰهِ اَلرَّحْمٰنِ اَلرَّحِیمِ

الحمد للّٰه رب العالمین، و الصلاة علیٰ سیّد الأنبیاء محمّد و آله سادة الأوصیاء الطاهرین، و اللعن الدائم علیٰ أعدائهم أجمعین

تعریف رهن

«رهن» که در فارسی «به گرو دادن» است عبارت است از: «محبوس نمودن مال مدفوعِ به صاحب دین به عنوان وثیقه تا بتواند به آن استیفا نماید در صورت لزوم و تعذّر ادای آن.»

نحوه ایجاب و قبول رهن

و چون از عقود است، محتاج به ایجاب و قبول است، و اقرب کفایت دالّ بر مدلول مذکور است بدون اختصاص به «رهنتک»، یا «هذه وثیقة عندک»، یا «أرهنک»؛ بلکه هر لفظی که مفید این معنی باشد، کافی است در ایجاب؛ و هر لفظی که دالّ بر مطاوعه و قبول ایجاب باشد، کافی است در قبول.

جریان معاطات در رهن

و اقرب جریان معاطات است در آن، مانند بیع، به آن جهت که از معاملات متعارفه بین اهل عرف است، نه به آن جهت که لازم از طرف راهن است؛ پس کفایت اشاره و

کتابت، مخصوص به عجز از نطق نیست؛ بلکه در حال اختیار، اکتفا به دالّ غیر لفظی می شود با معلومیّت مقصود که انشاءِ ایجاب است از قراین ظاهر، بر خلاف مذکور در «جواهر».

و قیاس نمی شود معاملات، به مثل تلبیه به اشاره که مخصوص به عاجز از نطق است، زیرا اصل ایجاب در آن مقام، تعبّدی است و واجب مأخوذ از شرع است، نه ممضیٰ در شرع.

عدم اعتبار عربیّت در عقد رهن

و اعتبار عربیّت در عقد لفظی، و ماضویّت و تقدیم بر قبول در ایجاب، اظهر عدم آنها است، چنانکه اشاره شد به جریان سیره عرف عقلاء بر این عقدْ بدون اعتبار این قیود؛ پس داخل در عمومات است با عدم این شروط. و خلاف آن محتاج به دلیل واضح است که عدم وضوح آن در موارد عموم ابتلاء، دلیل عدم آن است. بلی ظهور دالّ در معاملات واقعه بین دو طرف، به حدّی باید قوی باشد که رفع منازعه مطلوب در معاملات، با آن بشود.

افتراق و عدم افتراق قبول از ایجاب

و اما اکتفا در قبول به دالّ بر رضا، پس اعم از عدم اعتبار قول است، بلکه مقصود، عدم اختصاص در مدلول قبول است، و کافی است دالّ بر چیزی که در همه معاملات متباینه در ایجاب بر نهج واحد، لازم و کافی است، بدون اختصاص در مفهوم آن به قبول رهن به صیغه ارتهان مثلاً؛ بلکه کافی است بعد از ایجاب رهن با خصوصیّت مطلوبه در آن، «قبلتُ » گفتن.

بلی اعتبار قول در قبول - مثل اعتبار آن در ایجاب - در جمیع معاملات متعارفه عرفیّه، قابل منع است، چنانکه گذشت. و سایر علل مذکوره در این مقام قابل اعتماد نیست.

و کلام «تذکره» راجع به توسعه قبول قولی، به شرط رهن در ضمن بیع است و این اخصّ از اکتفا به مطلق کاشف از رضای فعلی است؛ و انشایی بودن کاشف غیر لفظی بودن آن است؛ و مقتضای تبعیّت قبول برای ایجاب در تقدیم عقد انشایی بودن آن است، مثل ایجاب؛ پس اکتفا به اخبار از رضای باطنی - مثل علم به رضای باطنی در این مقام - خارج از احتیاط است. بلی اگر انشا ایجاب و قبول از غیر اهل بود و مقرون به رضای باطنی اهل بود، اقرب عدم فضولی بودن عقد است به حسب مقام ثبوت.

و فرقی در صحّت رهن و تحقّق احکام آن، بین حضر و سفر نیست؛ و هم چنین بین وجود کاتب و عدم آن. و ترتّب در آیه شریفه، مبنی بر مناسبت صحیحه است، یعنی مقدمیّت غالبیّه سفر برای عدم وجدان کاتب و استغنا به کاتب در مواردی از رهن.

اعتبار قبض در رهن

و در اعتبار قبض به نحو شرطیّت در صحّت رهن و عدم آن، و بر تقدیر عدم در لزوم رهن از طرف راهن، و عدم اعتبار آن، خلاف است؛ و اظهر اعتبار قبض در صحّت آن است؛ بلکه اظهر [عدم] تقوّم و عدم صدق رهن بدون اقباض است از طرف کسی که اهلیّت اقباض را دارد به کسی که اهلیّت قبض را دارد.

بعضی از موانع تحقّق رهن

و محجوریّت به سفه و فلس و صغر و جنون، سبب عدم اهلیّت راهن است؛ پس بی اثر است ایجاب او، کما اینکه بی اثر است فقدان قصد و اختیار در ایجاب. و قبول هم، از عاقلِ بالغِ قاصدِ مختار، مؤثّر است. و ولیّ طفل و مجنون، راهن و مرتهن از جانب مولّیٰ علیه می شود با وجود مصلحت و غبطه؛ و محتمل است کفایت عدم مفسده، مثل سایر تصرّفات معاملیّه ولیّ .

اشتراط قبض به اذن راهن

و باید قبض، به اذن راهن باشد؛ پس اثری برای قبض مرتهن بدون اذن راهن نیست مگر بعد از تجدّد رضای راهن به بقای قبض. و اگر در ید مرتهن به هر عنوانی بود، پس بقای آن مأذونٌ فیه و بعد از رهن بود، کافی است در تمامیّت رهن با ادامه قبض با اذن. و بعد از قبض مأذونٌ فیه، راهن حق انتزاع از مرتهن ندارد مگر با ادای دین از غیر مرهون، پس مرتهن حق استدامه قبض دارد. و بعد از قبض مأذونٌ فیه، اثری در بطلان رهن ندارد خروج مال از ید مرتهن به نحو عدوان یا مثل آن؛ لکن باید اذنِ راهن تا تحقّق قبضِ مرتهن، ادامه داشته باشد، [و] رجوع از اذن قبل از قبض، به حکم عدم حدوث اذن است.

و اگر مرهونْ مشاع بود، اقباض آن منوط به رضای شریک است؛ و بی اثر است اقباض بدون اذن شریک، و کافی است اذن شریک اگر چه در ادامه قبض مرتهن باشد با اذن راهن.

حصول موت و جنون و... بعد از عقد رهن و قبل از قبض

اگر بعد از عقد رهن و قبل از قبض، جنون یا اغما یا موت، عارض شد برای راهن، تمامیّت فعلیّه قبل از قبض برای رهن نیست، و ولیّ در غیر موت، و وارث در موت، می تواند با اقباض، رهن را به صحّت فعلیّه برساند. و احوط در جنون ادواری و اغمای مختصر، ترقّب افاقه و کمال است. و هم چنین در عروض مذکورات به مرتهن، با قبض ولیّ او یا وارث او با اذن راهن، صحّت فعلیّه برای رهن حاصل می شود.

تعقّب اذن در ید عدوانی

و اگر ید مرتهن عدوانی بود، یا به نحو موجب ضمان [بود]، پس راهن بعد از رهن، اذن در بقای ید داد، ضمان مرتفع می شود به اذن لاحق، به جهت انقلاب موضوع ید

غیر مأذونه به ید مؤتمنه، نه به جهت حصول تأدیه و نحو آن در موضوع ید مضمّنه؛ و قبض در بقای آن، مؤثّر در تمامیّت و صحّت رهن خواهد بود. بلکه ظاهرِ رهن از ملتفتِ به حال، اذن در قبض است و خلاف آن، محتاجِ به تصریح است، مثل اراده تأخیر اقباض از اوّل زمان امکان اقباض؛ پس اذن محتاجِ به دالّ دیگری نیست غیر رهن از مطّلع از ید سابقه.

حکم حضور راهن و مرتهن در مجلس عقد و قبض

و معتبر نیست بنا بر اظهر، حضور مرهون و مرتهن در مجلس عقد رهن و تحقّق قبض در آن، بلکه کافی است تحقّق قبض بعد از رهن و عقد آن، اگر چه به تخلیه در غیر منقول باشد، اگر چه قبض بقایی باشد، اگر چه اذن در قبض، مکشوف به ظاهر رهن باشد، چنانچه گذشت.

بعضی از فروض اقرار بر رهن و رجوع از آن

اگر راهن اقرار به اقباض کرد، حکم می شود بر او احکام رهن صحیح مگر در صورت علم به کذب او در اقرارش. و اظهر عدم تأثیر رجوع او است از اقرار تا مفید علم نباشد، و هم چنین دعوای غلط بعد از اقرار و دعوای مواطات بر شهادت بر اقرار بعد از آن، مثل اینکه شهادت اقباض باشد که رجوع بی اثر است. و در صورت قبول رجوع مثل صورت عدم اقرار و شهادت بر مرتهن که منکر قبض است، متوجّه است یمین برای راهنِ مدعیِ اقباض؛ و هم چنین شهادت بر اقرار بعد از انکار در صورت قبول رجوع؛ اما در صورت عدم قبول، پس در جهت خاصّه، شهادت بی اثر است. و اگر مدّعی بود و بیّنه نداشت، بر مرتهن است در صورت انکار او، یمین.

و فروض متصوّره در راهن و اقرار او و رجوع او، مسموع و غیر مسموع آن، و شهادت بیّنه بر اقرار بعد از انکار و بر اقباض، جاری در مرتهن است با محافظت بر مدّعی بودن راهن نسبت به اقباض و مدّعیٰ علیه بودن مرتهن. و از آنجا معلوم

می شود حکم وجود عین در ید یکی از آنها یا ثالثی یا تلف آن بدون اذن یکی از آنها یا بدون اذن یکی مخصوص از آن دو، در حکم به ضمان ید غیر مأذونه یا مأذونه از غیر خاص.

اذن و شریک در مال مشاع در رهن

راهن نمی تواند تسلیمِ مرهونِ مشاع نماید به مرتهن مگر با اذن شریک در آنچه اقباض آن متوقّف بر تصرّف است، مثل منقولات. و اما آنچه کافی است در قبض آن تخلیه، پس اظهر تحقّق آن است بدون تصرّف، و کافی است ثبوت ید مرتهن بر مال مرهون، مثل ثبوت ید راهن بر آن.

تصرّف عدوانی بدون اذن

و اگر در منقول عدواناً تصرّفِ بدون اذن نمود و تسلیم نمود، آیا کافی است در تحقّق قبض که شرطِ رهن است یا نه ؟ اظهر تحقّق شرط است اگر محتاج است انتزاع از مرتهن به اذن شریک، به جهت مساوات با حال سابقه بر تصرّف؛ و [اظهر] عدم تحقّق آن است اگر واجب است اعاده به محل سابق و رعایت حق سابق شریک.

توکیل شریک در قبض

و اگر مرتهن با اذن راهن، توکیل نمود شریک را در قبض، یا اذن داد در آن، کافی است تحقّق قبض شریک، برای تحقّق قبض مرتهن؛ و هم چنین [است] اگر راهن اذن داد برای مرتهن در قبض، بدون تخصیص به مباشرت، پس اذن داد مرتهن به شریک، در قبض از مرتهن، اگر چه راهنْ اذن به شریک نداده باشد.

منازعه مرتهن و شریک

اگر با اذن راهن به مرتهن، منازعه شد بین مرتهن و شریک، محتاج به مداخله حاکم است در نصب ثالثی که دید او باشد برای مرتهن و شریک.

و اگر نزاع در استدامه بود و محتاج به اجاره آن شدند و مهایات در تقسیم زمانی نکردند، حاکم می دهد به کسی که اجاره بدهد و اجرت را تقسیم بین شریکین نماید، و آنچه مربوط به راهن است، داخل در رهن می شود، و اللّٰه العالم.

فصل دوم شرایط رهن

اشاره

متعلّق می شود رهن، به عین شخصیّه مملوکه که قابل قبض باشد. و در تعلّق آن به منافع و دین، با وثوق به وصول به نتیجه حاصله از رهن عین، تأمّل است؛ [و] اقرب صحّت تعلّق است، خصوصاً در منافع قابله تبدیل به عین، و دین بر مرتهن و ثابت در ذمّه او.

جواز رهن کلیّ فی المعیّن

اظهر جواز رهن کلّی فی المعیّن است با تحقّق اقباض با تعیین راهن. و اظهر رجوع رهن «یکی از دو عبد» - مثلاً - به کلّی فی المعیّن [است]، نه به مجهول و مبهم یا مجهول مطلق، مثل «آنچه در صندوق مقفّل است». و رهن «صندوق با آنچه در او است»، صحیح است در نفس صندوق، نه در آنچه در آن است، و نسبت، ملاحظه می شود.

و با علم به جنس نه نوع یا به نوع نه صنف، اقرب عدم صحّت رهن است مثل صبره از حنطه مختلف الاصناف با اختلاف قدر مالیّت آنها، مگر با علم مرتهن و رضای او به اقلّ مراتب مالیّت افراد صاع در آن صبره در مقابل همه دین مرتهن.

رهن عبد مدبّر

و در رهن مدبَّر خلاف است، اقرب در فروض غالبه با جواز رجوع در تدبیر و التفات به آن و قصد رجوع، صحّت رهن و ابطال تدبیر است؛ و بدون التفات و قصد رجوع،

در حکم بیع مرهون از غافل از رهن است؛ و در صورت عدم جواز رجوع به مثل نذر، [اقرب] بطلان رهن است.

و در صورت تصریح به رهن خدمت به ابقای تدبیر، اقرب عدم جواز رهن است به جهت ابتنای آن بر بقای عین تا زمان استیفای دین. و با حفظ این جهت و فرض جواز رهن منفعت - چنانچه گذشت - مانعی از صحّت رهن و تدبیر نیست مگر جهالت زمان حرّیّت و احتمال انقضای رهن قبل از حلول و امکان استیفای دین از بدل منفعت، و آن خلاف استیثاق مطلوب از رهن است و صافی از شائبه اشکال نیست.

اشتراط قابلیّت تملّک در رهن

باید مرهونْ متملَّک باشد؛ پس جایز و نافذ نیست رهن حشرات، و خمر و خنزیر، بین دو مسلمان، و حرّ، و ارض خراج، مشترکات، و موقوفات عامّه و خاصّه، و مرهون سابق بر دین دیگر تا آنکه استیفای دین خاص از آن ممکن باشد.

پس صحیح نیست رهن مسلمان نزد ذمّی، خمر و خنزیر را، یا رهن ذمّی نزد مسلمان آنها را، اگر چه در ید ذمّی بگذارد تا ایفای دین به بیع آنها نماید؛ بلکه در هر صورتی که منتهی به مطالبه یا بیع آنها از مسلم باشد تسلیط بر بیع غیر مملوک مسلم نماید؛ و در هر صورت بر تقدیر بیع و وفاء، تصرّف می نماید در ثمن آن.

اشتراط ملکیّت در رهن

و باید [مال رهن] مملوک راهن یا اذن دهنده به راهن باشد؛ پس رهن فضولی، موقوف به اجازه مالک است در صحّت، چه آنکه رهن غیر، بر دین مالک باشد و فقط فضولیّت در اجرای صیغه از غیر مالک باشد و متعقّب به اجازه مالک باشد، یا رهن بر دینِ راهن، متعلّق به مملوک غیر باشد که اگر اذن می داد مثل «بِع عبدی عنک و لک» بود. و اگر اجازه کرد، استیفای دین از ملک راهن به سبب اجازه لاحقه - مثل اذن سابق - می شود.

تبرّع در رهن

و جایز و نافذ است بنا بر اظهر، تبرّع به رهن از مال خود برای دین غیر بدون اذن مدیون، مثل تبرّع به وفای دین غیر، اگر قصد رجوع به مدیون در تقدیر استیفای دائن نداشته باشد؛ و اگر داشته باشد، نمی تواند رجوع به مدیون نماید، مثل وفاء که ذکر شد. و قبول مرتهن در عقد رهن، لازم است، و لکن الزام آور برای مدیون نیست اگر رهن غیر بدون اذن مدیون بوده، و نمی تواند رجوع به مدیون نماید؛ و هم چنین در وفای دین غیر بدون اذن مدیون بنا بر اظهر.

و اگر به عنوان وکالتْ رهن نمود، محتاج به اذن مدیون است اگر چه از مال راهن باشد، وگرنه اثری ندارد.

جواز استعاره برای رهن

و می تواند استعاره برای رهن نماید و بعد از تحقّق رهنِ عاریه و قبض مرتهن و لزوم رهن، مالک نمی تواند رجوع نماید در رهن، و مرتهن بیع می نماید برای استیفا، مثل بیع غیر مستعار؛ و بعد از بیع، مالک می تواند مطالبه بدل واقعی از مستعیر نماید. و اگر مستعیر تعیین رهن در دین خاص یا نزد شخص خاص نمود، تخلف مستعیر جایز نیست.

و جایز نیست رهن ارض خراج و نحو آن مگر به تبع رهن آلات و ابنیه و اشجار مملوکه راهن، پس دایر است مدار بیع متبوع. و اگر معلوم باشد عدم بقای متبوع در زمان حلول اجل و استحقاق بیع برای استیفا، صحیح نیست رهن.

اشتراط استیثاق به بقای رهن

و صحیح نیست رهن طیر در هوا با عدم اعتیاد عود، و ماهی در آب با عدم محصوریّت، به جهت فقدان استیثاق معتبر در رهن. و در حال عقد رهن اگر استیثاق نمود بلکه مجرّد احتمال، باعث بر انشای عقد بود و بعد ممکن شد و اقباض شد،

اقرب تمامیّت رهن است، و عکس آن است در عکس. و اختلاف حال عقد و زمان اقباض به امکان در حال عقد و عدم آن در زمان لزوم اقباض بنا بر اعتبار اقباض به نحوی [است] که گذشت.

رهن مملوک همراه با غیر مملوک

و اگر جمع نمود در رهن، بین مملوک راهن و مملوک غیر راهن، نافذ است در مملوک با قبول مرتهن؛ و موقوف است در حصّه مملوک غیر راهن، با ملاحظه نسبت مملوک با مناسب آن از دین، در صورت ردِّ غیر یا عدم اجازه او تا آخر زمان امکان، چه آنکه ملکِ هر دو به نحو اشاعه باشد یا تعیین. و خطر ذهاب عین مرهون بر مرتهن به سبب قسمت و وقوع آن در حصّه شریک، مندفع به اناطه قسمت به اذن مرتهن است.

رهن غرس یا بنای مشروع در ارض فراجیه

اگر غرسی یا بنایی مشروع در ارض خراجیّه داشت و رهن نمود آنها را مستقلاً یا با تبعیّت ارض، مانعی در آن نیست. و اما ارض پس اگر به اعتبار آنکه مستحَق الانتفاع به عوض برای مستأجر است، یا به اعتبار نفس منفعت مستأجره، پس گذشت آنچه مربوط به آن است؛ و به اعتبار استقلال ارض که فروخته شود مستقلةً برای استیفای دین، پس جایز نیست، چنانچه ذکر شد.

بعضی از فروض غیر قابل رهن

در رهن عبد مسلمان یا مصحف نزد کافر، خلاف است؛ احوط و موافق با ارتکاز دینی، عدم صحّت آن است حتی اگر در ید مسلمانی گذاشته شود تا در موقع حلول دین و مطالبه بیع نماید و ایفای دین از آنها نماید.

و جایز نیست رهن موقوفٌ علیه، وقف را، در غیر تقدیر جواز بیع آن برای او برای حاجت، بنا بر آن و آنکه در صورت موت راهن، منتقل به طبقه متأخّره بشود متعلّقاً بحق المرتهن برای بیع برای دین محتاج به رهن که مفروض، جواز بیع او

وقف را در صورت مذکوره بود.

و هم چنین جایز نیست رهن عبد منذور العتق، چه مطلق باشد، یا مقیّد به تعجیل باشد، یا به وصفی، مثل «مجیء [در] وقتی»، یا به شرطی، مثل «عافیت مریضی» که در جمیع اینها چون بیعْ جایز نیست و غرری است، رهن هم جایز نیست و موثوقٌ به نیست. و وقت در معلّق به وقتی اگر سابق بر حلول دین باشد رهن معتَق است؛ و اگر لاحق باشد، اتلاف امروزی است آنچه را که فردا واجب العتق است مثلاً و آن در حکم بیع است.

و هم چنین [است] در معلَّق به وصف، لکن اگر از غفلت، انشای رهن کرد و وصف حاصل نشد، اظهر صحّت رهن است، به جهت انتفای حقوق غیر مرتهن در واقع.

بیع با احتمال مانع از تسلیم و یا قلع به تسلیم

و جواز بیع با احتمال مانع از تسلیم - مثل قتل عبد به جنایت - ممنوع است. و با قطع به تسلیم به وصف تعلّق حق جنایت با علم طرفین، مستلزم صحّت رهن در فرض نیست، به جهت لزوم وثوق به استیفای دین از آن.

و مراد از بیع که صحّت آن معتبر در صحّت رهن است، مطلق نقل است اگر چه با صلح باشد؛ و کافی است جواز صلح مثلاً در جواز رهن، و عدم جواز نقل مکاتب مثلاً به صلح در عدم صحّت رهن.

نحوه ملکیّت معتبر در رهن، و جواز رهن با وجود خیار

مفید ملکیّت برای طرفین، بیع است، نه بیع با مضیّ زمان خیار؛ پس رهن ذو الخیار یا در بیع خیاری صحیح است؛ اگر خیار برای بایع بود و او رهن کرد مبیع را، رهن او فسخ است، [چه] خیار برای مشتری باشد و اعمال به فسخ، یا امضا بنماید، یا نه. و در صورت فسخ مشتری با خیار او، پس رهن بایع اگر چه صحیح است لکن بعد از فسخِ

مشتری است و رهنْ فسخ نیست؛ و اگر رهن کرد ثمن را، امضای بیع نموده است و با آن هم اسقاط خیار خودش می شود.

و اگر مشتری رهن داد با خیار بایع، محتمل است صحّت رهن متزلزلاً، مثل بیع او؛ پس اگر فسخ کرد بایع، رهن بی اثر است؛ و اگر امضا کرد، رهن تامّ است؛ پس در حکم رهن فضولی است، به جهت تعلّق حق بایع که ذو الخیار است؛ و این احتمال، اقرب احتمالات است. و اگر ثمن را رهن داد، صحّت آن موقوف بر فسخ بایع و ردِّ ثمن است اگر اخذ نموده است.

اگر خیار برای مشتری باشد و راهنِ مبیع، بایع باشد، پس صحّت رهن، موقوف به فسخ مشتری و ردِّ مبیع است اگر اخذ نموده با امضای بیع و رهن؛ و بطلان او موقوف به امضای مشتری است بیع را با عدم امضای رهن یا اسقاط خیار. و اگر راهن مبیع، مشتری باشد با خیار او پس رهنْ امضاءِ بیع است و صحیح است.

و اگر مشتری ثمن را به رهن داد، امضای بیع نموده است و رهن صحیح است.

و رهن واهب، موهوب را، در صورت جواز رجوع، فسخ هبه و صحیح است مثل رهن بایع ذی الخیار مبیع را، و مثل رهن غریم مفلَّس عین خود را با جواز رجوع. و هم چنین رهن زوج [است] نصف صداق غیر مدخولٌ بها را در صورت جواز رجوع در زوجیّت، و اللّٰه العالم.

صحّت رهن مرتدّ

و رهن مرتدّ، اگر چه فطری باشد صحیح است با وثوق به عدم قتل او تا زمان استیفای دین که معتبر است در رهن یقیناً، و جایز نیست بدون وثوق مذکور؛ بلکه بیع او هم با غرریّت و خطر احتمال قتل که در غایت اختلاف است به حسب ازمنه قدرت شرعیّه و عدم آن، جایز نیست. و صحیح است با عدم غرر. و امه و خنثی، به منزله غیر فطری است در حکم مذکور. و اطلاق کلمات مجوّزین در رهن، منزَّل بر تفصیل متقدّم است.

رهن جانی خطأً یا عمداً

و از اینجا معلوم می شود حکم در رهن جانی به خطا یا عمد، که صحّت رهن دایر مدار استیثاق تکوینی به استیفای دین در وقت حلول، از مرهون است. و حکم شرعی به استرقاق ولیّ مجنیٌ علیه مملوک را یا قتل او، ملازم با عدم استیثاق به بقا تا زمان مخصوص نیست. بلی رهن مولی با علم به جنایت خطائیّه و اختیار خودش بین فکّ و تسلیم مملوک، اختیار اوّل است و استیثاق با این فرض مطّرد است؛ به خلاف عمدیّه که او مختار نیست و استیثاق گاهی موجود نیست؛ و در صورت فکّ حق جنایت، ثابت است رهانت.

و در صورت عدم فکّ و عدم استیعاب بقیّه باقی است به رهنیّت با حفظ نسبت بقیّه به دین.

و در صورت عدم فکّ با استیعاب [و] با حفظ استیثاق، صحیح است رهن. و جایز است استرقاق مبطل رهن به واسطه تقدّم حق جنایت شرعاً بر حق رهانت؛ و هم چنین قصاص ولیّ در عمد.

بعضی از صور اقرار راهن یا مرتهن

اگر مملوک مرهون، اقرار به جنایت نمود و راهن و مرتهن تصدیق کردند او را، پس در حکم جنایت مرهون که ثابت به علم یا بیّنه است، می باشد؛ به خلاف صورت تصدیق خصوص راهن که با صحّت رهن و تعلّق حق مرتهن در ظاهر، مفید نخواهد بود و تصدیق او نافذ بر مرتهن نیست. بلی اظهر رجوع مجنیٌ علیه به راهنِ مقرّ است در صورت تکذیب مرتهن و بیع او و اخذ ثمن او در دین راهن مصدّق به حسب اقرار و تصدیق او مجنیٌ علیه را در صورت تفویت که خواهد آمد.

و اما خصوص مرتهن، پس تصدیق او مبطل رهن است، چنانکه مثبت جنایت نیست؛ و با عدم تصدیق راهن - چنانچه مفروض است - هیچ کدام از جنایت و رهن مؤثّر نخواهد بود؛ لکن اشبه صحّت رهن است با حلف راهن، چنانچه مختار

«قواعد» و محتمل «دروس» است. بلکه با اقرار راهن و تکذیب مرتهن و حلف او و بیع او، راهن ضامن نیست برای مجنیٌ علیه مگر اقرار به تفویت حق مجنیٌ علیه به جنایت سابقه بر رهن باشد.

و در این صورت بر او است بدل فائت از مجنیٌ علیه به سبب رهنِ مصادف با تکذیب مرتهن به عنوان مقاصّه اگر فکّ رهن نکرد و عین مرهونه را تأدیه ننمود.

و اگر راهن گفت: «عتق کرده ام عین مرهونه را قبل از رهن»، یا «غصب کرده بودم»، یا آنکه «جنایت کرده بوده بر فلان»، ثابت نمی شود بر کسی یکی از اینها؛ بلکه با حلف مرتهن بر نفی علم، تصحیح رهن در ظاهر می شود و خود راهن غرامت آن را برای مقرّ له می پردازد برای حیلوله به سبب رهنِ محکومِ به صحّت، و اگر مرتهن از حلف نکول کرد، مقرّ له حلف ایقاع می نماید.

و با حلف او اثبات مال او می شود، پس اگر در جنایت بود، به مقدار جنایت بیع می شود و بقیه رهن می شود و ثمن به ولیّ مجنیٌ علیه تأدیه می شود اگر جنایت مستوعب ثمن نباشد، لکن بنا بر عدم کفایت اقرار راهن به جنایت مملوک در اثبات جنایت چون مثبت جنایتْ محقّق نیست، پس فعلیّت بیع در جنایت خطایی یا استرقاق، متعذّر است. و اگر مملوکْ حلف بر عدم ایقاع کرد، محکوم به حریّت می شود، به جهت انسداد باب در احتمال استرقاق، یا بیع برای جنایت، یا مملوکیّت برای راهن مقِرّ.

و آنچه از «دروس» است - از بطلان رهن با اقرار خصوص مرتهن - قابل منع است.

و کلام «قواعد» در حلف راهن در صورت اقرار خصوص راهن و حلف راهن در اقرار خصوص مرتهن، اقرب است؛ و مخالفت بین حکم در ظاهر و واقع، ضرر به صحّت حکم ظاهری ندارد، بلکه رهنی صحیح و ممنوع از بیع است واقعاً، و صحّت رهن موافق احتمال «دروس» است اخیراً در کلام او.

و محتمل است ضمان مقِرّ و راهن به واسطه حیلولت، در صورت عدم فکّ رهنِ

محکوم به صحّت و عدم ضمان به واسطه نکول مذکور که تقویت به اقرار یا نکول اختیاری مقرّ له می شود.

و بنا بر ضمان، باید فکّ نماید رهن را؛ و اگر بیع شده است؛ فکّ از مشتری نماید به چیزی که در آن، ضرر مجحف نباشد؛ و هم چنین منافع فائته به استیفای مرتهن یا مشتری از او یا خود مقر و راهن قبل از رهن.

اگر جنایت مملوکِ مرهون، بر مولی بود، پس در عمد می تواند قصاص نماید و موضوع رهن با آن منتفی می شود. و در صورت عدم اراده قصاص، نمی تواند اخذ مال از مرتهن نماید مگر برای اینکه قصاص ننماید تا موضوع رهن محفوظ بماند. و اگر خطایی باشد، بر مرتهن مالی نیست برای مولی یا ولیّ او.

اگر جنایت کرد مرهون بعد از رهن پس مرتهن فکّ نمود آن را از حق جنایت برای آنکه رهن بر هر دو مال باشد، یعنی عوض جنایت و دین سابق، پس با رضایت راهن جایز است.

و اگر جنایت کرد مرهون بر مورّث مولای خود، ثابت است برای مولی ید و داشت آنچه ثابت بوده برای مورث او از قصاص در عمد یا افتکاک به عوض برای بقای رهن.

و اگر جنایت بر عبد مولای خود کرد، مولی می تواند در عمد قصاص نماید از غیر اَب مقتول و نمی تواند عفو قاتل از قصاص نماید به شرط مالی، مگر برای ابقای رهن جانی نزد مرتهن که غیر مرتهن مجنیٌ علیه است یا همان است برای دو دین که این مال بدل مجنیٌ علیه باشد و رهن برای دین دوّمی هم باشد، یعنی رهنی که به قتل منتفی شد در بدل جنایت باقی باشد.

اگر مرتهنْ عالم به ارتداد یا جنایتِ عبدِ مرهون نبود و رهن شرط در ضمن عقد لازمی بود، بعد عالم شد، مخیّر است در فسخِ عقد مشروط به رهن سلیم؛ به خلاف صورت علم مرتهن به عیب مذکور، یا آنکه فداء یا توبه مقبوله محقّق شد پس از آن

عالم به عیب شد. و اگر اختیار امساک در صورت خیار کرد، نمی تواند مطالبه بدلی که رهن باشد نماید، کما اینکه اگر مقتول به جنایت شد پس از آن عالم به جنایت و قتل شد.

رهن چیزهای فاسد شدنی

اگر رهن نمود آنچه را که فاسد می شود قبل از حلول اجل، پس اگر ممکن الاصلاح است، باید علاج و اصلاح بشود، مثل نفقه حیوان. و اگر شرط بیع کرد، قبل از فساد، جایز است و بدل که ثمن است رهن می شود؛ و اگر راهن از بیع امتناع کرد، اجبار می شود؛ و اگر ممکن نشد، مرتهن بیع می نماید.

بلکه بیع با شرط آن برای تبدیل رهن به ثمن، جایز است اگر چه از آنهایی باشد که بعد از حلول اجل، فاسد می شود، یا آنکه دینْ حالّ باشد.

و اگر شرط عدم بیع کرد حتی در آنچه قبل از حلول فاسد می شود، یا در وقت فساد به تأخیر در حالّ ، پس شرط فاسد است و اظهر عدم صحّت رهن است، به جهت منافات با استیثاق معتبر در رهن.

و اگر شرط نکرد بیع یا عدم را، پس ممکن است، بلکه ظاهر چنین است استظهار اراده بیع قبل از فساد، از اعتبار استیثاق در رهن و بودن مرهون از آنچه که فاسد می شود قبل از حلول یا قبل از ادا؛ و اظهر لزوم مراجعه به مالک و استیذان او است برای بیع مثل بیع بعد از حلول در آنچه باقی است بعد از آن، بنا بر آنچه خواهد آمد ان شاء اللّٰه.

و اگر امتناع نمود راهن از بیع و اذن در آن، حاکم اجبارش می نماید؛ و اگر متعذّر شد، مرتهن بیع می نماید با اشهاد بنا بر احوط.

فساد طاری اتّفاقی

و اگر فسادْ قبل از ادا، معلوم یا ظاهر نبود، بلکه اتفاقِ فساد افتاد، ظاهرْ بقای صحّت

رهن است و لزوم بیع و تبدیل رهن به ثمن به نحو مذکور در آنچه ظاهر است فساد او قبل از ادای در حال رهن.

بلکه در فرض مذکور - یعنی فساد طاری اتفاقی - اثری ندارد شرط عدم بیع قبل از حلول در رهن ابتداءً و باید بیع شود و ثمن رهن باشد. بلکه با این خصوصیّات، رهن متعلّق است به اعمّ از شخص و مالیّت.

و ظنّ اطمینانیِ موجب وثوق، معتبر در صحّت رهن است و با عدم آن صحّت ندارد؛ پس ظن به فساد در حال رهن با شرط عدم بیع برای تبدیل رهن به ثمن، مبطل رهن است.

رهن امّ ولد

و رهن اُمّ ولد با شرط جواز بیع او جایز و صحیح و بدون آن صحیح نیست. و اگر یسار در ثمن رقبه اش ظاهر شد بعد از رهن در حال اعسار، پس انفساخ رهنِ مبنی بر استیثاق، و عدم کفایت احتمال تجدّد اعسار در حال حلول دین، خالی از وجه نیست.

و هم چنین جایز است رهن در سایر مستثنیات جواز بیع اُمّ ولد در فروض صحیحه آن که رهن صورت می گیرد. و در صورت زیادتی قیمت اُمّ به ضمّ ولد دور نیست محسوب برای مرتهن باشد، و هم چنین [دور نیست] نقصان قیمت به سبب ضمیمه، محسوب بر مرتهن باشد.

و احوط عدم رهن جاریه است بدون ولد صغیر او که در بیعْ محتاج به ضمیمه ولد است تا تفرقه بین آن دو نشود، نه آنکه رهنْ جایز باشد و ضمّ ولد در بیع از قبَل راهن یا حاکم در صورت اختیار راهن یا اجبار حاکم بر بیع، لازم باشد.

اعتبار استیثاق در رهن

از اعتبار استیثاق در رهن، ظاهر است که صحیح نیست رهن در موارد عدم صحّت بیع در آنها، پس رهن مجهول - مثل بیع مجهول - صحیح نیست. و صحیح نیست رهن

«آنچه در ظرف است» و صحیح است رهن ظرف در این فرض. بلی اگر معلوم الجنس و النوع و الصنف و مجهول المقدار است و مشتمل است یقیناً بر مقدار تأدیه دین به بیع آن، پس صحّت خالی از وجه نیست. هم چنین صحّت در رهن احد العبدین اگر منتهی می شود به مثل صاع از صبره.

فصل سوم حقی که اخذ رهن برای آن جایز است

دینی که رهن برای آن جایز است

و آن هر دین ثابت در ذمّه، سابق بر رهن یا مقارن در وجود - مثل قرض و ثمن مبیع و اجرت عمل یا منفعت - است که سبب ثبوت در ذمّه و وجوب تأدیه، محقّق شده باشد؛ پس رهن صحیح نیست برای دَینی که سبب ثبوت و وجوب در آن محقّق نشده. و اگر بعد از رهن محقّق شد و رهن واقع برای آنچه بعداً خواهد دین ثابت در ذمّه واقع شد، یا به سبب قرض متأخّر یا بیع متأخّر از عقد رهن، و طرفین باقی بر رهن و ارتهان بعد از قبض بودند، پس مبنی بر صحّت معاطات در رهن است.

رهن در اعیان

و اما رهن بر اعیان، پس بر غیر مضمون از آنها صحّت ندارد و بر مضمونه، مثل مغصوبه و عاریه مضمونه و مقبوض به سَوْم، پس صحّت در آنها با ثبوت غرض عقلایی خالی از وجه نیست.

و هم چنین است رهن بر عین مبیع و عین ثمن و درک مبیع یا ثمن که در وقت ظهور استحقاقِ غیر، بتواند استفاده از مالیّت عین مرهونه نماید با عقلاییّت آن به وقوع در مخاطره عدم حصول حق و متعلّق آن، چه به ترک تسلیم مبیع یا ثمن باشد به سببی از اسباب، یا به مستحق للغیر بودن آنها یا مضبوط بودن زمان مخاطره و زمان رفع آن تا حدّی که ضرر در انتظار زاید بر احد طرفین باشد به ضرر نوعی.

و سبق حق لازم نیست، بلکه باید رهن بر غیر حق نباشد. و مقارنت با تمام ایجاب و قبول در بیع و رهن، کافی است بنا بر اظهر. و دوران رهن در صحّت و فساد، مدار استیثاق و عدم آن، کافی است در تعیین موارد صحّت و فساد.

عدم لزوم لازم بودن دین

و دینِ ثابت، اعم از لازم است؛ پس در زمان خیار با سایر شروط، رهن جایز است. و اگر سبب حاصل شده است، نه ثابت و مستقر، مثل دیه اعضا با احتمال سرایت، پس در صورت اتّحاد، اظهر جواز رهن است با عدم استقرار به موت یا عدم آن اگر اجماع بر خلاف نباشد؛ و کاشفیّت اجماع هم در این گونه مسائل تفریعیّه محتمل المدرک، محل اشکال، بلکه منع است؛ و هم چنین در صورت اختلاف در صورت رهن بر مقدار متیقّن جامعِ بین مستقر، یا متعقّب به موت به سبب سرایت که تمام دیه مستحق می شود اگر خلاف آن اتفاقی نباشد.

دیه ای که تعلّق رهن به آن جایز است

و دیه خطا بر عاقله به ترتیب مذکور در کتاب دیات، و رهن بر دیه خطای محض که بر عاقله است، جایز نیست قبل از حلول حول نسبت به قسط همان حول، به جهت احتمال اختلاف مستحقّ علیه که واجد اوصاف عقل دیه خطا است؛ به خلاف دیه شبه عمد که بر جانی است در ذمّه او که رهن، مثل دین مؤجّل قبل از اجل مانعی ندارد. و فرقْ در فعلیّت خطاب تکلیفی است، نه وضعی، مگر آنکه در شبه عمد مطلقاً، ثابت در ذمّه نباشد و به مثل اعسار از ذمّه معسر ساقط بشود، نه آنکه فقط تکلیف به ادا منتفی باشد که بر این تقدیر، مثل دیه خطای محض می شود و رهن صحیح نیست.

رهن بر مال الجعاله

جایز و صحیح نیست رهن چیزی بر مال الجعاله به این عنوان قبل از تمام عمل و حصول نتیجه آن که رد است، و جایز است بعد از اتمام عمل و تحقّق رد به جاعل.

رهن بر مال الکتابة

و صحیح است رهن چیزی بر مال الکتابه در مطلقه، نه در مشروطه بنا بر اظهر. و بعد از به هم خوردن مکاتبه در مشروطه، رهن باطل می شود در تقدیر انعقاد و صحّت حدوثیّه.

رهن بر منفعت معین

و رهن بر معیّن از منفعت و عمل - مثل خدمت موجر - مانعی ندارد بنا بر اظهر با بقای صحّت اجاره و امکان استیفای مستأجَر - به فتح - اگر چه در بدل باشد از عین مرهونه در تقدیر عدم تحقّق اجماع، چنانچه گذشت در نظیر مقام؛ چنانکه با بطلان اجاره، رهن هم محکوم به بطلان است.

و آنچه ثابت در ذمّه است مثل عمل مطلق که قید مباشرت در آن نباشد و باطل نمی شود استحقاق و سبب آن به مثل موت و تعذّر، رهنِ بر آنها، صحیح است و در محلش بیع می شود عین مرهونه و مالیّت عملِ مستأجرٌ علیه از آن استیفا می شود.

تقارن دو رهن یا تعدّد دین

اگر دو رهنِ مقارن صورت گرفت به مثل توکیل، یا با دو مرتهن، هر دو صحیح است اگر چه در حکم منتهی به توزیع بر دو دین بشود، در صورت وجود شرط هر دو حتی قبض.

و اگر بر مالی رهن داد پس از آن دین دیگری بر او برای مرتهن ثابت شد، پس عین مرهونه به رهن اوّل را رهن قرار داد برای دین ثانی از مرتهن اوّل با اطلاع هر دو بخصوصیّات دین ثانی و صحّت رهن دوّم فی نفسه یا با وفای عین برای هر دو دین اگر چه مطّلع نباشند، یا در خصوص مقدار زاید به حسب مالیّت از قدر دین اوّل با سایر شروط صحّت رهن، مانعی از صحّت هر دو رهن - به نحو مذکور - نیست، و لازم نیست مغایرت مرهون در دو رهن؛ و هم چنین [است] اگر دین دوّم و رهن دوّم

از غیر مرتهن و دائن اوّل باشد با حصول قبض برای هر دو مرتهن اگر چه با استنابه باشد.

و اگر زیادتی از یک دین نباشد، بلکه باید صرف در ادای یکی از آنها بشود، پس با اطلاع طرفین به خصوصیّات عین و مالیّت آن، امر دایر است بین فسخ اوّل راساً یا توزیع رهن بر دو دین بنا بر صحّت رهن برای بعض دین، با توافق طرفین در قصد احد امرین یا قیام قرینه [ای] بر موافقت واقعیّه، حکم معلوم می شود. و با عدم موافقت مرتهن در دوّمی در فسخ اوّل و لو در بعض، نافذ نیست رهن دوّم، به جهت عدم قبول مرتهن مقصود راهن را.

و اگر مرتهن به رهن دوّم، اسقاط حق خودش نمود، یا ابرای ذمّه از دین دوّم نمود، یا آنکه دین دوّم فکّ شد، رهن اوّل اگر فسخ بر او و لو در بعض طاری نشده باشد، باقی بر صحّت خودش است در آن قدری که باقی بوده است.

اجازه مرتهن اوّل رهن دوّم را در صورت تعدّد مرتهن، لازم است در صحّت رهن دوّم. [و] اگر اجازه نکرد مرتهن اوّل رهن دوّم را در موقع صحّت با اجازه، پس فکّ دین اوّل شد، ظاهر صحّت رهن دوّم است با قصد رهنِ مجموع برای مجموع دین دوّم و بقای راهن به رهن دوّم.

و هم چنین اگر فروخته شد مرهون برای دین اوّل با صحّت فروختن و بقیه از آن ماند بعینه، پس صحّت رهن در آن باقی مانده با عدم محذور دیگری ظاهر است. و هم چنین [است] اگر قصد در رهن دوّم به نحوی باشد که ظاهر باشد تناول آن ثمن را و به اعم از ثمن در رهن دوّم متعلّق باشد به حسب خصوصیّات موارد.

و در کیفیّت مقابله در رهن، متبوعْ قصد راهن و مرتهن است، و مقتضای داعی، مقابله اجزای مرهون با اجزای دین است و لازمه آن انفکاک رهن در هر جزئی به تأدیه جزئی مماثل آن است؛ و این مطلب در صورت اعتقاد آنها، وفای رهن به هر دو دین را، واضح است.

تعدّد مرتهن یا راهن

اگر مرتهن - مثل دین - متعدّد بود و راهن و مدیونْ واحد و عقدْ واحد بود، پس با تساوی، هر کدام ارتهان نصف نموده اند؛ و اگر مختلف المقدار بودند، پس مرتهن، نصف دین خاص در هر کدام است، اگر چه نصف دینی با نصفِ نصف آن مثلاً مختلف المقدار می باشد.

و اگر تعدّد در مرتهن یا راهن طاری شد، مثل وارثِ مرتهنِ واحد و وارثِ راهنِ واحد، پس با ادای احد الولدین نصیب خود را از رهن به مرتهن یا ادای به یکی از دو ولد مرتهن نصیب او را از رهن، تبعیض در انفکاک حاصل می شود یا نه ؟ پس دور نیست مالک نصف مشاع، خارج از حق به طور مشاع باشد مملوک او، چنانچه مالک دین به طور مشاع، و مستحق مرهون به طور مشاع خارج بشود ملک به طور اشاعه از حق او به تأدیه نصف مجموع دینین، و لازم نیست مجتمعاً تأدیه نمایند تا نصف مشاع از حق خارج شود، چنانچه متیقّن از فکّ مبعّض همین است.

فصل چهارم شرایط راهن

کمال راهن

فصل چهارم شرایط راهن⁽¹⁾

معتبر است در صحّت رهن از راهن، کمال او به «بلوغ» و «عقل»؛ پس صحیح نمی شود از طفل و مجنون اگر چه با اجازه ولیّ باشد بنا بر سلب عبارت آنها مطلقاً. و ادواری در حال افاقه در حکم غیر مجنون است.

نفوذ تصرّف

و باید راهن - مضافاً به آنچه ذکر شد - نافذ التصرف باشد؛ پس صحیح نیست از «سفیه» و «مملوک» در مال ایشان مگر با اجازه ولیّ یا اذن او؛ به خلاف رهن به وکالت از کامل در مال موکِّل، یا با تعقّب رهن فضولی به اجازه مالک، که مانعی ندارد.

عدم اکراه

و باید «غیر مکره» باشد، پس عقد اکراهی اثر ندارد مگر با تعقّب به رضای مکرَه - به فتح -.

مملوک بودن مرهون

و در رهن برای راهن، لازم است که مرهونْ مملوک او باشد، یا آنکه رهن با اذن مالک باشد، مثل مستعیر.

رهن دادن ولیّ طفل مال طفل را

ولیّ طفل می تواند به رهن بدهد مال طفل را برای استدانه مال برای مصالح طفل در خودش، یا اموال او که محافظت بر آنها متوقّف بر استدانه باشد، و راهی دیگر نداشته باشد و موافق مصلحت و غبطه برای طفل باشد؛ مثل اینکه اگر استدانه برای اصلاح مال او ننماید، منهدم می شود، یا آنکه تلف می شود، در جایی که استبقای انفع باشد، با رعایت وضع مرهون در ید امین محافظه کار بر عین، و از مصالح مولّیٰ علیه خارج نشود.

فصل پنجم شرایط مرتهن

اشاره

معتبر است در مرتهن «کمال عقل» و «نفوذ تصرّف»، به نحوی که در راهن گذشت؛ لکن سفیه و مفلّس می توانند ارتهان نمایند به جهت خروج آن از تصرّفات مالیّه [ای] که مورد حجر و منع آنها است.

شرایط قبول رهن برای طفل

جایز است برای ولیّ یتیم، قبول رهن برای او، مثل قبول هبه و وقف؛ ممکن است گاهی واجب بشود، مثل اینکه بفروشد مال یتیم را به غیر ملیء و مأمون؛ به خلاف صورت ظن اطمینانی به ملائت و امانت مشتری. و اگر وثاقت در مشتری باشد و ملائت نباشد، معلوم نیست خلوّ تصرّف بیعیِ مذکور بدون ارتهان از مفسده؛ و باید تصرّفْ خالی از مفسده باشد، یا آنکه اقلّ مفسدتاً از خلاف آن باشد اگر چه لازم نیست از او اصلح تصرّفی نباشد که مستلزم تعطیل مال یتیم است.

و اگر دو تصرّف متساوی باشند در خصوصیّات با ملاحظه احسن بودن مبادرت در بعضی و انتظار در بعض دیگر احیاناً و مع ذلک یکی احسن از دیگری بود و هر دو میسور فعلی بودند، پس احتیاط در اختیار احسن بالفعل است و ترک انتظار برای احتمال احسن بودن تصرّف دیگر فیما بعد.

شرایط رهن دادن و یا اقراض مال طفل

و جایز است برای ولیّ طفل، رهن دادن مال او در صورت غبطه و مصلحت، مثل بیع

سلف با زیادتی از ثمن المثل.

و هم چنین اقراض مال طفل برای ولیّ جایز نیست مگر با غبطه و مصلحت او، مثل خوف غرق و تلف؛ پس قرض می دهد و رهن قبول می نماید چیزی را که قابل وفای دین باشد در موقع بیع، و رعایت می نماید ملائت مقترض و وثاقت را برای تحفّظ بر مال یتیم. و اگر رهن ممکن نشد و خوف در بقای مال از تلف یا فساد بود، جایز است اقراض آن به ثقه و ملیء.

و با تحقّق رهن صحیح، عدم اعتبار وثاقت و ملائت در معامله ولیّ با مدیون راهن، خالی از وجه نیست با تحقّق احسنیّت در تصرّف خاص به مثل احتیاج به آن تصرّف در مال یتیم و محفوظیّت آن. و در مرهون، زیادتی بر حدّ وفای دین مانعی ندارد با وثاقت مرتهن یا وضع رهن در ید امین.

رعایت امور معتبره در معامله ولیّ با غیر در مال یتیم، در معامله با خود ولیّ با توقّف احسنیّت بر آن، لازم است؛ پس معامله با خودش در آن مال، مثل معامله با غیر است، اگر متوقّف باشد بر رهن مال یتیم یا ارتهان برای او، لازم است در هر دو صورت بنا بر اظهر موافق با اطلاق آیه شریفه؛ و اگر متوقّف نباشد، لازم نیست در هر دو مقام.

شرط در ضمن عقد رهن

اگر مرتهن در عقد رهن، شرط کرد وضع عین مرهونه در ید عادلِ معیّن، یا وکالت خود یا غیر را در عقد بیع عین، لازم می شود به شرط اوّلی، و محقّق می شود وکالت در دوّمی، و راهن حق فسخ رهن و عزل وکیل ندارد بنا بر صحّت شرط نتیجه در عدم استحقاق عزل، چنانچه منسوب به اطلاق کلام اصحاب است.

و وکالت مشروطه، به موت راهن و وکیل باطل می شود و با بطلان آن، رهانت باطل نمی شود. و وکالت با شرط آن، از میّت که مرتهن است به وارث او منتقل نمی شود.

و اگر شرط کرد وکالت را برای مرتهن، یا غیر، یا وارث یکی از اموات که وکیل به

این شرط بوده، پس - بنا بر شرط نتیجه و عدم اضرار تعلیق و جهالت - مانعی از تحقّق آن وکالت به نفس این شرط در ضمن عقد رهن به نحو مراعات به تحقّق معلّقٌ علیه نیست.

و اما شرط بیع عن الراهن - یعنی شرط اینکه بیع مرتهن از قِبَل راهن باشد که مستلزم اذن یا توکیل فعلی است در مقابل توکیل صدقی که مصداق توکیل به حمل اولی باشد و رجوع از چنین اذن، رجوع از شرط است و مشروطٌ علیه حق رجوع ندارد - پس مآل آن، به شرط نتیجه به نحو متقدّم است.

و اما شرط بیع عن الراهن به توکیل بعد از رهن، پس لزوم آوردن آن، خالی از شبهه نیست، زیرا با توکیل، بیع عن الراهن است و بدون آن نیست، پس دو شرط نیست، بلکه شرط توکیل است و مقتضای آن جواز عزل است. و اگر مشروطْ توکیلِ غیر متعقّب به عزل باشد، پس در عدم توکیل، یا در عزل بعد از توکیل، غیر اثم، مخالفت شرط نیست، زیرا رهن از مرتهن جایز است نه لازم.

مجهول شدن عین مرهونه بعد از وفات مرتهن

اگر مرتهن وفات کرد و رهن به عینه، در ترکه او معلوم نبود؛ پس اگر معلوم بود در ضمن ترکه و مشخص نبود، ظاهراً مقدّم است بر حق غرما در مصالحٌ علیه با راهن و تأدیه به او، مثل صورت معلومیّت خصوصیّت.

و اگر عالم بودند که در نزد میّت بوده و لکن در متروکات نبوده قطعاً یا احتمالاً، پس با احتمال عمل میّت به وظیفه خودش در آن، چنانچه ظاهرِ ترکِ اعلام و اشهاد است، اظهر محکومیّت متروکات به مملوکیّت برای میّت است.

و هم چنین [است] اگر می داند تلف در ید مرتهن بوده و لکن محتمل است که بدون تفریط بوده به حسب ظهور حال مسلم در ترک اعلام به عدم اشتغال ذمّه او برای راهن.

و اگر می داند بوده قبل از وفات، و بعد از وفات در متروکات نبوده، پس با احتمال

عمل به وظیفه، مثل سابق است.

و اگر احتمال تلف بعد از وفات دادند، پس با عدم تفریطِ وارث اگر چه به محافظه کاری و ترک تسامح و تأخیر تأدیه در وقت لزوم باشد، حکم به ضمان آنها نمی شود، و غیر صور مذکوره، مورد احتیاط است.

و اگر نداند که رهن بوده و در متروکات چیزی مرهون بوده، پس حکم به ملکیّت برای میّت و وارث او می شود. و اگر در صندوقی با مرهونها بوده بدون علم به رهنیّت آنچه با مرهون است، محکوم به مالکیّت میّت، مثل سایر آنچه در ید او است می شود و خبر «محمّد بن ریاح» محمول بر این صورت است.

و اگر رهن بوده شخصِ مالی و فکّ آن معلوم نبود، مقتضای استصحابِ عدم مالکیّت ذی الید و عدم انفکاک رهن خاص، بقای رهن است؛ و خروج آن ید معلوم از عموم و بقای خروج مستصحب است.

خریدن مرتهن، عین مرهونه را

جایز است برای مرتهن ابتیاع رهن از راهن، یا آن که قائم مقام او است، یا از خودش در صورت وکالت مطلقه، مادام [که] دلالتی بر خصوصیّت غیر در وکالت نباشد، و اَوْلی برای مرتهن، اشهاد است در نظایر این امر برای سدّ باب نزاع محتمل.

اولویّت مرتهن از سایر غرما

مرتهن احق است از سایر غرمای راهن به استیفای دین خودش از عین مرهونه، چه آنکه راهن حیّ باشد و محجور برای فلس باشد، یا آنکه میّت و مدیون باشد با عدم کفایت متروکات به تمام دیون او. و جهت احقّیّت، سبق تعلّق حق مرتهن به عین خاصّه است و وارد می شود حق دیّان بر متعلّق حق راهن، پس سابق، مانع از لحوق است، نه عکس؛ بلکه با فرض عدم سبق، استحقاق دیّان، به جهت مشترکه است؛ و استحقاق راهن با اشتراک با آنها، به جهت مختصّه است؛ پس مختصّ

است به تأثیر در چیزی که مزاحم مکافئ ندارد.

و اگر زیادتی در قیمت عین مرهونه از دین راهن به مرتهن بود، مربوط به سایر غرما می شود؛ و اگر کمی از دین خاصِ مرتهن داشت، شریکِ با سایر غرما در سایر متروکات نسبت به نقصان رهن از دین می شود.

تلف شدن عین مرهونه در دست مرتهن

رهن که در ید مرتهن با اذن راهن بوده، امانت است [و] مضمون نمی شود بر مرتهن مگر با تعدّی و تضییعِ ثابتِ با بیّنه و نحو آن، چنانچه مقتضای قاعده در ائتمان مالکی است و مورد حکایت اجماع در این مقام است.

و لازمِ امانت، تصدیق دعوای امین است در تلف و در عدم تعدّی و تفریط و مسامحه در حفظ مناسب مرهون مگر آنکه متّهم باشد اگر چه به مثل ادّعای تلف مرهون در بین نظایر آن از مال مرتهن [باشد] که عدم تصدیق بدون یمین، خالی از وجه نیست؛ چنانچه ضمان با تفریط اگر چه به مسامحه در حفظ مناسب مرهون باشد - مثل اینکه محتاج به نشر جامه و تحریک باشد و نکند - خالی از وجه نیست.

و در صورت عدم ضمان، چیزی از حق مرتهن به سبب دین ساقط نمی شود با تلف مرهون، یا تعیّب آن به موجب نقصان قیمت آن؛ چنانکه در صورت ضمان به تفریط، مدیون راهن می شود در عین و دائن او است در دین و با مساوات عین تالفه با دین در قیمت، تهاتر بین حقّین می شود؛ چنانکه در صورت اختلاف قیمت، تهاتر در مقدار تساوی و اختصاص مدیونیّت مرتهن به زیادتی قیمت عین و مدیونیّت راهن به مقدار نقص قیمت عین از دین، متّجه است.

تصرّف مرتهن در عین مرهونه

جایز نیست تصرّف مرتهن در عین مرهونه بدون اذن راهن؛ و اگر تصرّف نمود به مثل رکوب یا سکنیٰ ، ضامن است عین را، و بر او است اجرت المثل منفعت آن را تا

زمان تحقّق تلف، یا اتلاف به آن تصرّف؛ لکن ضمان عین بدون ارتباط تلف محقّق به آن تصرّف به واسطه عدوانی بودن ید، خالی از شبهه نیست، زیرا اذن در استیلاء با منع از تصرّف به غیر امساک، منافات ندارد، پس بقای رهن و اذن در قبض بی مانع است.

مگر آنکه گفته شود اذن در قبض عین، بشرط لا است از اقتران به تصرّفات غیر مرضیّه مالک، چه آنکه ممکن باشد انتهای آنها به تلف، یا آنکه محل اختلاف در اجرت و مقدار آن باشند یا نه؛ بلکه مجرّد بقای بر حالت خود در وقت قبض، مطلوب مالک است و اذن در استیلاء بر عین، مقیّد به عدم مطلق تصرّفات است، و احتمال آن مانع از تحصیل اذن مطلق و ائتمان مطلق است؛ پس عین با هر تصرّفی، در ضمان است؛ و با تحقّق تلف یا تعیّب، موجب مثل یا قیمت یا ارش خواهد بود.

میزان ضمان

و در مضمون در مقام و نظایرش، اظهر اعتبار بقای مالیّت در مثل است؛ و در قیمی، اظهر اعتبار به قیمت یوم التلف و روز تعیّب است در مقابل روز تعدّی، یا روز مطالبه، یا روز ادا، یا اعلیٰ القیم.

عقد فضولی بر رهن

و اگر تصرّف مرتهن، بدون اذن راهن به اجاره دادن عین بوده، پس راهنْ مستحق اجرت مسمات در اجاره است در صورت اجازه عقد و قبض. و اگر عقد را اجازه کرد و قبض را اجازه نکرد، رجوع می نماید به اجرت مسمّات بر مستأجر در صورت ثبوت آن در ذمّه او؛ وگرنه رجوع می نماید به کسی که عین مال الاجاره نزد او است از مرتهن یا مستأجر.

و اگر اجازه نکرد عقد را، پس قرار ضمان اجرت المثل، بر مستوفی است؛ و می تواند رجوع نماید به مرتهن که اقباض بعد از عقد کرده است و ید او بر عین و منفعت، عدوانی بوده. و اگر استیفا نشده است، پس در ضمان منفعت فایته در

تحت ید غیر مالک و مأذون با عدم ضمان منفعت فایته در صورت عدم تعدّی، اشکال است؛ اگر چه ضمان، به الغای خصوصیّت اتلاف در تفویت و فوات در ید غیر مؤتمنه، خالی از وجه نیست.

و در جمع بین ضمان عین و ضمان منفعت، ممکن است ملاحظه شود در ضمان عین، عین مسلوب المنفعه تا زمان خاص و منفعت مستوفات در آن زمان؛ و هم چنین [است] در صورت تفویت، یا فوات منفعت مضمونه به غیر استیفا.

فرقی نیست در عدم جواز تصرّفات بدون اذن راهن، بین انفاق بر رهن و عدم آن؛ بلکه در صورت انفاقِ جایز یا لازم، مقاصه می نمایند و تهاتر می شود - اگر چه تصرّف غیر جایز باشد و مضمون بوده است - در صورت تساوی.

و زیادتی انفاق بر انتفاع، مال مرتهنِ منفق است که رجوع به راهن می نماید؛ و زیادتی اجرت انتفاع بدون اذن، مال راهن است که رجوع به مرتهن می نماید. و گاهی می شود که مرتهنْ قاطع می شود به رضای راهن به تصرّفی که در مالیّت، زیادتی بر قدر انفاق نداشته باشد و این قطع، مطرد نیست.

نفقه مرهون

نفقه مرهون، بر راهن است و مرتهن رجوع می نماید در نفقه مرهون به راهن؛ پس اگر خودش انفاق نکرد، استیذان در انفاق می نماید و در صورت اذن او رجوع به نفقه بر مالک و راهن می نماید؛ و اگر ممتنع یا غایب بود و انفاق او و اذن او حاصل نشد، مراجعه به حاکم شرع می نماید؛ و در صورت اذن او آنچه از مالک مطالبه می شود از حاکم یا به واسطه او، می شود؛ و اگر متعسّر بود، خود مرتهن انفاق می نماید به نیّت رجوع بر مالک با اشهاد برای استحقاق و قدر آن بنا بر احوط.

استیفای دین از عین مرهونه

جایز است برای مرتهن [که] استیفای دین خودش از عین مرهونه نماید با فوت

راهن و خوف انکار ورثه و عدم بیّنه بر دین در تقدیر اعتراف به رهن؛ [و] اگر زیادتی در مرهون بود، ردِّ به ورثه نماید.

و اگر اعتراف به رهن نمود و ادّعای دین کرد، حکم به دین نمی شود مگر با بیّنه؛ و در صورت عدم آن، می تواند احلاف نماید ورثه را بر عدم علم به مدیونیّت مورّث. و هم چنین است در جواز استیفا، در صورت خوفِ جحودِ راهن در حال حیات. و هم چنین است در صورت خوف عدم قبول بیّنه، یا عدم حکم برای او، یا محقّ بودن او به سببی از اسباب غیر مؤثّره در واقع.

در وطی اکراهی مرتهن أمه مرهونه را که عُشر قیمت یا نصف عشر با مهر المثل ثابت است، [و] محل بیان مختار در بیع حیوان و ارش بکارت در بکر و عدم ثبوت چیزی در صورت مطاوعه گذشت.

جواز اشتراطِ گذاشتنِ رهن در نزد شخص ثالث

جایز است اشتراط وضع رهن در ید ثالث که متّصف به وصفی باشد به نحو کلیّ یا معیّن متّحد یا متعدّد؛ و لازم می شود وفاء اگر چه فاسق باشد، یا صبیّ ممیّز با رشد و امانت باشد، یا مکاتب با جُعل باشد مگر با اذن مولیٰ و رضای مکاتب، یا عبدْ مأذون از مولیٰ باشد.

حکم معیّن بودن و عدم تعیین شخص ثالث

و در صورت عدم تعیین در شخصی، پس با اتفاق متراهنین تعیین می شود؛ [و] اگر اتفاق نشد، حاکم تعیین می نماید.

و اگر در عقد تعیین شد، نمی توانند عزل نمایند بدون اتفاق؛ و اگر تعیین در عقد نبود، بلکه بعد از عقد با شرط کلّی تعیین کردند، پس این تطبیقْ لزوم آور نیست و می توانند رجوع کنند؛ و در این صورت اگر توافق بر غیر آن معیّن ننمودند، حاکم تعیین می نماید.

شرط عدالت قابض و یا قابض بودن عادل

و اگر شرطِ عدالتِ قابض یا قابض بودنِ عدل نمودند، [و] پس از وضع، خارج از عدالت شد، می تواند مشروطٌ علیه رجوع نماید؛ و در صورت عدم اتفاق بر غیر، حاکم تعیین می نماید غیر را که ثقه در نزد حاکم باشد؛ و هم چنین [است] در تغییر سایر صفات که مدخلیّت در حفظ مال و قدرت بر آن دارند.

و هم چنین اگر عدوانی با یکی حادث شد بین یک طرف رهن و قابض، با شرط می تواند رجوع نماید؛ و با عدم توافق با تعیینِ حاکم، اقباض به غیر می شود؛ و با اتفاق، هرگونه عزل در هر صورت جایز است.

اختلاف در تغیّر صفات شخص ثالث

و اگر در تغیّر صفات اختلاف کردند، مراجعه به حاکم می شود و او بعد از تحقیق، حکم به تغییر یا عدم آن می نماید. و اگر قابض وفات کرد و اتفاق بر غیر نکردند، حاکمْ تعیینِ قابض می نماید. و اگر قابض عدل بود بدون شرط تعیین یا عدالت، می تواند هر کدام عزل نماید؛ و با اختلاف در قابض دیگر، حاکم تعیین قابضِ دیگر می نماید، یا همان شخص اوّل را اگر غیر او را صالح ندید اگر چه توافق در او نباشد.

سپردن به حاکم بدون اذن از مجموع متراهنین

و در صورت امکان و احتمال توافق، نمی تواند کسی تسلیم به حاکم نماید و با اذن او فقط قبض بدهد، وگرنه ضامن است [اگر] بدون اذن مجموع متراهنین به محلّی اقباض نماید؛ و این اقباض اگر چه به حاکم است [لکن] چون ولایت در این صورت ندارد، دفع یا رفع ضمان نمی نماید.

و اگر وضع کردند نزد عدلی، می تواند آن عدلْ رد نماید به ایشان یا به مرضیّ ایشان کما اینکه می توانست قبول این ائتمان نکند تا ملزم شرعی محقّق بشود.

بلکه ضامن است هر که بدون اذن متراهنین تسلم کرده اگر چه تسلیم به عدل

نموده؛ پس دهنده بدون اذن و گیرنده بدون اذن، ضامن است، و مغرورْ رجوع به غارّ می نماید؛ و اگر با امتناع یا غیبت متراهنین، تسلیم به حاکم نمود، از ضمان خارج می شود و هم چنین [است] تسلیم به شخصی با اذن حاکم.

بلکه راهن و مرتهنْ مساوی هستند در صورت اشتراط وضع به ید ثالث، در اینکه دهنده و گیرنده بدون اذن مجموع یا موافقت شرط، ضامن است؛ و ضمان راهن مقتضی رهن بودن مثل یا قیمت است بعد از تطبیق به شخص فردی.

امتناع از عمل به شرط

اگر متراهنین امتناع کردند از عمل به شرط در قبض مرهون، حاکم اقباض می نماید، و هم چنین اگر غایب بودند. و در صورت غیبت ایشان اگر ضرورت اقتضا نکرد تسلیم به غیر را، تسلیم نمی نماید حتی به حاکم، به خلاف صورت عذر و ضرورت، مثل سفر و مرض و نحو آنها.

و در صورت عدم ولایت حاکم، تسلیم به او یا به اذن او به دیگری موجب ضمانِ دهنده و گیرنده [است] حتی حاکم اگر متعمد باشد؛ و در صورت ولایت حاکم، تسلیم به غیر و غیرِ مأذون حاکم، موجب ضمان است مگر با تعذّر حاکم که تسلیم به ثقه با اشهاد می نماید.

و در صورت تعذّر حاکم، دفع به ثقه می نماید با اشهاد اگر چه یکی از متراهنین باشد در صورت امتناع دیگری؛ و اگر ثقه نباشد چون بدون اجتماع متراهنین است، باید به حاکم یا مأذون او دفع نماید، و با تعذّر [دفع کند] به ثقه [ای] با اشهاد [اگر] ممکن [باشد].

تسلیم به عدلین

اگر متراهنین با رضایت ایشان تسلیم نمودند به عدلین، پس می توانند منفرد در حفظ باشند با اذن دیگری مگر با تصریح متراهنین به اجتماع در حفظ؛ و می تواند در هر

حال هر کدام تسلیم به دو متراهنین نمایند اگر چه بدون اذن دیگری از عدلین باشد، و نمی توانند تسلیم به یکی از دو متراهنین نمایند.

و در صورت اشتراط اجتماع در حفظ، یا انصراف اطلاق به آن اگر گفته شود، یا عدم اذن یکی به انفراد دیگری به حفظ، بنا بر کفایت اذن، چنانچه گذشت، پس تسلیم یکی از عدلین به دیگری موجب ضمان [است] و جایز است رجوع مالک به دهنده و گیرنده. و اظهر قرار ضمان است بر کسی که مال نزد او تلف شده است اگر مغرور از دیگری نباشد.

ظهور عیب در عین مرهونه

اگر مرتهن بیع کرد مرهون را در صورت جواز آن، یا عدلی که مرهون نزد او بود بیع نمود، پس از آن عیبی در مبیع ظاهر شد، رجوع نمی نماید مشتری به مرتهن، بلکه به راهن به عوض ثمن، به جهت تعلّق حق رهانت به ثمن؛ پس یا وفاء است به مرتهن یا وثیقه است در ید او یا عدل، و احکام رهن و بیع تا زمان فسخْ محقّق است، و فسخ من الحین واقع می شود نه من الاصل؛ به خلاف ظهور استحقاق مبیع برای غیر که مشتری رجوع به عین ثمن در ید هر که باشد می نماید، چه مرتهن باشد یا عدل یا راهن، چون که همه ایدی ضمان بود و جهل در غیر تکلیفْ اثر ندارد و تخیّلِ صحّت وکالت، تسویغ ظاهریِ اخذ و دفع می نماید، نه رفع ضمان. بلی اگر غروری باشد، مغرور رجوع به غار می نماید.

و قرار ضمان، بر راهن است که سبب و منوبٌ عنه است؛ مگر آنکه احسان در بعض موارد مثل اخذ و دفع عدل و عسر در تضمین وسایط با جهل به استحقاق و لزوم سد باب ائتمان، موجب اشکال در ضمان باشد و اولویّت تضمین سابق.

حکم صورتی که بیع از سوی عدل صورت گرفته باشد

و در رد به عیب اگر بیع جایز از عدل بوده که نزد او مرهون بوده است، نمی تواند

مشتری رجوع به عدل نماید با اعتراف به وکالت او در بیع در حال رجوع؛ و اگر انکار کرد علم به وکالت او را و بیّنه بر وکالت نبوده، می تواند رجوع به عدل نماید و از او بدل ثمن را که رهن شده است اخذ نماید، در صورت اعتراف عدل به عیب یا قیام بیّنه بر آن در زمانی که تعیّب در آن زمان، موجب خیار است.

و در صورت رجوع به عدل، رجوع می نماید عدل به راهن، عوض آنچه را که به مشتری در عوضِ ثمنِ مرهون داده است اگر اعتراف به عیب در مبیع داشته است، یا ثابت به بیّنه بوده است. و اگر انکار کرد و بیّنه نبود و فقط عدل اعتراف کرده بوده، پس در مرافعه قول راهن مقدّم است؛ و اگر عدل انکار عیب بر مشتری که اعتراف به وکالت نکرده و لذا رجوع به عدل می نماید، پس قول عدل، مقدّم است با یمین او؛ و اگر نکول کرد و مشتری حلف را ایقاع کرد، رجوع به عدل می نماید و عدل رجوع به راهن نمی نماید، چون مدّعی ظلم، مشتری است و عالم و هرکه تلف در ید او بوده عرفیّت دارد.

و ظاهرْ قرار ضمان است بر راهن که دیگران مغترّ به دفع او شده اند اگر چه او عالم به استحقاق نبوده، مگر با تصریح او به جهل به استحقاق، یا علم به استحقاق که در قوه عدم تغریر است، و عدل و مرتهنْ ید آنها تابع است اگر چه تلف در ید آنها باشد؛ پس مالکْ بدل تالف را رجوع به ید صاحب تلف می نماید یا به سایر ایادی ضامنه، و مشتری بدل ثمن را از بایع اخذ می نماید، و قرار ضمان تالف بر راهن است. و در صورت رجوع مشتری به مرتهن یا عدل در ثمن یا بدل آن، رجوع آنها به راهن برای بطلان رهن است.

وفات راهن یا مرتهن

اگر مرتهن وفات کرد، پس - بنا بر موروثیّت حق الارتهان - حال وارث، حال خود او است، [که] در زمان حیات می تواند امتناع از وضع در ید شخصی مخصوص نماید، بلکه باید استیثاق در بقا - مثل حدوث - محفوظ باشد؛ پس اگر با وارث اتفاق کردند،

واضح است؛ وگرنه حاکم، قطع نزاع به وضع در ید عدلی که استیثاق را با آن باقی می داند، می نماید. و هم چنین وارث راهن، حکم راهن را دارد در این مقام.

و بالجمله رهن متقوّم است به استیثاق در حدوث و بقا، [و] با کمتر از آن تحقّق پیدا نمی کند و بیش از آن لازم نیست؛ و در تنازع در خصوصیّاتی که اصل آن لازم است، حاکم شرع مداخله می نماید و قطع نزاع می نماید.

خیانت عدل

و اگر عدلی که حاکم در نزد او وضع کرده بود، خیانت کرد و نزاع بین مالک و مرتهن یا وارث او باقی بود، نقل می نماید حاکم، عین را به عَدلی دیگر که امین نزد او باشد. و اگر باقی نبود و راضی شدند، ابقا می نماید نزد عدل سابق، مثل اینکه حدوثاً می توانستند تراضی بر وضع نزد غیر عدلی مخصوص نمایند.

و اگر مرتهن دو نفر بودند و هر کدام مأذون در ارتهان نبودند و یکی وفات کرد، حاکم ضمیمه می نماید عدلی را به آنکه زنده است؛ مگر آنکه راهن و وارث متوفّی، راضی باشند به بقای در ید آنکه زنده است به تنهایی، یا با ضمیمه وارث خاص.

ظهور غصبیّت رهن بعد از تلف

اگر تلف شد مرهون در ید مشتری [و] پس از تلف، ظاهر شد مستحَق بودن آن، رجوع می نماید مالک آن به هر کدام از غاصب و عدل و مرتهن که قابض بوده اند و مشتری؛ و قرار ضمان، بر عالم به استحقاق است در وقت وضع ید؛ و با تعدّد، بر کسی که تلف در ید او بوده است - که در فرضْ مشتری است - می باشد؛ و در صورت جهلِ مشتری که در ید او تلف واقع شده است، قرار ضمان بر اوّل کسی که وضع ید با علم به استحقاق غیر کرده است می باشد؛ و در صورت جهل همه، در ترجیح آنکه تلف در ید او بوده بر آنکه قبل از همه وضع ید کرده است و دفع به غیر کرده است، تأمّل است اگر چه راجح است.

ادّعای دفع ثمن مرهون، به مرتهن

اگر عدلی که مرهون نزد او گذاشته شده بود ادّعا کرده دفع ثمن را بعد از بیعِ جایز به مرتهن، قول او مسموع است در حق راهن، و راهن حق مطالبه او ندارد در صورت وکالت در آن از جانب راهن، بنا بر مسموعیّت قول وکیل در عمل به مقتضای وکالت؛ و مسموع نیست در حق مرتهن که وکالت در غیر حفظ محل ندارد.

و اگر وضع و بیع و وکالت و اذن در آنها و در دفع ثمن به مرتهن، از جانب حاکم بود، پس نزاع در دفع ثمن، مربوط به حاکم است. و قول عدل در حق راهن، مثل قول او است در حق مرتهن؛ و دفع ثمن به مرتهن به اذن هر که بوده - از راهن یا حاکم - اذن دهنده نمی تواند تضمین نماید در ظاهر وکیل مأذون خود را، در مورد مسموعیّت ادّعای وکیل نسبت به موکل؛ و قبض مرتهن منکر، ثابت نمی شود به حلف عدل؛ بلکه مرتهن با حلف خودش، رجوع به هر که ضامن است می نماید از راهن، و رجوع نمی نماید راهن به عدل با فرض اثبات بر او، و از عدل در فرض عدم مسموعیّت قول او نسبت به مرتهن، پس عدلْ رجوع نمی نماید به راهن به سبب اعتراف او.

فصل ششم احکام مربوط به راهن

تصرّفات جایزه و غیر جایزه در مرهون

و جایز است تصرّفاتی که با اذن یا اجازه مرتهن باشد؛ چنانچه جایز است برای مرتهن تصرّفی که با اذن یا اجازه راهن باشد.

و هم چنین جایز است تصرّفی که هیچ گونه تغییری یا نقص در قیمت را سبب نباشد، مثل تقبیل جاریه و لمس او و نحو اینها و تصرّفی که از ضروریّات حفظ مال باشد، یا از مکمّلات باشد از قِبَل راهن، مثل علف دابّه و سقی آن، و سقی اشجار، و تأبیر و اصلاح نخل و شجر، و ختان و خفض در غلام و جاریه، و رعی دابّه و فصد محتاجٌ الیه، [و] جایز است ضرب تأدیبی با امن ظاهر از خلاف سلامت، و تزویج مرهون از راهن بدون تسلیم به زوج قبل از فکّ رهن با اعلام زوج قبل از تزویج، و تصرّفاتی که واقعاً جایز است و معرضیّت نزاع در موضوع و مرافعه دارد و مخالف استیثاق به حسب اعتقاد می شود، احتیاط در ترک آنها است [به جهت] احتمال موضوعیّت اعتقاد در استیثاق مقوّم رهن.

تصرّفات قبل از اجازه و لحوق اجازه

صحّت آنها در زمان وقوع آنها است. و در فکّ رهن بعد از تصرّفات معاملیّه، اشکال جاری در مالکیّت فضولی بعد از بیع فضولی، جاری است. و اجازه مطلقاً باید در حین تحقّق، واجد شروط باشد که از آنها، «اهلیّت مجیز برای اجازه و رد» است.

و اذن مرتهن در مسقط حق، اسقاط حق او می نماید به وقوع تصرّف مسقط، نه به مجرّد اذن؛ پس برای او است رجوع قبل از تصرّف لازم، بلکه بعد از اجرای صیغه و عدم قبض در هبه و نحو آن. و ظاهر، اناطه سقوط به استقرار تصرّف است؛ پس موقوف به انقضای خیار و عدم فسخ است؛ و اشکال مبنی بر فسخ از حین، مندفع به تملّک به سبب قبل از فسخ بعد از فسخ است؛ و ظاهر اذن، قرار مأذونٌ فیه و عدم عود سبب سابق بر تصرّف است؛ پس در این جهت فرقی بین فسخ به خیار و موارد انفساخ از اصل نیست. و علم و اعلام راهن، شرط نیست؛ پس با اذن واقعیْ نافذ، و با رجوع از اذن، واقعاً عود می نماید حق مرتهن اگر چه راهن نداند رجوع را؛ لکن اگر اذن و رجوع در تصرّفِ مرتهن، از جانب راهن باشد، احتمال لزوم وضعی علم متصرّف که به منزله وکیل است، قائم است.

طلب شفعه از سوی مرتهن

صحّت عتق راهن با تعقّب به اجازه

از وجه نیست. و اوضح است حکم در صورت هبه مرتهن به نفس فضولاً و تعقّب آن به عتق از خودش و تعقّب آن به اجازه راهن هبه مذکوره را. و کاشفیّت اجازه از مقدّمات صحّت عتق مجاز، اقتضای تملّک مرتهن قبل از تمامیّت عتق آناً ما می نماید.

عدم مانعیّت استیلاد کنیز از رهن

و بنا بر آن، حکم استیلاد بی مزاحم است و ابدال واجب نیست با یسار راهن. و اگر بدون اذنِ مخصوص بود، پس جواز بیع بی وجه نیست. و احوط با یسار، اقامه بدل است و تراضی طرفین به رهنیّت بدل است برای ترک بیع ام ولد اگر چه متعلّق حق مرتهن بوده قبل از استیلاد.

و بر مالک راهن به سبب وطی غیر مأذون از جانب مرتهن، حدّ ثابت نیست بلکه در صورت حرمت و بنا بر حرمت، تعزیر می شود، و ولد حرّ است و قیمت ولد، رهن نمی شود و مالک تغریم به آن نمی شود؛ بلی تفاوت بکارت، بلکه وطی، اگر موجب نقص قیمت بشود به سبب احبال و ولادت یا غیر آن، دور نیست بر او ارش باشد و تفاوت جزء رهن بشود در صورت عدم اذن مرتهن در وطی راهن مثل صورت اتلاف راهن بعض عین مرهونه را مثل صورت حصول موت موطوئه در حال ولادت که قیمت رهن می شود.

و هم چنین موطوئه به شبهه اگر موت به سبب ولادت حاصل بشود، بر واطی است دیه خطا با جواز شرعی آن؛ به خلاف زوجه که مانع شرعی از وطی آن از ناحیه اضرار نبوده که ظاهراً ضامن دیه تلف و اتلاف به سبب ولادت و طلق نباشد.

و هم چنین حره مزنیٌ بها به اختیار و رضای زن، و با احتمال اضرار و وقوع آن مستقلاً ضامن است.

و در صورت اکراه که زن ناراضی باشد با احتمال اضرار و وقوع آن، عدم ضمان به اتلاف، خالی از شبهه نیست. و در صورت ضمان، مضمون قیمتِ وقتِ تلف است، نه اوقات سابقه بنا بر اظهر.

و اگر وطی کننده امه مرهونه، مرتهن بود، پس به حکم زنا است، مثل وطی اجنبی اگر چه با اذن راهن باشد بدون صیغه تحلیل، لکن در صورت اذن، نقص مالی یا مهر بر مرتهن نیست و ولد رق است و قیمت او رهن نمی شود.

اذن مرتهن به بیع

و اگر توافق در اصلِ رجوع و اختلاف در زمان آن بود، پس اگر اختلاف در وقت یکیِ معیّن از رجوع و بیع بود، حلف بر مدّعی تأخیر از آن وقت است که منکرِ تحقّق معلوم در آن وقت است، یعنی منکر تحقّق غیر معلوم در وقت معلوم است. و اگر چنین نبود که وقت یکی معلوم و وقت دیگری مختلفٌ فیه باشد، پس بعد از تساقط دو دعویٰ ، بیعْ محکومِ به بطلان و رهنْ محکومِ به صحّت است در مرحله بقا.

و اگر اذن و بیع، بعد از حلول دین بود، یا آنکه دین اصلاً حالّ بود، پس در صورت عدم قرینه بر خلاف، اظهر محکومیّت است به حکم صورت سابقه که قبل از حلول دین باشد. و اگر اذن مقیّد شد به رهنیّت ثمن یا وفای رهن به آن، پس با مخالفت منکشف می شود بطلان بیع به جهت عدم خصوصیّت اذن در آن. و هم چنین است حکم در اجازه لاحقه به بیع بعد از حلول دین.

و در صورت اختلاف راهن و مرتهن در تخصیص اذن و اشتراط به رهنیّت ثمن یا بدل دیگر، حلف بر منکر اذن است به غیر خاص و او مرتهن است در صورت ادّعای او سبق قرینه اشتراط را بر دالّ به اذن؛ و بر راهن است در صورت ادّعای مرتهن تخصیص و اشتراط را بعد از اذن که اذن متفقٌ علیه و تعقیبش به شرط مختلفٌ فیه است؛ نه آنکه بر راهن است حلف مطلقاً، چنانچه از «دروس» و «جامع المقاصد» منقول است، یا آنکه بر مرتهن است مطلقاً، چنانچه منقول از «تذکره» است، بلکه تفصیل اظهر است.

اذن راهن به بیع

لکن ممکن است گفته شود در اختلاف در تقدّم هر یک از رجوع و بیع و تأخّر آن که شکّ در بقای رهن، مسبّب از شکّ در صحّت بیع است و شکّ در آن مسبّب از شکّ در تقدّم رجوع است؛ و بعد از تعارضِ استصحابها در رجوع و بیع، رجوع می شود به استصحاب در شکّ مسبّب از آن که بقای اذن است تا حال بیع، اگر چه گفته شود که اصالة الصحه با آنکه اماره است، اثبات شرط که اذن مرتهن است، نمی نماید به واسطه شکّ در زوال اهلیّت، چون اصالة الصحه موافق با استصحاب بقای اهلیّت است، پس مانعی از این نتیجه نیست.

و مقتضای رهن بودن ثمن، مساوات حکم ثمن است با عوض تالف یا متلَف در عدم جواز تصرّف در بدل مثل اصل است و در جواز تصرّف بعد از حلول دین به ترتیبی که در اصل جایز است.

حلول دین و مطالبه دین توسط مرتهن

و در صورت عدم امکان وصول به حاکم یا به حکم او اگر چه به جهت ضرری بودن مقدّمات یا حرجی بودن آنها یا عدم امکان اثبات دین و رهن با بیّنه [باشد]، احوط استیذان از عدل مؤمن در مباشرت بیع است.

و در صورت جواز مباشرت بیع، اقتصار بر مقدار ضرورت استیفای دین می نماید؛ پس اگر بیعِ بعضْ ممکن و کافی و غیر ضرری بر مالک باشد، بیع مجموع نمی نماید؛ و اگر متوقّف است وصول، بر بیع مجموع و مجموعْ زاید است به حسب قیمت از مقدار دین، زاید را بر سبیل امانت نزد خودش نگاهداری می کند. و اگر آن هم مرضیّ مالک نباشد، به حاکم مراجعه در وظیفه آن می نماید در صورت امکان، یا عدل مؤمن در صورت عدم امکان. و اگر ناقص از مقدار دین است در زمان فروختن، ما بقی از دین را بر راهن استحقاق دارد.

لزوم استیذان از مرتهن برای بیع

استیفای دین یا اذن دادن به راهن یا ابرای راهن از دین. و اگر هیچ کدام را انجام نداد، حاکم خودش مباشرت بر بیع و ایفای دین از ثمن می نماید، مگر آنکه راهن بخواهد ایفای دین را از غیر ثمن، اگر چه بعد از بیع چنین خواهش نماید.

لزوم تحقّق اذن راهن در موارد بیع مرتهن و...

و اگر راهن بگوید: «بعه لنفسی و استوف من ثمنه دینک» پس ثمن به قبض، مملوک مرتهن بایع می شود، چه ثمنْ کلّی ذمّی باشد، یا عین خارجیه. و اگر بگوید:

«بعه لنفسک»، دور نیست تملّک مرتهن مقدار مساوی دین را از عین و اینکه قبض او تملّک باشد، یا آنکه اذن در تملیک نفس به بیع و تملّک ثمن با آن قبل از آن آناً ما. و ثمن در هر دو تقدیر ملک بایع می شود اگر چه کلّی باشد؛ به خلاف صورت اذن در بیع للرّاهن، پس کلّیِ ثمن از ملک راهن خارج نمی شود مگر بعد از قبض للرّاهن و استیفای دین از آن.

فصل هفتم احکام متعلّقه به رهن

لزوم رهن از طرف راهن و جواز از طرف مرتهن

انفکاک و تبعّض در رهن

مشروط سالم و باقی باشد و بر قاعده عمل شود؛ که توزیع مذکور مختار است و عقلایی بودن شرط رهن بر مجموع یا بر هر جزء، قابل منع است.

وجوب رد عین بعد از ادای دین

شرط تملّک رهن در صورت عدم ادای دین

و بر تقدیر صحّت عقد و شرط، ضمانِ غرامتی از مرتهن منتفی است در مدّت و بعد از آن. و بر تقدیر فساد، محتمل است ضمان مرتهن اگر عالم به فساد باشد با جهل دافع به فساد و تخیّل او صحّت را.

رهن مغصوب

فواید عین مرهونه

داخل در رهن می شوند یا نه ؟ اشکالی در دخول در فایده متّصله مثل سمن و طول و عرض و در عدم دخول در فایده منفصله اختیاریّه مثل اکتساب مملوک و حاصل آن نیست؛ پس مورد خلاف و اشکال، مثل حمل شجر یا دابّه یا مملوک است، و اظهر عدم دخول در رهن است نسبت به آنها، اگر چه منسوب به اکثر، دخول است.

رهن مال غیر با اذن او

پس ساقط است تفریع اعتبار ذکر خصوصیّات بر تقدیر ضمان نه عاریه با وجود قول به اعتبار با قول به عاریه بودن؛ و اظهر عدم اعتبار ازید از شروط صحّت رهن است. و هم چنین [است] عدم جواز اجبار راهن بر فکّ در ضمان قبل از حلول، به خلاف عاریه غیر لازمه، زیرا عدم لزوم منافات با عارض موجب لزوم نیست، زیرا مطالبه قبل از حلول، نقض غرض از عاریه است.

و بر هر تقدیر، خلافی نیست در جواز مطالبه فکّ بعد از حلول دین، پس مطالبه می نماید مالک از راهن فکّ رهن را؛ و اگر نکرد و مرتهن آن را در دین فروخت، رجوع می نماید به راهن که مأذون از جانب مالک در رهن بوده است.

اگر مالکْ تعیین مقدار دین یا مرتهن یا اجل دین در مقام اذن در رهن نمود، تعدّی از معیّن جایز نیست، پس اگر تعیین اقلّ نمود پس رهن بر اکثر داد، فضولی است،

زیرا مقتضای اذن، رهن مجموع به مقدار مأذون است؛ پس رهن به اکثر که مستلزم رهن بعض به مقدار مأذون است، تعدّی از اذن است و مخالف با اذن است و اذن نسبت به چنین رهنی، کالعدم است در غیر مورد ثبوت اولویّت؛ بلی با اجازه، صحیح خواهد بود بعد از اطلاع به کیفیّت رهن، نه با اذن سابق.

حکم تلف بعد از اذن مالک

و بعد از رهن با اذن مالک، پس در ضمان راهن قبل از رهن اگر تلف شد در ید او بدون تعدّی و تفریط، خلاف است؛ و اقرب عدم ضمان است، مثل سایر عاریه حقیقیّه غیر مضمونه. و به همین جهت مرتهنْ ضامن نیست به ضمان ید بدون تفریط، و در آن خلافی نقل نشده است.

و در موارد ضمان به ید غیر غاصبه، اقرب ضمان قیمی به قیمت یوم التلف است، و کیفیّت ضمان غاصب، در کتاب غصب مذکور است.

و در جهت مذکوره فرقی بین تلف بعض و کلّ نیست، پس تفاوت قیمت به نقصان عین در ید ضمان ملحوظ و به اعلیٰ تضمین می شود.

جنایت عبد مرهونِ با اذن مالک

و اگر عبدِ مرهونِ با اذن مالک، جنایتی کرد و بیع شد در جنایت، موضوع رهن منتفی می شود و چنانچه ذکر شد راهن، ضامن برای مالک نیست مثل تلف سماوی، با استرقاق در محل فرض. و در صورت عدم ملزم به تخصیص مجنیٌ علیه به بیع به مشتری خاص، مالک می تواند به تأدیه مقدار ثمن، ابقای در ملک نماید و با این اختیار، زوال رهن مستصحب العدم است.

حکم رجوع مالک در صورت بیع مرهون

و اگر بیع مرهون به سبب رهن بود در صورت وصول نوبت به آن، رجوع می نماید مالک به مستعیر راهن به قیمت مرهون. و اگر بیع با نقص از قیمت بود و جایز بود و

انتظار لازم نبود، تمام قیمت واقعیّه را مطالبه از راهن می نماید، لکن اظهر - چنانچه گذشت - عدم ضمان برای مالک است، چه آنکه نقیصه، ممّا یتغابن به باشد، یا نه بعد از فرض صحّت بیع که رهن برای آن مأذون بوده است.

چنانچه اگر بیع به ازید شد و جایز شد بیع تمام و مقصود حاصل نشد به بیع بعض مشاع، یا آنکه لازم نشد، زاید مربوط به مالک است. و اگر بعضی فروخته شد و اتفاقاً کافی برای تأدیه دین بود باقی ملک مالک و معیر است، و اللّٰه العالم.

اگر بیع مرتهن به سبب اذن مالک بود در بیع و وفا، بدون استیذان از راهن نمی تواند رجوع به راهن نماید در قیمت عین مبیعه، مثل صورت تبرّع اجنبی به ادای دین غیر.

و هم چنین بیع صحیح نیست اگر اقتصار بر اذن مستعیر نمود که مالک نیست در فرض، بلکه باید استیذان نماید، و اگر امتناع نمود بعد از حلول مراجعه به حاکم شرع نماید.

میزان داخل بودن عین در عقد رهن

پس حملْ خارج است اگر چه قبل از تأبیر و اصلاح به تأبیر به رهن داده شود.

و هم چنین در رهن زمین، داخل نمی شود زرع موجود در آن، و درختها از نخل و غیر آن، اگر چه بگوید: «با حقوق زمین»، به خلاف آنکه بگوید: «و آنچه زمین مشتمل بر آن است»، و سایر قراین.

و پشم و نحو آن اگر معرضیّت قطع در آنها نیست، داخل است، و هم چنین در صورت معرضیّت قبل از فعلیّت قطع در حال عقد بنا بر اظهر.

و اساس دیوار، داخل در رهن دیوار و مشتمل بر آن است، به خلاف محل قرار اساس از زمین و نحو آن.

و استحقاق بقا در آنچه غرس شده است، اقتضای دخول مغرس را ندارد.

و هم چنین در رهن سقف، دیوارها داخل نمی شود اگر چه سقف مستحق البقاء بر آنها است.

و لَبَن، مثل حمل است در خروج مگر با قرینه موجبه دخول.

و هم چنین آنچه بعد از رهن روییده شود در زمین اگر چه از راهن یا از اجنبی باشد انبات آن، مگر آنکه از ریشه درخت مرهون روییده بشود؛ مگر آنکه عرفاً مستقل نباشد و تابع زمین باشد، مانند حشیش و نحو آن، لکن تبعیّت نمای زمین در ملک زمین غیر تبعیّت در رهن بودن زمین است؛ به خلاف زیادات متّصله، مثل صوف؛ و آنچه از درختِ مرهون قطع شود، داخل در رهن است لکن اگر بخواهد غرس کند آن را، محتاج به اذن مرتهن است اگر احتمال اضرار به این تصرّف داده شود، و اگر نه ممتاز است از غرس اجنبی در زمین مرهون. و در ضرری بودن هر یک از غرس و ترک، بر راهن و مرتهن، احوط صلح است.

فروع مختلف ترتّب ضرر بر غرس

و اگر غرس جایز نبود و موجب نقص قیمت و ضرر بود بر مرتهن، اظهر وجوب ازاله است بر غارس در صورت مطالبه مرتهن اگر چه غارس راهن بوده.

و اعتبار در ضررِ نقصِ قیمت، به زمان فروختن زمین مرهون بعد از حلول دین یا قبل از آن در صورت جواز بیع به سبب عارضی [است]، پس بقای مغروس تا آن زمان ملحوظ می شود و ضرر دفع می شود به ازاله مغروس.

و در صورت عدم ازاله و بیع زمین مرهون و آنچه مغروس در آن است، آنچه مخصوص به زمین می شود از ثمن، حکم رهن بر آن جاری و استیفای دین از آن می شود؛ و مغروس، ثمن مخصوص آن مملوک مالک غرس یا زرع است.

و اگر به واسطه غرس، نقص قیمت در زمین مرهون باشد و مقدار قیمت زمین به تنهایی وافی به دین نباشد، می تواند مرتهن قلع نماید با اذن راهن، و بعد از او حاکم

در صورتی که قلعْ مستلزم نقص نباشد، مگر آنکه راهن راضی به بقا و بیع هر دو با هم باشد و قیمت زمین در این تقدیر وافی به دین باشد، به خلاف آنکه به تنهایی زمین فروخته شود.

و اگر به سبب حَجر مفلّس، غرس یا زرع متعلّق حق غرما بود و تصرّف در آنها به قلع، ضرر به غرما می رساند، قلع جایز نیست، بلکه زمین یا غرس در زمان حلول دین بیع می شود و توزیع ثمن می شود؛ و اگر وفای دین مرتهن نشد، نقصانْ محسوبِ بر غرما می شود به سبب سبق حق مرتهن اگر این ضرر اشد از ضرر قلع نباشد. و اگر بر هر تقدیر ضرر بر مرتهن واقع می شود و ادای دین او نمی شود، ممکن است تجویز قلع اگر چه قبل از حلول دین باشد با علم به عدم تغیّر حال، و احوط انتظار حلول است.

رهن ثمره متعاقبه

و اگر بقا تا حلول دین بعد از قطع موجب نقص قیمت است، می توانند بیع نمایند و ثمن را رهن قرار دهند تا حلول دین به تراضی خودشان یا مباشرت حاکم بعد از مراجعه به او.

و اگر یکی از آنها قصد قطع مغروس و نحو آن نماید بعد از رسیدن وقت قطع و

قبل از حلول دین، ممکن است گفته شود که ممتنع اجبار بر آن می شود تا دفع ضرر از غیر او بشود. و هم چنین [است] اگر برای اصلاح و تخفیف و دفع فساد از بقیه ثمره باشد.

و اگر چنین نباشد، اجبار نمی شود تا وقت حلول و وقت بیع با شروط آن و خصوصیّات مختلفه در بیع هر دو یا به نحو انفراد؛ و عبارت «جواهر» در این مقام در جمع بین توجیه صحّت مطلقاً و استظهار صحّت یا اشتراط قطع، خالی از اجمال نیست بعد از حمل صحّت در کلام او به رهن لقطه اولیٰ مثلاً.

فروع متعدّد جنایت عبد مرهون

و در جنایت خطائیّه اگر مالک فکّ نمود، رهن باقی است؛ و اگر تسلیم نمود و فکّ نشد، برای مجنیٌ علیه مقدار ارش جنایت از آن مملوک جانی است و باقی رهن است؛ و اگر جنایت مستوعب قیمت باشد، مجنیٌ علیه به او، اولی از مرتهن است، پس با استرقاق یا بیع، رهن باطل می شود؛ مگر آنکه راغبی اتفاقاً به ازید از قیمت او آن را بخرد که مقدار زاید باقی به رهنیّت خواهد بود، و در این صورت دور نیست مرتهن بتواند الزام نماید مجنیٌ علیه را به بیع تا ابقا کند بعضی از مملوک را به رهنیّت.

اگر واجب به جنایت، کمتر از قیمت عبد مملوک بود، لکن تبعیض در بیع ممکن نبود، همه را می فروشند برای حق مجنیٌ علیه، و باقی مانده از ثمن مرهون می شود.

و اگر مملوکْ صغیر یا غیر ممیّز باشد، یا آنکه جدید الاسلام و معتقد جواز ائتمار به امر مالک در قتل نفس محترمه که موجب قصاص است باشد، قصاص بر عبد و مملوک نیست و رهن باقی است؛ پس مختار «تذکره» و «مبسوط» قصاص و ضمان مالک است و محکیّ از «خلاف» عدم قود بر مالک است؛ و در محلش از کتاب قصاص تعیین یکی از دو شده است.

جنایت عمدی عبد بر مولا

جنایت بر مورِّث مالک

جنایت بر عبد مولا

تحقیق در ثبوت عفو یا قصاص در مقام

و آنچه ذکر شد که می تواند عفو بر مال نماید، متعیّن است در خطا و در موارد عدم ثبوت قصاص از عمد؛ بلکه ممکن است گفته شود که متعیّن در مورد ثبوت قصاص از عمد، عفو بر مال است، نه آنکه به قصاص منتفی باشد هر دو رهن یا آنکه اگر اختیار قصاص کرد بر او باشد اقامه بدل در رهن مجنیٌ علیه، یا آنکه بتواند عفو بر غیر مال نماید که خارج از طرفین استحقاق و تفویت حق مرتهن مجنیٌ علیه است و حق مرتهن مجنیٌ علیه مانع از آن است، و مذکور خواهد شد ثبوت حق قصاص و حکم عفو بر غیر مال، زیرا منسوب به اتفاق، تخییر است اگر قاتل عبد باشد، در مقابل اینکه قاتل، حر باشد که در موجَب قتل عمدی دو قول است.

و اما قول به اینکه ثابت در عمد قصاص است و دیه بر سبیل صلح است نه آنکه مخیّر باشد ولیّ مجنیٌ علیه، پس در جنایت عمدیّه عبد به حر، مسلّم نیست؛ بلکه نقل اجماع در «جواهر» بر تخییر مجنیٌ علیه و ولیّ او بین قصاص و استرقاق شده است از بعضی؛ و اگر مدرک ثبوت قصاص علی التعیین اجماع است، پس منتفی در فرض که مظنه اجماع بر خلاف است می باشد.

عفو بدون مال

و چون تخییر در مقام، حکایت اجماع بر آن است پس عفو بدون مال، تفویت حق مرتهن مجنیٌ علیه است، و مثل عفوِ در مورد تعلّق حق غیر است و نافذ نیست جز عفو بر مال به نحو متقدّم اگر چه در جنایت حر بگوییم: ثابتْ قصاص است نه تخییر؛ پس جایز است عفو بدون مال، چون عفو بر مال، اکتساب غیر واجب برای حق مرتهن است بر راهن، اگر چه عفو بر مال از قبیل اکتساب غیر اجباری بودنش، محل تأمّل است، چون به سبب صلح اختیار می شود. و ممکن است گفته شود در فرض که حق قصاص ایضاً ثابت است و معنی تخییر، جواز تنزّل به بدل که عفو بر مال است، نه مساوات عِدلین؛ پس منافی با تقدّم حق نفس بر حق مالی مرتهن مجنیٌ علیه

نیست، به خلاف صورت عدم اختیار قصاص که مذکور می شود حکم عفو بدون مال در آن صورت.

و جنایت در طرف در حکم متقدّم ملحق به جنایت در نفس است.

ازیدیّت قیمت جنایت

و آنچه هر سه - که عبارت از مالک و مرتهنین باشند - توافق بر آن نمودند، جواز آن محل تردّد نیست.

فرض هدر بودن جنایت

تعدّد و عدم آن در رهن، دین و حق در جنایت عبد

ثمن به او چون دو دین در جنس و قدر متّحد هستند.

و وفای دین به غیر عین مرهونه، به اختیار مدیون است در صورت ترتّب اثر برای این قصد.

و هم چنین اگر دینهای متعدّد که متّحد الجنس و القدر هستند مختلف به حلول و تأجیل باشند، ادا می نماید دین حالّ را از عین مرهونه نزد مرتهن متّحد.

و اگر متعدّد بودند دینها و متّفق در حلول و تأجیل و متّفق در قدر و جنس با اختلاف دو عبد در قیمت، پس اگر قیمتِ مقتولْ اکثر است، پس جنایت هدر است به وجهی که مذکور شد؛ و اگر قیمت قاتل اکثر است، به قدر قیمت مقتول تأدیه می شود به مرتهن به نقل یا بیع در وقت حلول تا فارغ از حق در رهن مقتول باشد و باقی رهن است در دین مربوط به رهن قاتل، چنانچه مذکور در «جواهر» است. و ممکن است گفته شود جنایت در قدر مشترک بی اثر است و در زاید چون باقی است در ملک راهن با عدم اختلاف دو دین در حلول می تواند با آن قدری یا تمام دین مربوط به رهن مقتول نماید، به خلاف صورت سابقه که زاید را محلی نیست و مشترک را فایده نیست.

توضیح بعض مذکورات و ذکر بعض فروع غیر مذکوره در مقام این است:

جنایت عبد مرهون بر عبد دیگر

رهنیّت مجنیٌ علیه نزد غیر مرتهن جانی

است و مقدّم است بر حق مرتهن قاتل؛ بلکه جنایت اگر اثر آن مال باشد، مقدّم است بر حق مرتهن، به خلاف جنایت خطائیّه که برای سیّد باشد که به واسطه آن، مالی برای سیّد بر عبد او ثابت نمی شود.

بطلان رهن در فرض قصاص

عفو بدون مال

نزد مرتهن قاتل است.

اختلاف و اتحاد و قیمت

و در صورت اقلیّت قیمت قاتل و مساوات آن با قیمت مقتول، قاتل به رهنیّت سابقه می ماند اگر چه این مطلب قابل تأمّل است، زیرا با نقل قهری، ادای دین مربوط به قاتل، مبطل رهن نمی شود، به خلاف عدم نقل.

قیمت قتیل نقل بی فایده نیست.

ضامن تلف عین مرهونه

رهن عصیر

است. و اگر علم به انقلاب داشت، داخل است در رهنِ آنچه فاسد خواهد شد و حکم آن مذکور شد در محلش. و در تقدیر صحّت و انقلاب به خمریّت، باطل می شود فعلاً رهنیّت؛ پس اگر منقلب شد به خلیّت، عاید در ملک راهن می شود به صفت رهنیّت و عود می نماید رهن فعلی. و در بقای رهن، رعایت می شود از مرتبه مالیّت، آنچه در حدوث آن معتبر است.

انقلاب در عصیر مرهون

و در صورت تعقّب به خلیّت و تحقّق اقباض، محلی برای خیار نیست مگر آنکه طول بکشد زمان انقلاب به حدّی که انتظار ضرری باشد برای مرتهن که خیار به تعذّر شرط در زمان عدم ضرریّت انتظار محقّق است.

و اگر انقلاب به خمریّت در عصیری شد با عدم تعیّن رهن آن در بیع، تبدیل به عصیر دیگر لازم است بر راهن، و با عدم تبدیل خیار فسخ ثابت در عصیر اوّل محقّق است.

اختلاف متراهنین در زمان قبض

انقلاب به عصیر قبل از قبض مشتری

حکم بعضی از نتایج رهن

و الحمد للّٰه وحده و الصلاة علی محمّد و آله الطیّبین

1 /محرّم/ 1411 ه‍. ق.

فصل هشتم تنازع واقع در رهن

اشاره

و در آن مسائلی است: از آن مسائل این است که:

اختلاف در امساک رهن مشاع

و در صورت عدم اذن شریک در رهن به سبب استتباعش قبض را، هم چنین به طریقی از آنچه به آن اشاره شد، حاکم مداخله و رفع و دفع نزاع می نماید.

و در زمان قبض حاکم به نحوی از انحاء، اگر مرهون اجرتی دارد، برای منافع آن اجاره می دهد و اجرت بین شریکین می شود؛ و باید اجاره با طلب شریکین و اذن مرتهن باشد. و اگر بعضی طلب استیجار کردند، حصّه او اجاره داده می شود با اذن

صاحب حق و در مدّت اجاره ملاحظه حق صاحب حق با اذن او می نماید. و با تأدیه دین، موضوعی برای تنازع در امساک شریک و مرتهن نیست.

و اگر اجاره ممکن نشد، یا نخواستند آن را، اکتفای به استیمان امینی آن را می نماید، و به هر قدر حاکم، ولایت بر اسباب قطع نزاع به نحو مشروع و یا اقلّ ضرراً - اگر بدون ضرر واقع نشد - دارد.

وفات مرتهن و انتقال حق رهانت

تلف عین مرهونه با تفریط

بلی بنا بر ضمان قیمت سوقیّه بعد از تنزّل و ضمان منافع متقدّمه غیر مستوفات، متّجه در قدر مضمون به اعلیٰ القیم از زمان تفریط تا زمان تلف عین است، و این احوط و منسوب به «مختلف» و «صیمری» و «ابن فهد» - رحمهم اللّٰه - است.

اختلاف راهن و مرتهن در قیمت تالف

کثیری از متأخّرین است، مثل اختلاف در قرض دادن اقلّ و اکثر.

و هم چنین اگر متلِف راهن بود و ادّعای قلّت قیمت متلَف نمود، اصل با او است، و بر مرتهن است اقامه بیّنه بر اکثریت قیمت که رهن به آن تعلّق بگیرد؛ پس این دو فرع مشترک در تقدیم قول مدّعی قِلّت است که مرتهن است در سابق و راهن است در این صورت.

و هم چنین اگر متلِف اجنبی باشد و با مرتهن اختلاف در قلّت و کثرت قیمت نمودند اگر چه راهن تصدیق ننماید متلف را، مرتهن مدّعی است و اصل با عدم رهنیّت زاید، بر متفقٌ علیه است؛ و اصل با عدم اشتغال ذمّه به زاید از بدل متیقّن البدلیّه است برای مرتهن، مثل صورت وقوع اختلاف بین مالک و متلِف اجنبی در قیمی مضمون و مقدار آن.

اگر اختلاف کردند راهن و مرتهن در قِلّت و کثرت دین که استیفای از عین مرهونه می شود، قول مدّعیِ قِلّت مقدّم است با یمین او تا مدّعی کثرت اقامه بیّنه نماید بر کثرت چنانچه منسوب به مشهور است، اگر چه اولیٰ و احوط برای راهن تصدیق امین خودش است.

اختلاف در رهن بودن یا ودیعه بودن مال

اختلاف در تقدیم رجوع بر بیع و تأخّر آن

تأخّر آن، پس مشهور، تقدیم قول مرتهن است تا اثبات نماید راهن تأخّر رجوع را از بیع با بیّنه؛ وگرنه قول مرتهن، موافق اصل است و ثابت است با یمین او با عدم بیّنه ای برای راهن. و شاید وجهش معارضه استصحاب در بیع و رجوع است، و معارضه اصالة الصحه در بیع و رجوع، مؤثّر در فساد است و تحکیم استصحاب بقای رهن است تا ثابت بشود صحّت بیع به سبب بیّنه بر تأخّر رجوع از بیع.

و آنچه ذکر کرده ایم در غیر صورت معلوم التاریخ بودن بیع است فقط؛ وگرنه استصحاب عدم مجهول التاریخ - که رجوع است - تا زمان تحقّق بیع که معلوم التاریخ است، جاری است بلامعارضه، اگر چه خالی از اشکال اثبات نیست.

لکن ممکن است ترجیح اصالة الصحه در بیع به سبب اَماریّت آن در غیر صورت شکّ و اختلاف در مقدّمات، و معارضه اصالة الصحه در هر یک از اذن مؤثّر در صحّت و رجوع مؤثّر در فساد، به جهت دوران اذن بین متّصل به بیع و منفصل به تخلّل رجوع، و دوران رجوع بین مقدّم بر بیع و متأخّر از آن؛ پس محکَّم، اصالة الصحه در بیع است و کاشف از مبادی صحّت است، و این اقرب است در تقدیر عدم اجماع معتبر بر خلاف که مشهور است.

اختلاف در انتفاع و اتلاف عین

اگر اختلاف مذکور در انتفاع بود مثل سکنیٰ و رکوب مرهون که محل نزاع، سبق رجوع از اذن مرتهن بر تصرّف و لحوق آن است، پس ممکن است تقدیم قول راهن به اصل برائت و عدم اشتغال ذمّه به اجرتی که رهن باشد بنا بر رهنیّت اجرت منافع مضمونه، بعد از معارضه سایر اصول یا اثبات بدون معارضه. و این صورت خارج از مورد کلام اصحاب است و در حکم و دلیل، موافق با آن است، و شهرت مذکور در این محل بر خلاف نیست، مثل آنچه در معاملات است.

و هم چنین است کلام در نزاع در اتلاف عین، که بعد از رجوع از اذن در اتلاف آن

بوده تا ضمان بدل و رهنیّت آن محقّق باشد یا قبل؛ پس با اصل برائت و عدم تحقّق رهنیّت در بدل، تقدیم قول راهن می شود.

الزام بر وفای به عین رهن

بلی اگر راهنْ طالبِ بیع به مساوی است در خصوصیّات و در آن ضرری بر مرتهن نیست، مالک مسلّط است بر ملک خودش در هر تصرّفی که مزاحم حق مرتهن نباشد؛ و اگر مصلحت هر کدام از مالک راهن و مرتهن در بیع به چیزی باشد، مراجعه به حاکم می شود و او جمع بین مصلحت هر دو می نماید اگر چه به ترک بیع غیر واجب قبل از حلول دین باشد؛ و اگر ممکن نشد، ترجیح می دهد مصلحت یکی از آنها را و با آن خاتمه می دهد نزاع در مصلحت مالک و مصلحت مستوثق را.

ادّعای رهنیّت توسط مرتهن و انکار راهن

و هم چنین اگر خواست دفع یمین را از خودش به فسخ علی تقدیر رهانت، در صورتی که راهن بداند متمشّی نیست از او فسخ، به جهت آنکه ناسی رهن و علم به خلاف آن را دارد؛ پس در نظر مرتهن، تعلیق بر امر غیر واقع است بر تقدیر و فرض وقوع او، و احتیاط در صلح به تنصیف است در رهن دو چیز.

و چون مدّعای مرتهن، رهن چیزی از ملک راهن است و راهن منکر است، پس حلف بر عدم رهن آن، موجب خروج از رهنیّت آن است در ظاهر شرع.

و اگر مصبّ دو دعویٰ ، تعلّق رهنِ واقعی به یکیِ معیّن باشد، یعنی رهن واقع متعلّق آن رهن است، پس تحالف - نظر به تداعی، نه تعدّد ادّعا و انکار - دور نیست، چنانچه محکیّ از «ارشاد» است.

اختلاف در دین متعلّق رهن

و ممکن است گفته شود که اگر مثمر باشد اختلاف به مثل تعدّد غریم و اختلاف در وقت حلول دین پس اختلاف در بیان ظاهر در یکی معیّن یا بیان ظاهر در معیّن دیگر شد، منتهی به تحالف در دو دعویٰ می شود. و در صورت اختلاف در نیّت، احتیاج به یمین دافع، خالی از وجه نیست.

و در صورت اعتراف دافع به عدم تعیین قصدی، پس مقتضای قصد رهن و تحقّق آن به دفع مقصود اشتراک دینها که به منزله دو علّت می باشند در تخصیص مرهون در آنچه قابل توزیع است، تنصیف است در دو دین و یک مرهون؛ و این قریبِ به جزم «جامع المقاصد» است و راجح بر سایر احتمالات است، حتی قرعه که دور نیست تعیین آن در صورت اعتراف به قصد رهن بر یک دین نه قصد رهن بر دین.

و در نظایر مقام، حکم چنین است، مگر آنکه به معیّن دیگری غیر توزیع متعیّن بشود؛ پس در تبایع دو کافر یک درهم را به دو درهم و اسلام آنها بعد از دفع یک

درهم به قصد اصل و فصل یا بدون قصد، توزیع می شود بر نصفین یک درهم و صحیح است معامله در نصف درهم و باطل است در نصف دیگر و می دهد نصف درهمِ بایع را و رد می کند نصف مبیع را و می گیرد نصف مدفوع را با اختلاف، و تهاتر می شود با عدم اختلاف، و ضرر تبعّض [مجبور] می شود بر متضرّر، و احوط در صورت عدم فسخ به حق، صلح است.

اختلاف در ردّ رهن

و الحمد للّٰه و الصلاة علی محمّد و آله الطاهرین و اللعن علیٰ اعدائهم اجمعین.

کتبه العبد محمّد تقی بن محمود عفی عنهما، فی المشهد المقدس

الرضوی علی صاحبه السلام، فی 22 /محرّم/ 1411.

کتاب حَجر

اشاره

موجبات حَجر

احکام حَجر

فصل اوّل موجبات حَجر

تعریف حجر

و آن عبارت است از: «ممنوعیّت شرعیّه وضعیّه از تصرّف در مال مملوک خود فی الجمله» - چنانچه خواهد آمد - مثل ممنوعیّت صبیّ و مجنون، و مملوک بنابر مالکیّت او، و مریض در زاید از ثلث.»

بعضی از موجبات حجر، حق محجور است، مثل صغر و جنون و سَفَه؛ و بعضی حقِ غیر او است، مثل رقّ و فلس و مرض.

1. محجوریّت صغیر

اشاره

صغیر، محجور است و تصرّف او در مال خودش، نافذ نیست تا وقتی که کامل به سبب بلوغ و رشد نباشد:

بلوغ

تعریف بلوغ

و «بلوغ» عبارت است از: «رسیدن به حدّ رجولیّت و نحو آن و خروج از حد طفولیّت و صباوت و بچّه بودن». و این - مثل مرد بودن - از امور واقعیّه ثابته نزد عرف است.

علایم بلوغ

و احتلام و حیض از علایم عرفیّه قطعیّه است. و سن از علایم عرفیّه ظنیّه است که به سبب غلبه ملازمه با آن علایم قطعیّه و با ذو العلامه معتبر است عرفاً و شرعاً و به حدی هم می رسد که در عرف، مفید قطع است، پس به حدی هم می رسد که مفید ظن معتبر عرفی است و از عمل عرف عقلاء مستفاد است، و در شرع مقرر است و اختراع شرعی در آن مستبعد است. و احکام شرعیّه مرد و زن با تقریر شرع مرتّب می شوند.

و قبل از این حدّ عرفی و شرعی، محکوم به استصحاب است؛ در صورت عدم حصولِ علم به سبب اجتماع اموری که هرکدام به تنهایی مفید ظن و غیر معتبر است در عرف و شرع مگر آنکه مفید اطمینان باشد نزد کسانی که می خواهند ترتیب آثار بدهند.

چنانچه ذکر شد علامت بلوغ در مرد و زن، «احتلام» است، یعنی نزول منی در خواب یا بیداری؛ و «انبات شعر خشن در عانه»، یعنی روییدن مویِ زبر بالای آلت مردی و اطراف عورت پیشی زن و هم چنین در دو فرج خنثای مشکل یا یکی ثابت از خنثای غیر مشکل؛ و در زنها «حیض»؛ و در هر دو، «سن مخصوص» - که پانزده (15) تمام در مرد و نه (9) تمام در زن است - می باشد.

لحیه و شارب و انبات

و دور نیست علامت بودن لحیه و شارب - که موی معهود در روی مرد می باشند - بر اعم از سبق و تقارن، زیرا غالباً متأخّر از نبات شعر خشن در عانه هستند.

و آیا انباتْ بلوغ است، یا اماره بر آن ؟ ظاهر دومی است. و ظاهر، عدم ثمره برای این اختلاف است، زیرا با عدم اماره دیگری، مستصحب العدم است قبل از انبات محقّق؛ و با اماره دیگری در متقدّم بر آن انبات و هر علامتی نسبت بر سابق، حکمی ندارند، بلکه حکم سابق، به استصحاب مستند است؛ بلی می توان گفت مردی و زنی مساوقت آنها با این علامات، بی معنی است.

و اظهر عدم تاثیر انباتِ به علاج است، مگر آنکه معالجه، از قبیل تقویت بدن و تفریحات باشد که در نموّ قوه حیوانی مؤثّر باشد.

مراد از احتلام و اماریّت معرضیّت نزول

و بر حسب آنچه مذکور شد از امارات عرفیّه و شرعیّه «احتلام» است در مرد و زن از موضع معتاد با اقتران به شهوت، یعنی رؤیت در منام، که به الغای خصوصیت، محمول بر نزول منی است به هر صورتی، که غالباً ابتدای آن در خواب می شود. و اظهر اماریّت معرضیّت نزول است به علم به آنکه اگر سببی باشد و مانعی نباشد، نزول فعلیّت می نماید، و از آن تعبیر به بلوغ نکاح می شود.

و آن اماره است بر اعم از مقارنت و سبق؛ و با عدم آن استصحاب حاکم است در صورت عدم علم، یعنی رجولیّت و ضد آن، قابل تعلّق علم به آن است بدون هیچ یک از علایم، بلی معرضیّت خروج چون مراتب دارد، موجب یقین نمی شود و ممکن است با ضمایم دیگر، یقین حاصل شود.

اگر به بلوغ یقین و اطمینان حاصل نشود

و اگر یقین و اطمینان نباشد پس حکم به بلوغ نمی شود تا آنکه بالفعل از محل معتاد خارج نشود مگر با معرضیّت خاصه که مذکور شد، یعنی قدرت بر مواقعه که ملازمت غالبیّه با انزال دارد. و فعلیّت متلازمین یا معرضیّت آنها به نحو متقدّم، اماره رجولیّت است که مراد از بلوغ صبیّ است؛ پس باید تحقق این علامت، در وقت احتمال بلوغ - یعنی حدّ رجولیّت یا زن شدن - بوده باشد. و هم چنین حامل بودن زن اگر چه بدون وطی باشد، و بدون علامت دیگر اخص از احتلام است، یعنی متأخر است از احتلام محتلم زماناً، پس دلیل بر اعم از سبق است.

و حاصل آنکه همه اماراتْ علامت اعم از سبق و مقارنت [می باشند] چه زمان باشد، یعنی سن خاص، یا زمانی از قبیل انبات و احتلام. و قبل از تحقق اینها، حکم به

استصحاب می شود مگر آنکه علامت دیگری باشد یا آنکه علم حاصل شود.

خروج منی و تکوّن ولد از آن، از معرّفات قطع به بلوغ

و ظاهر این است که خروج معلوم از منی، موجب قطع به بلوغ است و این کاشف و مکشوف و کشف، امر واقعیِ عرفی است که شرع تنبیه و تقریر فرموده است؛ پس با فرض علم مذکور، محلی برای اعتبار خروج از محل معتاد نیست، زیرا فرض خروج مذکور، مستبعد است. و بر تقدیر تحقق - مثل آنکه محل خروج که رأس قضیب است به سببی مسدود باشد و محلی از عانه مکشوف باشد و حرکت منی به سببش از مبدء تا عانه معلوم باشد و خروج از عانه و انسداد محل معتاد همه معلوم باشد - دلالت می کند.

و هم چنین تکوّن ولد از آن، از جمله معرِّفات است، نه از شروط، چنانچه در کبار از مردم در هیچ حکم عرفی و شرعی معتبر نیست. و هم چنین وقت محتملْ مقدمیّت دارد برای قطع به اینکه خارجْ همان است که از مردان خارج می شود از حیث منشأ و صفات و غایت و آثار عرفیّه تکوینیّه و شرعیّه؛ پس اگر بغیر عادت، طفل چهارساله - مثلاً - همه چیز او بغیر معتاد، رشد و نموِّ غیرِ معتاد داشت، قطعاً بلوغ او متناسب با سایر احوال و صفات او است، و خروج منی از او به نحو مناسب کاشفیت از بلوغ مناسب با امور غیر متعارفه او است، و تکلیف او هم چنین است.

سن بلوغ و احکام آن

و چنانچه اشاره شد سن صبیّ - که به آن محکوم به بلوغ و احکام تکلیفیه و وضعیّه می شود و قبل از آن محکوم به استصحابِ جاری در حق مکلّفین است - اکمال «پانزده سال هلالی» است، چنانچه مروی و مشهور است؛ و به واسطه شهرت، روایات آن ترجیح بر روایات مخالفه دارند.

و هم چنین سن صبیّه برای اماریّت بلوغ او، اکمالِ نُه سال هلالی است، چنانچه

[نظر] معظم بر آن است.

و اظهر این است که اماره، تکمیل پانزده (15) و نه (9) سال است به تحقیق؛ پس قبل از آن اگر به لحظه ای باشد، مورد استصحاب است برای اجراکننده.

و احکام بلوغ - از تکلیفیّه و وضعیّه - در انواع عبادات و ولایات و معاملات، اختلافی ندارند در اینکه قبل از بلوغ، حجر ثابت است و بعد از آن مرتفع است.

در صورت تمامیّت ماه اوّل، اکمال به ثلاثین [روز] از سال شانزدهم مرد و دهم زن، معلوم است. و در صورت نقصان آیا تکمیل به ثلاثین است یا به قدر فایت از ماه اوّل که موافق نهم مثلاً تا نهم است ؟ دو احتمال است، و تفصیل به تلفیق به ثلاثین در صورت شک در تمام و نقص به استصحاب و الحاق به غالب مثل صورت تمام یقینی و به قدر فایت در صورت علم به نقصان، خالی از رجحان نیست؛ لکن در صورت اخیره، احتیاط مناسب ترک نشود.

آیا خنثای مشکل، ملحق است در بلوغ به سن به ذکر یا انثیٰ؟ اقرب و مقتضای استصحاب، اوّل است در فرض عدم اماره دیگر.

راههای اثبات بلوغ به سن

بلوغِ به «سن» ثابت می شود: به علم از هر سببی باشد؛ و به «شهادت عدلین»؛ و به «شیاع مفید علم یا اطمینان». و در اِخبار صبیّ یا صبیّه، تأمل است، اظهر عدم ثبوت بلوغ به سن یا غیر آن است مگر در صورت افاده اطمینان. و قاطعیت اِخبار والدین استصحاب را در صورت عدم افاده اطمینان، خالی از وجه نیست.

راههای اثبات بلوغ خنثیٰ

خنثای مشکل اگر منی از هر دو فرج خارج بشود، حکم به بلوغ او به سبب احتلام می شود؛ به خلاف خروج از خصوص یک فرج که محتمل است زاید بودن آن و عدم خروج منی از معتاد او در تقدیری.

و هم چنین حکم به بلوغ می شود به سبب خروج منی از فرج مرد و دیدن خون حیض از فرج انثیٰ ، به جهت تحقق علامت بر تقدیر مرد بودن در واقع یا زن بودن.

و لکن به سبب خروج منی از دو فرج - چنانچه ذکر - شد معاً یا به نحو تعاقب، حکم به بلوغ می شود بدون تعیین مبدء در صورت تعاقب و بدون تعیین مرد و زن بودن. پس اگر از خنثای مشکل منی از فرج مرد و حیض از فرج زنها خارج شد، علم به بلوغ حاصل می شود، چنانچه مذکور شد.

و اما تعیین و رفع اشکال به سبب آن است که حیض ممکن نیست از مرد؛ پس علم به حیضیّت، مستلزم علم به زن بودن است، و علم به منی بودن، منافی با آن نیست، چون منی از هر دو خارج می شود. و موضع هم نه شرط علم است و نه منافی با علم است.

و هم چنین اگر بعد از نه سال منی از فرج مردی خارج بشود که اگر زن باشد به سن بالغه است و اگر مرد باشد به احتلام بالغ است در تقدیر امکان امنای مرد و احتمال بلوغ مرد در این سن.

تحقق بلوغ به اوصاف منی

با علم به منی بودنِ خارج در این مقام، اعتباری به اوصاف منی نیست؛ پس با فاقد آنها، حکم به بلوغ می شود با امکان و احتمال تکوّن و خروج آن منی که لازم بلوغ است، یعنی لازم رجولیّت صبیّ است مثلاً، چنانچه مقتضای فرض علم است؛ و اگر مجرّد اوصاف باشد، پس بنابر اعتبار آنها، در این مقام، حکم به بلوغِ ممکنِ محتمل می شود بر خلاف منسوب به مشهور، و حکم به تعیین، منوط به ضمایم خروج و خصوصیات آن است.

و در صورت عدم علم و اطمینان آیا اعتبار به اوصاف است، مثل جنابت، یا نه به جهت عدم تنصیص و به جهت استصحاب ؟ اقرب و انسب به تحدیدات و توصیفات موضوعیّه در کلمات در اینجا و در جنابت، اتحاد موضوع است در هر دو مقام؛ پس با امکان و احتمال و وجود اوصاف، حکم به بلوغ می شود، مثل جنابت.

یقین به حرکت و حبس از خروج، اماره بلوغ

اگر یقین به حرکت منی تا نزدیک خروج از موضع معتاد کرد و لکن به واسطه مانع، حبس از خروج شد، اظهر - چنانچه در معرضیّت و کفایت آن در اماریّت گذشت - حکم به بلوغ است اگر چه غسل جنابت واجب نیست مگر بعد از خروج؛ و اعتبار در اینجا به رجولیّت - مثلاً - مکشوفه به نحو یقین به هر کاشفی است.

نحوه قبول دعوای بلوغ به سبب احتلام

قبول دعوای بلوغ به سبب احتلام بدون بیّنه و یمین، خالی از وجه نیست، چنانچه منسوب به «شیخ» و «علاّمه» - قدّس سرّهما - است؛ و هم چنین به اخبار عدلین؛ و هم چنین به استفاده علم یا اطمینان قریب به آن محکوم می شود به بلوغ.

نحوه اماریّت حیض و حمل

و اما حیض و حمل در زنها، پس کاشفیّت آنها از اعم از سبق بلوغ، محقّق است در زنهایی که سن ایشان مجهول باشد، لکن تمامیّت این بیان منافی است با آنکه فرموده اند: «دَم قبل از تسع، محکوم به حیضیّت نیست»؛ پس باید محمول بر مجهول الحیضیّه باشد، و بر اماریّت عدم بلوغ تسع بر عدم حیضیّت مثل کمتر از تمام سه روز کما هو الغالب، یا بر عدم احکام بر دَم قبل از تسع و لو علم به حیض بودن باشد حتی احکام بلوغ و آن مشکل است مگر آنکه اجماعی باشد.

اماریّت خروج معلوم المنویّة

و ممکن است [گفته شود که] معلوم المنویّه خروج آن، اماره قطعیّه بلوغ است در مرد و زن بنابر آنچه گذشت که تکوّن منی در مرد و زن است نه در اطفال؛ پس تقید به سنِ مخصوص ندارد. و هم چنین خروج از موضع معتاد شرط نیست و همین قدر در فرض خنثای مشکل کافی است؛ پس اگر با خصوصیاتی معلوم شود که منی، مضاف به مرد یا زن است، از اشکال خارج می شود و تعیین می شود. و هم چنین

معلوم الحیضیّه به او بلوغ و تعیین معلوم می شود.

و اما آنچه ذکر شده است از استحاله خروج منی مرد از کمتر از ده سال، پس معلوم نیست. و در زمان ما، مدّعیِ بلوغ در سن نه سالگی با بعض امارات صدق بوده است. و بهر تقدیر، محل کلام، فرض تحقق علم به منی بودن است در خارج از معلوم السن یا مجهول آن.

فرعی دیگر درباره اماریّت حمل

و اما اماریت حمل بر اعم از سبق بلوغ، پس به اعتبار لزومش برای اختلاط ماءین [است] که سبب انعقاد حمل می شود و کشف تکوّن منی در زن از بلوغ او است، چنانچه گذشت. و از زمان حمل معلوم، حکم بلوغ ثابت است اگر چه علم متأخر می شود. و تمام حمل لازم نیست. و وضع، مناط نیست؛ بلکه چون [حمل] تام از شش ماه کمتر نیست، قبل از وضع او، کشف ولادت از بلوغ، قبل از شش ماه است، و در سایر صور منوط به علم است ثبوت حکم از زمان معلوم.

رشد

معنی رشد

از جمله شروطِ رفع حجر بر بالغ، «رشد» است؛ و آن عبارت است از خلاف سفاهت. و مقصود در این مقام: «هدایت خاصه و ضلالت خاصه» است. و آن رشد مالی است که در تدبیر مال و اصلاح آن، عقل او کمتر از متعارف نباشد. و باید این مطلب ملکه باشد، پس مخالفت نادره ناشئه از غفلت یا اشتباه، ضرر به رشد ندارد مگر در خصوص آن واقعه. و چون در صبیِ بالغ، مستصحب العدم است، لذا تصریح به اعتبار آن شده تا بغیر علم و نحو آن، تضییع مال به دفع به او اگر چه مطالبه نماید نشود.

عدالت، معتبر نیست در رشد. و فسق ضرر ندارد به آن مگر فسق خاصی که منافی با ملکه بودن اصلاح مال باشد.

و تا دو وصف بلوغ و رشد. جمع نشوند، حجر باقی است اگر چه کبیر السن بشود.

نحوه اثبات رشد

از آنچه مذکور شد در تعریف رشد، معلوم می شود معرفت رشد در مقام اثبات، به طریق علم حاصل از اختبار مناسب در مرد و زن. و ثابت می شود در صورت عدم علم به وجود یا عدم، به شهادت رجال در مردها و در زنها، و به شهادت زنها یا مردها یا ملفّق از آن دو در باره رشد زنها. و خنثای مشکل در این احکام، به حکم مرد است بنابر احوط در مشهودٌ له، و به عکس در شاهد، به منزله زن است علی الاحوط.

و شرط نیست در اعتبار بیّنه [بر] رشد، علم و حکم حاکم به آن بنا بر اظهر، چنانچه لازم نیست در صورت علم و استبانه و حصول ظن اطمینانی به رشد.

2. محجوریّت سفیه

اشاره

و در صورت عدم رشد، ممنوع است وضعاً از تصرفات مالیّه؛ و نافذ نیست عقود و معاوضات و هبه و استیهاب و اقرار به عین یا دین او، چه مرد باشد و چه زن. و از آن جمله نکاح زن است که معاوضه بُضع با مهر است، و نکاح مرد که تملیک مهر است. و در صورت مناسب با معامله عقلاء، قابل نفوذ با اجازه ولیّ است نه بدون آن.

و در صورت ضرورت به نکاح در مرد سفیه و یا زن سفیهه و عدم حضور ولی یا مخالفت او و تعذّر وصول به حق در مورد احتیاج، محتمل است صحّت نکاح به مهر المثل و وجود سایر شروط و فقد سایر موانع، چنانچه از «شیخ» و «فاضل» - قدّس سرّهما - در «قواعد» محکیّ است. و احوط با امکان، تاخیر تا زمان امکان مراجعه به حاکم است.

صحّت تصرفات غیر مالیّه از سفیه

و تصرفات معاملیّه غیر مالیّه - از قبیل طلاق و ظهار، و خلع در حیثیت طلاق بودن آن، و اقرار به نسب و به موجب قصاص - از سفیه صحیح می باشند. و در اقرار به نسب اگر

متضمن انفاق باشد، در نفوذ آن در این لازم، تأمل است در انفاق از مال او یا از بیت المال، و احوط دوّم است با اذن حاکم.

و در تقدیر صحّت خلع حتی در عوض و حدّ آن، تسلیم به خالعِ سفیه در صورت مال بودن آن نمی شود.

صحّت عقود سفیه و وکالت وی با اذن ولی

و چون سفیه در غیر مالیات عاقل و رشید است، مسلوب العباره نیست و عقود او با اذن ولی قابل صحّت است.

و وکالت او برای اجنبی در بیع و هبه و امثال آنها و عمل بر طبق وکالت، جایز است غیر اعطا و اخذ عوضین. و هم چنین با اذن و اجازه ولی در بیوع و هبات و انکحه برای خودش جایز است و صحیح است، غیر آنچه ذکر شد از دفع اموال به او.

و در نکاح - مثل بیع - خصوصیات ملحوظه در اذن ولی، رعایت می شود و تعدّی از آنها نمی شود از حیث زوج و زوجه و مقدار مهر مثلاً، با محمول بودن اذن ولی خاص بر صحّت، و عدم علم به عدم فساد اذن او و عدم اهلیت او، و عدم وصول نوبت به حاکم شرع. و اجازه ولی - چنانچه گذشت - مثل اذن او است.

3. محجوریّت مملوک

تصرفات معاملیّه مملوک، نافذ نیست مگر با اذن یا اجازه مالک، چنانچه مفصلاً در کتاب قرض مذکور است.

4. محجوریّت مریض

منع وضعی در مریض از وصیت به اکثر از ثلث

مریض ممنوع است وضعاً از وصیت به زاید از مقدار ثلث، و نافذ نیست وصیت موصی در زاید از ثلث مگر با اجازه ورثه، و نافذ است در مقدار ثلث و احتیاج به

اجازه ورثه ندارد. و در اجازه ورثه قبل از موت موصی در زاید از ثلث، خلاف است، اقرب کفایت آن است در تمامیّت وصیت، و اینکه رد بعد از موت در فرض، بی اثر است، مثل رد بعد از اجازه بعد از موت.

و اگر بعضی از ورثه اجازه دادند، نافذ می شود در خصوص حصه آن بعض در مقدار زاید از ثلث.

اجازه وصیت در زاید بر ثلث از صبیّ و مجنون در حال اجازه، بی اثر است.

و از مفلّس در حال حیات موصی، محل تأمل است، و هم چنین بعد از وفات موصی؛ و اظهر عدم نفوذ آن است مطلقا؛ زیرا استحقاق فعلی، مسبوق به استحقاق غرماء است، پس حق اجازه و سایر تصرفات وضعیّه را ندارد، و استحقاق تقدیری در حال حیات تابع فعلیِ مفروض العدم است.

منجّزات مریض

اشاره

و منجّزات مریض در مرض موت - یعنی تصرفات معاملیّه غیر معلّقه بر موت - در نفوذ آنها از اصل یا از ثلث خلاف است؛ و اکثر متقدّمین بر خلاف اکثر از متأخرین، بر نفوذ از اصل - مثل [شخص] صحیح - هستند.

دلالیل مرجّح نفوذ منجّزات از اصل

و این قول اقرب است به جهت قبول تأویل در روایات ثلث به حمل به وصیت و تدبیر که غالب در آن حال انجام عملی برای بعد از موت است؛ و صراحت بعض معتبرات از روایاتِ اصل، در تفصیل بین وصیت و تنجیز؛ و رجحان شهرت قدماییّه بر متأخره، و بر تقدیر تساوی فرضاً و وصول به مرجّحات دیگر، مخالفت قول قدما و بطانه مذهب با قول عامه عامه و موافقت آن با عمومات کتاب و سنّت، و لزوم وضوح حکم در صورت واقعیت مشهور بین متأخرین، به خلاف قول مشهور بین متقدّمین؛ و ضعف دلالت در بسیاری از روایات قول متأخرین، مثل آنچه در حسنه

«محمد بن مسلم» است از بدء به جواز عتق با تأخر آن از وصیت به اکثر از ثلث، بدون تقیید و مقابله آن به وصیت مردوده به ثلث که دالّ بر نفوذ عتق از اصل است.

و مثل آن است خبر «اسماعیل بن همام» بعد از تأمل. و مثل تعبیر به «اخری» در روایت ابی بصیر که علامت اراده وصیت از عتق است. و قابل حمل بر همین محمل است، آنچه در صحیح «محمد بن مسلم» است از تقدیم عتق بر وصیت و اکثریت مجموع از ثلث که نقصان در بقیّه است، نه نقصان در وصیت است، زیرا همه وصیت است. و اینها از مرجحات دلالتی است قبل از وصول نوبت به مرجّحات صدوریّه یا ثبوتیّه. و هم چنین در حمل موثق «ابن جهم» که قابل حمل عتق بر وصیت است؛ پس بعضی از روایات مذکوره در ادله ثلث، محمول بر وصیت و تدبیر است و بعضی بر تنجیز و عدم خروج از ثلث است.

ردّ دلایل نفوذ منجّزات از ثلث

و خفای امر در بسیاری از موارد یعنی سبب بودن مرض خاص و عدم آن، و آن مستلزم اختلاف و تنازع بین طرف و ورثه است. و احتیاج به مراجعه به اهل خبره، مستبعد در امور مطرده است؛ بلی از قراین اگر معلوم شد اراده وصیّت - چنانچه ذکر شد - که عمل در آن وقت برای ما بعد موت است، پس «بعدی» گفتن مؤکّد است نه لازم، و محمول بر وصیت است مگر با قرینه بر تنجیز در زمان مقدم بر موت، و علی ایٍّ با قرینه حالیّه بر اراده وصیت، از ثلث است مثل مقالیّه.

و شاهد صحّت، روایت موثقه «عمار» با نسخه «فان قال بعدی» که مقابل ابانه است، این است که «بعدی» مقابله با ابانه ندارد مگر حمل شود بر تجاوز از حیات، یعنی وصیت؛ و اینکه موثق رابع و خامس در «جواهر» که مغایر است در ظاهر آن دو، موافق با نقل «فان قال بعدی» است و شاهد صحّت این نقل است یا شارح است، چنانچه ذکر شد.

حکم عقد و ایقاع مریض

و اظهر صحّت عقد و ایقاع است مطلقاً. و مقدار فایت از مالیّت، مأخوذ از ثلث می شود علی القول المشهور بین المتأخّرین؛ یا آنکه با زیادتی فایت بر ثلث و عدم اجازه ورثه، در مقدار فایت زاید از ثلث، باطل و در غیر آن صحیح است، نه آنکه با عدم اجازه ورثه، معامله مطلقاً باطل باشد، بلکه در مقدار فایت بر ورثه از زاید از ثلث موقوف به تأدیه آن یا اجازه ورثه است، بنابر اظهر.

بیع به کمتر از قیمت و هبه و وقف و امثال آن

و داخل است در بحث از منجّزات، بیع به کمتر از ثمن المثل و سایر معاوضات کمتر از عوض مماثل در مالیّت، و هبه و عتق و وقف و صدقه و ابراء و اسقاط حقوق بلا عوض و صلح بدون عوض و سایر تبرّعات از تصرفات معاملیّه بدون عوض مماثل و مشتمل بر محابات و بر اضرار بر ورثه.

خروج حکم انفاقات شخصی از محل بحث

و اما انفاقات شخصیه غیر معاملیّه از واجب و مستحب و مباح، پس خارج از این بحث است، و در بعضی فتاوی، مقیّد به عدم اسراف و تبذیر و عدم خروج از اغراض عقلاییّه و مناسبت با شأن مریض شده است، و آن به حسب تکلیف چنین است. و ظاهر حصر اصحاب نزاع را در منجزات در مقابل معلّق به خصوص موت، خروج آنها است به حسب حکم وضعی از بحث؛ پس حکم در آنها مبنی بر فحوی و لزوم تفویت و اضرار است غیر آنچه جاری بر آن است سیره عقلاء متشرّعه، چنانچه اشاره شد.

خروج ادای دیون واجب

و هم چنین خارج است از بحث، مباشرت مریض به ادای دیون واجبه از قبیل خمس و زکات و کفاره و منذور، پس خارج از اصل می شود. و هم چنین صدقات

مربوطه به استشفای خود یا مریض او به نحو مناسب و لایق شأن.

و اقتصار بر مورد صدق نزد موت و حضور موت و اتیان موت، در مرض موت که مخوف است موت به سبب آن و متعقّب بشود قریباً به موت به نحوی که محلّ اختلاف موجب سؤال بعد از موت باشد نه قبل از موت، مقتضای اقتصار بر متقین در خروج از قواعد عامه است و اگر مرض موت طول بکشد، در اواخر آن وقوع منجز بشود.

لحوق زمان خوف موت به مرض

و لحوق زمان خوف هلاک قریباً به غیر مرض - مثل بودن در اشتعال نار حرب و تیراندازی های زیاد و خطر غرق شدن کشتی و درد مخاض زن - به مرض، خالی از وجه نیست بر تقدیر خروج منجز از ثلث.

اقرار مریض در مرض موت

و اقرار مریض در مرض موت که اشاره به حد آن شد، که منجز است به حسب حکم ظاهری، در صورتی که متهم به خلاف واقع گویی بر علیه آنکه متأخّر از دین است نباشد، از اصل است؛ پس نافذ است در زاید بر ثلث، بلکه با استیعاب ترکه ایضاً.

و اگر متهم باشد، از ثلث است، یعنی در مرتبه اقرار به حکم وصیت می شود؛ پس حقِ مُقَرٌّ له می شود به سبب اعم از دین واقعی و وصیت، و معلوم است علی ایّ تقدیر استحقاق آن قدر را دارد و در صورتی که صادق باشد آن را مستحق است مع الزیادة و در صورت خلاف، آن قدر را مستحق است بلا زیاده.

و در صورت اتهام، از ثلث مجموع ترکه با حفظ مرتبه، اقرار محسوب می شود نه از ثلث خصوص مقرٌّ به از دین یا عین. و این در صورتی است که استدانه یا اخذ را منسوب به سابق بر مرض موت نماید، وگرنه در حکم سایر منجزات مریض است اگر منسوب به ما بعد از مرض موت باشد. و اگر منسوب نکرد یا نسبت معلوم نشد،

پس مورد احتیاط به مصالحه مُقَرٌّ له و ورثه است.

صفت اتهام، و مرضیّ و مأمون بودن

و ظاهر این است که اتهام و مرضیّ و مأمون بودن، صفت وجدانیّه است؛ و هم چنین عدم اتهام و مرضیّ بودن، پس صورت شک ندارد، یا ملحق به اتهام است، اگر چه احوط مصالحه مُقَرٌّ له و ورثه است در فرض.

و در صورت اختلاف ورثه در اتهام و رضا، نافذ است در حصّه غیر متهِم (به کسر) از زاید بر ثلث، و غیر نافذ است در حصّه متهِم (به کسر).

و در تقدیر حصول بُرء بعد از اقرار در مرض، ملزم است تماماً به آن اگر چه متهم بوده است، مانند منجَّز دیگری در حال مرض اگر متعقّب به بُرء بشود. اگر چه قایل به خروج از ثلث در منجز بدون برء باشیم.

احتساب دیه از متروکات

و اظهر آن است که دیه از متروکات میّت است، پس هرچه از اصل یا ثلث اخراج می شود، از دیه اخراج می شود، مثل سایر حقوق فعلیّه مالیّه او.

اناطه نفوذ اخراج از زاید، به اذن وارث

و آنچه از ثلث اخراج می شود با اجازه وارث، نافذ است در حصه مجیز از زاید بر ثلث. پس عدم نفوذ، در زاید در صورت عدم اجازه وارث است، و اگر همه ورثه بعض زاید بر ثلث را اجازه دادند، در آن بعض نافذ است.

مانعیّت و عدم مانعیّت دین از مالکیّت ورثه

در مانعیت دَین از مالکیّت وارث به نحوی که منتقل نباشد چیزی از ترکه به وارث در صورت استیعاب دین و به مقدار دین در صورت عدم استیعاب، و عدم آن چنانکه منتقل به غرما نمی شود به موت، خلاف است. و محکیّ از «مسالک» از اکثر، عدم

انتقال به ورثه است؛ و محکیّ از ظاهر «تذکره»، اجماع بر انتقال است؛ و قول جماعتی از فقها به هر کدام از قولین، ظاهر است.

و ظاهر معتبره «عُبّاد بن صهیب» و صحیح «سلیمان بن خالد» و جریان سیره بر تبعیّت نمای ترکه در وفای دین، موافق عدم انتقال به وارث است. و ممکن است منع سیره و منع دلالت دو معتبره بر اَزید از تعلق حق میّت به عین ترکه مملوکه وارث بعینها به ملکیّت غیر تامه، به واسطه تعلّق حق میّت که تابع حق غریم است، و متبوع حق موصیٰ له و موجب تعین مصرف در وصیت است؛ پس به واسطه تعلق حق میّت، ممنوع است وارث از تصرّفات مفوّته این حق و مکلف است به ادای دین از مالیّت مملوک خود و انفاذ وصیت.

و شارح این مطلب، تعبیر معتبره «عباد» است به اینکه برای ورثه چیزی نیست تا ادا نمایند زکات موصیٰ بها را.

و تصریح به اشتراط در صحیح «سلیمان»، موافق تعلیق در آیات است که ثابت بعد از ادای دین که ملکیّت مستقره تامه است، منتفی است قبل از آن، پس نیست فعلاً آنچه که هست بعد از ادای دین یا اجرای وصیت. و نقل اجماع بر احقیّت ورثه به اعیان ترکه و بر عدم مالکیّت غرما اعیان را، مؤیّد جمع مذکور است.

و مشارکت ابن اخ با عم در صورت ابراء بعد از اب کافی نیست، زیرا مستفاد از تعلیق در آیات، تعلیق ملک وارث بر عدم ابراء است و لو فیما بعد، چنانچه معلَّق بر عدم دین است؛ پس ابراء کاشف از تمامیّت ملک سابق است در واقع اگر چه معلوم نبوده و مستصحب العدم بوده و به حکم ظاهریِ ملکیّت تامه نبوده، بلکه محتاج است به تتمیم به مذکور از اینکه ثابت بعد از ادا، ملکیت تامه است و همان منتفی است قبل از ادای به تعلّق حق میّت به سبب حق غرما و برای حق موصیٰ له و برای صرف در معیّن از وصیت.

نحوه تعلق حق به ترکه

و تعلق حق میّت در موارد مذکوره از دین و وصیت به ترکه، آیا مثل تعلّق حق رهانت است یا نه ؟ خلاف است، و همین قول موافق با محکیّ از مشهور، خالی از وجه نیست. و آنچه تفویت دین یا وصیت است از تصرفات در ترکه میّت در صورت استیعاب و عدم آن، باید با موافقت غرما یا موصیٰ له یا وصی بوده باشد. و هم چنین تعریض به تفویت بنابر اظهر در نقل عین متعلقه حقّ ، بغیر ثمن المثل و نحو آن.

کلّی فی المعین بودن تعلق حق به ترکه و ثمره آن

آیا تعلق حق مذکور به ترکه در صورت عدم استیعاب دین به نحو کلی فی المعین است یا به نحو کسر مشاع است ؟ اقرب اوّل است چنانچه از «قواعد» و جمعی دیگر منقول است؛ و موافق با معتبره در تفصیل بین استیعاب و عدم آن - که به آن تقیید می شود ظاهر صحیح «سلیمان» - است. و لازم آن جواز تصرفات در غیر مقدار دین و در ما عدای موصیٰ به است و آنکه تلف غیر مضمون، بر همه محسوب نیست در صورت بقای مقدار دین و وصیت؛ بلکه چه آنکه تلف به اتلاف مالک باشد، یا به تلف سماوی در ید مالک، تلف از مالک است مگر در مستوعب و لو بالعَرَض، در صورت عدم تفریط مالک در تأدیه به غریم یا صرف در وصیت.

و در صورت جواز تصرفات در مقداری که جایز باشد، اظهر عدم تسلط غریم بر فسخ و عدم ضمان به اتلاف است، مثل تلف در ید مالک مطلقا با عدم تفریط در تأدیه به ذی الحق، چنانچه اشاره به آن شد؛ کما اینکه در صورت اناطه تصرّف به اذن صاحب حق، کافی است عدم لحوق اجازه در عدم صحّت فعلیّه تصرّف، و رد صاحب حق، در بطلان فعلی تصرفات.

و دین حادث بعد از موت به سبب متقدّم بر موت - مثل وقوع تردّی در چاهی که عدواناً حفر نموده بوده - در حکم دین سابق بر موت است در احکام مذکوره آن بنابر اظهر در صورت وقوع تصرّف بعد از مسبّب. و اگر واقع شد بین سبب و مسبب،

پس در آن تأمل است، و دور نیست نفوذ تصرّف سابق بر مسبّب از سبب سابق بر تصرّف و موت مورث، اگر چه احتیاط برای متصرّف از ورثه، غرامت مالیّت متصرّفٌ فیه است. و اگر تصرّف بدل داشته باشد در فرض، قیام آن مقام مبدل در حکم، بی وجه نیست. و دور نیست عدم ضمان وارث به اتلاف ملک خودش قبل از تحقق مسبّب، و اللّٰه العالم.

فصل دوّم احکام حَجر

عدم توقف محجوریّت مفلّس به حکم حاکم

آیا محجوریّت سفیه در ثبوت و در زوال منوط به حکم حاکم است چنانچه جمعی بر آن می باشند، مثل محکی از «مبسوط» و «فخر» و «غنیه»، یا نه چنانکه جمعی دیگر بر آن اند؟ مورد تعارض ادله است و قولین مشهورین - کما فی «الریاض» - است، لکن مقتضای ادله شرطیّت رشد و مانعیت سفه از تصرفات وضعیّه در مال، عدم احتیاج است.

مقتضای اصل

و اصالت عدم اناطه نفوذ تصرّف به عدم سفه مگر با حکم که عبارت از اصالت عدم مانعیت سفه مجرد از حکم است از نفوذ معامله. و استصحاب عدم محجوریّت در سفه طاری تا زمان حکم اگر چه محتاج به تتمیم به عدم فصل است بین آن و بین غیر طاری، و آن عبارت از استصحاب عدم تأثیر مجرّد سفه در حجر تا زمان حکم و عدم تحقّق حجر شرعی قبل از حکم است و این استصحاب حکمی است.

و هم چنین مقتضای اصل مذکور در سفه طاری، نفوذ تصرّفات سفیه است تا زمان حکم، و مقتضای استصحاب بقای محجوریّت محققه با حکم است تا زمان

حکم به زوال آن؛ لکن ظهور اطلاقی آیات شریفه در موضوعیّت سفاهت برای حجر و موضوعیّت ایناس رشد برای رفع آن، قاطع اصول جاریه مذکوره است. و دلیل خاص برای اعتبار حکم در این دو مقام نیست؛ پس اقرب عدم احتیاج در محجوریّت سفیه به حکم و در زوال آن به حکم است، وفاقاً ل‍ «جامع المقاصد» و «الروضة» و «المسالک» و «الکفایه» و «المفاتیح» و «الریاض» علی ما حکی عنهم.

بطلان معامله با سفیه بدون اجازه یا اذن ولی

و دور نیست کفایت اجازه او بعد از حصول رشد و زوال سفه؛ پس اگر عین مالِ بایع، موجود است، استعاده می نماید آن را مطلقاً، چه عالم بوده به حکم و موضوع یا جاهل، اذن در قبض داده بوده یا نه. وهم چنین استعاده می شود عین شخصیّه ای که مدفوع به سفیه باشد. و اگر سفیهْ دافع آن بود ارجاع به ولی او می شود.

تلف مال کسی در دست سفیه و حکم ضمان او

و اگر در ید سفیه، مدفوع به او تلف شد بعد از قبض با اذن دافع عالمِ به حکم و موضوع، تلف آن از مال مالک است به سبب تسلیط او سفیه را به آن مال، نه از مال سفیه، اگر چه بعد از زوال حجر او باشد.

و ضمان به اتلاف سفیه، مورد تأمل است، لکن تاثیر اقدام در نفی ضمان، مشترک بین تلف و اتلاف است.

و اگر تلف یا اتلاف مقبوض بدون اذن مالک عاقد به عقد معلوم الفساد بود، ضمان سفیه به ید یا اتلاف، اقرب است؛ چنانچه در مثل فرض در صبیّ و مجنون ثابت است.

حکم اقتراض سفیه

و در صور مذکوره، حکم اقتراض سفیه بدون اذن ولی و اتلاف او مال را یا تلف آن

در ید او در صورت اذن مقرضِ عالم در قبض یا عدم اذن او، مثل حکم بیع و شرای سفیه است، به نحوی که مذکور شد؛ به خلاف ایداع سفیه با علم به موضوع و حکم، پس اگر اتلاف کرد، ضامن است به جهت عدم اذن مودِع مکلَّف، در اتلاف، پس مثل غصب سفیه است در ضمان؛ بلکه اگر ایداع از طفل [کرد] (اگر چه ممیّز باشد) و مجنون شد، پس اتلاف مباشری بدون اذن ولی آنها بوده و موجب ضمان است، و تلف در ید هم در این صورت با اذن مالکِ اذن نبوده است به خلاف ایداع مکلَّف.

اناطه حجر در وقتی به سفه در همان وقت

ولایت بر طفل و مجنون

و اعتبار عدم اضرار در ولایت ولی خاص، بی وجه نیست، و با اضرارْ منعزل است و احتیاج به عزل حاکم ندارد. و با عدم ولی خاص غیر مضر و عدم وصیّ ولیّ خاصّ ، ولایت با حاکم شرع است.

و مقتضای اشتراک در ولایت، استقلال هر کدام است؛ پس تصرّف سابقْ نافذ است. و در صورت اقتران، رجحان تصرّف اقرب، اقرب است.

و اب جدّ و جدِّ جد، همه از افراد جد می باشند، و در صورت تقارن تصرفهای ایشان، به اقربیت - چنانچه گذشت - ترجیح داده می شود.

در صورت عدم اب و جدّ برای طفل و مجنون به جنون متصل به بلوغ، ولایت برای وصی یکی از این دو است که ایصای به او، به ولایت یا اعم از آن باشد.

و در تقدیر عدم وصی مذکور، ولایت با حاکم شرع است که ثقه و مأمون و جامع شروط حکم باشد. و در صورت عدم امکان وصول به حاکم مذکور، ولایت عدول مؤمنین - چنانچه مستفاد از روایت «سماعه» و صحیح «ابن بزیع» و موافق با محکی از مشهور است - بی وجه نیست.

ولایت در مال سفیه، مفلّس و مجنون

ولایت در مال سفیه که محتاج به ولی عام است و مفلّس، برای حاکم شرع است. و در سفهِ متصل به بلوغ، اظهر بقای ولایت اب و جدّ ابی است.

و در جنون متصل هم ولایت آنها مظنون یا ثابت است، بلکه مستصحب و خالی از وجه نیست در تصرفات مالیّه. و احتیاط در موافقت با حاکم است.

و از ترتیب مذکور، تقدم جدّ ابی بر وصی اب معلوم شد.

و در صورت ولایت اب و جدّ در مال سفیه متصلاً به بلوغ، وصی آنها هم مقدم بر حاکم است. و هم چنین در مجنون به جنون متصل به بلوغ، چنانچه گذشت.

نحوه تصرّفات سفیه برای عبادات مالیّه

و فرقی بین واجب بالاصاله یا به نذر صحیح، مثل واقع قبل از سبب حجر،

نیست. و عبادت مندوبه، مثل حج مندوب، اگر نفقه آنها ازید از نفقه حضر نباشد، مثل واجبات است.

و هم چنین [است] اگر تفاوت را می تواند در سفر به کسب تحصیل نماید و نمی تواند در حضر آن را کسب نماید. و در صورتی که نمی تواند مگر اتلاف مال زاید را بعد از اکتساب آن چه عود نماید یا اکمال نماید و موافق با صلاحدید ولیّ نباشد و اذن در اتلاف زاید بر هر تقدیر ندهد، می تواند ولیّ تحلیل نماید او را بعد از احرام.

بلکه بنابر معروف، لازم است بر ولی تحفظ بر مال زاید از انفاق در تکمیل تحلیل به صوم.

و این مشکل است اگر اجماعی نباشد، بنابر وجوب اتمام حج بعد از شروع، و مفروضْ صحتِ شروع و احلالِ به تحلیل است، با آنکه واجب بهر سببی، مشروط به قدرت عقلاً و شرعاً می باشد؛ پس وجوب انفاق زاید در واجب، مقتضای وجوب در مندوب بعد از شروعِ صحیح است؛ پس یا منع از شروع در ملزوم لازم است، یا انفاق در واجب بعد از شروع لازم است بر ولیّ .

ایقاع حلف توسّط سفیه

حق عفو در قصاص برای سفیه

«مسالک» نقل اجماع بر آن شده است؛ به خلاف آنکه برای او دیه یا ارشی ثابت باشد علی التعیین، که نمی تواند عفو نماید.

اختبار صبیّ برای شناخت رشد او

پس اگر اختبار مفروض، قبل از بلوغ با مثل بیع و شراء جدی واقع شد، صحیح نیست مگر با اذن یا اجازه ولی، اگر چه رشد ظاهر بشود در آن زمان. و اگر بعد از بلوغ اختبار شد، پس اگر رشد در آن زمان ثابت شد، معامله صحیح است وگرنه موقوف به اذن یا اجازه ولی است و اللّٰه العالم.

بحمده تعالی در لیله پنجشنبه 27 /ج 1407/2 در مشهد مقدس رضوی

صلوات اللّٰه علی مشرفه و عترته تحریر شد. و انا العبد

محمد تقی بن محمود الجیلانی عفی اللّٰه عنهما.

کتاب صلح

اشاره

معنای صلح و شرایط آن

احکام صلح و بعض مسائل

فصل اوّل معنای صلح و شرایط آن

معنای صلح

«صلح» عبارت است از: «تسالم و سازش به امری در مقام دفع یا رفع نزاعِ محقّق یا محتمل، یا در مقام اخذ نتیجه بیع یا اجاره یا هبه یا نحو اینها.»

برخی شرایط و کیفیات مورد بحث در صلح

اشاره

و نفوذ عقد صلح، فی الجمله تاثیر آن در آثار تکلیفیه و وضعیّه، اجماعی است و اختلاف، در بعض اموری است در آن:

1. اشتراط سبق نزاع یا عدم آن

از آن جمله مشروط بودن به سبق مخاصمه [است]. و اظهر - چنانچه نقل اتفاق ما بر آن شده است در محکی «ریاض» - عدم اشتراط است به جهت صدق مفهوم، با جهالت بدون نزاع و با توقع نزاع بدون جهالت. و تحقق صلح در مورد تنازع، [مستلزم] افاده تحقق آن بدون نزاع است به اولویت، زیرا ترکُّب صلح در مفهوم آن در تقدیر تسلّم از نزاع و عدم و وفاق و از وفاق با نزاع سابق یا متوقَّع، موجب اعتبار در نفوذ به جهت وفاق است، نه به جهت خلاف یا به دخالت آن در مفهوم، به آن جهت که موضوع نفوذ است؛ و بعض روایات خاصه - که اشاره به آنها می شود - شهادت دارند به واسطه تقیید واقع در آنها؛ و سبق نزاع، موجب ضروریت صلح

است، نه اصل مشروعیّت و نفوذ، با ندرت مورد خلو از توقع نزاع یا اطلاع به منشأ آن یا جهالت یا انکشاف جهل به مهمّ که در همه اینها صلح صادق است.

و بر تقدیر عدم صدق، کافی است عموم دلیل وفای بر عقود، و دلیل تجارت در مورد آن، و دلیل شرط به حسب معنی، و خصوص روایات معتبره در مجهول و غیر آن، مثل مصححه «محمد بن مسلم» و «منصور بن حازم» و دو خبر «حلبی» با تصحیح خبر اصطلاح با «طحّان حنطه». و در بعضی از اینها اکتفا به بیان نتیجه بدون ذکر لفظ صلح یا سایر عقود است، پس با ذکر صلح و افهام نتیجه به آن، اولی به صحّت است.

2. استقلال یا تبعیّت صلح

اشاره

و از آن جمله اصالت و استقلال صلح است در مقابلِ تبعیت و فرعیّت سایر انواع عقود مناسبه، مثل بیع و اجاره. و اظهر استقلال است؛ پس در شروط و احکام، تابع نوع مناسب نیست، چنانچه نقل اجماع ما بر آن از «تذکره» شده است؛ و آن مقتضای ظهورِ دلیلِ جوازِ صلح است در عنوانیّت و موضوعیّت در مقابل معرّفیت، و مقتضای آنچه خواهد آمد از صحّت صلح با انکار و جهل است، به خلاف بیع و اجاره مثلاً.

و صحّت صلح با جهالت مدلول موثق «عمرو بن یزید» و اعتبار به واقعیّات در سایر انواع و عدم اعتبار به آنها بلکه به تبانی بر خلاف واقع با حلال بودن تبانی، جمع نمی شود، پس محلی برای فرعیّت نیست.

و هم چنین اینکه طلب بیع - مثلاً - اقرار است به خلاف طلب صلح، شاهد مغایرت است.

و بنابراین جاری است در هر عقدی که معلوم نباشد اختصاص اخذ نتیجه در آن به اسباب خاصه مثل نکاح؛ و لازم است از طرفین مگر با جعل خیار؛ و جاری است در آن خیار عیب و غبن.

صحّت واقعیّه یا ظاهریه صلح

و صلح در مقام مربوط به نزاع واقع یا ممکن، مثل حکم حاکم، رفع و دفع نزاع ممکن در دنیا را می نماید، و حق واقعی، ثبوتاً و نفیاً و قدراً، محفوظ و مورد استحقاق مطالبه است در آخرت، چنانچه مستفاد از مصححه «عمرو بن یزید» است.

و تصرفات عالِم به عدمِ استحقاق - چه مدّعی باشد یا منکر - در واقع، جایز نیست مگر با علم به رضای صاحب حق بر طبق صلح علی ایّ تقدیر که واقعیت داشته باشد، مثل موارد جهل هر دو و تساوی در امکان استعلام که اختیاراً صلح کرده باشند، به خلاف صورت علم هر دو و امتناع مَن علیه الحق و عدم امکان وصول به تمام حق و اضطرار به اخذ بعض آن به صلح، که باید احراز رضای مطلق بشود در آثار واقعیّه حق واقعی، که با کشف رضای مطلق و واضح بودن کاشف، انکشاف مخالفت با واقع اگر چه از اقرار طرف باشد، کشف فساد صلح نمی کند؛ وگرنه صحّت آن برای جاهل، مادام الجهل است، و برای عالم از طرفین، در مقدار معلوم است که قابل صحّت واقعیّه است.

و ظاهر ادلّه عامه صلح، قسم اوّل است. و در ادلّه خاصّه، هر دو قسم موجود است، یعنی دلیل صلح ظاهری، مثل مصحح «عمرو بن یزید»، و واقعی، مثل موثق «عمرو بن یزید»، که جامع تقریبیِ هر دو، ترک دعوای ممکن است.

و آنچه بیان شد، مربوط است به آنچه فرموده اند از صحّت صلح با اقرار و انکار، که با اقرارِ فی الجمله، صلح صحّت آن واقعی است، و با انکارِ فی الجمله، صحّت آن ظاهری است برای عالم بخلاف، بلکه غیر عالم به وفاق فی الجمله.

3. اناطه نفوذ صلح به عدم تحلیل حرام و عدم تحریم حلال

معتبر است در نفوذ صلح، عدم تحلیل حرام و عدم تحریم حلال، مثل استباحه بُضع حرام و تحریم نکاح حلیله و [تحلیل] خنزیر و خمر. و داخل است در آن - علی

احد الاحتمالین - صلح متداعیین با علم یکی از آنها به بطلان دعوی و عدم رضای مطلق، که نسبت به غیر عالم، صحیح است ظاهراً، و نسبت به عالِم، محلِّل حرام یا محرِّم حلال است، یا نسبت به یکی محلِّل حرام و به دیگری محرِّم حلال بر او است. واصل این استثناءِ مصرَّحٌ به در نبویّین، موافق عمل مجمع علیه است، چنانچه منقول از «تحریر» است.

عدم اعتبار علم، در صلح

معتبر نیست در صحّت صلح، علم به مصالَحٌ عنه و مصالَحٌ به، بلکه ممکن است جهل، سبب صلح باشد؛ پس محلی برای اعتبار عدم جهل نیست. و عدم اعتبار، مذهب علمای ما است بر حسب محکی از «تذکره» و مدلول مصحَّحه «محمد بن مسلم» و «منصور بن حازم» در جهل به قدر مستحق از طعام برای هر یک از متصالحین نزد دیگری؛ بلکه اگر یکی فقط جاهل بود، پس عدم صلح واقعاً به سبب فقدان رضای مطلق است، نه جهالت.

ادامه کلام در صلح واقعیّه است یا ظاهریّه

آنچه حکایتِ اتفاق بر آن شده از اینکه شرط نیست سبق نزاع در صلح، کاشف است از انقسام صلح به محکوم به صحّت واقعیّه و محکوم به ظاهریّه که غالباً در منازعات واقع می شود.

و هم چنین آنچه نقل اجماع در محکی «تذکره» بر آن شده است از عدم فرعیّت صلح، مناسب است با محکوم به صحّت واقعیّه.

و آنچه منسوب به علمای ما در محکی «تذکره» است - که جایز است با اقرار و انکار - مناسب است با محکوم به صحّت ظاهریّه و با موارد تنازع واقعی یا احتمالی.

و آنچه نقل اتفاق بر آن شده است از «تحریر» - که شرط [است] عدم تحلیل

حرام، مناسب با محکوم به صحّت واقعیّه است، نه ظاهریّه که غالب است در آن وقوع این امر اگر یکی از یک طرف باشد؛ و لذا صحّت ظاهریّه و دنیویّه می شود نسبت به غیر عالم به فساد.

و هم چنین عدم اشتراط علم در صلح - که منسوب است در محکی «تذکره» به علمای ما - مناسب صحّت واقعیّه است نه ظاهریّه که غالب در آن جهل است.

صلح معاطاتی

صلحِ مشتمل بر ایجاب و قبولِ لفظیّین، صحیح و لازم است. آیا صلح معاطاتی که قرینه بر تسالم صلحی در آن باشد، محکوم به صحّت است ؟ ممکن است اولویت به صحّت، از بیع و نحو آن - بنابر صحّت در بیع - به جهت اسهلیت امر در صلح از بیع و نحو آن، و موافقت با سیره، و عدم التزام در صلح به تلفظ از طرفین، اگر چه [صلح] عقد است و باید ایجاب و قبول را واجد باشد حتی در مورد افاده ابراء که در غیر صلح ایقاع است، و لکن هر فعل و لفظِ دالِّ بر تسالم، کافی است در دو رکن عقد با امتیاز معوَّض - که مصالحٌ عنه است - از عوض - که مصالحٌ علیه و به است - به همان نحو که اصل صلح، افاده می شود در لفظ یا قراین دیگر، که مفهوم همه «صالحتک عن هذا علی هذا او بهذا» می باشد.

فصل دوّم احکام صلح و بعض مسائل

تصالح بر بودن سرمایه برای یکی و سود و زیان برای دیگری

نفوذ صلح با فرض فقدان خصوصیّات مذکوره

اظهر عدم اختصاص صحّت صلح است به صورت وجود خصوصیات مذکوره؛ پس نافذ است در اوّلِ شرکت بعد از تحقق آن، و در اثنا، و در وقت اراده قسمت؛ و اذن در تصرفات در غیر اخیر، مربوط به شرکت است، و نتیجه تابع صلح می شود، مثل آنچه در اخیر است؛ و عدم اختصاص، موافق اطلاق فتوای مُعْظَم است.

و هم چنین شرط نیست اختلاف مال الشرکه در دین و عین بودن؛ پس جاری است صحّت صلح به عمومات در صورت اتفاقِ صحیح؛ و الغای خصوصیت در روایت خاصه، موافق با عدم اختصاص است.

تصالح ادّعای تمام دو درهم و ادّعای یک درهم

یکی نماید، یک درهمْ مخصوصِ به مدعیِ هر دو می شود، و درهم دیگر، تقسیم و تنصیفِ بین آن دو می شود، چه آنکه مدّعیِ یکی، مدّعیِ یکیِ مشاع باشد یا معیّن؛ چنانچه مذکور در صحیح، موافق اطلاق فتاوی است.

و اظهر عدم احتیاج است در هر دو صورت از هیچ کدام، به حلف برای نفی استحقاقِ دیگری نصف مقسوم برای او را؛ و [نیز اظهر] عدم اختصاص حکم، به حلف با نکول هر دو [است]، به خلاف حلف خصوص یکی. و اظهر و احوط اختصاص حکم است به صورت عدم بیّنه رأساً یا وجود بیّنتین متساویتین دو مدعیٰ .

اگر دو درهم مذکور، در ید مدّعیِ هر دو بود، حکم می شود برای او با حلفش برای مدّعیِ واحد، به عدم استحقاق چیزی در صورت عدم بیّنه؛ و اگر در ید مدّعیِ واحد بود، برای او می شود با حلفش به عدم استحقاق طرف، غیر واحد را، در صورت عدم بیّنه، و رد می نماید به طرف، درهم او را.

و اگر در یدِ ثالث باشد، پس در صورت تکذیب او هر دو را، حکم می شود به اقرار در ید ثالث با حلف او، به عدم استحقاق آن دو، چیزی از آنها را، با عدم بیّنه. و اگر تصدیق کرد یکی از آن دو را، حال یکی از آن دو را دارد و مثل صورت ید یکی از آن دو بر دو درهم است، و حلف او با عدم بیّنه برای غیره مصدَقِ او است.

حکم صور دیگر در مسأله

اظهر الحاق مثل دینارین، به درهمین و مثل جماعت، به دو مدّعی است، در ثبوت حکم مخصوص به مورد نصّ به الغای خصوصیت با قطع به عدم اختصاص، چنانچه استدلال در جواب، دال بر آن است، و آن موافق با تعمیم است اگر چه مذکور در روایتین و فتاوی، خصوص در همین و خصوص مدعیین است.

حکم تلف بعض مال مشترک در نزد ودعی

یک دینار تلف شد و معلوم نشد تالف از مال کدام بوده، وَدَعی ضامن نیست. و در حکم باقی خلاف است؛ مشهور اعطای یک دینار به صاحب دو دینار است و تنصیف یک دینار بین دو نفر، و این مروی است در روایت «سکونی». و ممکن است اختیار شود اینکه مشهور است در صورت عدم حصول شرکت به اینکه اختلاط، مأذون باشد از جانب هر دو یا بدون اختیار ودعی باشد (و دلیل آن با روایت «سکونی» و فتوای مشهور، استفاده آن از صحیحین در مسأله سابقه که در ید شخصین، دو درهم باشد)؛ وگرنه ما بقی تثلیث می شود به مقتضای شرکت، و تالف، ثلث آن از یکی و دو ثلث آن از دیگری است، و مابقی هم چنین است؛ پس یک دینار و ثلث، مال صاحب دو دینار، و دو ثلث دینار، مال صاحب دینار می شود، چنانچه محکیّ از «دروس» در اجزای ممتزجه، تثلیث است و مختار «جواهر» ایضاً در جمیع موارد، حصول شرکت به امتزاج در جمیع مِثْلیّات [است].

بلکه استظهار عدم خلاف در مسأله قفیزین و قفیز و امثال آنها از حنطه و شعیر و دخن بعد از اختلاطِ موجب شرکت در «مناهل» فرموده، و احتمال جریان حکم مذکور در درهم، از «مجمع الفائده» نقل نموده است (یعنی بعد از حصول اشتباه موجب شرکت).

و در غیر صورت شرکت، احتمال اختصاص شخص تالف در هر دو، مساوی است، و لازمه آن تنصیف است و اینکه یک دینار و نصف، مال صاحب دو دینار است، و این قول اقرب است.

اظهر عدم اعتبار یمین است در این مسأله - کما فی السابقه - در صورت امکان حلف در صورت حکم به تنصیف و در صورت حکم به مقتضای شرکت؛ چنانچه نص و فتویٰ ، خالی از ذکر یمین است در مورد تعرّض هرکدام از آن دو.

تفریط ودعی در فرض مسأله گذشته

اگر ودعی تفریط در حفظ کرده باشد، ضامن است و ضمیمه می کند از مال خود، بدل تالف را به موجود و عمل به وظیفه در آن دو می شود. و صورت تعاسر و دعوی

و اختلاف، موارد مختلفه دارد و در بعض آنها احتمال تعیین به قرعه، قائم است.

فرقی نیست در این مسأله و سابقه بین درهم و دینار در ایداع، به جهت فهم عدم خصوصیت، چنانچه ظاهر است از ذکر «درهم» در بعض کتب فتاوی و «دینار» در بعض دیگر.

تصالح در فرض اشتباه دو شیء گران و ارزان

و اظهر جواز اکتفا [است] به رجوع به اهل خبره با تعدّد و عدالت در تقویم، و تخصیص اعلی قیمتاً به صاحب اکثر دو ثَمَن، و در تقدیر تساویِ دو قیمت، تخییر در خصوصیت. و اگر ممکن نشد مگر به بیع منفرداً، بیع نمایند؛ و اگر ممکن نشد، مجتمعاً بیع نمایند و تخمیس ثَمَن نمایند، چنانچه ذکر شد.

و اظهر عدم اختصاص حکم به ثوبین از سایر اموال و امتعه است. و در صورت عدم امکان بیع، تعیین با قرعه بی وجه نیست.

و صلح در مسأله دراهم و ما بعد آن، خارجی قهری است، نه عنوانی اختیاری.

ظهور عدم مالکیّت عدم مالیّت یکی از عوضین در صلح

غیر یا غیر متموّل یا غیر مملوک در آمد، جبران به تبدیل و نحو آن می شود.

ظهور عیب در یکی از عوضین

و اگر عیبی در احد عوضین ظاهر شد، خیار برای متضرر ثابت می شود، و ثبوت ارش، مبنی بر ثبوت آن به قاعده ضرر در بیع است؛ و هم چنین خیار غبن غیرِ متسامحٌ فیه در صلح ثابت می شود به قاعده ضرر.

جواز صلح در منفعت و حقّ

و جایز است صلح بر اسقاط خیار و بر حق اولویت در تحجیر و سوق و مسجد و خان و مدرسه و از حق شفعه و بر اسقاط دعویٰ .

و چون صلح، فرعِ بیع نیست، معتبر نیست در صَرف آن تقابض در مجلس، و نه در سلَم آن، قبض ثمن در مجلس.

و معتبر نیست در صلح بر حقوق، علم به تحقّق آن در حال عقد؛ پس اگر متبیّن شد فیما بعدْ، تحقق آن، صلح صحیح است واقعاً؛ و اگر متبیّن شد عدم آن واقعاً، در صحّت صلح معاوضی، تأمل است؛ اگر چه صحّت دور نیست از صحّت صلح با انکار.

جواز تصالح به ازید از قیمت

مطلقاً، پس تعیّن در جنسِ مصالح به ندارد؛ پس بطلانِ محکی از «خلاف» و «مبسوط» در «دروس» ضعیف است اگر چه بگوییم به شمول ربا صلح را.

تصالح در فرض اقرار و انکار

و هم چنین اگر این صلحْ بعد از اقرار مدّعیٖ واقع بشود، بنابر صحّت صلح با اقرار و انکار.

و هم چنین اگر منکر اقرار نمود برای مدّعی و پس از آن این صلح واقع شد.

لکن در دو صورت اخیره، احتیاط ترک نشود به رعایت ثبوت معاوضه عقلاییّه اگر چه نظیر آن در بیعْ جایز نباشد؛ پس رعایت شود تحقّق عوضین مثل اسقاط دعوی، یا تقیید اقرار به مثل سکنای سنه یا تقیید انکار به مثل سکنای سنه، یا مغایرت بین عوضین به مثل تأجیل و حلول در مثل مصالحه الفِ مؤجَّل به نصفِ حالّ ، یا اختلاف جنس، یا کل مطلق با بعض خاص به رجوع مقابله بین بعض مطلق و خصوصیت بعض مقیّد؛ پس صلح معاوضی، خالی از عوض نباشد اگر چه دایره تعویض در صلح، اوسع از آن در سایر عقود معاوضیّه است حتی در مفید ابراء، که قبول، در صلحْ معتبر است و در ابراءْ معتبر نیست.

ادّعای شراکت دو نفر و اقرار مدّعیٰ علیه به نفع یکی از آن دو

مدّعیٖ به شرکت، مشترکِ بین آن دو نفر می شود و تخصیص ذی الید فایده ندارد؛ پس اگر مصالحه نمود با ذی الیدِ در آن نصف، با اذن هر یک، نافذ در تمام نصف است؛ وگرنه نافذ در ربع که تمام حق یک نفر از مدّعیها است می باشد، بر حسب آنچه اصحاب قبل از «مسالک» فرموده اند.

و ممکن است بگوییم نصف مشاع مدّعیٰ و مَقرٌّ به و مبیع به صلح است و بین بایع و مشتری خلافی نیست در تملک بایع و مُصالح آن را و صحّت تملیک آن. و فایده صلحْ جانشینی مشتری مُقِرّ است از بایع، و در تسلیمِ نصفِ مشاع به او، کافی است این جانشینی، و نصف دیگر مورد دعوی بین جانشین و شریک است، چنانچه بین دو شریک بود قبل از این صلح؛ پس ممکن است تفصیل «مسالک» بین صلح نصف مشاع و صلح مختص به بایع؛ پس قول اصحاب در اوّلی، حسَن است، نه [اینکه] دومی موافق مختار نباشد در مفروض بحث که صلح با نفس مُقِرّ و ذی الید انجام گرفته باشد و در نصف کلی واقع شده، نه شخصی، مثل شرقی یا غربی خانه که در نصف کلی، حاجتی به اذن شریک در فرض نیست و عوض صلح، تماماً راجع به بایع و مصالح می شود. و این مسلک اصح و موافق با مختار و اقرب در «مناهل» است و مخالف با «مجمع الفائده» و «جواهر» است.

پس محمل کلام اصحاب، صلحِ نصفِ معیّن است که حکم فضولی در نصف مصالح عنه جاری است. و اما صلح نصفِ مشاع یا نصفِ مُقَرّ له یا نصف مطلق - پس چنانچه ذکر شد - مخصوص می شود مصالحٌ به در آن به مصالِح.

و حمل مذکور اگر چه مخالف اطلاق کلمات اصحاب است، لکن چون حجیّت آن ثابت نیست و موجب حجیّت دلیل خاصی نیست، لذا انصراف از مقتضای قواعد عامه نمی شود.

اگر اقرار برای یکی، به تحقّق سبب واحد مالکیت بر هر دو باشد

و اگر اقرارِ برای یکی، اقرار به تحققِ سبب واحدِ مالکیّت هر دو باشد به نحوی که

تکذیب دیگری محکوم به لغویّت باشد، پس از فرضْ خارج است و حکم آن اوضح است، زیرا اقرار به غاصبیّت از شریک دیگر است.

اگر ادّعای هر دو نفر مالکیت به دو سبب باشد

و اگر ادّعای دو نفر، مالکیتِ به دو سبب باشد، یا آنکه به سبب واحد مدّعیٖ نباشد، پس حکم مذکور اوضح است، چنانچه جماعتی تصریح نموده اند که عوض نصف تماماً مربوط به مُقَرّ له بعد از صلح می شود.

عدم فرق بین وقوع صلح بعد و یا قبل از قبض

و اظهر این است - با حفظ خصوصیات مسأله - که فرقی بین وقوع صلح بعد از قبض در ید و قبل از آن نیست، زیرا قبضْ شرط تملّک واقعی در همه جا نیست؛ و صلحِ مملوک واقعی در ید مصالح مانعی ندارد و عوض، مربوط به مصالِح می شود.

و هم چنین فرقی بین ادّعای معیّت در تملّک، یا انفرادِ در تملکِ هر یکی نصف خانه را، نیست بعد از تحقق شرکت واقعیّه به حسب اقرار شریکین در حین صلحِ یکی از آنها با ذی الید.

و اما اینکه مشترک، تالف آن از شریکین و باقی بین آنها است، پس ممکن است مربوط به مقام نباشد، زیرا عدم وصول، غیرِ امتناعِ عادی وصول است و آن فرض نشده است؛ پس مانعی از اختصاص معامله با یکی از شریکین نیست مگر در حصّه معیّنه از مشترک، چنانچه مذکور شد در صورت وقوع صلح با مقِرّ، چنانکه مفروض است.

صورت اذن شریک و عمل به آن

و در صورت اذن شریک و عمل به آن، عوضْ تنصیف می شود و ربعِ باقی برای یکی که مُقَرّ له است، قابل اختصاص معامله صلحیه ثانیه است؛ و هم چنین ربع طرف، بنابر آنچه ذکر شد از جواز صلح با انکار.

و جاری است در شرط، آنچه ذکر شد در صلح، به جهت اشتراک در عموم دلیل خاص و وقوع استثنای تحریم و تحلیل و حاجت به استصحابِ عدم تحلیل در مواقع شک و آنچه در رفع معارضه مذکور شد.

حکم ربا در صلح

و دلیل طرفین که عبارت از موضوعیّت تفاضل در معاوضه برای تحریم ربا است به حسب مفهوم از روایات عدیده معتبره نه تفاضل در معاوضه بیعیّه، و هم چنین اطلاق ادلّه جواز صلح در غیر تحلیل و تحریم که مدفوع به استصحاب می باشند، خالی از قوت نیست.

لکن ممکن است ترجیح اوّل به اینکه شک در استصحاب عدم تحلیل و تحریم، مسبّب است از شک در اطلاق حرمت به حسب عوارض؛ و مقتضای اطلاق در شک سببی، تعبّد به خلاف متعبّد به استصحابی است؛ و این منافات ندارد با تقدم خاص - اطلاقاً و استصحاباً - بر اطلاق عام در غیر موارد عینیّه متعبّدٌ به در اطلاق عام و در استصحاب، یا آنکه بین آنها سببیّت و مسبّبیت باشد مثل این مقام، و تأیید این به روایت تعلیل حکم ربا در مثل حسنه از «هشام بن سالم» از امام صادق - علیه السلام -، که غیر منقوض به موارد حیل شرعیّه است به واسطه انتفای موضوع به سبب حیل صحیحه، به خلاف صلح که در معاوضه، فرقی با بیع ندارد در قوام معاوضه، مگر در صیغه و سایر قیود و شروط که در حقیقتِ معاوضه معتبر نیستند.

و این قول - که خلاف تقویت «مناهل» است - اقرب است.

پس در موارد شک - که علم به عدم جواز به حسب ارتکاز و غیر آن یا جواز به حسب معلومیّت اینکه وضع صلح برای تحلیل و تحریم واقعی یا ظاهری است - ممکن است ترجیح عدم جواز و تحفّظ بر اطلاق دلیل حرمت در مورد ثبوت آن که این مقام از آن قبیل است، به واسطه قوت اطلاق به انحای معاوضات غیر بیع و دین که مورد نص می باشند.

عدم دلالت طلب صلح بر اقرار بر مالکیّت مطلوب منه

کتاب تزاحم حقوق و املاک

اشاره

به ترتیب مأخوذ از کتاب دروس

احکام طُرُق نافذه عامّه

احکام طُرُق مرفوعه مختصه

مسائل متفرقه تزاحم املاک

فصل اوّل احکام طُرُق نافذه عامّه

جواز اخراج روزنه و اجنحه و شرایط آن

و معارضه همسایه ها و دیگران اثری ندارد با حفظ خصوصیات مذکوره، و نمی توانند ازاله و هدم نمایند، و می توانند عملاً معارضه به مثل نمایند در حین ایجاد؛ پس با تنازع، ترجیح به مقدار سبق و با عدم آن، تصالح به تنصیف طریق و نحو آن می نمایند.

حکم اخراج جناح در صورت امکان اشراف

اجماع بر جواز نباشد - عدم حق اشراف امکانی، موافق با عموم نفی ضرر به حالی و عموم نفی عسر و حرج می باشد.

حکم اخراج جناح در صورتِ تعارض نفع و ضرر در اخراج جناح

حکم اخراج جناح غیر جایز

گشودن درها و ناودانها به طرف راههای عمومی

احداث زیرزمین در راههای عمومی

بلکه حفر از روی زمین در طریق برای عمل سرداب با عدم مطلق ضرر نیز جایز است.

حکم تملّک زیرزمین احداث شده

و اظهر عدم تملک شخص است سرداب را، بلکه حکم ما فوق را دارد در محدودیت جواز تصرّف و استحقاق آن مادام [که] ضرری نیست، مگر آنکه در مباح الاصل فتحِ طریق شده باشد که این گونه تصرفات ابتداءً مملّک شخص بوده است؛ و هم چنین بعد از استطراق با عدم ضرر.

احداث دکّه و بالوعه و کاشت درخت و دفن اموات در راههای عمومی

و هم چنین غرس در طریق عام، جایز است با عدم اضرار و در وقت عدم آن، نه در وقت آن.

و هم چنین جواز احداث بالوعه برای مصلحت طریق یا مصلحت محدِث که صاحب خانه در احد طرفین است، منوط به عدم اضرار - با خصوصیات آن بالوعه - به عابرین است. و هم چنین دفن اموات در اناطه جواز بعدم اضرار.

حکم خاک اخذ شده از طرق عمومی

شرط جواز استطراق طرق

عدم مزاحمت و مضارّه با سایر عابرین است.

جواز فتح طریق مسدود شده

احداث ساقیه

رجوع در آنچه که داخل راه نموده باشد

حکم نشستن در خیابانها و حکم نماز و تخلی

تبدیل راه

حکم ترتب اتلاف بر تصرف در طریق

متصرِّف نیست؛ و اگر به سبب تصرّف غیر مشروع باشد، پس با عدم تسبیب مصحِّح اِسناد - مثل اختلاف جهت اضرار با وقوع حادثه در سنخ - ضمانی نیست، به خلاف صورت تسبیب و استناد آن به محدِث و متصرِّف.

تغییر شارع عام برای جهت دیگر

حدّ راه در زمین مباح

فصل دوّم احکام طُرُق مرفوعه مختصه

تصرف در طرق مرفوعه مختصه به صاحبان خانه های مخصوصه

و چون مدرک، استصحاب ملکیّت سابقه و احکام آن است، پس مانع از تصرّفات غیر استطراقیّه، رعایت مالکیّت خصوص آن که تصرّف در ملک او می شود می باشد، نه همه اهل آن طریق مرفوع.

و چون مدرک، معلوم است، پس اماره معتبره - که دلالت بر اذن در اوسع که مقتضیِ جواز اوسع از استطراق است نماید - اگر موجود باشد، متبع است به قدر دلالت آن. و آنچه در غیر مرفوعه ذکر شد از تصرفات، در مرفوعه ملاحظه می شود اذن صاحب ملک و صاحب حق استطراق تا اذنْ باقی است، در خصوصیات هر یک از آن تصرّفات غیر مضرّه به عابرین و به صاحبان املاک.

تصرف در طرق مرفوعه مختصه به صاحبان باب در این طرق

و در طرق مرفوعه ای که مختص به صاحبان باب در این طرق می باشند و نهایت آنها

ملک غیر است نه طریقی دیگر یا مباحی، تمام احکام املاک شخصیّه از جواز تصرّف و اقسام آن با اذن همه مالکین، و عدم جواز با عدم اذن بعض، ثابت است، اگر چه تصرفْ مضرّ نباشد به عابرین یا خانه های ایشان در آن طریق مرفوع، و هم چنین در جواز رجوعِ بعض، یا همه بعد از اذن با عدم اضرار، یا التزام بارش بعد از هدم و نحو آن بنابر احوط.

رعایت صاحب اختصاص

حکم مسجد در طرق مرفوعه

فتح باب در طریق مرفوع

و از اینجا ظاهر است فرق بین کسی که بابی در این کوچه داشته و حق استطراق داشته، و [بین] کسی که نداشته و می خواهد فتحِ بابی نماید، که بدون رضای اهل این کوچه نمی تواند فتح باب نماید.

موارد جواز و عدم جواز فتح روزنه و شباک

این کوچه باشد، مبنی است جواز آن در مرفوعه به عدم تضرّر حالی یا عدم نفی آن، که موافق با نفی عسر و حرج است، چنانچه گذشت در غیر موارد حکایت اجماع از تصرّف در ملک شخصی؛ بلکه احوطْ ترکِ جعلِ دارِ غیر، در معرض نظر اجانب است اگر چه عالم نباشد به وقوع نظر حرام و قاصد آن نباشد.

مصالحه در اخراج جناح

قال فی المسالک: الروشن و الجناح یشترکان فی إخراج خشب من حائط المالک إلی الطریق بحیث لا یصل إلی الجدار المقابل و یبنی علیها. و لو وصلت فهو الساباط.

و ربما فرّق بینهما بأنّ الأجنحة ینضمّ إلیها مع ما ذکر، أن یوضع لها أعمدة من الطریق.

اگر اخراج جناح مضر باشد

و چون مضرّ است، مصالحه مُحدث با اهل طریقْ بر حرام، جایز نیست، مگر آنکه در شرط صلح، مصلحت اهل آن طریق عموماً باشد که در این صورت می تواند حاکم ملاحظه اصلح نماید و مصالحه نماید با عوضی که صلاح بداند؛ و اگر حاکم نبود، عدل مؤمن انجام می دهد.

و اما عدم صحتِ صلحِ مشتمل بر افراد هوا به تملیک؛ پس جاری در فرع سابق است. و مراد جعل حق است مادام الاذن، نه تملیک؛ و تملیک در موردش مانعی ندارد به جهت عدم فرعیّت صلح از بیع.

اگر اخراج غیر مضرّ ولی بدون از بعض اهل طریق باشد

و اگر تصرفْ مضرّ نبود لکن بدون اذنِ بعضی از اهل آن طریق بود، ایضاً واجب است ازاله بر متصرّف، و حرام است ابقای آن؛ و برای اهل آن طریقْ جایز است ازاله آن؛ و ازاله مجانیّه برای غیر آذِن، جایز است در صورت امتناع متصرِّف از مباشرتِ ازاله؛ و در غیر مجانی با عدم ضرر، تأمل است. و در صورت ضرر و امتناع از مباشرت و ازاله متضرّر غیر آذِن، اظهر عدم ضمان آنچه تلف می شود بدون تعدّی به سبب ازاله است، و واجب است بر او رد موجود از ملکِ متصرف از اخشاب و غیر آنها. و ضمان محدِث مضرِّ ممتنع، لوازم ازاله را از بذل مال، خالی از وجه نیست.

و در موارد تنازع در موضوع، متعیّن است مراجعه به حاکم شرع، یا مصالحه مشروعه؛ بلکه احتیاط در موارد معرضیّتِ نزاعِ موضوعی، مراجعه به حاکم شرع که متصدّی انجام امر بشود، مستحسن است.

حکم امکان دادن استطراق از طریقی به طریق دیگر

و اگر جایز بود - چنانچه حکایت اجماع امامیّه از ظاهر «تذکره» شده است - جایز است رجوع در مرفوع، از اذن، برای کسی که حق اذن با او است از اهل آن دو طریق.

و در هر دو تقدیر، در حکم، فرقی بین دو خانه و ازید، و دو غیر خانه و ازید - مثل دو دکان و دو حمام - نیست.

حکم تصرف در دیوار بین دو خانه

و اگر التماس کرد از مالکِ مختص، تصرفی را، واجب نیست اجابت، بلکه مستحب مؤکد است در صورت عدم مفسده.

رجوع مالک از اذن در تصرّف در دیوار

و در صورتی که رجوعْ جایز است می توانند توافق نمایند بر ابقا با اجرت.

لزوم اذن جدید، در صورت تجدید وضع بر جدار مختص

مرجع تصمیم گیری در املاک عمومی

نزاع در ملکیّت دیوار بین دو خانه

صور مختلف اختلاف تداعی دو نفر در ملکیّت دیوار بین خانه های آنها

و اگر بیّنه برای یکی بود، حکم برای صاحب بیّنه می شود به جهت رجحان، نه به جهت مدّعی بودن با تحقق ید هر دو.

و ممکن است استفاده قضا به بیّنه در تداعیِ مثل قضاءِ به حلف با آنکه هر دو ذو الید هستند یا هیچ کدام ذو الید نیستند، لکن اگر چه بر حکم مذکور، نقل فتوای جماعتی شده [ولی] خالی از شائبه اشکال نیست؛ پس توافق بر قرعه یا صلح نمایند بنابر احوط.

و در کیفیّت حلف فرموده اند: «هر کدام در صورت عدم بیّنه، ایقاعِ حلف می نماید بر نصفی که در ید او است، و حکم به شرکت می شود». و هم چنین در صورت نکولِ هر دو، عمل به ظاهر ید می شود و نتیجه با سابقْ متحد است.

و اگر یکی ایقاعِ حلف کرد و دیگری نکول نمود، اعاده حلف می نماید بر نصفی

که در ید صاحب او است و حکم می شود به همه مال برای حالف؛ و اگر نکول از اعاده حلف نمود، مال برای هر دو است، یعنی برای حالف در نصف؛ و برای غیرِ حالفِ ذو الید با نکول هر دو.

لکن اظهر لزوم موافقت حلف با مدعیٰ است، پس با حلف هر دو بر جمیع، شریک می شود. و هم چنین با نکول هر دو. و با حلف یکی بر جمیع و نکول دیگری تخصیص به حالف داده می شود.

اگر دیوار متصل به بنای یکی از دو نفر بود

و اگر دیوار متصل به بنای هر دو باشد با اتحاد در خصوصیّات، پس مثل صورت عدم اتصال به بنای هیچ کدام است؛ و اگر خصوصیتِ اتصال بنحوی باشد که اثر اصل اتصال را دارد در شهادت و در تحصیل ظاهر، پس مثل صورت اتصال به بنای یکی است بنابر اظهر.

اگر مثلاً چوب یکی بر دیوار موضوع گذاشته شده بود

صاحب خشب، اقامه بیّنه بر مدعای خود بنماید که حکم به اختصاص دیوار به او می شود.

یکی دیگر از مرجّحات اختصاص دیوار به صاحب زمین

صورتِ تعارض مرجّحات و تساوی آنها

حکم زمین دیواری که در آن نزاع واقع شده

و اگر نزاع در اختصاص و اشتراک است، معامله میزان در نصفِ غیرِ معیّن خواهد بود که اشتراکْ مقتضی ربع، و اختصاصْ مقتضی تمام یا تنصیف است بعد از ملاحظه اختصاص نصف به سبب اقرار مدّعیِ اشتراک.

حکم نزاع در خُصّ و نظایر آن

حکم دیوار مشترک

استناد و اعتماد و اسناد متاع غیر مضرّ و استضائه به نورِ غیر باشد، که برای غیر شریک هم جایز است حتی در صورت منع مالک یا شریک در صور جواز لو لا المنع، در صورتی که منعْ عقلایی نباشد؛ و اگر عقلایی باشد و لو احتمالاً، جایز نیست علی الاحوط به ملاحظه احتمالِ ضررِ حالیِ منفی به عمومِ نفی ضرر. و اما مثل فتح روزنه یا کوبیدن میخ و نحو اینها، پس باقی بر منع، بدونِ اذنِ شریک است.

تعمیر یا ساخت دیوار اشتراکی منهدم شده

و اما تعمیرِ منهدم، پس مثل احداثِ حایط است که اگر تصرّف در ملک غیر از مَقَرّ و آلات نباشد و اضرار نباشد، محتاج به استیذان از شرکا نیست، وگرنه بدون اذنْ جایز نیست.

و در اضرار هم رعایت می شود آنچه فرموده اند که «تصرّف» در ملک شخص اگر مضرّ به جار است مثل فتح روزنه و نحو اینها جایز است، و تحمّل ضرر برای دفع اضرار غیر، واجب نیست، مگر [اینکه] حرجیّت اختصاص به جار داشته باشد و تضرّر نفس هم منتفی باشد، یعنی ضرر تطلّع بر عورات غیر با حرجیّت معرضیّت برای این اطلاع.

لکن جوازِ هدمِ دیوار مختص و عدم وجوب احداث بنا با تمکّن، مسوّغ این گونه تصرفات در ملک شخصی است.

لزوم رفع خطر از دیواری که در معرض خراب شدن است

شرع و مباشرت با اذن او است. و بر مالک است اجرت آنچه محتاج به اجرت و عوضِ آنچه محتاج به عوض است، از اخفّ الامرین و ابعد از ضرر که اصلاح یا هدم باشد. و در صورت فقرِ مالک، حاکم از بیت المال انجام می دهد.

تخریب دیوار مشترک بدون اذن یا وجوب

و اگر هادمْ غیرِ شریک بود، ضامن تمام اجرت تعمیر است برای دو شریک مثلاً، و آن موافق است با اعاده تعمیر با مطالبه شریکها به حسب مالیّت. و مباشرت هادم بنا را لازم نیست [و] فقط مالیّت را ضامن است بنابر اظهر.

فصل سوّم مسائل متفرقه تزاحم املاک

اصلاح قنات مشترک و امثال آن

و اگر توافق نکردند پس احوط ارجاعِ امر است به حاکم شرع برای جمع بین حقوق که دفع ضرر بدون اضرار نماید؛ و این در صورت تمکّنِ ممتنع و قصد اضرار، واضح است؛ وگرنه توصّل می نماید به طریقی که در او اضرار نباشد از تخییرِ ممتنع بین بیع و اجاره، یا اعانه او از بیت المال به نحو اقراض یا غیر آن، در صورتی که ممتنع از مصارف، از مصلحت مسلمین و مصرف بیت المال باشد، به نحوی که فرق بین دیوار مشترک، و چاه مشترک از منافع طرفین باشد.

ساخت و تعمیر دو بنای عالی و سافل منهدم شده

و اگر صاحب علوّ خواست تبرّعاً تعمیرِ سافل نماید، در صورتی که مضرّ به

صاحب سفل باشد، جایز نیست تعمیر، و واجب نیست اذن دادن.

و در صورتی که اذن ندهد و مضرّ نباشد بر صاحب سفل و ثابت نباشد استحقاق ابقا و تعمیر برای صاحب علو و متوقف باشد تعمیر به تصرّف در ملک صاحب سفل که مختص یا مشترک است، اظهر عدم جواز تعمیرِ متوقف به تصرّف در ملک غیر، بدون اذن او است.

حکم ضمان در تخریب دیواری که در معرض هدم است

اختلاف صاحب خانه بالا و پایین در مالکیّت دیوار خانه پایینی

اختلاف در مالکیت سقف خانه پایین

اختلاف در مالکیّت سقف غرفه

حکم شاخه های وارد شده به ملک دیگری

و اذن حاکم معتبر نیست مگر برای دفع نزاع محتمل فیما بعد. و اظهر لزوم مطالبه دفع از مالک است؛ و اگر امتناع کرد یا غایب بود، پس احوط با غیبت، دفع با اذن حاکم است.

و معتبر نیست در جواز اخراج بهیمه مملوکه، اذن مالک آن و مراجعه به او، اگر چه مضر نباشد دخول و بقای آن بنابر اظهر.

واجب نیست بر مالک، قطع اغصان خارجه به ملک غیر مگر با مطالبه جار یا مضرّ بودن بر او؛ و در مطالبه تقدیریّه که اگر مطّلع بود مطالبه می نمود، احوط قطع است. و الحاق عروق به اغصان احوط است.

و جار اگر مولّیٰ علیه باشد، مرجع در امور او ولی او است. و اگر اجرتی در عرف دارد می تواند با اخذ اجرت، اذن در ابقا بدهد.

احراق اغصانِ در حکم قطع، اگر لوازمی از قبیل سرایت نداشته باشد، جایز است برای غیر مالک، در آنجا که قطع جایز است، چنانچه گذشت.

کج شدن دیوار به خانه همسایه

خاکی که در ملک غیر ریخته شود

حکم اخراج حیوانی که داخل خانه شخصی شود

لزوم رفع اشغال از ملک غیر

مصالحه صاحب شاخه های درخت با مالک هوا یا دیوار

بنابر اظهر؛ و لازم نیست تعیین مدت اگر چه به حسب نتیجه، اجاره است؛ و ممکن است متیقّن مادام المملوکان لمالکهما باشد مگر آنکه تعیین مدت یا تصریح به دوام شده باشد؛ و استظهار دوام مطلقاً ممنوع است؛ حتی در موارد عدم جواز رجوع، تعدّی از زمان مضرّ بودنِ رجوع، ممنوع است، و محتاج است زاید به اذن یا صلح مجدّد.

و در صورت جعل مصالَحٌ علیه، جزئی از ثمره درختِ مایل به طرف جار یا تمام آن، احوط ضمیمه مقدار معلوم است اگر چه قلیل و مشروط به مجهول الوجود و الکمّیه باشد.

و اگر هر کدام راضی شدند به انتفاع دیگری به مال او، یکی به تصرفِ دیگری در دیوار یا هوای او و دیگری به تصرّف دیگری در ثمره درخت، جایز است تصرّف هر دو بدون ارتباط عقدی و بدون لزوم؛ پس جایز است رجوع از اذن و لو قبل از رجوع دیگری؛ مثل آنکه کسی به دیگری بگوید: «در خانه من بنشین و در خانه تو می نشینم»، بدون تقدیر مدّت و شرط اجاره.

و حکم عروقْ حکمِ اغصان است در آنچه ذکر شد، مگر در آنکه عروقْ ثمر ندارند.

تنازع صاحب خانه بالا با صاحب خانه پایین در راه پله

و اگر زیر درج، مخزن بود برای صاحب سافل، پس حکمِ درجْ حکم سقف بین عالی و سافل است که گذشت.

و اگر مخزن هم متنازعٌ فیه باشد و ممکن باشد اختصاص به هر کدام، پس مرقیٰ و مخزن در حکم سقف و مشترک است که گذشت، مگر آنکه خصوصیت مرقیٰ

ترجیح بدهد.

و اگر منقول بود - مثل مسلاله - پس حکم می شود برای صاحب ید بر آن و کسی که در بیت او موضوع باشد، مگر آنکه خصوصیّت آن ترجیح بدهد اختصاص به محل خاص را، و اینکه از توابع بیت عالی خاص و لوازم آن است. و سُلّم، غیر منقول است و در ید صاحب سافل است، مگر اینکه اختصاص به صاحب عالی داشته باشد که در تصرّف و ید او باشد؛ و این متعین است اگر کوبیده شود در موضع مرقیٰ که به حکم غیر منقول می شود و در ید و تصرّف صاحب عالی است.

اگر تنازع به صورت مختلفه باشد، مثل اینکه یکی ادّعای تمام و یکی ادّعای نصف نماید و در ید هر دو باشد، احتمال دارد نصفْ تنصیف شود و ربعْ نصیبِ مدعیِ نصف باشد با یمین او به عدم استحقاق دیگری تمام را، و یمین دیگری به استحقاق شامل سه ربع؛ و احتمال دارد لغویّت ید مدّعیِ تمامْ در زایدِ بر نصف حکماً و خارج بودن از فضای نصف برای ذو الید بر نصف، با یمین او به عدم استحقاق طرف نصف را. و یمین طرف به استحقاق شامل بر نصف. و تقریر صلح در ربع مختلف به حسب دو احتمال، موافق احتیاط است.

نزاع راکب حیوان و گیرنده لجام آن در ملکیّت آن حیوان

اختلاف گیرنده اکثر لباس با اقلّ لباس در ملکیت آن

نزاع دو نفر در حیوانی که بارش مال یکی از آنها است

نزاع در غرفه بالاخانه

حکم مال غیر بر جدار و میزان ذو الید بودن

و اظهر این است که صاحب بیت و جدار، ذو الید است و حکم برای او می شود مادام [که] عالم به استحقاق غیر و مُقِرّ به آن باشد [ظ: نباشد]، پس جهل او بسببِ استحقاق، ضرر ندارد؛ و علمِ طرفْ به استحقاق، ثمر ندارد و او را ذو الید نمی نماید، بلکه منتفع به ملک غیر بوده بدون استحقاق معلوم برای مالک جدار؛ پس با مسموعیّت دعویٰ ، یمین مالک به عدمِ علم به استحقاق غیرْ کافی است.

و اللّٰه العالم.

تمّ کتاب الصلح و کتاب تزاحم الحقوق و الأملاک، فی ثانی ذی القعدة من 1406

و الحمد للّٰه و الصّلاة علی محمد و آله الاُمناء الطاهرین.

کتاب الشرکه

اشاره

در اقسام شرکت

در قسمت

در لواحق شرکت

مسائل کتاب صلح به ترتیب مناهل، و مسائل کتاب شرکت به

ترتیب جواهر کتابت شده است. 9 /ذی قعده/ 1406

فصل اوّل در اقسام شرکت

معنی شرکت

شرکت عبارت است از «اجتماع حقوق برای متعدّد بالشخص در شیء واحد شخصی به مساوات یا اختلاف، حاصل به عقد شرکت یا غیر آن».

ملک صاع از صبره معیّنه از مصادیق شرکت مصطلح نیست

و اما ملک صاع از صبره معیّنه پس از قبیل شرکت - که مقتضی انتزاع کسر مشاع و عنوانیّت کسر برای مملوک است - نیست؛ و لذا قابل تبدیل کسر به کسر دیگر بدون اختیار مالک است؛ بلکه عبارت از ملک متوسط بین ذمّی محض و شخص محض است، و آن کلی مضاف به خارجیّت به اضافه ای که منتهی به توسط مذکور است و بالذّات به احد الطرفین متبدل نمی شود؛ و اتفاق در بعض احکام شرکت، موجب تحقّق موضوع آن نیست.

شرکت عقدیّه و غیر عقدیّه

اشاره

اما انقسام شرکت به عقدیّه و غیر عقدیّه حاصله به مطلق اختلاط دو مال، پس کلمات اصحاب در آن مختلف است؛ و اظهر کفایت مزج انشاییِ اختیاری در حصول شرکت عقدیّه است.

حکم مزج

و محتمل است عدم اعتبار مزج در شرکت عقدیه غیر آنچه مذکور شد، اگر مستفاد از

مثل «اشرکنا» تملیک نصف خود به نصف غیر باشد، بلکه این مطلب خالی از وجه نیست، و بر اعتبار مزج دلیلی نیست؛ و حصول شرکت به مزجْ اعم از اعتبار است؛ اگر چه اعتبار آن احوط است در آنچه قابل مزج باشد؛ و ازید از ملک مشاع به نسبت قیمت مالین، مطلوب از شرکت نیست؛ و مأخوذ در آن نیست تماثل فضلاً از خلط، اگر اتفاقی نباشد.

و در شرکت عقدیّه ملکِ مشاع، واقعی است؛ و در غیر آن، ظاهری است، چنانچه ذکر می شود.

و از اینجا ظاهر می شود که نتیجه مزج، اشاعه ملک است؛ و آن حاصل است در عقدیّه به معنای مذکور به نحو واقعیت؛ پس حاجتی به مزج نیست که حاصل از آن غیرِ شرکت ظاهریّه نیست، با آنکه شرکت عقدیّه به معنای واحد است در آنچه قابل مزج هست یا نیست.

حکم اختلاط در تعدّی

و امّا اختلاط به تعدّی، پس موجبِ حکم شرکت است و اگر بعد متبدّل شد جهل به تمییز، اظهر زوال شرکت است. و اظهر عدم زوال در عقدیّه است اگر چه لفظیّه نباشد.

و اشتراکِ حاصل به ارث از شرکت قهریّه غیر عقدیّه است.

اقسام محل شرکت

و محل شرکت گاهی عین شخصیّه است؛ و گاهی دین است در ذمّه مدیون؛ و گاهی منفعت است، چنانچه در اجاره و حبس و سکنی فرض می شود؛ و گاهی حق است مثل خیار مشروط یا موروث و شفعه موروثه و حق قصاص حادث یا موروث.

اسباب شرکت

ارث

و سبب شرکت گاهی ارث است؛

عقد

و گاهی عقد است در عقد شرکت یا عقدی دیگرِ موجب اشتراک در مالی مثلاً، مثل اشترای دو نفر یا استیجار ایشان یک خانه را؛

مزج و خلط

و گاهی مزج و خلط است در عین یا در منفعت مملوکه بعد از مزج عینها، به نحوی که در شرکت به مزج رافع تمییز - در اموال قابله مزج، در خصوص ممتزجین نزد غیر نه در واقع و نفس امر، بدون اختصاص به مثلیّت یا ثمن بودن - ذکر شد که مادام الجهل شرکتْ محقّق و باقی است؛ حتی اگر بیش از یکی باقی نماند و معلوم شد که مال یک نفرِ معیّن است، حکم شرکت باقی است، چون تخصیص به مالک موجب ضرر [غیر می شود]؛ و احوط ضمیمه صلح به تنصیف است اگر حکم شرکت در غیر آن چنین بوده است.

اشتراک به سبب حیازت

اما اشتراک به سبب حیازت؛ پس با رعایت بطلان شرکت در ابدان و اعمال، فرض می شود در اینکه اگر دو نفر مثلاً یک درختی را قلع نمایند، شریک در آن می شوند؛ و هم چنین اگر هر کدام با مُصحّح عقلایی با نیّت وکالت از رفیق خودش در نصف آنچه حیازت می شود، حیازت و تملّک نماید شریک می شود بنابر اظهر. و در نتیجه، صلح می نمایند در قسم اوّل، یا آنکه شرعاً حکم به تنصیفِ صلحی می شود در صورت عدم علم به زیادت حق هرکدام از مَحوز به سبب اقوی بودن یکی یا غیر آن.

و مؤیّد آنچه ذکر کردیم این است که می فرمایند - چنانچه در شرکت مذکور است -: «در مثل قیمیّات اگر اراده شرکت نمایند، تملیک نصف مالی به نصف مالی دیگر نمایند»؛ و البتّه این شرکت حاصله به عقد است، اگر چه عقد شرکت نیست، و فاقد چیزی از خواصِ عقدِ شرکت نیست جز کیفیّت اجرای صیغه.

و هم چنین اگر مالی را با ثمنی خرید و دیگری را تشریک کرد و گفت: «شرکتک فیه و الربح بیننا» این عقدِ شرکت است و متضمّن تملیک نصف مال به نصف ثمن است؛ و مماثل آن مذکور در موثّق «محمد بن مسلم» است؛ پس مراد از صیغه، متحد است با مراد از این معامله؛ پس مزجْ مقدّمه است از برای آنکه ملک مشاع بشود، و این در شرکت عقدیّه حاصل است به نحو ملکیّت اشاعیّه واقعیّه که بعضی از اقسام مزج، آن را هم ندارد و اشاعه در آن ظاهری است.

شرایط شرکت عقدیّه

معتبر است در عقدِ شرکت، «بلوغ» و «عقل» و «قصد» و «اختیار» و «عدم محجوریّت» به بعض اسباب حجر، مثل فلس یا سفه.

تصرّف در مال مشترک تابع اذن شریک است

و تصرّف شریک در مشترکٌ فیه، تابع اذن شریک است در اصل تصرّف و سنخ آن و کیفیّت آن؛ بلی اذنِ در تصرفی، اذن در لوازم آن است؛ و هم چنین اذنِ حاصلِ از اولویت و شاهد حال، به منزله تصریح به آن است.

شرکت عقدیّه در اعمال

شرکت عقدیّه در اعمال، نزد ما صحیح نیست بلکه هر عاملی مستحقّ اجرت خاصه عمل خودش است در اعمال متوافقه در صنف یا متخالفه.

و اگر به دو عامل تسلیم نمود بابت اجرت عملهای ایشان، مال واحدی را که متضمن مالیّت اجرت ایشان باشد، هر دو شریک می شوند در همان مال به نسبت دو اجرت با مجموع، از قبیل شرکت در اموال؛ و قهریّه می شود در صورتی که تسلیم و برائت منوط به رضای مستحِق نباشد، و اختیاریّه می شود در صورت اناطه؛ و با ملاحظه نسبت اجرت بعض به مجموع تقسیم می شود. و اگر مجهول باشد مقدار

اجرت هر عملی و نسبت آن با مجموع پس مصالحه می نمایند؛ و در صورت عدم و احتمال تساوی، صلح می نماید حاکم بین ایشان به تنصیف، یا هر چه احتمال آن اقرب است، یا از آن احتمال اقرب نیست.

و اگر برای عملِ واحدی، دو نفر را اجیر نمود، هر دو شریکِ در اجرت مسمّاه می شوند به شرکت حاصله به اجاره.

شرکت عقدیّه بر وجوه

و شرکت بر وجوه، صحیح نیست نزد ما. و متیقن از آن، توافق دو نفرْ وجیه است - مثلاً - بدون مال، بر بیع وشراءِ در ذمّه تا مدت معلومه بدون مال موجود، که آنچه حاصل از نتیجه عمل آن دو می شود بین آنها باشد؛ چنانچه مقتضای تقابل با شرکت در اموال - یعنی اموال طرفین که شرکت عنان است - شرکت در وجوه طرفین است.

و رفع می شود اشکالش به توکیل هر یک دیگری را به نحوی که حاصلِ در معاملهْ مشترک باشد بین آن دو.

و غیر این صورت که متیقن است، اظهر شمولِ عمومِ مقتضی صحّت شرکت است آن را، اگر چه به معونه اصلِ عدمِ اشتراط مشکوک است با احراز صدق عرفیِ شرکت و موافقت عرف در تأثیر و وقوع شک در اشتراط شرعی، که در سبب جاری است و مقدّم است بر اصالة الفساد.

شرکت عقدیّه در مفاوضه

و هم چنین صحیح نیست شرکت در مفاوضه، یعنی «اشتراک به عقد لفظی شرکت در مطلق استفادات و خسارات، چه اختیاری باشد یا غیر اختیاری»؛ به استثنای قوت یوم و لیله و جامه های بدن و خادم که سریّه باشد، یا با اضافه بذل خلع و صداق و جنایت بر حرّ.

مسائل شرکت

نحوه محاسبه سود و زیان

صحّت شرط زیادتی ربح با تساوی مال و عمل

و اما شرط زیادتی ربح با تساوی در مال و عمل، یا با اختلاف عمل و شرط برای اقلّ عملاً، یا برای غیر عامل با شرط زیادتی با عدم عمل یکی از آنها با فرض استرباح بدون عمل، مثل نمائات، پس اظهر صحّت آن است با عقلایی بودن شرکت با این شرط؛ (چنانچه مقتضای دلیلِ نفوذ شرط است، و مؤیَّد [است] به روایت اشتراط رأس المال برای یکی از دو شریک، و ربح و خسران برای دیگری، و روایت شرکت در جاریه با شرط ربح مشترکاً برای یکی نه خسران؛ وگرنه شرکتْ صحیح و مؤثّرِ در حکم شرکت - که معلوم از نسبت مالین است و معمولٌ به است - [می باشد] و شرط لغو است، مگر آنکه مقصود وحدت داشته باشد و آن واحد غیر عقلایی باشد.

صورت فساد عقد شرکت

استرباح کالعدم است و چیزی برای شریکین نیست، به خلاف صورت لحوق اجازه کاشفه.

اجرت عامل با اشتراط زیادتی ربع و عدم آن

خارج بودن عمل از اصل شرکت

اذن در تصرّف در شرکت عقدیّه و قهریّه

و در شرکت قهریه، جواز تصرّف شریک، تابع اذن شرکا است در اصل آن و خصوصیات مأذون؛ و عدم اختصاص در مأذون، تابع اطلاق اذن و عدم تخصص آن است؛ و جواز استصحاب مال در سفر، تابع اذن مطلق یا مصرَّحٌ به با عدم انصراف اطلاق از آن به جهت مخاطره حاصله در آن است.

و هم چنین جمیع خصوصیات تصرّف که مشتمل بر مخاطره باشد فضلا از مضارّه، باید تصریح یا اطلاق قوی در اذن باشد با ملاحظه خصوصیات زمانیّه و

مکانیّه و حالیّه و شخصیّه در اطراف شرکت و مشترک، تا محکوم به جواز باشد.

و اظهر در صورت تناول اطلاق، کفایت عدم مفسده بر شریکِ در مال او است، و انتظار مصلحتْ لازم نیست؛ کما اینکه با وجود مصلحت، شکی در اطلاق نیست؛ و مفسده مانعه، اعمّ از عاجله و آجله و از معلومه و مظنونه بلکه محتمله به احتمال عقلایی است که معارَض به احتمال مصلحت ملزمه نباشد.

ثبوت ضمان در صورت تعدّی از مورد خاص معیّن

جواز رجوع در شرکت عقدیّه

تفصیل در نفوذ اشتراط تأجیل در عقد شرکت

و همیشه جایز است فسخ آن برای هرکدام در عقدیّه، و مطالبه قسمت وافر از در جمیع اقسام شرکت.

امین بودن شریک و مسموع بودن قول او بالیمین

بطلان شرکت به زوال اهلیّت اذن

فصل دوّم در قسمت

تعریف قسمت

و آن عبارت است از: «تخصیص حقوق و املاک مشترکه». و این [است] مرجع آنچه در عبارات است که «قسمت تمییز حق از غیر آن است»، و آن بیع یا سایر معاوضات معهوده نیست و احکام آنها را ندارد اگر چه به حسب دقت و اجزای غیر متجزّیه، معاوضه است.

و باید با اتفاق شرکا باشد تا صحیح باشد مگر آنچه در قسمتِ اجبار، مذکور می شود.

قسمت مشتمل بر عدم ضرر

و آنچه در قسمت آن ضرری بر شریک نیست اگر چه به جهت حاجت به رد باشد، اجبار می شود شریک بر آن با خواستن شریک یا ولی او قسمت را، مثل مثلیات یا قیمیّاتی که در قسمت آنها ضرری نباشد.

پس اگر متوافق القیمه باشند، قسمت با تعدیل سهام به اجزا به حسب کیل یا وزن یا زرع یا شماره به عدد نصیبها می شود؛ و اگر مختلف القیمه باشند، تعدیل، با مساوی کردن قیمتهایِ اجزا می شود. و در هر دو صورت با تعدیل و قرعه، قسمت، محقّق می شود.

کیفیّت قسمت با قرعه در صورت اتفاق سهام و یا اختلاف آنها

و کیفیّت تعیین با قرعه این است که اسمای شرکا یا سهام هر یکی را، در ورقه ای ثبت و کتابت نمایند و ضبط و حفظ و تشویش نمایند و بگویند کسی که مطلع نباشد از خصوصیات آنها، اخراج نماید آنها را به اسم بعض شرکا یا بعض سهام، در صورت اتفاق سهام.

و اما در صورت اختلاف، تقسیم بر اقل سهام می شود، و اسمای مشترکین، کتابت می شود و برای سهام، اولْ قرار داده می شود به حسب قصد مشترکین، و اخراج می شود اسامی، اولی برای اولْ مقصود اخراج می شود؛ و در صورت حاجت، تکمیل سهم او به ترتیب اولْ مقصود و ما بعد آن به ترتیب مقصود می شود.

مثال برای صورت اختلاف

مثلاً اگر سهام عبارت از «سدس و ثلث و نصف» باشد، تقسیم بر «سدس» می شود و اسداس مرتّبه مقصوده ترتیب داده می شود؛ و خارج شده اوّلی، برای او، سهم اوّل است و با ما بعد او تکمیل می شود در صورت حاجت. پس اگر خارج، اسم صاحبِ سُدس بود متعیّن می شود برای او اوّلْ سُدسِ مرتّب به قصد؛ پس اسم دیگری برای سهم دوّم اخراج می شود، پس اگر اسم صاحب ثلث، خارج شد سهم دوّم و سوّمِ مرتّب به قصد، برای او متعیّن می شود و بقیّه مخصوص به صاحب نصف می شود بدون حاجت به اخراج. و اگر خارج شد در دفعه ثانیه، اسم صاحب نصف، ثانی و ثالث و رابعِ مرتّب، مال او می شود و بقیّه مال صاحب ثلث. و اگر خارج در دفعه اوّل، اسم صاحب ثلث بود، اوّل و ثانی، مخصوص او می شود و دفعه دوّم برای سهم دوّم اخراج می شود؛ پس اگر خارج، اسم صاحب سدس بود، سهم سومی مال او می شود و بقیّه مال صاحب نصف. و اگر در دفعه دوّم اسم صاحب نصف بود، سوّم و چهارم و پنجم مال او می شود و بقیّه مال صاحب سدس می شود.

عدم خصوصیت کتابت در قرعه

و مکتوب و کتابت خصوصیت ندارند، بلکه هر مقدمه که مقصود و معلوم متقاسمین باشد و نتیجه منوط به غیب باشد و معلوم ایشان نباشد، کافی است.

قسمت به افراز و قسمت به تعدیل

گاهی قسمتِ اموال، به افرازْ متعیّن است، مثل مثلیات از جنس واحد؛ و گاهی متعیّن به تعدیل قیمتها است، مانند قیمیّات و گاهی تعدیل منوط به ضمیمه رد است تا قیمتها متساوی باشند. و گاهی با هر دو [محقّق] می شود، مثل دو جنس از مثلی مختلف القیمة و المقدار نسبت به همدیگر؛ پس قسمتِ مجموع، به تعدیل؛ و قسمتِ هر یک، به افراز است.

و اگر در تعدیل احتیاج به رد باشد، جمع می شود افراز نسبت به هر یک و تعدیل با رد نسبت به مجموع، و صور دیگری ایضاً متصور است.

اعتبار قرعه در لزوم قسمت در اعیان

با ایقاع قرعه بعد از افراز یا تعدیلِ سهام اگر چه مشتمل بر رد باشد، در صورت مقرونیّت به رضای شرکا یا وقوع در قسمتِ اجبارِ مشروع، احتیاج به رضای بعد از قرعه نیست، و قسمتْ صحیح و لازمْ واقع می شود، و نقض آن به فسخْ اثری ندارد.

و در لزوم قسمت با تعدیل سهام یا افراز از روی رضای شرکا بدون ایقاع قرعه، تأمل است؛ و احوط اعتبار قرعه در لزوم قسمت است اگر چه از روی رضای شرکا واقع بشود. و ممکن است نتیجه قسمت لازمه، به مصالحه لازمه حاصل شود بدون احتیاج به قرعه.

قسمت مشتمل بر ضرر

آنچه ضرر حاصل می شود بر همه شرکا یا بعض آنها از قسمت، مثل دو کفه ترازو و دو عِدل یک باب و جوهر و شمشیر، اجبار بر قسمت در آنها نمی شود ممتنعِ از

آن، اگر متضرّر می شود؛ بلکه مطلقاً صحیح نیست قسمت آنها اگر عقلایی نباشد با خصوصیات.

ضرری که با اقدامْ جایز است وقوع آن - مثل نقص غیر فاحش قیمت در مقابل عدم انتفاع راساً - پس اگر طالب قسمت، مقدِم در ضرر به معنای نقص قیمت شد و مطلوب منه غیر متضرّر باشد به جهت خصوصیت اتفاقیّه مورد، محل اجبارِ ممتنع است.

مهایات (قسمت منافع)

و مهایات یعنی «قسمت منافع به اجزای شیء و زمان در شرکت در اعیان»، حکم قسمت اعیان را ندارد در لزوم، بلکه در صحّت قسمت؛ بلی مادام [که] تراضی دارند، تصرفات موافقه تراضی جایز است. و جواز رجوع برای هرکدام ثابت است.

و فرقی بین مورد امکان قسمت و اجبار بر آن و غیر، نیست.

حکم صورت امتناع قسمت و دوام تنازع

و در صورت امتناع قسمت و عدم جواز اجبار و عدم توافق بر چیزی و دوام تنازع، حاکمْ صلح می نماید بین آنها یا به بیع یا اجاره یا مهایات؛ و به هر کدام تراضی شد، متعیّن است؛ و اگر بر هیچ یک تراضی نیست، حاکم اختیار می نماید یکی را که اقل محذوراً باشد، یا آنکه اشدّ محذوراً نباشد.

و قسمت منافع مشترکه به مهایات مذکوره می شود، بلکه راه دیگری برای افراز نیست مگر آنکه هر کدام منفعت نصف خاصِ عین را به دیگری تملیک به اجرت نماید که با اجاره لازمه، نتیجه قسمتِ مهایات، تحصیل شود. و با دوام نزاع، تعیین مهایات یا اجاره، با حاکم است.

میزان در عدم جواز اجبار بر قسمت

میزان در ضرری که با آن اجبار بر قسمت نمی شود، نقصان قسمت است به نحوی که غالباً تسامح نمی شود در آن حدّ. و این موافق است غالباً با آنکه منفعت ظاهره در

حال اجتماع، حاصل نمی شود در حال انفراد به قسمت، اگر چه فی الجمله منتفعٌ به می شود، مثل اتاق کوچک که نصف آن مسکون نمی شود؛ و اگر رأساً از انتفاع ساقط است، پس قسمتْ جایز نیست مگر آنکه عقلایی باشد.

و اگر طالبْ متضرّر است به ضرری که اقدام، مسوغ آن است، بر مطلوبٌ منه غیرِ متضرر، قسمت لازم است؛ و بر متضرّر جایز است در صورت عقلایی بودن، نه مطلقاً.

حکم تعارض ضرر یکی به قسمت و ضرر دیگری به افراز

و اگر فرض شود ضرر یکی از شریکین به بقای قسمت، و ضرر دیگری به افراز، و مرجّحی نباشد، به منزله عدم ضرر در جوازِ اجبارِ متضرّر نیست، و محتمل است صلحِ حاکم به بیع یا اجاره یا مهایات یا تعیین با قرعه؛ و هم چنین امین حاکم؛ و اگر نبود، عدل مؤمن. و هم چنین است رجوع به حاکم یا عدل، در صورت امتناع شریک از قسمت جایزه بدون ضرر، و در صورت غیبت او تا زمانی که صبر در آن، ضرری است بر شریک و ضرری در قسمت بر غایب نیست.

فرض متضرّر شدن هر دو از قسمت

و اگر در قسمت، ضرر بر هر دو باشد، ممتنعِ از قسمت، اجبار نمی شود در صورت صحّت قسمت؛ چنانکه اگر یکی متضرّر است از قسمت، اجبار بر آن نمی شود. و اظهر عدم فرق بین ضرر در نفس قسمت و ترتب ضرر خارجی بر قسمت شخصیّه است.

اگر قسمت مستلزم رد عوض باشد

اگر قسمت مستلزم رد عوض باشد، معاوضه است و موقوف به رضای شریک است، و اجبار بر آن نمی شود مگر در صورت ضرریّت بقای شرکت و انحصار طریق قسمت به رد و احتیاج به مداخله حاکم شرع که می تواند رفع تنازع به قسمت مشروعه نماید.

مرجع اجبار بر قسمت

امر قسمتِ اجبار، راجع به حاکم شرع و امین او است. و در صورت عدم امکان وصول به او بدون تضرر، عدول مؤمنین متصدّی می شوند، و شریکِ مطالِب قسمت، خودِ او، داخلِ در عدول مؤمنین می شود در صورت امتناع شریک دیگر یا غیبت او تا حد اضرار.

ملاک ضرر موجب عدم اجبار بر قسمت

ضرری که اجبار نمی شود متضرّر به آن بر قسمت، نقص قیمت است به حدی که اشدّ از ضرر بقای شرکت باشد بر مطالبه کننده قسمت.

مجبور بر قسمت در مال محجور و محلّ اخذ اجرت قاسم

ولی عام و خاص برای مجنون و سفیه و طفل، مثل اب و جدّ ابی، اجبار بر قسمت می شود در موضعی که مولّی علیهِ کامل، اجبار می شود؛ و دور نیست اجرت قاسم از مال مولّیٰ علیه مأخوذ شود در صورتی که در قسمت اجبار و نحو آن از خود کامل مأخوذ می شد.

و ولی هم مطالبه قسمت می کند در صورت غبطه مولّیٰ علیه، و اخذ اجرتِ قاسم از مال مولّیٰ علیه در صورت مذکوره می نماید. و وکیل عامْ تابع اطلاق اذن مستفاد از وکالت خاصه ای که مطلقا یا با غبطه یا حدی از مصلحت، مطالبه قسمت نماید؛ بلکه فی الجمله خودش قسمت نماید در صورتی که موکِّل خودش قسمت می نمود.

مسائل قسمت

اگر بعد از تقسیم ترکه، بدهی میّت معلوم شود

از ادای دین، ابطال می شود قسمت، به جهت سبق دین بر ارث و قسمت آن؛ و اگر مختلف بودند، حصه ممتنع به قدر نصیب او از دین، بیع می شود بر او و با آنْ تأدیه بعض دین می شود.

و اگر دینْ مستوعب بود، پس با امتناع از ادای دین، همه ترکهْ بیع می شود در ادای همه دین.

اگر قسمتی از مال مقسوم، مال غیر باشد

و اما اگر به واسطه رد مالِ غیر و اخراج آن، نقصی و تفاوتی در نصیب بعض شرکا می شود - مثل اینکه راه آبِ یکی بالخصوص مسدود شود - پس اظهرْ بطلان قسمت است، به جهت انتفای تعدیل.

ظهور مالکیّت غیر به گونه اشاعه

عدم صحّت فسخ مگر با رضایت شرکا

ظهور اشتباه و غلط در قسمت

ادعای غلط در قسمت

اگر در وقت قسمت، ترکه میت عین مال بعض طلبکاران موجود باشد

و اگر ترکه کافی به ادای همه دیون بود، پس اظهر جواز اخذ عین مال است به نحو لزوم یا جواز، و ثانی اظهر است؛ پس می تواند استیفای دین از غیر عین مال خودش بنماید.

جواز اخذ عین مال از محجور علیه و مفلس در مقام قسمت

موارد جواز و عدم جواز قسمت وقف

و قسمت وقف از طلق که مستلزم رد از موقوف علیهم است، جایز است؛ پس اگر رد در مقابل وصف جودت است، حکم معلوم است؛ و اگر در مقابل اجزای خارجیه است، محکوم به ملکیّت است، خصوص مقابل معیّن باشد یا مشاع، بنا بر اظهر.

مسائلی از شرکت

جایز بودن عقد شرکت

امین بودن شریک

تأجیل شرکت و حکم شرط عدم رجوع

فصل سوّم در لواحق شرکت

جواز شرکت در منفعت بین مالک دابّه و سقّا

و اگر جهالتی در اجرت عمل یا دابه باشد، می توانند به صورت مصالحه، اخذِ نتیجه نمایند.

و اختلاف مالکیّت خصوص سقّای آب را با غیر آن، در مقدار اجرت عمل و محسوبیّت در نسبت آن با حاصل، ملحوظ در شرکت است، نه در صحّت اصل معامله به یکی از دو نحو مذکور.

اگر شرکت فقط در عین آب بود

و اگر فرضاً شرکت در مجموعِ عمل و عین، صحیح یا مقصود نبود، و فقط اشتراک در عین آبی باشد که به حیازت برای همه، مملوک همه شده است - بنابراین که با این نیّت، اثر حیازت مالکیّت مقصودین است - هر کدام به نسبت اجرت المثل مال - یعنی دابه و

مشک در مسأله «شرائع» و عمل سقّا - مالک آب و ثمن آن خواهد بود. و در تقدیری که مالک آبْ حایز بالمباشره است یا به جهت عدم نیّت خلاف یا عدم تاثیر نیّت خلاف، بر او است اجرت المثل دابه و مشک.

و به هر تقدیر می تواند هر یک از صاحب عمل و دابه و مشک، دیگران را به طرفیّت اجاره صحیحه، ایقاع عقد و اخذ نتیجه نماید؛ و بر او است اجرت مسمّات در مدت مقرّره برای آن دو؛ و در این صورتْ شرکتی نیست؛ و می توانند دو نفر صاحب مال - مثلاً - صاحب عمل را اجیر نمایند با شرکت دو نفر مذکور در حاصل، با شرطی در آب در صورت حاجت؛ و بر آنها است اجرت مسمات برای عامل.

و فرض کثرت شرکا یا قلّت آنها - در صورت صحّت شرکت یا فساد آن، یا وقوع استیجار صحیح یا حکم آن - فرقی مهم در معرفت حکم شرعی ندارد.

احکام وکالت در حیازت

و اظهر اعتبار نیّت تملّک و اختصاص است در حیازت و تملک به آن سبب؛ و ید معتبره، اماره ملکیت و شروط آن است با احتمال؛ پس علم به قصد ذی الید لازم نیست؛ و علم به عدم قصد تملّک در مملوک، و اختصاص در موارد حق اختصاص، موجب حمل بر اصل اباحه است.

جواز اختصاص عامل به سود بیشتر در مال مشترک به تنصیف

کانّه مدفوعْ نصف مال است برای آنکه ربعِ ربحِ مجموع، مال عامل باشد، و اللّٰه العالم.

موارد تقدیم قول خریدار یا شریک

و اگر ادّعای خرید برای هر دو کرد و شریک منکر شود، ایضاً قول خریدار در نیّت خودش به شراءْ مقدم است با یمین او. و هم چنین اگر نزاع در تصریح در ضمن عقد بود، قول خریدار در فعل خودش با یمین او مقدم است.

و در صورت ادّعای شریکْ خریدِ برای شرکت را، یدْ موافق ادّعای خریدارْ اختصاص ثمن را به او است.

و اگر ادّعای قسمت کرد و خلوص ملکیت را، با اعتراف به شرکت سابقه، پس در «جواهر» تقدیمِ قولِ منکرِ قسمت است تا بیّنه بر قسمتْ اقامه شود؛ و این در صورت تساوی شریکین در ید و مالکیّت به آن، واضح است.

و اما در صورت اختصاص ید به یکی از دو شریک - مثلاً - پس به واسطه وقوع نزاع در کیفیّت استیلاء به نحو اختصاص یا امانتی، در نصف مال است؛ و مقتضای استصحابْ عدم انقلاب ید است از وصف ائتمان سابق؛ پس منافات ندارد با کاشفیت ید از مالکیّت و از اختصاص راجع به مالکیّت نصف ثانی ایضاً، در مقابل اشاعه و مالکیّت دیگری، نه در مقابل زوال مالکیّت دیگری نصف را.

فروض اختلاف در قبض ثمن توسط مشتری

بریء می شود با بیّنه بر تسلیم که یک جزء آنْ شریک معترف است به سبب بیّنه در جزء تحلیلی شهادت، در صورت تقدم این خصومت بر خصومت بین دو شریک.

و اگر مشتری بیّنه تامّه نداشت، بایع ایقاع حلف می نماید و نصیب خود را می گیرد از مشتری؛ و اگر نکول نمود از حلف، رد یمین به مشتری می شود و با حلف او، حق مطالبه از او زایل است؛ چنانچه اگر نکول نمود، نصیب بایع، از او مأخوذ می شود.

پس اگر مشتری اقامه بیّنه تامّه بر اقباضِ جمیع ثمن کرد، می تواند اذن دهنده در قبض ثمن، مطالبه حق خود را از شریک خودش نماید. و اگر به سبب شاهد و یمین یا به سبب یمین مردوده اقباضْ ثابت شد، آیا می تواند مطالبه حق خودش را نماید از بایع، یا آنکه سببِ زوال مطالبه بایع است از مشتری ؟

و می تواند شریک، احلافِ بایع نماید بر عدم قبض نصیب شریک؛ پس اگر ایقاع حلف کرد، مطالبه از او ساقط است؛ و اگر نکول کرد، شریک ایقاع حلف می نماید به یمین مردوده و حق خود را از بایع می گیرد، و بایع حق رجوع بر مشتری ندارد، که از ناحیه او به ظلم در اعتقاد بایع مستخلص شد.

و اگر مقدّم، خصومت با شریک بود و منتهی به اخذ حق به یمین شریک یا عدم آن به یمین بایع شد، پس در خصومت ثانیه، جرّ نفعی به سوی شریک در شهادت بر علیه بایع نیست، چه در خصومت اوّلی محکوم یا محکوم له بوده باشد، و قبول شهادت او بی وجه نیست؛ به خلاف مشتری که مدّعی اقباض است در خصومت آتیه؛ و منافات آن با شهادت بر بایع در خصومت فعلیّه، واضح نیست مگر به سبب جرّ نفع به سبب شهادت در خصومت سابقه برای امکان انتفاع در خصومت لاحقه.

و در ترتیب متقدّم، نکول در یک خصومت با حلف در خصومت دیگر از شخص واحد در امر واحد منافات ندارد، و به حکم حالف یا ناکل در شخص آن خصومت محکوم خواهد بود.

و هم چنین اگر ادّعا کرد مشتری تسلیم ثمن را به شریک - که اذن دهنده بایع بوده -

و بایع تصدیق کرد مشتری را، مشتری، بریء می شود از بایع در صورت اذن به شریک، به سبب اقرار؛ و چنانچه بیّنه ای باشد که بایع جزء آن ممکن است بشود، از حق شریک هم بریء می شود به سبب بیّنه.

اگر شریک مأذون از بایع نباشد

و اگر شریکْ مأذون از بایع نباشد بریء از حق بایع نمی شود، و لکن از حق شریک در صورت بیّنه - و لو بایع جزء آن باشد - بریء می شود بنابر آنچه گذشت، مگر آنکه متهم باشد به اراده اختصاص به مأخوذ از مشتری، در صورت عدم اذن به شریک، که اگر بیّنه تمام نشود، مأخوذ مشترک بین دو شریک می شد؛ و این تهمت در صورت آذن بودن بایع شریک را مفقود است؛ چنانچه تهمت در فرع سابق در صورت آذن بودن شریک بایع را مفقود بوده در شهادت خصومت لاحقه ثانیه.

بلی اگر خصومت با شریک، سابقه باشد، پس شهادت بایع بر شریک برای مشتری، بی تهمت است. و هم چنین اگر تهمت مندفع باشد به مثلِ ابرای بایع مشتری را، که محلی برای خصومت بایع و مشتری نیست.

و یمین متوجه است بر شریک در خصومت با شریک به عدم قبض خود از او، در صورت عدم بیّنه برای مشتری بر اقباض؛ چنانچه در خصومت با شریکِ بایع، متوجه است به عدم موجب اشتراک در مأخوذ، چون به عنوان بایعْ مأخوذ شده بوده و فرض بکنیم تمامیّت این تسلیم را، پس ایقاع حلف می نماید بر عدم اخذ حق خودش از مشتری و عدم تمامیّت اخذ بایع نصیب خود را.

و اگر نزاع در اخذ بایع باشد در صورتی که اگر اخذ کرده بود مشترک می شدند دو شریک در آن، حلف بر بایع است نه بر مشتری؛ و اگر از بایع ظلماً - به اعتقاد او - اخذ شد [مالک] رجوع به مشتری نمی نماید.

صحّت بیع دو شیء مختلف القیمه به ثمن واحد

[عبد] را معاً به ثمنِ واحدِ معلوم فروختند، بیع صحیح است و ثمن مشترک می شود بین دو مالک بنسبت قیمت مملوک او از مجموع ثمن؛ و جهالت به ثمن مبیع به بیع انشایی، منتفی است؛ بلکه جهالت به ثمن مبیع به بیع تحلیلی هم منتفی است؛ و ثمن همان است که نسبت آن به آنچه ثمن مجموع می شود مثلاً، این است؛ و با تساوی قیمتِ دو عبد، اشکال جهالت ثمن بی محل است.

و اگر دو نفر در دو عبد مشترک بودند، مشترک در ثمن می شود به نسبت اشتراک در مبیع. و هم چنین است اگر دو نفر اجاره بدهند خودشان را به یک اجرت مسمات، با تفاوت اجرت المثل برای عمل، هرکدام شریک در اجرت مسمات - به نسبت اجرت هرکدام با اجرت مجموع آن دو - می شود.

بطلان شرکت در ابدان و صحّت اجاره آن

پس اگر به اجرتی اجاره دادند دو نفر خودشان را و تسمیه اجرتْ برای عملِ مجموع نمودند، نه برای بعض خاص، ملاحظه نسبت اجرة المثلِ عملِ یکی با اجرت المثل عملِ مجموع می شود و به همان نسبت از اجرت مسمات بعد از توزیع، اخذ می شود.

و اگر تسمیه نشد و اجاره صحیحه نبود، هرکدام مستحق اجرت المثل واقعی عمل خودش است کانّه دیگری نبوده است در آنجایی که عملْ ارتباطی نیست؛ پس اجاره صحیحه و غیر مفترق، در ملاحظه نسبت با مسمات در اولی می شود، نه در دومی.

و اما صلح، پس مورد آن، صورت عدم تمیز دو عمل [است] به طوری که مساوات نه معلوم و نه مقتضای اصل باشد، و تفاوتْ محتمل باشد، و [اینکه]

زیادتی محتمله در کدام طرف است، غیر معلوم باشد، که صلح می نمایند در صورت عدم امکان مراجعه به اهل خبره و معرفت راجح یا مساوی، یا عدم اراده مراجعه و اراده ضم عمل به صلح از طرفین، یا آنکه حاکم صلح می نماید.

حکم شرکت در ما فی الذّمة

و اگر به عنوان نصیب خاص قابض، اعطا و اخذ بوده، پس محمول بر صلح معاطاتی و مماثل و اعطاءِ مسبوق به صلح لفظی است و مخصوص به قابض است و برای شریک در آن حقّی نیست. و اگر متعلق اذن شریک، قبض مشترک باشد، یا قبض خاص قابض باشد به تخیل صحّت قسمت، پس عبرت به قصد دافع و قابض است در آنچه ذکر شد، و اجازه شریک، قبضِ سابق و کیفیّت آن را، به منزله اذن سابق است بنابر اظهر. و اظهر در مشکوک حمل بر اوّل است کانّه تغییری در ما فی الذمه نشده است مگر به خارجیّت بعضی و فی الجمله؛ و با امارات شخصیه معتبره مفیده علم و نحو آن ممکن است تعیین یکی از دو قسم بشود.

صحّت مالکیّت با حیازت اجیر به نیّت مستأجر

و اگر به نیّت نفس، حیازت نماید محتمل است از ترک عمل به مستأجرٌ علیه

باشد و رجوع به بدل عمل در مدت بشود، و ممکن است لغویت نیّت؛ و مملوکیت مال به تبعیت مملوکیت عمل در مدت اولی، خالی از رجحان نیست؛ و اگر عمل مستأجَر، صید خاص باشد، اجاره باطل است در صورت غرریّت و عدم وثوق به تحقّق مستأجر علیه.

و الحمد للّٰه و الصلاة علی سید انبیائه و آله.

حرر فی 9 محرم 1407 ه‍. ق

کتاب مضاربه

اشاره

عقد مضاربه و شرایط آن

فی تعمیم مال القراض

فصل اوّل عقد مضاربه و شرایط آن

اشاره

فصل اوّل عقد مضاربه و شرایط آن⁽¹⁾

بِسْمِ اَللّٰهِ اَلرَّحْمٰنِ اَلرَّحِیمِ

الحمد للّٰه وحده و الصلاة علیٰ سید أنبیائه و علی آله سادة الأوصیاء الطاهرین

و اللعن الدائم علیٰ أعدائهم أجمعین.

مراد از مضاربه و فرق آن با قرض و بضاعت

«مضاربه» عبارت است از: «عقد خاصّی بین دو نفر به این قرار که سرمایه از یکیِ معیّن و عمل از دیگری باشد و ربح بین آن دو به نسبت معلومه باشد». پس مترتب می شود بر آن، دفع مال برای تجارت و تکسب، در مقابل حصّه ای از ربح آن برای عامل.

پس اگر به حسب قرار، ربح بین مالک و عامل به حسب نسبت معلومه بود، «قراض» و «مضاربه عقدیه» است؛ و اگر همه ربح به حسب قصد و قرار، برای عامل بود، «قرض» است در صورت قصد آن؛ و اگر همه برای مالک بود به حسب قرار، مسمّی به «بضاعت» است؛ و اگر شرطی غیر از دفع برای عمل نباشد، محمول بر بضاعت است. و در هر دو صورت عامل مستحق اجرت المثلِ عمل است اگر اذن در عمل، فعلی و مطلق باشد و مبنی بر مجانیّت و تبرّع نباشد.

و مضاربه، محل اجتماع یا تبادل احکام متعدده است؛ زیرا عامل با صحّت عقد مضاربه و عدم ظهور ربح وَدَعیّ امین است؛ و با ظهور ربح، شریک است در ربح، و در تصرفات، وکیل است، و با تعدّی، غاصب است، و با فساد عقد اجیر است.

صیغه مضاربه

و اشکالی نیست در عقد مضاربه ای که جامع شروط و فاقد موانع باشد، در عقد لفظی آن. و کافی است در عقد لفظی آن مثل «ضاربتک» یا «قارضتک هذا المال علی هذا القرار» و آنچه مفید این مفاد باشد در ایجاب و آنچه مفید قبول این است در قبول.

جریان معاطات در مضاربه

و اقرب جریان معاطات در انعقاد مضاربه است؛ پس حاصل می شود به ایجاب و قبول فعلیین، مثل لفظیین، و به مختلفین؛ بلی باید در دلالت بر مقصود، مثل لفظ ظهور فعلی داشته باشد.

اعتبار هر چه در وحدت فعلیّه معامله معتبر است

و آنچه در وحدت فعلیه عرفیّه قرار معامله فعلیّه معتبر است - مثل تواصل بین ایجاب و قبول به هر کاشف ظاهری باشد و تنجیز قرار معاملی - در اینجا نیز معتبر است به نحوی که بعد از تمام و انجام، خاطر جمع از وقوع اختلاف و تنازع بوده باشند و از معامله صحیحه فارغ شده باشند، نه آنکه مکتفی به جواز عقد از طرفین حتّی در لفظیِ آن باشند.

جایز بودن عقد مضاربه

عقد مضاربه، همه اقسام از صحیح آن، جایز است از طرفین در همه حال و جایز است فسخ عقد برای هر یک از مالک و عامل، چه آنکه مال ناضّ باشد و به درهم و

دینار تبدیل شده باشد، یا آنکه در آن عرض و متاع باشد. و عامل درهمه حال بعد از عمل و فسخْ قبل از ظهور ربح، مستحق اجرت المثل عمل است تا زمان فسخ، چه آنکه فاسخْ خودش باشد یا مالک.

بعضی از شروط ضمن عقد مضاربه و احکام آن

اگر شرط اجل در عقد مضاربه شد، تبدیل به لازم نمی شود تا اجل معیّن. و اقرب صحّت عقد و شرط و احتیاج ما بعد از اجل به تجدید اذن در تصرفات است.

و اگر شرط کرد لازم بودن در ما قبل اجل را، باطل است شرط. و بطلان عقد، محتمل است در فرض، اگر چه اقرب صحّت اصل عقد است.

و هم چنین شرط عدم نفوذ رجوع در عقد جایز، اگر چه شرط در ضمن عقد لازم دیگری واقع شود. و هم چنین شرط عدم حصّه از ربح برای عامل با فرض مضاربه حقیقیه.

و اگر شرطِ عدم رجوع و عدم فسخ نماید و اختیار شود تأثیر اشتراط در تکلیف، دور نیست صحّت شرط.

و هم چنین شرط خسارت یا وضیعه یا مقداری از آن را بر عامل، اظهر صحّت شرط است، اگر چه مقتضای عدم اشتراط و اطلاق، عدم ضمان خسارت و عدم ثبوت وضیعه بر عامل است.

آنچه در عقد مضاربه معتبر است

معتبر است در متعاقدین «عقل»؛ و کمال آن به «رشد»؛ و «اختیار» در مقابل اکراه.

و در رأس المال در مضاربه معتبر است اینکه «عین» باشد نه منفعت و نه دین، مگر آنکه بعد از تعیین و قبض آن انشاءِ عقد مضاربه بشود؛ و اینکه «درهم» یا «دینار» باشد؛ یعنی «فضه» و «ذهب» مسکوکین؛ پس با غیر مسکوک از این دو جنس و با فلوس و عروض و امتعه، صحیح نیست به حسب اجماع منقول در کلمات. و اقرب

انعقاد با آخرین حدّ رایجِ از اثمان در عرف متعاملین زماناً و مکاناً است؛ مثل اسکناس در این ازمنه که به جای نقد مسکوک، ثمنِ رایج و دایر است و تحدیدِ اثمانْ به آن می شود؛ و در مسیسِ حاجت و خاطر جمعی متعاملین و معلومیّت تحدید به آن، مثل نقد مسکوک، بلکه به جای آن است و بدل آن است در این ازمنه، نه آنکه معاملات عقلاییه سابقه منقطع شده و به اضطرار عمل به این اثمان می نمایند.

و باید «معیّن» باشد، نه مبهم؛ مثل: «یکی از این دو کیس» که مشتمل بر معلوم از اندازه طلای یا نقره مسکوکین یا نازل منزله آنها است، مگر در صورت عقلایی بودن معامله به این قسم؛ و آنکه «مشاع» از یکی از کسور باشد، نه معیّن به عدد درهم یا دینار یا مشتمل بر مشاعِ منضمّ به معیّن عددی.

چند مسأله

موارد فسخ و عدم فسخ شرط به فسخ اصل مضاربه

و اگر مستقل واقعی بود و در واقع ابتدایی بود اگر چه در ضمن عقد مضاربه واقع شده باشد، پس در سقوط، به رجوع در مضاربه و فسخ آن تبعیت ندارد، و لزوم آن - بنابر صحّت شرط ابتدایی مطلق، یا در ضمن عقد دیگری که ثبوتاً تبعیت داشته باشد نه در سقوط - بی وجه نیست.

بعضی از شروط جایز ضمن عقد

و اگر شرط کرد بر عامل، خریدن اصلی را که در نمای آن و در ارتفاع قیمتِ آن شریک باشند، با تعیین حصه عامل، مانعی ندارد.

و اگر شرط کرد تعیین حصه مشتریٰ از ارتفاع قیمت آن در مقدار معیّن از نمای آن که مثل عین مال، مالک آن [است]، اظهر صحّت است اگر محذوری دیگر فرض نشود.

انصراف اطلاق اذن، به تجارات معموله

هزینه عامل

و اگر اقامت برای دو علت بود: یکی مسافرت، می تواند از مال قراض اخذ

نماید، نه در صورتی که هر کدام جزء علت بوده است که توزیع، اقرب است.

و آنچه مربوط به تجارت نیست، بلکه مربوط به شخص تاجر است، از ضیافتها و جوایز و عطایا، محسوب از مال قراض نیست مگر با شرط در عقد مضاربه.

و آنچه از مؤونه نفس تجارت خاصه است، در هر تقدیر، از اصل مال مأخوذ می شود، مگر با شرط خلاف در خصوص مورد شرط با دلالت اقویٰ از آنچه مرتکز است.

و اگر عملِ مضاربه سفری نباشد و داخل در عموم مأذون فیه باشد، پس در استحقاق نفقه مختص به سفر، فضلاً از نفقه مشترک بین سفر و حضر، بر مالک، تأمل است، و عدم آن اقرب است مگر با شرط و تعیین.

و اگر زیاده روی از اقتصادِ لازم نمود، زیادتی بر عامل محسوب است؛ و اگر اقتار نمود و کمتر از جایز صرف نمود، برای عامل محسوب نمی شود. و اگر اشتراط عدم نفقه بر مالک بود، جایز نیست حساب بر مالک و اشتراط نفقه، تأکید است.

و نفقه، از اصل مال مأخوذ می شود در صورت عدم ربح، و جبران خسارت آن به ربح می شود بعد از حصول ربح، و پس از آن، حقِ عامل محسوب و اخراج می شود، مگر آنکه با شرط، تعیین خلاف این ترتیب بشود.

و نفقه لازمه در خصوص مرض و موت که ارتباط به عمل و تجارت در مضاربه نیست، بر مالک نیست مگر با شرط و تعیین، چه آنکه مرضْ مانع از عمل باشد یا نه.

و هم چنین مسافرتهای شخصیه که ارتباط به مضاربه ندارند، چنانچه واضح است.

توزیع هزینه در مسافرتِ به دو مقصود

شرط نفقه و کمال نفقه

و گذشت که شرط نفقه، مؤکِّد است و مثلِ عدم اشتراط آن است؛ و شرط کمال نفقه به منزله شرط زیادتی بر لازمِ اتفاقی است؛ پس با انفاق از هر دو به نحو متقدّم، چیزی به سبب شرط مذکور برای عامل نیست. و با انفاق از مال مشروط علیه، استحقاق مقدار نفقه از مال دیگر که در آن این شرط نبوده، ندارد؛ و فرقی بین علم شارط به مال دیگر و یا قراض دیگر و عدم علم نیست.

هزینه عود عامل بر فرض فسخ مضاربه

نفوذ تصرّف عامل، تابع مصلحت و یا اذن مالک

و با اطلاق، نفوذِ تصرّف تابع مصلحت است در تعدّی از آنچه نوعاً مصلحت در آن است، از بیع به ثمن المثل نقداً و به نقد بلد معامله. و تضییق و توسعه از حد مصلحت، تابع مستفاد از کلام او در اذن در تصرفات است، غیر از اطلاق منصرف به مورد ثبوت مصلحت که ذکر شد.

اگر عامل مخالفت اذن مالک نمود در صور متقدمه، پس بیع کرد - مثلاً نسیه - نافذ نیست مگر با لحوق اجازه. و در صورت لحوق، معامله صحیح است و موجب ضمانی برای عامل نیست؛ مثل صورت عدم اشتراط آنچه مخالفت شده است، بلکه اجازه کاشف است از عدول از اشتراط در مورد خاص.

لزوم معامله عامل به عین و مسأله خرید به ذمّه

و مقتضی برای اتحاد ذمه مالک و عامل نیست، مگر آنچه متعارف است از عدم اختصاص به خصوص مالی با حلول ثمن و با اراده از مال مضاربه که به منزله شرای به عین است در عرف.

و اگر شراء با ذمّه به نحو مؤجّل بود و مالک اجازه کرد و تادیه از غیر مال مضاربه کرد، مشتریٰ داخل در مال المضاربه خواهد بود و حدّ آن اوسع از سابق می شود با این معامله؛ کما اینکه اگر شراء به ذمّه به نحو متعارف بود، پس تلف شد اتفاقاً مال مضاربه، تأدیه از مال دیگر مالک به مباشرت مالک خواهد بود؛ مثل ضیاع و تلف مال مضاربه بعد از شراء چیزی مأذون فیه و قبل از تأدیه به ما یتسامح فیه عرفاً.

و اگر اشتراءِ در ذمّه نمود بدون اذن و اجازه لاحقه و ذکر مالک در معامله ننمود بدون نیّت مالک یا خودش، محمول بر شراء لنفسه می شود به حسب ظهور فعل، و در ظاهرْ ثمن بر او است و می تواند بعد از تأدیه ثمن، مقاصّه از مال بایع نماید فی الجمله.

نهی و امر مالک مال

و اگر معامله کرد پس مورد اجازه مالک بود، نافذ است و ربح مشترک و خسارت بر مالک است؛ و اگر اجازه نکرد، اظهر عدم صحّت معامله است، پس ربح و خسارت بی محل است.

و اگر از نهی، استظهار حفظ مال از مخاطره و تلف شد فقط، اظهر اشتراک در ربح و اختصاص مالک به خسارت و اختصاص عامل به ضمان مال تالف است.

و هم چنین اگر امر کرد به ابتیاع متاعی پس غیر مأمور به را ابتیاع نمود، ضامن مال مضاربه است، مگر آنکه اجازه بدهد ابتیاع را، پس ربح مشترک است و خسارت مختص به مالک. و اگر در خصوص صورت استرباح اجازه بدهد - چنانچه غالباً با استرباح مجاز می شود اگر چه مخالفت شرط شود - پس در خسران، معامله صحیح نیست و ضمان مال مضاربه بر عامل است، و اللّٰه العالم.

جواز مضاربه عامل با عامل دیگر با اذن مالک

و عامل دوّم، عاملِ عاملِ اوّل است، نه عامل مالک؛ پس بنا بر اظهر با اذن خاص یا مطلق به نحو واضح می تواند هر دو قسم را انجام دهد.

جواز توکیل عامل در اخذ دین و ایقاع عقد مضاربه

اصطیاد با شبکه به عقد مضاربه فاسده و با شبکه مغصوبه

صورتی که جری بر مضاربه فاسده کرده باشد. و اگر غصب کرد شبکه ای را و اصطیاد برای خودش نمود، متجه است اختصاص صائد به صید؛ و برای مالک اجرت مغصوب است تا زمان رد با ضمان تلف عین اگر تالف بشود.

جواز تعدد عامل یا مالک در عقد مضاربه

نحوه جبران خسارت در مال المضاربه

و در جبران ربح به تلف و سرقت و ضیاع بدون تفریط، تأمل است، و مقتضای قاعده، عدم جبران است؛ و هر قدر از مال باقی باشد، استرباح در آن موجب تملک حصه مربوطه به آن است اگر خلاف آن اتفاقی نباشد.

حکم تحصیل مالی که دین و در ذمه دیگران است با فسخ مالک یا عامل

و اگر فاسخْ عامل باشد و مال در مخاطره باشد با ترک سعی عامل بالخصوص، پس وجوب تحصیل اگر چه با انتظار حلول باشد با طلب مالک، موافق احتیاط است.

حکم ایصال مال به مالک بعد از فسخ یا انفساخ

حکم سود و ضمان و نفقه در سفر در مضاربه فاسد

و اما ضمان عامل، تلف و نقص را، پس با ائتمانْ ضامن نیست؛ و در صورت جهل مالک به فساد، ائتمان نیست. و اما ضمان خسران معاملی عامل، پس با عدم اجازه لاحقه، محلی ندارد. و هم چنین است با اجازه لاحقه یا اذن سابق از مالکِ عالم به فساد مضاربه. و نفقه در سفر در آن صورتی که بر مالک است، در اینجا بر مالکِ عالم به فساد است، نه جاهل به آن.

مضاربه فضولی

و بر آن مترتب می شود اینکه خسارت بر مالک و ربح بین او و عامل است به ترتیب مقرّر در عقد مضاربه که مُجاز شده است. و اگر رد نمود قبل از عمل، پس واجب است بر عامل، رد مال به مالک در صورت مطالبه؛ و تلف و تعیب آن مضمون است بر مضارب و عامل که وضع ید او بدون [اذن] مالک بوده است؛ پس اگر رجوع کرد بر اوّلی، مرجوع الیهْ رجوع به دومی نمی کند در صورت علم اولی به عدم صحّت

و جهل دومی به عدم صحّت. و اگر رجوع کرد به دومی، رجوع می کند به اولی با جهل دومی به عدم صحّت.

و اگر رد کرد مضاربه را بعد از وقوع عمل و معاملات، پس آنها فضولی واقع شده است و مختار است در اجازه و رد آنها؛ و احکام فضولیّت در دو صورت مترتب می شود، پس با اجازه هر معامله، ربح آنْ مخصوصِ مالک و خسارت آن مخصوصِ او است.

و ممکن است اختلاف معاملات در اجازه و ردّ، و در اجازه رابحه و رد غیر رابحه.

و در صورت رد هر معامله، مال خودش را از واضعِ ید بر آن - از مضارب و عامل - مطالبه می نماید به نحو متقدّم؛ و هم چنین بدل تالف یا متعیب را.

و عامل اگر ندانست که مضاربه به مال غیر و غیرِ صحیح بوده، مستحق است بر مضارب، اجرت المثل عمل خودش [را] در جمیع صور، به خلاف صورتی که می دانست بطلان مضاربه را، یا آنکه عملی به جا نیاورده باشد که اجرت داشته باشد.

حکم نسیه به اذن مالک

دو مضاربه با دو مال از یک مالک و عامل

مضاربه دو نفر یا دو مال با یک عامل و فسخ یکی

مسائل تنازع

منازعه مالک با عامل در مقدار سرمایه

و هم چنین در تلف محقّق یا خسران محقّق اگر ادّعا کرد مالک، تعدّی و تفریط عامل را، یا خیانت را و بیّنه نداشت، قول عامل مقدم است.

و هم چنین اختلاف در اشتراط چیزی، یا در مخالفت با شرط محقّق، قول عامل، با عدم بیّنه مالکِ مدعیِ اشتراط یا مخالفت شرط، مقدّم است.

اختلاف در کمی و زیادی نصیب عامل

اختلاف در صدور اذن

مال، یا فروختن آن به نسیه در تقدیر احتیاج به اذن خصوصی - پس در صدور اذن اختلاف شد، قول منکر اذن با عدم بیّنه، مقدم است.

اختلاف در ردّ مال به مالک

اختلاف در معامله مالی

اختلاف در اقراض یا مقارضه و مضاربه

و اگر ربح در معامله با مالی للمالک بود و اختلاف در قرض یا مضاربه بود، مقدم است قول مالک به جهت استصحاب ملکیت تا زمان وقوع معامله برای مالک آن.

اگر بعد از حصول ربح، اختلاف در بضاعت یا مضاربه بود و بیّنه نبود، قول مالک با یمین او بر عدم مضاربه، مقدم است، پس تمام ربح راجع به او است، و اگر عمل اجرتی دارد برای عامل است.

چند مسأله

اخذ نتیجه مضاربه به ایقاع جعاله و یا به عقد شرکت

با این مال کردی نصف ربح را به عنوان جُعل مستحق باشی». و در آثار با مضاربه مشترک است، و چون ایقاع است شروط عقد مضاربه در آن معتبر نیست. و هم چنین اتفاق محکی بر اعتبار نقدین در مضاربه، جاری در جعاله مذکوره نیست.

و هم چنین به «عقد شرکت» مشروطه به اختلاف در استحقاق ربح با تساوی در مال و اختصاص عمل به یکی از شریکین، و امثال این فرض، به نحوی که در کتاب شرکت مذکور است.

جواز مضاربه ولی با مال صغیر با مراعات غبطه

مضاربه وصیّ میّت در ثلث

و هم چنین وصیّ میّت می تواند در ثلث که موصیٰ به است، مضاربه نماید با تعیین موصیٖ یا تخییر وصی در عملِ در آن به صلاحدید خود و مصلحت در آن دانست.

وفات عامل

و اگر معلوم نباشد اصل وجود مال غیر عامل و لکن محتمل است، محکوم به

مال میّت می شود تا ثابت نمایند وجود عین مملوکه غیر در اموال میّت را، یا اشتغال ذمّه میّت به اموال دیگران که قبلاً نزد او به عنوان مضاربه یا عنوان دیگر چیزی داشته اند، و محتمل است رد به مُلاّک کرده بوده یا نزد او بدون ضمان یا با ضمان، تلف شده بود، محتاج به اثبات حق بر میّت است؛ مگر آنکه بدانند وارث، که مال غیر، داخل اموال میّت قبل از موت بوده، با علم به تعیین یا بدون آن، که به مقتضای استصحاب باقی بر ملکیّت سابقه است، و باید خروج از حق مستصحب المالکیّه نماید به ادای متیقن یا مصالحه با ادای معلوم تفصیلی تعیینی؛ و با اشتمال بر هر دو، معیّن را رد نمایند و در غیر، عمل به یقین یا مصالحه یا احتیاط نمایند، و اللّٰه العالم.

و الحمد للّٰه وحده و الصلاة علیٰ سید انبیائه محمد و آله سادة الاوصیاء

حُرّر فی 9 رجب/ 1407 بید العبد محمد تقی البهجة الجیلانی.

فصل دوّم فی تعمیم مال القراض

مسألة:

یمکن أن یقال: یجوز أن یکون مال القراض غیر الدرهم و الدینار ممّا یتمحّض فی الثّمنیة فی زمان المعاملة تمحضهما فیها فی الأزمنة السابقة، فإنّه الموافق للإطلاقات بعد إلغاء الخصوصیات فی أطراف العقود و التجارات.

و ذلک لأن المانع عن ذلک لیس إلا الإجماع المنقول عن «التذکره» و «جامع المقاصد» و «الروضة»؛ مع وضوح أنّ المراد من معقده، هو ما یتمحّض فی الثمنیّة، و هو الّذی یعیّن الربح بالقیاس إلیه، حتی أنّ العرض لا یعلم فیه الربح إلاّ إذا قیس إلی ما یروج المعاملة به من الدرهم و الدینار الرائج بهما المعاملة؛ فلذا لا یجوز بالعروض و لا بالدرهم المهجور فی المعاملات، لاحتیاجهما إلی القیاس إلی ما یروج به المعاملة فی زمانها، و کذلک الفلوس المفهوم حکمها من اعتبار الدرهم مع عدم مناسبتها مع المضاربة الواقعة غالباً فی المعاملات المهمة الغیر المناسبة للفلوس إلاّ مع القیاس إلی الدرهم و الدینار المشترک بینها و بین العروض.

مع أنّ باب المعاملات، طریقه الإرشاد إلی المعاملات العقلائیة و المعلوم منها ذلک و أنّ العرض لمکان عدم خلوّه عن التشاجر و التنازع، منع عنه هنا، کما فی کثیر من نظائره.

و لا یعلم حکایة إجماع فی الفلوس مستقل غیر مرتبط بالإجماع فی الدرهم و الدینار، کما فی العروض؛ کما یظهر من المحکیّ عن «مجمع الفائدة» فی دلیل عدم

الجواز فی الفلوس کان دلیله الإجماع و أنّه عروض، فإنّ الظاهر منه أنّ دلیل الکلّ هو الإجماع علیٰ اعتبار النقدین.

بل یمکن استظهار أنّ أصل التّقویم، النقد و أنّ غیره حتی الفلوس، یتقوّم بالنقد و ملاحظته، لا العکس، کما هو واضح، و لا أنّهما أصلان، لأنّ النقد المسکوک، هو العمدة فی التقویمات عرفاً.

هذا، مع شمول دلیل الوفاء بالعقود و التجارة عن تراض للمضاربة بالفلوس لو صحّ مانع عمّا فیها بعنوان المضاربة.

هذا، مع ما یلزم القول باعتبار الدرهم فی المضاربة من أنّ اللاّزم مع هجر المعاملة بالدرهم و الدینار رأساً انتفاء شرعیّة المضاربة مع ثبوت عرفیّتها لمسیس الحاجة إلیها مطلقاً، کان الثمن درهماً أو غیره ممّا له تمحّض فی الثمنیة، و هو کما تری مستبعد جداً.

مع أنه کما لاٰ تصحّ المضاربة بالدینار المهجور للانصراف الی غیره - و هو الذی جعله فی «المناهل» مورد الإشکال قبل تقریب الجواز، و الأقرب عدم الجواز، لما عرفت، و لما یقتضیه المناسبة بین الموضوع و الحکم - فاللاّزم عدم صحّتها بالمسکوک الذی لاٰ یروج المعاملة به، کما فی هذه الأزمنة، حیث لا بدّ من ملاحظته مع ما یروج المعاملة به فعلاً؛ فلا بدّ من الالتزام بعدم صحّة المضاربة بالدرهم و الدینار فی مثل زماننا ممّا هجرت فیه ثمنیّة النقدین؛ و لیس الالتزام به أشدّ مخالفة لما حکی علیه الإجماع من الالتزام به جواز المضاربة بکل رائج الثمنیة المحضة و أنّ المراد من النقدین ذلک و إن کانا منحصرین فی عصر الروایات برواج الثّمنیة؛ و لازم ذلک انّ القیدیّة مخصوصة به زمان رواج الثّمنیة، لاٰ أنّها مطلقة و المضاربة منتفیة رأساً فی غیر ذلک الزمان.

مع أنّ المضاربة العرفیّة لا بد من الردع عنها، و لا یصلح هذا الإجماع للرّدع عمّا لم یکن، و لا الاتّفاق فی الفلوس المظنون تفریعه علیٰ ذلک الإجماع، و إلاّ شمله مثل

«أوفوا»، بعد البناء علیٰ عدم صحة الاستناد إلی عمومات المضاربة الواردة فی مقام بیان حکم آخر.

مع أنّه یمکن أن یقال: إنّ الشکّ فی ترتب أثر المضاربة حیث کان مسبّباً عن الشک فی الإناطة شرعاً بالدرهم و الدینار، للوضع الذی یتفرّع علیه التکلیف لا لنفس التکلیف، و هذه الإناطة الجعلیّة الشرعیة مجهولة منتفیة بالأصل فلا یجری استصحاب عدم الأثر، و المضاربة العرفیّة معلومة و لذا لم یتوقّف العرف بما أنّهم کذلک - بعد هجر المسکوک من النقدین عن المضاربة الّتی هی عملهم فعلاً یقیناً، فلا حاجة إلی الاحتیال ببعض أقسام الشرکة أو التوکیل فی المعاملة و فی الأخذ للأکثر من الاُجرة و الثلث مثلاً بعد المعاملة و نحو ذلک.

و ممّا قدّمناه ظهر: أنّ ما ذکرناه لیس شیئاً مخالفاً للإجماع المنقول، بل مبنیّ علی تحقیق مفاد المحکی علیه الإجماع.

صحّت مضاربه با اسکناس متداول

مسأله: مانعی از صحّت مضاربه به اسکناس متداول نیست مگر نقل اجماع بر اشتراط درهم و دینار، یعنی مسکوک به سکّه معامله از طلا و نقره. و ظاهر از تعبیر در شرط مذکور، اراده آنچه متمحّض در ثمنیّت در معامله می باشد.

و اگر ثمنیّت، از طلا و نقره سلب شد به طوری که حکم عروض و امتعه را داشتند و متمحّض در ثمن اسکناس شد بدون رجوع در مقوّم و منشأ اعتبار به خصوص طلا و نقره - چنانچه در عصر ما چنین است - اظهر صحّت مضاربه است، نه لغو بودن این غرض معاملی که حاجت به آن قدیماً و حدیثاً، مساس داشته است.

و هم چنین «فلوس» که فتوی به عدم صحّت در آنها، مستفاد از شرطیت دینار و درهم است.

پس اجماع بر اعتبار، بی اصل نیست، لکن الغای خصوصیت، اقتضای تعمیم دارد؛ بلکه اقوی از الغا، به مناسبت لغویّت ثمنیّت در طلا و نقره، و تمحّض ثمنیت

در اسکناس، و تمحّض اسکناس در ثمنیت در غیر معامله اسکناس به مثل، مثلِ معامله نقدین در صرف.

پس مقتضای دلیلِ وفا و دلیل تجارت و ارتکاز، موافقت بین انواع متمحّضه در ثمنیت به طوری که تجویزِ بعض، مستلزم تجویزِ بعض دیگر است؛ و فهم عرف مغایرتِ بین عروض ممنوعه و اثمان متبادله، صحّت معامله مضاربه با مطلق اثمان دایره است. و از این جهت، مغشوش از نقدین با تعامل به آنها، صحیح است مضاربه با آنها حتی نزد مانعین از مضاربه با غیر درهم و دینار.

بلکه مقتضای قاعده، لحوق فلوس به نقدین است، نه به عروض؛ و نقل اتفاق امری است متفرع بر اتفاق در اعتبار نقدین و فهم از آن است، نه بر سبیل استقلال. کما اینکه نفی در عروض، اتفاقی بودن آن، تفریع بر شرطیّت نقدین است، نه اتفاق مستقل.

و راهنمایی موارد شک، طریقه عرفیّه و اطلاقات است. و لازم اعتبار این شرط، الغای این معامله عرفیه است در صورت عدم تعامل نوعی به طلا و نقره؛ و لازمه آن خروج این معامله در شرع از ارشاد به طریقه عرف عقلاء است و آنکه این معامله از مخترعات شرعیّه باشد؛ و این واضح است فسادش نزد مطّلع از طریقه شرع در معاملات که هیچ گونه شروط تعبدیّه مسلّمه، منافات با تخطئه و تصویب شارع، طریقه عرف را، ندارد؛

و نقض نمی شود به ربا که عرفیت آن ممنوع است، بلکه مستقبح است افراد مهمّه آن، بلکه جریان سوق برای استرباح، ضدّ عرفیّت ربا است، چنانچه واضح است بر متأمّل؛ با آنکه ردعِ عرف از نوعی، غیر اختراعِ نوعی از معامله است.

و تقیید شارع در مقام امضا، مربوط به احتیاط عقلایی یا محذور شرعی است و در نوع مواردش مفهومِ عرف متشرعه است؛ و در مقام، مفهوم، فرق بین نقدین و عروض و تعدّی از نقدین به اثمان متمحّضه در ثمنیّت است، خصوصاً بعد از هجر نقدین از تعامل و ثمنیّت.

کتاب مزارعه

اشاره

مزارعه و شرایط آن

احکام مزارعه

فصل اوّل مزارعه و شرایط آن

تعریف مزارعه

و آن، معامله ای است بر زمین مزروعی در مقابل حصه ای از حاصل زراعت در آن؛ پس مشترک است با اجاره زمین برای زراعت؛ و مفترق است در جعل اجرت حصه ای از نمای آن در مزارعه. و باید مزارِع - مثل موجر - صاحب اختیار زمین باشد در شرع، در تصرّف به مزارعه با عامل؛ و فرقی نیست بین اختصاص هر یک از بذر و عوامل به یکی از دو طرفِ عقد مزارعه، یا اشتراک بین آن دو.

عقد مزارعه

و ایجاب آن، محقّق می شود به مثل «زارعتک»، یا «ازرع هذه الأرض مدّة معلومة بحصّة معیّنة من حاصلها» و قبول آن مثل قبول اجاره است.

و در خصوصیّاتِ عقد و معاطات و لوازم و شروط و احکام، مشترک است با اجاره.

لزوم عقد مزارعه

عقد مزارعه - مثل اجاره - از عقود لازمه است، و منفسخ به اختیار نمی شود مگر با شرط، و هم چنین به غیر اختیار مگر با خروج زمین از قابلیت زراعت؛ و با موت یکی از متعاقدین باطل نمی شود، بلکه وارثِ میّت، قائم مقام او می شود در ملک و استحقاق عمل یا حصه، مگر در فرض موت هر دو و اتحاد وارث هر دو، که ملکِ عمل یا حصه بر خودش منتفی است.

شرط مباشرت در عقد مزارعه

و اگر شرط کرد در عقد، مباشرتِ طرف را به عمل، پس وفات کرد قبل از عمل، اختیار فسخ با شرطکننده است و بطلان عقد وجهی ندارد. و اگر مقداری از عمل را به جا آورد به مباشرت، پس از آن وفات نمود، پس اگر مشروط، مجموع عمل مباشری در مجموع زمین به نحو وحدت باشد، پس از قبیل تخلّف شرط و موجب خیار فسخ است در تمام متعلّق عقد؛ و اگر مشروط، عمل مباشری در جمیع به نحو انحلال باشد، پس لازم [آن]، اختیار فسخ عقد در باقیمانده است.

و در دو صورت، فرقی بین خروج بعض ثمره و عدم آن با تحقّق عمل به نحو لازم در یک قسم و عدم تحقّق آن در قسم دیگر نیست بنابر اظهر.

اگر متعلق عقد، عمل شخص به نحو دخولِ اضافه و تقیّد باشد

و آنچه ذکر شد، در صورتی است که متعلّق عقدِ مزارعه، عمل زراعت باشد و مباشرت، مورد التزام شرطی باشد. و اگر متعلّق عقد، عمل شخص باشد به نحو دخول اضافه و تقیّد، پس با موت، امکان تحقق ندارد، و بطلان مزارعه در صورتی که وفات قبل از عمل [باشد] بی وجه نیست. و اگر در اثنای عمل، وفاتِ عامل واقع شد، پس بطلان در بعضِ مستقبل متجه است، و خیار تبعّض نسبت به بقیه، محتمل است در مثل تعدّد اعتباری اعمال، به تعدّد زمینهای مورد مزارعه، به نحو جمع در عقد؛ و ثبوت بطلان در کل در صورت وحدت عملها به وحدت اتّصالی و اعتباریِ زمینِ مورد مزارعه، محتمل است، و اللّٰه العالم.

در شروط مزارعه است

1. مشاع بودن نما، بین طرفین

اشاره

از آن جمله این است که نما، «مشاع» بین طرفین مزارعه باشد، چه متساوی باشد یا مختلف؛ پس با اختصاص نما به یک طرف، یا اختصاص نماءِ بعض زمین به یک

طرف، یا اختصاص قسمی از نما به طرفی و قسم دیگر به طرف دیگر، صحیح نمی شود.

و اگر مقداری از نما را مخصوص به یکی و بقیه را مشاع قرار بدهند، پس اگر به طریق شرط در عقد مزارعه واقعه بر نماءِ مشاع باشد، به نحو شرط تملیک نسبت به بعضی از نما - مثل صورت تعلّق به خارج از نما، از درهم یا دینار مثلاً - صحیح است؛ و اگر داخل در عقد مزارعه به طور استثنا یا شرط نتیجه باشد، اظهر صحّت است بنابر صحّت شرط نتیجه در صورت عدم غرریّت در معامله و عقد مزارعه.

کراهت اجاره زمین در صورت عوض قرار دادن گندم حاصل از همان زمین

مکروه است اجاره زمین برای زراعت گندم مثلاً، در صورتی که عوض را گندم قرار بدهد. و اگر گندمِ خارج از زراعت همان زمین را اجرت قرار دهد، احوط منع است؛ و هم چنین گندم خارج از زمین شخصی دیگر. و اگر گندم را در ذمّه قرار دهد و شرط نماید اخراج آن را از زمین معیّنِ همان مورد اجاره یا غیر آن، اظهر جواز است.

2. تعیین مدّت

اشاره

و شرط است در صحّت مزارعه «تعیین مدّت» به مثل ایام و شهور و سنین، به نحوی که مقارن یا متأخّر از ادراک زرع باشد. و اکتفای به تعیین مزروع و ادراک آن در صورت عادت غالبه در مدت آن بنحوی که خالی از غرر باشد، خالی از وجه نیست.

فرض مضیّ مدّت و عدم ادراک زرع

و اگر بر حسب اتفاق، مدت مزارعه معینه به وقت خاصّ گذشت و زرع ادراک نشد پس در جواز ازاله مالک زمین، زرع را، اشکال است؛ و اظهر در صورت قصد زرع (چنانچه مفروض مزارعه است) عدم جواز است؛ و در صورتی که وقوع تأخیر ادراک به سبب تفریط عامل [باشد]، محتمل است جواز ازاله و تفریغ (با تأمّل در بقای استحقاق حصّه که تفویت آن با تأخیر عامل و ازاله مالک شده است؛ بلی در

صورت رضای مالک به بقای زرع تا ادراک، با اجرت استحقاق آن از عامل تفریطکننده، متجه است نسبت به تمام زرع نه خصوص حصّه مالک؛ چنانچه می تواند مجّاناً رضایت به ابقای آن بدهد به عامل) مثل صورت بقای زرع ادراک شده که جایز است تفریغ بعد از مطالبه و امتناع عامل و اذن حاکم یا مطلقاً. و در صورت ازاله مالک بعد از تأخیر ادراک با تفریط عامل، محتمل است استحقاق مالک، اجرة المثل زمین را در مدّت ماضیه؛ بلکه ثبوت استحقاق اجرت و انتفای استحقاق حصّه که منتفی است به سبب تضییع عامل و تضرّر مالک به بقا، خالی از وجه نیست.

نقص فاحش حاصل به تفریط عامل

و اگر به سبب تفریطِ عامل، نقص فاحشی در حاصل شد، پس ثبوت ارش برای حصّه مالک، محتمل است، و عامل - که خودش سبب نقص است - مستحق چیزی نیست.

اتفاق طرفین بر ابقای زرع بعد از مدّت اجاره

اگر مالک و عامل اتّفاق کردند بر ابقای زرع بعد از مدّت اجاره و قبل از ادراک، در صورت عدم استحقاق، ابقا جایز است اگر چه به عوض باشد و مجّانی نباشد؛ و اگر تعیین عوض شد با عقد اجاره، باید مدت ابقا، معیَّن باشد؛ و اگر با صلح شد، تعیین مدّت لازم نیست؛ و اگر تعیینِ عوض نشد، اجرة المثل یا آنچه بر آن توافق در ظرف ادای حق می شود کافی است. و در صورت عدم استحقاق قلع، اظهر عدم استحقاق اجرت بر ابقا است تا زمان ادراک.

شرط استحقاق ابقا یا عدم قلع در عقد مزارعه

اگر در ضمن عقد مزارعه - که تعیین مدّت به نحو مصحَّح در آن شده است - شرط شد استحقاق ابقا بعد از مدّت بر تقدیر عدم ادراک، یا عدم قلع در رأس مدّت، با اجرت معیّنه یا غیر معیّنه، یا بدون اجرت، اظهر نفوذ شرط و عدم استحقاق قلع حتی در صورت تفریط عامل است؛ و در صورت تعلّق شرط به عدم مجانیّت،

استحقاق اجرة المثل یا اجرت معیّنه، ثابت است. و هم چنین [است] اگر شرط، متعلّق به ابقای تا مدّت معیّنه بعد از مدّت مزارعه، به نحو عقلایی تعلّق بگیرد.

اگر عامل زراعت را ترک نماید و یا به مالک تسلیم نکند

اگر عامل که مستأجر باشد، از روی اختیار، ترک زراعت کرد تا گذشتن مدّت معیّنه، بر او است اجرت معیّنه در عقد اگر استیجار شده بوده؛ و اگر عقد مزارعه یا اجاره واقع نشده بوده بلکه مأذون در عمل به اجرت در مدّت معیّنه بوده، بر او است اجرة المثل زمین در آن مدّت، و مالک، مختص به آن است در هر دو عقد با فرض عدم عمل، در صورتی که تسلیم زمین و تمکین از عمل در آن کرده بوده است، وگرنه حقّی بر عامل ندارد؛ بلکه عامل، مستحق بدل آنچه تفویت بر او شده است، بر مالک است در صورتی که حاضر برای عمل بوده، و مطالبه تسلیم کرده باشد.

و اگر با عقد مزارعه ترک عمل کرد از روی اختیار با تسلیم زمین، استحقاق اجرة المثل برای مالک، مثل اجاره اگر متعقّب به ترک باشد، بی وجه نیست.

ارش نقص زمین در فرض مسأله

و اگر نقصی در زمین حاصل شده به واسطه ترک عمل در یک سال با تفریط عامل، استحقاق مالک، ارش آن را بی وجه نیست. و اظهر عدم استحقاق اجرت و ارش مذکور است در صورت عدم تفریط عامل در مقابل تفریط مالک، نه در مقابل جواز تکلیفی بر عامل؛ پس تفریط عامل با جواز ترک عمل تکلیفاً منافی نیست.

و اظهر عدم فرق بین اجاره و مزارعه در حکم متقدّم است؛ یعنی در ضمان اجرة المثل و ارش نقص در صورت تفریط عامل، و عدم آنها در صورت تفریط مالک، و اللّٰه العالم.

3. امکان انتفاع از زمین

اشاره

شرط است در صحّت عقد مزارعه «امکان انتفاع» به حسب غالب در عمل مقصود

به مزارعه؛ به مثل داشتن آب به طریق معتاد در آن زمین؛ پس مشکل است اکتفای به احتمال غیر غالب به نحوی که موجب غرریّت معامله باشد، اگر چه قابل صحّت به مثل صلح یا شرط در ضمنِ عقد لازم باشد؛ و هم چنین صورت واقعیّت امکان انتفاع و وسایل آن با جهل متعاملین به آن، به خلاف آنکه در اعتقاد، ممکن الانتفاع در حین عقد بوده، پس از آن کشف امتناع شده و قبل از عمل، امکان، متجدّد باشد، که صحّت آن بی وجه نیست.

انکشاف عدم امکان انتفاع

و اگر به اعتقاد داشتن آب و امکان آن، عقد مزارعه یا اجاره زراعت نمودند، پس از عقد معلوم شد عدم امکان، پس در صحّت عقد با خیار فسخ، یا بطلان آن به جهت انتفای مقوّم مورد معامله واقعاً، تردّد است و راجح، دوّم است.

انقطاع آب در اثنای مدّت و عمل

اگر در اثنای مدت و عمل، انقطاع ماء شد، بنحوی که ممکن نشد (بدون تضرر عامل به نحو منفی) زراعت مخصوصه، پس در اجاره، انفساخ در باقیِ مدّت در صورت عدم امکان، و خیار فسخِ عاملِ جاهل در صورت تضرّر، متّجه است. و بر تقدیر انفساخ یا فسخ در بقیّه، قسط ماضی از مدّت از اجرت برای مالک است؛ و در مزارعه، بطلان عقد متّجه است در صورت امتناع. و خیار فسخ در تمام مدّت در صورت امکان با تضرّر، متّجه است. و استحقاق مالک اجرة المثل زمین را در مدّت ماضیه، محل تأمّل است.

اختیار تعیین نوع زرع

در موارد عدم تقیید و تعیین در عقد مزارعه، اختیار تعیین زرع به حسب نوع و خصوصیات، با عامل است در صورت عدم انصراف یا قرینه بر نوع مخصوص و خصوصیات. و در صورتی که قرار بر این [شود] که بذر با یکی از مالک یا عامل

باشد، اختیار نوع با او است.

تعیین زرع مخصوص در ضمن عقد و تخلّف از آن

و اگر در ضمن عقد، تعیین زرع مخصوصی شد، پس اگر به نحو دخول اضافه در طرف عقد باشد، با زرع غیر آن استحقاق حصه ندارد، بلکه مستحق اجرة المثل است با ارش نقصِ حاصل به اضرّ بودن زرع اگر باشد؛ و اگر به نحو اشتراط در ضمن عقد باشد، اختیار فسخ معامله دارد و مطالبه اجرة المثل و ارش نقص اگر باشد، و در ملاحظه، داخل در اجرت نشود؛ و با عدم فسخ، استحقاق مسمّیٰ و ارش نقص دارد.

اگر با تعیین زرع، أخفّ ضرراً بر زمین را زارع اختیار کرد، پس با احراز رضای مالک، به اولویّت، استحقاق مسمّی ثابت است بدون خیار؛ و با عدم آن، استحقاق مسمّی ثابت نیست در مزارعه، بلکه مستحق اجرة المثل زمین است.

و اگر تعیین، به نحو شرط بوده نه تملیک منفعت خاصّه، اختیار فسخ ثابت است برای مالک، و در صورت فسخ، اجرة المثل زمین را مستحق است، و در صورت امضا، اجرت مسمّات را مستحق است؛ و محتمل است صحّت عقد مزارعه در صورت تعیین منفعت خاصّه که از روی اختیار محقّق نشده و رجوع به مالیّت حصّه متعذّره، مثل اجاره اگر اجرت، نوع متعذّر باشد؛ و در عقد اجاره، استحقاق اجرت مسمّات ثابت است، مثل صورت ترک انتفاع از روی اختیار.

انکشاف عدم وجود آب در واقع

و اگر مزارعه یا استیجار زمین برای زراعت واقع شد و در واقع بدون آب بوده، پس با عدم امکان اجرای آب، باطل است؛ و با امکان و تضرر عامل و منتفع، خیار فسخ، ثابت است با جهل او به حال زمین از حیث آب.

عدم تقیید عقد استیجار به زراعت در فرض مسأله

و اگر در استیجار، تقیید به زراعت نباشد، اگر چه از طریق انصراف یا قراین خاصّه باشد، امکان انتفاع دیگری که مقصود از استیجار آن زمین است به حسب قرینه خاصّه یا انصراف، یا مطلق انتفاع در صورتی که انصراف یا قرینه نباشد، لازم است، و اگر امکانِ هیچ انتفاعی نباشد، باطل است؛ و اگر امکان انتفاع باشد، لکن خالی از ضرر منفی مجهول در شخص معامله نباشد، صحیح و مورد خیار برای مستأجرِ جاهل است.

فرض عدم انقطاع آب

و اگر زمین، مزارعه شد، یا استیجار به شرط زراعت شد، بعد معلوم شد که آب از آن قطع نمی شود، مزارعه باطل است، و استیجار با امکان سایر انتفاعات، صحیح است و خیار تخلّف شرط در آن ثابت است.

و اگر انقطاع آب، قلیل باشد و انتفاع به زراعت فی الجمله ممکن باشد، پس صحیح است مزارعه و استیجار برای زراعت، لکن با جهل به نقص انتفاع مخصوص مقصود، خیار ثابت است برای عامل و منتفع؛ و باید مورد حکم به صحّت معامله، از غرر خارج باشد، پس [باید] نقص زاید بر مسامحه و بر معتاد زمین به ازید از تسامح اگر اتّفاقی نباشد، معلوم باشد در معامله.

لزوم تعیین قدر، غرس یا زرع

و اگر استیجار یا مزارعه، تعلّق به غرس و زرع گرفت، باید در معامله تعیین قدر بشود بنحوی که از غرر خارج بشود با اختلاف در ضرر وارد بر زمین، وگرنه صحیح نیست با اختلاف فاحش، مگر تصریح به عموم یا اضرّ فما دون در معامله بشود بنحوی که معامله، عقلایی باشد؛ و هم چنین [است] در غرسها یا زرعها اگر به حسب انواع، اختلاف ضرر در زمین داشته باشند.

استیجار برای درختی که بعد از مدت قرارداد باقی می ماند

اگر استیجار نمود زمینی را برای کاشتن درختی که بعد از مدت، غالباً باقی می ماند، صحیح است؛ و با استفاده اذنِ ضمنیِ اجاری در این گونه انتفاع، اظهر لزوم ابقا است با اجرت بر مالک و این گونه حق، الزام به قلع ندارد اگر چه ارش بدهد؛ و می تواند مستأجر بعد از مدّت ثانیاً استیجار نماید تا مدّتی که می خواهد باقی باشد؛ و هم چنین است حکم مزارعه با توافق در خصوصیّات مذکوره مفروضه در اجاره.