مشخصات کتاب

سرشناسه : ب‍ه‍ج‍ت ، م‍ح‍م‍دت‍ق‍ی ، ۱۲۹۴ - ۱۳۸۸.

عنوان و نام پدیدآور : جامع المسائل: تعلیق و شرح بر «ذخیرة العباد» نوشته علامه محقق شیخ محمدحسین غروی اصفهانی(قدس سره) و تکمیل آن تا پایان فقه/ تالیف محمدتقی بهجت.

مشخصات نشر : قم: دفتر حضرت آیه الله العظمی محمدتقی بهجت، ۱۳۸۴-

مشخصات ظاهری : 5ج.

شابک : ۲۰۰۰۰ ریال: ج. ۱، چاپ دوم(شمیز) : 964-90359-0-7 ؛ ۲۰۰۰۰ ریال: ج.۴964-96942-0X :

وضعیت فهرست نویسی : برون سپاری

یادداشت : چاپ دوم.

یادداشت : ج.۴ (چاپ اول: ۱۳۸۵).

عنوان دیگر : ذخیرة العباد-- شرح و تعلیق.

موضوع : غروی اصفهانی، محمدحسین. ذخیرة العباد-- نقد و تفسیر

موضوع : فقه جعفری -- رساله عملیه

شناسه افزوده : غروی اصفهانی، محمدحسین. ذخیرة العباد-- شرح

شناسه افزوده : دفتر حضرت آیت الله العظمی محمد تقی بهجت

رده بندی کنگره : BP۱۸۳/۹ /غ۴ذ۳۲ ۱۳۸۴

رده بندی دیویی : ۲۹۷/۳۴۲۲

شماره کتابشناسی ملی : ۱۲۱۲۸۷۲

تنظیم متن دیجیتال میثم حیدری

اشاره

بسم الله الرحمن الرحیم

تذکر

جامع المسائل

جلد چهارم

تألیف

العبد محمد تقی بهجت

ادامه کتاب نکاح

فصل پنجم نکاح منقطع

اشاره

شرعیّت آن در صدر اسلام، مسلّم فریقین است، و بقای آن مسلّم است نزد امامیّه - أعزّهم الله - و مدّعی نسخ، بر او اثبات ناسخ است یا حجت غیر معارضه به اقوی از آن، با آنکه ثابت نیست؛ و بر فرض ثبوت، معارض به اقوی است؛ و بر فرض تکافؤِ موجب شک، مقتضای استصحاب، عدم نسخ آن است.

و ارکان این قسم از نکاح، چهار است: صیغه و محل و اَجَل و مهر.

1. صیغه عقد منقطع

لازم است لفظ دال بر تزویج خاص به سبب ظهور. و در کفایت دلالت با قرینه، تأمل است. و احوط اقتصار بر «انکحت» یا «زوّجت» یا «متّعت» در ایجاب است، با ذکر متعلقات لازمه. و در قبول، «قبلت» و «رضیت» با ذکر متعلق مذکور (به اینکه بگوید: «قبلت النکاح» یا ذکر کند تزویج یا متعه را چنانکه مذکور باشند) یا بدون آن، کافی است.

و اظهر جواز تقدیم قبول در مثل «تزوجت» و «زوجت» است؛ و در غیر این نحو، آنچه در دائم ذکر شد، در اینجا هم جایز است. و هم چنین در اعتبار ماضویت در لفظ ایجاب و قبول و عدم اعتبار، فرقی بین دائم و منقطع نیست.

و هم چنین در اعتبار عربیت و تعدد مُجری صیغه و عدم آن، فرقی بین دو قسم نکاح نیست.

2. محل

اشاره

و معتبر است در محل، در صورتی که زوجْ مسلمان است، که زوجهْ مسلمان یا کتابیه، (یعنی یهودیه یا نصرانیه باشد)؛ و در مجوسیه تأمل است. و در صورت نکاح کتابیه، می تواند منع نماید او را از منافیات استمتاع و منفّرات حتی خوردن گوشت خوک و آشامیدن مسکرات، اگر چه منفّرِ غیر مسلمان نباشد.

عدم جواز مناکحه مؤمنه با غیر مسلم

زن مسلمان فقط می تواند تمتع نماید با مرد مسلمان، چه مؤمن باشد به معنی اخص آن، چه غیر مؤمن بنابر جواز مناکحه او با غیر مؤمن به نحو دوام. و زن مسلمان نمی تواند با غیر مسلمان اگر چه کتابی باشد تمتع نماید مثل دوام. و تمتع از غیر مؤمن، صحیح است اگر مسلمان باشد، اگر چه حرام باشد به عقیده خودش.

حکم تمتّع مسلمان با کافره

و مسلمان بودن طرف، در مسلمان معتبر است؛ و اما نکاح کافر، پس اگر طرفش در متعه کافر باشد، مثل دوام، مانع وضعی ندارد، و بر آن اقرار می شود در صورت موافقت با عقیده آنها. و برای مسلم، تمتع با وثنی و مثل او، و دشمن اهل بیت - علیهم السلام - مثل خوارج و امثال آنها، جایز نیست.

حکم تمتّع با کنیز و...

و تمتع با کنیز، در صورتی که منکوحه آزاد دارد، جایز نیست مگر با اذن از او، چنانکه در دوام گذشت بطلان آن بدون اذن، به معنی موقوف بودن بر اذن آزاد.

و هم چنین ازدواج دختر برادر یا خواهر، با وجود عمه یا خاله در نکاح، که بدون اذن سابقه، باطل و موقوف است.

جریان برخی احکام نکاح دائم در متعه

و در سایر احکام نکاح از حیث حرمت عینی و جمعی، آنچه در دوام، اختیار و ذکر

شد، جاری در منقطع است، مگر آنچه به آن اشاره می شود از احکام زوجیّت، مثل نبودن ارث و نفقه و قسمت و محدودیت به چهار زن، که انقطاع با دوام، در آنها موافقت ندارد.

حکم تمتُّع با متّهمه و زانیه

مستحب است که منکوحه به انقطاع، مؤمنه عفیفه باشد؛ و با اتهام، استعلام عفت او نماید، اگر چه بدون سؤال، عقد بر او صحیح باشد، چون تصدیق می شود در اخبارش به اینکه شوهر ندارد و عفیفه است؛ پس سؤال و استعلام از غیر، شرط نیست و واجب نیست، بلکه بعد از حصول علم به خلاف، عمل به وظیفه می شود.

و تمتع با زانیه صحیح است و جایز است؛ و نهی از منکر، لازم است، و شرط زوجیّت نیست در حدوث یا بقا، و در موارد عدم وجوب نهی، مستحب است زوجه را منع از زنا نماید، و اگر در اثنا اختلاطی حاصل شود، حکم استیلاد مربوط است شرعاً به زوج نه زانی.

کراهت تمتع از غیر ثیّب

و تمتع با بکر مکروه است؛ و در صورت ایقاع عقد به نحو مشروع، مکروه است به کراهت شدیده ازاله بکارت او به وطی، اگر چه خودش راضی باشد.

حکم عقد انقطاعی بعد از اختیار اسلام توسّط یکی از زوجین

اگر مشرکْ اسلام اختیار کرد در حالی که کتابیه به عقد انقطاع با او بود، عقدش باقی است؛ و هم چنین اگر بیش از یک زن کتابیه باشد، بلکه بیش از چهار منقطعه کتابیه باشد.

و اگر زن سبقت به اسلام بگیرد، موقوف است بر انقضای عده از زمان اسلام او؛ پس اگر عده او بعد از دخولْ منقضی شد و شوهرْ اسلام نیاورد، عقد باطل است، یعنی منکشف می شود بطلان آن از زمان اسلام زن کافره، چه کتابیه بوده و چه غیر

کتابیه. و اگر ملحق شد به زن در اسلام در عده، نکاح باقی است تا اجل معیّن؛ و اگر اجل منقضی شده بود قبل از اسلامِ شوهر، بینونت به انقضای اجل قبل از انقضای عده، حاصل می شود.

اگر اسلام اختیار کرد درحالی که در نکاح او آزادی و کنیزی بود که هر دو کتابیه بودند، عقد آزاد باقی است؛ و عقد کنیز، موقوف به رضای آزاد است، بنابر لحوق استدامه به ابتدا در این حکم.

3. مهر در نکاح منقطع

اشاره

مهر در نکاح منقطع شرط صحّت است، و به فوات او با سایر شروط، عقد باطل است، چه عمداً اخلال نماید یا از روی سهو.

و باید مهرْ مالیّت داشته باشد، چه عین خارجیه باشد، [و] چه کلی در ذمّه باشد، و چه منفعت عین باشد، و چه عمل محلَّلِ قابلِ عوضیت باشد، و چه حق مالی باشد مثل حق تحجیر و نحو آن.

لزوم مملوک شدن مهر توسط زن

و باید مملوک زن بشود به سبب قرار مهر اگر چه به کشف رضای متأخّر، از مالک سابق باشد بنابر اظهر، در صورت کشف اجازه از رضا به تملک قبل از تملیک، مثل رضا به تملیک قبل از عتق در «أعتق عبدک عنی» در غیر تقدّم و تاخّر رضا. و اگر قابل ملکیت نباشد - مثل خمر و خنزیر - عقدْ باطل است.

لزوم علم به مقدار مهر

و معتبر است علم به مقدار مهر به کیل یا وزن یا مشاهده یا توصیف غایب؛ و در آنچه به لمس و ذوق مرتفع می شود جهالت، لازم است حصول آنها. و از حیث مقدار، قلیلی هم کافی است، مثل یک قبضه از گندم و نحو آن.

لزوم دفع مهر بعد از عقد

لازم است دفع مهر بعد از عقد، مراعیٰ به دخول و وفای به مدت به نحوی که ذکر می شود؛ پس اگر ابراء کرد مدت را یا آنچه به منزله ابراء است، نصف مهر بر شوهر است.

ابراء موجب تنصیف مهر

و ابرایی که موجب تنصیف مهر است، حاصل می شود به ابراء بقیه مدت قبل از دخول. و آیا افتراق و حصول بینونت قبل از دخول، موجب تنصیف می شود اگر چه تمکین بوده است، یا آنکه باید ابراءِ بقیه مدت هم باشد، پس اگر ابراء بعض کرد و در بعض دیگر دخول واقع نشد، یا آنکه بینونت به مضیّ تمام مدت بدون دخول حاصل شد، تنصیف نیست و باید مجموعْ ادا شود؟ احوط بلکه اظهر عدم تنصیف است.

فرض استقرار تمام مهر

اگر دخول واقع شد، تمام مهر مستقر است به شرط وفای زن در بقیه مدت با تمکین، مگر آنکه مرد، بقیه را هبه نماید بعد از دخول، که تمام بر او ثابت است. و اگر بعض باقی را هبه نماید، در بعض غیر موهوب، تمکین لازم است.

اخلال زن به تمکین در بعض مدت

اگر اخلال کرد زن به بعض مدت و در آن بعض تمکین نکرد، می تواند شوهر به نسبت آن بعض، اسقاط مهر نماید، مثل نصف مهر در اخلال به نصف مدت. و ایام حیض و مثل آن از اعذار، چه شرعیّه باشد چه عقلیه، خواه متوقعه باشد یا اتفاقیه، محسوب از ایام اخلال نمی شود، پس به ملاحظه آنها، اسقاط مهر نمی شود. و در موت زوجه، که از قبیل انهدام دار است، اقرب انفساخ است از آن زمان و سقوط مهر است در بقیه مدت به نسبتِ باقی از مجموع.

حکم استحقاق مهر بر فرض بطلان عقد منقطع

اگر معلوم شد بطلان عقد به مثل وقوع بر اخت زوجه، استحقاق مهر قبل از دخول منتفی است؛ و اگر قبض کرده، استرجاع می شود؛ و اگر تلف شده، مثل یا قیمت آن را می گیرد. و اگر بعد از دخول معلوم شد، به غیر مثل علم به آنکه صاحب شوهر بوده است و زنا کرده بوده است که استحقاق مهر ندارد، اقرب رجوع به مهر المثل است برای وطی به شبهه، به همان نحو که در موارد وطی به شبهه، استحقاق ثابت است؛ و اعتقادِ نکاح مؤثر است، نه اعتقاد خصوصیّت نکاح.

4. تعیین زمان در عقد منقطع

اشاره

و اجل یعنی مدت، شرط صحّت نکاح منقطع است؛ پس اگر ترکِ ذکر اجل کرد، متعه واقع نمی شود.

فرض انقلاب به عقد دائم

و اگر قصد نکاح از صیغه داشته و قصد خلاف از او محقّق نشد تا انجام صیغه و از لفظْ قصد خصوصیت متعه نداشته و با آن لفظ هر دو قسم واقع می شد، منقلب می شود به نکاح دائم، در صورتی که از روی جهل یا نسیان و نحو اینها ترک ذکر اجل نماید؛ و احوط تجدید عقد است بعد از طلاق.

مقدار مدّت

و مقدار مدت منوط به تراضی است، و فرقی بین اینکه طویل یا قصیر باشد نیست؛ پس در طرف طول، زمانی که مظنون است عدم بقای تا آن زمان تا به سفاهت نرسد، و در طرف قصر، به لحظه معینه با قابلیّت استمتاع - اگر چه به غیر جماع باشد - در آن زمان، کافی است. و فعلیّت جماع و قابلیت آن و فعلیّت استمتاع شرط نیست، و احکام مصاهره به قابلیّت زمان فی نفسه برای استمتاع، مرتّب می شود. و در

صغیرین، احوط ادخال مقدار زمان قابلیت اصل استمتاع است اگر چه غرضْ احکام مصاهره باشد.

لزوم تشخّص و تعیّن در مدت

باید مدت، شخصی و معیّن و محفوظ از زیاده و نقصان باشد در واقع و به حسب احتمال؛ و اگر بعض روز، مدت باشد، مانعی ندارد با تعیّن از حیث اوّل و آخر، مثل غروب و زوال یا نصف روز. و با اختلاف، به قول اهل خبره که مظنون باشد صدق او، رجوع می شود؛ و اعتبار عدالت و تعدّد احوط است، یا آنکه احتیاط می نمایند.

و در مورد جریان استصحاب بقای مدّت معیّنه، می تواند موافق آن، عمل به استصحاب نماید تا ثابت شود خلاف، یا اثبات نمایند خلاف آن را.

جواز تعیین مدّت متّصله و منفصله در عقد منقطع

و با عدم ذکر ابتدا، محمول بر اتصال به عقد است؛ و جهالت به باقی مانده از روز یا ماه یا سال، اگر چه ممکن نباشد علم فعلی به آن، مغتفر است.

آیا جایز است در منقطع تعیین مدت منفصله از عقد؟ اظهر جواز آن است؛ و با فرض تحقق به وجه صحیح، منافی آن جایز نیست و واقع نمی شود، مثل صورت عدم وفای ما بین به اجل و عدّه، برای تزویج دیگری. و ثبوت حرمت مصاهرت در بین عقد و ابتدای مدت یا عدم ثبوت آن، و جواز تزویج در بین اگر مستلزم منافیات نباشد، محل تأمل است. و اگر زوج فیما بین وفات نماید، محتمل است ثبوت آثار ثابته زوجیّت در مدت، نه در بین عقد و مدت. و محل کلام، غیر صورت اطلاق زوجیّت و تقیید مدت استمتاع است، بنابر صحّت چنین عقدی با چنین شرطی، که بر این تقدیر زوجیّت با موت زوج، کشفِ بطلان آن نمی شود، بلکه مثل موت زوج در دائم است در احکام مناسبه.

اگر ذکر نکرد مبدء مدت معینه از حیث آخر را، محمول می شود بر زمان متصل به عقد؛ پس اگر استیفای منفعت به استمتاع نکرد در تمام مدتی که متصل به عقد

است، به حسب حمل مطلق بر آن، مستحق تمام مهر است، مثل صورت تصریح به اتصال. و تنصیف مهر با بینونت قبل از دخول، مخصوص به هبه مدت و ابراء و نحو اینها است، چنانکه گذشت.

عدم وقوع متعه با تعیین دفعه و بدون تعیین مدت

و اگر تعیین مدت نکرد و تعیین دفعه نمود، متعه واقع نمی شود و دائم واقع می شود به شرطی که سابقاً ذکر شد در نسیان اجل؛ و روایات مخالفه، محمول بر حصول تعیین زمان به قراین غیر لفظیّه است.

و مانعی از شرط دفعه نیست با تعیین مدت و ضبط آن؛ و در مدت معیّنه، استحقاق بیش از دفعه مشروطه ندارد مگر با اذن جدید زن. و هم چنین اگر عدد را مقیّد به وقت معیّن نمود و مقیّد را اجل قرار داد (نه آنکه قید را و دفعه را شرط قرار بدهد) پس در حکم عدم تعیین اجل است، مگر بنابر فرق بین عدم ذکر اجل و ذکر اجلِ قابل برای زیاده و نقصان و التزام به بطلان نکاح در دوّم.

احکام نکاح منقطع

لزوم ذکر مهر

لزوم شرایط ضمن عقد

سفهی نبودن نکاح، و احتیاجی به اذن ولی ندارد، چنانچه گذشت.⁽¹⁾

صحّت اشتراط عدم دخول و یا اشتراط دفعات با تعیین زمان

حکم جواز و عدم جواز امتناع از تمتع در مدّت مقرّره

حق حاصل به شرط، مانعی شرعاً در اتیان به آنچه شرطِ عدم آن کرده بوده نیست.

و در صورت عدم اشتراط، منقطعه حق امتناع از هیچ گونه تمتع در مدت مقرّره ندارد بدون عذر شرعی اگر چه اختیار بشود که شوهر حق منع از خروج از خانه، در غیر اوقات استمتاع، [را] ندارد و در این حکم مثل دائمیه نیست [ظ: است].

جواز عزل

احکام نفی ولد در عقد انقطاعی

و اگر متمتّع از خود نفی کرد ولد را، منتفی می شود - اگر چه عزل نکرده باشد - به حسب احکام ظاهریّه، و احتیاج به لعان ندارد؛ اگر چه نفی تکلیفاً، جایز نیست

بدون علم اگر چه عزل نماید یا ظنّ به انتفا داشته باشد یا زن را متّهَمه بداند. و حکم نفی، در صورتی است که معلوم نباشد آثم بودن شوهر و اینکه به مجرّد احتمال یا ظنّ نفی کرده، وگرنه لغو است و منتفی نمی شود ولد به سبب آن.

عدم وجود طلاق در نکاح منقطع و بیان نحوه حصول جدایی در آن

عدم حصول ایلاء و لعان در عقد منقطع و حکم وقوع ظهار

و ایلاء با عقد انقطاعی محقّق نمی شود بنابر اظهر - مثل تحلیل که عقد محلِّل باید دائم باشد - بلکه فقط احکام یمین ثابت است.

و لعان هم با عقد انقطاعی محقّق نمی شود، نه برای نفی ولد، چنانکه گذشت، و نه برای قذف.

و قول به عدم وقوع ظهار به آن، مرجوح است، و لذا واقع شدن، منسوب به اکثر است.

عدم توارث بین زوجین در متعه

عده متعه

شوهر، از غیر وفات شوهر، در صورت دخول و عدم یأس، «دو حیضه کامله» است بنابر اشهر و احوط، چه آنکه آزاد باشد یا کنیز؛ و اگر غیر حایض و غیر یائسه باشد، عده او «چهل و پنج روز» است؛ و اگر مستقیمة الحیض نباشد و در سن من تحیض بوده باشد، عده او اسبق از چهل و پنج روز و دو حیضه است.

عده منقطعه آزاد، از وفات زوج در مدت معینه، چهار ماه و ده روز است در صورتی که حامل نباشد؛ و اگر حامل باشد، به ابعد الاجلین - یعنی مدت مذکوره و وضع حمل - عده می گیرد. و کنیز، عده او چهار ماه و ده روز است اگر صاحب ولد باشد؛ وگرنه دو ماه و پنج روز است؛ و اگر حامل باشد، مطلقاً ابعد الاجلین عده او است.

عدم جواز تجدید عقد قبل از تمام شدن مدّت

فصل ششم نکاح عبید و اماء

الف: نکاح اماء به عقد

لزوم اذن در عقد غیر حرّه

حکم ولد در صورت عدم اجازه در عقد عبد

و در زنای عبد با امه مالک دیگری، لحوق به مادر در ملک، منسوب به اصحاب

است؛ و با حرّه، لحوق نیست، بلکه مقتضای اصل، حریت است مگر آنکه نسبت به عبد، شبهه باشد به واسطه عقد بدون اذن، که از فرض خارج است.

ازدواج امه بدون اذن

و در عقد بدون اذن از مالک عبد و امه، با علم به آن از طرفین، جریان حکم زنا متجه است؛ و بدون علم، جریان شبهه و تنصیف - چنانچه گذشت - مختار است. و ولد در صورت علم حرّ به اینکه نکاحِ امه بدون اذن بوده، لاحقْ به مالک امه است، چه آنکه امه جهل داشته یا آنکه عالم بوده.

و حد زنا به مجرّد دخول، بر عالم ثابت است. و مهر بر زانی در صورت جهل امه هست، بلکه در صورت علم امه با تدلیس یا بدون آن؛ لکن در ثبوت مهر المثل یا عُشر و نصف عُشر در بکر و ثیّب، تأمل است.

و در صورت جهل به حکم یا موضوع، شبهه است و حدّ ساقط است، و مهرْ ثابت، و ولدْ حرّ است و ملحق به واطیِ حرّ است، و بر او است قیمت ولد در روز ولادت با حیات، برای مالک امه. و امّا اگر اجازه کاشفه مالک، ملحق شد، پس ولدْ لاحق به زوج است، و حدّ از او ساقط است، و تعزیر ثابت است در صورت علم و حرمت وطی، و مهر مسمّی ثابت است.

اگر یکی از ابوین حر باشد، ولد حر است در معقوده و در محلّله بنابر اقوی.

اشتراط رقیّت ولد

و اگر شرط کرد مولای مملوکه بر حر، رقّیت ولد را، یا آنکه شرط کرد مولای مملوک بر حره، رقیت ولد را، اظهر عدم تاثیر شرط مذکور است، و اظهر صحّت عقد است با فساد شرط. و در تحلیل مشروط به این شرط، تأمل است در صورت عدم رجوع

آن به عقد؛ و در تقدیر فساد شرط با دخول با علم طرفین، ملحق به زنای طرفین، در حکم ولد است، یعنی حکم به رقّیّت به سبب تبعیت نما برای ملک عین می شود. و با عدم علم، شبهه، و ملحق به عقد صحیح است در حکم آن، که حریت است، مثل نکاح صحیح در صورتی که قایل به صحّت عقد و بطلان شرط باشیم، چنانچه گذشت. و شرط در تقدیر صحّت، قابل اسقاط است بنابر اظهر.

ظهور مملوکیّت

اگر مملوکه را با ادّعای حریت و اعتقاد آن ازدواج نمود و از او صاحب اولاد شد، بعد ظاهر شد مملوکیت او، ثبوت مهر المثل یا عشر و نصف آن و سقوط حد و لحوق ولد و حرّیت او در تقدیر شبهه ملحقه به نکاح صحیح، مثل صورت اقامه بینه بر حرّیت او، ظاهر است، و بر پدر ادای قیمت اولاد، و بر مالک قبول آن است.

ازدواج حرّه با عبد بدون اذن مالک

عدم مهر در صورت بغی

فرض شراکت

و اگر تحلیل کرد شریک برای شریک، بعد از بطلان عقد، وطی امه ای را که ملک او در آن ثابت است، اظهر حلیت وطی است، چنانچه منسوب است به «حلّی» و جماعتی که از ایشان شهید در «لمعه» است.

و طریقی دیگر برای حلّ وطی مبعّضه نیست، مگر در صورت مهایات و اختصاص روزی به امه، که مولیٰ می تواند در روز اختصاصی به امه، به عقد انقطاع با رضایت امه، تحلیل وطی او نماید. و اظهر جواز عقد انقطاع در این روز برای غیر مالک است با اذن مالک، اگر چه احوط ترک است.

طواری عقد اماء

اشاره

کلام در طواری و مفسدات نکاح ممالیک است و آنها سه است: «عتق» و «بیع» و «طلاق».

1. عتق

ثبوت خیار بعد از عتق امه و فوریت خیار

اگر امه ای عتق شد بعد از نکاح صحیح، مخیّر است در فسخ نکاح خودش با عبد، چه قبل از دخول باشد یا بعد از آن. و اظهر ثبوت خیار است در تزویج او قبل از کمال عتق، به حرّ.

و اظهر فوریت خیار است؛ و جهل به عتق یا خیار، عذر واقعی در ترک فسخ

است؛ و در جهل به فوریت، یا نسیان عتق یا خیار یا فوریت، عذر بودن محتمل است. و ادّعای جهلْ مسموع است در ترک فور با یمین و امکان بنابر اظهر؛ و در ادّعای نسیان یا جهل به فوریّت، محتمل است مسموع بودن؛ و در عتقِ بعض، خیار نیست بنابر اظهر.

و اگر در حال عتق، صغیره یا مجنونه بود، خیار بعد از کمال ثابت است؛ و قبل از کمالْ احکام زوجیّت ثابت است؛ و هم چنین قبل از فسخ بعد از کمال، به نحوی که منافی فوریت نباشد، مثل صورت عدم علم او به عتق. و فسخ، طلاق نیست، و معدود از سه طلاق نمی شود؛ و بعد از فسخ متأخر از طلاق رجعی، رجوع جایز نیست.

و در صورت تقوّم جاریه به ثلث مال، و تزویج او به ثلث دیگری با مالکیّت ثلث، اگر عتق در مرض موت کرد و بنابر خروج از ثلث شد، حتی در این صورت که ثلث در حین عتق با ثلث بعد از فسخ مغایرت دارد، یا در صورت ایصا نمودن، خیار نیست، زیرا فسخْ مستلزم تبعیض عتق است، و با تبعیضْ خیار نیست.

عدم خیار برای عبد در صورت عتق

و خیار برای عبد در صورت عتق بعد از تزویج، صحیح نیست بنابر اظهر؛ و زوجه عبد معتَق، خیار فسخ ندارد بعد از عتق او اگر چه حره باشد. و هم چنین اختیار فسخ برای کنیز، بعد از عتق هست، در صورتی که با زوجش مملوک بوده اند برای یک مالک یا بیش از آن پس هر دو آزاد بشوند، با هم دیگر یا به تعاقب.

حکم مهر در صورت اختیار فسخ

در صورت اختیار فسخ، اگر قبل از دخول واقع شد، اظهر سقوط مهر است؛ و اگر عتق بعد از دخول بوده، فسخ بعد از آن، تغییری در مستحِق مهر نمی دهد، بلکه مهر مسمّی، ملک مولی است. و هم چنین اگر عتق قبل از دخول بوده و معلوم نبوده تا

بعد از دخول، مستحقّ مهر مسمّی، مولی است بنابر اظهر. و اگر اختیار بقای نکاح نموده و عتق قبل از دخول بوده، مهر مستحَق مالک سابق است؛ و هم چنین اگر عتق بعد از دخول بوده، در تقدیر اختیار بقای نکاح، مستحق مهر، مالک در حال دخول است.

تساوی نکاحین در خیار فسخ در فرض مسأله

و فرقی بین نکاح دائم و منقطع، در خیار فسخ بعد از عتق نیست؛ و در صورت وقوع عتق بعد از دخول در انقطاع، مستحِق مهر، مولی است و در استحقاق جمیع یا توزیع به مدت، تأمل است.

وقوع عتق در عدّه رجعیه

اگر عتق در عده رجعیه واقع شد، اختیار فسخ ثابت است، و رجوع ساقط است. آیا اتمام عده طلاق حرّه کافی است، یا تداخل بین دو عدّه نیست ؟ محل تأمل است.

فرض اختیار بقای زوجیّت

و اگر اختیار بقا کرد، تاثیری جز سقوط اختیار زوجه بر تقدیر رجوع در عده ندارد بنابر اظهر، و هم چنین در صورت سکوت کاشف از رضا به بقای نکاح. و اگر عتق بعد از طلاق بائن بود، محلی برای خیار فسخ و ابقا نیست.

عدم ثبوت خیار با عتق بعض

و عتق بعض، موجب خیار نیست، مگر متعقِّب به کمال عتق بشود که در حین کمالْ خیار ثابت است. و اگر اختیار نکرد تا آنکه عبد هم منعتق شد، و فوریت زایل نشد، خیار باقی است.

جواز جعل عتق امه به عنوان مهر

جایز است نزد ما، قرار دادن مالک، عتق امه خود را مهر او، که با یک سبب در وقت

تمام آن، تزویج و امهار عتق و اعتاق محقّق شود. و شرط نیست تقدیم تزویج بر عتق، بلکه تقدیم هر کدام با وحدت مقصود مذکور، جایز است، اگر چه احوط تقدیم تزویج است، و احوط اعتبار قبول است از جاریه، یا از مالک به نیابت او. و به مدلول آن اکتفا می شود بدون احتیاج به صیغه عتق در ضمن عبارت مذکوره بنابر اظهر.

احکام انعتاق ام ولد

ام ولد منعتق نمی شود مگر بعد از وفات مولیٰ از نصیب ولد حی از میراث، و اگر نصیب او کمتر از تمام قیمت مادرش باشد، سعی می نماید مادر در باقی، و بر ولد چیزی نیست، بنابر آنچه در محلش از کتاب «بیع» مذکور است.

و اگر ولد وفات نماید در زمان حیات پدر، حال ام ولد حال سایر اماء است. و هم چنین بیع او در ثمن خودش در حال حیات ولدش، جایز است در صورتی که غیر او را نداشته باشد، بر حسب مذکور در بیع.

اگر ثمن ام ولدْ دین بود و مالک ازدواج نمود با او و مهر او را عتق قرارداد، پس از آن استیلاد کرد و امّ ولد شد و مفلس شد و ادای ثمن را نکرده وفات کرد، بیع می شود در دین، و ولد او به حریت خود باقی است بنابر اظهر.

2. بیع

اشاره

بیع که یکی از طواری است به این تفصیل است:

بیع امه مزوّجه موجب خیار در عقد نکاح است

اگر امه مزوّجه را بیع کرد مالک او، مشتری اختیار فسخ و امضای عقد نکاح دارد، و فسخ او به منزله طلاق است، و تا فسخ نکرده احکام زوجیّت باقی است. و اظهر لحوق سایر انحای نقل و انتقال حتی ارث و عود به مالک به اقاله یا فسخ، به بیع است - بنابر آنکه اقاله فسخ است - در ایجاب خیار برای منتقل الیه.

حکم خیار در وقف عبد متزوّج یا اعطای او به عنوان خمس یا زکات

و اگر وقف کرد عبد متزوّج را بر فقرا یا بر جهت عامه، پس بنابر انتقال ملک به صاحبان جهت به مجرّد دفع به حاکم، خیار حاکم خالی از وجه نیست؛ و هم چنین اگر به عنوان خمس یا زکات فقرا، دفع به حاکم کرد. و اگر مالکیّت بعد از دفع به فقیر یا صرف در مصرف (حاصل) می شود، برای مالک خیار است.

و اگر به دفع حاکم ملک نوع محقّق است و به دفع به فقیر مثلاً ملک شخص محقّق می شود، احتمال خیار برای شخص مالک، ثابت است در صورت عدم خیار حاکم یا امضای او نکاح را.

حکم نکاح منقطع و تحلیل در فرض مسأله

و فرقی در حکم بیع مملوک، بین نکاح دائم و منقطع نیست. و تحلیل اگر اذن محض باشد منقطع به بیع است و موجب خیار نیست. و در بیع وارد بر نکاح منقطع، احتمال رجوع بر بایع به بقیه مهر است، اگر فسخ مشتری قبل از انقضای مدت بوده.

فوریّت خیار ثابت برای مشتری

خیار ثابت برای مشتریِ مملوک، از عبد و امه، فوری است، و بعد از امضا یا گذشتن زمان فوریت عرفیه مناسبه بدون عذر، خیار ثابت نیست. و ممکن است از سکوت مولایِ عالم به تزویج، فی الجمله انتزاع امضا و اسقاط حق بشود. و فرقی در مملوک مبیع و ایجاب خیار، بین آزاد بودن طرف و مملوک بودن او، و تعدد مالک و وحدت آن نیست.

خیار در بیع دو زوج مملوک به دو نفر

اگر دو زوج مملوک، مال مالک واحد بود، و فروخت به دو نفر هر دو را، با تشریک یا انفراد، هرکدام خیار دارد و بقای نکاح دایر مدار ابقای هر دو است به نحوی که ذکر شد. و هم چنین اگر مشتری هر دو یکی باشد، خیار دارد. و اگر یکی را فروخت،

مشتری خیار دارد، نه بایع که مالک دیگری است بنابر اظهر.

سببیّت تزویج امه برای مالکیّت مهر

اگر مالک تزویج کرد امه خود را، مالک مهر می شود؛ و اگر فروخت آن را قبل از دخول، مهر ساقط است به فسخ مشتری؛ و اگر مشتری اجازه نکاح کرد، اظهر مالکیّت مالک اوّل است مهر را، و در منقطعْ احتمال توزیع بر مدت است. و اگر بیع قبل از دخول بوده، مهر برای مالک قبل از بیع است، و در منقطعْ احتمال توزیع بر مدت است.

اگر عبد خود را تزویج کرد به آزادی، پس از آن بیع کرد عبد را بعد از دخول، مهر بر سیّد اوّل مستقر است؛ و اگر قبل از دخول بیع کرد، مشتری می تواند فسخ نماید، و بعد از فسخ او، بر مالک اوّل نصف مهر ثابت است.

اگر بیع کرد کنیز خود را، و ادّعا کرد که حمل او از بایع است،⁽¹⁾و مشتری انکار کرد، حکم به صحت بیع و مملوکیت ولد برای مشتری در صورت امکان و لحوق شرعی ولد به بایع می شود، پس اقرار به لحوق مسموع، و دعوای فساد بیعْ غیر مسموع است بدون اثبات.

3. طلاق

اختیار طلاق در نکاح عبد

اگر تزویج کرد عبد را به امه غیر یا به حرّه، در اینکه طلاق به اختیار سید است یا عبد، خلاف است؛ مشهور بر تفصیل بین صورت مذکوره و صورت تزویج به مملوکه خودش است؛ پس اختیار طلاق در اوّل، با زوجِ مملوک است؛ و این قولْ اظهر است، و احوط استیذان است در جمیع صور از مالک، و اجازه طلاق مالک یا

تجدید طلاق است از عبد.

و اگر نکاح کرد امه خود را برای عبد خود، احوط اعتبار عقد نکاح، و اظهر وقوع ازاله آن است به هر یک از: طلاق با شروط، و فسخ به آنچه دلالت بر آن نماید اگر چه امر به اعتزال باشد. و در صورت طلاق، رعایت شروط، و معدود از سه طلاق می شود با مسبوقیّت به عقد نکاح دائم. و در صورت فسخ، احکام خاصه طلاق، جاری نیست بنابر اظهر.

و اگر امه را، به طلاق صحیح، زوج او طلاق داد، پس از آن مالک امهْ بیع کرد او را، عده طلاق ساقط نمی شود و باید اتمام شود، و استبرا بر مشتری لازم نیست بنابر اظهر.

ب: نکاح اماء به ملک

1. ملک رقبه

عدم حصر عددی در ملک یمین

در ملک یمینْ حصر عددی نیست، پس زاید بر چهار را هم می تواند شخصْ تملک نماید در زمان واحد؛ و می تواند با همه مقاربت نماید؛ و می تواند مالک دختر و مادر او باشد در زمان واحد؛ لکن اگر وطی کرد یکی را، دیگری حرام عینی می شود بر او. و می تواند بین کنیز و خواهر او جمعِ در ملک نماید؛ و اگر یکی را وطی کرد، وطی دیگری حرمتِ جمعی دارد؛ پس اگر اولی از ملکش خارج شد، دیگری بر او حلال است.

و می تواند شخص، مالک موطوئه اب بشود؛ و می تواند شخص، مالک موطوئه ابن بشود؛ و حرام بر هرکدام، وطی موطوئه دیگری یا منکوحه اب یا حلیله ابن است.

دیگر احکام ملک یمین

حرام است بر مالک، وطی مملوکه خود، بعد از تزویج او به غیر، اگر چه عبد خودش باشد، تا آنکه جدایی حاصل شود و عدّه اش منقضی شود اگر صاحب عدّه است. و مالک امه نمی تواند فسخ نماید نکاح امه را در صورتی که زوج او عبدش نباشد مگر آنکه بیع نماید امه را، و مشتری، به خیارْ فسخ نماید، چنانچه گذشت. و مملوکه خود را بعد از تزویج به غیر، جایز نیست نظر نماید به نحوی که برای غیر مالک جایز نیست، تا زمان انقضای عده اگر چه بائن باشد، بنابر احوط.

و همین احتیاط در محلّله جاری است حتی قبل از وطی محلّل له؛ و هم چنین سایر انحای استمتاعات شهوتیّه. و در عده وطیِ شبهه در استمتاعات غیر وطی، احتیاط خوب است، اگر چه اظهر عدم لزوم است.

جایز نیست وطی امه مشترکه، به ملک؛ و گذشت حکم تحلیل شریک برای شریک. و جایز نیست وطی امه خریداری شده که واجب باشد استبرای او، مگر بعد از استبرا؛ و جواز غیر وطی خالی از وجه نیست.

و اگر خریداری کرد امه مزوجه را، پس اجازه کرد مشتریْ تزویج او [را] در بقا، جایز نیست برای او فسخ بعد ابقای به اجازه؛ و هم چنین اگر بعد از علم اعتراض نکرد به طوری که انتزاع اجازه شد. و چون خیار فسخ فوری است، پس از گذشتن زمان بدون عذر، اختیاری ندارد.

و اگر مشتری فسخ کرد، احوط لزوم عدّه است و در غیر صاحبه زوج که خریده شود، استبرا لازم و کافی است.

جواز استنقاذ امای ذات بعل

استنقاذ امایی که ازواج داشته باشند، از اهل حرب، و دخترهای ایشان، به شراء و نحو آن، جایز است. و هم چنین تملک سبایای آنها به توسّط غیر ائمه عدل، در مقدار خمس و غیر آن، جایز است به نحوی که از سبایای ائمه عدل جایز است.

دو مسأله

لزوم استبرا

و در حایض در وقت تملک، ساقط است، جز اینکه انتهای آن حیض، لازم در حلیت وطی است. و اظهر کفایت حیض شرعی است و لازم نیست حیض واقعی معلوم. و اگر از عدل یا مأمون و مورد اطمینان خرید و اخبار به استبرا کرد، جایز است اعتماد به اخبار او، و وطی او بنابر اظهر.

و هم چنین اگر از زن خریداری نمود، که او مالک بود و مالکیّت غیر زن سابقاً تاثیری نداشت؛ یا آنکه امه یائسه بود که برائت رحم، محل اطمینان است؛ یا آنکه صغیره ای باشد که کمتر از نه سال داشته باشد. و اگر بیشتر باشد، عبرت به استبرا به یک حیض، یا عدد است اگر حیض ندیده است. پس استبرا لازم نیست اگر بلوغ نه سال در ملک مشتری باشد. و هم چنین در حامل در حال تملک، استبرا نیست؛ اگر چه جواز وطی او در حال حمل، و وقت جواز، محل خلاف است.

فرض جواز عقد بدون استبرا

2. ملک منفعت

اناطه تحلیل برای غیر به صیغه

معتبر است در تحلیل مملوکه برای غیر، صیغه، به نحوی که در عقد نکاح معتبر است، از لفظ و عربیّت و ماضویّت؛ که مقتضای احتیاط، محافظت بر همه است، یعنی عربیت و ماضویت؛ و اما لفظ در حال اختیار، مسلم است اعتبار آن، به این نحو بگوید: «احللت لک وطیها» یا «جعلتک فی حِلّ من وطیها». و احوط ترک تعبیر در صیغه به لفظ عاریت است اگر چه مقصودْ تحلیل باشد و قرینه بر آن باشد؛ و هم چنین «آجرتک نفسها» با قصد تملیک انتفاع و قرینه بر آن. و اقتصار بر تحلیل، نه سایر مرادفات آن اگر چه قرینه بر آن باشد، مثل اباحه و اذن و تسویغ که متعلق به خصوصیّات مذکوره در تحلیل باشد، موافق احتیاط است.

ملک یمین بودن ملک منفعت و...

و آیا تحلیل، عقد نکاح است، یا ملک یمین به معنی ملک منفعت است مثل اجاره، یا قسم ثالث است که محض تسلیط بر انتفاع است مثل عاریه اگر چه در اسباب، توسعه لفظیه نیست ؟ وجوهی است، اظهر دوّم است، و احکام آن مرتّب است، مگر به دلیل صارف یا انصراف دلیل.

و اظهر جواز تحلیل امه مملوکه خود برای عبدِ مملوک خود است؛ و اقتضای تحلیل، تملیک منفعت را در مورد قابل، منافی نیست با اینکه در غیر مورد قابل، اباحه انتفاع باشد.

و احوط قبول است از محلّل له، برای محافظت بر عقدیّت تحلیل.

و حرّه راهی برای حلیت وطی او جز اقسام تزویج نیست.

مدبّره و ام ولد، مانعی از تحلیل آنها نیست، به خلاف مکاتبه که بعض او مملوک است. و امه ای که بین شریکین باشد، می توانند به اتفاق، تحلیل نمایند برای ثالث، در صورتی که شخص دیگری با اذن دو مالک اجرای صیغه تحلیل در کل مملوکه نماید، یا نحو این عمل.

چند مسأله

اقتصار بر مدلول لفظ در صورت تحلیل

و در صورت تعلّق تحلیل به خدمت، وطی حلال نمی شود، و بالعکس. و وطیْ عصیان است در صورت اوّل، و لزوم عشر قیمت یا نصف آن و ارش بکارت، مطلقا یا با جهل یا اکراه زن، و رقّیّت ولد برای مولای امه، مورد فتاوی و نقل عدم خلاف است، و تفصیلش در محل دیگر مذکور است.

و در جواز تحلیل خدمت برای دو نفر مثلاً، که نظر هر دو در زمانواحد جایز باشد، تأمل است، و هم چنین تحلیل لمس مثلاً برای یکی و تحلیل نظر برای دیگری در یک زمان.

و خواهد آمد اشاره به قول اینکه استمتاع برای دو نفر در زمان واحد، حلال نمی شود، چه تزویج و چه تحلیل باشد، حتی بالنسبه به مالک و محلَّل له نظر و لمس مثلاً حلال نمی شود.

حریت ولد محلّله برای حرّ

عدم لزوم تعیین مدت در تحلیل

نبود به متیقن اقتصار می شود؛ و هم چنین مهر و نفقه، داخل تحلیل نیست.

و در جواز منع امه مزوجه در غیر شب، از بودن نزد زوج، تأمل است؛ و هم چنین جواز مسافرت مالک با امه در روز بدون زوج؛ و هم چنین منع مالک زوج را از مسافرت با زوجه در روز؛ و اقرب عدم جواز، و تقدیم حق زوج است حتی در روز؛ بلی غیر منافی با استمتاعات مقصوده زوج جایز است برای مالک، چنانچه جایز است برای حرّه. و هم چنین مسافرت زوجه با زوج بدون اذن مالک جایز است، و با مالک بدون اذن زوج جایز نیست.

و تمکین امه در بعض شبانه روز، مثل تمکین مبعّض حرّه است در کیفیّت استحقاق نفقه.

فصل هفتم اموری که با آنها رد نکاح می شود

اشاره

از آنها «عیوب» است، و عیب یا در مرد است یا در زن:

عیوب مرد

اشاره

عیوب مرد که اتفاقاً با آنها فسخ نکاح می شود، سه است: «جنون» و «خصاء» و «عنن».

جنون

جنون هر قسمی باشد، چه دائمی باشد یا ادواری، سبب تسلط زن جاهله به عیب بر فسخ نکاح است در صورت صحّت اصل نکاح به وقوع آن از ولی، یا از زوج در زمان افاقه جنون ادواری. و اغما و صرع معهود، از افراد جنون نیست. و فرقی بین سابق بر عقد یا مقارن نیست در خیار مذکور، و هم چنین است جنون متجدّد بعد از عقد قبل از وطی یا بعد از آن.

و آیا در متجدّد فرق است بین معرفت اوقات نماز و عدم آن، و خیار منحصر به قسم دوّم است یا نه ؟ خلاف است؛ و دور نیست که عبارت نصّ و فتاوی ارشاد به تحقق موضوع در قسم اوّل، و عدم آن در قسم دوّم است؛ و از این جهت، قول به تفصیل در جنون سابق هم هست؛ بلکه کسی که اوقات نماز را بشناسد، مجنون

نیست به جنون مسقط تکلیف، و این با محافظت بر خصوصیات اوقات مختلفه نماز واضح است؛ پس در جنون محقّق، فرقی بین ادواری و غیر آن نیست، و بین سابق و مقارن و متجدد بعد از عقد قبل از وطی و بعد آن نیست.

و فرقی در حکم جنون و موارد آن، بین نکاح دائم و منقطع نیست.

خصاء

اشاره

خصاء که عبارت از کشیده شدن بیضتین باشد، یا اعم از کوبیده شدن آنها، موجب تسلط زن است بر خیار فسخ با جهل او و تدلیس شوهر. و دخول بدون انزال، که از او میسور است، موجب استحقاق مهر است، و به مدلّس رجوع می شود.

الحاق و جاء به خصاء

و دور نیست الحاق «و جاء» (که کوبیده شدن باشد) به خصاء، اگر موضوعاً از افراد آن نباشد. و فرقی بین اینکه این دو به اختیار حاصل شده باشند یا آنکه به حسب خلقت چنین باشند نیست.

و متیقن از مورد خیار، سبق این عیبها بر عقد است؛ و در ثبوت خیار در مقارن با عقد یا لاحق قبل از وطی، تأمل است، اظهر عدم ثبوت است در موارد عدم تدلیس.

عنن

عنن که مانع از ادخال است موجب خیار فسخ است در صورتی که عجز مخصوص به یک زن نباشد (که معلوم یا محتمل حصول خصوصیت مانعه در زن باشد، یا از مرد نسبت به آن زن) و بعد از ادخال حاصل نشود اگر چه یک دفعه بوده است. و فرقی بین سابق بر عقد و متجدد نیست.

و اظهر عدم اختصاص در نفی این عیب در مرد است نسبت به زنها، پس تردّد در آن قابل زوال است قبل از عرض بر زنهای دیگر. و هم چنین کسی که قادر بر وطی در دُبُر است، صاحب این عیب نیست بنابر اظهر؛ و بنابر عدم جواز، حکم عجز از

وطی در قُبُل، حکم عجز از وطی است به سبب عوارض خاصه دیگر از منفّرات.

و اگر عارض شد بعد از عقد، درحالی که بعد از عقد، زن دیگری را وطی نموده بوده و نتوانست معقوده را وطی نماید اگر چه یک مرتبه باشد، اظهر ثبوت خیار است برای معقوده. و اگر زن راضی شد به بقای زوجیّت با علم به این عیب، خیار او ساقط است، و فسخ بعد از رضای او مؤثر نیست.

عیوب دیگر مرد

عدم قدرت

اظهر ثبوت خیار است با قطع آلت مردی، به حدی که قدرت بر جماع نباشد اگر چه به ادخال مقدار حشفه باشد، که در صورت قدرت، خیار ثابت نیست؛ و هم چنین در صورت حدوث به فعل خود زن، خیار نیست بنابر اظهر.

و اظهر ثبوت خیار است در صورت تجدّد این امر بعد از عقد و قبل از وطی، اگر چه یک مرتبه باشد، چنانچه در عنن اختیار شد.

انکشاف خنثی بودن

هر کدام از زن و شوهر ظاهر شد که خنثای غیر مشکل است، یعنی مرد به حکم مرد، یا زن به حکم زن باشد، اختیار فسخ برای غیر خنثی نیست. و اگر خنثی مشکل باشد، نکاح باطل است. و هم چنین اگر زن، واضح شد مرد بودنش یا مرد، واضح شد زن بودنش، یا آنکه خنثی باشد یا هر دو به عکس واضح شد، اظهر بطلان عقد است، و می توانند بعد، تجدید عقد به عکس نمایند.

و عیب دیگر مرد، موجب خیار فسخ برای زوجه نمی شود؛ و ممکن است وجوب تمکین اگر ضرری است رفع بشود در امراض مسریه مثل برص و جذام اگر وطیْ موجب سرایت بشود. و اظهر عدم فرق بین دوام و انقطاع، در حکم متقدّم است.

عیوب زن

جنون، جذام، برص

از عیوب زن که موجب تسلط مرد بر فسخ می شود، جنون است به اطلاقی که در جنون مرد گذشت.

و از آنها جذام است، و از آنها برص است، و مرجع در تشخیص اینها عرف است؛ و با عدم تشخیص بعد از مراجعه به اهل اطلاع یا کتب ایشان، فسخ ثابت نیست.

قَرَن و عَفَل

و از آنها «قَرَن» است، که زیادتی مخصوصی است در داخل رحم [که] مانع از جماع یا از جماع به نحو متعارف [می شود].

و از آنها «عَفَل» است، که در اتحاد آن با قَرَن و تعدد آنها، اختلاف است، و در نتیجه و حکم اتحاد دارند، و اظهر اتحاد است. و در صورتی خیار ثابت است که قَرَن و عَفَل، مانع از وطی یا از راحتی متعارف در آن باشد، وگرنه خیار نیست بنابر اظهر، که مجرد صدقِ اسم کافی نیست. و هم چنین اگر دخول کرد با علم، خیار ساقط است؛ و اگر دخول سبب علم باشد، اظهر ثبوت خیار است.

افضا، عمی، عرج، زمانت

و «افضا» به تفسیر سابق، از موجبات تسلط بر فسخ است.

و «عمی» و «عرج» و «زمانت» که مقدم بر عقد باشند، به حدی که عرفاً عیب شمرده شوند، - مثل اینکه این دو مُقعِد و مانع از رفت و آمد باشند و محقّق باشند، یا آنکه زمانت غیر ظاهره به شهادت زنها ثابت شود در صورتی که غیر زنها مطلع بر آن نمی شوند به حسب عادت برای خفی بودن آن - موجب تسلط بر فسخ می باشند.

رتق

و «رَتَق» در صورت مغایرت با عَفَل، مانند آن است در ایجاب خیار، نظر به آنکه در این تقدیر، مانع از وطی است، نه موجب عسر وطی. و اگر برای شخص زوج ممکن باشد وطی، نه برای متعارف، اظهر عدم خیار است؛ و اگر برای شخص ممتنع باشد نه برای متعارف، خیار خالی از تأمل نیست، و احتیاج به طلاقْ محتمل است؛ به خلاف صورتی که ممکن نیست برای متعارف و ممکن است برای غیر متعارف و زوج از متعارف باشد.

عدم موجبیّت خیار به سبب عَوَر و زنا و محدودیّت به زنا

و عَوَر و زنا، از زوجه یا مطلقاً، اگر چه لاحق به عقد باشد، موجب خیار نمی شوند؛ و هم چنین محدودیت به زنا، موجب خیار نمی شود.

در احکام عیوب متقدمه

زمان حدوث عیوبِ موجب خیار

فوریّت خیار فسخ نکاح

طلاق نبودن فسخ

اختصاص مباشرت فسخ به صاحب خیار

اختلاف در عیب

استحقاق و عدم استحقاق مهر در فرض فسخ زوج

اختلاف در تدلیس

و اگر ولیّ زوجه انکار علم و تدلیس او نمود و ممکن بود در باره او، باید زوج اقامه بیّنه بر آن نماید؛ و اگر بیّنه نداشت می تواند احلاف نماید ولیّ را؛ [پس] اگر قسم خورد رجوع می نماید زوج بر زن، برای آنکه اعلام نکرده بوده به عیب، ولی یا زوج

را؛ و اگر ادّعای اعلام نمود، محتمل است حلف زوج اگر زن بیّنه بر اعلام نداشت؛ و آنکه اگر نکول کرد یا رد یمین نمود، زن قسم بخورد و رجوع او ثابت باشد. و علی ایّ تقدیر حکم واقعی تدلیس، رجوع به مدلّس، یا عدم استحقاق مدلّسه است.

و اگر مدلّسی نبود، مثل اینکه کسی نمی دانست، حتی زن، به واسطه خفای عیب او، یا جهل به عیب بودن آن، به کسی زوج رجوع نمی نماید. و در صورت رجوع به سبب تدلیس، چیزی از مهر استثنا نمی شود برای زن.

و فرقی در احکام مذکوره، بین عیب سابق بر عقد و لاحق نیست، و [فرقی بین] سابق بر دخول و لاحق نیست، در صورت ثبوت حق خیار فسخ.

استحقاق و عدم استحقاق مهر در فرض فسخ زوجه

و هم چنین اگر فسخ از جانب زوجه شد قبل از دخول، استحقاق مهر ندارد، و خواهد حکم عنن مذکور شد. و اگر بعد از دخول بود، استحقاق مهر مسمّی را دارد.

و اگر فسخ زن به سبب خصاء بود بعد از دخول محقَّق، استحقاق تمام مهر را دارد.

مواقعه قبل از علم به عیب و تاثیر آن در سقوط خیار

مواقعه قبل از علم به عیب، مسقط خیار در زوج یا زوجه نیست؛ و بعد از علم، مسقط خیار است با کشف از رضا به نکاح. و اظهر کشف وطی است، از ملتفت عالم، از رضا به بقای نکاح و از ضدّ فسخ؛ و هم چنین هر فعلی که این کشف را داشته باشد، مثل تقبیل و نحو آن با عدم اقتران به صارفی از ظهور فعل از ضدّ فسخ.

مانعیّت علم به عیب قبل از عقد، از فسخ

و علم به عیب قبل از عقد، مانع از ثبوت خیار است.

فرض رضای به عیب و اتساع یا حدوث مجدّد

اگر راضی به عیبی شد، بعد متّسع شد آن عیب، یا در محل دیگر هم حادث شد،

اظهر ایجاب خیار است در صورتی که اگر سابق نبود لاحق ایجاب خیار می کرد. و از اینجا واضح است حکم عیب مغایر در سنخ اگر بعد از رضا به عیب سابق حادث شود.

اقامه بینه در فرض خفای عیب

راههای اثبات عنن

و با اقرار زوج؛ یا بیّنه بر اقرار؛ یا یمین مردوده بنابر احتمالی؛ یا نکول از یمین بنابر عدم حاجت در قضای بعد از نکول، به رد یمین، عنن ثابت می شود. و اگر هیچ کدام نبود در ادّعای زن، بر مرد یمین است؛ و در حکم به یمین مردوده، تأمل است؛ و موافقت آن با بیّنه، در قبول و عدم، اقرب است.

و در ادّعای بکر عنن را، یا ترک وطی را، استعلام به توسّط زنها می شود.

ادّعای قدرت توسط مرد

و بعد از ثابت شدن ترک مجامعت یا عنین بودن، و تأجیل حاکم تا یک سال بعد از مرافعه، اگر مرد ادّعای مجامعت کرد، اظهر قبول قولش با یمین است، و اینکه بر او اقامه بیّنه نیست، حتی در صورتی که ثابت شده باشد عنین بودن قبل از مرافعه. و در مطلق نزاع در عنن یا ترک وطی، اختبار و استعلام ممکن و مناسب، مقدّم است بر قطع خصومت با یمین.

و در تقدیم قول زوج در وطی زن یا زنی دیگر یا دبر زن، بین مذکورات فرقی نیست؛ و در صورت امکان استعلام و عدم تعذّر و تعسّر اطلاع مفید علم یا اطمینان، قطع خصومت با یمین نمی شود. و در مورد قطع خصومت با تشخیص

مدّعی و یمین منکر، زوج منکر است در صورتهای متقدمه، چنانکه گذشت.

سقوط خیار با صبر و اسقاط آن

و اگر صبر او تأخیر در مرافعه باشد، نه اسقاط خیار به رضای به عیب، پس اگر چه چنین صبری مسقط خیار نیست، لکن ثبوت خیار با چنین تاخیری تا بعد از یک سال که مبدأ آن مرافعه متأخّره بدون عذر باشد و به غیر مقدار متعارف در حضور نزد حاکم و احضار او برای حکم به عنن و تأجیل سال، مشکل است؛ و محتمل است تحدید حاکم سال را، مبدأ آن عنن واقعی و راجع به تمدید در بقیه سال باشد؛ و احتیاط در تفاوت بین دو سالی که مبدأ آن عنن یا مرافعه است، نسبت به فاسخ و مفسوخ علیه ترک نشود، اگر چه حاکم به نظر خودش یکی را اختیار نماید در تأجیل.

و اگر زن صبر نکرد و مرافعه نزد حاکم نمود، حاکم تا یک سال مدت قرار می دهد از زمان عنن یا ترک وطی، یا از زمان مرافعه؛ پس از تمام شدن سال، اگر در این مدت زنی را وطی نمود و ثابت شد، خیار فسخ برای زوجه مرافعه کننده نیست، وگرنه اختیار فسخ دارد.

و گذشت که این عیب، در آن، فرقی بین سابق بر عقد و متجدد بعد از آن نیست؛ در هر صورت موجب خیار فسخ می شود به نحو مذکور.

اقلّ آنچه با آن عنن منتفی می شود

و حکم عنن با غیبوبت حشفه، بلکه مطلق التقای ختانین به محاذات تمام حشفه با اطراف فرج، ساقط می شود، و ثابت می شود تمام احکام وطی، در مقابل ایقاب که فی الجمله حکم دارد و ادخال تمام که اثری ندارد. و در مقطوع الحشفه، اعتبار قدر حشفه نه اکتفای به مطلق ادخال یا لزوم ادخال تمام، خالی از رجحان نیست.

و بعد از فسخ با عدم دخول، استحقاق نصف [مهر] را دارد.

نحوه اثبات عیوب غیر از عنن

ثبوت خیار برای زوجین

علم به عیب بعد از طلاقِ قبل از دخول

و در رجعی در عده، فسخ مورد تأمل است، و عدم ثبوت آن برای تعجیل بینونت و لوازم آن خالی از وجه نیست؛ و اگر بعد از علم رجوع کرد، فسخ منتفی است؛ و اگر بعد از رجوع، عالم به عیب شد، فسخ ثابت است.

ثبوت خیار عیب برای ولی

تدلیس و احکام آن

نحوه تحقق تدلیس

محقّق می شود تدلیس و احکام آن مرتّب می شود با سکوت در نکاح از عیب متقدّم با علم به آن، چه آنکه ذکر و توصیف سلامت از آن عیب خصوصاً یا عموماً بنماید یا نه بنابر اظهر، در صورت انصراف اطلاق به سلامت از آن عیب به نحوی که در قوه توصیف به سلامت باشد. و مجرد اخبارِ زوجه به صحّت از برای غیر تزویج یا از برای غیر زوج و ولیّ او و واسطه او، محقّق تدلیس نیست؛ و هم چنین در زوج برای غیر زوجه و مربوط به آن.

و عاقد، از جمله وسایط محسوب می شود اگر غیر زوجین باشد و ولی عرفی باشد نه مباشر اجرای صیغه فقط.

و در کمال و نقص، تأثیر تدلیس در مهر، به واسطه توصیف به آزادی است که بعد معلوم شود کنیز بوده، یا شرط بکارت است که ظاهر شود زوال آن.

عیب بدون تدلیس

و عیب بدون تدلیس، حکم خیار عیب را دارد، و با تدلیس زیادتی ندارد مگر در رجوع به مدلّس در مهر، و ایجاب دو خیار نمی نمایند؛ و تدلیس بدون عیب خواهد ذکر شد.

انکشاف کنیز بودن زن با فرض شرط حریّت

کنیز بودن به مملوکیت تمام یا بعض، صحّت عقد، موقوف بر اذن یا اجازه مالک است و بر جایز بودن نکاح کنیز برای زوج خاص؛ و در تقدیر صحّت مطلقه، خیار فسخ برای زوج است.

و در صورت صحّت و فسخ قبل از دخول، استحقاق مهر ندارد؛ و اگر فسخ بعد از دخول باشد، مستحق تمام مهر مسمّی است و رجوع به مدلّس می شود. و اگر مدلس مولی باشد با عدم موجب انعتاق، استحقاق چیزی ندارد بنابر اظهر؛ و اگر موجب عتق محقّق شده باشد، قبل از نکاح یا بعد از آن، ثبوت خیار مشکل است، و اظهر عدم ثبوت است. و اگر تدلیس کننده کنیز باشد، استحقاق مهر برای مولی است و رجوع به کنیز بعد از انعتاق و یسار او می نماید.

انکشاف رقیّت مرد با فرض شرط حریّت

و مدفوع از مهر به کنیز به خیال آزاد بودن در فرض انکشاف خلاف آن، استعاده و ادا به مولی می شود، عین آن را در معیّن با صحّت عقد، و عین یا بدل آن را در غیر آن؛ و تلف شده از آن، مطالبه از کنیز بعد از انعتاق و یسار او می شود. و فرقی بین حر و عبد در مذکورات نیست، چنانکه گذشت، و هم چنین بین مملوکیّت بعض و تمام، فرقی نیست. و مهر بعد از فسخ بر می گردد به مولی، و خیار هم برای مولیٰ است بنابر اختصاص خروج به طلاق.

و اگر آزاد شد قبل از فسخ، مهر به شوهر رجوع می نماید، و رجوع هم بعد از ادا،

به مدلّس، برای شوهر است. و رجوع به تمام مدفوع، به وکیل یا زوجه، در صورت انحصار غرور است؛ و در صورت اشتراک، تنصیف می شود، لکن رجوع به زوجه، بعد از عتق و یسار است در نصف مدفوع.

و اگر استیلاد کرد و هر دو مملوک بودند، پس با صحّت نکاح به اذن هر دو، ولد مملوک مولای زوجین به نحو شرکت است، و تدلیس در مهر و در خیار تأثیر دارد.

و مجرد اخبار به حریّت قبل از عقد، اثری ندارد، مگر آنکه عقد مبنی بر آن واقع شود که شرط لُبّی قصدی به قصد معلوم طرفین باشد، و سکوت هم این تأثیر را با علم به عیب دارد.

و اظهر رجوع به تمام مهر است بر مدلّس در صورت تبعیض در مملوکیت و حریت.

انکشاف کنیز بودن دختر با فرض شرط حریّت

و اگر خود زن مدلّسه بود، رجوع می نماید به خود او بعد از دفع؛ و اگر دفع نکرده استحقاق ندارد چیزی را.

و در ظهور امه بودن مادر حین ولادت و معتقه بودن بعد از آن، اشکال است، [و] در صورتی که قرینه بر اراده کنیز بودن حین ولادت یا بالفعل نباشد، مقتضای اصلْ لزوم است.

اغرای به تبدیل زوجه با غیر

آنکه بالاتر در حسب و کمال از زوجه واقعیّه، یا پایین تر، یا مساوی باشد.

انکشاف ثیبوبت با شرط بکارت

و اگر شرط و تدلیس منتفی بود، خیار فسخ ثابت نیست؛ و هم چنین اگر ثابت نشد سبق ثیبوبت بر عقد. و اگر به مجرد اعتقاد بکارت بود، خیار ثابت نیست. و اگر بدون شرط در متن عقد بود، بلکه شرط سابق، سبب از برای ایقاع عقد مبنیّ بر شرط سابق بود، اظهر ثبوت خیار است.

حکم مهر در صورت عدم خیار فسخ

و در صورت عدم خیار فسخ، به واسطه عدم ثبوت شرعی سبق، و در صورت اختیار بقای بر نکاح با اعتقاد بکارت در حین ایقاع نکاح اگر چه شرط نکرده بوده و معلوم نشود سبق ثیبوبت، می تواند تفاوت ما بین مهر مسمّی و مهر المثل را استرجاع نماید اگر راضی به مهر مسمّی نشود. و در صورت جهل به سبق یا حدوث علم به تجدید ثیبوبت، تأمل است در نقصان مهر مسمّی؛ و احوط برای طرفین، در مقدار تفاوت، مصالحه به نصف مهر مسمّی است.

حکم فسخ با کشف ثیبوبت

اگر ازدواج کرد با زنی به گمان بکارت، پس معلوم شد که بکر نیست، اختیار فسخ ندارد - در صورتی که شرطِ بکارت در متن عقد نشده باشد، و تدلیسی از اخبار زن که مؤثر در اقدام بوده بدون شرط، نباشد - اگر چه علم به سبق ثیبوبت بر عقد حاصل شد، یا اقرار به سبق کرد.

و اگر اشتراط کرده بود در عقد، بکارت را، پس معلوم شد سبق ثیبوبت بر عقد - به اقرار یا بیّنه یا قراین مفیده قطع - پس در اختیار فسخ برای زوج، خلاف است، و اظهر ثبوت اختیار فسخ است، اگر چه احوط ترک فسخ است. و ثبوت خیار با تدلیس زن، بدون اشتراط، محتمل است.

و اگر متجدد شد زوال بکارت و متأخّر از عقد بود، یا آنکه ثابت نبود تقدم آن بر عقد، خیار فسخ ثابت نیست.

لوازم اختیار فسخ و بقا در فرض مسأله

و در صورت اختیار فسخ، پس اگر فسخ کرد، پس با عدم دخول و احراز تخلّف شرط به غیر دخول، استحقاق مهر ندارد، و اگر دخول کرد، مهر مسمّی را مستحق است، و به مدلّس رجوع می نماید.

و اگر اختیار بقا کرد، چه در تقدیر عدم اختیار فسخ [و] چه در تقدیر ترک فسخ با ثبوت خیار، از مهر ناقص می شود چیزی؛ و در قدرِ ناقص، خلاف است، و نسبت تفاوت بین مهر بکر و ثیّب، از مهر مسمّی، اقرب است. و این حکم واقعیِ سبقِ زوال بکارت بر عقد است؛ و در صورت اختلاف، به مرافعه احتیاج دارد، و اصل با منکرِ سبقِ زوال است؛ و در صورت محکومیّت زوج، با فسخ او، نکاحْ مفسوخ نمی شود.

انکشاف کتابیه بودن یا مسلمان بودن در عقد مشروط به یکی از آن دو

و اگر شرط کرده بوده در عقد، اسلام منقطعه را، با تخلف شرط، اختیار فسخ دارد. و در ثبوت حقّ فسخ به مجرد تدلیس، بدون اشتراط موجب خیار، تأمل است. و در صورت فسخ به حق قبل از دخول، استحقاق مهر ثابت نیست؛ و بعد از آن مستحق مسمّی است، و به مدلس رجوع می شود؛ و اگر زن مدلس بوده،

استحقاق مهر ندارد.

اگر شرط کتابیه بودن کرد، و ظاهر شد که مسلمان است، اظهر ثبوت خیار فسخ است در منقطعه؛ و در دائمیه تأمل است. و در ایجاب تدلیس در منقطعه خیار را، تأمل است، [چنانچه این تأمّل] جاری [است] در مطلق شرط نقصی که مکشوف شود کمال، بعد از آن.

تبدّل واطی

جهل به تعیین در فرض تحقق دو عقد

و اگر معلوم نشد زوج بر زوجه و بالعکس، احوط اختیار طلاق دو زوجه برای هر دو زوج است؛ یعنی آنکه هر کدام دو طلاق احتیاطی بدهد، و تجدید عقد بر مطلوبه با رضایت او نماید. و [این] طلاق، یکی از سه طلاق محسوب نمی شود، چون که معلوم الزوجیة نبوده، مگر آنکه هر دو را بعد از طلاق دو مرد، یکی از آنها ازدواج نماید، و بعد از آن، دو طلاق دیگر هر دو را بعد از ازدواج دیگر بدهد با هم یا به تعاقب، که علم به سه طلاق یکی از دو پیدا می کند، و هر دو مقدمةً حرام می شود بر او به اشتباه.

حکم مهر در فرض مسأله

و احوط ادای نصف مهر بر هر یک از دو زوج است، و تقسیم آن بالسویه بین دو زن، به حسب مالیّت به نحو مصالحه، در صورت مساوات زنها با مردها در جهل به حال. و

در صورت تنازع و ادّعای هرکدام تمام نصف اوّل را، با تصادم دعواها به حلف آن دو، یا نکول هر دو، هم چنین تنصیف می شود نصف اوّل، و اما نصف دوّم، پس مجهول المالک است.

و اگر یکی از آنها رجوع کرد از دعوای اوّل، و ادّعای نصف اخری نمود، محتمل است سماع دعوی و ادای این نصف به او و ارتجاع آن قدری که سابقاً به او داده شده بود.

اخذ به قرعه در فروض متقدّمه

و در همه فروض مقدمه، احتمال تعیین با قرعه جاری است، و احتمال ایقاف تا زمان صلح همه مدعیها، که احوط از همه است در فروض متقدّمه، و هم چنین در فرض سکوت هر دو و عدم تداعی.

و اگر اختلاف در قدر مالیّت بود، مشترک، تقسیم به نحو مذکور، و زاید تنصیف بین زوجین می شود به صلح، و به صاحبش داده می شود در صورت تعیّن زاید برای یکی از آن دو زن. و رعایت احتیاط در ارث مثل مهر می شود.

و اگر با قرعه تعیین زوج و زوجه نشد، حرام است مادر هرکدام از دو زن بر هر دو مرد، و هر کدام از زنها حرام است بر پدر هر کدام از مردها و پسر او، از باب مقدمه علمیّه حرام واقعی. و در تقدیر بنا بر معیّن بودن قرعه و تعیین با آن، اشتباه مرتفع می شود و محرَّمها تشخیص داده می شود.

حکم مهر در موارد بطلان عقد و در موارد فسخ آن

شرط استیلاد

غرور به حرّیت

و در فرض مذکور اگر ولدی متولد شد، حرّ است با حریت والد. و در صورت عدم اذن مولای مکاتبه، غرامت قیمت ولد روز تولدش با حیات، بر والد است.

دیه حمل در فرض مسأله

و اگر اجنبی با زدن، سبب القا و سقط این جنین شد، دیه حرّ بر او است برای پدر، نه مادری که مکاتبه است. و اگر پدر ضارب بود، ارث دیه برای اقرب به ولد، از سایر ورثه غیر پدر که قاتل است، می باشد؛ و اگر وارث و قریب نباشد، مال امام 7 است.

مراجعه مغرور به غارّ

ضابطه موجب خیار فسخ در صورت تخلّف شرط صفت یا فعل

به فلان قبیله باشد، تخلف آن موجب خیار فسخ است؛ و هم چنین اگر عقد، مبنی بر شرط سابق باشد. و در تدلیس مجرد از این دو، تأمل است.

و اگر مشروطْ فعل باشد نه صفت، مشکل است تعذّر یا امتناع آن موجب فسخ نکاح باشد، بلکه مؤثر در الزام است با اختیاری بودن آن؛ و هم چنین ایجاب تدلیس صفت نقص، بنابراین که در صفت کمال موجب خیار می شود اگر چه شرط نکند، به نحوی که گذشت به اینکه در متن عقد باشد یا عقد مبنیّ بر آن واقع شود.

فصل هشتم مَهر

آنچه مهر قرار دادن آن صحیح است

در عقد نکاح مسلمین، هر چه صحیح است تملک مسلم آن را، صحیح است مهر قرار داده شود، عین شخصیه باشد یا منفعت یا عمل یا در ذمّه، اگر چه عمل زوج باشد مثل تعلیم سوره. و حقوق مالیّه که صحیح است عوضیّت در بیع برای آنها، صحیح است مهر قرار دادن آنها، بلکه مانعی [نیست] از آنکه مهر، مال شخصی غیر یا در ذمه غیر زوج باشد با رضای او.

مقدار مهر

تقدیری در قلّت مهر و کثرت آن، در صورت تموّل و عقلائی بودن نیست، نه در صورت خروج از مالیّت مثل حبّه حنطه، اگر چه مستحب عدم تجاوز است از مهر السنه که پانصد درهم است، یا آنکه زیادت مکروه است.

مهر قرار دادن خمر و خنزیر در نکاح ذمّی با ذمّیه

در نکاح ذمی با ذمّیه، مانعی در ظاهر شرع از قرار دادن مهر، خمر یا خنزیر را نیست، در صورت موافقت با دین ایشان؛ و در اسلام با نکاح و اصداق آنها، معامله صحّت می شود.

و اگر یکی از ایشان قبل از قبض، اسلام اختیار کرد، دفع می نماید قیمت آنها را

نزد مستحلین آنها، چون که شرعاً ممنوع است قبض و اقباض خود آنها بر مسلم. و فرقی بین عین شخصیه و کلی ذمی در حکم مذکور نیست.

مهر قرار دادن خمر یا خنزیر در نکاح زوجین و یا زوج مسلمان

و اگر زوجین یا یکی از آنها مسلمان بود و عقد کردند و مهر را خمر یا خنزیر قرار دادند، با علم هر دو به عدم صحّت اصداق، یا جهل هر دو، یا مختلف بودند در علم و جهل، پس اگر قراینی بر تقیّد قصد و رضا به خصوصیّت مهر بود، اظهر بطلان نکاح است؛ و اگر نبود جز اناطه به نکاح واقعی و امهار واقعی، اظهر صحّت نکاح و بطلان امهار و جعل آن کالعدم است؛ پس با دخول، مهر المثل ثابت است در صورت عدم علم زن به فساد اصل نکاح در صورت مخصوصه مذکوره؛ و احکام تسمیه و قیمت و تنصیف و تفویض، مرتّب نمی شود بنابر اظهر.

کفایت مشاهده عین یا توصیف آن به نحو رافع معظم جهالت

کافی است در احکام مهر مذکور، مشاهده عین شخصیّه حاضره اگر چه وزن آن معلوم نباشد، و توصیف غیر آن به نحوی که معظمِ جهالت رفع شود حتی در وزن بنابر احوط؛ پس اگر محتاج به تقویم شد و مجهول القیمه بود به واسطه جهل به وزن، متعیّن است صلح در تعیین قیمت و در مثل تنصیف؛ و امهار مثل بیت و خادم و دار، محمول بر وسط است بین اعلی و ادنی بنابر احوط.

جواز ازدواج دو زن به یک مهر و جواز جمع عقود متعدّد در واحد

جایز است ازدواج دو زن یا بیشتر، به مهر واحد، در عقد واحد، به وحدت ایجاب یا قبول یا هر دو، از وکیل همه مثلاً؛ بلکه جمع بین بیع و اجاره و نکاح به عقد واحد از جهتی از جهات مذکوره، مانعی ندارد.

و برای هر یک از متعدد واقعی در ضمن واحد صوری کلامی، حکم خاص خودش در فسخ و اجازه ثابت است؛ بلی با عدم معلومیّت تقسیط عوض در حین

عقد، احتمال تحقق غرر فعلی هست اگر چه منتهی به علم، بعد از عقد، به حساب می شود؛ پس رعایت تقسیط معلوم طرفین در حین ایقاع عقد، موافق احتیاط است. و هم چنین در مثل بیع و اجاره به عوض واحد که تقسیط بر هر دو می شود. و در جمع بین این دو و نکاح، در عقد واحد، جاری است آنچه در نکاح دو زن گذشت.

و اظهر در فروض مذکوره، منع است به واسطه غرر در آنچه معاوضه است، با عدم معلومیّت تقسیط فعلاً، و صحّت است در نکاح اگر چه نکاح دو زن باشد با قابلیت علم به تقسیط بعد از عقد؛ و [نیز اظهر] در جمع بین نکاح و معاوضه، منع در معاوضه، و صحّت در نکاح است.

و در صورت جمع بین نکاح دو زن به یک مهر، که با توزیع، تعیین مهرِ هر کدام می شود، ملاحظه می شود مهر المثلِ هر کدام، و توزیع مسمّی به نسبت مهر المثل می شود؛ [و] مثل بیع دو شیءِ مال دو مالک به ثمن واحد، در توزیع به حسب قیمت واقعیّه هرکدام از دو مبیع و نسبت [سنجی] آن به مجموع دو قیمت، و اخذ نسبت هرکدام از مسمّی است.

تزویج دو امه به دو یا یک نفر به صداق واحد

اگر تزویج کرد دو امه خود را به دو نفر یا یک نفر به صداق واحد، صحیح است نکاح و اصداق، لکن احتیاج به توزیع در مقام مطالبه یا در فسخ یا انفساخ نکاح در بعض باقی است، و از محل بحث خارج نیست.

تزویج چند دختر با تعیین به چند پسر با تعیین زوجین به صداق واحد

و هم چنین اگر زید بناتی دارد، [و] همه را با تعیین، به ابنای عمرو با تعیین زوجین، تزویج نمود به یک صداق؛ که نکاح و اصداق صحیح، و توزیع چنانچه مذکور شد متعین است، و محلی خاص برای اشکال ندارد.

اگر عبارت نکاح «علی کتاب اللّٰه و سنّة نبیّه» باشد

اگر در عبارت نکاح «علی کتاب اللّٰه وسنة نبیه» بود، پس اگر طرفین قصد تعیین اجمالی مهر را داشته باشند به این عبارت، محمول بر مهر السّنّه می شود، وگرنه به منزله عدم ذکر مهر است، و ثابت به دخول، مهر المثل است.

قرار دادن چیزی داخل مهر، و یا در شرط ضمن عقد برای غیر

اگر برای زن مهری قرارداد، و برای پدر او یا اجنبی چیز معینی قرار داد، پس اگر داخل مهر قرارداد به نحوی که ذکر می شود، امهار باطل است؛ و اگر خارج بود و برای ابتدائی نبودن در ضمن نکاح ذکر شد، اظهر صحّت شرط و لزوم آن است. و اگر مشروط له زن باشد، که در حقیقت مجموع مهر و شرط، مهر زن باشد، نه آنکه مشروط له غیر زن باشد و صاحب مهر دو نفر باشد، اظهر صحّت امهار [است] در مقیّد و قید.

تعیین رافع معظم جهالت در مهر به تعلیم و احکام مترتّب بر آن

احوط تعیین مهر است به حدی که معظمِ جهالت رفع شود، در غیر آنچه محمول است بر وسط چنانچه گذشت؛ پس اگر مهر، تعلیم سوره [ای] بود، تعیین نماید آن سوره را، و لازم نیست تعیین قرائت.

و حد تعلیم، استقلال در تلاوت آیات سوره است اگر چه از کتابت قرآن باشد، و نسیان آیه بعد از تعلیم، ضرر ندارد و ایجابِ اعاده نمی نماید، به خلاف کلمات یک آیه بنابر احوط.

اگر امهار کرد تعلیم سوره ای را که زوج نمی داند

اگر امهار کرد تعلیم سوره ای را که زوج نمی داند، جایز است مادام [که] مقدور بالواسطه و ثابت در ذمّه است. و اگر عارض شد امتناع مباشرت، منتقل به اجرت تعلیم می شود. و اگر ممتنع شد مباشرت و تسبیب، محتمل است اجرت و مالیّت تعلیم، که قیمت مهر مسمّی است، و محتمل است مهر المثل؛ اقرب اوّل است در

تعذر طاری، و دوّم است در تعذر مقارن با اعتقاد قدرت. و هم چنین سایر صنایع که تعلیم آنها مهر بشود. و هم چنین اگر بدون تقصیر زوج، زن خودش تعلم کرد، که تعلیم جاهل ممتنع شد به امتناع طاری، و اجرت مالیّت تعلیم که مهر است ثابت می شود، نه مهر المثل بنابر اظهر.

مهر قرار دادن چیزی و انکشاف عدم مالیّت یا مستحقّ غیر بودن آن

اگر اصداق کرد ظرف مخصوصی را به اعتقاد خَلّیت، بعد معلوم شد خمر بوده، پس اگر معلوم شد از قراین عدم خصوصیت در نظر طرفین، و مقصود خَلّ است که مماثل با موجود اعتقادی در کمّیت و کیفیّت است، اظهر وجوب مثل آنچه در ظرف است به اعتقاد، از خلّ مماثل در کمّ و کیف. و اگر محتمل شد خصوصیت فردیّه، اقرب تعیّن مهر المثل است، چنانچه در صورت عدم مذکوریّت مهر، ثابت است.

و فرموده اند: هم چنین است اگر امهار شد عبدی، بعد معلوم شد حریت او یا مستحق بودن او برای غیر. لکن اقرب لزوم مهر المثل است در صورت اوّل، بلکه دوّم هم که قیمی است.

امهار دو عبد و انکشاف خلاف در یکی

و اگر امهار کرد دو عبد را، یکی حرّ یا مستحَق ظاهر شد، آیا عبد و قیمت حرّ در تقدیر عبدیت مهر مسمّی است، یا مهر المثل به استثنای قیمت عبد که خودش موجود است، پس ملفّق می شود مهر از مسمّی و مهر المثل، و در تقدیر اوّل، تمام، مهر مسمّی است ؟ دو وجه است، و اولی خالی از رجحان مختصری نیست؛ و احتمال خیار فسخ تبعض که موجب ضرر امهار است قائم است در تقدیر اوّل، و لازمه اش بعد از فسخ، مطالبه مهر المثل است تماماً، وگرنه از تبعّض خارج نمی شود به فسخ؛ و احتیاط مناسب، در محلش است.

تغایر اصداق در اعلان و اسرار

اگر متغایر شد اصداق، در اعلان و اسرار، نافذْ مقدم است. و در صورت وقوع در یک دفعه، محتمل عدم نفوذ هیچ کدام، و عدم نفوذ در زیادتی، و اوّل اقرب است.

و اگر بر حسب تبانی دانستند مقصودشان از الفین الف است، در الف نافذ است نه در عبارت؛ بلی در مقام مرافعه، حکم به ظاهر لفظ می شود، اگر معارض به ظهور حال در قرینیّت بر خلاف نباشد، وگرنه عمل به اقوی در حکم می شود، و با اجمال حکمی، موافق مهر المثل را حاکم اثبات می نماید.

اگر در سرّ مهری تعیین کردند و در علانیه مهر دیگری را بدون قصد، اوّلی که مقصود است بی اثر است اگر در عقد مذکور نیست، و دومی که مذکور است بی اثر است، چون که مقصود نیست، و حالِ مثل صورت عدم ذکر مهر است.

ضمان زوج در مهر

مهر در ضمان زوج است تا آنکه تسلیم زوجه نماید، پس اگر تلف شد قبل از تسلیم، با مطالبه یا بدون آن، ضامن مثل یا قیمت آن در روز تلف است، و احوط قیمت اعلی از تلف تا وقت ادا است.

ظهور عیب سابق بر عقد در مهر یا تعیّب بعد از عقد در دست زوج

اگر در مهر، عیب سابق بر عقد ظاهر شد، اظهر مخیّر بودن زن است بین رفع ید از خصوصیت عین و مطالبه مثل یا قیمت، و بین امساک خصوصیت با مطالبه ارش وصف فائت؛ و در این تخییر نقل عدم خلاف شده است. و اقرب در تعیّب بعد از عقد در ید زوج، جریان همین تخییر است.

جواز امتناع زوجه از تمکین تا قبض مهر

زوجه می تواند تمکین زوج از وطی ننماید تا آنکه قبض مهر نماید. و با تنازع در ابتدا به تسلیم مهر یا تمکین از وطی، احوط ایداع در نزد امین طرفین است که بعد از

وطی وصول نماید. و فرقی در شرطیت تسلیم مهر، برای وجوب تمکین زوجه، بین موسر و معسر نیست.

عدم جواز امتناع از تمکین در فرض مؤجّل بودن مهر

در صورتی که مهر مؤجّل باشد، حق امتناع از تمکین قبل از حلول ندارد. و در صورتی که امتناع کرد از روی عصیان یا عذری تا زمان حلول، آیا حق امتناع دارد یا نه ؟ محل تأمل است، احتیاط مناسب برای طرفین ترک نشود.

عدم جواز امتناع بعد از دخول

و بعد از دخول، حق امتناع نیست اگر اسقاط او اختیاری بوده، وگرنه عدم سقوط، خالی از وجه نیست؛ مثل وطی اکراهی که موجب استقرار مهر است و اسقاط نیست، چنانکه استحقاق نفقه به مثل وطی اکراهی حاصل نمی شود؛ و هم چنین در منقطعه.

و هم چنین تسلیم ولی، صغیره را، در اسقاطِ صحیح بودن یا نه، فرق می کند در جواز امتناع بعد از کمال صغیره.

حکم تمکین و تسلیم مهر در صغیره

اگر صغیره بود و اهلیت تمکین نداشت، اظهر عدم فعلیّت وجوب تسلیم مهر است تا زمان اهلیت، به خلاف عکس به اینکه مهر مؤجّل باشد، پس وجوب تمکین، فعلی است قبل از حلول.

و در صورت اهلیت صغیره برای سایر استمتاعات غیر وطی، آیا وجوب تمکین و وجوب تسلیم مهر فعلیّت دارد، مثل مریضه و حائض ؟ محتمل است اگر خوف اضرار نباشد، زیرا تمکین از چنین زنی بیش از این نیست، لکن خالی از اشکال و احتیاط نیست.

و اگر هر دو صغیر بودند و ولی از ولی مطالبه مهر کرد، پس مبنی بر مختار در کبیر با ولی صغیره است.

امتناع زن از تمکین بعد از اخذ مهر

و اگر بعد از دفع صداق، امتناع از تمکین کرد بدون عذری، اجبار می شود بر تمکین.

[و] آیا استرداد جایز است مطلقاً، یا در صورت عدم تمکّن از اجبار؟ محل تأمل است در صورتی که اسقاط حق نباشد، و احتیاط مناسب ترک نشود.

1. تفویض بضع

عدم ذکر مهر در عقد

و ذکر مهر، شرط صحّت نکاح نیست؛ پس اگر ذکر نکرد مهر را، یا شرط کرد که مهر برای او نباشد، عقد صحیح است، و شرط هم صحیح است اگر متعلق به نفی مسمّی باشد؛ و اگر متعلّق به نفی مطلق مهر باشد در عقد و بعد از آن اگر چه بعد از دخول باشد، شرط باطل و عقد صحیح است؛ پس با تفویض بضع به نحو متقدّم، اگر طلاق داد آن را قبل از دخول، برای زن متعه ثابت است نه مهر؛ و اگر بعد از دخول طلاق داد، مهر المثل ثابت است نه متعه؛ و اگر احد زوجین وفات نماید قبل از دخول و بدون ذکر مهر، برای دیگری مهر و متعه نیست.

نحوه تعیین مهر المثل در فرض مسأله

مشهور در صورت تجاوز مهر امثال از مهر السنه که «500 درهم» است، رد به مهر السنه است، و این قول احوط برای زن است.

نحوه تعیین متعه

در متعه، ملاحظه حال امثال زن و مرد با هم می شود؛ یعنی در هرکدام از غِنیٰ و توسط و فقر، [با] ملاحظه مهر امثال زن تعیین می شود، و اختلاف مراتب هرکدام بر آن تنزیل می شود.

مذکور در کلمات، برای موسع و غنی متعه دابه یا جامه قیمتی یا ده دینار است، و برای متوسط پنج دینار یا جامه متوسط، و برای فقیر یک دینار یا یک انگشتر است، و محمول بر تمثیل است؛ و هم چنین بعضی از اینها در روایات مذکور است.

اظهر اختصاص وجوب متعه است به مطلّقه ای که ذکر مهر در عقد او نشده و دخول به او محقّق نشده است؛ و اطلاق استحباب و تأکّد آن به سایر مطلّقات دور نیست.

و متعه به طلاق مفوّضه قبل از دخول، واجب می شود؛ و تقدیم آن بر طلاق، مستحب است؛ و دور نیست مراعی بودن آن به تعقّب به طلاق، در اتصاف به متعه واجبه در مورد وجوب، و مستحبه در موارد استحباب.

متعه واجبه یا مستحبه با موافقت آنچه زوج می دهد با وظیفه اش، منوط به رضای زوجه به قدر آن نیست. و متعه واجبه، دَین است در ذمه زوج، و احکام دَین در صورت موت زوج و افلاس او، بر آن مرتّب است. ابرای متعه قبل از توظیف، مثل سایر دیون و حقوق، اثری ندارد.

جواز حبس جهت تعیین مهر در فرض تفویض

مفروض باشد، یا کسی که طالب نقیصه باشد اگر ازید از مهر المثل است، یا آنکه طلب تبانی بر مرتبه دیگر نماید؛ و هم چنین در انتقال به متعه در طلاق قبل از دخول بعد از رجوع از فرض بعد از عقد؛ و منشأ احتیاط، ذکر اصحاب، تراضی بعد از عقد را به مرتبه [ای] به منزله تراضی در حال عقد است. و اظهر نفوذ فرض اجنبی است اگر مقرون یا متعقّب به تراضی زوجین باشد، و احکام فرض زوجین مرتّب است.

حکم مهر در عقد مملوکه و خرید او

عدم تحقّق تفویض از غیر بالغه رشیده مگر با مباشرت ولی فی الجمله

و در صورت تسمیه ناقص از مهر المثل با مصلحت، و قول به صحّت مطلقه، در طلاق قبل از دخول نصف مهر المثل است؛ و در تقدیر ایقاف به رضای زن بعد از کمال، پس در طلاق قبل از کمال و دخول، نصف مسمّی فرموده شده، و اظهر نصف مهر المثل است، مگر با مراعی بودن به رضای بعد از کمال و طلاق به نحو کشف. و

اگر بعد از کمال طلاق داد، پس با رضای زن، مهر مسمّی یا نصف آن ثابت است؛ و بدون رضای او، مهر المثل یا نصف آن، بر حسب دخول و عدم آن قبل از طلاق، ثابت است.

تزویج امه با تفویض بضع

بیع یا عتق امه بعد از تزویج او با تفویض بضع

اگر عتق کرد او را قبل از دخول، پس راضی به عقد شد، مهر مال محرّره است، چه مهر المثل مستحق به دخول باشد، یا مفروض بعد از عتق به اختیار او و زوج باشد. و اگر اعتاق بعد از تزویج و تعیین مهر در عقد بوده، مهر تماماً یا مراعی به دخول در نصف، ملک مالک حین التزویج است، و مثل مشتری نیست که او مالک مهر المثل با دخول و مفروض، بعد از تملک مفوضه سابق است، در صورت اجازه عقد سابق، چنانچه گذشت.

2. تفویض مهر

فرق تفویض مهر و تفویض بضع و نحوه تعیین مهر در مفوّضة المهر

مفوّضة المهر افتراق او از مفوّضة البضع، به اشتراط تعیین زوج بعینه یا زوجه بعینها،

مهر را است؛ پس اگر مشروط تعیین زوج باشد، حدّی در قلت و کثرت ندارد؛ و اگر مشروط، تعیین زوجه باشد، محدود است در طرف کثرت به عدم تجاوز از مهر السنه که 500 درهم است.

و اگر مشروط حکم اجنبی باشد، پس اظهر صحّت شرط است و عدم تقیّد در دو طرف قلت و کثرت به ازید از تموّل، مثل حکم زوج. و اگر مشروط حکم هر دو به نحو اجتماع باشد، یا به نحو استقلال، اظهر در صورت اوّل اناطه به توافق هر دو، و احوط در صورت دوّم هم همین است، مگر اینکه مختار زن ازید از مهر السنّة باشد که قول و تعیین مرد در مخالفت به نقیصه و مهر السنّة مسموع است.

طلاق مفوّضة المهر

اگر طلاق داد مفوّضة المهر را قبل از دخول و قبل از حکم، الزام می شود حاکمِ به حسب شرط، به حکم برای تعیین حق؛ و نصف معیّنِ به حکم، مستحَق مطلّقه است. و اگر حاکم زن است، برای او نصف مهر معیّن است در صورتی که معیّن او از مهر السنه زاید نباشد؛ و اگر زاید باشد، رد می شود به مهر السنه. و اگر امتناع از حکم نمود، حاکم شرع حکم می نماید بنابر اظهر، در صورتی که ایقاف، تعطیل و تضییع حقّ باشد و اجبار بر حکم ممکن نباشد، و مثل خود او حاکم زاید بر مهر السنه حکم ننماید؛ و هم چنین در امتناع زوج از حکم و عدم امکان اجبار او بر حکم. و احوط برای حاکم عدم حکم به ازید از مهر السنه یا مهر المثل است.

جنون یا وفات حاکم به شرط

اگر حاکمِ به شرط، مجنون شد به جنون طاری، ولیّ او اگر چه حاکم شرع باشد قائم مقام او می شود و حکم می نماید بنابر وجهی، در صورت عدم امکان ایقاف تا زوال جنون عارضی، و لکن احتیاط غیر متروک در رعایت احتمال متعه است. و هم چنین

اگر وفات نماید حاکمِ به شرط، قبل از حکم و دخول، لکن اقرب در این مقام متعه است؛ و بعد از دخول و قبل از حکم، مهر المثل ثابت است.

احکام مهر

عدم سقوط مهر با دخول

1 و 2. مهر با دخول ساقط نمی شود، بلکه آنچه در ذمّه بوده، ثابت و باقی در ذمّه می شود؛ حلول و تأجیل، و طول مدت و قصر آن، و مطالبه و عدم آن، فارق نیست.

و دخول با رضای زوجه و تمکین او، کاشف اعم از اخذ خصوص قدر عاجل یا رضا به بقای در ذمّه مثل مؤجل است.

و ممکن است در مفوضة البضع دخول با رضای زوجه و تقدیم چیزی از زوج، کاشف از فرض مهر در آن و اکتفای به آن به نحوی که استحقاق غیر نداشته باشد می شود.

دخول موجب مهر

دخولی که موجب مهر است، همان موجب غسل و عدّه و جلد و رجم است، و آن التقای ختانین است یا وطی در دبر، اگر چه انزال نباشد.

و خلوت گاهی سبب می شود برای حکم به موجب مهر، اگر معلوم نباشد عدم دخول نزد حاکم.

طلاق قبل از دخول

و اگر دفع کرده بوده، نصف آن را استرجاع می نماید.

حکم صورت تلف شدنِ عین و آنچه به منزله تلف است

و اگر تالف شده، نصف مثل در مثلی، و نصف قیمت در قیمی را اخذ می نماید؛ و هم چنین اگر مثلی متعذر المثل باشد. و احوط صلح است در اختلاف قیمت عین به سبب اختلاف در کمیت و کیفیّت عین از روز طلاق بعد از قبض زوجه تا روز قبض زوج نصف قیمت را.

و اختلاف در قیمت سوقیّه، با بقای عین اثری ندارد؛ و با تلف آن احوط صلح است در قیمت روز تلف و روز دفع قیمت نصف، نه ما بین بنابر اظهر.

و انتقال لازم، به منزله تلف است در رجوع به قیمت؛ و عود به سبب جدید اثری ندارد در هیچ صورت بنابر اظهر.

اگر زوجه عین را رهن و یا اجاره داده باشد

و اگر عین متعلق حق رهانت یا اجاره باشد، مخیّر است زوج بین مطالبه قیمت و انتظار فک رهن یا انقضای اجاره؛ و احوط رعایت رضایت زوجه است در طرفین تخییر. و اگر معامله ناقله غیر لازم باشد، مخیّر است زوجه بین رجوع و دفع نصف عین یا دفع نصف مثل یا قیمت.

حصول نقص در عین یا صفت

اگر نقصی در عین حاصل شد، مثل عِوَر دابّه و نسیان صنعت، محتمل است رجوع به نصف عین و نصف ارش تعیّب، و احوط صلح است، چنانچه در اختلاف گذشت. و رجوع به قیمت در حال قبض با اختیار زن بدون لزوم محذور دیگر، خالی از وجه نیست.

حصول زیادات متّصله در عین

و در زیادات متصله، احوط برای زوج صلح به قیمت بعد از طلاق و قبل از زیادتیها است، بلکه خالی از وجه نیست؛ و احوط برای زوج، عدم جواز اجبار زن است به دفع عین مجاناً یا با عوض زیادتی، بلکه خالی از وجه نیست. و اگر دفع کرد عین را

به اختیار خود مجاناً، قبول واجب است بنابر احوط، بلکه اظهر در صورت عدم لزوم شرکت و با موافقت با قیمت نصف در حال قبض زن. و اگر دفع کرد قیمت را، نمی تواند مطالبه عین نماید بنابر احوط، بلکه اظهر. و تاخیر مطالبه مانعی ندارد بنابر اظهر، بلکه بعد از دفع زوجه عین یا قیمت آن را، عمل به وظیفه خودش می نماید، و نیّت اضرار، اضرار محرّم نیست. و الزام زوجه به شرکت در عین بالنسبه، یعنی بدون زیاده، نمی تواند نماید، بلکه اختیار با زوجه است بنابر احوط چنانچه گذشت، بلکه خالی از وجه نیست.

حصول زیادتی و نقص با هم در عین

و هم چنین اگر از جهتی زیادتی حاصل شد و از جهتی نقص، مثل تعلم سوره [ای] و نسیان سوره دیگر، احوط صلح است در نصف عین یا قیمت، و در مقدار قیمت بر تقدیر صلح بر آن، و در نصف عین با ارش نقص یا عوض زیادتی یا بدون آنها، و در ملاحظه جبران نقص و زیاده و عدم آن؛ اگر چه به اختیار زن بودن، در صورت موافقت با قیمت حین قبض زن و عدم لزوم شرکت و ضرر دیگر که جایز الدفع است، خالی از وجه نیست.

اگر تعیّب کرد در ید زوج، به غیر تفریط یا با تفریط او، احوط صلح به دفع نصف عین با ارش مخصوص آن، یا قیمت مجموع است.

نمای منفصل عین

نمای منفصل مثل شیر و ولد، مخصوص زوجه است، در ید زوج یا زوجه، آنچه مربوط به قبل از طلاق بوده است؛ و نمای بعد از طلاق منصّف، مشترک است. اگر صداق، حیوان حامل بود، به طلاق، نصف حیوان با حمل آن را، زوج مالک می شود، اگر چه طلاق بعد از وضع حمل باشد. و اگر حمل در ملک زن بود، فقط نصف حیوان رجوع به او می نماید، و قیمت نقص عین به سبب ولادت، محتمل است رجوع به زوج نماید.

اگر صداق، تعلیم صنعت یا سوره باشد

و اگر صداق تعلیم صنعتی بود، پس از آن طلاق داد قبل از دخول و تعلیم، نصف اجرت تعلیم آن را به زن می دهد؛ و اگر تعلیم نموده بود، نصف اجرت را از زن می گیرد.

اگر صداق تعلیم سوره [ای] بود، تعلیم نصف می نماید، و تعیین نصف را با حروف سوره می نماید، با مباشرت و حفظ حجاب و عدم خلوت محرّمه و عدم خوف فتنه، یا با استیجار غیر که واجد شرط و فاقد مانع باشد؛ و اگر هیچ کدام ممکن نشد، نصف اجرت تعلیم را می دهد.

ابراء شوهر و طلاق قبل از دخول

و در جریان این حکم در خُلع با ازید نصف تأمّل است، و محتمل است رجوع به قیمت زاید بر نصف، که مستحَق به خلع است، مثل خلع با تمام عین مشترکه بین زوجین؛ لکن اقدام در خلع با تمام با علم به موضوع و حکم، متمشّی نمی شود. و محتمل است تاثیر خلع در نصف، و تاثیر جامع یا مجموع یعنی طلاق شخصی به اعتبار مصداقیّت برای خلع و مصداقیّت برای طلاق قبل از دخول، در نصف دیگر، که اگر متحد نبود خارجیّت آنها، هرکدام در نصف ممتاز از نصف دیگر تاثیر می کردند، و چون یکی سابق نیست دیگری در بدل و قیمت تاثیر ندارد، و این احتمال اقرب است.

طلاق قبل از دخول بعد از معاوضه مهر، موجب رد نصف مسمّی است

و هم چنین اگر فرد کلی را به عنوان وفا داد، بعد از طلاق قبل از دخول، نصف شخص را مستحق نیست، بلکه نصف کلی مفروض را بنابر اظهر [مستحق است].

امهار مدبّره

شرط مخالف شرع در عقد

شرط بطلان عقد در فرض عدم تسلیم مهر

و هم چنین اگر شرط کرد بطلان عقد نکاح را در صورتی که تا اجل معلوم تسلیم مهر ننماید، که شرط باطل، و عقد و امهار صحیح است؛ بلی وفای به شرط مستحب است نه لازم.

و در صورتی که شرط، قید مهر باشد، و با عدم سلامت آن، مهر مجهول القیمه باشد، حکم جهالت مهر را، در دو صورت زیادتی مسمّی از مهر المثل و نقص از آن، در دو صورت بودن شرط برای زن یا بر زن را دارد اگر چه به سبب فساد جزء مهر یا شرط آن است؛ و مهر المثل ثابت است مگر آنکه مسمّی زاید از آن باشد و شرط برای زن بوده است، یا ناقص از آن بوده و شرط بر علیه زن بوده، که استفاده رضای زوج در اوّل و زوجه در دوّم به اولویت بشود.

شرط عدم وطی و عدم ازاله بکارت

اگر شرط کرد زن، که وطی او ننماید یا ازاله بکارت او ننماید، نافذ و لازم است این شرط، و جایز نیست مخالفت، چه در دائم باشد چه در منقطع؛ و هم چنین غیر وطی از بعض استمتاعات. و اگر اذن داد بعد از عقد مشروط، جایز است وطی

مشروط الترک. و اگر مخالفت کرد بدون اذن، عصیان کرده و زانی نیست، مثل وطی حائض، و ولد ملحق است به شوهر. بلی در نفوذ شرط، عقلائی بودن و سفهی نبودن معتبر است.

شرط باقی ماندن در بلد و امثال آن

اگر شرط کرد مهری را اگر اخراج کرد او را به بلاد خودش، و انقص از آن را اگر خارج نشد با او، پس اگر اخراج خواست نماید به بلاد شرک، واجب نیست اجابت و مهر کامل است؛ و اگر به بلاد اسلام خواست اخراج نماید، واجب است اجابت و مهر کامل است اگر اجابت کرد، و ناقص است اگر اجابت نکرد، در زمان استحقاق مهر، بعد از ارجاع شرط به اشتراط مهر کامل و نقص آن در صورت عدم اجابت در خروج به بلاد اسلام، که جایز است فی نفسه؛ و اصل این شرط، مروی و معمولٌ به است.

طلاق قبل از دخول بعد از تزویج در عدّه طلاق بائن

طلاق قبل از دخول بعد از هبه نصف مشاع مهر

و هم چنین اگر خلع کرد با نصف مهر، به طلاق قبل از دخول، تمام، ملک زوج

می شود و چیزی برای زن نیست.

طلاق قبل از دخول بعد از امهار به غلامین و وفات یکی

شرط خیار فسخ در نکاح و اِمهار

تمام مهر به عقد نکاح مملوک زوجه است

عفو و ابراء و هبه مهر

و اگر عفو نمود حق خود را، همه ملک زوج می شود؛ و عفو و ابراء، احتیاج به قبول زوج ندارد در صورتی که متعلّق به عین نباشد؛ و اگر به عین متعلق باشد، قبول و قبض معتبر است اگر به عبارت هبه و تملیک باشد.

اختیار ولیّ زوجه در عفو

و ولیّ زوجه می تواند عفو از حق او نماید اگر از بعض نصف عفو نماید نه از تمام نصف، مگر آنکه مصلحت لازمه در عفو باشد بنابر احوط. و در صورتی که عفو از روی

مصلحت باشد، فرقی بین اب و جدّ ابی و وکیل مفوّض زوجه نیست. و اظهر در ولی شرعی زوج، که بعد از طلاق قبل از دخول مولیّ علیه باشد، مساوات با ولی زن است در جواز عفو از حق از بعض آن، نه تمام، مگر با مصلحت لازمه بنابر احتیاط متقدّم.

توقف حصول مالکیّت عین بر قبض در هبه

اگر هبه متعلق به عین باشد، متوقف است حصول ملکیت به قبض چنانچه گذشت؛ و در غیر عین، ابراء است اگر در ذمّه طرف ثابت است؛ و احتیاج به قبول و قبض ندارد، چه از طرف زوج باشد یا زوجه.

عدم جواز امتناع از تمکین در مهر مؤجّل

تغییر صفت در عین مهر و حصول طلاق قبل از دخول

و اگر صداق ثوب بود، و خیاطت کرد آن را و قمیص دوخت، لازم نیست دفع آن

و نه قبول آن؛ و برای زوج و زوجه الزام به قیمت آن است قبل از تغییر، چون به تغییر، از قابلیت سایر اغراض مقصوده خارج می شود.

جواز جمع بین نکاح و بیع

و اگر عوض جنساً مختلف باشد با مبیع، مانعی ندارد؛ حتی اگر عوضِ دینار، درهم باشد و شرط صحّت صرف که تقابض در مجلس است موجود باشد، مانعی نیست - به حسب ربا - در بیع، به جهت اختلاف، و [و نیز مانعی نیست] در مهر المثل که متعین در درهم نیست بنابر اظهر.

طلاق قبل از دخول بعد از امهار و عتق یا تدبیر عبد

تزویج به کمتر یا بیشتر از مهر المثل توسط ولی

امهار، و آنکه بر تقدیر فسخ بعد از کمال، مهر المثل ثابت باشد.

و هم چنین در تزویج ولی زوج به ازید از مهر المثل، در وقوف به اجازه بعد از کمال، و آنکه اگر فسخ امهار کرد، مهر المثل بر او است، و خیار برای طرف باشد با جهل به حکم یا موضوع، لکن خالی از تأمل نیست. و اگر صداق از مال ولیّ باشد، مانعی در صحّت عقد و امهار نسبت به مسمّی نیست.

تلف غیر معلوم الوزن و ابراء آن و فرض فساد مهر

حکم امهار برای صغیر از مال ولی یا خودش

و تبرّی ولیّ از مهر، حکم عدم ضمان را دارد، لکن در صورت اعسار ولد، تأثیر تبرّی در عدم ضمانِ هیچ کدام و ثبوت خیار فسخ برای زن در صورت جهل، محل تأمل است. و بر هر تقدیر، در صورت بقای نکاح تا بعد از دخول، استقرار مهر المثل، بدون دافعی از مسمای صحیح، منتفی نمی شود؛ و هم چنین در سایر موارد مناسبه و موافقه با مقام، مثل مفوّضة البضع.

و در صورت واجد بودن ولد بعض مهر را، همان قدر بر او است، و زاید بر ولی است اگر همه را از مال خودش ضامن نبوده است.

و اعتبار به وجود مال است برای صبیّ ، که در وقت وجوب تسلیم، مقدور

التسلیم و واجب التسلیم باشد، پس وجود مستثنیات دین و متعلق حق الرّهانه، کالعدم است در مقام توزیع و عدم آن بنابر اظهر.

تبرّع مهر از صغیر

اگر تبرّع به ادا کرد ولیّ بدون ضمان، نمی تواند رجوع به مولّی علیه نماید؛ و هم چنین تبرّع اجنبی. و اگر ولی به قصد رجوع ادا نمود با غبطه مولّی علیه، یا عدم مفسده بنابر کفایت آن، می تواند رجوع نماید.

اظهر لحوق جدّ ابی به اب است در این حکم مذکور. و در مهر فرقی بین مؤجل و معجل نیست در ضمان اب و حکم آن، حتی اگر اجل ازید از زمان باقی به بلوغ و کمال بوده است. و هم چنین بین نکاح اب یا نکاح فضولی با اجازه اب [فرقی نیست]. و اگر ولد بعد از کمال، اجازه نمود، اظهر عدم ضمان اب است. و هم چنین در احکام مذکوره برای مهر، فرقی بین عین و دَین نیست.

اگر اب دفع کرد مهر را از مال خودش نه به قصد رجوع، پس از کمال طلاق داد ولد قبل از دخول، نصف مهر عاید ولد می شود، نه والد، بلکه این حکم در ولد موسر، اگر دفع مهر از مال اب نه به قصد رجوع بود بلکه تبرّع بود، جاری است.

طلاق قبل از دخول بعد از تبرّع مهر از ولد کبیر توسط والد یا اجنبی

تنازع زوجین در مهر

اختلاف زوجین در اصل استحقاق مهر

اگر اختلاف کردند زوجین در اصل استحقاق مهر قبل از دخول، قول زوج با یمین او

مقدم است. و اما اختلاف بعد از دخول، پس اگر اختلاف در اصل استحقاق زوجه مهر را است، ممکن است تقدیم قول زوجه که موافق با ظاهر است با یمین او، و این وجه اقرب است اگر چه منسوب به مشهور خلاف آن است.

اختلاف در وصول مهر

و اگر اختلاف در وصول مهر است بعد از استحقاق، پس در خصوص معجّل، اظهر تقدیم قول زوج است با یمین او به حسب موافقت با ظاهر. و در قسم غیر معجل، و در آن صورتی که هیچ تأجیلی نبوده، پس اگر عادت امثال زوجین در بلد ایشان بر تقدیم مهر بر دخول باشد، ایضاً قول زوج مقدم است با یمین او، وگرنه قول زوجه مقدم است با یمین او به حسب موافقت با اصل. و دور نیست به حسب مجرّد این اختلاف و حکم، ثابت بشود مهر المثل، مگر آنکه اقرار نماید به اینکه مستحَق او کمتر است.

اختلاف در مقدار، وصف و تأجیل

اگر اختلاف کردند زوجین در مقدار مهر یا در وصف آن با صحّت مختلف فیه، مثل اختلاف در تسمیه زاید (یا) ناقص، قول زوج با یمین او مقدم است. و در صورت اختلاف در تأجیل که به حکم نقص مهر است، و حلول که به حکم زیاده است، تأمل است، و تقدیم قول زوج با یمین او، در عدم رجوع به حلولی که در حکم زیادتی است، خالی از وجه نیست.

اختلاف در دو وصف مباین

اگر اختلاف در دو وصف مباین بود و قیمت مختلف بود، تحالف و انفساخ تسمیه و صحّت عقد و رجوع به مهر المثل، بی وجه نیست، مگر آنکه به اقرار زوجه کمتر از مهر المثل باشد، یا آنکه مهر المثل کمتر از مقداری باشد که زوج مدّعی آن است. و اگر

اختلاف در قیمت به استناد وصف مخالف، مورد دعوی است، قول منکرِ زیاده، مقدم است با یمین او؛ و هم چنین اختلاف در جنس مهر با اختلاف در قیمت؛ و بدون آن تحالف است، مگر [آنکه] نزاع در قیمت به استناد به جنس مخصوص باشد، که قول منکر زیادتی مقدم است؛ یا آنکه خصوصیّتی در وصف و جنس مقصود نباشد و مرجع نزاع، به اختلاف در قیمت باشد. و اگر اختلاف در دو وصف باشد و عقد با یکی از آن دو صحیح است فقط، قول مدّعی صحّت عقد مقدم است.

اختلاف در تسلیم مهر

و اگر اتفاق در مهر باشد و اختلاف در تسلیم آن، و عادت موجبه ظاهر نباشد در دخول بعد از تسلّم مهر، قول زوجه که منکر تسلم است مقدم است با یمین او.

تسلّم بر دفع و اختلاف به عنوان هبه یا صداق

اگر دفع مقدار مهر مسلم بود، لکن نزاع در دفع به عنوان هبه یا صداق بود، و لفظی مذکور نبود، قول زوج در تعیین نیّت او مقدم است با یمین او؛ و هم چنین اگر نزاع در تلفظ به هبه بود.

و اگر نزاع در لفظ هبه نبود، و نزاع در قرینه بر خلاف ظاهر بود، قول زوجه مقدم است در موافقت با ظاهر و در عدم نصب قرینه؛ و هم چنین اگر گفت: نیّت خلاف ظاهر کرده بودم. و اللّه العالم.

ادّعای مواقعه توسط زوجه و انکار زوج

اگر با خلوت محققه، ادّعای مواقعه کرد، و زوج انکار نمود، پس اگر ممکن است برای حاکم استعلام حال - مثل صورت ادّعای مواقعت در قُبُل و معلوم شد بکارت او - پس نزاعی باقی نیست، وگرنه قول زوج که موافق با اصل است مقدم است بنابر اظهر. و اللّه العالم.

صداق بودن سوره

اگر تعلیم سوره ای صداق بود، پس ادّعا کرد زن که دیگری تعلیم نموده است به غیر اذن زوج، قول زن با یمین او مقدم است، و بر زوج اجرت تعلیم آن است.

اگر نزاع کردند در اینکه عقد دوّم در وقت دوّم، تکرار بوده یا عقد صحیح بوده، قول زوجه مقدم است، و دو مهر ثابت است با اتفاق بر تعدد مهر در صورت تعدّد حقیقی عقد، و وحدت آن در صورت تکرار.

اگر ادّعا کرد: افتراق از عقد اوّل به طلاق قبل از دخول بوده، و مانعی از مسموعیّت قول او نبوده، بر او ازید از نصف نیست؛ و هم چنین در عقد دوّم، و مجموع یک مهر تقریبی کامل می شود که تسمیه در دو عقد شده اند و تنصیف به طلاقها می شوند.

بلغ المقام بحمده تعالی فی 11 شعبان المعظم من سنة 1399 الهجریة، و الحمد للّٰه،

بید الاحقر محمد تقی بن محمود عفی عنهما فی قم المشرفه. و الصلاة علی

محمد و آله الطاهرین و اللعن الدائم علی اعدائهم اجمعین.

فصل نهم حق قَسم و سایر حقوق زوجین

اشاره

برای هر کدام از زوجین حقّی است بر دیگری که واجب است رعایت آن؛ چنانچه واجب است بر زوج نفقه زن از پوشش و اکل و شرب و مسکن، واجب است بر زوجه تمکین زوج از استمتاعات و اجتناب از مُنفّرات زوج.

عدم تلازم اسقاط حق یکی با اسقاط حق دیگری

فرض جنون و تکفّل قسمت توسط ولی

و اگر مجنون باشد، ولیّ متکفّل قسمت از جانب او می شود و لوازم قسمت، مگر با عدم امن یا عدم انتفاع هیچ کدام از زوجین؛ و هم چنین در قسمت در بقیه زنها با سبق قسمت در بعض، بر جنون. و بر تقدیر استحقاق زنها قسمت را به طلب آنها، واجب می شود بر ولیّ ؛ و بر تقدیر استحقاق زوج فقط، واجب نیست اگر چه طلب نمایند، مگر بر تقدیر مصلحت لزومیه در قسمت برای مجنون.

قابلیت حق برای قضا

و در صورت آثم بودن ولیّ در ترک قسمت لازمه، آیا واجب است قضای آن بر

مجنون بعد از افاقه ؟ احوط وجوب است در صورت انتفاع زوجه و استحقاق او، به ملاحظه وضع و استحقاق، مثل سایر دیون.

و اگر جنون مستمر نباشد، فرقی بین اوقات جنون و اوقات افاقه نیست با انتفاع زوجه یا مصلحت لزومیه زوج، چه آنکه مضبوط باشد اوقات افاقه یا نه. و قسمت در اوقات افاقه با خود زوج و در اوقات جنون با ولی او است.

فرض خوف از مجنونه

اگر خائف بود از زوجه مجنونه، حق زوجه از قسمت ساقط می شود. و جنون زن نسبت به حق قسمت او در ثبوت و نفی مثل جنون شوهر است.

و در صورت عدم انتفاع راساً در زمان جنون، آیا وقت کالعدم است و حق، ثابت در وقت افاقه است یا حق کالعدم است و ابتدای ثبوت آن ابتدای امکان انتفاع است ؟ اقرب دوّم است.

وجوبی بودن حق قسمت و عدم آن

متعلَّقِ حقّ قَسم

و این حق چه وجوبی باشد، چنانچه به مشهور منسوب است، و چه استحبابی،

متعلق به یکی از چهار شب برای یک زن، و دو از چهار شب برای دو زن، و سه از چهار شب برای سه زن، و تمام چهار شب برای چهار زن [است]؛ و در غیر صورت اخیر، زاید بر مستحَقِّ زن، اختیارش با شوهر است برای مملوکات یا سایر زنها یا بدون همه، صرف می نماید به اختیار خودش. و ناقص از یک شب، با آن، قسمت واجبه به شروع یا مطلقاً، محقّق نمی شود.

و در جواز قسمت در زاید بر یک شب مثل دو شب و هکذا، تأمل است اگر بدون رضای صاحبان حق باشد و بعد از شروع در قسمت باشد، یا مطلقاً بنابر وجوب.

قرعه برای تعیین در ابتدای شروع به قسمت

و تعیین در ابتدای شروع به قسمت با قرعه، واجب نیست بنا بر اظهر؛ و بر تقدیر وجوب، تعیین دومی و سومی هم لازم است. و هم چنین در دوره دوّم، موافقت با قرعه در دوره اوّل لازم نیست؛ و ممنوع جَور در قسمت است، و آن منتفی است به هر گونه اختیار شود که برای هر کدام، یک شب از چهار شب در هر دوره باشد.

و ممکن است با یک قرعه اکتفا بشود برای همه اگر رعایت تمام احتمالات متصوره در رقعه های متعدده بشود. و رعایت آن در دوره ثانیه، موقوف بر آنچه مقدم شده است [می باشد]. و احتیاج به قرعه، جاری در نکاحِ به ترتیب است و اختصاصی به نکاح دفعی ندارد.

و فروع مذکوره در کتب مفصله، ساقط است به حسب مختار و مذکور در مبانی آنها.

واجب در قسمت، مضاجعه متعارفه در شب

تمام روز به شب در کَون نزد زن افضل است.

وجوب بیتوته متعارفه

و واجب، بیتوته متعارفه نزد زن بعد از قضای حوایج معتاده در اوایل شب است. و ضروریات اتفاقیه، مثل مرض زن دیگر یا کسی که اضافه به زوج دارد و احتیاج به عیادت دارد، یا سایر مستحبات از زیارتها و غیر آنها بدون لزوم مداقّه، ضرر به ادای واجب ندارد. و مستوعب شب جاری مجرای اعذار مستوعبه از سفرهای ضروری و نحو آنها است در حکم، و دور نیست در آنها سقوط قسمت به نحوی که قضا نداشته باشد؛ پس ابتدای به قسمت می کند بعد از مراجعت از سفر، نه آنکه حق صاحبِ نوبت بالخصوص ساقط می شود؛ و احوط استرضاء است در بعض صور، مثل تعقّب وفاء به قسمتِ بعضی به سفر و مراجعت قبل از اکمال دور یا متصل به اکمال.

افرادی که شغل آنها در شب است

و اگر زوج از کسانی بود که شبْ وقت شغل او و روزْ وقت استراحت او بود مثل نگهبان، دور نیست زمان قسمت در حق او روز باشد به عکس متعارف. و هم چنین اوقات نزول برای مسافری که با او زوجات او باشند.

و اگر [زمان شغل او] مختلف بود، ملاحظه وقت استراحت در نوبت هر کدام می نماید که در این وقت کلی دو قسم از شغل مشترکند.

قسمت بین حرّه و مملوکه

و زوجه حُرّه کتابیه در قسمت و مقدار آن - در صورت جواز تزویج اگر چه بقایی باشد - مثل امه است، پس امه مسلمه با حره کتابیه مساوی در مقدار قسمت می باشند.

و امه مزوجه کتابیه در قسمت، نصف حره کتابیه را مستحِق است، پس یک شب از 16 شب را مستحق است.

و از بیان مذکور، حکم جمیع صور اجتماع زوجات مختلفه در اسلام و کتابیت و حریت و امه بودن معلوم می شود. و در مبعّضه، تقسیط به نسبت حریت و امه بودن اقرب است.

اگر دو شب ماند نزد حره، پس از آن امه آزاد شد و راضی به نکاح شد، برای او هم دو شب است و مساوی با اولی است.

و هم چنین است بنابر اظهر اگر بیتوته کند نزد امه یک شب و قبل از دخول، شب دیگر آزاد شود و راضی به عقد شود، شب دوّم را استحقاق دارد. و عتق در روز اثری در شب گذشته ندارد به خلاف شب آینده.

و اگر اوّل یک شب نزد امه بود، بعد از آن قبل از شب بعد آزاد شد، شب دوّم را استحقاق دارد، و حق حره دو شب دیگر است. و اگر در اثنای استیفای حق حره آزاد شد، حق در این دور مال حرّه است و در دور دیگر امه با حرّه مساوی می شود.

و امه موطوئه به ملک یمین، قسمت ندارد، چه یکی باشد چه زاید، زوجه دیگر داشته باشد یا نه.

گونه های مختلف تحقق حق

استحقاق مبیت خصوصی برای زفاف بکر و ثیّب

و آنچه را اختصاص داد به بکر یا ثیّب به نحو مذکور، قضا نمی شود برای سایر زنها.

اعتبار موالات در شبهای اختصاصی به بکر یا ثیّب

در شبهای اختصاصی به بکر یا ثیّب، موالات معتبر است؛ و با اخلال به موالات، اتیان به عدد می نماید با موالات در بقیه. و اگر موالات را رعایت نکرد، خلاف تکلیف کرده لکن قضای توالی نمی نماید بلکه عدد معتبر است، و توالی واجب است و اگر شرط باشد محل آن فوت می شود به ترک موالات؛ پس واجب نیست اتیان به سبع دیگر با موالات بنا بر اظهر. و اقرب مقایسه ایام اختصاص است در کتابیه و در امه با ایام قسمت، و سه مقابل قسمت خودش را مثلاً استحقاق اختصاص دارد.

و اظهر تکمیل منکسر است، پس بکر اگر امه بود چهار شب دارد و هم چنین حرّه کتابیه، و ثیّب از هر دو دو شب دارد، و امه کتابیه یک شب دارد.

دیگر احکام شبهای اختصاصی

و اعتبار به حال زفاف در حره بودن و امه بودن است نه وقت عقد نکاح؛ و هم چنین اگر آزاد شد در اثنای ایام خودش، چنانچه در نظیرش گذشت. و بعد از قضای حق جدیده اگر طلاق داد بعد رجوع نمود، تاثیری در عود حق زفاف ندارد. و عود ثابت است در عقد بعد از طلاق بائن اگر چه در عده باشد؛ و فرقی بین توفیه حق قبل از

طلاق و عدم آن نیست. و هم چنین اگر عقد کرد بعد از عتق، مستولده یا امه موطوئه خود را، که حق زفاف ثابت است.

اگر زفاف بعد از اتمام دور برای زنهای دیگر بود، جدیده مختص به عدد مخصوص بعد از کمال دور می شود؛ و هم چنین اگر یک زن قدیمه داشته بنابر آنکه قسمت ندارد. و اگر دو زن داشته و برای یکی قسمت کرده، حق زفاف را ادا می نماید پس از آن قسمت برای زن قدیمه دوّم می نماید، و ثلث باقی را به جدیده بابت قسمت ادا می نماید بنابر وجهی.

اگر سبقت کردند جماعتی از زنها در شب زفاف، اختیار ابتدا با زوج است در ایفای حق اختصاص به هر کدام که اختیار کردند به نحو توالی ایام، و تعیین با قرعه افضل و احوط است.

سقوط قسمت به سفر و مراعات عدل در صورت مصاحبت زنها در سفر

اگر دو نفر از زنها یا بیشتر را با خود مصاحب نمود، عدل لازم در حضر را (به واسطه عدم غیبت از آنها) رعایت می نماید. و اگر ظلم به یکی کرد، مثل حضر قضا می نماید در سفر یا حضر نوبت مظلومه را.

و می تواند در سفر، بعضی از زنها را در محلی نگاه دارد و بعضی را با خود تا به غایت سفر همراه نماید، پس محل اولی به منزله منزل قبل از مسافرت می شود.

اگر در سفر ازدواج جدیدی کرد، مخصوص می نماید جدیده را به ایام زفاف، بعد از آن بین همه زنها قسمت را رعایت می نماید.

قسمت امه مزوّجه

استحباب تسویه بین زنها در غیر واجبات

هبه یا اسقاط قسمت

پس اگر هبه به زوج کرد، اختیار آن شب با زوج است؛ و اگر هبه به سایر زنها نمود، توزیع می شود بر آنها؛ و اگر به زن مخصوص هبه نمود، اختصاص داده

می شود به زیادتی یک شب.

و در صورت هبه به یک زن، اگر لیله او متصل به لیله واهبه بود، متوالی می شود دو شب موهوبه؛ و اگر منفصل بود، باید تحصیل رضای صاحبان حق در لیله ای که بخشیده شده بنماید، یا عملی نماید که حق کسی از صاحبان حق فوت نشود.

و اگر هبه به مجموع نمود، می تواند در توزیعْ تبعیض یک شب به آنها نماید؛ و می تواند تمام شب را در یک دور به یکی مخصوص نماید و در دور دیگر به دیگری با رضای آنها و عدم رجوع واهبه. و اگر بین دو شب در دو دور رجوع نمود، خسران بر متأخّره برای دور دیگر می شود.

و ممکن است تحصیل نتیجه توزیع به اکمال دور به شب، که شب زاید موهوب به حسب دوره ها صرف در مجموع بقیه زنها می شود.

و اگر سه زن به چهارمی بخشیدند، هر چهار شب را صرف در بیتوته نزد چهارمی می نماید مطلقاً بنابر وجوب قسمت مطلقاً، و در صورت ابتدای به چهارمی بنابر معلّق بودن وجوب به شروع در قسمت؛ و بعد از اکمال دور بنابراین قول چیزی واجب نیست مگر بعد از شروع در قسمت ثانیاً.

رجوع از هبه

صلح قسمت

عدم ثبوت قسمت برای ناشزه و بعض اقسام صغیره و مجنونه

ناشزه بودن مسافره بدون اذن و ضرورت

مسافرت کننده بدون اذن زوج و بدون ضرورت مسوّغه، ناشزه است و حقی ندارد در قضای بعد از رجوع؛ و اما با اذن، یا در واجب مضیق، حق او ثابت است و قضا لازم است اگر اختیار مسافرت که برای مصلحت زوجه است اسقاط حق زوجه نباشد. و اذن، مسوّغِ مسافرت است و دافعِ اثم است.

جواز زیارت ضرّه در لیله دیگری

و اگر عیادت ضره، مستوعب شب شد، اظهر وجوب قضا برای صاحب شب است، مثل عیادت اجنبیه اگر مستوعب باشد، چه اینکه ظلم باشد به واسطه عدم جواز، یا نباشد به واسطه جواز یا وجوب.

قضا برای مریضه و غیر

و در لزوم قضا برای مریضه که عیادت او کرده برای ضرورت یا طلب او، تأمّل است، اظهر احتساب و عدم لزوم قضا است. و هم چنین در غیر مستوعب به مقدار کون نزد مریضه اگر زاید بر حق متعارف زوج باشد احتساب می شود و اقتصاص می شود و قضا ندارد اگر در نوبت او است؛ و اگر در نوبت دیگری اقتصاص از نوبه مریضه می شود برای همان دیگری؛ لکن خالی از تأمل نیست.

و مواقعه ضره در نوبت دیگری، اثر ندارد؛ بلکه اثر مربوط به زمان آن است به نحوی که مذکور شد.

جور در قسمت

و اگر وقت صاحب نوبت را به همه علی السواء داد، قضا می نماید برای او از وقت آخذه به مقدار مأخوذ از او.

حق ناشزه

اگر صاحب چهار زن بود و یکی ناشزه شد، حق او به حسب ظاهر ساقط است و لیله او را به اختیار خود صرف می نماید اگر قسمت یک شبانه بوده. و در قسمت ازید از یک (یعنی به نسبت یک از چهار که اگر دو شب باشد در هشت شب اکمال دور می نماید) بدون رضای صاحبان حق، تأمل است. و اگر عود کرد ناشزه قبل از تمام محل قسمت، محتمل است عود حق او و انکشاف عدم سقوط واقعی او در هر ترتیبی که قسمت جایزه را اختیار کرد، نه آنکه مثل جدیده در آینده برای او قسمت می شود، اگر چه قسمت دیگران ازید بوده است، لکن احتیاط مناسب است.

طلاق یکی از اربعه بعد از دخول لیله او

و رجوع در عده در طلاق رجعی اگر در همان شب بود، بقیه را ادا می نماید؛ و اگر بعد از دور بود، در وجوب قضا تأمل است؛ و اگر طلاق بائن بود و تجدید عقد نمود، اقرب عدم وجوب چیزی است اگر تفویت حق فعلی نشده، وگرنه خصوص

لیله فائته محل تأمل سابق است با زیادتی تعدد نکاح و تباین حقوق؛ پس قضای یکی به سبب دیگری، قابل منع است به سبب مراعیٰ بودن مثل این حق در حدوث و بقا به بقای زوجیّت سابقه.

اقامه ده روزه در بلد یک زوجه

به سفر بردن بعضی و مسأله قسمت

و اگر مسافرت در مقام قسمت برای چهارمی بود و استصحاب غیر او نمود، و یا با او مسافرت کرد و ایفای حق غیر او نمود، بعد از رجوع، ایفای حق چهارمی به عنوان قضا می نماید، و بعد از آن شروع به قسمت در دور دوّم می نماید.

فصل دهم نشوز و شقاق

تعریف نشوز و شقاق

و آن [\ نشوز] حاصل [می شود] به تخلّف هر کدام از زوجین منفرداً، از ادای حق واجب دیگری. و «شقاق» مخصوص است به تخلّف هر دو با هم از ادای حق واجب دیگری بر او.

اگر از زوجه، امارات نشوز از واجبات زوج ظاهر شد، جایز است برای زوج بعد از موعظه، هجر کردن زن در فراش به رو برگرداندن از او در محل اضطجاع، و در این حال زدن او جایز نیست. و در صورت تحقق نشوز و امتناع از استمتاعِ واجب بر زن، زدن او - به نحوی که مشتمل بر تدریج و محافظت بر تجنّب مواضع خطر و ایجاب دیه باشد - جایز است؛ پس موعظه و هجر، برای دفع نشوز و منع از حدوث آن است در آخرین استمتاع مقصود و واجب بر زن، و ضرب، برای رفع آن و منع از ابقای آن است.

نشوز زوج

اگر از زوج، نشوز و منع حقوق واجبه بر خودش ظاهر شد اگر چه در بعضی حقوق زوجه باشد، پس می تواند زوجه پس از وعظ و مطالبه، مرافعه به حاکم نماید، و هجر و ضرب جایز نیست.

و بر حاکم است امر به معروف و نهی از منکر و الزام به ادای حق زوجه؛ و اگر

نافع نشد، تعزیر می نماید او را به آنچه آن را مناسب می داند؛ و اگر ممتنع شد می تواند از مال او انفاق بر زوجه نماید اگر چه متوقف بر بیع مال او باشد.

اگر اراده طلاق نمود، می تواند زوجه صلح نماید و ترک بعض حقوق واجبه خودش نماید و بذل مالی نماید در مقابل امساک و ترک طلاق؛ و پس از آن حلال می شود بر زوج قبولِ بذلِ مشروط و عدم اتیان بواجب که مشروطْ ترک آن بوده است در صلح.

نشوز طرفین و ارسال حَکَم

اگر امارات نشوز طرفین ظاهر شد و حاکم مطلع بر امر شد به سبب مرافعه به او، بعث می نماید حَکَمی را از اهل زوج و حکمی را از اهل زوجه یا هر که را مناسب حَکَمیت دانست، به نحو وجوب در صورت توقف اصلاح و دفع فساد بر آن، برای اصلاح یا تفریق، لکن تفریق باید با اذن کسی که حکمیّت به اختیار او است باشد (و آن زوجین هستند) اگر چه مشروط در تحکیم باشد.

و اظهر این است که این بعث از طرف حاکم شرع، یا عدل مؤمن در صورت نبودن آن، تحکیم است نه توکیل، و لوازم حاکمیت را دارد نه وکالت، و رضای زوجین به خصوصیّت حاکمین، معتبر نیست و کافی است رضای باعث و اختیار او ایشان را. و اما توکیل ایشان یک نفر را یا دو نفر را، پس به منزله انجام خودشان امر اصلاح و تفریق را است و تابع رضای زوجین در خصوصیات عمل ایشان به حسب مستفاد از عبارت زوجین به اتفاق است.

شرایط و وظایف حَکَم و وکیل

و معتبر است در حَکَم: «عقل»، و «بلوغ»، و «بصیر بودن در امر مخصوص»، و «اسلام» در امر مربوط به شقاق دو مسلمان؛ و احوط اعتبار «حرّیت» و «عدالت» است؛ و عدالت در وکیل معتبر نیست بنابر اظهر؛ پس سعی می کنند حَکَمین در

استعلام حال زوجین و معرفت صلاح و فساد امر ایشان، و خلوت می نماید حَکَم مرد با مرد و حَکَم زن با زن به غیر محرّم تا مطلع بر خصوصیات بشوند و بعد از اطلاع، به همدیگر اظهار می نمایند تا بر صلاح و صواب اتّفاق نمایند، پس اگر رأی آنها اصلاح بود، نافذ است؛ و اگر تفریق بود، محتاج به مراجعه زوجین است، یا اذن سابق در ضمن شرط در بعث حاکم با اطلاع آنها.

و هم چنین در تقدیر توکیل که رضای زوجین در طلاق و بذل لازم است، پس اگر رأیِ حَکَمِ مرد، به طلاقِ بدون عوض تعلق گرفت، مستقلاً طلاق می دهد؛ و اگر به طلاقِ با عوض تعلق گرفت و اگر به خلع تعلق گرفت، موافقت حَکَم زن لازم است و مراجعه لاحقه یا سابقه به زوجین لازم است، چنانچه گذشت. و اگر یک طلاق کافیِ در رفع شقاق نشد، زیاد می کند تا استیفای سه طلاق به تدریج با ملاحظه شروط طلاق اوّل.

اختلاف بین حَکَمین

و اگر بین حَکَمین اختلاف شد در جایی که اتّفاق لازم است، دو حَکَم دیگر می فرستند تا اتفاق بر امر واحد نمایند.

غیبت یا جنون یا اغمای زوجین یا یکی از آن دو

بعد از بعث حَکَمین اگر غیبت کردند زوجین یا یکی از آنها، پس در توکیل نافذ است تصرف وکیل بر غایب و برای غایب با بقای واقعی شقاق؛ و بنابر تحکیم، اقرب نفوذ است با بقای شقاق واقعاً و جایز است با استصحاب آن ظاهراً؛ و در صورت خروج از تکلیف به جنون یا اغماء، بلکه با سکوت طرف، مشکل است نفوذ حکم.

لزوم شروط حَکَمین

شروط حَکَمین بر زوجین اگر مخالف شرع نباشد لازم است؛ و اگر مخالف شرع باشد مثل شرط عدم تسرّی، باطل است، و در بطلان اصل حُکم در مطلق صور،

تأمل است.

اگر از حقوق مستحبه یا واجبه زوجه چیزی را منع کرد پس از آن بذل کرد مالی را برای خُلع، صحیح است خلع در صورت عدم صدق اکراه به اینکه مقصود بذل نباشد، یا آنکه اگر مقصود بود، اظهار به لفظ یا نحو آن نکرده بوده، بلکه به احتمال تخلّص از ظلم، حاضر به بذل شد، و حرمت ما قبل بذل، اقتضا ندارد حرمت بذل را تا ملتزم به حرمت بذل و صحّت خلع باشیم.

فصل یازدهم احکام اولاد

اشاره

از اولاد زوجات و موطوئات به ملک و موطوئات به شبهه.

ولد موطوئه به عقد دائم

شرایط الحاق اولاد به زوج در عقد دائم

اما اولاد موطوئات به عقد دائم، [پس] ملحق می شوند به زوج به شروطی:

از آن جمله، دخول است به غیبوبت حشفه یا مقدار آن از مقطوع الحشفه، به نحوی که ممکن باشد تولد از آن، چه در قُبل باشد یا در دُبر، با احتمال انزال اگر در حین جماع قطع به عدم داشته بوده.

گذشتن شش ماه هلالی

و از آن جمله، گذشتن شش ماه هلالی یا عددی یا ملفق، از حین وطی [است]؛ پس با اقلیت مدت، الحاق به زوج نمی شود واقعاً؛ و اقرب اکتفای در الحاق به احتمال مضیّ این مدت از وطی است و احراز آن لازم نیست در حکم ظاهری.

نگذشتن از اقصی مدت حمل

و از آن جمله، عدم تجاوز از اقصی مدت حمل است و آن نه ماه است بنا بر مشهور و مرویّ ، و دور نیست غلبه آن، اماره نفی در زاید باشد اگر چه احتیاط مناسب تا یک سال خوب است.

و با عدم دخول، الحاق به زوج نیست واقعاً؛ و دور نیست حکم ظاهری به لحوق با عدم علم به عدم دخول و با احتمال دخول اگر چه بدون التفات بوده است.

و اگر متولد شد از کمتر از شش ماه و کامل بود و زنده بود، ملحق نمی شود به زوج، چنانچه معلوم شد؛ و اگر زنده بود و ممکن بود به حسب عادت تولد از وطی زوج، ملحق می شود به زوج و احکام اولاد او را دارد. و گذشت کفایت احتمال در این مقام و در مقام تجاوز از اقصی مدت حمل که احتمال کافی است در حکم ظاهری.

نفی ولد

و اگر طریقی برای نفی ولد به جهت انتفای شرطی از شروط سابقه غیر از توافق و تصادق زوجین نباشد، پس لحوق به آنها برای آنها ثابت نیست به جهت اقرار؛ و اما برای ولد، پس تابع موازین حکم است؛ پس حاکم فعلاً یا بعد از کمال ولد و ادّعای او لحوق را، ملاحظه وجود میزان الحاق به فراش را نمود، حکم می نماید به آن؛ وگرنه حکم نمی نماید به آن؛ پس فرق است بین الحاق برای زوجین و بر زوجین در احکام آنها.

الحاق به زوج در فرض امکان استناد

اگر به زنا وطی شد و مع ذلک ممکن باشد لحوق به زوج، ملحق به فراش او می شود نه به زانی، و از صاحب فراش منتفی نمی شود مگر با لعان با شروطش.

حکم الحاق اگر وطی غیر زوج به شبهه باشد

و اگر وطی غیر زوج به شبهه باشد، پس ملحق می شود به آنکه واجد شروط لحوق به او است؛ و اگر هر دو واجد شدند، با قرعه تعیین می شود؛ و اگر هیچ کدام واجد نبودند، به هیچ یک ملحق نمی شود، و عبرت، به تقدم وطی و تأخّر و شباهت صورت نیست.

اختلاف بین طرفین

و اگر اختلاف در دخول بود، قول زوج مقدم است؛ و در صورت تحقّق خلوت، گذشت اختلاف و اختیار. و هم چنین اگر اختلاف در ولادت ولد بود و بیّنه نبود، قول زوج در انکار ولادت مقدم است؛ و اگر اختلاف در اصل لحوق ولد به صاحب فراش بود، قول مدعیِ لحوقْ مقدم است؛ و اگر لحوق را مستند به امری کرد که مقتضای اصل عدم آن است، قول منکر آن سبب، مقدم است.

و اگر مدعای زوج عدم تحقق شرط از حیث ادنی و اقصی بود با اتفاق در وطی، قول زوجهْ مقدم با یمین او و به فراش ملحق است در صورتی که در مقابل آن احتمال فجور باشد، و در غیر آن محتاج به تأمل است؛ و گذشت تعیین با قرعه در صورت تساوی در امکان لحوق به فراش و وطی به شبهه در حکم فعلی.

عدم جواز نفی ولد با تحقق شروط الحاق

و گذشت آنکه با تحقق شروط، جایز نیست نفی ولد به سبب تهمت مادر یا یقین به فجور مادام [که] ممکن است تولد از وطی زوج، بلکه واجب است اقرار به او و به او ملحق است نه به غیر او مگر در وطی به شبهه غیر، و منتفی نمی شود به سبب نفی زوج مگر با لعان با شروطش.

تولد بعد از طلاق و عدّه و وطی دیگری

و اگر بعد از طلاق و عدّه، ولدی آورد بین اقصی و ادنی از وطی، ملحق به طلاق دهنده می شود اگر چه ملحوق به زنا شده باشد. و اگر عقدی یا شبهه، سبب وطی شد، پس با تساوی در امکان، تعیین با قرعه می شود، یا رجحان برای دومی است در این صورت؛ و با عدم امکان، از هر دو منتفی می شود؛ و با امکان در یکی، ملحق به خصوص او است.

حکم ولد در صورت ازدواجِ بعد از حمل از زنا

و اگر زنا کرد با زنی حره یا کنیز، پس حمل منعقد و محقّق شد، پس از آن ازدواج

نمود یا آنکه خرید او را، ملحق نمی شود به زوج یا مالک جدید بعد از انعقاد حمل در غیر فراش و ملک به سبب دیگر؛ و مدار بر انعقاد در فراش است نه تولد در فراش.

اگر طلاق داد زن خود را، پس بعد از عده ازدواج کرد، یا آنکه فروخت امه خود را، پس وطی کرد مشتری او را، پس از آن ولدی آورد کمتر از شش ماه کامل از وطی دومی، آن ولد ملحق به اولی است؛ و اگر شش ماه کامل گذشته بود از وطی دومی، ولد، ملحق به دومی است که فراش او فعلی است با امکان انعقاد از وطی او.

ولد موطوئه به ملک

اگر وطی کرد امه خود را پس ولدی آورد با شروط زمانیه آن، لازم است بر او اقرار به آن ولد در صورتی که اماره خلاف، ظاهر نباشد، لکن نفی ولد او محتاج به لعان نیست و ظاهراً منتفی می شود به نفی او؛ و پس از آن اگر اقرار کرد، مأخوذ به اقرار خودش می شود در آنچه بر او است، نه در آن چه برای او است که مقتضای جمع بین دو اقرار است.

و اگر دو نفر وطی کردند جاریه [ای] را پس ولدی آورد، ملحق به مالک جاریه می شود؛ و زنا موجب لحوق نمی شود؛ و اگر یکی شبهه بود، پس با مساوات در شروط، با قرعه تعیین می شود، چنانچه در نظیرش گذشت.

اگر منتقل شد امه به سوی موالی به ترتیب، با وطی همه به ترتیب، پس آورد ولدی را، ملحق می شود به آخرین مولائی که واجد شروط لحوق است مابین وطی او و ولادت ولد.

اگر شرکا وطی کردند امه مشترکه را در یک طُهر یا دو طُهر بدون استبرا، با اذن سایر شرکا یا بدون آن، با علم به حرمت یا جهل به آن، پس از آن ولدی متولد شد و همه ادّعا کردند او را یا ساکت شدند به سکوتی که مفید اثبات باشد با امکان لحوق

به هر کدام، با قرعه تعیین می شود آنکه ملحق به او است، و حصه دیگران را از مادر و قیمت ولد را روز تولد با حیات، غرامت می نماید.

و این حکم مبنی بر آنچه ذکر شد در وطی امه مشترکه است بدون فرض ولادت.

و در ترجیح مورد تحقق شبهه با وحدت، و ترجیح اقراع در بین آنها با تعدد، تأمل است، و اظهر عدم است.

و اگر یکی از آنها ادّعا کرد ولد را و دیگران نفی کردند، ملحق به مدّعی می شود و حصص دیگران را به غرامت می دهد.

و جایز نیست نفی ولد مگر با علم به انتفای او؛ و جایز نیست نفی به سبب عزل از مادر او.

و اگر مولی و زانی وطی کرد امه را، ملحق می شود ولد به مولی در صورتی که اماره ظنّیّه بر انتفای از مولی نباشد؛ و هم چنین در زوج؛ وگرنه منسوب به مشهور، عدم ثبات لحوق و نفی لحوق است و اینکه توریث نمی شود، و وصیت برای او خوب است؛ و اقوی در هر دو، عدم اعتبار به ظنون است، مثل عدم شباهت به ابوین، و لحوق به فراش در هر دو صورت متعین است.

ولد موطوئه به شبهه

اشاره

وطی به شبهه، مثل وطی صحیح است در لحوق نسب؛ و اگر از خصوص واطی، شبهه باشد، لحوق مختص به او است؛ و اگر از خصوص موطوئه، شبهه باشد، لحوق مختص به او است. و فرقی بین زوجه غیر یا امه غیر که گمان کرده باشد زوجه خود یا امه خود است، نیست؛ لکن در امه غیر، ضامن عقر و قیمت ولد در روز تولدش با حیات است.

تعدّد واطی به شبهه

و اگر دو وطی به شبهه قبل از ولادت باشد، با قرعه تعیین می شود با مساوات در امکان لحوق؛ وگرنه به آنکه شرط امکان را واجد است [ملحق می شود] با عدم

معرفت مقدم و مؤخر؛ و با معرفت او، ملحق به مؤخّر می شود، چنانچه در ترتّب ملکیت گذشت.

و هم چنین در تعدّد وطی شبهه با وطی به عقد صحیح چنانچه گذشت. و گذشت ترجیح به فعلیّت فراش. و زوال فراش شبهه به انقضای عده وطی به شبهه است.

و اگر زوج وطی کرد در اثنای این عده وطی به شبهه، زانی نیست اگر چه عاصی است؛ و آن هم فراش است و به او ملحق می شود با وجدان شروط و عدم وجدان وطی به شبهه شروط لحوق را.

و اگر صلاحیت لحوق به هر دو بود، با قرعه تعیین می شود؛ و با مرجّحات متقدمه، ترجیح داده می شود در صورت تعدّد فراش و معلوم بودن سابق و لاحق.

ازدواج با اعتقاد شوهردار نبودن و حکم ولد

اگر به اعتقاد خالی بودن از شوهرِ زنده ازدواج کرد و صاحب اولاد شد پس از آن معلوم شد حیات زوج، رد به اوّل می شود بعد از عده دومی، و اولاد، مال دومی است. و این حکم جاری است در جمیع موارد تحقق شبهه به هر سببی باشد.

آداب ولادت

رسیدگی به امور حامل

از واجبات آداب ولادت، استقلال زنها به رسیدگی به امور حامل نزد ولادت است، و برای مردها جایز نیست مگر در صورت فقد زن.

در صورت مذکوره می تواند بلکه واجب است بر مردها رسیدگی به حاجت حامل نزد ولادت، و احوط تقدیم محارم از مردها است؛ بلی تجاوز از مقدار ضرورت در نظر به عورت و لمس سایر بدن و سماع صوت بنابر قولی ننمایند. و خصوص شوهر می تواند رسیدگی نماید به امور ولادت زن خودش اگر چه زنهای دیگر باشند.

آداب مستحبّه ولادت

و آداب مستحبه ولادت چند چیز است:

اوّل: غسل مولود - به ضمّ - و ذکر احتمال وجوب آن گذشت در اغسال.

دوّم و سوّم: اذان در گوش راست مولود و اقامه در گوش چپ او گفتن.

چهارم و پنجم: تحنیک او با آب فرات و با تربت سید الشهداء - سلام اللّٰه علیه - و اگر آب فرات نباشد، آبی دیگر؛ و با خرما و عسل هم مروی است، و جمع افضل است.

مستحبّات و مکروهات نام گذاری

ششم: تسمیه به اسمای عبودیّت و اسمای انبیا و ائمه - علیهم السلام -، بلکه مکروه است که یکی از چهار اولاد، مسمّی به اسم سید الانبیاء - صلّی اللّٰه علیه و آله و سلّم - نباشد؛ و در زنها به اسمای صالحات خصوصاً سیده همه، «فاطمه» - سلام اللّٰه علیها -.

و کنیه اختیار نماید برای اولاد تا دیگران کنیه بد اختیار نکنند برای او.

و دور نیست استحباب تسمیه حمل قبل از ولادت و حین ولادت حتی سقط و بعد از ولادت تا هفتم؛ بلکه [دور نیست] استحباب تسمیه غیر معلوم، به مشترکات، و حین ولادت در ذَکَر به «محمد» تا هفتم، پس از آن می تواند تغییر بدهد یا باقی بدارد.

و مکروه است کنیه را «ابو القاسم» قرار دادن در صورتی که اسم «محمد» باشد. و «حکم» و «حکیم» و «خالد» و «حارث» و «مالک» و «ضرار» از اسمای مکروهه هستند.

آداب روز هفتم ولادت

و آداب روز هفتم، چهار است: حلق، ختان و سوراخ کردن گوش و عقیقه.

حلق

و حلق در روز هفتم مستحب است برای ذکر و انثیٰ ، و تقدیم حلق بر عقیقه ایضاً افضل است، و تصدّق می نماید به وزن موی سر به نقره یا طلا.

ختان و سوراخ نمودن گوش

و ختان در روز هفتم افضل است از تاخیرش از این روز. و آن مستحب است بر ولی و واجب است بعد از بلوغ بر خود مولود بنابر اظهر. و شرطیت آن برای نماز، منتفی به اصل است. و اظهر عدم وجوب بر خنثای مشکل است. و خفض دخترها در هفت سالگی مستحب است.

اگر کافری مسلمان شد و مختون نبود، واجب است بر او ختان خود اگر چه مُسنّ باشد؛ و زن اگر مسلمان شد، خفض بر استحباب خود باقی است.

و هم چنین ثقب اُذُن بلکه اُذُنین مستحب است؛ و مروی تفضیل است در یمنی به اسفل و در یُسری به اعلیٰ .

و در نزد ختان، دعای مأثور مستحب است.

عقیقه

و عقیقه مستحب است؛ و افضل آن است که از ذَکَرْ ذَکَر باشد آنچه ذبح می شود، و از انثیٰ انثیٰ باشد. و تأدیه مستحب، به غیر نیز می شود.

اظهر عدم وجوب عقیقه است؛ و دور نیست استحباب تعدد ذبایح برای عقیقه یک مولود؛ و تصدّق به ثَمَن آن مُجزی از سنت نیست؛ و اگر متعذر شد، تأخیر می شود تا زمان تمکّن از نفس ذبح عقیقه اگر چه به عقیقه از خودش در زمان پیری باشد.

و مستحب است که شروط اضحیه در عقیقه جمع شود، مثل اینکه سالم از عیوب و سمینه باشد، و بدون این شروط هم مجزی است و ادای سنت عقیقه می شود.

اختصاصات قابله از عقیقه

و مستحب است تخصیص قابله به رِجل و ورک، و به ثلث یا ربع؛ و افضل جمع

است به اینکه ثلث را مثلاً از این خصوصیّت اختیار دهد. و اگر قابله نباشد، به مادر مولود می دهند که صدقه بدهد آن را یا اهدا نماید به هر که خواست. و اگر قابله، یهودیه بود، ثَمَن آن قدر را به او می دهند. و اگر مادرِ پدر یا یکی از عیال شخص، قابله بود، حق اختصاصی ندارد. اگر والدْ عقیقه نکرد، مستحب است بعد از بلوغ، مولود از خودش عقیقه نماید؛ و مجزی بودن عقیقه اجنبی، مثل ادای اجنبی دین را، محتمل است.

عقیقه در فرض فوت طفل

اگر مولود، روز هفتم قبل از زوال وفات کرد، ساقط است استحباب یا شدت آن؛ و اگر بعد از زوال آن روز وفات کرد، ساقط نیست.

کراهت خوردن اهل خانه از عقیقه

مکروه است برای والدین و آنکه از عیال آنها است که از عقیقه اکل نمایند، و خوردن مادر مولود، کراهت آن اشدّ است.

کیفیّت مصرف عقیقه

و ترتیب آن: طبخ و تقسیم به اهل ولایت است، یا تفریق لحم. و در طبخ، ملح و حبوب، اضافه آنها مستحب است؛ و دعوت عده ای مثل ده نفر یا بیشتر برای آن مستحب است از همسایه ها و غیر؛ و شکستن استخوانها مکروه است یا آنکه خلاف مستحب است، بلکه اعضایش از هم جدا می شود برای طبخ.

احکام شیر دادن

عدم وجوب ارضاع بر اُم

واجب نیست بر مادر، ارضاع مولود، و اجبار بر آن نمی شود مگر در صورت انحصار، که هر که ارضاع منحصر به او باشد واجب است ارضاع ولد با اجرت.

و هم چنین خصوص «لِباء» اگر متوقف شد حیات ولد بر آن، مطلقاً یا تا سه روز.

مطالبه اجرت شیر دادن

و می تواند مادر اجرت رضاع [را] از مال مولود اگر صاحب مال باشد، یا از پدر توانگر اگر ولد صاحب مال نباشد، مطالبه نماید؛ و اگر پدر معسر است بر او تکلیف نیست.

جواز استیجار نفس برای شیر دادن

و می تواند استیجار نماید زن خود را برای رضاع، چه آنکه بائن باشد به طلاق و نحو آن، یا در حباله زوج باشد. و بعد از عقد اجاره می تواند زن، خودش رضاع نماید یا دیگری را استخدام برای این عمل یا استیجار نماید. و اگر عقدی نباشد و باید طفل نزد مادر باشد، می تواند رضاع نماید به اجرت، چه با مباشرت یا استیجار یا غیر، و مستحق مطالبه اجرت از وصی است اگر پدر وفات کرده است. و مولی می تواند اجبار نماید امه خود را بر رضاع ولد، اگر چه ولدِ غیر امه و غیر مولی باشد.

حد شیر دادن

و نهایت رضاع واجب، دو سال کامل است، و جایز است اقتصار بر بیست و یک ماه.

و نقص از این مقدار بدون ضرورت، جَورِ محرَّم است. و جایز است زیادتی بر دو سال به یک یا دو ماه؛ و در ازید از این مقدار با صدق استغنا و عبث بودن ارتضاع، اشکال فضله غیر مأکول است نسبت به این مرتضع.

استحقاق اجرت شیر دادن در فرض عدم تبرّع

و متصدی ارضاع صبیّ ، مستحِقّ اجرتِ رضاعِ محقّق در حولین، بر کسی که بر او واجب است ارضاع صبیّ ، هست بدون احتیاج به معامله، اگر متبرع یا به حکم آن نبوده؛ و مستحق اجرتِ رضاعِ زاید بر دو سال نیست در صورت تحقق آن، مگر با معامله با ولی صبیّ یا مثل معامله، مگر در فرض احتیاج صبیّ به زاید، بر خلاف متعارف، به نحوی که از نفقه واجبه محسوب باشد.

و در استحقاق اجرت رضاعِ زاید بر بیست و یک ماه بدون موجب ضمان والد از قبیل اذن یا سکوت، تأمل است و مورد احتیاط به صلح است.

تقدم اُم در رضاع و فرض استیجار

و مادر طفل، احق به ارضاع ولد است اگر طالب زیادتی اجرت بر آنچه دیگری حاضر است نباشد، وگرنه می تواند والد، استیجار غیرِ مادر برای رضاع نماید. و هم چنین با متبرعه اجنبیه که با تبرّع، مادر مقدم است بر اجنبی؛ و با عدم تبرّعِ مادر، می تواند پدر طفل را تسلیم به متبرعه نماید.

و اگر عصیان کرد و تسلیم والد برای استیجار به اقل یا دفع به متبرّعه نکرد، اظهر سقوط حق مادر است نسبت به زاید از اجرت دیگری و نسبت به اصل اجرت در صورت تبرّع دیگری.

اگر نزاع در وجود متبرعه کردند، اظهر تقدم قول مادر است تا آنکه والد اثبات نماید وجود متبرعه یا راضی به اقل را، چه آنکه قبل از اتمام رضاع باشد یا بعد از آن.

مستحب است ارضاع صبیّ به لبن مادرش، و با مساوات در سایر خصوصیات، مادر بودن مرجّح است. و مستحب است برای مرضعه که از دو پستان شیر بدهد به طفل، نه از خصوص یکی.

حضانت

حضانت مادر و شرایط آن

حضانت - که حق حافظیت ولد است - برای مادر ثابت است و او احق است به حضانت ولد در مدت رضاع که دو سال است، چه پسر باشد و چه دختر، در صورتی که مادر ارضاع کند ولد را؛ و در غیر این صورت خلاف است.

و معتبر است در احقیت مادر به حضانت ولد، اینکه حرّه و مسلمه و عاقله و غیر متزوّجه به غیر والد طفل باشد.

و فرقی بین اقسام مملوکه نیست. و در مبعّضه، مانعی از ثبوت حق حضانت در نوبت مهایات مادر نیست. و اگر مادر مملوکه است، حضانت حق پدر حرّ است. و اگر ولد مبعّض بود، حضانت او در نصف مثلاً با مولیٰ و در نصف دیگر با مادر و آنکه در صورت حریت حق حضانت داشت می شود.

اختلاف در مهایات یا استیجار متصدی حضانت

و اگر در مهایات یا استیجار متصدیِ حضانت، اختلاف شد بین دو صاحب حق، حاکم مداخله می نماید و استیجار می نماید متصدی را به نظر خودش، و مؤونه را بر هر که ثابت است از سیّد و آنکه واجب است بر او با ادای مال ایجاب می نماید اگر چه نظرش به تنصیف اجرت تعلق بگیرد.

موارد سقوط حضانت اُم

اگر ولد محکوم به اسلام باشد و مادر کافره باشد، حق حضانت ولد را ندارد. و اگر محکوم به کفر باشد، تا فطام مانعی از حضانت کافره نیست؛ و پس از آن اگر امر مربوط به حاکم مسلمین بود، می تواند ولدی را که توصیف اسلام خود می نماید از کفار بگیرد و به مسلم حضانت او را احاله نماید تا از خوف منحرف نمودن کفار مأمون باشد.

و مجنونه ای که مخوف است حضانت او ولد را، اهلیت حضانت ندارد؛ و مجنونه ادواری که منظم است اوقات او، مانعی در حضانت او در وقت افاقه نیست.

و مریض غیر متمکن از حضانت به مباشرت و استنابت، ساقط است حضانت او مثل مجنونه. و هم چنین مریضه به مرض متعدی به طفل، به نظر طبیب ماهر، در صورت عدم امکان استنابه، حضانت ندارد.

و عدالت معتبر نیست در حضانت مادر، بلکه ظهور خیانت در حفظ که خیلی نادر است، مانع است.

مسقطیّت ازدواج جدید

و هم چنین ازدواج جدید، مسقط حضانت مزوّجه است. و اقرب عود حضانت است به مجرد طلاق زوج ثانی، اگر چه رجعی باشد مادام [که] رجوع نکرده است.

میزان انتهای حضانت

و اعتبار در حضانت مادر به فطام خارجی [است] یا مدت آن که دو سال است ؟ اظهر دوّم است؛ و عدم فطام بعد از دو سال اثری ندارد. و بعد از فطام و مدت آن که دو سال است، منتهای حضانت پدر و مادر هفت سال است، و احوط اختصاص حضانت پسر در مدت مذکوره به پدر و حضانت دختر به مادر است. و بعد از هفت سال، حق حضانت مربوط به پدر است؛ و هم چنین در صورت ازدواج زن به غیر والد، حضانت او ساقط و مربوط به پدر است.

و در حال حضانت هر یک از والدین، از زیارت دیگری و مواصلت و اجتماع با دیگری برای صله و دفع یا رفع عُسر و ضرر، مانع نمی شود، به فرستادن طفل یا آوردن دیگری برای او، اگر چه در غیر حال مرض و موت باشد.

و در خنثای مشکل، ولایت در حولین برای امّ ، مستصحب است تا هفت سال، و احوط رعایت رضای والد است.

حق حضانت در صورت فوت والدین

و هر کدام از پدر و مادر اگر وفات کردند اگر چه پدر قبل از وصول نوبت به او وفات کند، حضانت مخصوص دیگری می شود، نه سایرین از وصی دیگری یا اقارب متوفّیٰ ؛ و در صورت ازدواج مادر در مفروض از وفات پدر، تأمل است، و احوط رعایت رضای صاحب حق که متأخر است از اب و ام می باشد.

اگر ابْ مملوک یا کافر بود، مادر حرّه مسلمه، احق به حضانت ولد است، چه ذکر باشد چه انثیٰ ، حتی با ازدواج به غیر والد.

شرایط حضانت اب

و معتبر است در حضانت اب، آنچه معتبر است در حضانت ام، غیر از ازدواج، چنانچه اشاره شد. و در هر کدام از ابوین بعض شروط حضانت منتفی باشد، متعین می شود حضانت برای دیگری که واجد شروط است.

و اگر اب مملوک، معتَق شد، حکم حر را در حضانت دارد؛ و هم چنین سایر شروط مفقوده اگر متجدد شد، مقتضیِ ولایت حضانت ثابت و ملاحظه معارض او باید نمود.

مفقود شدن ابوین

اگر ابوین مفقود شدند، حضانت بین اب و ام از طریق پدر و مادر - به نحوی که برای ابوین در صورت وجود ایشان بود - ثابت است بنابر اظهر، و احتیاط، در رعایت رضایت جدّ ابی است.

و اگر مفقود شد ابوین در بالا به نحو مذکور، حضانت برای اقرب به ولد است؛ و تعیین آن به اقرب در مراتب ارث، خالی از وجه نیست.

و اگر وارث خاص نباشد، استحقاق و وجوب کفایی برای مسلمین است، و حاکم از بیت المال متصدی، یا عدول مؤمنین می شوند.

و استثنای مخصوص از قاعده اقربیت در ارث، منتفی است در این مقام، و ذکَر و انثی در یک درجه فرقی ندارد. و با تعدّد صاحب حق، با قرعه یا تراضی، تعیین می شود.

عدم حضانت بعد از بلوغ

و بعد از بلوغ ولد، حضانت او برای کسی ثابت نیست.

وجوب و عدم وجوب حق حضانت، بر غیر والدین

و حضانت، حق صاحب آن است؛ و در وجوب بر آن اگر چه غیر اب باشد در

صورتی که تضییع نباشد، تأمل است؛ و در خصوص کسی که انفاق بر او واجب است، وجوب و اجبار اقرب است، و اللّٰه العالم.

عود حضانت بعد از طلاق

اگر طلاق داد و بینونت حاصل شد، پس از آن به عقد جدید برگشت به زوج اوّل، عود می کند حضانت، چنانچه واضح است.

فصل دوازدهم نفقات

اشاره

کسی واجب النفقه شخص نمی شود مگر به زوجیّت یا قرابت یا مملوکیت.

نفقه زوجه

شرایط وجوب نفقه زوجه

زوجه، واجب است نفقه او بر زوج در عقد دائم نه منقطع، و با تمکین تام از حیث وقت و مکان و وجوه استمتاع جایز، نه ناقص. و با نقص ساقط است تماماً یا بعضی از نفقه ؟ محتاج به تأمل است. و هم چنین تأمل در شرطیت تمکین یا مانعیت نشوز، که به بعضی از ثمرات آن اشاره می شود. ان شاء الله تعالی.

نفقه صغیره

صغیره که قابل بعض استمتاعات است و تمکین نفس می نماید، واجب است نفقه او، اگر چه محرّم است وطی او و مانع است از آن. و در وجوب نفقه بر ولی صغیر تأمل است.

نفقه حائض و امثال آن

و هم چنین واجب است نفقه حائض، و مریضه مرجوّ البرء، و رتقاء، و قرناء، و مسافره برای عذر شرعی یا با اذن زوج، چون ناشزه نیستند و مطیعه هستند؛ و هم

چنین عدم تناسب زوجین به نحو مانع از وطی یا مضرّ به زوجه از حیث کبر و صغر و نحو اینها [مانع از وجوب نفقه نیست].

نفقه در عدّه و زمان حمل

مطلّقه به طلاق رجعی تا عدّه او منقضی نشده، استحقاق نفقه دارد، به خلاف بائن، و فرقی بین حره و امه نیست.

و در عده وطی شبهه که مقدم بر عده زوجیّت باشد، تأمل است در وجوب نفقه، بلکه اظهر عدم استحقاق است، به جهت عدم جواز رجوع در این زمان خاص؛ و اگر دفع کرده، استرجاع می نماید اگر چه مدلّسه نباشد. و تشخیص انقضای عده از اظهارات او در عادتش می شود با یمین او؛ وگرنه در متیقن [حکم نفقه روشن است]، و اما زاید بر آن، پس مورد تعارض اصل و ظاهر است اگر غالبْ حدی غیر متیقن باشد، و احوط صلح است.

و اگر بعد از اقراء، حامل بود و ولد ممکن بود لحوق او به زوج، عده به وضع او منقضی می شود و نفقه بر زوج است، و الا بر زوج نیست، و نفقه ما بعد از اقراء، استرجاع می شود. و اگر ادّعای وطی غیر، بعد از دو قرء بود، نفقه ما بعد آن استرجاع می شود و بعد از اعتداد به قرء ثالث، نفقه قرء سوّم بر زوج است. و اگر ادّعای وطی عقیب طلاق نمود، نفقه سه قُرء بعد از وضع بر زوج است. و در هر تقدیر نفقه زمان حمل بر او نیست مگر با لحوق ولد در زمان قابل برای احتساب از عدّة.

و حکم صورت تحقق حمل و عدم آن در آنچه مربوط به نفقه زوجه است در مطلقه رجعیه، فرقی ندارد.

و قریب در موطوئه به شبهه در نکاح دیگری در زمان اعتداد از شبهه، وجوب نفقه است بر زوج اگر چه ممنوع از وطی است.

عدم نفقه در عدّه بائن مگر حامل

بائن به طلاق یا فسخ، استحقاق نفقه و سکنی ندارد؛ مگر آنکه مطلّقه بائن، حامل باشد که تا وضع حمل انفاق می شود.

و در حامل بائن به فسخ، تأمل است مگر آنکه نفقه برای حمل باشد نه حامل.

ثمرات تفرقه بین ثبوت نفقه برای حامل یا حمل

و در این که نفقه برای حامل یا حمل است، خلاف است و ثمراتی برای دو قول مذکور است.

از آن جمله: ازدواج حرّ با امه با شرط رقّیت ولد از مالک امه، بنا بر صحّت این شرط و تعقّب به طلاق بائن حامل.

[و] از آن جمله: ترک انفاق بر او تا بعد از عده، پس نفقه حمل قضا ندارد، مثل سایر اقارب، و نفقه زوجه حق مالی است و قضا دارد.

[و] از آنها: نشوز در حال طلاق یا بعد از آن، که مطلّقه مثل زوجه است در دَوَران نفقه مدار عدم نشوز، به خلاف نفقه حمل؛ و این ثمره محل تأمل است.

[و] از آنها: ارتداد بعد از طلاق؛ پس نفقه ندارد حامل، به خلاف حمل.

[و] از آنها: صحیح بودن ضمان نفقه ماضیه برای حامل، نه حمل.

[و] از آنها: سقوط نفقه به موت زوج بنا بر ثانی، و ساقط نمی شود نفقه حامل به قولی.

[و] از آنها: سقوط نفقه به ابراء بعد از طلوع فجر بنابر نفقه حامل، و عدم آن بنابر نفقه حمل.

[و] از آنها: استرداد نفقه روز بعد از تسلیم اگر ولد میّت بود و خارج در اوّل روز بود بنابر نفقه حمل نه حامل.

[و] از آنها: وجوب فطره حامل بنابر اوّل، نه دوّم مگر به احتمالی.

[و] از آن جمله: اگر عبد ازدواج کرد با حرّه یا امه و مولی شرط انفراد به رقّ ولد

کرد، که نفقه ولد چون مملوک است بر مولی است نه بر زوج، و نفقه حامل بر مولای عبد یا بر زوج در کسب او است.

و احتیاط در آثار مختصّه به نفقه زوجیّت یا قرابت ترک نشود؛ اگر چه اظهر سببیّت حمل است نه موضوعیّت برای انفاق واجب.

نفقه حاملی که زوجش وفات نموده

و در حاملی که زوجش وفات کرده است، خلاف است، اظهر عدم استحقاق انفاق است از مالی که محکوم به ارث است، پس از مال خود زوجه یا میراث او یا میراث تقدیری ولد بر او انفاق می شود، نه از مال میّت به نحو ادای حق دائن، اگر چه مستحب و احوط است برای ورثه انفاق قبل از وراثت و قسمت.⁽¹⁾

زوجه دائمیّه، استحقاق نفقه دارد، چه مسلمه باشد یا ذمّیه یا امه مزوّجه. و اظهر وجوب انفاق بر امه است اگر مالک تسلیم نکرد در روز، بنابر جواز ترک تسلیم در غیر شب؛ پس مثل مریضه و مسافره در مضیق و صائمه در واجب و حائض، واجب النفقه است چون غیر ناشزه است؛ لکن جواز این تقسیم بر مالک محل تأمل است.

مقدار نفقه زوجه

رعایت متعارف اهل بلد به حسب مرتبه

واجب است اطعام زوجه، به حسب مقدار: رفع احتیاج او و ایصال او از جوع به شبع، و به حسب کیفیّت: معتاد اهل بلد از امثال زوجین به حسب شرافت و ضِعَت از حیث جو و گندم و اُرز و نحو اینها؛ و در ادام لازم هم ملاحظه عادت امثال زن یا ملاحظه حال زوجین در مقدار و کیفیّت جنس می شود.

و واجب است پوشانیدن زوجه، در مقدار: آنچه از سرما و گرما حافظ و از تکشف قبیح در عرف و شرع، مانع باشد؛ و در کیفیّت: به نحو مذکور در اطعام.

عدم قدرت زوج، بر نفقه لازمه

و اگر مرتبه مناسبه لازمه، مقدور زوج نشد، پس اگر اکتفا نمود زوجه به مقدور زوج فعلاً، حال معلوم است؛ وگرنه آنچه مقدور است لازم است، و در دَین بودن غیرِ مقدور، تأمل است، منشأ آن آنچه ذکر شد از اعتبار حال زوجین در تشخیص حد لازم است.

اگر در وقت نفقه واجبه آن را تسلّم کرد، مالک می شود اگر چه آن را صرف در اکل ننماید.

رعایت عادت امثال در لوازم زندگی

و در فرش جلوس زن و خادمه او و وسایل رختخواب برای هر دو، ملاحظه عادت امثال و حال زوجین در مقدار و کیفیّت می شود و با عرف و عادت امثال در بلد، تشخیص و تعیین می شود.

و هم چنین در آلات طبخ، و ظروف تغذّی و شرب، به حسب کمیّت و جنس و کیفیّت، ملاحظه عادت اهل بلد و عرف آنها می شود به نحو متقدّم.

آنچه برای بقای خود زن لازم است

آلت تنظیفاتی که شوهر می خواهد بر او است؛ و آنچه برای بقای خود زن لازم است مثل اجرت حمّام و حجامت و دواء لازم برای امراض، پس وجوب آنها بر زوج، محل تأمل است. و برای زوج است، منع زن از منفّرات مطلقاً.

مسکن هم باید مناسب زن باشد و لائق به حال هر دو باشد، چه استیجار یا استعاره یا تملک باشد.

معاشرت به معروف

مراتب معاشرت به معروف، مطلوب است بلکه بعضی از آنها که مورد احتیاج زن است و ترک آنها ضرر بدنی یا حالی و جاهی دارد، محل احتیاط است.

احکام نفقه زوجه

تخییر در نحوه خدمت

وجوب نفقه هر روز و اناطه به تمکین

مقدّمات اطعام

و واجب اطعام است به نحوی که محتاج به مقدمات نباشد مگر آنکه معتاد بلد، دفع مقدمات باشد یا آنکه تراضی به آن بشود؛ و هم چنین تسلیم قیمت.

استقرار در ذمّه با تمکین و عدم دفع

و اگر دفع نکرد با تمکین، در ذمّه زوج مستقر و دَین می شود اگر چه حاکم حکم نکرده باشد.

استرداد در فرض موت یا طلاق یا نشوز زوجه

و اظهر جواز استردادِ مدفوع است با موت زوجه یا طلاق او به طلاقی که نفقه ندارد یا نشوز در اثنای روز، بالنسبه به آنچه توزیع به ما بعد این عوارض می شود.

و اظهر عدم فرق بین صورت اتلاف عین و عدم آن است.

مالکیّت زن بر نفقه و لو صرف نکند

اگر دفع کرد نفقه ایام را پس گذشت آن ایام با تمکین و لکن آن مقدار را یا بعض آن را صرف نکرد و زیاد آورد، تمام ملک زن است.

وفات شوهر

و اگر در اثنای مدتی که نفقه آن را داده است خود شوهر وفات نماید، نفقه موزّعه بر ما بعد از وفات بر می گردد به ورّاث.

موارد تملیک و اباحه در نفقه

اطعامْ مستلزم تملیک است به نحو متقدّم. اسکان و اخدام و نحو اینها اباحه انتفاع است. و اظهر در کسوه، اباحه انتفاع است مگر با قصد تملیک غیر واجب. و ضمانِ حق انتفاع به ترک کسوه در مدتی از قِبل زوج با تمکین، خالی از وجه نیست؛ و هم چنین معاوضه بر او اگر چه برای اسقاط از مدیون باشد. و چون پوشانیدن تملیک نیست، تبدیل آن در هر وقت برای زوج جایز است. و هم چنین معاوضه بر عین ملبوس، جایز نیست، بلکه فقط حق انتفاع دارد؛ و اگر تملیک بود مثل مأکول بود و قابل تبدیل معاوضی بود با محفوظیت شرط در تمام مدت بقای لباس مخصوص به نحو مراعیٰ یا معامله فضولی به نحو کشف.

اگر در اثنای مدت یک لباس مدفوع، مانعی از طلاق و نحو آن واقع شد، اظهر استعاده است حتی بنابر تملیک که به عنوان کسوه واجبه با خصوصیات است.

اسقاط حق مطالبه با شرکت در اکل و شرب با زوج

که رضای ولیّ و قبض او اگر چه کشف شود از رضای او به اجتماع در اکل، لازم است در تملیک، به خلاف صورت منع.

اگر مدتی با زوج بود و دخول نکرد، پس اگر وثوق به تمکین حاصل بود از امارات، استحقاق مطالبه نفقه آن مدت را دارد اگر با او اجتماع در اکل و شرب نداشته است، وگرنه استحقاق ندارد.

حکم نفقه در فرض غایب بودن زوج

اگر زوج غایب بود، بعد از تمکین زوجه و یا بقائش به صفت تمکین، واجب است نفقه او. و اگر دخول نکرده بوده و تمکین حاصل نشده بود، پس حاضر شد نزد حاکم و اعلام تمکین کرد یا به واسطه غیر حاکم، پس از زمان اعلام به حاکم و وساطت او برای وصول زوج یا وکیل او نزد زن و حاضر شدن زن برای رفتن نزد زوج هرکجا باشد، نفقه تا زمان وصولِ ممکن، ساقط است به حکم ظاهری استصحابی نه واقعی که دایر است مدار تمکین واقعی در زمانی؛ و نفقه بعد از زمان امکان وصول و معلومیّت آن، ثابت است.

و هم چنین بعد از نشوز و غیبت، ساقط است نفقه زمان نشوز و اعلام تمکین به حاکم یا واسطه غیر حاکم و مقدار زمان وصول غایب یا وکیل او نزد زوجه که حاضر به انتقال به هر جا که زوج بخواهد هست، به حسب حکم ظاهری استصحابی، نه واقعی که دایر مدارِ تمکینِ واقعی است؛ و ثابت است نفقه ما بعد آن زمان. و عذرهای دیگر برای زوج، وجود و عدم آنها مساوی در تحقق تمکین زوجه است.

حکم ارتداد و نشوز در فرض مسأله

و اظهر در ارتداد زوجه با رجوع به اسلام در عدّه در غیبت زوج و نشوز زوجه در غیبت، این است که حکم واقعی ثبوت نفقه و سقوط آن دایر مدار واقع ارتداد و نشوز و ارتفاع واقعی آنها است، و ثبوت و سقوط علمی یا استصحابی ظاهری، دایر

مدار تحقق معلوم و ارتفاع معلوم است؛ پس اگر عالم به اینها بود، باید در حکم ظاهری، عالم به ارتفاع باشد؛ و اگر عالم نبود ظاهراً واجب است بر او نفقه، مثل زمان حضور و عدم اطلاع، نه در واقع در زمان تخلّل این امور تا زمان تمکّن از اطلاع از زوال عارض.

ادّعای حمل توسط مطلّقه بائن

ثبوت نفقه برای بائن حامل

و برای مطلقه بائن حامل، نفقه ثابت است؛ و برای بائن حامل اگر مطلقه نباشد - مثل موطوئه به شبهه یا بائن به فسخ - ثبوت نفقه، محل تأمل است، و احوط انفاق است بر کسی که حمل از او است، چنانچه مقتضایِ اطلاقِ روایت است.

نفقه در فرض لعان

و هم چنین است احتیاط در لعان برای قذف زوجه با اعتراف به ولد؛ و اما لعان برای نفی ولد، پس چون ولد منتفی می شود و صاحب ولد نیست، بر او نفقه حامل نیست به هر دو قول در حامل بائن به غیر طلاق، مثل لعان.

و هم چنین اگر طلاق بائن داد، پس از آن حمل ظاهر شد و انکار کرد و لعان برای نفی ولد نمود، که نفقه حامل بر ملاعِن نیست و به منزله غیر حامل است نسبت به طلاق دهنده قبل از لعان.

و بعد از لعان اگر اکذاب کرد خود را و ولد را ملحق نمود به اقرار خود، بر او است

نفقه مطلّقه حامل که لعان او بی اثر به حسب اقرار لاحق شده است در نفی ولد بنابر اظهر؛ و بینونت، حاصل به طلاق بوده و احتیاج به لعان نداشته تا آنکه بائن به لعان صدق نماید.

نفقه زوجه مملوک

و اگر بعضی از مکاتب آزاد است، به قدر آزادی خود، انفاق ولد حرّ بر او است.

و نفقه زوجه مکاتب بر مالک است تا آنکه آزاد شود تمام او برای تمام نفقه و بعض او برای بعض آن.

اختلاف در تقدم و تأخّر حمل از طلاق

و در هر دو صورت اگر زمانِ یکی از طلاق و وضع، متفق علیه بود و اختلاف در تقدم و تأخر دیگری بود، متجه است تقدیم قول مدعیِ تاخّرِ مجهول التاریخ از معلوم التاریخ، به حسب استصحاب عدم مجهول تا زمان معلوم؛ پس احکام عدم خاص، مترتب است در دو مسأله، و لوازمش مرتّب است.

بدهکار بودن زن و تقاصّ آن از نفقه

تقدم نفقه نفس بر نفقه زوجه و نفقه زوجه بر نفقه اقارب

پس فاضل از نفقه نفس در شبانه روز، صرف در زوجه؛ و فاضل از نفقه زوجه در شبانه روز، صرف در نفقه اقارب می شود. و نفقه حاضره بر حاضره مقدم؛ و اما آنچه دَین شد، پس نفقه حاضره اقارب، بر دین زوجه از نفقه تقدم دارد.

در نفقه اقارب

نزدیکانی که نفقه آنها واجب است

واجب است نفقه ابوین، و آبا و امهات ایشان، و اولاد، و ابنا و بنات ایشان؛ و واجب نیست نفقه غیر اینها از اخوه و اخوات و اعمام و اخوال اگر چه مستحبّ مؤکد است.

اعتبار فقر در وجوب انفاق بر قریب و عدم اعتبار نقصان خلقت یا محجوریّت

و معتبر است در وجوب انفاق بر قریب، فقر، به نحوی که مانع است از اعطای زکات به قریب واجب النفقه، و گذشت بیان حکم قادر بر اکتساب لایق به حال، مادام که مکتسب بالفعل نباشد در زکات.

و نقصان خلقت یا محجوریّت، در وجوب انفاق بر قریب، معتبر نیست.

طفل قادر بر کسب

و در طفل قادر بر تکسب برای نفقه خود یا بعض آن در صورت حصول اذن از ولی شرعی، جاری است آنچه ثابت است برای غیر طفل اگر مکتسب بالفعل نباشد اگر چه قادر بر اکتساب باشد.

عدم مانعیت فسق و کفر از وجوب انفاق

و فسق و کفر در قریب فقیر، مانع از وجوب انفاق نیست؛ و وجوب قتل بعضی از کفار، منافی با ایجاب انفاق مادام [که] مقتول نشده است نیست، مگر آنکه جایز باشد اتلاف او به هر طوری که ممکن باشد.

و نفقه مملوک قریب، بر مالک است نه بر قریب، مگر با امتناع مالک از انفاق.

و قدرت بر انفاق و وصول نوبت به انفاق به قریب - چنانچه گذشت - معتبر است در تکلیف به انفاق.

وجوب تکسّب

و واجب است تکسّب مقدور برای حفظ نفس از تلف؛ و هم چنین در تحصیل نفقه زوجه واجب النفقه؛ و در سایر اقارب، اقرب وجوب است.

و با مثل ضیافت در قریب، اطعام بر او ساقط است، به خلاف زوجه.

تزویج واجب النفقه

و اعفاف واجب النفقه به تزویج و نحو آن واجب نیست مگر آنکه به حدّ مؤدّیِ به مرض برسد که حکم معالجه و دوا را دارد، نه حکم نفقه واجبه.

نفقه همسر پدر یا فرزند

و هم چنین نفقه زوجه اب یا ابن، واجب نیست مگر اینکه به منزله خادم و مرکوب،

از ضروریات منفَق علیه باشد و واجب باشد غیر سکنی و کسوه و اطعام در واجب النفقه از باب نفقه واجبه مملوکه، نه از جهت دیگر.

قضایی نبودن و ذمّی نبودن نفقه اقارب

و نفقه اقارب قضا نمی شود و دَین ثابت در ذمّه نیست مگر آنکه به وجه صحیحی به وسیله حاکم یا عدول مؤمنین استدانه بشود بر ذمه منفق، که واجب است ادای این دین.

احکام نفقه اقارب

ترتیب در منفِق در نفقه اقارب

در اجتماع اب و جدّ ابی، نفقه بر اب است؛ و اگر مادر و جدّه مادری باشد، چه ابی و چه امی از مادر، نفقه بر مادر است؛ و اگر مادر با جد ابی باشد یعنی از پدر، نفقه بر جدّ است. و اگر صاحبِ اولاد اغنیا باشد - چه ذکور باشند چه اناث - متشارک در نفقه و مقدار آن هستند؛ و اگر مختلف باشند، اظهر اشتراک در نفقه علی السویه می باشد، و موسر و مکتسب فرقی ندارند. و اگر بنت با ابن ابن باشند، نفقه

بر بنت است که اقرب است.

و در اجتماع ام و بنت، آیا رجحان با بنت است یا مساوی هستند؟ محل تأمل است، و احتیاط معلوم است. و اگر اب با ولد ولد باشد، نفقه بر اب است. و اگر جدّ با ولد ولد باشند، شریک هستند.

چندین مسأله درباره ترتیب در انفاق

و نفقه زوجه بر اقارب مقدّم است، چنانکه گذشت. و در صورت تمکّن از نفقه همه اقارب، انفاق بر همه لازم است؛ و در صورت مزاحمت در تمکّن، اقرب مقدم است در انفاق بر اَبعد؛ و در صورت تساوی در درجه، شریکند در قدر انفاق، مثل ابوین یا ابن و بنت یا اب با ابن، به خلاف اب و جدّ یا ام و جدّه که اقرب مخصوص به نفقه حاضره می شود.

و ترجیح به اشدّیّت حاجت، محتمل و مقتضای احتیاط است؛ و در تعارض احتیاطها مخیّر است.

و اجداد از اب (ابی و امی) با اجداد از ام (ابی و امی) در یک درجه، متساوی هستند.

و هم چنین اولاد اولاد، با اجداد شریک می شوند با تساوی در نسبت به شخص از حیث قلّت واسطه یا کثرت آن.

و در یک درجه، ذکور و اناث متساوی هستند اگر چه در ارث مختلف هستند.

نفقه بر هر دو بالسّویّه است.

و اگر یکی از آنها به واسطه قلت مال و قلت نفقه یکی مخصوص به یکی از آنها [شد]، مختص به همان یکی می شود؛ و اگر متساوی باشند، شریک در انفاق هر دو می شوند.

امتناع از انفاق

نفقه مملوک

اشاره

واجب است انفاق به قدر کفایت به نحو آتی بر مملوک، چه غلام و کنیز باشد، یا از بهائم باشد.

نفقه غلام و کنیز

در مملوک، فرقی بین اقسام او نیست. و در کَسوب مخیّر است مولی بین انفاق از کسب و غیر آن از سایر اموال خودش، و بر او است اتمام ناقص، و برای او است زیادتی کسب از نفقه واجبه. و در کیفیّت انفاق و جنس نفقه، مرجع، معتاد بلد با ملاحظه حال مالک و مملوک است چنانچه در نفقه زوجه گذشت.

و اگر امتناع از انفاق واجب کرد، اجبار می شود به یکی از بیع و انفاق اگر چه از کسب مملوک باشد؛ و با عدم امکان یکی، دیگری متعین می شود. و داخل است در

این حکم، اقسام مملوک؛ اما امّ ولد پس با تعذر جمیع انحا انفاق بر او حتی بیت المال و مال عموم مسلمین و مثل تزویج یا امر او به تکسب و نحو اینها، جایز است بیع او بنابر اظهر، برای تخلص از مهلکه.

جایز است معامله با عبد به جعل ضریبه ای از کسب او برای مالک، و زاید برای انفاق بر خود با قبول عبد بنابر احوط؛ و زاید اگر کافی برای نفقه نشد، بر مولیٰ اتمام است. و جایز نیست جعل بر عبد مقداری را که کسب او کافی برای آن مقدار نیست و چنین قراری لغو است. و اما اگر زیادتی، کافی برای نفقه نیست، مانعی از نفوذ قرار و وجوب تکمیل بر مولی نیست، و در لزوم این معامله و عدم جوازِ رجوعِ مولی، تأمل است.

نفقه بهائم

وجوب انفاق بر بهائم مملوکه

بر مالک است انفاق بر بهائم مملوکه خود به نحو کافی از همه جهات معتاده، چه مأکول باشد یا نه، اگر چه به رها کردن آن برای چریدن باشد؛ و اگر امتناع کرد، حاکم اجبار می نماید او را بر بیع، یا انفاق، یا ذبح در مقصود برای ذبح اگر چه برای پوست باشد؛ و اگر امتناع کرد، خود حاکم نایب می شود برای آنچه اصلح به حال مالک است و در او نجات مملوک است؛ پس اگر اصلح اجاره آن را دانست به نحوی که اجرت، کافی در انفاق است، همان را اختیار می نماید، و در بیع هم اگر کافی و اصلح و میسور، بیع بعض است، نوبت به بیع تمام نمی رسد.

و اگر یک فرد از اطراف تخییر ممکن نشد، واجب متعیّن اختیار غیر آن است.

و در صورت عدم وجود علف مگر نزد کسی که راضی به بیع نباشد و مضر به حال او نباشد، و غیر انفاق، مضر به حال مالک دابه باشد، احوط رجوع به حاکم است.

احکام دوشیدن شیر حیوان

و اگر دابه ولدی دارد، به قدر کفایت از لبن (به تنهایی یا با ضمیمه علف) برای ولد قرار می دهد و در باقی، مالک تصرف می نماید.

و حلب نمی نماید در صورت اضرار بخود دابه؛ و اگر مضرّ نیست، گاهی واجب است حلب اگر ترک آن تضییع مال است یا اضرار است. و مبالغه و استقصا در حلب نمی کند، چون که اضرار است.

نفقه اموال

و اما وجوب تعمیر مناسب در آنچه ترک آن مؤدی به خراب است، از خانه و زمین زراعت و اشجار، پس دایر مدار عنوان تضییع مال و اسراف با قدرت است.

کتاب طلاق

اشاره

شرایط طلاق دهنده

شرایط مطلَّقه

اشهاد در طلاق

اقسام طلاق و صیغه آن

طلاق غایب و مریض

شروط تحلیل

رجوع به نکاح

عدّه و اقسام آن

مسائلی از طلاق

فصل اوّل شرایط طلاق دهنده

1. بلوغ

معتبر است در طلاق، بلوغ طلاق دهنده. صبیّ غیر ممیّز، طلاق او بی اثر است؛ و در ممیز، اشهر عدم صحّت طلاق است به مباشرت یا توکیل؛ و در ممیّزی که سن او ده سال است، روایت و قول به صحّت طلاق هست و آن اظهر است، اگر چه احتیاط اَولیٰ است.

2. عقل

اشاره

و طلاق ولیّ از فاسد العقل، - چه پدر و جدّ ابی باشد یا حاکم در صورت فقد آنها - صحیح است با عدم مفسده و ضرر، چه آنکه فساد مستمر باشد یا غیر مستمر، با عدم تعقل در زمان تمام طلاق؛ و فرقی بین فساد متصل به ما قبل از بلوغ و غیر آن نیست بنابر اظهر.

طلاق مجنون

و طلاق مجنون صحیح نیست مگر آنکه ادواری باشد و در حال افاقه، طلاق تامّ از او متمشّی باشد؛ و توکیل او مثل مباشرت او است؛ و میزان، عدم تعقل است به حسب متعارف، نه مطلق ضعف عقل.

3. قصد

و هم چنین [صحیح نیست طلاق] سکرانِ غیرِ ممیّز در زمان طلاق، و مغمی علیه و نائم در زمان عروض اینها، و ساهی و هازل و غالط و مغضبِ به غضب رافع قصد، و کسی که اهل لغت نیست و معرفت به مدلول لفظ ندارد.

4. اختیار

نحوه تحقق اکراه در طلاق

طلاقِ مکرَه صحیح نیست. و اکراه محقّق می شود به تهدید مضر به حال شخص در خودش، یا آنکه جاری مجرای او باشد در نفس یا عِرض یا مال او، با قدرت مکرِه بر آن فعل و علم یا ظن به فعل او در تقدیر ترک آنچه بر آن اکراه می نماید. و فرقی بین قتل و جرح و اخذ مال و شتم و ضرب و حبس نیست؛ و رعایت حال شخص در قلّت و کثرت مال و تحقق اضرار می شود.

و اگر امر کرد به فعلی بدون تهدید بر ترک، لکن معلوم شد یا مظنون بود که در تقدیر ترکِ انفاذ اوامر، اضرار می نماید، پس آن اکراه التزامی است؛ و مجرد خوف ضرر و عقوبت در ترک امتثال از این قبیل است اگر خوف، ناشی از ظن حاصل از تجربه و نحو آن شده باشد.

طلاق مضطرّ

و اگر بداند که در تقدیر بقای زوجیّت، بعضی اضرار می نمایند بدون امری و الزامی مکشوف به کاشفی، پس آن اضطرار است نه اکراه، و طلاق در این صورت مثل بیع مضطر صحیح است.

تخییر اکراهی بین طلاق یا دفع مال

اگر مکرِه مخیّر کرد شخص را بین طلاق یا دفع مال مضر به حال که غیر مستحق است، اظهر تحقق اکراه است؛ به خلاف مال مستحَق مکرِه بر مکرَه؛ و هم چنین

الزام به یکی غیر معیّن در مستحق و در غیر مستحق که مرجع آن به تخییر مذکور است، پس اکراه است در غیر مستحَق، و نیست در مستحَق مکرِه بر مکرَه.

و اکراه نیست اگر امر کرد به یک طلاق، پس طلاق داد به ازید از آن، یعنی نسبت به طلاق متأخر از طلاق اوّل، یا آنکه با اکراه به طلاق معینه، طلاق داد از روی قصد، بدون تاثیر اکراه در آن به حسب واقع.

اکراه بر طلاق یکیِ معیّن و غیر معیّن

و اگر اکراه کرد بر طلاقِ یکی از دو زنهای معینه - یعنی یکیِ معینه از این دو را طلاق بده - پس اکراه صادق و رافع اثر است.

و اگر گفت یکیِ غیر معیّن را طلاق بده و بگو: «إحداهما طالق»، پس طلاق داد یکیِ معیّن را، پس اکراه نیست، زیرا مأمور به، اتیان به آن نشده و آنچه واقع شده مأمور به و مکرَه علیه نبوده. و اگر به حسب قراین امر به اوسع را فهمید و دفعِ اشدّ ضرراً کرد، اکراه است؛ و در این فرض اگر هر دو را طلاق داد، صحّت یک طلاق و تعیینِ با قرعه بی وجه نیست.

و اگر اکراهِ بر طلاق هر دو کرد، و یکی را طلاق داد، ظاهر تحقق اکراه است.

قدرت بر فرار از ضرر یا توریه

اگر قادر بود بر تفصّی از ضرر مکرِه، به مثل فرار، پس ایقاع طلاق کرد، اکراه محقّق نیست و طلاق صحیح است. و هم چنین اگر قادر و ملتفت بود به توریه در حین عمل، و بدون توریه ایقاع کرد واقعاً، اکراه صادق نیست و طلاق صحیح است بنابر اظهر.

اگر اکراه کرد بر سه طلاقی که بین آنها دو رجوع باشد، پس طلاق داد یک دفعه یا دو دفعه، پس اگر فهم خصوصیت کرده بوده از ظاهر لفظ - چنانکه چنین است در صورت عدم قرینه مخالفه - اظهر عدم تحقق آنچه بر او اکراه شده است می باشد و آنچه محقّق شده صحیح است.

ایقاع بودن طلاق

طلاق ایقاع محض است، رضای زوجه یا اطلاع او شرط صحّت طلاق نیست.

عدم تأثیر اختیار بعد از اکراه

اگر اکراه متعقّب به اختیار شد اظهر عدم تاثیر است، چنانکه مستصحب است انتفای اثر و معلوم است در صورت مجرد زوال اکراه بعد از ایقاع طلاق بدون حصول اختیار و قصد و رضا؛ به خلاف تعقّب به رضا در بیع مکره و عقود او.

فصل دوّم شرایط مطلَّقه

1 و 2. زوجیّت و دوام آن

معتبر است در مطلَّقه، زوجیّت و دوام آن؛ پس صحیح نیست طلاق امه از مالک او، و محلّله، و متمتع بها، و اجنبیه، بلکه معقول نیست در اوّل و اخیر.

3. طُهر غیر مواقعه

اشاره

و اینکه طاهر از حیض و نفاس باشد (یعنی از این دو خون یا حکم آنها مثل نقاء متخلّل) در صورتی که مدخول بها باشد و حامل نباشد و زوج او حاضر با او باشد، و اینکه در طُهرِ غیر مواقعه باشد.

طلاق در غیبت و احکام آن

و اگر زوج غایب از زن بود و عالم به حال او نبود، می تواند طلاق بدهد او را و طلاق او صحیح است، اگر چه مصادف با حیض یا طهر مواقعه باشد؛ لکن در تقدیر غیبت، اختلاف است، و به حسب اختلاف روایات، اقوال مختلف است؛ اظهر کفایت غیبت است بدون تقدیر مدت، در صحّت طلاق، با عدم علم به حال یا ظن اطمینانی یا استصحاب مانع بنابر احوط، اگر چه اظهر شمول اطلاق است در صورت اخیره و با عدم امکان استعلام در حین طلاق، اگر چه انتظار یک ماه احوط است؛ پس با مصادفت حیض یا طهر مواقعه بعد از انتظار مدت بنابر اعتبار آن، یا

مطلقاً بنابر عدم اعتبار، صحیح است.

و با تمکّن به ملاحظه عادت از حصول علم و هم چنین با استصحاب حیض اگر خروج در زمان حیض بوده، جایز نیست طلاق در زمان یقین؛ و با یقین به زوال آن حیض، صحیح است طلاق اگر چه احتمال تجدّد حیض بدهد اگر چه مصادف با حیض واقعی باشد؛ و هم چنین در زمان شک در بقای حیض بنابر اظهر.

و اگر در طهر مواقعه خارج شده بوده، در زمان یقین به بقای آن طهر، طلاق صحیح نیست؛ و با احتمال انتقالْ صحیح است بنابر اظهر اگر چه مصادف با همان طهر بوده، لکن احوط انتظار یک ماه است تا زمان طلاق.

و هم چنین اگر خروج در طهر غیر مواقعه بوده، صحیح است طلاق تا زمان یقین به حیض اگر چه مصادف با حیض بوده باشد. و با ملاحظه ایقاع طلاق در زمان عدم یقین به مانع از آنچه ذکر شد، مصادفت واقعیّه با مانع مبطل نیست، چه حیض باشد چه طهر مواقعه.

و اگر مدتْ معتبر باشد و قبل از مدت طلاق داد و متمشّی شد قصد طلاق و مصادف با عدم مانع در واقع بود، طلاق صحیح است بنابر اظهر.

حکم محبوس از زن و نظایر آن

و محبوس از زن و مراجعه به او و غیر متمکّن، به حکم غایب است در اعتبار مدت و عدم آن، و در حدّ مدت معتبره و عدم مانعیت مصادفت واقعیه با مانع چنانچه گذشت؛ کما اینکه غایب متمکّن از استعلام، به حکم حاضر است چنانچه اشاره شد.

موارد جواز طلاق در طهر مواقعه

جایز است طلاق در طهر مواقعه، در «یائسه» و «صغیره» که بالغ نباشد و کمتر از نه سال داشته باشد و «حامل»؛ و مصادفت حمل، کافی در صحّت طلاق در طهر

مواقعه است، بنابر اظهر که عدم شرطیت استبانه حمل است در غیر حکم تکلیفی؛ و «مسترابه» که در سن حیض است و حیض نمی بیند، لکن بعد از گذشتن سه ماه خالی از وطی در اخیر اگر چه به قصد طلاق نباشد اعتزال از او با عادت نبودن تاخیر تا این مدت درباره او.

و مقتضای مستفاد از نص و فتوی، موافق استثنای در کلمات، این است که دخول به صغیره، مانع از صحّت طلاق نیست و طهر غیر مواقعه او معتبر نیست، و دخول به کبیره غیر آنچه مذکور شد، مانع از صحّت طلاق است مگر در طهر غیر مواقعه، و بیان این امر در نفی عده بر صغیره مذکور می شود.

عدم اکتفا به طهر بعد از مواقعه در اثنای حیض

حیض استبرائی مسوّغ طلاق است بعد از آن، پس اگر در اثنای حیض مواقعه کرد، مشکل است اکتفای به انتهای آن در صحّت طلاق در طهر بعد از آن، و احتیاط، در صبر تا حیض دیگر و انتهای آن است.

طلاق مسترابه

و اگر طلاق داد مسترابه را در طهر مواقعه قبل از گذشتن مدت مذکوره، صحیح نیست؛ و بعد از آن صحیح است.

4. تعیین مطلَّقه

احوط اعتبار تعیین مطلّقه قصداً در صورت تعدّد زوجات، و احتیاط در آثار صحّت و عدم آن در ما بین طلاق و تعیین با قرعه، ترک نشود.

چند مسأله در صیغه طلاق

شرط و تعلیق در صیغه طلاق

و معتبر است تجرّد [صیغه طلاق] از شرط غیر معلوم الحصول مثل قدوم مسافر، و

صفت معلوم الحصول مثل طلوع الشمس؛ و ضرر ندارد تعلیق به معلوم الحصول در زمان طلاق، مثل «ان کان الطلاق یقع بک» در صورتی که بداند وقوع را. و فرقی بین تعلیق بر مشیت خدای تعالی و غیر [آن] نیست در صورت صحّت و عدم آن.

اجرای صیغه طلاق واحدِ مفسَّرِ به دو یا سه طلاق

اگر یک طلاق داد و بدون فصل، تفسیر به دو یا سه کرد، یک طلاق واقع می شود و تفسیر باطل است، نه اصل طلاق؛ و رجوع در عده و تجدید نکاح بعد از آن ثابت است، اگر چه احتیاط در اعاده طلاق است.

سه طلاق بدون تخلّل

اگر سه طلاق به ترتیب داد، بدون تخلّل رجوع، طلاق اوّل صحیح است و طلاقهای دیگر لغو است؛ و هم چنین اگر ترتیب در تفسیر باشد و بگوید: «انت طالق واحدة فواحدة فواحدة»، و در این فرض، صحّت یکی و لغویت دو تفسیر منضمّ اظهر است از فرض اوّل.

حکم جریان و یا عدم جریان قاعده

اگر زوج معتقد صحّت طلاق ثلاثاً بود، یا عدم اشتراط طلاق به بعض شروط ثابته در مذهب حق، پس طلاق ثلاث را ایقاع کرد، ملزم است به مذهب خودش و بعد از عدّه جایز است نکاح آن زن اگر چه در عده رجوع کرده بوده، زیرا آن رجوعْ لغو است در اعتقاد او و به اعتقاد خود ملزم است. و هم چنین اگر طلاقی داد که باطل نزد ما بود و صحیح نزد خودش، آثار مطلَّقه به طلاق صحیح بر آن زن بار می نماییم و نکاح می نماییم بعد از عدّه، بدون فرق بین اینکه زن مخالفه باشد یا شیعیّه، بنابر اظهر.

فصل سوّم اشهاد در طلاق

اشاره

و معتبر است در صحّت طلاق، سماع دو شاهد، با تعیین زوج و مطلّقه به اشاره یا اسم یا سایر علامات که منتهی به تعیین در وقت ادا می شود. و احوط اعتبار تعیین زوجین، نزد شاهدین است به نحوی که قابل شهادت آنها به وقوع طلاق بین دو معیّن باشد، چه آنکه شهادتِ سماع، مسبوق به استدعا باشد یا نه.

کفایت سماع

و کفایت سماع شاهدین بدون قصد اسماع آنها با تحقق قصد طلاق شرعی، خالی از وجه نیست. و کافی نیست سماع کثیری از فساق اگر چه موجب علم باشد شهادت آنها.

عدم لزوم اجتماع شهود بر اقرار به طلاق

و در شهادت بر اقرار به طلاق، اجتماع شاهدها لازم نیست، بلکه شهادت دو شاهد در دو وقت بر اقرار در دو وقت کافی است در اثبات اقرار و مقرٌّ به.

لزوم اجتماع دو شاهد و مرد بودن آن دو

و باید هر دو به نحو اجتماع سماع نمایند؛ و باید هر دو مرد باشند، نه زن به انفراد یا اجتماع با مردها، و هم چنین است خنثیٰ .

لزوم تغایر شاهدین با وکیل و موکّل

و کافی نیست در حصول شاهدین در طلاقِ وکیل، نفس وکیل با عدل دیگر، و نه نفس موکّل با عدل دیگر، بلکه باید شاهدین غیر موکل و وکیل باشند.

و کافی نیست شهادت یکی بر انشا و دیگری بر اقرار، نه در تحقق طلاق و نه در اثبات آن به شهادت.

و اگر یک طلاق داد بدون اشهاد و یکی دیگر با اشهاد، با قصد انشا در مقابل اقرار، اوّلی لغو است و دوّمی صحیح است.

اشتراط عدالت در شاهد

و معتبر است در دو شاهد طلاق، «عدالت» به معنای مقدّم در صلات جماعت. و شهادت زنها به نحو انفراد یا اجتماع با [ظ: مردها]، در طلاق کافی نیست.

کفایت احتمال عدالت توسط مجری

اظهر کفایت احتمال عدالت شاهدین به حسب اعتقاد مجری صیغه - چه اصیل باشد چه وکیل - در ترتیب اثر طلاقِ صحیح از ثالث است؛

فرض علم مجری به عدالت و علم دیگران به فسق

و اما با علم به فسق شاهدین اگر چه مُجری صیغه عالم به عدالت باشد، پس اظهرْ عدم جواز ترتیب اثر طلاق صحیح است، چه آنکه عالم به فسق، موکل باشد یا اجنبی. و اما اعتبار عدم علم شاهد به فسق خودش، پس محل تأمل است.

فصل چهارم اقسام طلاق و صیغه آن

اقسام طلاق

اشاره

و طلاق دو قسم است: «بِدْعی» و آن فاقد شرطی از شروط متقدمه صحّت طلاق است، و «سنّی» و آن واجد شروط سابقه. و اخیر، بائن است و رجعی است و عدّی است، و طلاق عدّه آن است که طلاق سوّم آن، قسم خاصی از بائن است.

طلاق بائن

بائن: آن است که رجوع صحیح نیست در عده، یا به جهت عدم اعتداد مثل یائسه و غیر مدخول بها و صغیره، اگر چه مدخول بها باشد؛ یا آنکه در عده ابتدایاً رجوع نمی تواند بنماید اگر چه فی الجمله رجوع جایز باشد، مثل مختلعه و مبارات، مادام که رجوع زن در بذل معتبر نشده است؛ یا آنکه مطلقاً رجوع در عده و نکاح بعد از آن جایز نیست مگر بعد از نکاح محلل و انقضای عده بعد از آن، چه از موت محلل باشد چه از طلاق او، که پس از عده، برای زوج اوّل، نکاح او جایز است، مثل مطلقه ثلاث با تخلّل دو رجوع، یا یک عقد بعد از انقضای عده و یک رجوع، یا دو عقد بعد از انقضای عده.

طلاق عدّه

و طلاق عدّه: عبارت [است] از طلاق ثالث با شروط صحّت، در صورتی که دو طلاق سابق، متعقّب به رجوع در عده و مواقعه بوده باشد، چه در قُبُل باشد یا در

دُبُر، که با این قیود، طلاق نهم، موجب حرمت ابدیه است؛ و بدون این قیود، طلاق سوّم از آنها، موجبِ احتیاج به محلّل است فقط، چه آنکه رجوع در عده، متعقّب به مواقعه نباشد، یا آنکه مواقعه بعد از عقد جدید بعد از انقضای عده باشد؛ پس طلاق عده با غیر آن، در احتیاجِ ثالث به محلل، مشترک است در حرّه؛ و اما امه اگر چه زوجش حرّ باشد، پس بعد از طلاق دوّم، احتیاج به محلّل محقّق است. و تحریم ابدی به طلاق نهم، اختصاص به طلاق عده دارد.

نیاز به محلّل در همه طلاقهای مقدّم بر طلاق سوم

و انقضای عده در همه طلاقهای مقدم بر طلاق سوّم یا در بعض آنها، تحریم طلاق سوّم و احتیاج به محلّل را هدم نمی نماید حتی اگر نکاح جدید در غیر صاحبه عده باشد، مثل غیر مدخول بها، فقط فرق در حرمت ابدیه با طلاق تاسع و عدم آن است. و در احتیاج به محلّل، فرقی بین وقوع هر سه طلاق بعد از رجوع در یک طُهر یا طُهرهای متعدد نیست. و هر طلاق سوّم برای حره، موجب احتیاج به محلّل است و فرقی بین مغایرت محلل بعد از هر طلاق سوّم و اتحاد آن نیست.

شرط تحقق طلاق سوّم

طلاق سوّم موجب تحریم و احتیاج به محلل می شود در صورتی که بعد از طلاق اوّل یا دوّم، نکاحِ غیری، متخلل نباشد، وگرنه نکاح زوج اوّل بعد از عده از نکاح زوج ثانی و طلاق بعد از آن، نکاح اوّل سه طلاق واقع می شود که سوّم آن موجب تحریم و احتیاج به محلّل خواهد بود.

صیغه طلاق

اشاره

صیغه طلاق⁽¹⁾

واقع می شود طلاق به صیغه «طالق» بعد از «هی» یا «هذه» یا «زوجتی» یا

«فلانه» یا نحو اینها به نحوی که مشخص باشد در صورت تعدّد زوجات و غیر این صورت. و غیر عبارت «طالق» یا مسلم است عدم وقوع به آنها یا خلافی است، و احتیاط در عدم ایقاع طلاق به آنها است.

عربی یا غیر عربی بودن صیغه و طلاق اخرس

و هم چنین با عربیّت صحیحه واقع می شود؛ و با عدم قدرت بر عربیت، با سایر لغات صحیحه واقع می شود. و احوط در عربی غیر صحیح، جمع بین آن و بین لغت صحیحه دیگر است که زوج یا مُجری صیغه معرفت به آن داشته باشد.

و با عدم تمکّن از تلفظ، اشاره اخرس که قاطع باشد کافی است.

طلاق با کتابت

و کتابتی که مقصود به آن، انشای طلاق باشد، در حکم اشاره است و مجزی است در صورت اجزای اشاره، نه در صورت قدرت بر تلفظ صحیح. و توکیل در کتابت در صورت اجزای کتابت، مثل توکیل در لفظ است. و شرایط لفظ معتبر است در انشای طلاق به کتابت و اشاره در صورت اجزای آنها. و در مکتوب، لازم است موافقت با ملفوظ در صیغه و خصوصیات آن، مگر آنکه نوبت به اشاره رسیده باشد و کتابت از باب اشاره مجزی باشد و مفید قطعیِ فایده اشاره باشد.

اگر مرد اختیار طلاق را به همسر خود بسپارد

و در تأثیر اختیار متصل به تخییر زوج و حصول فراق به آن، تأمل است و اظهر عدم تاثیر است مگر در طلاقی که به صیغه خودش با استفاده اذن و توکیل از تخییر با محافظت خصوصیت وقت آن با شروط طلاق واقع شود.

زیادی قید در طلاق

اگر گفت: «انتِ طالق للسنّه»، زیادتی مضر به صحّت با وجدان شروط صحّت نیست. و اگر گفت: «انتِ طالق للبدعة»، و در واقع شروط صحّت موجود بود و قصد

تقیید، مجدّد شد بعد از قصد طلاق، اظهر صحّت است؛ و اگر قصد مجموع قید و مقیّد واحد باشد، اظهر بطلان است؛ زیرا مقصود واقع نمی شود و واقع که طلاق سنّت است غیر مقصود است.

اجرای صیغه با احتمال خلل در شرط و مانع

اگر بگوید: «انتِ طالق» با احتمال مقارنت فقد شرط یا وجود مانع یا با تعلیق به شرط محتمل المقارنه یا عدم مانع محتمل المقارنه، طلاق احتیاطی است و حکم آن را دارد.

تعلیق به مستقبل و غیر آن

و اگر معلّق به مستقبل غیر معلوم یا معلوم بود، پس اگر مراد، حصول فراق بعد از حصول معلّق علیه باشد باطل است؛ و اگر مراد، مراعی بودن است و کاشفیت وجود از تحقق طلاق است در زمان خودش، پس در صحّت، تأمل است و ظاهر اِطلاق کلمات فقها در تعلیق، بطلان است.

اگر بگوید: «انت طالق لرضا فلان» پس در «لام» تعلیق، باطل است به نحو متقدّم، و در «لامِ » غایت، صحیح است. و هم چنین دو معنی در صورت کسر همزه و فتح آن در «انت طالق ان دخلت الدّار»؛ و اعتبار به قصد طلاق دهنده است و حتی آنکه با قصد تعلیق در فتح و تعلیل در کسر حکم مقصود مرتّب است؛ و نزد جاهل کشف اراده با ظهور لفظ می شود، پس حمل بر تعلیق با کسر، و تعلیل با فتح می نماید.

اگر بگوید: «أنا منکِ طالق»، ظاهر بطلان است، مگر بنابر کفایت کنایه. و اگر بگوید: «انتِ طالق نصف طلقة»، باطل است، مگر با تجدد قصد در ضمیمه.

ادّعای سبق لسان در لفظ طالق

اگر بگوید: «انتِ طالق» بعد بلا فاصله بگوید: سبقت لسان بود به تبدیلِ مثل «طاهر» به

«طالق»، در ظاهر قبول می شود، اگر چه در طلاق بائن باشد، و در باطن محکوم به واقع است، پس حلال واقعی نیست بر او آن زن مگر با صدق واقعی در دعوای مخالف عقیده زن. و محتمل است جریان این حکم در دعوای زوج قبل از انقضای عده، و در دعوای عدم قصد معنی از لفظ مقصود.

حکم بعضی از گونه های بیان صیغه

اگر بگوید: «یدکِ طالق» یا مثل ید از سایر اجزا، در ظاهر واقع نمی شود مگر با اراده جمله از بعض با قرینه، وگرنه طلاق واقعی، دایر مدار قصد واقعی ذات مطلقه است از عبارت مذکوره.

اگر بگوید: «انتِ طالق قبل طلقة» یا «بعدها طلقة» یا «معها یا علیها طلقة» یا «مع طلقة»، اظهر صحّت یک طلاق است؛ به خلاف آنکه بگوید: «طالق بعد طلقة» او «قبلها طلقة»؛ مگر آنکه در سابق طلاقی داده بوده و بعد از رجوع یا نکاح خواست طلاقی بدهد و گفت: «طالق بعد طلقة» که صحیح خواهد بود طلاق متأخر ایضاً.

و هم چنین اگر بگوید: «انتِ طالق نصفَیْ طلقة» یا «ثلاثة اثلاث طلقة» یا «نصف طلقتین»، اظهر صحّت است در غیر اخیر، و محتمل است در اخیر.

طلاق اکثر از واحده به یک صیغه

اگر به دو زن بگوید: «انتما طالقان»، و به بیشتر بگوید: «انتن طوالق»، واقع می شود طلاق مقصود. و اگر به چهار زن مثلاً بگوید: «اوقعت بینکنّ اربع طلقات»، طلاق هیچ کدام واقع نمی شود بر حسب آنچه گذشت، بلی در مقام اقرار، حکم به وقوع طلاق چهار به غیر این صیغه می شود در آنچه اقرار مُثبِت است.

استثنا در صیغه طلاق به اِلّا و غیر

اگر بگوید: «انت طالق ثلاثاً الا ثلاثاً»، یکی واقع می شود و استثنا باطل می شود؛ و هم چنین اگر بگوید: «انتِ طالق طلقة إلا طلقة».

و اگر بگوید: «انتِ طالق، غیر طالق» پس در غیر طلاق رجعی - که انکار طلاق، رجوع است در آن بر حسب آنچه ذکر می شود - یک طلاق واقع می شود و نقضْ لغو می شود.

ادّعای سبق لسان در اسم مطلّقه

اگر گفت: «زینب طالق»، پس از آن گفت: غلط و سبق لسان بود و مقصود «عمره» بوده که آن هم زن [او] بوده، قبول می شود و «عمره» طلاق داده می شود، در صورتی که دعوای سبق لسان مسموع است و در حکم واقعی نزد قصدکننده [می باشد]؛ و اگر «عمره» اجنبیه است، طلاق واقع نمی شود.

اضراب به بل

اگر بگوید «زینب طالق بل عمره» نسبت به دو زوجه خود، طلاق اولی ثابت است، و در ثبوت طلاق دومی تأمل است، منشأ آن انسباق اتحاد دال بر طلاق و دال بر اضراب و عدم جمع بین دو طلاق است، پس رجوع از اوّل بعد از تحقق و اثبات دوّم غیر مفید است؛ به خلاف آنکه بگوید: «زینب طالق و عمرة». و اشکال متقدّم در اقرار هم جاری است.

بقیه مسائل مربوط به اقسام طلاق

و امه بعد از دو طلاق که بین آنها رجوع و مواقعه باشد محتاج به محلّل می شود، و بعد از طلاق ششم به نحو مذکور که بین آنها دو تحلیل بوده است، محرّم ابدی می شود بنابر احوط.

در حامل سه طلاق دادن تصویر دارد به خلاف نه طلاق

حامل مثل غیر حامل است در تصویر سه طلاقِ موجب احتیاج به محلّل به نحو مذکور در غیر حامل، نه در نُه طلاق؛ زیرا باید از عده خارج شود به وضع، تا نکاح جدید جایز باشد.

عدم اناطه سه طلاق دادن به مواقعه بعد از هر طلاق

صحّت طلاق حائل، اناطه به مواقعه بعد از رجوع یا نکاح سابق ندارد بنابر اظهر و با همان سه طلاقها اگر چه خالی از مواقعه سابقه باشد، احتیاج به محلل محقّق است، چه در طُهرهای متعدّده باشد یا در یک طهر، اگر چه رعایت تعدد اَطهار بلکه تعدّد وقاع برای بُعد از طریقه اهل خلاف - که ایقاع ثلاث در یک مجلس بدون تخلّلِ رجوع است - اولی است؛ و در صورت مواقعه، باید طلاق، در طهر غیر مواقعه باشد در صورتی که از کسانی باشد که استبرا بر آنها لازم است چنانچه گذشت.

شک در اصل طلاق یا عدد آن

اگر شک در اصل طلاق یا در عدد آن نماید بنابر یقین می گذارد؛ و هم چنین در شک در بلوغ به حدّ احتیاج به محلل یا بلوغ به حدّ تحریمِ مؤبد، بنابر عدم می گذارد و اقتصار بر متیقّن می نماید، بلی راجح است احتیاطی که معارض به احتیاط دیگر نباشد.

اگر مطلقه در بین زوجات مشتبه شد و تعیین ممکن نشد، از همه اجتناب می نماید.

فصل پنجم طلاق غایب و مریض

1. طلاق شخص غایب

طلاق غایب و اعلام به آن بعد از حضور و مقاربت

اگر غایب طلاق داد و بعد از عدّه حاضر شد و با زوجه مقاربت نمود، پس از آن اعلام طلاق نمود، دعوای او نسبت به حق غیر قبول نمی شود؛ و هم چنین اگر بیّنه اقامه نماید؛ بلکه به اقرار خود در حق خودش، مؤاخذ است؛ و اگر ولدی متولد شد ملحق به او می شود؛ و اگر تأویل ممکنی برای فعلْ اظهار نمود، دور نیست قبول بیّنه او بر طلاق.

طلاق رجعی توسط غایب و اراده ازدواج با اخت و امثال آن

اگر غایب طلاق داد به طلاق رجعی - که عده آن به سه قرء یا سه ماه منقضی می شود و بعد از آن احکام عده منتفی می شود - اگر خواست رابعه را، یا اخت یکی [از] اربعه را ازدواج نماید، نه ماه صبر می نماید که مبدأ آن مقاربت باشد و بعد از تمام نُه ماه، ازدواج مقصود را عملی می نماید؛ و اگر بداند که حامل نیست اکتفا می نماید به سه قرء یا سه ماه، به حسب اختلاف مستقیمة الحیض و غیر او، و بعد از آن ازدواج می نماید، چنانچه سایر احکام عده منتفی می شود؛ و اگر فاصله وطی

و طلاق، شش ماه بود، به سه ماهِ متأخّر اکتفا می شود در ازدواج، مثل سایر آثار عده.

و به ازدواج قبل از این مدت آثم است، لکن صحیح است اگر متبین شد عدم حمل و انقضای عده، و فاسد است اگر معلوم شد که ازدواج در اثنای عده بوده؛ و اگر معلوم نشد، ظاهراً محکوم به عدم صحّت است؛ و اگر بعد از این مدت ازدواج نمود و معلوم شد که در اثنای عدّه، مسترابه بوده، پس صحّت نکاح محل تأمل است.

2. طلاق مریض

کراهت شدیده طلاق مریض

طلاق مریض مکروه است به کراهتی اشد از کراهت طلاق، لکن صحیح است.

حکم ارث مرد از زوجه مطلّقه در صورت فوت او

و مرد ارث می برد از زن اگر در عده رجعیه وفات نموده، نه در بائن و نه بعد از انقضای عده رجعیه و نه در مرض غیر مستمر تا فوت.

حکم ارث مطلّقه از شوهر در صورت فوت او

و زن ارث می برد از شوهر (در هر قسم طلاق که باشد) اگر بمیرد شوهر در بین یک سال از طلاق، در صورتی که در این بین بُرئی برای او حاصل نشده باشد و مرضِ در حال طلاق، مستمر تا زمان فوت بوده باشد، یا آنکه زن بعد از عدّه خود، شوهر اختیار نکرده باشد.

ادّعای طلاق در حال صحّت

اگر گفت: در حال صحّت طلاق بائن داده ام، پس در قبول این دعوی در حق زوجه در نفی ارث او تأمل است.

بینونت به غیر طلاق مریض

و اگر بینونت به غیر طلاق مریض بود، مثل لعان مریض بعد از قذف زوجه، یا آنکه لعان [مریض] بعد از قذفِ در حال صحّت بوده، ارث زن ثابت است تا یک سال، چنانچه در طلاق ثابت است، و هم چنین در فسخ مرد به عیب مسوّغ در زن و تجدد تحریم مؤبد به مثل رضاع. و ارث بعد از عده به نحو مذکور، مخصوص به طلاق مریض است.

ارث ثابت است و لو طلاق مریض به درخواست زوجه انجام شود

و اظهر ثبوت ارث زن است اگر چه سؤال طلاق مریض، از زن باشد و مرد متهم نباشد.

حکم ارث بعد از طلاق امه توسط شوهر مریض

اگر مریض طلاق داد امه را به طلاق رجعی، پس در عده آزاد شد و شوهر وفات کرد در مرض، قبل از آزادی یا بعد از آن، ارث می برد از او بنابر مشارکت آزاد در عده با ورثه اگر چه بعد از قسمت باشد. و اما بعد از عدّه تا یک سال در اقسام طلاق آیا ارث می برد یا نه، تأمل است، اظهر ثبوت ارث است، مثل غیر امه.

حکم ارث بعد از طلاق کتابیّه توسّط مریض مسلمان

و هم چنین است اگر کتابیه زوجه مطلقه مریض مسلمان شد، بعد از عده در اقسام طلاق تا یک سال، در تأمل و استظهار، به خلاف صورتی که اسلام او در عده رجعیه از طلاق مریض بوده است که ارث می برد به نحوی که گذشت.

اختلاف زن و ورثه در تقدم و تأخر طلاق و مرض

اگر اختلاف زن و ورثه در سبق طلاق بر مرض و عدم آن بود، اظهر عدم ارث است؛ و اینکه قول وارث در عدم ارث زن، مقدّم است حتی در صورتی که تاریخ مرض معلوم باشد بنابر اظهر.

حکم ارث در صورت وفات مریض بعد طلاق اربعه و نکاح اربعه

اگر چهار زن را طلاق داد در حال مرض و چهار زن دیگر را نکاح کرد و دخول به آنها نمود، پس از آن وفات در مرض کرد، همه هشت زن در ربع شریکند و بالسویّه ارث میبرند، و اگر ولدی برای میّت بود، در ثُمن اشتراک دارند. و اگر چهار زن دیگر را هم نکاح و دخول نمود، همه شریک در ربع یا ثمن خواهند بود.

اختصاص توارث به صورت وفات به سبب مرض

اظهر اختصاص حکم خاص طلاق مریض است به صورت وفات به سبب مرض مستمر از زمان طلاق؛ پس اگر به سبب دیگری - مثل قتل در زمان مرض مستمر مذکور - وفات کرد، حکم طلاق مریض مترتب نمی شود. ملحق نمی شود به مرض در احکام مخصوصه طلاق مریض، سایر احوال و اعذار؛ و ملحق نمی شود فسخ به طلاق. و هم چنین طول نزع، ملحق به مرض قبل از فوت نیست بنابر وجهی، و اظهر اولویت از مرض است در حکم طلاق مریض به جهت اقربیت به موت.

فصل ششم شروط تحلیل

اشاره

تحلیل از طلاق سوّم که موجب حرمت بر زوج مطلّق است قبل از نکاح محلّل، حاصل می شود با حصول شروطی که از آنها، «بلوغ محلل» است؛ پس غیر بالغ، نکاح او محلل نیست اگر چه مراهق باشد. و در نکاح مستمرِ تا بعد از بلوغ تأمل است.

و از آنها، «وطی در قُبُل» است، به حدی که موجب غسل است که ادخال حشفه یا مقدار آن از مقطوع الحشفه است، و احوط این است که به نحو متعارف به انتشار عضو، نه به استعانت باشد، و هم چنین احوط اعتبار حصول انزال است.

و از آنها اینکه وطی محلل به عقد نکاح باشد نه به ملک یمین یا اباحه وطی در امه، فضلاً از وطی به شبهه و به نحو حرام.

و از آنها اینکه عقد موجب تحلیل، دائم باشد نه منقطع. و فرقی در محلّل بین حرّ بودن زوج و امه بودن او نیست. و به عقد انقطاعی تحلیل نمی شود.

هدم مطلق طلاق توسط نکاح محلّل

نکاح محلّل کما اینکه هادم سه طلاق است، هادم یک طلاق و دو طلاق است؛ و بعد از نکاح محلل، استقبال می نماید سه طلاق دیگر را بنابر اظهر، اگر چه افضل و احوط ترک ازدواج است بعد از طلاق سوّم که در اثنای سه نکاح، محلل بوده مگر بعد از نکاح محلل.

سه طلاق در اهل ذمّه

اگر ذمی ذمیّه را سه طلاق داد، و بعد از آن ذمی دیگری ازدواج نمود مطلقه را و بعد طلاق داد و بینونت حاصل شد، و ترافع کردند نزد حکام مسلمین، حکم به حلّ بر زوج اوّل می نماید به قاعده تکلیف به فروع قبل از محلل، و رفع آن بعد از محلل. و اگر ذمی بعد از این عملها اسلام اختیار کرد و پس از آن ذمیّه، اسلام اختیار نمود، جایز است برای ذمی اوّل، نکاح آن ذمّیه به عقد جدید.

دو طلاق در امه موجب حرمت قبل از نکاح محلّل است

امه اگر دو طلاق بر او واقع شد، حرام است بر زوج، تا نکاح نماید غیر، او را، چه آنکه زوج عبد باشد یا حر. و اعتبار در عدد طلاق به زوجه است، نه زوج، پس حرّه تحت عبد، طلاق او سه و عدّه او سه قرء (طهر) است؛ و امه تحت حر، طلاق او دو و عدّه او دو قرء (طهر) است.

محلل فقط نکاح زوج دیگر است، و وطی مولای امه بعد از دو طلاق، یا ملک مطلقِ امه مطلّقه به دو طلاق را، محلل برای زوج اوّل نیست.

عتق امه در اثنای دو طلاق، تاثیری در نکاح محلل ندارد؛ پس عتق بعد از یک طلاق، مثل عدم عتق است در اینکه طلاق دوّم موجب تحریم است تا نکاح زوج دیگر. و عتق زوج - همچنان که گذشت - تاثیری در طلاقها و عدد موجب تحریم ندارد.

حصول تحلیل به نکاح خصی

و به واسطه نکاح خصیّ در صورت مقاربت مخصوصه با شروط سابقه و احتیاطهای سابقه، تحلیل حاصل می شود.

ارتداد محلّل یا زوجه

اگر محلل بعد از وطی مفید، مرتد شد، تحلیل حاصل می شود؛ به خلاف ارتداد

قبل از وطی مفید، که وطی بعد از انفساخ نکاح به ارتداد، وطی اجنبی است.

و هم چنین مفید نیست وطی بعد از طلاق غیر مدخول بها که عده ندارد، چه عمدی باشد و چه شبهه.

و اگر صاحبه عده بود به وطی دبر، و بعد از ارتداد وطی در قُبُل کرد در عده، بعد در عده مسلمان شد، تحلیل بی وجه نیست.

و در ارتداد زوجه، احکام مذکوره به نحو ارتداد زوج جاری است در ثبوت تحلیل و انتفای آن.

حکم ادّعای نکاح با محلّل و دخول او، توسط زن

اگر زن ادّعا کرد در مدت ممکنه، که ازدواج با محلل کرده و منقضی شده عده او، تصدیق می شود با وثاقت در کلام و عدم انکار زوج. و هم چنین اگر ادّعا کرد دخول محلل را، با وثاقت او و عدم معارضه محلل؛ و هم چنین قبول می شود قول زن با اطمینان به صدق او اگر چه معارَض به قول زوج باشد بنابر اظهر مِن قیام الاطمئنان مقام العلم.

رجوع از ادّعا قبل یا بعد از عقد

اگر زن بعد از ادّعای اصابه، رجوع نمود از ادّعای خودش، حلال نمی شود بر زوج اوّل به سبب اقرار او، مگر آنکه رجوع بعد از عقد باشد که اقرار در حق غیر است، و تصدیق بعد از تکذیب که مانع از حلیت بوده موجب حلیت می شود.

حصول تحلیل به وسیله وطی محرّمِ محلّل

اگر وطی محلّل به نحو محرَّم انجام گرفت، مثل وطی در حال احرام یا صوم واجب یا حیض یا ضیق وقت نماز واجب، اقرب حصول شرط تحلیل است اگر چه تحصیل آن حرام است. وهم چنین اگر حرمت به واسطه عدم بلوغ بنت باشد اگر چه منتهی به افضاء شود در صورتی که مراهقه باشد یا مطلقاً بنابر آنچه گذشت در محلّش، و مراعات احتیاط مناسب اَولیٰ است.

فصل هفتم رجوع به نکاح

نحوه حصول رجوع

و حاصل می شود رجوع به هر چه دلالت بکند بر رد نکاح سابق، از قول صریح مثل «راجعتکِ إلی نکاحی»، یا ظاهر مثل «رددتکِ إلی نکاحی» و نحو اینها، اگر چه در إفهام، محتاج به قرینه موجوده لفظیّه یا حالیّه باشد؛ و هم چنین افعالی که دلالت داشته باشد بر آن، مثل وطی و تقبیل و لمس با شهوت که دلالت دارد بر التزام به آثار نکاح قبلی با التفات به وقوع طلاق سابق، که قصد این افعال ملازم قصد رجوع است.

و اعتبار قصد انشای رجوع به قول یا فعل، احوط است.

و انکار طلاق در صورتی که محمل صحیح عقلائی آن غیر رجوع نباشد، مثل وطی ملتفت به طلاق، محمول بر رجوع می شود؛ و در صورتی که معلوم باشد صدق اعتقادی او، مثل وطی ناسیِ طلاق، رجوع نمی شود بنابر اظهر.

و اشهاد ممکن در حال رجوع یا بعد از آن واجب نیست، بلکه مستحب است.

و در انشای رجوع معلّق بر مشیّت زن، یا مجیء اوّل ماه، و تاثیر آن در رجوع با مشیّت زن و در وقت اوّل ماه، و عدم تاثیر - چنانچه به مشهور منسوب است - تأمل است، رعایت احتیاط مناسب ترک نشود.

ارتداد زوجه یا زوج

اگر طلاق داد زن را به طلاق رجعی، پس مرتد شد آن زن - به کتابی شدن یا غیر آن -، پس رجوع کرد در عده، پس عود کرد به اسلام در عده، اگر مراعی است ثبوت زوجیّت به عود در اسلام در عدّه و کاشف شد از زوجیّت سابقه، پس زوال به طلاق متعقّب به رجوع هر دو صحیح می شود؛ چون طلاق متعقّب به رجوع در این فرض، به منزله عدم طلاق است. و اگر حکم به زوجیّت با اسلام حادث در عده مرتده از حین اسلام می شود واقعاً، رجوع به مرتدّه بی اثر است؛ و هم چنین اگر زوج مرتد شد در اثنای عدّه رجعیه، پس رجوع کرد، پس اسلام اختیار کرد قبل از انقضای عده؛ بلی در هر دو صورت بعد از اسلام در عده، رجوعِ مستأنف صحیح است.

طلاق ذمیّه و رجوع در عده

اگر مسلمان ذمیّه را طلاق داد، پس از آن رجوع در عده نمود، صحّت رجوع بنابراین که ابتدای نکاح ذمیه جایز نیست، موقوف بر کاشفیت رجوع و عدم آن است، که بنابر اوّل ابقای نکاح است نه احداث آن؛ و هم چنین رجوع در حال احرام یا به امه در موردی که ابتدای نکاح او جایز نیست.

حکم رجوع با انکار دخول و عدّه توسّط زن

اگر طلاق داد و رجوع در عده کرد، پس زن انکار دخول بعد از نکاح و ثبوت عده نمود، اصل با زن است و ظاهر هم اگر خلوتی مسلّم نباشد؛ و هم چنین قبل از رجوع اگر نزاع در دخول و جواز رجوع و عدم آن باشد، لکن زوج در این صورت به مقتضیات اقرار خود مُلزَم است.

کفایت اشاره مفهمه در رجوع اخرس

و اشاره مفهمه در رجوع اخرس کافی است و محتاج به فعل - مثل کشف قناع - نیست، بلکه حال رجوع، حال سایر عقود و ایقاعات او است.

ادّعای انقضای عده توسط زن

اگر زن ادّعای انقضای عده به حیض نمود در زمان ممکن، مثل 26 روز و دو لحظه در حرّه در فروض غالبه (غیر فرض وضع حمل)، و 13 روز و دو لحظه در امه در فروض غالبه، تصدیق می شود. و در زمان عدم امکان که دعوای او مردود است، اگر داخل شد زمان امکان پس تکذیب کرد خودش را در دعوی سابقه و ادّعای انقضا بعد از امکان کرد، تصدیق می شود؛ و اگر اصرار بر دعوای اوّل کرد، پس قبول دعوای التزامی او بالنسبه به ما بعد دخول وقت امکان با سقوط آن در مدلول مطابقی، محل تأمل است.

و اگر ادّعا کرد انقضای عدّه را به ماهها در صورت اختلاف در تقدم و تأخر طلاق، پس در تقدم قول زن در انقضای عدّه که لازمِ تقدم طلاق است، یا [تقدم] قول مرد در تاخّر طلاق که فعل او است، تأمل است؛ اظهر تقدم قول زن است در انقضای عده اگر چه ناشی از اختلاف در تقدم و تأخر طلاق بر ماهها یا بر اقراء باشد.

و هم چنین مقدم است قول زن در بقای عده برای نفقه، اگر زوج، مدّعی انقضای آن برای سقوط نفقه باشد.

اگر حامل بود و ادّعای انقضای عدّه به وضع به نحو ممکن و عدم جواز رجوع کرد، قول او مقبول است با عدم امکان استعلام. و اگر نزاع در اصل حمل و عدم آن بود، قول منکر حمل مقدم است اگر چه احضار نماید زن طفلی را که زوج اعتراف به ولدیّت او ندارد.

اگر در دعوای انقضای عدّه تصدیق کرد زوجه را و ادّعای رجوع کرد، قول زن در عدم آن مقدم است با حلف جزمی در فعل، و بر نفی علم در رجوع قولی.

نزاع در تقدّم و تأخّر رجوع از انقضای عدّه

و اگر نزاع در تقدم و تأخر رجوع از انقضای عدّه بود، قول زوج که مدّعی صحّت رجوع است مقدم است اگر اختلافْ ناشی از اختلاف در زمان رجوع باشد نه در

زمان انقضای عدّه. و اگر زن ازدواج کرده با این وضع، شوهر دوّم هم طرف دعوی است، و مسأله در «نکاح» مذکور است، و بیّنه زوج اوّل مثبِت است رجوع قبل از عده را، و لازم نیست علم زوجه به رجوع قولی در صحّت رجوع، و به واسطه بینه رجوع، احق از مدّعی زوجیّت می شود اگر چه موافق زوجه است.

اگر زوج ادّعا کرد رجوع به زوجه امه خود را و زن او را تصدیق کرد و مولیٰ منکر شد، قول زوج مقدم است با یمین او بنابر احوط.

در استعمال حیل شرعیّه

و آن جایز است وضعاً و تکلیفا در مباحه، مثل عقد ولد بر زنی که احتمال می دهد والد او را عقد نماید، و وضعاً فقط در محرّمه، مثل زنای ولد با زنی که احتمال می دهد نکاح والد او را، بنابر نشر حرمت به زنای ولد.

توریه در یمین

اگر ادّعای دَین اسقاط شده یا تسلیم شده بر شخصی شد، پس بترسد که با یمین منکر برائت، به واسطه عدم بیّنه مدّعی آن، حکم بر مدیون بشود و مأخوذ باشد، می تواند توریه نماید در یمین بر عدم استدانه، برای تخلص از اخذ دین به یمین منکر برائت یا حبس مظلوم به جهت مثل اعسار. و اگر معرفت به توریه ندارد می تواند قسم بخورد.

و اگر اکراه شد بر حلف بر ترک فعل حلال، می تواند ترک توریه در حلف نماید با معرفت توریه، و اکراه رافع اثر یمین است به مقتضای اطلاقات، اگر چه صدق اکراه با مندوحه در حال عمل خالی از تأمل نیست، و هم در اجبار بر طلاق زن.

فصل هشتم عدّه و اقسام آن

1. معنای عدّه و شرایط تحقّق آن

کلام در عده ها است

و آن ایام تربّص زن است از مفارقت زوج یا صاحب وطی محترم، به فسخ یا طلاق یا موت یا زوال شبهه، چه حرّه باشد یا امه. و در امه موطوئه به ملک به «ایام استبرا» نامیده می شود.

غیر مدخول بها عدّه ندارد مگر در صورت وفات زوج

زن غیر مدخول بها در قُبُل یا دُبُر، عده بر او نیست، چه آنکه بینونت به طلاق باشد یا فسخ، یا بخشیدن مدت در منقطعه، مگر در صورت وفات زوج که عده ثابت است.

میزان تحقق دخول

و دخول در عده، همان است که در غسل و مَهر است، [یعنی] محقّق می شود به ادخال حشفه اگر چه انزال به حسب فعلیّت یا شأنیّت نباشد؛ و فرقی بین وطی کبیر و صغیر و قصدی و غیر آن و خصیّ و غیر آن با تحقق ایلاج نیست.

و در مساحقه مقطوع الذکر سلیم الانثیین، تأمل است، اظهر عدم اعتداد است.

حکم عدّه در صورت انزال بدون دخول

و در انزالی که منشأ احتمال حمل است تأمل است، و با ظهور حمل، اعتداد به وضع آن اظهر است؛ بلکه اعتداد با ادخال ماء، به وضع اگر حملی ظاهر شد، و به ماهها اگر نشد، و لحوق ولد در صورت اوّل، مناسب احتیاط است، چه در مساحقه با سلامت انثیین یا مساحقه با موطوئه به فوریت یا ادخال ماء در فرج به نحو دیگر باشد؛ بلکه لزوم احتیاط مذکور در موارد مذکوره، خالی از وجه نیست؛ و آن [وجه] عبارت از مستفاد از «الولد للفراش» [است] در لحوق و الغای خصوصیت از ادله دخول در حکم اعتداد مؤید به «انّما العدة من الماء» در مثل مساحقه خاصه مذکوره - و اللّٰه العالم.

حکم مسأله در صورت اختلاف در اصابه

و عده ثابت نیست با خلوت مجرده از وطی؛ و در صورت خلوت تامه اگر اختلاف در اصابه و عدم آن شد، در حکم به دخول و عدم آن تأمل است، و گذشت در محلش بیان ترجیح اصل یا ظاهر.

2. عده مستقیمة الحیض

اشاره

و آن زنی است که در هر ماه، یک دفعه بر وفق غالب زنها حیض می بیند، یا آنکه در کمتر از سه ماه یک دفعه عادت حیض دارد، بنابر آنچه خواهد مذکور شد.

عده مستقیمة الحیض سه طهر است، و منقضی به رؤیت خون سوّم حیض [می شود]؛ و فرقی بین طلاق و فسخ و وطی به شبهه در این عده، و در سه ماه در غیر مستقیمه - چنانچه خواهد آمد - نیست.

و اعتبار به طهر ملازم، سه حیض شرعی است؛ معیّن عادت باشد، یا صفات، یا عادت زنهای اقارب یک زن، یا عمل به روایات، چه آنکه حیض طبعی باشد، یا به وسیله علاج شخص زن باشد. و نفاس به جای حیض است در حکم عده.

و این عده آزاد است، چه آنکه شوهر آزاد باشد، یا بنده. و در امه، عده دو طهر است اگر چه شوهر آزاد باشد بر حسب آنچه گذشت که اعتبار در عده به زن است نه شوهر. و اعتبار در غیر طهر اوّل به تمام ایام طهر است، و در طهر اوّل یک لحظه کافی [است]. پس چنانچه ذکر شد، به رؤیت خون حیض سوّم بینونت و انقضای عدّه حاصل می شود. و در مبعّضه، احوط ثبوت عده حرّه است.

و در غیر صاحبه عادت وقتیه، انقضای عدّه واقعاً، منوط به واقعیّت حیض سوّم است شرعاً، اگر چه انتظار برای تبیّن حال تا سه روز با عدم مانع از حکم به حیضیت از ناحیه اقل طهر و از ناحیه عدم استمرار، محتاج به تمییز یا عادت نساء یا روایات باشد.

اقل عدّه

و گذشت که اقل عده زماناً در حرّه در فروض غالبه 26 روز و دو لحظه است؛ و لحظه دوّم که اوّل حیض است، داخل عده نیست، بلکه کاشف از انقضای آن است.

در صاحبه نفاس، 23 روز و دو لحظه، موجب انقضای عدّه حره می شود.

اگر طلاق در آخر طهر متصل به حیض واقع شود

و اگر طلاق در آخر طهر واقع شد و متصل به حیض متأخر از آن شد در زمان طلاق، صحیح است بنابر اظهر؛ لکن حساب عده از بعد از حیض شروع می شود که سه طهر مستأنف بعد از آن حیض باشد که به رؤیت دم رابع منقضی می شود به نحو مذکور.

اختلاف در انقضای عده

اگر اختلاف کردند در انقضای عدّه و زن گفت در لحظه آخرِ طهر، طلاق واقع شده بوده، پس منقضی شد به حیض ثالث، و شوهر گفت در طُهر بعد واقع شده، یا در حیض در صورت صحّت، قول زن مقدم است در صورتی که اختلاف در زمان تحقق طلاق

نباشد، بلکه در بقای طهر متقدّم در زمان طلاق معلوم باشد؛ لکن مطالبه نفقه برای زن جایز نیست، و برای مرد مطالبه مدفوع از نفقه جایز نیست و دور نیست با بقای عین، ملحق به مجهول المالک باشد تا زمان انفاق یا صلح یا صدقه از مالک از آنها.

عدّه زنی که حیض نمی بیند

زنی که حیض نمی بیند و در سن حائض است، عدّه او با دخول، از طلاق و فسخ و وطی به شبهه سه ماه است اگر حره است؛ و اگر در کمتر از سه ماه خون حیض ببیند به نحوی که سه طهر محقّق باشد که در بین آنها سه ماه بدون حیض نباشد، عده او سه قرء است؛ و هر کدام از سه ماه بدون حیض، و سه طهر غیر متخلّل به سه ماه سابق بود، عده او است اگر چه متصل به طلاق نباشد.

زنی که در بیش از سه ماه، یک عادت می بیند

و زنی که عادت او یک دفعه در بیش از سه ماه است، عده او سه ماه است، و خواهد آمد که مقتضای احتیاط در سه ماه که عده می شود، اتصال به زمان طلاق است، به جهت فتوای مشهور در سه ماه منفصل.

عدّه یائسه مسترابه

یائسه مسترابه که در سن یائسه نیست، عده اش سه ماه است. و غیر حائضه مسترابه که سن حائض است، عده اش سه ماه است به نحو متقدّم در رعایت اسبق از سه قرء و سه ماه. و یائسه غیر مسترابه، و غیر بالغه به نه سال، عده ندارند اگر چه دخول به آنها شده باشد، چنانچه گذشت.

و میزان در موضوع حکم مسترابه، تأخر حیض از سه ماه است اگر چه به قلیل باشد، که اعتداد به سه ماه می نماید، و تقدم بر سه ماه اگر چه به قلیل باشد، که اعتداد به اقراء می نماید. و حد یأس در قرشیه و نبطیه و غیر آنها گذشت بیان آن در کتاب «طهارت».

حکم عدّه شابّه مستقیمة الحیض اگر بعد از طلاق در سه ماه یک حیض ببیند

و در خصوص شابّه مستقیمة الحیض اگر بعد از طلاق در سه ماه، یک دفعه حیض دید [و] بعد از آن ندید، مروی است که صبر می نماید تا نه ماه از طلاق، یعنی برای دفع احتمال حمل، بعد سه ماه دیگر را عده می گیرد یا آنکه به وضع حمل که ظاهر باشد عده او منقضی می شود، پس از آن ازدواج می نماید اگر خواست و عمل به آن مشهور و در موضوع خاص که حره است، احوط است، و در غیر آن عمل به قاعده اسبقیت اقراء یا سه ماه می شود با ملاحظه فرق بین حرّه و امه در اقراء و در شهور. و این قسم که سه ماه متصل به طلاق حیض نمی بیند مخصوص به اسم «مسترابة الحمل» است، و غیر این به اسم «مسترابة الحیض».

دیدن یک یا دو حیض بعد از طلاق و یائسه شدن

اگر بعد از طلاق یک مرتبه حیض دید پس بسن یأس رسید، اکمال می نماید عده را بعد از یک حیض به دو ماه؛ و هم چنین اگر دو مرتبه حیض دید پس یائسه شد، اکمال به یک ماه می نماید. اگر بعد از طلاق به یک لحظه یا بیش از آن به یأس رسید، احوط اعتداد به سه ماه یا تکمیل سه ماه است اگر عده اش سه ماه بوده.

نحوه تعیین عدّه مستقیمة الحیض مبتلیٰ به استمرار خون

اگر مستقیمة الحیض مبتلیٰ به استمرار خون شد، رجوع به عادت سابقه می نماید و با آن انقضای عدّه تشخیص داده می شود؛ و اگر عادت نداشت [یعنی] مبتدئه یا مضطربه یا ناسیه بود، به صفات مراجعه می نماید و تشخیص حیض و انقضای عدّه می نماید. و اگر به این وسیله امتیاز نبود و تشخیص ممکن نشد، رجوع به عادت زنهای خودش می نماید از اقرباء و اقران به ترتیبی که در محلّش مذکور است. و اگر اختلاف داشتند، به سه ماه از حین طلاق اعتداد می نماید اگر چه عادتش در بیش از سه ماه است.

میزان «ماه»

اگر طلاق در اوّل هلال شد، یعنی آخر طلاق مقارن غروب بود، عدّه، سه ماه هلالی است؛ و اگر در اثنای ماه واقع شد، دو ماه هلالی داخل عده است و ماه سوّم عبارت از باقیمانده از ماه اوّل و تکمیل آن به سی روز، یا به آنچه مقدار فوت شده از ماه اوّل است [می باشد]، و رعایت سی روز احوط است.

ارتیاب حمل و تبیّن حمل

و در صورتی که عدّه سه ماه است، ارتیاب حمل بعد از عده اثری ندارد، به خلاف ارتیاب در اثنای عده بنابر احوط. و تبیّن حمل مطلقاً، کاشف از وقوع نکاح دوّم در عده است.

3. عدّه حامل

اشاره

عده حامل از طلاق، وضع حمل است اگر چه بعد از طلاق بلا فاصله باشد، نه اسبق از وضع و اقراء و اشهُر، بنابر اظهر.

معیار در حمل و وضع

و میزان، صدق حمل و تحقق و معلومیّت آن است اگر چه به مضغة و علقه و غیر تام الخلقه باشد. و معتبر در وضع، صدق عرفی است اگر چه به وضع معظم باشد، نه وضع بعض. و باید وضع صاحب عده و موجب الحاق شرعی باشد، مثل آنکه زوج طلاق دهنده یا فسخ کننده، نه غایب بعیدی که ممکن نباشد تولد از او، که در عدم انقضای عدّه به وضع حمل، مثل زنا است و اعتداد او در این صورت به اقراء و اشهُر است.

و هم چنین اگر زوج، بالغ و حاضر بود و وضع در کمتر از شش ماه از زمان وطی بود، پس چنین وضعی، موجب انقضای عدّه نمی شود اگر چه زن ادّعای وطی به شبهه زوج قبل از عقد نماید، زیرا عدّه طلاق، قابل انقضا نیست و عده وطی شبهه

ثابت نیست مادام [که] زوج تصدیق نکرده باشد؛ و صورت تصدیق انقضای عدّه مطلقاً به وضع، محل تأمل است.

اگر بعد از طلاق ادّعای حمل کرد

اگر بعد از طلاق ادّعای حمل کرد، تا نه ماه صبر می نماید، و احتیاط تا آخر محتمل زمان حمل ترک نشود، پس از آن اگر حمل نبود، کشف می شود انقضای عدّه به اقراء یا اشهر سابقه.

تعدّد حمل

اگر حمل بیش از یکی است، انقضای عدّه به وضع مجموع است بنابر اظهر؛ پس جواز رجوع و وجوب نفقه در بین وضع دو توأم ثابت است.

حکم عدّه در صورت وفات زوج در اثنای عدّه طلاق

اگر زن غیر حامل را به طلاق رجعی در آورد، پس از آن در اثنای عده وفات نمود، زن عده وفات را استیناف می نماید؛ و اگر عده طلاق، زاید بر عده وفات بود، مثل مسترابه، اکتفای به عده وفات خالی از وجه نیست، و احوط اتمام عده مسترابه است.

و اگر حمل محقّق شد، عده ابعد الاجلین از وضع و عده وفات است؛ و در طلاق بائن، اقتصار بر عده طلاق می نماید اگر چه ارث برای زن ثابت است، مثل طلاق در مرض موت.

عدم عدّه حمل در حمل از زنا

اگر حمل از زنا بود، تاثیری در عده ندارد و عده زن به اقراء یا اشهر است در طلاق. و غیر صاحب شوهر اگر از زنا حامل شد، هیچ عده ندارد. و جایز است ازدواج زانی با زانیه اگر چه حمل ظاهر نیست و محتمل است، یا آنکه احتمال حمل از غیر زانی که اراده ازدواج دارد باشد.

حکم عدّه در صورت اجتماع وطی به شبهه و طلاق

اگر به وطی شبهه حامل شد به نحوی که ولد به واطی ملحق شد نه به زوج، به واسطه علم به عدم تولد از نطفه او، پس از آن طلاق داد زوج، او را، عده می گیرد از واطی به وضع حمل و پس از آن استیناف می نماید عده طلاق را، حتی آنکه اگر بعد از وضع لحظه ای خون ندید، حساب می شود یک طهر از عده طلاق، و اگر متصل به وضع، خون دید، عده بعد از نفاس ابتدا می شود.

و هم چنین اگر طلاق مقدم بر وطی بود، تمام عده وطی، مقدم است بر مجموع عده طلاق. و احوط عدم تداخل دو عده است که به دو سبب متفق یا مختلف لازم باشد، در صورت اختلاف جنس عده و در صورت تعدد صاحب عده؛ و اما با اتحاد صاحب عده و اتفاق جنس عده، پس اظهر تداخل است در ممکن از زمان.

و ابتدای عده وطی شبهه، آخر وطی است، نه زمان انکشاف حال.

اگر وطی به شبهه متأخرِ از طلاق بود و حمل ظاهر نبود، اتمام می نماید عده طلاق را و استیناف می نماید عده وطی را؛ و اگر هر دو مقترن بودند، مخیّر است در تقدیم عده هر کدام.

و در طلاق رجعی زوج می تواند رجوع نماید و به رجوع، عدّه طلاق منقضی می شود و ابتدا به عده وطی می شود؛ و در اثنای عده وطی، زوج نمی تواند در عده غیر، وطی نماید، و محتمل است جواز استمتاعات دیگر با زوجه خود. و در طلاق بائن می تواند در اثنای عده از خود عقد نماید و عده منفسخ می شود و شروع به عده شبهه می شود.

و رجوع بعد از طلاق رجعی در عده وطیِ شبهه از غیر، خالی از اشکال نیست، و احوط رعایت وقوع رجوع در عده مطلّق است؛ و اگر طلاق بائن بود، عقد در عده وطی شبهه از غیر، جایز نیست.

اختلاف بین زوجین در تاریخ طلاق یا وضع

اگر اختلاف بین زوجین در تاریخ طلاق یا وضع شد با معلومیّت تاریخ دیگری، یکی مدّعی تقدم یا تأخر مجهول التاریخ بود، پس در تقدیم قول زوج در زمان طلاق و زوجه در تاریخ وضع، یا تقدیم قول مدّعی تأخر مجهول التاریخ، تأمل است؛ و بر تقدیر عدم صحّت یکی از این دو طریق، مقتضای استصحاب حکمی، بقای زوجیّت است در زمان شک؛ و اگر جواب مدّعیٰ علیه «لا ادری» بود، پس با بینه مدّعی، اثبات دعوای او می شود؛ و با عدم آن، عمل به اصل مختار حاکم - که اشاره به آن شد - می شود، مثل صورتی که هر دو بگویند «زمان یکی را می دانیم و زمان دیگری را نمی دانیم».

تولد فرزند بعد از اقرار به انقضای عدّه طلاق

اگر زن اقرار کرد به انقضای عدّه طلاق، پس از آن ولدی از او متولد شد بین شش ماه و نه ماه از آخر وطی معلوم، یا آخر عده رجعیه، یا از طلاق در بائنه، با مقدار لازم برای طلاق قبل از طلاق متأخر از وطی، ولد ملحق به فراش زوج می شود با عدم تزویج دیگر، و دور نیست زن به لوازم اقرار بر علیه شخص خود ملزم باشد، چنانکه زوج قبل از ولادت، حق رجوع داشته واقعاً در عده طلاق رجعی.

اگر ولادت، از اقصای حمل، زاید بود، لاحق نمی شود به زوج مگر با اثبات دعوای فراش جدید یا وطی به شبهه؛ و در صورت تصادق، لحوق ثابت است وگرنه قول زوج در نفی، مقدم است با یمین او؛ و با نکول او، زن حلف می نماید و اثبات نسب می نماید مگر زوج با لعان نفی نماید.

ادّعای زن بعد از موت زوج به رجوع در عدّه یا ازدواج جدید

اگر ادّعای زن بعد از موت زوج، بر وارث این بود که رجوع کرده در عده رجعیه، یا ازدواج جدید در غیر آن کرده، پس با وحدت وارث، مثل ادّعای بر زوج در حال

حیات است، لکن یمین وارث به اعم از نفی علم است؛ و لعان منتفی است با وارث.

و اگر متعدد است، پس با تصدیق همه، یا تکذیب همه و حلف همه، یا نکول همه و حلف زن، مطلب واضح است؛ و اگر مختلف شدند، در حق مصدق ثابت است حتی نسب، مگر با تعدد و عدالت که در حق همه ثابت می شود، و اللّٰه العالم.

4. در عده وفات

اشاره

حرّه منکوحه به عقد صحیح اگر حامل نباشد، عده او از وفات زوج «چهار ماه و ده روز» است، صغیره باشد یا کبیره، مدخول بها یا غیر، زوج هم بالغ باشد یا نه، حر باشد یا عبد؛ و منقضی می شود به غروب آفتاب از روز دهم. و در ماه ملفق گذشت در نظایر آن احوط تلفیق به سی روز است. و ده روز مقدم بر چهار ماه کافی است. و بعض ده روز ملفق می شود به باقی از ماه پنجم بنابر اظهر. و در متصل به اوّل هلال، چهار هلالی و ده روز بعد از آن کافی است.

محبوس و نحو آن اگر ممکن نیست استعلام برای او، عده را 130 روز قرار می دهد.

و اگر حامل بود از میّت، عده، ابعد الاجلین از چهار ماه و ده روز و وضع حمل است، صبرِ تا متأخّر می نماید.

وجوب ترک زینت «حداد»

واجب است بر زنی که شوهر او وفات کرده است (اگر حره باشد، چه دائمیه باشد یا منقطعه) «حداد»؛ یعنی ترک زینت در بدن و ثوب، مادام [که] در عده است. و حِداد واجب است در عده، نه شرط آن بنابر اظهر؛ پس با ترک آن اگر چه عمدی باشد، عده منقضی می شود. و حداد بر مطلقه رجعیه یا بائن نیست و مخصوص به وفات زوج است؛ و بر امه مزوّجه نیست و مخصوص به حره است، چنانکه ذکر شد.

و اگر وطی به شبهه نمود، پس از آن وفات نمود بعد از ظهور اشتباه، عده زن، عده طلاق است، چه حامل باشد یا غیر، نه عده وفات که مخصوص به زوجه است برای زوج، و هم چنین حِداد، مخصوص به زوجه برای زوج است.

طلاق یکی از زوجات بدون تعیین، و وفات شوهر

اگر طلاق بائن یا رجعی داد یکی از زوجات متعدده را و قبل از تعیین وفات کرد، پس بنابر اشتراط تعیین، عده همه، عده وفات است اگر چه دخول نکرده بوده است؛ و اگر تعیین معتبر نباشد، در غیر صاحبه اقراء، همه عده وفات می گیرند بنا بر احوط، و صاحبه اقراء به ابعد الاجلین اعتداد می نماید بنابر احوط، و هم چنین حامل در آنها به ابعد الاجلین اعتداد می نماید بنا بر احوط. و خصوص غیر مدخول، اظهر عدم لزوم رعایت غیر عده وفات است بر او.

عدّه طلاق بنابر عدم اشتراط تعیین، از حین وقوع طلاق است؛ و عده وفات از حین وفات؛ و اگر یک قرء از طلاق واقع شده باشد بعدْ موت زوج واقع شده، اتمام می کند ابعد از دو قرء و وفات را؛ و اگر بعد از دو قرء وفات کرد، فقط عده وفات وظیفه او است، و در ضمن تکمیل می شود عده طلاق که غیر متجاوز از سه ماه است در صاحبه اقراء به نحو متقدّم.

عدّه طلاق متعقّب به وفات در صورت تعیین مطلّقه

اگر تعیین کرد مطلقه را قبل از موت، عده می گیرد از حین طلاق نه از حین وفات، مگر در طلاق رجعی بنابر آنکه انقلاب عده طلاق به عده وفات در رجعی است، و گذشت در محل آن بیانش؛ و کلام در فرق بین مبهم ظاهری و مبهم قصدی، و عدم فرق، گذشت در محل آن.

5. احکام زوجه شخص مفقود

اشاره

مفقود اگر حال او از حیات یا موت، معلوم بود، به وظیفه مناسبه عمل می شود؛

پس در اولْ صبر می نماید تا وقت آمدن او یا آنکه فوتش محقّق شود، و بر حاکم است امر ولی به انفاق از مال زوج، یا آنکه خودش از آن مال انفاق می نماید اگر ولی نباشد یا ممتنع باشد، یا آنکه مطالبه نفقه از خود زوج بالواسطه می نماید، یا آنکه از بیت المال انفاق می نماید اگر متبرّعی نباشد. و در تقدیر تحقق فوت، عده وفات می گیرد و بعد از آن نکاح می نماید، و زن اختیاری ندارد؛ و هم چنین اگر ولی زوج یا متبرع دیگر انفاق نماید بر زن.

قرار دادن چهار سال

و اگر هیچ کدام نبود و صبر [ظ: ننمود]، به حاکم شرع مراجعه می نماید و چهار سال مدت قرار می دهد از حین مراجعه، و در این مدت حاکم به توسّط ولی از مال زوج یا متبرع دیگر یا بیت المال، انفاق بر زوجه می نماید.

و اگر معلوم نشد بعد از فحص حاکم در این مدت، طلاق می دهد او را، یعنی امر می کند ولی را به طلاق؛ و اگر نبود یا نکرد، خود حاکم طلاق می دهد، و پس از آن عدّه وفات می گیرد که «چهار ماه و ده روز» است، پس از آن نکاح مباح است بر زن؛ پس اگر در عده شوهر آمد، حق رجوع دارد، و اگر بعد از انقضای عدّه آمد حقی ندارد اگر چه هنوز شوهر اختیار نکرده است.

عدم اختصاص حکم مفقود به مسافر

حکم مفقود اختصاص به مسافر غایب ندارد، بلکه در مطلق مجهول الحال جاری است؛ و دور نیست کفایت یأسِ از علم به تفحص از تحدید به چهار سال مطلقاً؛ یعنی زاید لازم نیست.

و اگر در ناحیه مخصوصه مفقود شده به نحوی که بدانند از آنجا خارج نشده، فحص در همان ناحیه کافی است و بعد از یأس، صبر تا چهار سال لازم نیست بنابر اقرب.

احکام مذکور مربوط به زوجه دائمیّه است نه متمتع بها و نه ارث

و حکم مخصوص به زوجه است؛ پس در ارث و عتق امّ ولد، بر طبق قواعد تا زمان علم یا عمر طبیعی صبر می نمایند؛ و هم چنین مخصوص به زوجه دائمیّه است که طلاق و انفاق دارد و در متمتع بها جاری نیست؛ و اختصاص به حر و حره ندارد.

حکم نفقه مأخوذه در فرض انکشاف موت

و بعد از انفاق در مدت، اگر ظاهر شد تقدم موت، اظهر ضمان زن است آنچه را که در زمان عدم استحقاق به عنوان نفقه گرفته و صرف کرده است.

وجه جمع بین طلاق و عدّه وفات

و در جمع بین طلاق و عده وفات، رعایت احتمال موت و حیات شده است.

انکشاف وقت وفات زوج

اگر بعد از عده نکاح کرد و بعد معلوم شد که زوج وفات کرده است قبل از عده یا در اثنا یا بعد از عده، نکاح دوّم صحیح است و عده وفات لازم نیست؛ و هم چنین اگر بعد از عده و قبل از تزویج معلوم شد. و اگر در اثنای عده معلوم شد که در اثنا وفات کرده است، استیناف عده وفات خالی از وجه نیست؛ چنانچه اگر قبل از طلاق معلوم شد موت، احتیاج به طلاق ندارد و به عده وفات اکتفا می شود.

حکم نفقه در اثنای عدّه و هم چنین حکم طلاق و ظهار و ایلاء زوج

احوط محکومیّت این طلاق است به حکم طلاق رجعی در وجوب نفقه بر غایب و حاضر قبل از انقضای آن و قبل از رجوع، بلکه خالی از وجه نیست.

طلاق و ظهار و ایلاء زوج اگر مصادف با اثنای عده بود و بنا بر صحّت اینها در عده طلاق رجعی، صحیح واقع می شود؛ به خلاف مصادف با انقضای این عده، لکن تمامیّت مبنا خالی از تأمل نیست.

اگر بعد از تزویج در فرض متقدّم، ولدی متولد شد بعد از گذشتن شش ماه، ملحق به شوهر فعلی می شود و ادّعای شوهر سابق در باره او مسموع نیست.

حکم توارث در اثنای عدّه و بعد آن

توریث در موت بعد از عده، از طرفین منتفی است، به خلاف موت در اثنای عده که رجعیه است بر حسب آنچه ذکر شد اگر چه به حساب عده وفات است.

اشتباه حاکم در حساب و وقوع تزویج

اگر با غلط حاکم در حساب، تزویج واقع شد قبل از گذشتن تربص و اعتداد واقعی، نکاح دوّم باطل، بلکه با دخول، موجب تحریم ابدی است، زیرا ذات بعل بوده است، و اظهر ثبوت نفقه بر اولی است اگر رجوع کرد از سفر تا زمان انقضای عدّه واقعیّه اگر چه با تزویج غلطی غیر باشد؛ و بر ثانی نیست آنچه مربوط به مدّت تربص و انقضای عدّه بعد از آن است به واسطه شبهه بودن اگر چه دخول کرده باشد.

اگر خبر موت اولی رسید در فرض حساب غلطی و در اثنای مدت، عده وفات می گیرد برای او بعد از تفریق از دوّم؛ و اگر دومی هم وفات نماید بعد از وطی، عده وطی به شبهه برای او ثابت است.

و اگر هر دو وفات نمودند و معلوم شد سبق موت اولی، عده می گیرد برای اولی به چهار ماه و ده روز که اوّل آنها روز وفات دومی است. و اگر وفات دومی مقدم بود و بین دو وفات سه قرء بود، عدّه دومی منقضی می شود و از سر می گیرد عده اولی را که از وفات زوج است؛ و اگر کمتر از سه قرء بوده باشد، پس از اکمال این عده، عده اولی را از سر می گیرد. و اگر نداند کدام سابق بود، یا آنکه بداند مقارن بوده اند، عده دومی [را] بعد از انقضای عده زوج ابتدا می نماید، و محتمل است تخییر در ابتدای به هر کدام.

6. عده امه

اشاره

عده امه از طلاق، دو قرء، یعنی دو طهر است، و آن نصف عده حره است که سه طهر است چنانچه گذشت با ملاحظه عدم امکان تنصیف در یک طهر.

و احوط لحوق فسخ نکاح امه (به هر سببی باشد) به طلاق است در لزوم اعتداد به آنچه ذکر شد، و هم چنین وطی به شبهه اگر چه از مالک یا امه مزوّجه باشد.

و احوط در مبعَّضه عده حره است، نه عده امه یا تقسیط.

اقل ایام عده امه

و گذشت که اقل ایام اعتداد امه «13 روز و دو لحظه» است: لحظه طهر طلاق، و لحظه حیض که طهر دوّم به آن منقضی می شود و از عدّه نیست و تزویج مقارن آن لحظه صحیح است، بنابر خروج از عده، و اینکه فقط کاشف از خروج عده است.

و در نفساء تصویر به «10 روز و سه لحظه» گذشت: یعنی یک لحظه بعد از وضع اگر خون نیامد که زمان طلاق بوده، پس از آن یک لحظه خون ببیند، پس از آن ده روز پاک باشد، پس از آن یک لحظه خون حیض ببیند. این حد در حائض است.

عدّه امه مسترابه

و اما زنی که حیض نمی بیند و در سن حائض است، پس عده اش از طلاق به حسب عدد، نصف عدد عدّه حره است، چه آنکه امه، زوجه حر باشد یا زوجه عبد، و آن چهل و پنج (45) روز است به ترتیبی که در حره گذشت؛ پس اسبق از دو قرء و 45 روز به آن انقضای عدّه می شود بر حسب آنکه در حره اسبق از سه طهر و سه ماه، موجب انقضا می شود، چه آنکه شوهر بنده باشد یا آزاد. و شامل است این تحدید مثل مرضعه و زن نه ماهه و غیر اینها را؛ مثل مریضه که از جهت مرض حیض نمی بیند؛ و هم چنین زنی را که عادتش حیض در بیش از یک ماه و نیم است، چنانچه مثل آن در حره گذشت.

و امه مسترابه در دو قرء و یک ماه و نیم، همان وظیفه ای را دارد که حره مسترابه در سه قرء و سه ماه داشت بر حسب آنچه مذکور شد؛ و همان احتیاطی که در مسترابه به حمل در حره ذکر شد، در امه هم جاری است با تبدیل سه ماه بعد از نه ماه به یک ماه و نیم.

و در هلالی بودن ماه و تلفیق، جاری است کلام مذکور در سه ماه، حره پس اگر در متصل به غرّه ماه طلاق داد، کافی است اتمام هلالی و 15 روز از ماه دیگر؛ و اگر در اثنا بود، به چهل و پنج روز اعتداد می نماید به دوّم تا دوّم مثلاً با ضمیمه 15 روز بنابر احوط.

وقوع عتق و عدّه طلاق امه

اگر عتق امه قبل از طلاق او بود، عده او عده حره است؛ و اگر بعد از انقضای عدّه عتق شد، بر او عده [ای] نیست؛ و اگر طلاق در اثنای عده رجعیه بود، تکمیل می نماید عده حره را؛ و اگر در اثنای عده طلاق بائن بود، اتمام می نماید عده امه را.

عدّه ذمیّه در موت و طلاق و هم چنین عدّه امه از وفات زوج

عدّه ذمیه در موت و طلاق، مثل عده حره است. و عده امه از وفات زوج، دو ماه و پنج روز است که نصف عده حره از وفات است، و ابعد الاجلین از مدت مذکوره و وضع است اگر حامل باشد.

و خصوص ام الولد که صاحب ولد از مالک است، از موت زوج مثل حره چهار ماه وده روز عده می گیرد با دخول زوج و عدم آن؛ و هم چنین است احتیاط در عده مذکوره از موت مالک بعد از وطی او یا بدون آن بنابر احوط؛ و قبل از تزویج او با انعتاق از نصیب ولد مالک، بلکه غیر ذات ولد از موت سید - با وطی موجب استبرا یا بدون آن بنابر احوط - خالی از هیچ تأمل نیست در جریان احتیاط مذکور. و اگر ام ولد حامل از زوج باشد، ابعد الاجلین که مذکور شد عده او است.

اگر ام ولد را به طلاق رجعی طلاق داد، پس زوج وفات کرد در اثنای عده، از سر

می گیرد عده حره را که چهار ماه و ده روز است؛ و غیر ام ولد اکتفای به دو ماه و پنج روز می نماید، یا او هم چهار ماه و ده روز عدّه می گیرد و این احوط است. و در طلاق بائن اتمام می نماید عده سابقه را.

اگر زوجِ امه غیر صاحبه ولد، وفات کرد، پس از آن قبل از انقضای عدّه آزاد شد، اتمام می نماید عده حره را که 4 ماه و 10 روز است.

اگر مولیٰ بعد از وطی تدبیر کرد امه را، عده می گیرد بعد از وفات مولی با بقای حکم وطی به چهار ماه و ده روز؛ و اگر عتق منجّز در حال حیات خودش کرد، به سه قرء یا سه ماه عده می گیرد به سبب وطی مذکور از روز عتق؛ و اگر وفات کرد بعد از عتق منجز قبل از انقضای عدّه، پس احتیاط در اعتداد به مثل صورت تدبیر که 4 ماه و ده روز است ترک نشود. اسباب ملکیت از بیع و استغنام و صلح و ارث و غیر اینها، مشترک هستند در وجوب استبرا و سقوط آن.

احکام وطی امه در صورت ابتیاع و مکاتبه و ارتداد و طلاق

اگر زوجه خود را خرید، نکاح باطل می شود؛ لکن بر او وطی او بدون استبرا جایز است. و اگر زوج ابتیاع کرد یک سهم از دو شریک در زوجه را، حرام می شود وطی او؛ و هم چنین اگر حره زوج خود را خرید، حرام می شود وطی.

اگر مملوکِ مأذون ابتیاع کرد امه ای را و استبرا کرد او را، کافی است در حق مولیٰ اگر خواست وطی نماید او را با علم یا اطمینان به سبب اخبار مملوک از استبرا.

مجرد مکاتبه با امه، موجب حرمت وطی او است بر حسب آنچه در مکاتبه مذکور می شود. و اگر مکاتبه منفسخ شد، حلال می شود وطی او بدون استبرا. و هم چنین اگر ارتداد ملّی حاصل شد برای مولی یا امه - که موجب حرمت وطی در حال ارتداد است - پس عود به اسلام نمود، استبرا واجب نیست به مجرّد حرمت وطی مگر با تحلل بیعی که موجب استبرا باشد یا وطی محترمی مثل شبهه که موجب استبرا باشد.

اگر امه طلاق داده شد بعد از دخول، جایز نیست برای مولی وطی او مگر بعد از اعتداد از زوج، و کافی است اعتداد از استبرا. و اگر طلاق قبل از دخول یا بدون علم به دخول زوج بود، بر مالک استبرا لازم نیست، به خلاف تملک جدید بدون علم به وطی سابق.

و اگر ابتیاع کرد حربیه ای را پس استبرا کرد، پس از آن اسلام اختیار کرد بعد از استبرا یا در زمان استبرا، لازم نیست استبرای دیگر بعد از اسلام. و هم چنین اگر استبرا در حال احرام حج بود، کافی است از استبرای بعد از احلال از آن.

فصل نهم مسائلی از طلاق

موارد عدم جواز و جواز اخراج مطلّقه رجعیه

مسأله 1. جایز نیست برای کسی که به طلاق رجعی طلاق بدهد زوجه را، که او را از خانه زوج اخراج نماید مگر به سبب فاحشه. و اظهر جواز خروج با اذن شوهر، و در واجبات، مثل حج، واجب است، و از این قبیل است اخراج برای اقامه حد.

و از فاحشه است، ایذای اهل شوهر، مگر آنکه ایذای اهل بدون مساکنه در یک منزل باشد که اخراج در این صورت، مفید و جایز نیست.

و با اضطرار و احتیاج می تواند خارج شود به مقدار دفع ضرورت؛ و احوط اختیار خروج بعد از نصف شب و عود قبل از فجر است مگر آنکه ضرورت در غیر این وقت دفع شود.

و در صورت جواز خروج، لازم است بنابر اظهر اعاده او به منزل اعتداد و طلاق، مگر در خروج به سبب ایذا.

و برای حج مندوب خارج نمی شود بدون اذن زوج؛ به خلاف حج واجب که ضروری دینی است، مگر آنکه واجب موسع باشد که با اذن ممکن است تخصیص آن به سالی.

و ضرورات دیگر چه مربوط به مال یا نفس یا عرض باشد، بدون اذن، دفع به خروج می شوند، مثل اینکه خانه مخوف باشد از لصّ یا غیر آن، یا آنکه در بین

فساق باشد و حمایت کننده نداشته باشد، [و] خائف بر عرض خودش باشد، یا متأذّی از همسایه ها یا همخانه ها باشد که مطالبه استبدال می نماید و اگر مفید نشد، خارج نمی شود [ظ: می شود] به جایی که دفع ضرورت شود.

نفقه رجعیه و بائن حامل

اشاره

مسأله 2. و بائنه به طلاق، اختیار سکنی با خود او است؛ [و] اگر حامل باشد نفقه او بر زوج است.

نفقه مطلّقه به طلاق رجعی، لازم است در زمان عده و پوشش و سکنای او چنانچه گذشت، روز به روز واجب است، چه مسلمان باشد چه ذمیه.

و امه هم در زمان عده رجعیه نفقه دارد در صورتی که در شب و روز، مالک او را در اختیار زوج بگذارد؛ و اگر نفرستاد یا در شب یا در روز فرستاد، در عدم استحقاق به واسطه عدم تمکین، یا عدم تمکین تام، یا تبعیض، یا استحقاق تمام با ارسال در شب، احتمالات است، و گذشت کلام در تعیین آنها.

و بائن، نفقه و سکنی ندارد مگر حامل تا زمان وضع حمل، برای حمل یا حامل چنانچه گذشت؛ و عدم خروج از منزل درباره او نیست.

و وطی به شبهه هم عده دارد؛ و آیا اگر حامل بشود، نفقه دارد یا نه، یا مبنی است بر اینکه نفقه برای حمل باشد یا حامل ؟ تأمل است و در محلش گذشت.

فروع سکنای مطلّقه

انهدام مسکن مطلّقه رجعیّه

توسعه و تضییق مسکن

خلوت و نظر بر مطلقه رجعیّه با قصد عدم رجوع

اشاره

خلوت با اجنبیّه

و خلوت با اجنبیه - که از آن جمله مطلقه بائنه است - مکروه است به کراهت شدیده.

فروش محل سکونت مطلّقه رجعیّه در ایّام عدّه

و اگر صاحب اشهر در اثنا حیض دید، پس اگر منقضی شد عده در شهرها یا کمتر، نزاعی نیست و زاید منتقل به بایع یا مشتری می شود به حسب اختلاف عبارتهای شرط استثنای زمان یا عده؛ و هم چنین در موت زن در اثنای عده.

اگر صاحب اشهُر اتفاقاً حیض دید و در ازید از اشهر ثلاثه عدّه منقضی شد، حق زن مقدم است در زاید بر سه ماه؛ و چنانچه اتفاق بر خلاف عادت غالبه مترقّبه بوده

و اطمینان بر خلاف او بوده، دور نیست خیار مشتری در فسخ به سبب زیادتی بر مدّت، مثل صورت عدم ذکر عدّه در عقد.

سکنی و نفقه مطلقه رجعیّه و وقوع حجر

اگر معتدّه به اشهر است، قدر اجرت سکنی معلوم است؛ و اگر معتده به اقراء است، اقل محتملات حساب شود و زیادتی اگر اتفاق افتاد استرجاع می شود، مثل ظهور دین سابق؛ و اگر عده زودتر منقضی شد، ارجاع می شود به سایر غرما. و هم چنین با فساد حمل قبل از اقل مدت، تفاوت را در صورتی که عده او وضع باشد به غرما می دهد.

مطلقه رجعیه بعد از وفات زوج حق سکنی ندارد

انتقال با اذن قبل از طلاق

اشاره

عده در منزل دوّم می گیرد اگر چه مال و عیال خودرا نقل نداده بوده است. و اگر نقل داد و خودش منتقل نشده طلاق داده شد، عده در همان منزل اوّل می گیرد.

و اگر منتقل به منزل دوّم شد، پس از آن رجوع به اوّل کرد برای نقل متاع، پس طلاق داده شد، اعتداد در دوّم می نماید که منزل او است، نه اوّل که محل خروج با اذن است.

و اگر از اوّل خارج شد و به دوّم نرسیده طلاق داده شد، اظهر عدم نهی از اخراج و خروج است، و نفقه و سکنی تا انقضای عدّه بر ذمّه زوج است.

نهی از اخراج و خروج شرط صحّت اعتداد نیست

و نهی از اخراج و خروج تعبّد است و شرط صحّت اعتداد نیست، پس مخالفت بدون توافق، معصیت است و اعاده عده ندارد.

سکنای بَدَوِیه رجعیّه

اعتداد در سفینه

حکم استحقاق اجرت سکنی در صورت سکونت در غیر منزل زوج

ذمه زوج ثابت است؛ و هم چنین اگر خودش استیجار منزلی نمود و در آنجا ساکن شد.

عدم استحقاق نفقه برای عدّه وفات

مسأله 3. متوفی عنها زوجها، نفقه و سکنی ندارد اگر چه حامل باشد، چه اینکه قایل باشیم در مورد ثبوت به اینکه نفقه برای حمل است، یا برای حامل.

تزویج در عدّه

اشاره

مسأله 4. اگر در عده تزویج کرد خود را، صحیح نیست چه جاهل باشد چه عالم، و عده اوّل منقطع نمی شود به این عقد فاسد؛ پس اگر دخولی از دومی نبود، تغییری در عده اوّل نمی کند؛ و اگر دومی وطی نمود، با علمِ به تحریم، زانی است و عده برای او نیست، با حمل و عدم آن.

و اگر جاهل بود و وطی نمود و حملی حاصل نشد، بعد از اتمام عده اوّل ابتدا می نماید به عده کامله برای دومی، و کافی نیست احتساب مشترک برای هر دو و اکمال دومی تا آخر بنابر احتیاط لزومی.

و اگر جاهل بود و حمل حاصل شد و دلالت کرد اماره ای (از قبیل مدت حمل) بر اینکه حمل مال شوهر اوّل است، برای اولی عده می گیرد به وضع حمل و برای دومی به سه قرء در صاحبه اقراء یا به سه ماه از زمان وضع حمل؛ و اگر اماره ای دلالت کرد که حمل مال دومی است، عده می گیرد برای دومی به وضع حمل؛ پس از وضع؛ اتمام می نماید عده اولی را به اقراء یا اشهر.

و هر جا که عده، اشهر یا اقراء است، در مسترابه به حیض، سابقْ عده است؛ و در مسترابه به حمل گذشت کلام.

و اگر وطی موجب اعتداد [به وضع حمل] در اثنای عده اولی به اقراء بود، پس در تلفیق با طهر بعد از ولادت اگر متصل نباشد نفاس، یا استیناف قرء بعد از نفاس

متصل به ولادت، یا خروج قرء سابق بر ولادت از عده، تأمل است.

وطی به شبهه در اثنای عدّه

اگر بعد از طلاق اولی دو قرء گذشت، پس از آن وطی به شبهه محقّق شد و حملی حاصل نشد، اکمال می نماید عده اولی را به اقراء؛ پس از آن اگر خون، سه ماه منقطع شد، عده دومی به سه ماه می شود. و اگر در نوبت عده دومی یائسه شد، عده برای دومی ندارد اگر چه در اثنای عده اولی یائسه نبوده بنابر اظهر.

و زمان شبهه آیا از زمان عده اولی محسوب می شود و فراش نیست، یا آنکه اکمال عده بعد از ظهور حال می شود، یا فرق است بین وطی و غیر آن از زمان عقد پس وطی فراش دوّم است نه عقد فاسد؟ احتمالاتی است.

اگر اماره ای بر انتفای حمل از اوّل و دوّم بود - مثل اینکه ولادت در اکثر از بالاترین مدت حمل از وطی اوّل و پایین ترین مدت حمل از وطی دوّم بود - زمان حمل از دو عده خارج است، بلکه عده اوّل را بعد از وضع حمل اتمام می نماید، پس از آن ابتدای به عده دومی می نماید.

و حکم زنا به سبب حمل مرتّب نمی شود؛ و با احتمال لحوق به هر یک از اوّل و دوّم آیا با قرعه تعیین می شود، یا آنکه دومی اولیٰ است، یا آنکه تعبّد شرعی به نفی از هر دو است پس احتمال ملغیٰ است ؟ احتمالاتی است.

مبدأ عدّه

مسأله 5. زوجه حاضر، از حین طلاق و وفات، عده می گیرد؛ و هم چنین زوجه غایب، از حین وقوع طلاق که ثابت باشد، عده می گیرد؛ و اگر غایب وفات کرد، مبدأ اعتداد از وقت بلوغ خبر وفات است.

و اظهر عدم لحوق محبوس و مریض و نحو اینها (که بلوغ خبر به سببی غیر غیبت منتفی است) به غایب [است]، بلکه حکم اعتداد حاضر را دارند. و هم چنین

امه مزوّجه، مثل حره است در این حکم بنابر احوط.

اگر زوجهْ مجنونه یا صغیره بود، [او] خبر وفات زوج غایب به ولی او نرسید تا وقتی که افاقه حاصل شد و یا کبیره شد، اظهر اعتداد از حین بلوغ خبر است، نه از حین وفات.

و ام الولد و محلله که زوجه نیستند، عده آنها از زمان وفات مالک است.

و در زوجه، فرقی بین دائمیّه و منقطعه نیست. و بلوغِ موجب اعتداد، شرط آن اخبار عدل یا بیّنه نیست؛ بلی بعد از عده هم جایز نیست تزویج مگر بعد از ثبوت شرعی موت زوج و خروج عده، لکن اگر اقدام به تزویج شد بعد معلوم شد صدق اخبار و وقوع عقد بعد از انقضای عدّه، صحیح است نکاح.

غیر بلوغ از سایر امارات ظنیه، به حکم بلوغ نیست اگر چه محل احتیاط است در اعتداد و کفایت آن با مصادفت؛ به خلاف کتابت و نحو آن که برای بلوغ است، که به منزله بلوغ است.

و در وجوب اعتداد به بلوغ، یا جواز تاخیر، یا ثبوت. تأمل است، و اظهر وجوب است.

مطلّقه در حاضر و غایب، از حین طلاق عدّه می گیرد؛ مگر آنکه نداند زمان طلاق را که از حین بلوغ، عده می گیرد با احتساب مقداری از زمان که می داند گذشته است از زمان واقعی طلاق. و حلال بودن ازدواج، موقوف به ثابت شدن طلاق است، چنانکه در وفات گذشت.

حکم عدّه طلاق دوّم واقع در اثنای عدّه طلاق اوّل

مسأله 6. اگر بعد از دخول طلاق داد، پس از آن رجوع کرد در اثنای عده، پس از رجوع طلاق داد قبل از دخول دیگر، باید استیناف نماید عده را، چون طلاق وارد بر منکوحه مدخول بها از همان نکاح شده است؛ و هم چنین [است] اگر خُلع واقع شد بعد از طلاق متعقّب بدخول متعقّب به رجوع در عده، در استیناف عده.

اگر خُلع نمود زن را بعد از دخول با شرط خلع، پس از آن ازدواج نمود با او در عده و طلاق داد قبل از دخول در عقب عقد دوّم، برای عقد دوم عدّه لازم نیست، چون پس از فراش دوّم، دخول واقع نشده است؛ ولی عدّه عقد اوّل که دخول در آن واقع شده بوده، لازم است سپری شود.

عده وطی به شبهه و سایر احکام مترتّب بر آن

مسأله 7. وطی به شبهه حدّ ندارد و عدّه دارد. و اگر شبهه مخصوص به زن باشد عده ندارد و استحقاق مهر ثابت است؛ بلکه میزان، جهل واطی است که سبب حق اعتداد او می شود، لکن احتیاط در اعتداد زن اگر خصوص او جاهل باشد ترک نشود؛ پس اگر زن عالم بود و مرد واطی جاهل، عده لازم است و وطی او محترم است و زن استحقاق مهر ندارد. و بر عالم مطلقاً حد است و به او ولد لاحق نیست؛ و بر جاهل مطلقاً حد نیست و به او ولد ملحق می شود.

اگر مرد جاهل بود و زنی که عالم بوده امه بود، ولد لاحق به مرد می شود و قیمت ولد در روز ولادت او با حیات، بر مرد است، و مهر المثل زن هم برای مولی ثابت است، یا عُشر در بکر و نصف عُشر در ثیّب به نحوی که در نکاح گذشت.

وطی به شبهه توسّط مطلّق در ایّام عدّه

مسأله 8. اگر به طلاق بائن طلاق داد، پس از آن در عدّه وطی به شبهه نمود، احوط عدم تداخل دو عده است، اگر چه تداخل در مورد قابل چه حامل باشد مطلقه یا غیر حامل، خالی از وجه نیست.

و اگر طلاق رجعی بود و عده او زمان حمل بود، تا وضع حمل می تواند رجوع نماید بنابر آنکه وطی شبهه طاری، رجوع تعبدی نیست.

فرض تحقق حمل در صورت وطی به شبهه توسّط مطلّق در ایّام عدّه

مسأله 9. اگر وطی به شبهه سبب حمل شد و عارض بر عده طلاق به اقراء بود که در

حمل اتفاق نیفتاد، احوط استیناف یا اتمام عده به اقراء است بعد از وضع حمل در صورت مفروضه که واطی و طلاق دهنده، یکی است.

و اگر وطی شبهه عارض بر عدّه حمل بود و اعتداد به اشهر از وطی شبهه بود و کمتر از سه ماه مانده بود تا وضع، استیناف یا اتمام اشهر بعد از وضع می نماید؛ و اگر در حمل خونها را دید، جمع بین دو عده در زمان ممکن، خالی از وجه نیست، بلکه ممکن است به وضع، هر دو عده منقضی بشود.

و اگر عده به اقراء یا اشهر باشد، پس بنابر تداخل، استیناف عدّه پس از وطی شبهه می نماید، و در مقدار اکمال اولی هر دو مشترکند؛ و اگر طلاق رجعی بوده در همان بقیه که مشترک با دوّم است می تواند رجوع نماید، نه در بقیه، و می تواند در بقیه و بعد از آن تجدید نکاح نماید با عدم استیفای عدد طلاق.

و اگر جنسِ دو عدّه، مختلف باشد و یکی به اقراء یا اشهر و دیگری با وضع حمل باشد، پس مقتضای هرکدام رعایت می شود، و گاهی در بعض یا تمام تداخل می نمایند.

و اگر عده طلاق، حمل بود و طلاق رجعی بود، می تواند تا وضع، رجوع نماید؛ و اگر باقی مانده از عده وطی شبهه، در بقیه رجوع نیست و تجدید نکاح جایز است، چنانچه گذشت.

و اگر عده طلاق، حمل نبود بلکه عده وطی، حمل بود، پس اگر زمان حمل داخل در عده مشترک بود، اظهر جواز رجوع است تا انتهای عده طلاق رجعی؛ و اگر بقیه از این عده بود در آن بقیه هم می تواند رجوع نماید؛ و اگر منقضی شده بود عده طلاق یا بقیه آن یا تمام آن، بعد از وضع حساب می شود، در خصوص واقع در عده طلاق رجوع هست و در آنچه خارج از آن است رجوع نیست.

فسخ مطلقه رجعیه در اثنای عده

مسأله 10. و اگر فسخ کرد مطلقه رجعیّه در اثنای عده و بنابر تاثیر فسخ بود، برای آن

ابتدای عده معیّن می شود؛ و تداخل با عده سابقه در بعض و اکمال دومی، موقوف به شرط تداخل است، لکن با تداخل رجوع بقیه اوّل نیست در فسخ، به خلاف وطی شبهه، به جهت اقتضای فسخ عدم بقای نکاح را به خلاف وطی.

نکاح با مشتبه در اثنای عده رجعیّه

مسأله 11. اگر ازدواج کرد با مشتبه در اثنای عده رجعیه و از دومی حمل حاصل شد، عده دومی به وضع حمل است و عدّه اولی را بعد از وضع حمل به اقراء یا اشهر اکمال می نماید؛ و آنچه محسوب از عده رجعیه است حتی در مورد تداخل دو عده، جواز رجوع در آن هست به خلاف آنچه مخصوص به عده وطی شبهه است؛ و در صورت رجوع در عده رجعیه، جواز وطی بعد از انقضای عدّه دوّم، معلوم است.

و الحمد للّٰه وحده و الصلاة علیٰ محمد و آله

29 /شوال/ 1399 ه.

کتاب خُلع

اشاره

صیغه خُلع

احکام فدیه

شرایط صحّت خُلع

احکام خُلع و تنازع در خُلع

مبارات

فصل اوّل صیغه خُلع

تعریف خُلع

«خُلع» عبارت است از: «ازاله نکاح، با فدیه از زن و با کراهت خصوص زن».

صیغه خُلع

صیغه آن عبارت است از: «خلعتک عَلی کذا»، یا «فلانة مختلعة علیٰ کذا» به کسر یا فتح.

و اظهر ترتّب احکام خلع است بدون تعقیب آن به صیغه طلاق.

و احوط عدم وقوع خلع است به لفظ «فادیتک» و «اَبَنْتک» و «فاسختک» و «اَقلتُک».

و خلع، طلاق است (اگر چه مجرد از اتباع به طلاق باشد)، نه فسخ؛ پس در عدد طلاقها داخل و محسوب است.

بعضی از موارد صدق و یا عدم صدق خُلع

و طلاق به عوض، با کراهت زن بالخصوص، خلع است اگر چه خالی از لفظ خلع باشد، و احکام خلع بر آن مرتّب است بنابر اظهر.

اگر خواست از شوهر طلاق به عوض را، پس خلع کرد او را بدون لفظ طلاق، صحیح است و خلع واقع می شود بنابر اظهر. و اگر خواست خلع به عوض را، پس طلاق داد به عوض، لازم است بذل، چه آنکه خلع طلاق باشد، یا محتاج به طلاق

باشد، نه آنکه فسخ باشد.

اگر ابتدائاً گفت: «انت طالق بکذا عوضاً» یا «و علیک ألف»، طلاق رجعی می شود. و خلع بودن، موقوف است به تقدم بذل او برای خلع و تعقّب به خلع، مثل اینکه بگوید: «بذلت لکَ کذا علیٰ أن تخلعنی» پس بگوید: «خلعتک علیٰ ذلک» یا «انت طالق بذلک»، یا تقدم خلع با تعقّب به قبول زن، یا تقدم دال بر طلاق به عوض بر قبول زن.

و احوط تلفظ به بذل فداء است در حال اختیار، و عدم اکتفای به دفع به قصد فداء، و ذکر فداء است لفظاً در خُلع، و عدم اکتفای به مجرّد قصد است.

اگر بگوید مرا طلاق بده با هزار تومان مثلاً، اگر جواب بدهد فوراً، خلع محقّق می شود؛ و اگر منفصل باشد به مدتی، خلع نمی شود و استحقاق عوض ندارد، بلکه اگر قبول لاحق نشد رجعی یا بائن غیر خلع می شود.

فصل دوّم احکام فدیه

اشاره

خلع محقّق می شود با زوجیّت دائمیّه لازمه. و هر چیز که صلاحیت امهار داشته باشد، صلاحیت فداء دارد، و اگر صلاحیت امهار ندارد، صلاحیت فداء ندارد.

علم و جهل به فداء

و جهالت قابل انتهای به علم، مضر نیست به فداء؛ به خلاف غیر قابل، مثل درهم با اختلاف نقد بلد بدون غلبه بعض، و اگر غالب بود، منصرف می شود اطلاق به غالب؛ مثل صورت تعیین اگر چه در غیر غالب باشد.

و اگر ذکر کرد اَلْف را بدون تعیین و قصد تمیز، خلع واقع نمی شود، بلکه احوط عدم اکتفای به مجرّد قصد تمیز از ذکر آن است، چنانکه در اصل فداء گذشت، اگر چه زن موافق بشود با مقصود زوج که مجهول زن است.

غیر مملوک بودن فدا و یا مستحق غیر بودن آن

و اگر فداء، مملوک مسلمان نباشد، مثل خمر و خنزیر، بذل فاسد است و خلع واقع نمی شود؛ و در صورت تعقیب به طلاق، طلاق رجعی واقع می شود، و در صورت اقتصار بر خلع تأمل است در وقوع طلاق رجعی اگر چه خالی از وجه نیست اگر چه بدون قصد طلاق به عوض، طلاق به صیغه خلع واقع نشود. و هم چنین اگر [فداء،] مستحق غیر باشد.

و اگر جاهل به عدم مملوکیت باشد، مثل اعتقاد خلّیّت خمری یا اعتقاد عدم مغصوبیت و مستحق غیر بودن، صحیح است خلع؛ و به قدر آن ظرف، خَلّ مستحَق خالع است اگر قصد تشخص نباشد، وگرنه در استحقاق قیمت یا بطلان فداء و انقلاب به رجعی تأمل است.

اگر حمل دابّه یا جاریه را فداء قرار داد با عدم وجود آن، فداء صحیح نیست، و در صورت اطمینان به وجودش بعد از فداء تأمل است.

و هم چنین ثمره نخل اگر ما فی الکف را فداء قرار داد، پس اگر بداند که متموّل است، صحیح است و اگر خلاف مکشوف شد فداء باطل و طلاق رجعی است؛ و اگر نداند باطل است.

بذل فداء

بذل فداء، صحیح است، چه آنکه از زن باشد یا وکیل او یا ضامن به اذن او یا متبرع به فداء باذن او به نحوی که افتدای اضافه به اختیار او باشد، از مال خودش یا غیر به نحو مذکور، اگر چه احتیاط در تقدیم قرض و نحو آن بر فداء است. و چون بذل او و رجوع او با اذن او مؤثر است، اظهر جواز رجوع است با ضمان و تبرّع اگر چه بعد از استرجاع، مالک اولی مالک باشد فداء را نه زن؛ و صورت تقدّم سؤال زن یا تأخر قبول او فرقی ندارد در جهت مذکوره.

اگر اجنبی بذل نمود به ادّعای وکالت از زوجه بعد معلوم شد کذب او، فداء و خلع صحیح نیست، و در رجعی بودن طلاق مطلقاً [یا] در صورت تعبیر به طلاق، گذشت بیان مختار.

اگر بگوید: «طلِّقها علی الف من مالها و علیّ ضمانها» یا «علی عبدها هذا و علیّ ضمانه» پس با رضایت زن، صحیح است فداء و خلع؛ و اگر راضی به دفع بذل نشد و اجازه نکرد، خلع محقّق نمی شود و طلاق رجعی می شود بنابر آنچه گذشت؛ و اگر اجازه کاشفه، لاحق شد، صحّت فداء و خلع و ضمان، خالی از وجه نیست.

خلع در مرض موت

اگر در مرض موت فداء کرد برای خلع، صحیح است اگر چه زاید بر ثلث مال خود بذل نموده باشد، بنابراین که منجّزات از اصل است، چنانچه مختار همین است مطلقاً یا در غیر عتق؛ اگر چه منسوب به مشهور در خصوص این مقام این است که زاید بر مهر المثل، از ثلث محسوب می شود؛ و منسوب به «مسالک» این است که همه از ثلث محسوب می شود.

مرض زوج تاثیری در خلع او ندارد اگر چه به کمتر از مهر المثل باشد.

اگر فدا، شیر دادن یا نفقه طفل باشد

اگر فداء، شیر دادن طفل زوج باشد، از هر زنی باشد صحیح است با تعیین مدت؛ و در اکتفای به تعیین وقت به فطام عادی، وجهی است در صورتی که تفاوت، مورد تسامح باشد. و هم چنین [است] اگر نفقه طفل را فداء قرار داد. و اگر نفقه ما بعد رضاع هم داخل فداء بود، تعیین مدت لازم است؛ و در کم و کیف ادام و طعام و کسوه اگر متعارفْ معتاد آنها نباشد، باید تعیین شود؛ و اگر چیزی از اینها که به قدر متعارف داده می شد زیاد آمد به واسطه خصوصیت طفل، مال زوج است؛ و اگر کم آمد، بر والد است اگر ولد فقیر است. و اگر قبل از مدت معینه وفات کرد، اجرت یا قیمت باقی مانده به شوهر برمی گردد اگر مادام الحیاة نبوده.

و در وجوب تعجیل دفع در یک دفعه، بر زن، تأمل است و مورد احتیاط است.

تلف فدا قبل از قبض

و تلف فداء قبل از قبض، به هر نحو باشد، موجب بطلان آن یا خلع نمی شود، بلکه بر زن ادای مثل یا قیمت تالف است.

انکشاف عیب یا خلاف در وصف فدا

اگر فداء موصوف به وصفی بود، و مدفوع ظاهر شد بر خلاف وصف، می تواند رد نماید و مطالبه موصوف نماید، و می تواند تراضی به مدفوع که فاقد وصف است

نمایند. و اگر معیب بود، می تواند رد نماید و مطالبه صحیح نماید؛ و می تواند قبول نماید با مطالبه ارش؛ اگر چه بدون تراضی، در کلی که فرد مدفوع معیب است، محل تأمل است، به خلاف صورتی که فداءِ معیّن، معیب باشد که مخیّر است بین رد و امساک با ارش.

و هم چنین [است] اگر فداء عبد بود با تقیید به حبشی بودن او، پس زنجی ظاهر شد.

و در صورت رد، فسخِ بذلِ فداء می شود و طلاق رجعی می شود، مگر آنکه مقصود از فداء در بذل و قبول، مالیّت باشد که در مثل و قیمت حاصل است و فسخ فداء به تدارک نمی شود و خلع علی ایّ تقدیر، صحیح بشود.

و در این تقدیر، این حکم، جاری در مختلف الجنس مثل ثوب و حیوان است که می تواند مطالبه مثل یا قیمت نماید، یا امساک با تفاوت نماید؛ و علی ایّ حال فسخِ فداء نمی شود.

لزوم ظهور انشای بذل

اگر دفع نمود مقداری را و گفت: «با آن طلاق بده مرا هر وقت که خواستی»، چون انشای بذل، ظاهر نیست، خلع صحیح نیست اگر چه متصل به این کلام باشد؛ به خلاف صورتی که قرینه بر انشای بذل فعلی باشد، و در این، مثل «متی شئت»، ضرر به اتصال بذل و خلع نمیرساند؛ و در صورت عدم انشای بذل، طلاق بعدی اگر چه فوری باشد خلع نمی شود، بلکه در مورد قابل، رجعی می شود.

خلع اکثر از یکی به یک فدا

اگر دو زن را با یک فدیه (مثل یک منّ از طعام) خلع نمود، صحیح می شود و بین آنها بالسویه تقسیط می شود، مگر قرینه بر تقسیم به نحو دیگر ذکر نماید.

اگر دو زن گفتند: «ما را با هزار طلاق بده»، پس یکی را طلاق داد، برای او نصف هزار است مگر استفاده شرطیت ضمیمه طلاق در فداء باشد؛ و بعد از گذشتن

فوریت اگر دیگری را طلاق داد، رجعی می شود و عوض ندارد؛ و هم چنین اگر بگوید: «خالعتکما بالف» پس یکی قبول کند و دیگری قبول نکند.

انکشاف بودن عین، مال غیر

اگر خلع نمود بر عینی، پس ظاهر شد که مستحَق غیر است، پس اگر مقصود مالیّت باشد، خلع صحیح است و مثل یا قیمت را استحقاق مطالبه دارد؛ و اگر مقصود شخصیت است، خلع باطل و طلاق رجعی می شود به نحو متقدّم در نظایر.

جواز بذل توسط امه

اظهر جواز بذل امه است فداء را، چه آنکه از مال سید با اذن او باشد یا از مال خودش بعد از عتق باشد، و احوط ترک دوّم و اناطه اوّل به آنچه در بذل متبرع گذشت [می باشد]؛ و بر تقدیر تمامیّت اذن مولیٰ در افتداء، منصرف به مهر المثل می شود؛ و اگر بذل زاید بر مهر المثل کرد، زاید بر مهر مثل، حکم صورت عدم اذن در فداء به مال سید را دارد.

اگر بذل کرد عین مملوکه سید را پس اجازه کرد مولی، بذل و خلع صحیح است؛ و اگر اجازه نکرد، خلع صحیح است، نه فداء، و مثل یا قیمت در ذمه امه است که بعد از عتق و یسار مطالبه می شود.

اگر سید بذل کرد رقبه امه را برای خلع، اظهر فساد بذل است و صحّت خلع، به معنی انقلاب بر رجعی، یا به نحو خلع با ثبوت قیمت در ذمّه امه برای بعد از عتق و یسار، به اختلاف قصد مالیّت و خصوصیت شخصیّه، چنانکه گذشت.

و جایز است بذل رقبه زوجه برای خلع زن دیگر، و مشتمل بر محذور بذل در صورت سابقه نیست؛ لکن نسبت به مختلعه از بذل متبرع است که باید اضافه به زوجه مختلعه داشته باشد، و گذشت بیان آن.

بذل مکاتبه مُطْلَقه صحیح است و اعتراضی بر او از مالک نیست در صورت عدم منافات با اصل تکسب؛ و در لحوق مشروطه به مُطلَقه یا امه غیر مکاتبه تأمل است.

فصل سوّم شرایط صحّت خُلع

شرایط معتبر در خلُع

معتبر است در خلع، بلوغ خالع، و کمال عقل او، و اختیار در مقابل اکراه، و قصد در مقابل غفلت و سهو و عبث و سکر و غضب که رافع قصد جدّی باشند.

اگر ولی طفل خلع نمود با مصلحت، یا عدم مفسده بنابر کفایت آن، صحیح می شود در صورتی که خلع طلاق نباشد و فسخ باشد، به خلاف تقدیر فردیت طلاق که مشروط به شروط طلاق می شود.

شرایط مختلعه

معتبر است در مختلعه که در طهر غیر مواقعه باشد اگر مدخول بها است و صغیره و یائسه نیست و زوج حاضر است با او، و اینکه کراهت از خصوص زن باشد نه از خصوص مرد یا از هر دو.

اگر ظاهر شد از زن بلوغ کراهت به حد تهدید شوهر به قول یا فعل، به وقوع خودش در محرَّمی مربوط به حقوق زوج در تقدیر عدم بینونت، خلع صحیح است؛ وگرنه خلع به مجرّد ظهور کراهت زن بقای بر زوجیّت را خالی از تأمل نیست، و احتیاط مناسب ترک نشود.

اگر مفاد کلمه «لأدخلنّ علیکَ من تکره» [را] از زن شنید، واجب نیست بر او خلع، حتی به عنوان نهی از منکر اگر چه مستحب باشد.

خلع حامل و یائسه و غیر مدخول بها

خلع حامل و غیر مدخولٌ بها و یائسه اگر چه در طهر مواقعه باشد، مثل طلاق غیر خلعی آنها که علی ایّ تقدیر صحیح است، مانعی ندارد.

لزوم حضور دو شاهد عادل

و حضور دو شاهد عادل و سماع آنها خلع را (یعنی ایجاب و قبول آن را) لازم است، مثل طلاق مجرد. و هم چنین باید مجرد از شرط باشد مثل طلاق مجرد از فداء.

صحّت خلع از محجور علیه

خلع صحیح است از محجور علیه برای تبذیر یا افلاس، و طلاق به عوض یا بدون آن؛ و تسلیم مال به سفیه جایز نیست، بلکه به ولی او دفع می شود وگرنه دافع ضامن است.

اگر تلف شد در ید سفیه قبل از علم ولیّ و عوض، عین بود، ولیّ ضامن نیست؛ و اگر عالم بود و گذاشت درید سفیه تا تلف شد، تفریط و معصیت کرده و ضمان او هم با این گونه تلف محتمل است؛ و اگر عوض، دین بود، می تواند ولیّ به مختلعه رجوع نماید و فرد مستحَق را مطالبه نماید، زیرا مقبوضِ سفیه، به منزله غیر مقبوض است، و می تواند مختلعه، از سفیه استرداد نماید قبل از تلف، و ضمان سفیه تالف را برای مختلعه، مشکل است؛ و بر ولی با امکان انتزاع از سفیه، ضمان نیست در این فرض. و اذن ولی در قبض سفیه اگر صحیح باشد، رافع ضمان مختلعه است، به خلاف تقدیر عدم صحّت.

بذل مختلعه سفیهه و مفلّسه

و مختلعه اگر سفیهه باشد، بذل او بدون اذن ولیّ فاسد است؛ و هم چنین مفلسه در آنچه متعلَّق حق غرما است؛ و اگر فداء در ذمّه باشد، محتمل است صحّت بذل در هر دو در صورتی که در شخص این بذل سفاهت نباشد و با اذن ولی باشد و در مفلس بعد از زوال حجر مطالبه بشود.

خلع ذمی و حربی

تصحیح می شود به حسب احکام، خلع ذمی و حربی در ما بین خودشان اگر چه فداء خمر یا خنزیر بوده باشد. و اگر هر دو یا یکی اسلام اختیار کرد بعد از خلع و قبل از اقباض، قیمتِ نزد اهل آن را ضامن و مستحِق می شود.

اگر ترافع نزد مسلمانها کردند، حاکم شرع امضا می نماید خلع آنها را در هر حال در ما بین خودشان به ترتیب متقدّم؛ و اگر ترافع قبل از تقابض بود، در امر حاکم به اقباض عین یا قیمت تأمل است؛ و اگر تقابض بعد از اسلام بود، ابطال می نماید قبض را اگر اسقاط نبوده است؛ و اگر اسقاط حق بوده، چیزی بر زن نیست؛ و اگر تقابض با علم به حرمت بوده، تعزیر می شوند.

شرط حق رجوع

شرط حق رجوع در فداء در عده، یا شرط رجوع به نکاح در عده بر تقدیر رجوع زن در فداء در عده، چون مقتضای عقد خلع است، مبطل خلع نیست.

تعلیق در خلع

و تعلیق بر امر مقارن محقّق معلوم، ضرر ندارد؛ و در محتمل آن، صحّت خلع به رجای حصول، خالی از وجه نیست بر تقدیر مصادفت با واقع.

اگر بگوید: «خالعتک ان شئتِ » صحیح نیست اگر چه مقارن ایجاب خلع، زن بخواهد خلع را. و اگر معلّق به مشیّت محقّقه معلومه زن برای خالع حین خلع باشد، دور نیست صحّت. و تعلیق انشائی به غیر آنچه اشاره به آن شد، مبطل خلع و استدعای آن و قبول است، و همه باید به صورت تنجیز در انشا باشند، مگر آنچه اشاره به آن شد، بنابر احوط.

فصل چهارم احکام خُلع و تنازع در خُلع

1. احکام خلع

اکراه بر فداء

اگر با اکراه بر فداء، طلاق داد، تسلیم فدیه نمی نماید و طلاق رجعی می شود در مورد قابل.

عدم صحّت خلع بدون کراهت

بدسلوکی در فرض ارتکاب فاحشه

نشوز دور نیست، و محتمل است عموم به سایر معاصی؛ و احوط اعتبار کشف فاحشه از کراهت زن است، مثل سایر موارد خلع.

و باید رعایت جایز بودن منع حقوق زن از قبیل نفقه و هجر بنماید بنابر احوط. و هم چنین عضل برای زاید از مهر مسمّی که باو داده است ننماید در صورت اضرار.

احکام رجوع در بذل

در صورت رجوع در بذل، اظهر ثبوت تمام احکام مطلقه رجعیه است، مثل نفقه و توارث و عدم جواز نکاح اخت و خامسه، به خلاف ما قبل از رجوع که حکم بائن در جمیع مذکورات، ثابت است.

و بعد از نکاح اخت، احوط عدم رجوع در بذل است اگر چه ممکن باشد رجوع خالع به طلاق دادن اخت به نحو بائن و رجوع به مختلعه.

و رجوع به بعض، در حکم رجوع به مجموع فداء است بنابر اظهر.

اظهر عدم اختصاص رجعی بودن طلاق محقّق به خلع در صورت رجوع زن به فداء، به صورت خلع به صیغه طلاق به عوض است، بلکه خلع مجرّد هم طلاق رجعی می شود در مورد قابل، و بائن می شود در غیر آن مورد، یعنی باقی است بینونت و رجوع محل ندارد اگر چه احوط به احتیاط مناسب اقتصار است.

بطلان شرط رجوع در خلع و حکم صحّت و عدم صحّت طلاق

بطلان شرط، و منقلب به رجعی نمی شود. و هم چنین اگر شرط با طلاق به عوض باشد که آن هم مصداق خلع است، اگر چه صحّت اصل طلاق در همان صورتی که خلع صحیح نبود بی وجه نیست با تحقق قصد اصل طلاق در ضمن قصد طلاق به عوض، به طور رجعی یا بائن؛ و از اینجا هم احتمال صحّت در صیغه خلع معلوم می شود جریان آن و اللّٰه العالم.

بعد از خلع بودن رجوع، طلاق و ظهار و ایلاء محقّق نمی شود

تقاضای سه طلاق در مقابل مبلغی

و اگر از روی اشتباه و جهلِ به حکم، قصد کرد وفاق مذهب غیر امامیه را، دور نیست به واسطه کشف قصد نتیجه، یک طلاق صحیح و خلع باشد، و عوض او

ثلث مجموع یا تمام آن باشد، در صورتی که در مقاله امامیّه، مختار همین باشد.

و اگر از غیر ایشان بود و مقصودش ثلاثه بدون تخلّل رجوع، موافق مذهب او بود، پس بذل صحیح نیست نزد ما، و طلاق اوّل نزد ما صحیح است و خلع نیست بلکه رجعی در مورد قابل و بائن در غیر آن است.

تقاضای یک طلاق به مبلغی و اجرای سه طلاق توسّط زوج به طور ارسال و توالی

و اقرب صحّت است به نحو خلع در صورتی که قصد طلاق به عوض ثلث باشد به اولی، چون متضمن است بذل جمیع، بذل ثلث را؛ نه در صورتی که قصد عوض در دومی یا سوّمی نماید که طلاق دوّم و سوّم و فداء در مقابل آنها باطل است. و هم چنین اگر قصد عوض در اولی نداشته و قصد تبرّع و مجانیّت نداشته و «انت طالق» را جواب استدعا قرار داده بوده، که خلع به عوض ثلث بودن، بلکه جمیع، خالی از وجه نیست؛ و اگر قصد مجّانیّت داشته، رجعی واقع می شود و طلاقهای بعدی باطل است.

تقاضای طلاق و ابراء از مهر توسط ولی

و در ولیّ ، به واسطه صغر و آنچه ملحق به آن است، با عدم مفسده در این گونه

تصرفات مالیّه، محتمل است صحّت ابراء و خلع به عوض آن، بنابر کفایت عدم مفسده در تصرفات ولی در مال مولیّٰ علیه.

توکیل در خلع و بذل

اگر وکیلِ زوجه، زاید بر مهر المثل بذل نمود، بذل باطل و یا موقوف به اجازه زن است؛ و در صورت اوّل یا عدم اجازه، طلاق رجعی می شود در مورد قابل با وقوع خلع به صیغه طلاق.

اگر وکیل زوج به اقل از مهر المثل خلع نمود، باطل است خلع با عدم اجازه بذل خاص؛ و اگر طلاق داد با آن عوض، واقع نمی شود، چون صادر از اجنبی است.

2. احکام تنازع در خُلع

می شود از زن با یمین او و ثابت نمی شود بر زید، و خلع صحیح است و [این نظر] به «شیخ» و متأخرین منسوب است و در آن تأمل است به جهت غلبه ارتباط فداء به خود زن به استقلال و این سبب توجّه یمین به خالع است، بلی بر زید چیزی ثابت نیست.

و هم چنین [است] اگر زن بگوید: «بلکه مخالعت کرده است با تو فلان و عوض بر او است».

و اگر زن بگوید در جواب: «با تو با این قدر مخالعت کرد و فلان، ضامن یا مؤدی آن است»، بر زن است فداء مخصوص مادام [که] بیّنه ندارد، و بر فلان، چیزی ثابت نمی شود.

فصل پنجم مبارات

تعریف، شروط و صیغه مبارات

و مقصود از آن «کراهت هر یک از زوجین، دیگری را است».

و حاصل می شود به قول زوج «بارأتک علی کذا، فانت طالق».

و فرقی در محقّق کراهت زوجه و حد آن، بین خلع و مبارات نیست بنابر اظهر؛ و فارق، ضمیمه کراهت زوج است به مطلق کراهت محققه.

و مبارات اگر به صیغه خلع نباشد، اظهر احتیاج آن است به اتباع به صیغه طلاق در حصول بینونت، به خلاف آنکه اگر به صیغه خلع باشد، چنانکه گذشت.

اگر بگوید در مورد منافات بین زوجین: «انت طالق بکذا»، صحیح است و مبارات واقع می شود و احکام آن مرتّب می شود، کما اینکه در مورد خصوص کراهت زوجه، خلع مقابل مبارات واقع می شود و احکام آن مرتّب می شود.

اعتبار شروط طلاق و خلع در مبارات

شروط معتبره در خلع در طرفین، معتبر است در مبارات در زوجین. و هم چنین شروط معتبره در نفس طلاق، معتبر است در هر یک از خلع و مبارات (به معنی مقابل خلع). و آنچه در صیغه طلاق معتبر است، لازم است در طلاق بعد از مبارات.

احکام رجوع در مبارات

طلاق به عوض در مورد مبارات، بائن است و زوج حق رجوع ندارد مگر با رجوع زوجه در بذل.

و رجوع زوج در عده، بعد از رجوع زوجه در بذل در عده، جایز است چنانکه در خلع گذشت. و حکم رجوع در بعض فدیه، به نحو رجوع در خلع است، چنانکه ذکر شد. و شرط رجوع زوج با رجوع زوجه، در مبارات لازم نیست؛ چنانکه در خلع مقابل مبارات لازم نیست.

افتراق مبارات از خلع

افتراق مبارات از خلع مقابل با آن، در چند چیز است: از آنها، کراهت زوجین در مبارات، و کراهت خصوص زوجه در خلع مقابل با آن است.

[و] از آنها، آنچه گذشت از احتیاج به تعقیب به صیغه طلاق اگر به صیغه خلع واقع نشود.

و از آنها، اینکه در مبارات مهر یا کمتر از مهر فدیه قرار داده می شود و زاید از مهر جایز نیست؛ و در خلع مقابل مبارات، زاید جایز است.

کتاب ظهار

اشاره

صیغه ظهار

آنچه در مُظاهِر و مُظاهرَه

معتبر است

احکام ظهار

کفّارات ظهار

فصل اوّل صیغه ظهار

اشاره

صیغه ظهار عبارت است از قول زوج: «أنت علیّ کظهر اُمّی»، یا «هذه منّی...

الخ» و آنچه مؤدّی معنای آن باشد.

فروض تحقّق و عدم تحقّق ظهار

و اظهر تحقّق ظهار، به تشبیهِ به سائر محارم - مثل عمّه و اُخت - است. و در تشبیه به محارم ابدیّه به سبب مصاهرت، وجهی برای انعقاد ظهار است؛ بلکه به سبب رضاع هم انعقاد، متّجه و موافق احتیاط است. و در تشبیه به اجزای بدن محارم - مثل شَعر و ید - اقرب انعقاد است. و اگر بگوید: «أنت علیّ کاُمّی» یا «مثل اُمّی» یا سائر محارم، به قصد ظهار، اظهر انعقاد است.

و اگر بعض اجزای زوجه [را] به اُمّ یا به ظهر او تشبیه کرد، در انعقاد ظهارِ مقصود، تأمّل است و مورد احتیاط است. و هم چنین تشبیه بعض به بعض، مثل:

«یدکِ کیَدِ اُمّی»، یا «کظهر اُمّی».

و اظهر عدم انعقاد ظهار است در تشبیه به محرّمات غیر ابدیّه به سبب مصاهرت، مثل: اُخت زوجه و عمّه و خاله زوجه.

و تشبیه به رجالِ اقارب، اثری ندارد؛ و هم چنین ایقاع ظهار از زوجه اثری ندارد.

اعتبار حضور دو شاهد عادل

معتبر است در وقوع ظهار: «حضور دو شاهد عادل» که صیغه ظهار را سماع نمایند.

و واقع نمی شود ظهار در یمین به اینکه بگوید: «إن فعلت ذلک أو ترکته، فانت علیّ کظهر اُمّی»، چه متعلّق به زوج نماید یا زوجه.

صُوَر تعلیق در ظهار و حکم هر کدام

و تعلیق انشای ظهار به اینکه بگوید: «إن انقضی الشهر أو دخل الجمعة فأنت علیّ کظهر اُمّی» مبطل ظهار است.

و در اعتبار عدم اضرار به ازید از آنچه مترتّب بر نفس ظهار است، تأمّل است، و محل احتیاط به وقوع است.

اظهر، صحّت ظهارِ معلَّق بر شرط است به اینکه بگوید: «أنت علیّ کظهر اُمّی إن قربتک» یا «إن فعلت»، که واقع می شود حین مقاربت یا [با] آن فعل، نه حین انشای صیغه، مثل صورت عدم تعلیق. و کفاره در دوّمی حین انشاء، لازم است، و در اول حین وقوع معلَّقٌ علیه لازم می شود.

و در صحّت ظهار موقّت به مدتی، تأمّل است، و محل احتیاط به وقوع است اگر چه مدت کمتر از مدت تربّص باشد.

اگر بگوید: «أنت طالق کظهر اُمّی»، اقرب وقوع طلاق و ظهار در طلاق رجعی است با قصد هر دو، چنانچه ظاهر لفظها است. و اگر مقصود جدّی یکی از آنها بود، خصوص مقصود حاصل می شود. و اگر قصد یکی به مجموع دو صیغه داشت، هیچ کدام حاصل نمی شود بنا بر عدم اکتفا به کنایات در طلاق و ظهار، چه آنکه قصد یکی به مجموعِ دو صیغه نماید، یا قصد هر کدام از دو به مجموع دو صیغه نماید.

و هم چنین اگر بگوید: «أنت کظهر اُمّی طالق»، در تصویر صور مذکوره و احکام آنها.

اگر بگوید: «أنت علیّ حرام»، اثری ندارد. و اگر بگوید: «أنت علیّ حرام کظهر اُمّی» یا «أنت علیّ کظهر اُمّی حرام»، أظهر وقوع ظهار است با قصد آن.

اگر بگوید: «أنت علیّ کظهر اُمّی إن ظاهرتُ ضرّتَک» پس از آن ظهار کرد ضرّه را، هر دو ظهار، فعلی می شود.

اگر بگوید: «إن ظاهرتُ من إحداکما، یا: أیّکما ظاهرتُ منها فالاُخری علیّ ، کظهر اُمّی» پس از آن ظهار کرد یکی معین را، ظهارِ معیّن، واقع می شود. و در وقوع ظهار بدون تعیین، تأمّل است.

اگر بگوید در ظهارِ یک زن: «إن ظاهَرَ فلانة» که اجنبیّه است، پس اگر قصد تلفظ دارد، ظهارِ معلَّق واقع می شود بعد از تحقّق معلَّقٌ علیه؛ و اگر قصد ظهار شرعی دارد، هیچ واقع نمی شود، مگر آنکه ممکن باشد تزویج و ظهار بعد از آن و واقع شود این ممکن، که ظهار معلَّق هم محقّق می شود. و اگر نصب دهد [لفظ] اجنبیّه را، پس اگر تلفّظ، مقصود باشد، معلَّق صحیح می شود با تحقّق معلَّقٌ علیه؛ و اگر مقصود واقع باشد، هیچ واقع نمی شود مطلقاً.

و هم چنین اگر بگوید در مقام تعلیق: «فلانة»، که صحّت معلّق، موقوف بر قصد تلفظ یا امکان تحقّق در زمان مترقّب و وقوع ممکن است.

اگر در مقام تعلیق بگوید: «فلانة الأجنبیّة» پس از آن نکاح و ظهار کرد، صحّت دو ظهار، مبنی بر قصدِ فلان به نحو اشاره به معیّن است یا قصد توصیف و تسمیه مبنی بر تطبیق باشد در حین تعلیق؛ و در مقام مرافعه، مبنی بر ترجیح اشاره بر وصف است.

و اگر قصد نکاح حقیقیِ شرعیِ با اجنبیّه کرد در مقام تعلیق، ظهار معلَّق واقع نمی شود، اگر چه بعد نکاح کرد و ظهار نمود؛ بلی ظهار بعدی محقّق می شود.

اگر معلّق نماید ظهار را به «مشیّت خدا» به نحو شرط، واقع نمی شود، چون مشیّت تشریعیّه منتفی است در حرام، و تکوینیّه معلوم العدم است، زیرا باید ظهارِ

غیرِ معلّق واقع شود تا بدانیم آن را. و اگر مقصود تبرّک باشد نه شرط، واقع می شود.

و اگر معلَّقٌ علیه «عدم مشیّت خدا» باشد، اظهر وقوع ظهار است، زیرا ظهار بلا تعلیق واقع نشده و مورد مشیّت تکوینیّه واقع نشده، و هم چنین مشیّت تشریعیّه در حرام نیست؛ و فَرق عدلیّه و اشعریّه در تعلّق مشیّت خدا به فعل اختیاری یا به نفس فعل عبد، فارق نیست در این مقام.

و تعلیق به نقیضین، در حکم عدم تعلیق است.

اگر تعلیق بر مجموع دو امر کرد، با وقوعِ یکی، واقع نمی شود؛ و با وقوع دو مع التعاقب، واقع نمی شود اگر تعلیقِ به مجموع به یک دفعه نمود؛ و اگر مقصود وقوع آنها علی البدل یا اگر چه به نحو تعاقب باشد بوده است، واقع می شود.

فصل دوّم آنچه در مُظاهِر و مُظاهرَه معتبر است

شرایط معتبر در مُظاهِر

معتبر است در فاعل ظهار: «بلوغ»، پس ظهار مراهق اثری ندارد؛ و «کمال عقل»، پس ظهار مجنون در غیر حال افاقه اثری ندارد؛ و «اختیار» در مقابل اکراه، و در مقابل غیر قاصد به واسطه سکر یا اغما یا غضب مفرط یا نوم یا غفلت و سهو.

و طلاق به قصد ظهار و به جای آن، یا ظهار به قصد طلاق و به جای آن، تأثیری در هیچ کدام از طلاق و ظهار ندارد.

و خصیّ و مجبوب، ظهار آنها مؤثّر است در صورت عروض عدم تمکّن از وطی بعد از دخول بنا بر اشتراط دخول. اگر قائل شدیم به تحریم غیر وطی از سائر استمتاعات به سبب ظهار، به خلاف قول به اختصاص حرمت به وطی.

در صحّت ظهار کافر - چنانچه منسوب به اکثر است - به واسطه تمکّن از صوم به اختیار اسلام، تأمّل است؛ و بر تقدیر صحّت مطلقاً یا بنا بر صحّت عتق و اطعام از کافر، در صورت ترافع به سوی حکّام اسلام، منع از وطی می شود تا آنکه اختیار کفاره و مقدماتش نماید.

و ظهار مملوک صحیح است؛ و بر او از کفاره، غیر از روزه یک ماه نیست.

شرایط معتبر در مُظاهَره

معتبر است در مظاهره که «منکوحه به عقد» باشد؛ پس با اجنبیّه صحیح نیست اگر چه به نحو معلَّق بر تزویج باشد؛ و اینکه «در طهر غیر مواقعه» باشد با حاضر بودن زوج، وگرنه صحیح است به نحوی که در طلاق مذکور شد؛ و هم چنین اگر یائسه یا صغیره باشد، صحیح است بدون شرط اخیر.

و شرطها باید در حین ایقاع صیغه ظهار محقّق باشند، نه حین وقوع شرط اگر معلَّق بر شرط باشد.

اظهر اعتبار دخول است در صحّت ظهار. و اظهر وقوع ظهار بر منقطعه است. و هم چنین بر امه [ای] که به آن دخول شده است، مثل حرّه. و احوط در محلَّله مساوات با مملوکه است در وقوع ظهار با دخول به او.

و فرقی در وطی بین قُبل و دُبر نیست در ظهار و احکام آن. و هم چنین فرقی بین صغیره و کبیره، و مجنونه و عاقله نیست. و هم چنین «رتقاء» و مریضه ای که در غیر دُبُر، وطی آنها ممکن نباشد، بعد از دخول، ظهار با آنها صحیح است.

فصل سوّم احکام ظهار

حرمت ظهار

زمان وجوب کفّاره بر مظاهِر

تکرّر کفّاره به تعدّد وطی

و با تعدّد وطی قبل از تکفیر، متعدّد می شود بر او کفاره به عدد وطی بدون کفاره. و اگر بعد از وطی، از ظهار کفاره داد و یک کفاره بر او ثابت ماند، ثبوت کفاره ثالثه به وطی دوم محل تأمّل است، زیرا موجب تعدّد، وطی قبل از تکفیر از ظهار است و مفروض حصول آن است؛ پس اظهر، عدم تعدّد است در فرض.

حرمت وطی قبل تکفیر اگر بعد از ظهار طلاق رجعی بدهد و...

بود و در عده تزویج نمود او را پس وطی نمود، بر او کفاره نیست.

و هم چنین کفاره نیست اگر زوجین [هر دو] وفات نمایند، یا یکی از آنها قبل از عود؛ یا هر دو مرتد بشوند یا یکی از آنها، چه فطری باشد ارتداد و چه ملّی، قبل از دخول باشد یا بعد از آن در صورتی که زوج مرتد فطری باشد؛ و اگر ارتدادش ملی باشد یا مرتد زن باشد، پس به حکم طلاق رجعی است، چون زوجیّت عود می نماید اگر اختیار اسلام در عده نماید، و حکم آن تکفیر به ظهار از زوجیّت به سبب اول است.

اگر با زوجه امه خود ظهار کند و...

و اگر غیر زوج از مالک خرید او را، پس فسخ کرد نکاح او را، حکم ظهار ساقط می شود؛ پس اگر زوج به عقد جدیدی نکاح کرد همان زن را، کفاره به وطی او واجب نمی شود.

اگر مالک با مملوکه خود ظهار کرد - بنا بر صحّت این ظهار - پس از آن فروخت به غیر، حکم ظهار باطل می شود اگر چه پس از آن بخرد از مشتری آن را. و هم چنین اگر عتق کرد مظاهره را پس از آن تزویج کرد او را، ساقط است حکم ظهار.

اگر ظهار کرد با زنی و عود کرد، و داشت زوجه امه مظاهره را و گفت به مالک او که: «او را از جانب من از ظهار دیگر من که عود کرده ام، عتق نما» پس عتق کرد، کفاره محقّق می شود به عتق او، و نکاح امه، منفسخ می شود به واسطه ملک که لازم عتق است، و ظهار هم باطل می شود؛ و با تزویج متأخّر هم - اگر محقّق شد - حکم ظهار ثابت نمی شود. و هم چنین اگر عتق کرد با استدعای مظاهر از کفاره دیگری که بر او ثابت شده باشد، که حکم ظهار ساقط می شود.

صورتهای مختلف تعلیق ظهار و حکم هر کدام

«شئت ان شاء عمرو»، پس هر دو بگویند: «شئت»، اظهر وقوع است، یا گفتن عمرو.

و هم چنین اگر معلّقٌ علیه، مشیّت صبی ممیز باشد.

و اگر معلّق به مشیّت زن نمود پس گفت: «شئت» و در باطن راضی نبود، ظاهراً واقع می شود، نه در واقع و نزد زن در ترتیب آثار.

و اگر بگوید «ان شاء اللّٰه» به قصد تبرّک، واقع می شود، نه به قصد تعلیق. و اگر بگوید «ان لم یشأ اللّٰه» به قصد تعلیق، واقع می شود حتی نزد اشعری اگر قائل باشد، چون متعلّقِ مشیّت، ظهارِ غیر معلّق است.

ظهار از چهار زن با یک صیغه

ظهار مکرّر

حکم ظهار مطلق و معلّق

و اگر شرط «وطی» بود، پس مستظهر از آن این است که با یک وطی، شرط حاصل می شود؛ و مرجع ظهار به این است که همان آخر، وطی حلال باشد؛ پس بعد از وطی اگر عود کرد و اراده وطی دوم کرد، باید کفاره ظهار بدهد؛ و اگر کفاره نداد و وطی دوم نمود، دو کفاره باید بدهد؛ و به نفس وطی اول، کفاره واجب نمی شود بنابراین که هم شرط و هم محقّق مشروط و هم محقّق عود می شود چون اختیاری است.

و اگر فصل زمانی لازم باشد بین تحقّق ظهار و عود به مناسبت «ثمّ یعودون»، چون وطی آنی نیست، فاصله محقّق می شود؛ و این امری است ممکن، لکن مخالفِ استظهارِ متقدِّم است.

حکم تعلیق ظهار بر نفی فعل

حکم تعلیق ظهار بر حمل زن

و اگر ولادت در اکثر از مدت اقصای حمل بود از زمان تعلیق، ظاهر می شود انتفای حمل در زمان تعلیق.

و اگر در مابین ادنیٰ و اقصی مدت حمل از زمان تعلیق، ولادت واقع شد، و بعد از تعلیق وطی واقع شد، یا آنکه مثل وطی محتمل بود، واقع نمی شود ظهار در زمان تعلیق به واسطه احتمال تجدّد و حدوث آن از زمان وطی معلوم یا محتمل در صورت امکان حمل به سبب این وطی.

و اگر وطی متأخّر محتمل نبود، اظهر انعقاد ظهار است در حین تعلیق که زمان ما بین آن و ولادت ما بین اقصی و ادنی بوده و وطی دیگری محتمل نباشد.

اگر در تعلیق ظهار گفت: «إن ولدتِ انثی» پس از آن، دختر متولد شد، از حین ولادت ظهار واقع می شود. و اگر بگوید: «إن کنت حاملاً باُنثی»، معلوم می شود به ولادت اُنثی، حمل به آن از زمان تعلیق ظهار و وقوع ظهار در همان زمان.

حکم تعلیق ظهار بر حیض زن

و اگر بگوید: «إن حضتِ » با گذشتن سه روز بدون معارض یا در تقدیر عدم احتمال معارض، معلوم می شود وقوع ظهار از اول رؤیت خون، چه حکم به حیضیّت از همان زمان باشد، مثل رؤیت در ایام عادت یا بعد از گذشتن سه روز، مثل رؤیت در غیر ایام عادت بنابر قولی.

اگر تعلیق به حیض در حال حیضِ معلوم بود، ظاهر، توقف وقوع به حیض دیگری است.

و در اکتفای به قول زن در اخبارِ از حیض در مقام اثباتِ ظهار - مثل سائر آثار حیض - تأمّل است؛ و اگر مراد مظاهِر، اعم از حیض مخبَر به به اخبار زن باشد، تصدیق می شود.

حکم تعلیق ظهار بر دخول زن به خانه و یا...

و اگر بگوید: «إن دخلتِ الدار، فأنت علیّ ، کظهر اُمّی؛ و إن کلّمتِ زیداً فأنت علیّ کظهر اُمّی»، پس با وقوع متعدّد، ظهار متعدّد می شود با اقتران و تعاقب دو شرط.

اگر بگوید: «إن دخلتِ و کلّمتِ ... الخ»، لازم است در وقوع ظهار وقوع مجموع دو شرط، و وقوع یکی کافی نیست، و اظهر عدم افاده «واو» است (در جمله شرطیّه که ذکر شد) ترتیب را بدون قرینه بر آن.

اگر بگوید: «أنت علیّ کظهر اُمّی إن دخلتِ الدار إن کلّمتِ زیداً» بدون قرینه بر مماثلت آیه شریفه «إِنْ کٰانَ اَللّٰهُ یُرِیدُ أَنْ یُغْوِیَکُمْ » ⁽¹⁾اظهر تقدیر عاطف است، مثل آنکه مذکور باشد، پس تقدیم دومی لازم نیست مگر با قرینه، بلکه اصل اجتماع لازم نیست بنا بر اظهر چون استظهار عطفِ تعلیق بر تعلیق می شود اگر قرینه نباشد.

حکم تعلیق ظهار بر مخالفت امر زوج

حکم تعلیق ظهار بر قذف زید یا تکلّم با او

میّت و تکلّم با میّت یا غافل یا اصمّ بر فهم اطلاق در خصوص تعبیر ظهارِ معلّق، در محاوره عرف متخاطبین.

و اگر معلّقٌ علیه «ضرب» بود، اطلاق آن به ضرب میّت ضعیف است، به خلاف ضربی که مولِم شخص مضروب که حیّ است.

و اگر معلّقٌ علیه «قذف در مسجد» باشد و قرینه نباشد، محمول بر بودن زن مظاهره در مسجد است. و اگر معلّقٌ علیه «ضرب او در مسجد» باشد و قرینه نباشد، محمول بر بودن ضارب و مضروب در مسجد است.

حکم تعلیق ظهار بر رؤیت زید

و در دیدن در آینه یا انعکاس در آب صافی، وجهی است مأخوذ از تنقیح مناط.

و اگر زن نابینا شد، حضور آن مرئی یا مسّ او کافی نیست، مگر مناط معلوم شود که محقّق است. و اگر در حال عمیٰ تعلیق نمود، مراد حضور نزد زوجه با علم به آن است.

حکم تعلیق ظهار بر مسّ زید

حکم تعلیق ظهار بر ماه مخصوص

اول اجزای شب هلال آن. و اگر بگوید: «اول یوم یا اول نهار آن ماه»، واقع می شود نزد طلوع فجر از روز اول آن ماه.

و اگر بگوید: «در آخر ماه»، رعایت می شود قرائن در تعیین یکی از محتملات آن که عبارت از اول جزء شب شانزدهم و اول روز آخر و آخر جزء از روز آخر است، و اگر قرینه نباشد، اقرب وسط است.

و اگر بگوید: «در وقت انتصاف ماه»، رعایت می شود - بر حسب احتمالی - تمام و نقص ماه و آخر نصف اول، وقت انتصاف می شود؛ و محتمل است که به غروب پانزدهم مطلقاً انتصاف عرفی محقّق باشد، و احتیاط مناسب در ترتیب اثر ترک نشود.

حکم تعلیق ظهار بر امر غیر اختیاری

حرمت وطی قبل از تکفیر

اظهر عدم حرمت غیر وطی از سائر استمتاعات با مظاهره است اگر چه احوط اجتناب است.

اگر مظاهر از ادای کفّاره عاجز بود

و مراد از استغفار «مقرون به توبه است از ذنب»، چه ظهار و چه وطی بدون تکفیر باشد؛ اگر چه حکم می شود به مجرد استغفار به توبه در ظاهر، لکن در باطن تابع واقع توبه است.

اگر مظاهر به وظیفه خود عمل نکرد

و در جریان نظیر این امر در اَمه و متمتَّعٌ بها و تخییر بین تزویج به غیر یا بذل مدت و بین تکفیر و رجوع تا آنکه ظهار بی اثر بشود، تأمّل است.

و اظهر در غیر قادر بر کفاره، قیام استغفار است - در حکم مذکور - مقام خصال ثلاثه و آنچه به منزله آنها است. و بنا بر عدم اجزای استغفار برای عاجز از تکفیر، اجبار بر خصوص طلاق در صورت اضرار، خالی از وجه نیست، و اللّٰه العالم.

الحمد للّٰه و الصلاة علیٰ سیّد أنبیائه محمّد و آله الاطهرین و اللعن علیٰ أعدائهم

أجمعین بلغ المقام بید العبد محمّد تقی بن محمود عفی عنهما - و منه التوفیق

فی الإتمام کالبدء - فی یوم الخمیس/ 10 ذی حجة/ 1399.

فصل چهارم کفّارات ظهار

اشاره

فصل چهارم کفّارات ظهار⁽¹⁾

بِسْمِ اَللّٰهِ اَلرَّحْمٰنِ اَلرَّحِیمِ مقصود در اینجا، ذکر غیر کفارات احرام است.

1. اقسام کفّاره

اشاره

و کفاره چهار نوع است: «مخیره»؛ و «مرتّبه»؛ و «آنچه جامع هر دو قسم است»؛ و «کفاره جمع».

موارد کفّاره مرتّبه

و «مرتّبه» در سه مورد است: «کفاره ظهار»، و «قتل خطأ»، و «افطار در یک روز از قضای صوم ماه رمضان بعد از زوال».

واجب در اول و دوم عتق است؛ و با عجز از آن، روزه دو ماه پی درپی؛ و با عجز از آن، اطعام شصت مسکین. و در لحوق جماع در اعتکاف واجب به این دو، تأمّل است، اگر چه اظهر تخییر است، و لکن احوط ترتیب است مثل ظهار.

و واجب در سوّم، اطعام ده مسکین است؛ و با عجز از آن، صوم سه روز با قضای در یک روز بدل آن روز و اتمام همان روز به وجهی که در محلش گذشت.

موارد کفّاره مخیّره

و «مخیّره» در مواردی است: از آنها افطار در یک روز از ماه رمضان با واجب بودن صوم آن روز بر مفطر. و تخییر بین خصال ثلاثه و حکم فرق بین افطار بین محلّل و محرّم گذشت در کتاب صوم.

و حکم کفاره افطارِ روزی که به سبب نذر معیّن شده باشد، و کفاره حنث در عهد، در محل آنها مذکور خواهد شد؛ و تخییر در آنها اشهر یا مشهور است؛ و احوط در این دو موافقت با افطار صوم رمضان است.

کفّاره مطلق نذر

و اما مطلق نذر، پس احتیاط موافق با الحاق به صوم رمضان است؛ و همین قول اشهر است، لکن اظهر ثبوت کفاره یمین است در آن.

کفّاره یمین

و کفاره یمین مشتمل است بر تخییر و ترتیب؛ و آن عبارت است از «عتق رقبه» یا «اطعام ده مسکین» یا «پوشانیدن ایشان»؛ پس اگر از همه عاجز شد، سه روز روزه می گیرد.

کفّاره جمع

و کفاره جمع در قتل مؤمن است از روی عمد، که باید عتق و صوم دو ماه پی درپی و اطعام شصت مسکین نماید.

چند مسأله

حلف بر برائت

و اکراه بر برائت از مذکور، مسوّغ برائت صوریّه است نه قلبیّه، مگر برای غافل، یا عامی غیر متمکّن، یا غیر ملتفت به تفکیک بین دو قسم.

حلف بر برائت در غیر مقام اکراه، شدید است کراهت آن و خلاف احتیاط است، و گاهی حرام است اگر موجب اضلال و افساد دیگران باشد، حتی اگر لقلقه زبان باشد که ممکن است اضلال غیر و معنون به حرام باشد.

و اگر معلّقٌ علیه، محال، یا معلوم العدم غیر اختیاری، یا ممکنِ اختیاریِ مقصود العدم باشد و تعلیق برای ردع از آن عمل باشد، اظهر عدم حرمت آنست فضلاً از ایجاب کفر، در صورتی که عنوان اضلال محقّق نشود.

کندن مو یا کشیدن آن در مصیبت

و جزّ بعض، موجب کفاره است بنا بر اظهر. و حلق و احراق، ملحق به نتف است بنا بر اظهر.

کفاره کندن مو یا شکافتن جامه در مصیبت

و در شکافتن جامه، متعارف در کار عزادار رعایت می شود چه کم باشد چه زیاد. و اولاد ولد چه پسر باشند یا دختر، و چه ولد پسر باشد یا دختر، برای آنها حکم ولد ثابت است بنا بر اظهر. و زوجه در حکم مذکور، اعم از حرّه و امه، و از