هوية الکتاب

موسوعة الشهید الثاني

الجزء الرابع والعشرون

مَسَالِكُ الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام / 8

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية مركز إحياء التراث الإسلامي

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء الرابع والعشرون (مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام / 8)

الناشر: المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

الإعداد والتحقيق مركز إحياء التراث الإسلامي

الطباعة: مطبعة باقري

الطبعة الأولى: 1434 ق / 2013م

الكمّيّة: 1000 نسخة

العنوان: 143 : التسلسل: 267

حقوق الطبع محفوظة للناشر

العنوان قم، شارع الشهداء (صفائية)، زقاق آمار، الرقم 42

التلفون والفاكس: 7832833، التوزيع: قم 7832834: طهران 66951534 ص. ب:3858/ 37185، الرمز البريدي: 16439 - 37156

وب سایت: www.pub.isca.ac.ir البريد الالكتروني: nashr@isca.ac.ir

شهید ثانی، زین الدین بن علی، 911 - 965ق.

موسوعة الشهيد الثاني / الإعداد والتحقيق مركز إحياء التراث الإسلامي، المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية 1434ق. = 2013م.

30 ج.

978-600-5570-74-8 ISBN . (دوره)

ISBN 978-600-5570-99-1 (ج24)

فهرست نویسی بر اساس اطلاعات فییا

کتابنامه.

مندرجات : ج. 17 - 28. مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام -

شرح الف. پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی مرکز احیای آثار اسلامی ب. عنوان

8م 92ش/ 6/ BP4

297/08

محرر الرقمي: آصف علي چنا

اشارة

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء الرابع والعشرون

مسالك الأفهام

إلى تنقيح

شرائع الإسلام/8

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

مركز إحياء التراث الإسلامي

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء الرابع والعشرون (مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام / 8)

الناشر: المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

الإعداد والتحقيق مركز إحياء التراث الإسلامي

الطباعة: مطبعة باقري

الطبعة الأولى: 1434 ق / 2013م

الكمّيّة: 1000 نسخة

العنوان: 143 : التسلسل: 267

حقوق الطبع محفوظة للناشر

العنوان قم، شارع الشهداء (صفائية)، زقاق آمار، الرقم 42

التلفون والفاكس: 7832833، التوزيع: قم 7832834: طهران 66951534 ص. ب:3858/ 37185، الرمز البريدي: 16439 - 37156

وب سایت: www.pub.isca.ac.ir البريد الالكتروني: nashr@isca.ac.ir

شهید ثانی، زین الدین بن علی، 911 - 965ق.

موسوعة الشهيد الثاني / الإعداد والتحقيق مركز إحياء التراث الإسلامي، المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية 1434ق. = 2013م.

30 ج.

978-600-5570-74-8 ISBN . (دوره)

ISBN 978-600-5570-99-1 (ج24)

فهرست نویسی بر اساس اطلاعات فییا

کتابنامه.

مندرجات : ج. 17 - 28. مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام -

شرح الف. پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی مرکز احیای آثار اسلامی ب. عنوان

8م 92ش/ 6/ BP4

297/08

دلیل موسوعة الشهيد الثاني

المدخل= الشهيد الثاني حياته وآثاره

الجزء الأوّل = (1) منیّة المريد

الجزء الثاني= (2- 6) الرسائل /1 : 2. كشف الريبة؛ 3. التنبيهات العلية؛ 4. مسكّن الفؤاد؛ 5.البداية 6. الرعاية لحال البداية في علم الدراية.

الجزء الثالث =(7 - 30) الرسائل/ 2 : 7. تخفيف العباد في بيان أحوال الاجتهاد؛ 8. تقليد الميت؛ 9.العدالة؛ 10.ماء البئر؛ 11.تيقّن الطهارة و الحدث و الشكّ في السابق منهما؛ 12. الحدث الأصغر أثناء غسل الجنابة؛ 13.النيّة؛ 14.صلاة الجمعة؛ 15.الحثّ على صلاة الجمعة؛ 16.خصائص يوم الجمعة؛ 17. نتائج الأفكار في بيان حكم المقيمين في الأسفار؛ 18. أقلّ ما يجب معرفته من أحكام الحجّ والعمرة؛ 19.نيّات الحجّ والعمرة؛ 20.مناسك الحجّ والعمرة؛21.طلاق الغائب؛ 22.ميراث الزوجة؛ 23.الحبوة؛ 24.أجوبة مسائل شكر بن حمدان؛ 25.أجوبة مسائل السيد ابن طرّاد الحسيني؛ 26.أجوبة مسائل زين الدين بن إدريس؛27.أجوبة مسائل الشيخ حسين بن زمعة المدني؛ 28.أجوبة مسائل الشيخ أحمد المازحي؛ 29.أجوبة مسائل السيد شرف الدين السمّاكي؛ 30.أجوبة المسائل النجفيّة.

الجزء الرابع= (31 - 43) الرسائل /3 :31.تفسير آية البسملة؛ 32. الإسطنبولية في الواجبات العينيّة؛ 33.الاقتصاد والإرشاد إلى طريق الاجتهاد؛ 34.وصيّةً نافعةٌ؛35.شرح حديث«الدنيا مزرعة الآخرة»؛ 36.تحقيق الإجماع في زمن الغَيْبَة؛ 37.مخالفة الشيخ الطوسي (رحمه الله) لإجماعات نفسه؛ 38.ترجمة الشهيد بقلمه الشريف؛ 39.حاشية «خلاصة الأقوال»؛ 40.حاشية

«رجال ابن داود»؛41. الإجازات؛ 42. الإنهاءات والبلاغات؛ 43 الفوائد

الجزء الخامس = (44) تمهيد القواعد

الجزء السادس - الجزء التاسع = (45) الروضة البهيّة في شرح اللمعة الدمشقية

الجزء العاشر والجزء الحادي عشر = (46) روض الجنان في شرح إرشاد الأذهان

الجزء الثاني عشر = (47- 49) المقاصد العليّة وحاشيتا الألفية

الجزء الثالث عشر = (50) الفوائد الملية

الجزء الرابع عشر = (51 و 52) حاشية شرائع الإسلام وحاشية المختصر النافع

الجزء الخامس عشر = (53) حاشية القواعد (فوائد القواعد)

الجزء السادس عشر = (54) حاشية إرشاد الأذهان

الجزء السابع عشر - الجزء الثامن والعشرون = (55) مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام

الجزء التاسع والعشرون - الفهارس

فهرس الموضوعات

كتاب الظهار

تعريف الظهار...19

الأمر الأوّل في الصيغة...20

في شرائط وقوع الظهار...30

الأمر الثاني في المظاهر ومن یصحّ الظهار منه...42

الأمر الثالث في المظاهرة ومن يقع عليه الظهار...45

الأمر الرابع في الأحكام...51

الظهار محرّم...51

لا تجب الكفارة بالتلفّظ بل بالعود...52

إذا طلّقها رجعيّاً ثمّ راجعها عاد حكم الظهار... 58

لو ظاهر من زوجته الأمة ثمّ ابتاعها...61

تعليق الظهار على مشيئة الغير...62

لو ظاهر من أربع بلفظ واحد...63

حكم الوطء فيما إذا أطلق الظهار أو علّقه بشرط...68

يحرم الوطء على المظاهر قبل التكفير...75

إذا عجز المظاهر عن الكفّارة...78

المظاهرة تصبر أو ترفع أمرها إلى الحاكم...82

الکفاّرات

المقصد الأوّل في ضبط الكفّارات...85

الكفّارات المرتّبة...87

كفارة الظهار وقتل الخطأ...87

كفّارة من أفطر يوماً من قضاء شهر رمضان...88

كفّارة من أفطر في يوم من شهر رمضان...91

كفّارة خلف النذر وكفّارة الحنث في العهد...94

وجوب كفّارة الجمع في قتل المؤمن...100

المقصد الثاني فيما اختلف فيه...101

كفّارة الحلف بالبراءة... 101

كفّارة جز المرأة شعرها في المصاب...103

كفّارة نتف المرأة شعرها في المصاب...104

كفّارة وطء الحيض...105

كفّارة الزواج بالمرأة في عدّتها...107

كفّارة من نام عن صلاة العشاء حتى جاوز نصف الليل...109

كفّارة من نذر صوم يوم فعجز عنه...110

المقصد الثالث في خصال الكفّارة...110

القول في العتق...111

الوصف الأوّل: الإيمان...112

إجزاء عتق الصغير والأخرس لو كانا مسلمين...115

الوصف الثاني: السلامة من العيوب...119

الوصف الثالث: أن يكون تامّ الملك...121

يجزئ الآبق والمستولدة...123

شروط الإعتاق... 133

الشرط الأوّل: النیّة معتبرة في الإعتاق...133

الشرط الثاني: تجريده عن العوض...145

الشرط الثالث: أن لا يكون السبب محرّماً...148

القول في الصيام...149

حدّ العجز عن العتق وانتقال الفرض إلى الصوم...149

يتحقّق التتابع في الشهرين...153

لو عرض في أثناء الشهر الأول زمان لا یصحّ صومه...157

القول في الإطعام...158

قدر الطعام، عدد المصروف إليه وجنس الطعام...159

هل يشترط الإيمان في المستحق للكفّارة؟...165

كفّارة اليمين وتقدير الكسوة والإطعام...168

المقصد الرابع في أحكام الكّفارات...172

كيفيّة صيام الشهرين المتتابعين...172

إذا عجز عن العتق فدخل في الصوم ثمّ وجد ما يعتق...176

لا تصرف الكفّارة إلى من تجب نفقته على الدافع...179

من وجب عليه صوم شهرين فعجز صام ثمانیّة عشر يوماً...183

كتاب الإيلاء

الأمر الأوّل في الصيغة...187

الأمر الثاني في المؤلي ومن یصحّ منه...193

الأمر الثالث في المؤلى منها ومن يقع عليها...195

الأمر الرابع في أحكام الإيلاء...198

المدّة اللازمة لانعقاد الإيلاء...198

مدّة التربّص أربعة أشهر...201

لو انقضت مدّة التربّص و وجد مانع من الجماع...205

اذا جمع بين الظهار والإيلاء...208

إذا وطىء في مدّة التربّص...209

إذا وطئ المؤلى ساهياً أو مجنوناً...211

إذا كان تحت الرجل أربع فقال: والله لا وطئتكنّ...218

ولو قال: لا وطئت واحدةً منكنّ أو لاوطئت كلّ واحدة منكنّ...220

هل يتكرّر الكفّارة بتكرّر اليمين؟...224

كتاب اللعان

تعريف اللعان...227

النظر الأوّل في أركانه...227

الركن الأوّل في سبب سبب اللعان...227

السبب الأوّل: القذف...229

شروط تحقّق اللعان بالقذف...229

لو قذها بزنیً أضافه إلى ما قبل النكاح...232

السبب الثاني: إنكار الولد...237

شروط تحقّق اللعان بإنكار الولد...237

شروط إلحاق الولد بالأب...239

هل يلحق ولد الخصيّ المجبوب؟ ...241

إذا أتت امرأته بولد و أراد نفيه...242

إذا طلق الرجل و أنكر الدخول...245

لو قذف امرأته و نفى الولد وأقام بيّنةً... 246

الركن الثاني في الملاعن...248

شروط الملاعن...248

یصحّ لعان الأخرس...250

الركن الثالث في الملاعنة...256

من شروط الملاعنة السلامة من الصمم والخرس...256

يشترط أن تكون منكوحة بالعقد الدائم...258

يثبت اللعان بين الحرّ والمملوكة...261

یصحّ لعان الحامل...263

هل تصير الأمة بالوطء فراشاً ؟...265

أحكام تترتّب على كون الموطوءة فراشاً...268

الركن الرابع في كيفيّة اللعان...273

صورة اللعان...274

الواجب في اللعان...275

المندوب في اللعان...278

تغليظ اللعان بالقول والمكان والزمان...279

هل اللعان هو أيمان أو شهادات؟...281

النظر في الأحكام...284

الأحكام التي يتعلّق بلعانهما معاً...285

لو أكذب الزوج نفسه في أثناء اللعان... أو نكلت الزوجة...286

لو أكذب نفسه بعد اللعان، وهل يثبت عليه الحدّ بذلك؟...287

إذا ادّعت الزوجة القذف فأنكر الزوج...290

إذا قذف زوجته بالزنى برجل معيّن...291

إذا قذف زوجته فماتت قبل اللعان...294

إذا قذفها ولم يلاعن فحدّ ثمّ قذفها...296

إذا شهد على المرأة بالزنى أربعة رجال أحدهم الزوج...299

كتاب العتق

فضيلة العتق...303

من يجوز استرقاقه...307

أسباب إزالة الرقّ:...309

العتق بالمباشرة...309

صيغة العتق...309

هل يشترط تعيين المعتَق؟ ...315

شروط المعتِق...318

شروط المعتَق...321

عتق ولد الزنى...323

لو شرط على المعتَق شرطاً في نفس العتق...326

لو نذر أعتق أوّل مملوك يملكه فملك جماعة...331

لو نذر تحرير أوّل ما تلده فولدت توأمين...333

لو كان له مماليك فأعتق بعضهم...334

لو نذر عتق كلّ عبدٍ قديم...339

مال العبد المعتق لمن؟...341

إذا أعتق ثلث عبيده...343

إذا أعتق مملوكه عن غيره...348

العتق في مرض الموت...351

العتق بالسراية...353

شروط العتق بالسراية...353

وقت انعتاق نصيب الشريك مع اجتماع شروط السراية...358

لو أوصى بعتق بعض عبده وليس له غيره...365

إذا ادعى كلّ واحد من الشريكين على صاحبه عتق نصيبه...369

العتق بالملك...372

متى يتحقّق الانعتاق بالملك؟...377

إذا أُوصي لصبيّ أو مجنون بمن ينعتق عليه...378

العتق بالعوارض...380

انعتاق العبد بالعمى و الجذام و غيرهما...380

هل ينعتق من مثّل به مولاه؟...381

كتاب التدبير والمكاتبة والاستيلاد

تعريف التدبير...385

هل یصحّ تعليق التدبير على وفاة غير المولى؟...385

المقصد الأوّل في العبارة وما يحصل به التدبير...389

أقسام التدبير...389

يشترط في صيغة التدبير النيّة و تجريدها عن الشرط و الصفة ...393

المقصد الثاني في المباشر ...399

شروط المدبِّر...399

المقصد الثالث في الأحكام...404

التدبير بصفة الوصيّة...404

إنكار المولى للتدبير ليس رجوعاً...408

المدبّر ينعتق بموت مولاه من الثلث...409

مسائل من تدبير بعض العبد وتقويم حصّة الشريك ...412

إذا أبق المدبَّر بطل تدبيره...413

لا يبطل تدبير المملوك لو ارتد...415

ما يكتسبه المدبَّر لمولاه...415

إذا جُني على المدبَّر بما دون النفس...417

إذا جُنى المدبِّر...417

المال الذي يستفيده المدبَّر بعد موت مولاه لمن؟...420

المكاتبة...427

تعريف المكاتبة...427

الكتابة مستحبّة مع الأمانة والاكتساب...428

بيان الفرق بين الكتابة والبيع...430

صيغة الكتابة...434

الكتابة قسمان: مشروطة ومطلقة...436

حدّ العجز عن مال الكتابة...437

الكتابة عقد لازم...442

شروط المكاتِب...446

شروط المكاتَب...449

هل يشترط الأجل في الكتابة؟...451

شروط عوض الكتابة...454

إذا جمع بين كتابة وبيع أو إجارة...457

لو كاتب ثلاثة أعبد في عقد واحد...459

أحكام المكاتبة...464

اللواحق...493

المقصد الأوّل في لواحق تصرّفات المكاتب، وفيه مسائل...493

المقصد الثاني في جناية المكاتب والجناية عليه...498

المقصد الثالث في أحكام المكاتَب في الوصايا، وفيه مسائل...506

الاستيلاد...519

الأمر الأوّل في كيفية الاستيلاد...519

الأمر الثاني في الأحكام المتعلّقة بأُمِّ ولد...522

كتاب الإقرار

النظر الأوّل في الصيغة...527

المقصد الأوّل: الصيغة الصريحة...528

یصحّ الإقرار بغير العربيّة...529

ألفاظ الإقرار محمولة على المتفاهم عرفاً...532

إذا أقرّ لميّت بمال و ادّعى انحصار وارثه...539

إذا أقرّ بمالٍ معلِّقاً على الأجل...541

المقصد الثاني في المبهمة...545

إذا قال: له عليّ مال...545

إذا قال: له عليّ شيء...547

لو قال: له عليّ مال عظيم و نحوه...548

إذا أقرّ بأعداد مختلفة و أتى فيها بمميِّز...555

إذا قال: له عليّ كذا، أو كذا وكذا...558

الإقرار للمجهول...562

الإقرار بالمجهول...563

إذا أقرّ بمال ثمّ دفع وقال هذه كانت وديعة...564

إذا قال: له في هذه الدار مائة...567

إذا قال: له في ميراث أبي مائة...569

المقصد الثالث في الإقرار المستفاد من الجواب...571

المقصد الرابع في صيغ الاستثناء...576

قواعد الاستثناء...576

الأُولى: الاستثناء من الإثبات نفي ومن النفي إثبات...576

الثانیّة: الاستثناء من الجنس جائز...577

الثالثة: يكفي في صحة الاستثناء بقاء بقيّة بعده...578

التفريع على القاعدة الأُولى...578

التفريع على القاعدة الثانیّة587

التفريع على القاعدة الثالثة...591

النظر الثاني في المقرّ...594

شروط المقرّ...594

إقرار المجنون والمكرَه والسكران و المحجور عليه للسفه...594

إقرار المملوك...596

إقرار المفلّس...598

إقرار المريض بالوصيّة...598

إقرار الصبيّ بالبلوغ...602

النظر الثالث في المقرّ له...605

شروط المقرّ له...605

الإقرار للحمل...606

النظر الرابع في اللواحق...612

المقصد الأول في تعقيب الإقرار بالإقرار...612

إذا قال: هذه لفلان بل لفلان، او قال غصبتها من فلان بل فلان...612

لو أقرّ بعبد لإنسان فأنكر المقرّ له...615

لو أقرّ أنّ المولى أعتق عبده ثمّ اشتراه...616

المقصد الثاني في تعقيب الإقرار بما يقتضي ظاهره الإبطال...620

المقصد الثالث في الإقرار بالنسب...625

شروط الإقرار بنسب الولد...625

إذا أقرّ بغير الولد للصلب...628

إذا أقرّ ولد الميت بولد له آخر فأقرا بثالث...629

إذا كان للميِّت إخوة و زوجة فأقرّت له بولد...631

إذا مات صبيّ مجهول النسب فأقرّ إنسان ببنوّته...632

لا يثبت النسب إلّا بشهادة رجلين عدلين...636

لو شهد الأخوان بابنٍ للميّت...637

لو أقرّ بوارث أولى منه ثمّ بآخرٍ أولى منهما...638

لو أقرّ بزوج للميّتة و لها ولد...640

إن أقرّ بزوجة ثانیّة، أو ثالثة أو رابعة...642

كتاب الظهار

اشارة

و النظر فيه يستدعي بيان أُمور خمسة:

كتاب الظهار

تعریف الظهار

الظهار مأخوذ من الظهر؛ لأنّ صورته الأصليّة أن يقول الرجل لزوجته:«أنت عليّ كظهر أُمّي» وخصّ الظهر؛ لأنّه موضع الركوب و المرأة مركوب الزوج. و كان طلاقاً في الجاهلية -كالإيلاء - فغيّر الشرع حكمه إلى تحريمها بذلك و لزوم الكفّارة بالعود كما سيأتي⁽¹⁾

و حقيقته الشرعيّة: تشبيه الزوج زوجته- و لو مطلّقة رجعيّة في العدّة- بمحرّمة نسباً أو رضاعاً، قيل: أو مصاهرة⁽²⁾على ما سيأتي من الخلاف فيه⁽³⁾.

و الأصل فيه قبل الإجماع آية ««وَ الَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ»⁽⁴⁾و روي أنّ أوّل من ظاهر في الإسلام أوس بن الصامت من زوجته خولة بنت ثعلبة على اختلاف في اسمها و نسبها، فأتت رسول الله صلّى الله عليه و آله و سلّم فاشتكت منه فأنزل الله تعالى قوله:«قَدْ سَمِعَ اللَّهُ قَوْلَ الَّتِي تُجَادِلُكَ » الآيات⁽⁵⁾

الأمرالأوّل في الصيغة

اشارة

و هو أن يقول: «أنت علىَّ كظهر أُمّي» و كذا لو قال: «هذه» أو ما شاكل ذلك من الألفاظ الدالّة على تمييزها. و لا عبرة باختلاف ألفاظ الصفات، كقوله:«أنت منّي» أو «عندي».

و لو شبّهها بظهر إحدى المحرِّمات نسباً أو رضاعاً كالأُم أو الأخت - فيه روايتان أشهرهما الوقوع.

قوله: «وهو أن يقول:«أنت عليَّ كظهر أمّي» و كذا لو قال: «هذه» أو ما شاكل ذلك من الألفاظ الدالّة على تمييزها إلى آخره.

موضع الوفاق ومورد النص من صيغ الظهار قوله: «أنت عليَّ كظهر أُمّي»⁽¹⁾، و في معناها «هذه»، وما شاكلها من الألفاظ الدالّة على تمييزها عن غيرها، ك«فلانة» باسمها ولقبها، ونحو ذلك. وفي معنى «عليَّ» غيرها من ألفاظ الصلات ك«منّي» و«عندي»، و«لديَّ». وكذا لو ترك الصلة فقال: «أنت كظهر أُمّي»، كما لو قال: «أنت طالق». و لم يقل:«منيّ».

وقد يفرّق بينه و بين الطلاق؛ إذ يحتمل صيغة الظهار مجرّدة عن الصلة كونها محرّمة على غيره حرمة ظهر أُمّه عليه، بخلاف الطلاق، فإنّه للإطلاق، وهي في حبسه دون حبس غيره. لكنّ الأشهر عدم الفرق. و في التحرير استشكل الوقوع مع حذف الصلة⁽²⁾. و وجهه ما ذكرناه.

و بقي هنا ألفاظ وقع الخلاف في وقوعه بها، فمنها ما لو شبّهها بظهر إحدى المحرِّمات

....

نسباً أو رضاعاً،كالأُمّ من الرضاع و الأُخت منهما و العمّة و الخالة و بنت الأخ و بنت الأُخت منهما. و في وقوعه بذلك قولان:

أحدهما - و هو الأشهر- الوقوع⁽¹⁾لاشتراك الجميع في تحريم الظهر كالأُمّ. و لصحيحة زرارة قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن الظهار فقال:«هو عن كلّ ذي مَحرَم، أُمّ أو أُخت أو عمّة أو خالة، و لايكون الظهار في يمين»، قلت:كيف؟ قال:«يقول الرجل لامرأته و هي طاهر في غير جماع: أنت عليَّ حرام مثل ظهر أُمّي أو أُختي، و هو يريد بذلك الظهار»⁽²⁾

و حسنة⁽³⁾جميل بن درّاج قال، قلت لأبي عبد الله علیه السلام: الرجل يقول لامرأته أنت عليَّ كظهر عمّته أو خالته قال:«هو الظهار»⁽⁴⁾

و يدلّ على تناوله للمحرّمات من الرضاع قوله صلّی الله علیه و آله وسلّم:«يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب»،⁽⁵⁾مضافاً إلى عموم قوله⁽⁶⁾علیه السلام:«هو من كلّ ذي مَحرَم»، و لاشتراك الجميع في المنكر و قول الزور، و لأنّ حرمة الرضاع كحرمة النسب، و لذلك يُسوّى بينهما في جواز الخلوة بها.

و الثاني: لايقع بغير الأُمّ مطلقاً. و هو قول الشيخ في الخلاف⁽⁷⁾و ابن إدريس⁽⁸⁾عملاً

...

بظاهر الآية⁽¹⁾و صحيحة سيف التمار عن الصادق علیه السلام، قال قلت له: الرجل يقول لامرأته: أنت عليَّ كظهر أختي أو عمَّتي أو خالتي فقال:«إنّما ذكر الله تعالى الأُمّهات، و إنّ هذا لحرام»⁽²⁾. و قوله علیه السلام:«إنّما ذكر الله تعالى الأمّهات» يشعر أنّ الظهار لايكون إلّا بالأُمّهات؛ لأنّه حصر المذكورات فى الظهار بالأمّهات. و للأصل، و ضعف التشبيه؛ لأنّ الرضاع مكتسب فلا يساوي النسب في القوّة؛ و لذلك لايتعلّق به النفقة والميراث والولاية.

وجوابه: أنّ تخصيص الأُمّ بالذكر في الآية لاينفي غيرها، كما لايدلّ على ثبوته، و نحن نثبته بالأخبار الصحيحة⁽³⁾لا بالآية⁽⁴⁾. و عدم ذكر غير الأمّهات المحتجّ به في رواية سيف لايدلّ على نفيه أيضاً، مع أنه أجاب بالتحريم، و لعلّ السائل استفاد مقصوده منه؛ إذ ليس في السؤال ما يدلّ على موضع حاجته.

و أمّا ما قيل من أنّ الظهار سببه التشبيه بالنسب لا نفس النسب، فلايلزم من كون التشبيه بالنسب سبباً في التحريم كون التشبيه بالرضاع سبباً فيه،⁽⁵⁾فلا دلالة في قوله صلّی الله علیه و آله و سلّم«يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب»⁽⁶⁾عليه.

ففيه: أنّ «من» في الخبر إما تعليليّة مثلها⁽⁷⁾في قوله تعالى:«مِمَّا خَطِيئَاتِهِمْ أُغْرِقُوا...»⁽⁸⁾أو بمعنى «الباء» كما في قوله تعالى: «...يَنْظُرُونَ مِنْ طَرْفٍ خَفِيٍّ ...»⁽⁹⁾و التقدير يحرم لأجل

...

الرضاع أو بسببه ما يحرم لأجل النسب أو بسببه، وكلاهما مفيد للمطلوب؛ لأنّ التحريم في الظهار بسبب النسب ثابت في الجملة إجماعاً، فيثبت بسبب الرضاع لذلك⁽¹⁾

ثمّ اعرف أشياء:

الأوّل: التشبيه بالجدّة للأب أو للأُمّ محرّم إن قلنا بتحريمه بجميع المحرَّمات نسباً، و إن قصَّرناه على الأُمّ ففي تعدّيه إلى الجدّة مطلقاً وجهان، من أنّها أُمّ و من ثمّ حرمت بقوله تعالى:«حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهَاتُكُمْ»⁽²⁾و الأصل في الاستعمال الحقيقة، و لأنّ الجدّات لأب أُمّهاتً ولدنه، و يشاركن الأُمّ في حصول العتق و سقوط القصاص و لزوم النفقة، و من جواز سلبها عنها فيقال: ليست أُمّي بل أُمّ أبي و أُمّ أُمّي، و لقوله تعالى:«إِنْ أُمَّهَاتُهُمْ إِلَّا اللَّائِي وَلَدْنَهُمْ»⁽³⁾و هي مفيدة للحصر، ولكن قد يُدّعى في هذه كونها ولدته و لو بواسطة. و على ما اخترناه من تعدّي التحريم إلى غير الأُمّ يتعدّى إلى الجدّة بطريق أولى، و إنّما تظهر فائدة الخلاف على القول بعدم التعدّي⁽⁴⁾

الثاني: ظاهر القائلين بالتعدّي إلى المحرَّمات بالرضاع عدم الفرق بين من لم تزل محرّمة بالرضاع، كجدّة الرضاع التي أرضعت أباه و أُمّه و أُخته من الرضاع المولودة بعد أن ارتضع، و بين من كانت تحلّ له ثم حرمت عليه، كالّتي أرضعته فصارت أُمّاً و كأُمّها و بنتها المولدة قبل أن ارتضع. فالتشبيه بالجميع يفيد التحريم؛ لعموم الأدلّة، و إن كان القسم الأوّل أقوى تحريماً من الثاني.

و ربما فرّق بين الأمرين و خصّ التحريم بالقسم الأوّل، و عموم الأدلّة يدفعه.

الثالث: قد يفهم من قول المصنّف «و لو شبّهها بظهر إحدى المحرّمات نسباً أو رضاعاً فيه روايتان» أنّ في التعدّي عن الأُمّ قولين: أحدهما: قصره على الأُمّ مطلقاً⁽⁵⁾، و الثاني: تعدّيه

و لو شبّهها بيد أُمّه أو شعرها أو بطنها، قيل: لايقع؛ اقتصاراً على منطوق الآية. و بالوقوع رواية فيها ضعف. أمّا لو شبّهها بغير أُمّه بما عدا لفظة الظهر لم يقع قطعاً.

و لو قال: «أنت كأُمّي»، أو«مثل أُمّي»، قيل: يقع إن قصد به الظهار.

و فيه إشكال، منشؤه اختصاص الظهار بمورد الشرع، و التمسّك في الحلّ بمقتضى العقد.

إلى المحرّمات بالنسب و الرضاع مطلقاً⁽¹⁾. و ليس كذلك، بل الخلاف واقع في التعدّي إلى باقي المحرّمات نسباً مع القول بعدم التعدّي إلى المحرّمات بالرضاع، و في التعدّي من الأمّ إلى الأمّ من الرضاع و إن لم يتعدّ إلى المحارم النسبيّة، و في التعدّي إلى المحرّمات بالرضاع على تقدير القول بثبوته في محرّمات النسب. و تلخيص الخلاف في ذلك أنّه يقع في مواضع:

الأوّل: اقتصار الظهار على التشبيه بالأمّ النسبيّة.

الثاني: تعدّيه إلى الأُمّ من الرضاع لا غير.

الثالث: إلحاق الجدّات بها لا غير.

الرابع: إلحاق محارم النسب بها لا غير.

الخامس: إلحاق محارم الرضاع بهنّ.

السادس: إلحاق محارم المصاهرة أيضاً و سيأتي⁽²⁾.

قوله: «و لو شبّهها بيد أُمّه أو شعرها أو بطنها - إلى قوله - لم يقع قطعاً».

اعلم أن النسبة الواقعة بين الزوجة و الأمّ أو ما في حكمها من المحارم بالتشبيه إمّا أن يكون بين جملة المشبّه و جملة المشبّه به، أو بين الجملة و غيره من الأجزاء، أو بين الجملة و الجملة، أو بين أجزاء المشبّه و جملة المشبّه به، أو بينه و بين ظهره، أو بينه و بين غيره من أجزائه. و على جميع التقادير، إمّا أن يكون المشبّه به الأُمّ، أو غيرها من المحارم. فالأقسام

...

اثنا عشر، ذكر المصنّف بعضها، و نحن نشير إلى حكم الجميع:

الأوّل: أن يقع التشبيه بين جملة الزوجة و ظهر الأُمّ، كقوله: «أنت عليَّ كظهر أُمِّي». و هذا هو الظهار المدلول عليه بالنصّ⁽¹⁾و الإجماع، و هو الأصل فى مشروعيّة هذا الحكم. و قد تقدّم ما يدلّ عليه من الكتاب⁽²⁾و السنّة⁽³⁾.

و لا فرق في هذا القسم بين الحكم على ذات الزوجة كقوله: «أنت و ذاتك»، و جملة هيكلها المحسوس، كقوله: «بدنك» و «جسدك» و «جسمك» و «جملتك» و«كلِّك»؛ لأنّ الحكم بالتحريم متعلّق بالبدن و المفهوم عرفاً من الذات هو ذلك، و إن كان له عند آحاد المحقّقين معنى آخر لايراد ذلك في التعليقات الشرعيّة المحمولة على المفهومات العرفيّة و ما في معناها.

الثاني: أن يقع بين جملة الزوجة و جزء آخر من الأُمّ غير الظهر، سواء كان ممّا لايتمّ حياتها بدونه كوجهها و رأسها و بطنها، أم يتمّ بدونه كيدها، و سواء حلّتها الحياة أم لا كشعرها. و في وقوع الظهار كذلك قولان:

أحدهما: الوقوع. ذهب إليه الشيخ في كتبه الثلاثة، بل ادّعى عليه في الخلاف الإجماع⁽⁴⁾، و تبعه عليه القاضي⁽⁵⁾، و ابن حمزة⁽⁶⁾، و قبله الصدوق في المقنع⁽⁷⁾استناداً - مع شبهة دعوى الإجماع - إلى رواية سدير عن الصادق علیه السلام قال، قلت له: الرجل يقول لامرأته: أنت عليَّ كشعر أمّي أو ككفّها أو كبطنها أو كرجلها، قال: «ما عنى به إن أراد به الظهار فهو الظهار»⁽⁸⁾.

....

الثاني - و هو الذي اختاره المرتضى و جعله في الانتصار ممّا انفردت به الإماميّة⁽¹⁾، و تبعه عليه المتأخّرون - عدم الوقوع؛ لأصالة الإباحة إلّا ما خرج عنها بدليل أو إجماع - و هو الظهر - فيبقى الباقي على الأصل، و لأنّ الظهار مشتقّ من الظهر، فإذا علّق بغيره بطل الاسم المشتقّ منه.

و لصحيحة زرارة السابقة لما سأل الباقر علیه السلام عن كيفيّته قال:«يقول: أنت عليّ حرام مثل ظهر أُمّي»⁽²⁾. و مثلها رواية جميل عن الصادق علیه السلام - و قد قال له: الرجل يقول لامرأته: أنت عليَّ كظهر عمّته أو خالته - : قال: «هو الظهار»⁽³⁾. و هو يعطي المساواة، و كذا الجواب الأوّل بعد السؤال يعطي أنّ المعنى ذلك لا غير، و لأنّ اللفظ الصريح الظهار المشتقّ من الظهر، و صدق المشتقّ يستدعي صدق المشتقّ منه. و هذا هو الأقوى.

و الجواب عن حجّة الشيخ بمنع الإجماع في موضع النزاع، و العجب في معارضته لدعوى المرتضى ذلك، ما هذه إلّا مجازفة في الإجماع كما اتّفق ذلك لهما كثيراً.

و أما الخبر فهو صريح في المطلوب لكنّه ضعيف السند بجماعة، و هم سهل بن زياد عن غياث بن إبراهيم، عن محمّد بن سليمان، عن أبيه، عن سدير و سهل ضعيف غال⁽⁴⁾، و غياث بتري⁽⁵⁾، و محمّد بن سليمان ضعيف أو مشترك بينه و بين الثقة⁽⁶⁾، فيسقط اعتباره، و كذلك أبوه⁽⁷⁾، و حال سدير إلى الضعف أقرب منها إلى غيره⁽⁸⁾، فسقط اعتبار الخبر.

...

الثالث: أن يشبّه الجملة بالجملة، كقوله: «أنت عليَّ كأُمّي»، أو «بدنك أو جسمك عليَّ كبدن أُمّي أو جسمها»، و نحو ذلك. و في وقوعه به قولان مبنيّان على السابق، فالشیخ حکم بوقوعه⁽¹⁾لأنّ صحّته مع تشبيهه بتلك الأجزاء يستلزم صحّته مع تشبيهها بنفسها بطريق أولى؛ لاشتمالها على تلك الأجزاء و زيادة و لاشتمال جملتها على ظهرها الذي هو مورد النصّ⁽²⁾، فيدلّ عليه تضمّناً.

و جوابه: منع الأصل و الأولويّة، فإنّ الأسباب الشرعيّة لاتقاس. و يمنع من دخول الظاهر في ضمن قوله «أنت» و جاز أن يكون لتخصيصه فائدةً باعثة على الحكم.

و ذهب الأكثر إلى عدم الوقوع بذلك؛ لفوات الشرط و هو التشبيه بالظهر،كما قد علم من السابق. و محلّ الخلاف ما إذا لم يقصد بذلك التشبيه بها في الكرامة و التعظيم، و إلّا لم يقع قولاً واحداً؛ لأنّ هذا اللفظ كناية فلابدّ فيها من القصد إلى المراد.

الرابع: أن يشبّه بعض أجزاء الزوجة بجملة الأُمّ، كقوله: «يدك أو رأسك أو فرجك عليَّ كأُمّي». و فيه القولان السابقان، فالشيخ صحّحه⁽³⁾لأنّه مركّب من أمرين صحيحين، و هما تشبيه الجزء و التشبيه بالجزء. و كلاهما ممنوع. و قد تقدّم ما يدلّ عليه.

الخامس: أن يشبّه جزء الزوجة بظهر الأُمّ، كقوله: «يدك أو فرجك كظهر أمّي» و هو صحيح أيضاً عند الشيخ⁽⁴⁾بطريق أولى. و الأصحّ العدم؛ لما ذكرناه في الثاني من الأصل و الدليل.

السادس: أن يشبّه الجزء بالجزء، كقوله: «يدك عليَّ كيد أُمّي». و صحّحه الشيخ أيضاً مع قصد الظهار⁽⁵⁾. و دليله مركّب من السابق و الأصح عدم الوقوع

السابع: أن يقع بين الزوجة بصورها الستّ و غير الأُمّ من المحارم، فإن وقع بین الجملة

و لو شبّهها بمحرّمة بالمصاهرة تحريماً مؤبّداً كأُمّ الزوجة، و بنت زوجته المدخول بها، و زوجة الأب و الابن، لم يقع به الظهار. و كذا لو شبّهها بأخت الزوجة أو عمّتها أو خالتها.

و الظهر مشبّهاً به فقد تقدّم حكمه⁽¹⁾و أنّ الأقوى صحّته. و إن وقع بينها و بين جزء من المحارم غير الظهر فقد قال المصنِّف: «إنّه لايقع قطعاً» و هو يؤذن بعدم الخلاف و قال في المختلف: إنّ بعض علمائنا قال بوقوعه، و آخرين بعدمه⁽²⁾. و كذا نقل الخلاف ابن إدريس⁽³⁾، و إن كان الأصحّ عدم الوقوع. و التقريب ما تقدّم.

و إن وقع بين الجملة و الجملة بغير لفظ الظهر فالقولان⁽⁴⁾، و أولى بالوقوع هنا منه في السابق. و الأصحّ العدم. و كذا في باقي الصور بطريق أولى.

و اعلم أنّ هذه الأقسام الاثني عشر تتركّب مع كلّ واحدة من تلك الصور الستّ السابقة، و تتشعّب منها صور كثيرة لاتخفى مع حكمها عليك إذا لاحظت ما قرّرناه في الموضعين.

قوله: «و لو شبّهها بمحرّمة بالمصاهرة تحريماً مؤبَّداً كأُمّ الزوجة» إلى آخره.

هذا هو المشهور بين الأصحاب؛ تمسّكاً باستصحاب الحلّ في غير موضع النصّ و الوفاق، و قد دلّت الآية على حكم تشبيهها بظهر الأُمّ⁽⁵⁾، و الروايات على إلحاق المحرّمات من النسب و الرضاع⁽⁶⁾، فيبقى الباقى على الأصل.

و ذهب في المختلف إلى وقوعه إذا شبّهها بالمحرّمات على التأبيد بالمصاهرة؛ محتجّاً

ولو قال: «كظهر أبي» أو «أخي» أو «عمّي» لم يكن شيئاً. و كذا لو قالت هي:«أنت عليَّ كظهر أبي» أو «أُمّي».

بمشاركتها لمحرّمات النسب و الرضاع في العلّة⁽¹⁾.

و لايخفى قصور الدليل؛ لأنّ العلّة المستنبطة لاتقتضي تعدية الحكم عنده. نعم، يمكن الاحتجاج له بصحيحة زرارة السابقة عن الباقر علیه السلام و فيها: قال:«هو من كلّ ذي محرم»⁽²⁾فتدخل المحرّمات بالمصاهرة مؤبّداً في العموم. و لاينافيه قوله بعد ذلك في الرواية:«إمّا أختاً أو عمّةً أو خالةً»؛ لأنّ تعداد الثلاثة للمثال لا للحصر؛ للإجماع على عدم انحصار ذي المحرم في الثلاثة، و التمثيل بذي المحرم النسبي لايفيد الحصر فيه. و في هذا القول قوّة.

أمّا من لاتحرم مؤبّداً -كأخت الزوجة و بنت غير المدخول بها ممّا تحرم جمعاً خاصّةً - فحكمها حكم الأجنبيّة في جميع الأحكام؛ لأنّ تحريمها يزول بفراق الأم و الأخت، كما يحرم جميع نساء العالم على المتزوّج أربعاً، و تحلّ له كلّ واحدة ممّن ليست محرّمةً بغير ذلك على وجه التخيير بفراق واحدة من الأربع. و أولى بعدم الوقوع تشبيهها بعمّة الزوجة و خالتها؛ لأنّ تحريمهما ليس مؤبّداً عيناً و لا جمعاً مطلقاً، بل على وجه مخصوص كما لايخفى.

قوله: «ولو قال: كظهر أبي أو أخي أو عمّي لم يكن شيئاً» إلى آخره.

هذا الحكم محلّ وفاق استصحاباً للحلّ في غير موضع النص⁽³⁾، و لأنّ الرجل ليس محلّ الاستمتاع و لا في معرض الاستحلال. و نبّه بذلك على خلاف بعض العامّة حيث حكم بوقوع الظهار بالتشبيه بمحارم الرجال⁽⁴⁾. و أمّا قول المرأة ذلك فلايفيد التحريم، و لايلزم به شيء إجماعاً، و إنّما الحكم مختصّ بالرجال كالطلاق.

في شرائط وقوع الظهار

. و يشترط فى وقوعه حضور عدلين يسمعان نطق المظاهر.

. و لو جعله يميناً لم يقع.

قوله: «و يشترط في وقوعه حضور عدلين يسمعان نطق المظاهر.

الظاهر من كلام الأصحاب الاتّفاق على اشتراط سماع الشاهدين لصيغة الظهار كالطلاق. و هو في رواية حمران - الحسنة - عن أبي جعفر علیه السلام قال:«لايكون ظهار إلّا على طهر من غير جماع بشهادة شاهدين مسلمين»⁽¹⁾.

و أمّا اشتراط كونهما عدلين فلادليل عليه إلّا من عموم اشتراط العدالة في الشاهدين⁽²⁾. و في إثبات الحكم هنا بمثل ذلك ما لايخفى من الإشكال. و قد تقدّم في الطلاق رواية بالاجتزاء فيهما بالإسلام⁽³⁾كما أطلق هنا.

قوله: «ولو جعله يميناً لم يقع».

المراد بجعله يميناً جعله جزاءً على فعل أو ترك؛ قصداً للزجر عنه أو البعث على الفعل، سواء تعلّق به أو بها، كقوله: «إن كلّمت فلاناً»، أو «إن تركت الصلاة، فأنت عليَّ كظهر أمّی» و هو مشارك للشرط في الصورة، و مفارق له في المعنى؛ لأنّ المراد من الشرط مجرّد التعليق، و في اليمين ما ذكرناه من الزجر أو البعث، و الفارق بينهما القصد. و إنّما لم يقع مع جعله يميناً؛ للنهي عن اليمين بغير الله⁽⁴⁾، و لأنّ الله تعالى جعل كفّارته غير كفّارة اليمين. و في حسنة حمران السابقة⁽⁵⁾قال:«لايكون ظهار في يمين».

و لايقع إلّا منجّزاً، فلو علّقه بانقضاء الشهر أو دخول الجمعة لم يقع على القول الأظهر. و قيل: يقع. و هو نادر.

و هل يقع في إضرار؟ قيل:لا. و فيه إشكال، منشؤه التمسّك بالعموم.

و في وقوعه موقوفاً على الشرط تردّد، أظهره الجواز.

قوله: «و لايقع إلا منجّزاً - إلى قوله - و هو نادر».

إذا علّق الظهار على شرط، كأن يقول:«إن دخلت الدار أو فعلت كذا فأنت علىَّ كظهر أُمّي»، مريداً به مجرّد التعليق، فهل يقع الظهار عند وجود الشرط أم لا؟ فيه قولان:

أحدهما - وهو الذي اختاره المصنِّف، و جعله قول الأكثر و ما سواه نادراً⁽¹⁾- العدم؛ لأصالة بقاء الحلّ، و الشكّ في السبب، و لرواية القاسم بن محمّد الزيّات أنّه قال للرضا علیه السلام: إنّي قلت لامرأتي: أنت عليَّ كظهر أُمّي إن فعلت كذا وكذا، فقال:«لاشيء عليك، و لاتعد»⁽²⁾. و «لاشيء» للعموم؛ لأنّه نكرة في سياق نفي فيلزم منه نفي الكفّارة اللازمة للظهار، و نفي اللازم يدلّ على نفي الملزوم. و في معناها مرسلة ابن بكير عن أبي الحسن علیه السلام⁽³⁾.

و روى ابن فضّال مرسلاً عن الصادق علیه السلام قال: «لايكون الظهار إلّا على مثل موضع الطلاق»⁽⁴⁾، و الطلاق لايقع معلّقاً على الشرط كما تقدّم⁽⁵⁾فكذا الظهار.

...

و القول بوقوعه معلّقاً للشيخ⁽¹⁾و الصدوق و ابن حمزة⁽²⁾،و اختاره المصنِّف في النافع⁽³⁾و العلّامة⁽⁴⁾، و أكثر المتأخرين؛ لصحيحة حريز عن الصادق علیه السلام قال: « الظهار ظهاران، فأحدهما أن يقول: أنت عليَّ كظهر أُمّي ثمّ يسكت، فذلك الذي يكفّر قبل أن يواقع، فإذا قال: «أنت عليَّ كظهر أُمّي إن فعلتِ كذا و كذا» ففعلت وجبت عليه الكفّارة حين الحنث»⁽⁵⁾.

و صحيحة عبد الرحمن بن الحجاج عنه علیه السلام قال:«الظهار على ضربين: أحدهما الكفّارة فيه قبل المواقعة، و الآخر بعده. و الذي يكفّر قبل الشروع فهو الذي يقول: أنتِ عليَّ كظهر أمّي، و لايقول: إن فعلتِ بك كذا و كذا. و الذي يكفّر بعد المواقعة هو الذي يقول: أنت عليَّ كظهر أُمِّي إن قربتك»⁽⁶⁾

و لعموم الآيات الدالّة على وقوع الظهار⁽⁷⁾المتناولة لموضع النزاع.و عموم قوله صلّی الله علیه و آله و سلّم:«المؤمنون عند شروطهم»⁽⁸⁾

و لموافقته للحكمة، فإنّ المرأة قد تخالف الرجل في بعض مقاصده فتفعل ما يکرهه، و تمتنع عمّا يرغب فيه، و يكره الرجل طلاقها من حيث يرجو موافقتها، فيحتاج إلى تعليق ما يكره بفعل ما تكرهه أو ترك ما تريده، فإمّا أن تمتنع و تفعل فيحصل غرضه، أو تخالف

...

فيكون ذلك جزاءَ معصيتها لضرر جاء من قبلها. و هذا القول هو الأقوى.

و الجواب عن حجّة المانع ضعف طرق رواياته و بُعدها عن الدلالة، فإنّ القاسم بن محمّد مشترك بين الثقة و الضعيف⁽¹⁾، و الأخيرتان مرسلتان، و في طريقهما ابن فضّال⁽²⁾و ابن بكير⁽³⁾. و حالهما معلوم مع أنّه لم يذكر في الخبر الأوّل أنّ الشرط المعلّق عليه وجد، فجاز كون الحكم بعدم الكفّارة لذلك. و الأخير لايدلّ على موضع النزاع و الظاهر أنّه يريد بموقع الطلاق الشرائط المعتبرة فيه من الشاهدين و طهارتها من الحيض و انتقالها إلى غير طهر المواقعة و نحو ذلك. هذا إذا سلّم اشتراط تجريد الطلاق عن الشرط.

و اعلم أنّ التنجيز الذي اعتبره المصنّف وجعله موضع الخلاف يخرّج به تعليقه على الشرط، و هو ما يجوز وقوعه عند التعليق وعدمه، و الصفة وهو الأمر الذي لا بدّ من وقوعه عادةً من غير احتمال تقدّم و لا تأخّر، كطلوع الشمس و انقضاء الشهر و دخول الجمعة، و مثّل التعليق بمثالين مختصّين بالصفة، و مقتضاه أنّ الخلاف واقع في تعليقه بكلّ منهما. و وجهه اشتراكهما في المقتضي و هو التعليق.

و ربما قيل: إن الخلاف مختص بالشرط؛ عملاً بمدلول الأحاديث⁽⁴⁾،فإنّ متعلّقها الشرط، فتبقى الصفة على أصل المنع و الأقوى جواز التعليق بالأمرين.

و ربما قيل بأنّ الحكم بوقوعه معلّقاً على الشرط يستلزم وقوعه معلّقاً على الصفة بطريق أولى؛ لأنّ الصفة لازمة الوقوع بخلاف الشرط، فإنّه قد لايقع فيكون إرادة إيقاع الظهار في الأوّل أقوى.

و فيه: أن التعليق بالصفة أقوى؛ لأن الشرط يمكن وقوعه في الحال، و المعلّق على زمان

و لو قيّد بمدّة كأن يظاهر منها شهراً أو سنةً، قال الشيخ: لا يقع. و فيه إشكال مستند إلى عموم الآية.

و ربما قيل: إن قصرت المدّة عن زمان التربّص لم يقع. و هو تخصيص للعموم بالحكم المخصوص و فيه ضعف.

يستحيل وقوعه في زمان إيقاعه وإن تحتّم وقوعه في الزمان المستقبل، فالمكلّف لم يرد إيقاع الظهار في زمان إيقاعه على تقدير تعليقه على الصفة، بخلاف الشرط، فإنّ المقصود منه وقوع المشروط عند حصول الشرط، وهو ممكن الحصول في الحال.

و الحق أنّ مثل هذا لايصلح لاختلاف الحكم، مع اشتراكهما في أصل التعليق، و عموم الأدلّة.

قوله: «ولو قيّد بمدّة كأن يظاهر منها شهراً أو سنةً، قال الشيخ: لايقع، و فيه إشكال مستند إلى عموم الآية» إلى آخره.

إذا وقّت الظهار فقال: «أنتِ علىَّ كظهر أمّي يوماً أو شهراً» أو «إلى شهر أو سنة»، ففي صحّته أقوال:

أجودها أنّه صحيح⁽¹⁾لعموم الآية⁽²⁾، و لأنّه منكر من القول و زور كالظهار المطلق. و أيضاً فالمرويّ عن سلمة بن صخر الصحابي أنّه كان قد ظاهر من امرأته حتّى ينسلخ رمضان ثمّ وطئها في المدّة، فأمره النبي صلّى الله عليه و آله و سلّم بتحرير رقبة؟⁽³⁾

والثاني: المنع⁽⁴⁾لأنّه لم يؤيّد التحريم، فأشبه ما إذا شبّهها بامرأة لاتحرم عليه على

...

التأييد. و لصحيحة سعيد الأعرج عن الكاظم علیه السلام في رجل ظاهر من امرأته يوماً، قال:«ليس عليه شيء»⁽¹⁾.

و ثالثها: التفصيل، فإن زادت المدّة عن مدّة التربّص على تقدير المرافعة وقع وإلّا فلا؛ لأنّ الظهار يلزمه التربّص مدّة ثلاثة أشهر من حين الترافع وعدم الطلاق،و هو يدلّ بالاقتضاء على أنّ مدّته تزيد عن ذلك وإلّا لانتفى اللازم الدالّ على انتفاء الملزوم.

و إلى هذا التفصيل ذهب في المختلف⁽²⁾. و لا بأس به، و الرواية الصحيحة لاتنافيه، وإن كان القول بالجواز مطلقاً لايخلو من قوّة، و إلى ترجيحه أشار المصنّف بقوله«و هو تخصيص للعموم بالحكم المخصوص»

و بيانه أنّ الدليل من الآية عامٌّ للموقّت مطلقاً و المؤبّد، و الحكم بالتربّص تلك المدّة على تقدير المرافعة لايوجب تخصيص العامّ؛ لأنّ المرافعة حكم من أحكام الظهار، وهي غير لازمة، فجاز أن لاترافعه، فيحتاج إلى معرفة حكمه على هذا التقدير، و جاز أن لايعلمها

بإيقاعه و يريد معرفة حكمه مع الله تعالى. و الحكم بتربّصها تلك المدّة على تقدير المرافعة محمول على ما لو كان مؤبّداً أو موقّتاً بزيادة عنها، فإذا قصرت كان حكمه تحريم العود إلى أن يكفّر من غير أن يتوقف على المرافعة أو أن يفيدها فائدة.

و قوله في الخبر الصحيح «ليس عليه شيء» لا ينافي ذلك؛ لأنّا نقول: إن الظهار بمجرّده لايوجب عليه شيئاً، وإنّما تجب الكفّارة بالعود قبل انقضاء المدّة، و لمّا كانت مدّة اليوم قصيرة فإذا صبر حتّى مضى ليس عليه شيء. وهو طريق للجمع بينه وبين عموم الآية⁽³⁾. و خصوص الرواية الواردة في صحّته مع توقيته شهراً.

...

و جملة الرواية عن سلمة بن صخر قال: كنت امرءاً قد أوتيت من جماع النساء ما لم يؤتَ غيري، فلمّا دخل رمضان ظاهرت من امرأتي حتّى ينسلخ رمضان، فرقاً من أن أصيب في ليلتي شيئاً فأتتابع في ذلك إلى أن يدركني النهار و لا أقدر على أن أنزع. فبينما هي تخدمني من الليل إذ انكشف لي منها شيء فوثبت عليها، فلمّا أصبحت غدوت على قومي فأخبرتهم خبري و قلت لهم: انطلقوا معي إلى رسول الله صلّى الله عليه و آله و سلّم فأخبروه بأمري. فقالوا: والله لانفعل، نتخوّف أن ينزل فينا قرآن، أو يقول فينا رسول الله صلّی الله علیه و آله و سلّم مقالة يبقى علينا عارها، ولكن اذهب أنت و اصنع ما بدا لك. فخرجت حتّى أتيت النبي صلّى الله عليه وآله وسلّم فأخبرته خبري، فقال لي: «أنت بذاك؟» فقلت: أنا بذاك، فقال: «أنت بذاك؟» فقلت: أنا بذاك، فقال: «أنت بذاك؟ فقلت: نعم، ها أنا ذا فامض فيّ حكم الله عزّ وجلّ، فأنا صابر له. قال: «أعتق رقبة» فضربت صفحة رقبتي بيدي و قلت: لا والذي بعثك بالحقّ ما أصبحت أملك غيرها. قال: «فصم شهرين متتابعين». فقال، قلت: يا رسول الله و هل أصابني ما أصابني إلّا في الصوم؟ قال: «فتصدّق». قال، قلت: و الذي بعثك بالحقّ لقد بتنا ليلتنا وحشاً ما لنا عشاء. قال:«اذهب إلى صاحب صدقة بني زريق فقل له، فليدفعها إليك، فأطعم عنك و سقاً من تمر ستّين مسكيناً، ثمّ استعن بسائره عليك وعلى عيالك. قال: فرجعت إلى قومي فقلت: وجدت عندكم الضيق وسوء الرأي، و وجدت عند رسول الله صلّى الله عليه و آله و سلّم السعة و البركة، و قد أمر لي بصدقتكم فادفعوها إليّ، قال:فدفعوها إليّ ⁽¹⁾.

و في رواية أُخرى أن النبيّ صلّى الله عليه و آله و سلّم أعطاه مكتلاً فيه خمسة عشر صاعاً فقال: أطعمه ستّين مسكيناً، و ذلك لكلّ مسكين مدّ⁽²⁾

و إنّما أتينا على الرواية مع طولها لما تشتمل عليه من الفوائد و النكت

فروع:

• لو قال: «أنت طالق كظهر أُمّي» وقع الطلاق و لغا الظهار، قصده أو لم يقصده.

و قال الشيخ: إن قصد الطلاق والظهار صحّ إذا كانت الطلقة رجعيّةً، فكأنّه قال: أنت طالق، أنت علىَّ كظهر أُمّي.

و فيه تردّد؛ لأن النيّة لاتستقلّ بوقوع الظهار ما لم يكن اللفظ الصريح الذي لا احتمال فيه.

و كذا لو قال: «أنت حرام كظهر أُمّي».

قوله: «لو قال: أنت طالق كظهر أُمّي وقع الطلاق و لغا الظهار - إلى قوله - وكذا لو قال: أنت حرام كظهر أُمّي».

هنا مسألتان

[المسألة] الأولى: إذا قال لامرأته: «أنت طالق كظهر أُمّي»، فله أحوال:

أحدها: أن لاينوي شيئاً، فيقع الطلاق؛ لإتيانه بلفظه الصريح، و لایصحّّ الظهار؛ لأنّ قوله «كظهر أُمّي» لا استقلال له، وقد انقطع عن «قوله أنت» بالفاصل الحاصل بينهما فخرج عن الأصل، و صار الأصل فيه أن تكون جملته صفة للطلاق، فحيث لم يقصد به الظهار لايقع؛ لأنّ ما عدا اللفظ الصريح لا يقع بدون النیّة.

و ثانيها: أن يقصد بمجموع كلامه الطلاق وحده، و يجعل قوله «كظهر أُمّي» تأكيداً لتحريم الطلاق، بمعنى أنّها طالق طلاقاً يصيّرها كظهر أُمّه بالفعل كالبائن، أو بالقوّة كالرجعي، فيقع الطلاق دون الظهار. ولا خلاف في هذين القسمين.

و ثالثها: أن يقصد بالجميع الظهار، فيحصل الطلاق أيضاً دون الظهار. أمّا حصول الطلاق فللفظه الصريح، و الصريح لايقبل صرفه إلى غيره، حتى لو قال لزوجته: «أنت طالق»، ثمّ قال: أردت به من وثاق غيري أو نحو ذلك، لم يسمع و حكم به عليه، بخلاف ما لو أتی

...

بالكناية حتّى یصحّحه بها، و الأصل في ذلك و نظائره أنّ اللفظ الصريح إذا وجد نفاذاً فموضوعه لاينصرف إلى غيره بالنيّة.

و أمّا عدم حصول الظهار؛ فلأنّ الطلاق لاينصرف إلى الظهار، و الثاني ليس بصريح في الظهار كما بيّنّاه، و هو لم ينوِ به الظهار، و إنّما نواه بالجميع. و يحتمل هنا لزوم الظهار؛ أخذاً بإقراره

و رابعها: أن يقصد الطلاق و الظهار جميعاً، نظر فإن قصدهما بمجموع كلامه حصل الطلاق دون الظهار أيضاً، لما تبيّن. و إن قصد الطلاق بقوله«أنت طالق» و الظهار بقوله«كظهر أُمّي» وقع الطلاق. ثمّ إن كانت تبيّن بالطلاق لم یصحّ الظهار قطعاً. وإن كانت رجعيّة ففي صحة الظهار قولان:

أحدهما: وقوع الظهار أيضاً، وهو قول الشيخ (رحمه الله)⁽¹⁾لأنّ كلمة الخطاب السابقة و إن صرفت أوّلاً إلى الطلاق لكنّها تعود إلى الظهار أيضاً مع النيّة، و يصير كأنّه قال: «أنت طالق أنت كظهر أُمّي».

و الثاني - و هو الأشهر - عدم وقوع الظهار⁽²⁾لأن اللفظ ليس صريحاً فيه بانقطاع الخطاب عنه. و النيّة غير كافية عندنا في وقوع ما ليس بصريح، و إنّما يتوجّه هذا عند من يعتدّ بالكنايات⁽³⁾اعتماداً على النيّة. بل بعض من اعتدّ بالكناية⁽⁴⁾ردّ هذا أيضاً، بناء على ما ذكرناه من أنّا إذا استعملنا قوله «أنت طالق» في إيقاع الطلاق لم يبق إلّا قوله:«كظهر أُمّى» و أنّه لايصلح كناية؛ إذ لاخطاب فيه.

و أيضاً فالأصل في هذا التركيب أن تكون الجملة الواقعة بعد النكرة وصفاً لها، فالعدول

...

بها عن أصلها خلاف الصريح. و ليس هذا كتعدّد الخبر على المبتدإ الواحد؛ لأنّ ذلك حيث يصلح الثاني للخبريّة بالوضع، و ليس كذلك هنا. و الأصحّ عدم وقوع الظهار.

و لو عكس فقال: «أنت كظهر أمّي طالق»، و قصدهما معاً وقع الظهار؛ لصراحته. و في وقوع الطلاق الوجهان؛ لأنّه من النيّة، و أنّه ليس في لفظ الطلاق مخاطبة و لا ما في معناها. و الشيخ على أصله من وقوعهما معاً كالسابق⁽¹⁾. و لافرق هنا بين الطلاق البائن و الرجعي؛ لأنّ طلاق المظاهر منها صحيح على التقديرين، و إنّما الشكّ من عدم صراحة الصيغة.

المسألة الثانیّة: لو قال: «أنت علىَّ حرام كظهر أمّي»، قال المصنِّف: لايقع به الظهار، و هو قول الشيخ في المبسوط⁽²⁾، سواء نواه أم لا. و هذا يخالف مذهب الشيخ في المسألة السابقة، بل وقوع الظهار هنا أقوى؛ لأنّ المتخلّل بين المسند والمسند إليه مؤكّد للحكم، بخلاف السابقة.

و حجّتهم ما سبق من انصراف الخطاب إلى الكلمة الأولى و هي قوله «حرام» فيلغو، لأنّها لاتقتضي الحكم بالظهار، و قوله «كظهر أُمّي» بقي خالياً عن المسند إليه لفظاً، و النيّة غيركافية، و من ثَمَّ عطف المصنِّف الحكم على السابق تنبيهاً على اشتراكهما في العلّة المقتضية لعدم الوقوع.

و الأقوى وقوع الظهار هنا؛ لصحيحة زرارة السابقة عن الباقر علیه السلام و قد سأله عن الظهار فقال: «يقول الرجل لامرأته: أنت عليَّ حرام مثل ظهر أُمّي»⁽³⁾و هو نصّ في الباب، و لأنّ قوله «حرام» تأكيد لغرضه فلاينافيه، فإنّ قوله «أنت علىَّ كظهر أمي» لا بدَّ له من القصد إلى معناه، وهو يستلزم القصد إلى التحريم، فإذا نطق به كان أولى. والعجب من تجويز الشيخ

. ولو ظاهر إحدى زوجتيه إن ظاهر ضرّتها، ثمّ ظاهر الضرّة وقع الظهاران

و لو ظاهرها إن ظاهر فلانة الأجنبيّة، و قصد النطق بلفظ الظهار صحّ الظهار عند مواجهتها به. و إن قصد الظهار الشرعي لم يقع ظهار، و كذا لو قال: «أجنبيّة».

ولو قال: «فلانة» من غير وصف، فتزوّجها و ظاهرها قال الشيخ: يقع الظهاران و هو حسن.

وقوعه بالكنايات⁽¹⁾و ما هو أبعد من هذه مع خلوّها من نصّ يقتضي صحّتها، و منعه من هذه الصيغة مع ورود النصّ⁽²⁾الصحيح بها.

قوله: «و لو ظاهر إحدى زوجتيه إن ظاهر ضرّتها، ثمّ ظاهر الضرّة وقع الظهاران. و لو ظاهرها إن ظاهر فلانة الأجنبيّة» إلى آخره.

هذا من فروع تعليق الظهار على الشرط، فإن صحّحناه فعلّق ظهار إحدى زوجتيه على ظهاره من الأخرى صحّ، فإن ظاهر من المعلّق عليها صار مظاهراً منهما جميعاً، أمّا من إحداهما فبالتنجيز، و أمّا الأُخرى فبموجب التعليق.

و لو قال: «إن ظاهرت من إحداكما»، أو «أيّكما ظاهرت منها، فالأخرى علىَّ كظهر أُمّى» ثمّ ظاهر من إحداهما صار مظاهراً من الأخرى أيضاً.

و لو علّق ظهار زوجته على ظهار الأجنبيّة، فإن ذكر اسمها و جعل الأجنبيّة وصفاً لم يكن منعقداً و إن خاطب الأجنبیّة بالظهار؛ لأنّ الظهار من الأجنبیّة غير منعقد، إلّا أن يريد التلفّظ بالظهار، فيصير بالتلفّظ مظاهراً من زوجته، و يكون ذلك في قوّة تعليق ظهار زوجته

بتكليمه فلانة الأجنبیّة. و كذا لو قال:«إن ظاهرت أجنبيّة»، من غير تعيين.

...

ولو نكح الأجنبیّة ثمّ ظاهر منها فهل يقع الظهار بالزوجة الأولى؟ وجهان، من أنّه إذا نكحها خرجت عن كونها أجنبيّة، و من أنّ ظهارها تعلّق بظهار«فلانة» و ذكرُ الأجنبیّة في مثل ذلك للتعريف دون الشرط، كما لو قال: «لاأدخل دار زيد هذه»، فباعها زيد ثُمَّ دخلها فإنَّ في حنثه وجهين؛ نظراً إلى ترجيح الإشارة أو الوصف

و لو قال: «إن ظاهرت من فلانة أجنبیّة - أو و هي أجنبیّة - فأنت علي كظهر أُمّي» فسواء نكحها و ظاهر عنها أو خاطبها بلفظ الظهار قبل أن ينكحها لايصير مظاهراً من زوجته التي علّق ظهارها؛ لأنّه شرط وقوع الظهار في حال كونها أجنبیّة، و ما دامت أجنبیّة لاينعقد ظهارها، وإذا انعقد لم تكن أجنبیّة، فكان التعليق بشيء محال، و هو كما إذا قال: «إن بعت الخمر فأنت عليَّ كظهر أُمّي»، و أتى بلفظ البيع لايقع الظهار؛ تنزيلاً لألفاظ العقود على العقود الصحيحة، إلّا أن يقصد الصورة.

و لو قال: «فلانة» من غير وصف بكونها أجنبیّة و لاحاليّة⁽¹⁾، و كانت أجنبیّة، صحّ التعليق و توقّف على ظهارها صحيحاً، فإن تزوّجها و ظاهر منها وقع الظهاران؛ لحصول الشرط.

و نسبة هذا القول إلى الشيخ⁽²⁾تشعر بشبهة فيه، غير أنّه حسن كما ذكره المصنّف لوجود المقتضي و انتفاء المانع؛ إذ ليس إلّا كونها حال التعليق أجنبیّة، و ذلك لايصلح للمانعيّة، إذ لم يقيّد تعليق الظهار بها بوقت.

و وجه الشبهة أنّ الشرط كما علمت من تعريفه - ما يجوز حصوله حال التعليق وعدمه، و ظهار الأجنبیّة حال التعليق غير صحيح، و مجرّد الصورة غير مقصود، من تعريفه؛ لأنّه

الأمر الثاني في المظاهر و من يصحّ الظهار منه

[الأمر] الثاني في المظاهر

و يعتبر فيه البلوغ و كمال العقل و الاختيار و القصد.

فلایصحّ ظهار الطفل و لا المجنون و لا المكره و لا فاقد القصد بالسكر و الإغماء أو الغضب.

. و لو ظاهر و نوى الطلاق لم يقع طلاق؛ لعدم اللفظ المعتبر، و لا ظهار؛ لعدم القصد.

الفرض، فكان ذلك أشبه بالصفة المتأخّرة عن التعليق.

و الحقّ أنّ ذلك لايخرجه عن أصل الشرطيّة؛ لأنّ المراد بتجویز وجوده بحسب ذاته مع قطع النظر عن الموانع الخارجيّة المقتضية لامتناعه حينئذ، و الأمر هنا كذلك، فإنّ ظهار«فلانة» حينئذٍ ممكن بحسب ذاته، وإنّما تخلّف لفقد شرط من شروطه و هو كونها أجنبیّة، كما يتخلّف لفقد غيره من الشروط التي لا يتيسّر ذلك الوقت.

و أيضاً فاشتراط إمكان حصول الشرط حال التعليق لادليل عليه، و مفهوم الشرط متحقّق على التقديرين لغةً وعرفاً.

قوله: «و لو ظاهر ونوى الطلاق لم يقع طلاق؛ لعدم اللفظ المعتبر، و لاظهار؛ لعدم القصد».

بناءُ هذا الحكم على أصولنا المفيدة لعدم وقوع الطلاق و الظهار بالكنايات واضحٌ. و نبّه به على خلاف العامّة حيث جوّزوا وقوع الطلاق بلفظ الظهار مع النيّة، حتى لو قال:«أنت طالق كظهر أُمّي»، و نوى بقوله«كظهر اُمّي»الطلاق وقع عليه طلاقان إن كان الأوّل رجعيّاً⁽¹⁾.

و یصحّ ظهار الخصيّ و المجبوب إن قلنا بتحريم ما عدا الوطء مثل

الملامسة.

. وكذا یصحّ الظهار من الكافر. و منعه الشيخ؛ التفاتاً إلى تعذّر الكفّارة. و المعتمد ضعيف لإمكانها بتقديم الإسلام و یصحّ من العبد.

قوله: «و یصحّ ظهار الخصيّ و المجبوب إن قلنا بتحريم ما عدا الوطء مثل الملامسة».

الخصيّ و المجبوب إن بقي لهما ما يمكنهما به الجماع المتحقّق بإدخال الحشفة أو قدرها فظهارهما صحيح مطلقاً؛ لأنّهما حينئذٍ في معنى الصحيح. وإن لم يمكنهما الإيلاج بني وقوع ظهارهما على أنّ الظهار هل يختصّ تحريمه بالوطء، أو يشمل جميع الاستمتاعات؟ وسيأتي الكلام فيه⁽¹⁾. فإن حرّمنا الجميع صحّ ظهارهما أيضاً؛ لبقاء فائدة الظهار بالامتناع عن الاستمتاع غير الوطء. وإن قلنا باختصاصه بالوطء لم يقع منهما ظهار؛ لعدم فائدته.

هذا كلّه إذا لم نشترط الدخول بالمظاهرة، وإلّا لم يقع منهما مطلقاً، حيث لايتحقّق منهما الدخول.

قوله: «وكذا یصحّ الظهار من الكافر. و منعه الشيخ؛ التفاتاً إلى تعذّر الكفّارة، و المعتمد ضعيف، لإمكانها بتقديم الإسلام. ویصحّ من العبد».

أصحّ القولين⁽²⁾وقوع الظهار من كلّ زوج مكلّف، مسلماً كان أم كافراً، حرّاً كان أم عبداً؛ لعموم قوله تعالى:«وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ» ⁽³⁾، و غيره من العمومات⁽⁴⁾.

...

ثم الكلام هنا في موضعين:

الأوّل: وقوعه من الكافر. و قد منعه الشيخ في كتابي الفروع⁽¹⁾و ابن الجنيد⁽²⁾، استناداً إلى أن من یصحّ ظهاره تصحّ الكفّارة منه؛ لقوله تعالى:««وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُواْ فَتَحْرِيرُ رَقَبَة» إلى آخره⁽³⁾، والكافر لاتصحّ منه الكفّارة؛ لأنّها عبادة تفتقر إلى النيّة، و لأنّ الظهار يفيد تحريماً یصحّ إزالته بالكفّارة، فلايتحقّق في حقّ الكافر، فلا يترتّب أثر الظهار عليه.

و أجيب عليه بمنع عدم صحّتها منه مطلقاً، غايته توقّفها على شرط و هو قادر عليه بالإسلام⁽⁴⁾، كتكليف المسلم بالصلاة المتوقّفة على شرط الطهارة، و هو غير متطهّر لكنّه قادر على تحصيله.

و أورد: أنّ الذمّي مُقرّ على دينه، فحمله على الإسلام لذلك بعيد. و أنّ الخطاب بالعبادة البدنيّة لايتوجّه على الكافر الأصلى.

و أجيب بأنّا لانحمل الذمّي على الإسلام و لانخاطبه بالصوم، ولكن نقول: لانمكّنك من الوطء إلّا هكذا، فإمّا أن تتركه أو تسلك طريق الحلّ.

الثاني: وقوعه من العبد. و هو مذهب علمائنا أجمع.

و خالف فيه بعض العامة؛ نظراً إلى أنّ لازم الظهار إيجاب تحرير الرقبة، و العبد لايملكها⁽⁵⁾.

الأمر الثالث في المظاهرة و من يقع علیه الظهار

[الأمر] الثالث في المظاهرة

. و يشترط أن تكون منكوحةً بالعقد. و لايقع بالأجنبیّة و لو علّقه على

النكاح

و أن تكون طاهراً طهراً لم يجامعها فيه، إذا كان زوجها حاضراً و كانت مثلها تحيض. ولو كان غائباً صحّ.

و كذا لو كان حاضراً وهي يائسة أو لم تبلغ.

و أجيب بأنّ وجوبها في الآية مشروط بوجدانها، و قد قال الله تعالى: ﴿فَمَن لَّمْ يَجِدْ فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ مِن قَبْلِ أَن يَتَمَاسّا»⁽¹⁾و العبد غير واجد فيلزمه الصوم.

قوله: «ويشترط أن تكون منكوحة بالعقد. و لايقع بالأجنبیّة و لو علّقه على النكاح».

هذا عندنا موضع وفاق. و الأصل فيه أن الله تعالى علّق الظهار على الأزواج فقال:«وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِم»⁽²⁾فيبقى غيرهنّ على الأصل.

و خالف فيه بعض العامّة، فصحّحه بالأجنبیّة إذا علّقه بنكاحها⁽³⁾، كما صحّحه كذلك في الطلاق⁽⁴⁾.

قوله: «وأن تكون طاهراً طهراً لم يجامعها فيه، إذا كان زوجها حاضراً وكانت مثلها تحيض. و لو كان غائباً صحّ».

هذا الشرط أيضاً موضع وفاق بين علمائنا و هو مختصّ بهم. و مستنده نصوصهم الصحيحة الدالّة عليه، كصحيحة زرارة عن أبي جعفر علیه السلام و قد سأله عن كيفيّته قال:«يقول

. وفي اشتراط الدخول تردّد، والمرويّ اشتراطه، و القول الآخر مستنده

التمسّك بالعموم.

الرجل لامرأته و هي طاهر في غير جماع:«أنت عليَّ حرام كظهر أُمّي»⁽¹⁾.

و رواية حمران عنه علیه السلام :«لا يكون ظهار إلّا على طهر بغير جماع بشهادة شاهدين مسلمين»⁽²⁾و قول أبي عبد الله علیه السلام:«لا يكون الظهار إلّا على مثل موضع الطلاق»⁽³⁾.

قوله: «و في اشتراط الدخول تردّد، و المروىّ اشتراطه» إلى آخره.

اختلف الأصحاب في اشتراط الدخول بالمرأة و عدمه بالنسبة إلى صحّة الظهار، فذهب المفيد⁽⁴⁾و المرتضى⁽⁵⁾و ابن إدريس⁽⁶⁾و جماعة⁽⁷⁾إلى عدمه؛ لعموم الآية⁽⁸⁾و ذهب الشيخ⁽⁹⁾و الصدوق⁽¹⁰⁾و أكثر المتأخّرين إلى الاشتراط؛ لصحيحة محمّد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال في غير المدخول بها:«لا يقع عليها إيلاء و لا ظهار»⁽¹¹⁾

. وهل يقع بالمستمتع بها ؟ فيه خلاف والأظهر الوقوع.

و صحيحة الفضيل بن يسار أنّ الصادق علیه السلام قال: «لايكون ظهار و لا إيلاء حتّى يدخل بها»⁽¹⁾

و قد تقدّم في رواية حمران:«لايكون ظهار إلّا على طهر بعد جماع»⁽²⁾و هذا هو الأصحّ؛ لتقديم الخاصّ على العامّ عند التعارض. و من قدّم العامّ نظر إلى أنّ خبر الواحد ليس بحجّة كما هو أصل المرتضى و ابن إدريس⁽³⁾، أو أنّ عموم الكتاب لايخصّ بخبر الواحد وإن عملنا به.

قوله:«و هل يقع بالمستمتع بها؟ فيه خلاف. و الأظهر الوقوع».

القول بالوقوع مذهب الأكثر؛ لعموم الآية⁽⁴⁾، فإن المستمتع بها زوجة.

و القول بعدم الوقوع لابن إدريس⁽⁵⁾و جماعة⁽⁶⁾نظراً إلى انتفاء لازم الظهار، فإنّ منه المرافعة المرتّبة⁽⁷⁾على الإخلال بالواجب من الوطء و إلزامه بأحد الأمرين، الفيئة أو الطلاق و هو ممتنع فيها، وإقامة هبة المدّة مقامه قياس، و انتفاء اللازم يدلّ على انتفاء الملزومات.

و جوابه أنّ هذه اللوازم مشروطة بزوجةٍ يمكن في حقّها ذلك، فلايلزم من انتفائها انتفاء جميع الأحكام التي أهمّها تحريم الاستمتاع من دون المرافعة

. وفي الموطوءة بالملك تردّد، و المرويّ أنّه يقع كما يقع بالحرّة.

و قد تقدّم البحث في ذلك في بابها من النكاح⁽¹⁾.

قوله:«وفى الموطوءة بالملك تردّد، والمرويّ أنّه يقع كما يقع بالحرّة»

اختلف الأصحاب أيضاً في وقوعه بالأمة الموطوءة بملك اليمين و لو مدبّرة أو أُمّ ولد، فذهب جماعة منهم الشيخ⁽²⁾و ابن حمزة⁽³⁾و جماعة المتأخّرين⁽⁴⁾، إلى الوقوع، و هو أصحّ القولين: لدخولها في عموم«وَ الَّذِينَ يُظهِرُونَ مِن نِّسَآئهِم»⁽⁵⁾كدخولها في قوله تعالى«وَأُمَّهَاتُ نِسَائِكُمْ»⁽⁶⁾، فحرّمت بذلك أُمّ الموطوءة بالملك.

و خصوص صحيحة محمّد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال: و سألته عن الظهار على الحرّة و الأمة، فقال: «نعم»⁽⁷⁾.

و حسنة حفص بن البختري عن الصادق والكاظم علیهما السلام في رجل كان له عشر جوار فظاهر منهنّ جميعاً فقال: «عليه عشر كفّارات»⁽⁸⁾.

و موثّقة إسحاق بن عمار عن الكاظم علیه السلام قال في الرجل يظاهر من جاريته، قال: «الحرّة و الأمة في هذا سواء»⁽⁹⁾

...

وقال المفيد⁽¹⁾و المرتضى⁽²⁾و ابن إدريس⁽³⁾و جماعة من المتقدّمين⁽⁴⁾: لايقع بها؛ لقوله علیه السلام في الخبر السابق:«لايكون ظهار إلّا على مثل موضع الطلاق»⁽⁵⁾.

و لأنّ الظهار كان فى الجاهليّة طلاقاً كما سبق⁽⁶⁾، و الطلاق لايقع بها، و لأنّ المفهوم من

«النساء» في الآية الزوجة. و لورود السبب فيها.

و لرواية حمزة بن حمران عن الصادق علیه السلام فيمن يظاهر من أمته قال:«يأتيها و ليس علیه شيء»⁽⁷⁾. و للأصل.

و جوابه: ضعف سند الأوّل فلا يعارض الصحيح، وإنّما جعلناه في السابق شاهداً لا أصلاً.

و الثاني لا حجّة فيه، و قد نقل: أنّهم كانوا يظاهرون من الأُمّة أيضاً، ويعتزل سيّدها فراشها؛ و لأنّ الطلاق أيضاً كان في الجاهليّة، كما ينبّه عليه قول الأعشى:

أيا جارتي بيني فإنّك طالقة⁽⁸⁾

و نمنع الحمل على الزوجة مع وجود ما يصلح للأمة. و السبب ليس مخصّصاً كما حقّق في الأصول⁽⁹⁾.

. و مع الدخول يقع و لو كان الوطء دبراً صغيرةً كانت أو كبيرة، مجنونةً أو عاقلة.

و كذا يقع بالرتقاء و المريضة التي لاتوطأ.

و الرواية الأخيرة ضعيفة السند أيضاً، فلا تعارض الصحيح و الأصل إنّما يتمّ مع عدم وجود دليل مخرج عنه.

و اعلم أنّه على القول بوقوعه بها يأتي فيها الخلاف السابق في اشتراط الدخول و عدمه؛ لتناول الروايات الدالّة عليه لها كما تناولت الحرّة. و توهّم اختصاص ذلك الخلاف بالحرّة ضعيف جداً، بل باطل.

قوله:«و مع الدخول يقع و لو كان الوطء دبراً» إلى آخره.

وجهه أنّ إطلاق الدخول يشمل الدبر كما تحقّق في باب المهر و غيره⁽¹⁾

و إطلاق الحكم يتناول الصغيرة و إن حرم الدخول بها، و الكبيرة المجنونة و العاقلة، و الرتقاء على تقدير وطئها في الدبر، و المريضة التي لا توطأ حال الظهار مع وجوده قبله؛ لتحقّق الشرط.

و لو لم نشترط الدخول فدخول الجميع أوضح.

و يمكن بناء الحكم على ذلك القول، بقرينة ذكر «المريضة التي لا توطأ» الشامل بإطلاقه للقبل و الدبر في سائر الأوقات،وإن لم تدخل الرتقاء في هذا العموم غالباً بالنظر إلى الدبر.

و مثله إطلاق المصنّف الحكم بصحة ظهار الخصيّ والمجبوب اللذين لا يمكنهما الوطء؛⁽²⁾فإنّه لايتمّ مع القول باشتراط الدخول، فلا بدّ في إطلاق هذه الأحكام من تكلّف.

الأمر الرابع في الأحكام

اشارة

و هي مسائل

الظهار محرّم

الأولى: • الظهار محرّم؛ لاتّصافه بالمنكر. و قيل: لاعقاب فيه؛ لتعقيبه بالعفو.

قوله:«الظهار محرّم؛ لاتّصافه بالمنكر. و قيل: لاعقاب فيه؛ لتعقيبه بالعفو».

لا خلاف بين العلماء في تحريم الظهار؛ لوصفه بالمنكر في قوله تعالى:«وَ إِنَّهُمْ لَيَقُولُونَ مُنكَرًا مِّنَ الْقَوْلِ وَزُورًا»⁽¹⁾، و المنكر و الزور محرّمان.

ثمّ اختلفوا فقال بعضهم: إنّه يُعفى عنه و لايعاقب عليه في الآخرة؛ لقوله تعالى بعد ذلك:«وَإِنَّ اللَّهَ لَعَفُوٌّ غَفُورٌ»⁽²⁾، فعقبّه بالعفو و هو يستلزم نفي العقاب. و هذا القول ذكره بعض المفسّرين⁽³⁾،ولم يثبت عن الأصحاب.

و فيه نظر؛ لأنّه لايلزم من وصفه تعالى بالعفو و الغفران تعلّقهما بهذا النوع من المعصية، و ذكره بعده لايدلّ عليه، و نحن لا نشكّ في أنّه تعالى عفوّ غفور، سواء عفا عن هذا الذنب الخاصّ أم لم يعفُ.

نعم، تعقبّه له لايخلو من باعث على الرجاء و الطمع في عفو الله تعالى، إلّا أنّه لايلزم منه وقوعه به بالفعل.

و نظائره في القرآن كثيرة، مثل قوله تعالى:«وَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنَاحٌ فِيمَا أَخْطَأْتُم بِهِ، وَلَكِن مَّا تَعَمَّدَتْ قُلُوبُكُمْ وَكَانَ اللَّهُ غَفُورًا رَّحِيمًا»⁽⁴⁾، مع أنّه لم يقل أحد بوجوب عفوه عن هذا الذنب المذكور قبله، مع أنّ الوصف يصدق مع عفوه عن بعض أفراده دون بعض،

لاتجب الكفّارة بالتلفّظ بل بالعود

الثانیّة: • لاتجب الكفّارة بالتلفّظ، وإنّما تجب بالعود، و هو إرادة الوطء.و الأقرب أنّه لا استقرار لها، بل معنى الوجوب تحريم الوطء حتى يكفّر.

كما يصدق به في غيره، فلزوم العفو عنه مطلقاً غير لازم من الآية. و الحقّ أنّه كغيره من الذنوب أمر عقابها راجع إلى مشيئة الله تعالى. و نسبة المصنّف ذلك إلى القيل مشعر بعدم ظهوره عنده، و الأمر كما ذكرناه.

قوله: «لاتجب الكفّارة بالتلفّظ، و إنّما تجب بالعود، و هو إرادة الوطء» إلى آخره.

لا خلاف في أنّ الكفّارة الواجبة في الظهار تتعلّق بالعود، لقوله تعالى: «وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُوا فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ»⁽¹⁾

لكن اختلفوا في المراد من العود فمذهب أكثر أصحابنا أنّه إرادة الوطء لا مجرّد إمساكهنّ في النكاح، و القول كناية عنه، و الإرادة مضمرة، مثلها في قوله تعالى:«فَإِذَا قَرَأْتَ الْقُرْءَانَ فَاسْتَعِذْ بِاللَّهِ»⁽²⁾، و«إِذَا قُمْتُمْ إِلَى الصَّلَاةِ فَاغْسِلُوا»⁽³⁾، أي أردت القراءة، و أردتم القيام.

واستدلوا عليه بصحيحة أبي بصير قال، قلت لأبي عبد الله علیه السلام: متى تجب الكفّارة على المظاهر؟ قال: «إذا أراد أن يواقع»⁽⁴⁾.

و قال ابن الجنيد:«إنّ المراد به إمساكها في النكاح بقدر ما يمكنه مفارقتها فيه؛ محتجّاً بأن العود للقول عبارة عن مخالفته»⁽⁵⁾.

يقال: قال فلان قولاً ثم عاد فيه وعاد له، أي خالفه و نقضه، و هو قريب من قولهم: عاد

...

في هبته، و مقصود الظهار و معناه وصف المرأة بالتحريم، فكان بالإمساك عائداً.

و هذان القولان للعامّة⁽¹⁾أيضاً. و لهم قول ثالث أنّه هو الوطء نفسه⁽²⁾. و الأصحّ الأول.

و جواب الثاني أنّ حقيقة الظهار كما اعترفوا به تحريم المرأة عليه، و ذلك لاينافي بقاءها في عصمته، فلايكون إبقاؤها كذلك عوداً فيه، وإنّما يظهر العود في قوله بإرادة فعل ماينافيه، و ذلك بإرادة الاستمتاع أو به نفسه، لكنّ الثاني غير مراد هنا؛ لقوله:«فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مِّن قَبْلِ أَن يَتَمَاسّا»⁽³⁾، فجعل الكفّارة مرتّبةً على العود و جعلها قبل أن يتماسّا، فدلّ على أنّ العود يتحقّق قبل الوطء.

و بهذا يضعّف القول الثالث.

و في الثاني أيضاً أن قوله تعالى«ثُمَّ يَعُودُونَ»⁽⁴⁾، يقتضي التراخي بين الظهار و العود: لدلالة «ثمّ» عليه، و على قولهم لايتحقّق التراخي على هذا الوجه.

و لو قيل مثله في العزم - لجواز وقوعه بعد الظهار بلا فصل - لأمكن الجواب بجريانه على الغالب من أنّ المظاهر لايقدم في الحال على مخالفة مقتضاه، و إنّما يحصل ذلك منه بعد التروّي.

إذا تقرّر ذلك فنقول: لا إشكال في وجوبها بالعود، لكن هل هو وجوب مستقرّ، حتّى لو عزم بعد ذلك على ترك وطئها أو طلّقها قبل المسيس و بعد العود تبقى الكفّارة لازمة له، أم استقرار الوجوب مشروط بالوطء بالفعل، بمعنى تحريم الوطء حتى يكفّر ؟

المشهور بين الأصحاب الثاني؛ لصحيحة الحلبي عن الصادق علیه السلام قال: سألته عن الرجل يظاهر من امرأته ثمّ يريد أن يتمّ على طلاقها، قال: «ليس عليه كفّارة»، قلت: إن أراد

أن يمسّها؟ قال:«لايمسّها حتّى يكفّر»⁽¹⁾، فإنّ ظاهرها أنّ جواز المسّ متوقّف على التكفير، فمتى لم يفعل لايستقرّ عليه، و إنّما يكون شرطاً في جواز المسّ، و هو المراد من الوجوب غير المستقرّ ، لا الوجوب بالمعنى المتعارف.

و قيل: إنّ الوجوب يستقرّ بإرادة الوطء وإن لم يفعل؛ لأنّ الله تعالى رتّب وجوبها على العود بقوله:«ثُمَّ يَعُودُونَ لِما قَالُوا فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ»⁽²⁾أي فعليهم ذلك، و الأصل بقاء هذا الوجوب المرتّب⁽³⁾.

و جوابه: منع دلالتها على الوجوب مطلقاً، بل غايته أن يدلّ على توقّف التماس عليها، و ذلك مطلوبنا. و لو سلّم الوجوب فالمراد به المقيّد بقبليّة التماس و القبليّة من الأُمور الإضافيّة لايتحقّق بدون المتضايفين، فما لم يحصل التماس لا يثبت الوجوب، و ذلك هو المراد من الوجوب غير المستقرّ.

فإن قيل: يلزم من هذا عدم وجوبها؛ لأنّ الواجب هو الذى لايجوز تركه لا إلى بدل، و هذه الكفّارة قبل المسيس يجوز تركها مطلقاً حيث يعزم على عدم المسيس إمّا مطلقاً أو مع فعل ما يرفع الزوجيّة. و يترتّب على ذلك أنّه لو أخرجها قبل المسيس لاتجزئ؛ لأنّه لم تجب، و لأنّ نيّة الوجوب بها غير مطابقة. و هذا المعنى الذي أطلقتموه عليه غير الوجوب المتعارف، بل هو بالشرط أشبه.

قلنا: الأمر كما ذكرت، و إطلاق الوجوب عليها بهذا المعنى مجازي، وقد نبّهوا عليه بقولهم بمعنى تحريم الوطء حتّى يكفّر، فهي حينئذٍ شرط في جواز الوطء. وإطلاق الواجب على الشرط من حيث إنّه لا بُدّ منه في صحّة المشروط مستعمل كثيراً و منه وجوب الوضوء للصلاة المندوبة، و وجوب الترتيب في الأذان، بمعنى الشرطيّة فيهما. و أما نيّة الوجوب

.ولو وطئ قبل الكفّارة لزمه كفّارتان. ولو كرّر الوطء تكرّرت الكفّارة.

بالكفّارة فجاز إطلاقها بهذا المعنى؛ لأن نيّة كلّ شيء بحسبه و لو لم نعتبر نيّة الوجه _ كما حقّقناه في أبواب العبادات، لعدم الدليل الناهض عليه - تخلّصاً⁽¹⁾من الإشكال.

قوله: «و لو وطئ قبل الكفّارة لزمه كفّارتان. و لو كرّر الوطء تكرّرت الكفّارة».

هذا هو المشهور بين الأصحاب المتقدّمين منهم و جميع المتأخّرين.

و مستنده صحيحة الحلبي السابقة عن الصادق علیه السلام و في آخرها قلت: إن أراد أن يمسّها؟ قال: «لايمسّها حتّى يكفّر»، قلت: فإن فعل فعليه شيء؟ قال: «إي والله إنّه لآثم ظالم»، قلت: عليه كفّارة غير الأُولى؟ قال: «نعم يعتق أيضاً رقبةً»⁽²⁾.

و صحيحة أبي بصير قال، قلت لأبي عبد الله علیه السلام: متى تجب الكفّارة على المظاهر؟ قال: «إذا أراد أن يواقع»، قال، قلت: فإن واقع قبل أن يكفّر؟ قال، فقال:«عليه كفّارة أُخرى»⁽³⁾.

و عن الحسن الصيقل عن الصادق علیه السلام، قال، قلت له: رجل ظاهر من امرأته فلم يف، قال:«عليه الكفّارة من قبل أن يتماسّا»، قلت: فإنّه أتاها قبل أن يكفّر، قال:«بئس ما صنع»، قلت عليه شيء؟ قال: «أساء و ظلم»، و قلت: فيلزمه شيء؟ قال: «رقبة أيضاً»⁽⁴⁾.

و قال ابن الجنيد:«و المظاهر إذا أقام على إمساك زوجته بعد الظهار بالعقد الأوّل زماناً و إن قلّ فقد عاد لما قال، و لم يستحبّ له أن يطأ حتى يكفّر. فإن وطئ لم يعاود الوطء ثانياً حتى يكفّر، فإن فعل وجب عليه لكلّ وطء كفّارة، إلّا أن يكون ممّن لايجد العتق و لايقدر على الصيام و كفّارته هي الإطعام، فإنّه إن عاود إلى جماع ثانٍ قبل الإطعام فالفقه لايوجب عليه

...

كفّارة؛ لأنّ الله شرط في العتق و الصيام أن يكون قبل العود و لم يشترط ذلك في الإطعام و الاختيار أن لايعاود إلى جماع ثانٍ حتّى يتصدّق⁽¹⁾.

و يدلّ على ما اختاره من عدم تعدّد الكفّارة أيضاً صحيحة زرارة قال، قلت لأبي عبد الله علیه السلام: رجل ظاهر، ثمّ واقع قبل أن يكفّر، فقال لي: «أو ليس هكذا يفعل الفقيه؟»⁽²⁾.

و حسنة الحلبي عن الصادق علیه السلام قال: سألته عن رجل ظاهر من امرأته ثلاث مرّات قال:«يكفّر ثلاث مرّات»، قلت: فإن واقع قبل أن يكفّر ؟ قال:«يستغفر الله ويمسّك حتّى يكفّر»⁽³⁾.

و رواية زرارة عن أبي جعفر علیه السلام: «إنّ الرجل إذا ظاهر من امرأته ثمّ غشيها قبل أن يكفّر فإنّما عليه كفّارة واحدة، و يكفّ عنها حتى يكفّر»⁽⁴⁾.

و ما تقدّم من حديث سلمة بن صخر و أمر النبي صلّى الله عليه و آله و سلّم - بعد أن أخبره أنه واقع - بعتق رقبة، و لو وجبت عليه كفّارتان لأمره بعتق رقبتين⁽⁵⁾.

و في رواية أخرى عنه عن النبيّ صلّى الله عليه و آله و سلّم في المظاهر يواقع قبل أن يكفّر، قال:«كفّارة واحدة»⁽⁶⁾.

ويمكن على هذا حمل الأخبار الواردة بتعدّد الكفّارة⁽⁷⁾على الاستحباب جمعاً بين الأخبار. مع أنّ في تينك الروايتين رائحة الاستحباب؛ لأنه لم يصرّح بأنّ عليه كفّارة

...

أخرى إلّا بعد مراجعات، و عدول عن الجواب كما لايخفى. إلّا أنّ الرواية الأولى من الصحيح،و كذلك الثانیّة، وليس في الباب صحيح غيرهما، فتأويلهما للجمع لا يخلو من إشكال.

و الشيخ حمل الروايات الدالّة على عدم تكرّر الكفّارة على من فعل ذلك جاهلاً⁽¹⁾. و استشهد عليه بصحيحة محمّد بن مسلم عن أبي جعفر علیه السلام قال:«الظهار لايكون إلّا على الحنث، فإذا حنث فليس له أن يواقعها حتّى يكفّر، فإن جهل و فعل فإنّما عليه كفّارة واحدة»⁽²⁾و حملَ الرواية الأُولى منها على ما إذا كان الظهار مشروطاً بالمواقعة، فإنّ الكفّارة لاتجب إلّا بعد الوطء، فلو أنّه كفّرَ قبل الوطء لما كان مجزئاً عمّا يجب عليه بعد الوطء، و لكان يلزمه كفّارة أخرى إذا وطئ، فنبّه علیه السلام على أنّ المواقعة لمن هذا حكمه من أفعال الفقيه الذي يطلب الخلاص من وجوب كفّارة أخرى عليه، و ليس ذلك إلّا بالمواقعة⁽³⁾.

و لايخفى عليك بّعد هذه المحامل. و قول ابن الجنيد لايخلو من قوّة، و فيه جمع بين الأخبار، إلّا أنّ الأشهر خلافه. و حيث نقول بتعدّد الكفّارة فيستثنى منه ما لو فعل موجبه نسياناً أو جهلاً، فإنّه لايتعدّد؛ لما سبق، و لرفع حكم الخطأ والنسيان⁽⁴⁾.

و أما تكرّر الكفّارة بتكرّر الوطء فيدلّ عليه الأخبار الدالّة على تعدّد الكفّارة قبل الوطء⁽⁵⁾الشامل لذلك. و خصوص حسنة أبي بصير عن الصادق علیه السلام قال: «إذا واقع المرّة الثانیّة قبل أن يكفّر فعليه كفّارة أخرى، ليس في هذا اختلاف»⁽⁶⁾و لأنّ كلّ واحد سبب لكفّارة، و الأصل عدم تداخل المسبّبات عند تعدّد الأسباب.

إذا طلّقها رجعيّاً ثمّ راجعها عاد حکم الظهار

الثالثة: • إذا طلّقها رجعيّاً ثمّ راجعها لم تحلّ له حتى يكفّر. و لو خرجت من العدّة ثم تزوّجها و وطئها فلا كفّارة.

و كذا لو طلّقها بائناً و تزوّجها في العدّة و وطئها.

وكذا لو ماتا أو مات أحدهما أو ارتدّا أو ارتدّ أحدهما.

و قال ابن حمزة:«إن تكرّر منه الوطء قبل التكفير الأوّل لم يلزمه غير واحدة، وإن كفّر عن الأول لزمته عن الثاني، و هكذا⁽¹⁾»

و ما سبق⁽²⁾حجّة عليه.

قوله: «إذا طلّقها رجعيّاً ثمّ راجعها لم تحلّ له حتّى يكفّر» إلى آخره.

إذا طلّق المظاهر طلاقاً رجعيّاً ثمّ راجعها فلا خلاف في أنّه يعود الظهار و أحكامه. فتحرم عليه بالظهار السابق و تجب الكفّارة بالعود، و لاتجب بالرجعة مجرّدةً؛ لأنّها لا تستلزم العزم على الوطء.

و لو طلّقها بائناً أو رجعيّاً و تركها حتّى بانت ثُمّ جدّد نكاحها - و لو في العدّة إذا كان الطلاق بائنا - ففى عود الظهار قولان⁽³⁾:

أحدهما - و به قال المعظم - أنّه لا يعود؛ لأصالة البراءة، و الخروج عن العهدة بالطلاق، و صيرورته كالأجنبي بعد خروج العدّة،و استباحة الوطء بعد ذلك ليس بالعقد الأوّل الذي لحقه التحريم بالظهار، بل بعقدٍ لم يلحقه ظهار، و لصيرورتها أجنبيّةً قبل العقد الثاني، فكما لایصحّ ابتداء الظهار بها لا یصحّ استدامته؛ لأنّ حكمه معلّق بالزوجة.

و لصحيحة بريد بن معاوية قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجل ظاهر من امرأته ثمّ طلّقها

...

تطليقةً، فقال: «إذا هو طلّقها تطليقةً فقد بطل الظهار و هدم الطلاق الظهار»، فقلت له: فله أن يراجعها؟ قال:«نعم، هي امرأته، فإن راجعها وجب عليه ما يجب على المظاهر من قبل أن يتماسّا»، قلت: فإن تركها حتّى يحلّ أجلها و تملك نفسها ثم تزوّجها بعد ذلك هل يلزمه الظهار من قبل أن يتماسّا ؟ قال:«قد بانت و ملكت نفسها»⁽¹⁾.و هذا نص في الحكمين.

و ذهب أبو الصلاح⁽²⁾و سلّار⁽³⁾إلى عود حكم الظهار بتزويجها و لو بعد العدّة البائنة؛ لعموم الآية⁽⁴⁾، و خصوص حسنة عليّ بن جعفر عن أخيه علیه السلام أنّه سأله عن رجل ظاهر من امرأته ثمّ طلقها بعد ذلك بشهر أو بشهرين فتزوّجت، ثمّ طلّقها الذي تزوّجها فراجعها الأوّل، هل عليه فيها الكفّارة للظهار الأوّل؟ قال: «نعم، عتق رقبة أو صوم أو صدقة»⁽⁵⁾.

و أُجيب⁽⁶⁾بمنع دلالة الآية على ذلك؛ لأنّ العود إلى استباحة ما حرّمه الظهار في عقد إنّما يكون بإرادة الوطء في ذلك العقد.

وحمل الشيخ الحديث على التقيّة⁽⁷⁾.

و فيه نظر؛ لأنّ العامّة مختلفون في ذلك⁽⁸⁾كالخاصّة ، فلا وجه للتقيّة في أحد القولين.

و حمله العلّامة على فساد النكاح؛ لأنّه عقب تزويجها بعد طلاقها بشهر أو شهرين فيكون قد وقع في العدّة فيكون باطلاً⁽⁹⁾.

...

و استحسنه بعضهم⁽¹⁾، و أيّده بأمرين:

أحدهما : تعقيب التزويج ب«الفاء» المقتضية للفوريّة، و ذلك يقتضي عدم الخروج من العدّة.

و الثاني: أنّ حكاية الحديث تشعر به حيث قال: «فراجعها الأوّل»، و لم يقل: فتزوّجها.

و لايخفى عليك ما في هذا التنزيل والتأييد؛ لأنّ إطلاق التزويج محمول على الصحيح، و الشهر و الشهران متخلّلان بين الظهار والطلاق، لا بين الطلاق والتزويج. ثمّ تعقيب التزويج ب«الفاء» يقتضي التعقيب و الفوريّة بحسب الممكن لا مطلقاً، كما نبّهوا عليه بقولهم: تزوّج فلان فولد له؛ فإنّ المراد به وجود الولادة في أوّل أوقات الإمكان، و ذلك بعد مضيّ مدّة الحمل، لا عقيب التزويج بلا فصل، و كذلك قول القائل: دخلت بغداد فالبصرة، و أمثال ذلك كثير.

و المراد هنا أنه تزوّجها في أوّل أوقات الإمكان شرعاً، وهو انقضاء العدّة.

هذا إذا سلّم دلالتها في مثل هذا المقام على الفوريّة. و على تقدير تسليم وقوع الشهر و الشهرين بين التزويج و الطلاق فيمكن انقضاء العدّة بهما و بأقل منهما كما مر⁽²⁾ّ.

و أمّا قوله «ثمّ طلّقها فراجعها» فالكلام في «الفاء» كالكلام في الأُولى، فإنّ المراجعة بعد الطلاق كناية عن التزويج، و أطلق عليه المراجعة من حيث كانت زوجةً له أوّلاً، فأقام ردّها إلى النكاح بعقد جديد مقام الرجوع، و هو رجوع لغةً، فحمله على الرجوع الشرعي و إبقاء العدّة الأولى فى غاية السماجة والبُعد. و لو حملت الكفّارة فيه على الاستحباب جمعاً كان أَولى، مع أن الأُولى أرجح؛ لصحّة سندها فكانت مقدّمةً لو تحقّق التعارض.

و أمّا سقوط حكم الظهار مع موتهما أو موت أحدهما فواضح.

و أمّا مع الارتداد، فإن لم يشرط الدخول و كان الارتداد قبله انقطع النكاح ثمّ لايعود

لو ظاهر من زوجته الأمة ثمّ ابتاعها

الرابعة . لو ظاهر من زوجته الأمة ثمّ ابتاعها فقد بطل العقد. و لو وطئها بالملك لم تجب الكفّارة. و لو ابتاعها من مولاها غير الزوج ففسخ سقط حكم الظهار. و لو تزوّجها الزوج بعقد مستأنف لم تجب الكفّارة.

الظهار مطلقاً. وإن كان بعد الدخول فإن كان الارتداد من الرجل عن فطرة بانت منه، و سقط الحكم في حقه؛ لعدم إمكان تزويجها عند من لايقبل توبته. و على القول بالقبول و جواز تزويجه بعد ذلك يسقط حكم الظهار كما لو طلّق بائناً، بل هنا أقوى؛ لأنّها تعتدّ عدّة الوفاة. و إن كان الارتداد من المرأة، أو كان ملّيّاً و كان ذلك بعد الدخول - حيث اشترطناه في صحّة الظهار - فالعدّة رجعيّة، فيترتّب حكمها من عوده مع العود في العدّة، و عدمه مع انقضائها قبل العود. و أمّا حكم المصنّف بأنّ ارتداد أحدهما يسقط الكفّارة مطلقاً فليس مطلقاً.

قوله: «لو ظاهر من زوجته الأمة ثمّ ابتاعها فقد بطل العقد» إلى آخره.

إذا كانت الزوجة المظاهر منها أمة فابتاعها الزوج المظاهر من مولاها بطل العقد؛ لما تقدّم من أنّ البضع لايستباح بسببين⁽¹⁾، و السبب الطارئ أقوى، و العقد لايجامع ملك اليمين، فزال التحريم المترتّب على العقد، و استباحها حينئذٍ بالملك، و كان ذلك كما لو طلّقها و تزوّجها بعد انقضاء العدّة، بل هنا أقوى؛ لاختلاف جنس السبب الذاهب و العائد،بخلاف من تزوّجها بعد البينونة، فإنّ السبب وإن تعدّد إلّا أنّه متّحد في الجنس و إن اختلف في الشخص.

و في معناه ما لو اشتراها غيره ثمّ فسخ النكاح و زوّجه إيّاها بعقد مستأنف، و لاتتوقّف صحّة العقد على الاستبراء و لا الاعتداد؛ لأنّ الماء لواحد.

و مثله ما لو طلّقها بائناً ثم تزوّجها في العدّة. و بهذا تحصل الحيلة على إسقاط حكم الظهار بغير تكفير.

و لو قلنا بوقوعه بملك اليمين فظاهر من أمته ثمّ باعها من غيره بطل حكم الظهار، فإن

تعلیق الظهار علی مشیئة الغیر

الخامسة:• إذا قال: «أنتِ كظهر أُمّى إن شاء زيد»، فقال: شئت، وقع على القول بدخول الشرط فى الظهار. ولو قال: «إن شاء الله» لم يقع ظهار.

اشتراها منه لم يعد، كما لو طلّق بائناً ثمّ تزوّجها. و أَولى منه ما لو أعتقها ثمّ تزوّجها، لاختلاف السبب كما مرّ.

فروع:

لو ظاهر من زوجته الأمة و عاد ثمّ قال لمالكها: «أعتقها عن ظهاري» ففعل، وقع عتقها عن كفّارته و انفسخ النكاح بينهما؛ لأنّ إعتاقها عنه يتضمّن تمليكه كما سيأتي⁽¹⁾، و إذا ملك زوجته انفسخ النكاح، و كذا لو أعتقها عنه باستدعائه عن كفّارة أُخرى.

و لو ملكها بعد ما ظاهر منها و عاد فانفسخ النكاح بينهما ثمّ أعتقها عن ظهاره منها جاز.

و لو آلى من زوجته الأمة و وطئها و لزمته الكفّارة، فقال لسيّدها:«أعتقها عن كفّارة عنّى» ففعل، جاز و انفسخ النكاح كالظهار.

و لو ظاهر من زوجته الذمّيّة و عاد، ثمّ نقضت المرأة العهد فاسترقّت فملكها الزوج و أسلمت، فأعتقها عن كفّارة ظهاره أو غيرها جاز.

قوله: «إذا قال: أنتِ كظهر أمّى إن شاء زيد، فقال: شئت» إلى آخره.

هذا من فروع تعليق الظهار على الشرط، فإن صحّحناه صحّ هنا، و توقّف وقوعه على حصول الشرط وهو المشيئة، فإن قال «شئت» وقع؛ لوجود المقتضي. ولا فرق بين تعليقه على مشيئتها ومشيئة غيرها، فلو قال: «أنتِ كظهر أمّي إن شئت»، فقالت: «شئتُ»، وقع. و لو قالت:« شئتُ إن شئتَ» لم يقع؛ لأنّ المشيئة لاتقبل التعليق. وكذا القول في مشيئة الأجنبيّ.

و لو قال: «إن شئت وشاء فلان» توقّف وقوعه على مشيئتهما.

و لو علّقه على مشيئة صبيّ، فإن لم يكن مميّزاً لم تعتبر مشيئته. و كذا المجنون. و في المميّز وجهان، مِن سلب عبارته شرعاً، و إمكان مشيئته عقلاً، و قبول خبره في نظائر ذلك.

لو ظاهر من أربع بلفظ واحد

السادسة: • لو ظاهر من أربع بلفظ واحد كان عليه عن كلّ واحدة كفّارة.

و لو ظاهر من واحدة مراراً وجب عليه بكلّ مرّة كفّارة، فرّق الظهار أو تابعه. و مِن فقهائنا من فصّل و لو وطئها قبل التكفير لزمه عن كلّ ،وطء كفّارة واحدة.

و لو علّقه على مشيئتها فشاءت باللفظ كارهةً بالقلب وقع ظاهراً. و في وقوعه باطناً بالنسبة إليها وجهان من أنّه تعليق بلفظ المشيئة ، و لو كان بالباطن لكان إذا علّق بمشيئة زيد لم يصدّق زيد في حقّها، و من ظهور عدم الشرط و هو المشيئة عندها.

و لو قال: «أنتِ كظهر أُمّي إن شئتِ أو أبيتِ»، فقضيّة اللفظ وقوعه بأحد الأمرين، إمّا المشيئة أو الإباء، كما لو قال: «إن قمتِ أو قعدتِ». و ربما دلّ العرف على إرادته منجّزاً، فإن انضبط قدّم و إلّا فالمعتبر مدلوله لغةٌ. ولو قال: «شئتِ أو أبيتِ»، وقع في الحال قطعاً، إذ لاتعليق هنا.

و لو كان تعليقه على مشيئة الله، فإن قصد به التبرّك كان كالمنجّز، و إن قصد التعليق لم يقع، أمّا على رأي العدليّة فواضح؛ لأنّ الله تعالى لايشأ الظهار؛ لكونه محرّماً. و أمّا على رأي الأشعريّة فللجهل بحصول الشرط.

و لو عکس فقال: «أنت كظهر أمّي إن لم يشأ الله»، وقع إن كان عدليّاً؛ لما ذكرناه من العلّة. فإنّ عدم مشيئة الله تعالى له معلومة. و قيّده في القواعد بكون المظاهر يعلم التحريم⁽¹⁾. و ليس بواضح؛ لحصول الشرط على التقديرين.

و إن كان أشعريّاً فوجهان، أجودهما الوقوع مطلقاً.

قوله:«لو ظاهر من أربع بلفظ واحد كان عليه عن كلّ واحدة كفّارة» إلى آخره.

هنا مسألتان:

الأولى: إذا ظاهر من أربع نسوة بكلمة واحدة فقال: «أنتنّ عليّ كظهر أُمّي» صار مظاهراً منهنّ إجماعاً، ثم إن فارقهنّ بما يرفع الظهار فلا كفّارة. و إن عاد إليهنّ جمع فقولان،

...

أشهرهما أنّه يلزمه عن كلّ واحدة كفّارة؛ لأنّه أوجد الظهار و العود في حقهنّ جمیعاً.و لحسنة حفص بن البختري عن الصادق و الكاظم علیهما السلام في رجل كان له عشر جوار فظاهر منهنّ كلّهنّ جميعاً بكلام واحد، فقال:«عليه عشر كفّارات»⁽¹⁾.

و الثاني: أنّه لايجب إلا كفّارة واحدة، وهو قول ابن الجنيد⁽²⁾لأنّ الظهار كلمة يقتضي مخالفتها الكفّارة، فإذا تعلّقت بجماعة لم يقتض الّاكفّارة واحدة كاليمين؛ و لرواية غياث بن إبراهيم عن الصادق علیه السلام، عن أبيه علیه السلام، عن عليّ علیه السلام في رجل ظاهر من أربع نسوة قال: «عليه كفّارة واحدة»⁽³⁾.

و جوابه ضعف سند الرواية. و إذا عملنا بالحسن كان مضمونه رافعاً للتعليل الموجب للوحدة مع أنه معتضد بالشهرة.

و ربما بني الخلاف على أنّ المغلّب في الظهار مشابهة الطلاق أو الأيمان، فإن غلّبنا مشابهة الطلاق لزمته أربع كفّارات، و لم يختلف الحال بين أن يظاهر بكلمة أو كلمات، كما لايختلف الحال بين أن يطلّقهنّ بكلمة أو كلمات. و إن غلّبنا مشابهة الأيمان لم تجب إلّا كفّارة واحدة، كما لو حلف أن لا يكلّم جماعة فكلّمهم. و الظهار يرجع إلى الأصلين.

فعلى الأشهر من وجوب أربع كفّارات و حَصَلَ العودُ في بعضهنّ دون بعض وجبت الكفّارة بعدد من حصل فيها العود. و إن لم نوجب إلّا كفّارة واحدة كفى العود في بعضهنّ لوجوب الكفّارة، حتى لو طلّق ثلاثاً وجبت الكفّارة للرابعة.

و يحتمل على هذا أن لاتجب، كما لو حلف أن لايكلّم جماعة لاتلزمه الكفّارة بتكليم بعضهم. و يمكن الفرق بينه وبين اليمين أنّ كفّارة اليمين إنّما تجب بالحنث، و الحنث

...

لايحصل إلّا بأن يكلّم الجميع، و في الظهار إنّما وجبت الكفّارة؛ لأنّه بالإمساك خالف قوله، و المخالفة تحصل بإمساك واحدة كما تحصل بإمساك الجميع.

و احترز بقوله «ظاهر بلفظ واحد» عمّا لو ظاهر عنهنّ بأربعة ألفاظ، فإنّ الكفّارة تتعدّد بتعدّدهنّ بغير خلاف؛ لتعدّد الظهار لفظاً ومعنى.

الثانیّة: لو ظاهر من واحدةٍ مراراً متعدّدةً ففي تعدد الظهار أقوال:

أحدها - وهو الأشهر - التعدّد مطلقاً⁽¹⁾، سواء اتّحد المجلس أم تعدّد، و سواء اتّحدت المشبّه بها أم اختلفت؛ لأنّ كلّ ظهار سبب تامّ موجب للكفّارة مع العود بالآية⁽²⁾، و تعدّد الأسباب يقتضي تعدّد المسبّبات، إلّا أن يدلّ دليل من خارج على التداخل أو الاتّحاد،و الصحيحة محمّد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال: سألته عن رجل ظاهر من امرأته خمس مرّات أو أكثر، قال:«قال عليّ علیه السلام: مكان كلّ مرّة كفّارة»⁽³⁾، و حسنة الحلبي عن الصادق علیه السلام قال:سألته عن رجل ظاهر من امرأته ثلاث مرّات قال:«يكفّر ثلاث مرّات»⁽⁴⁾، و مثله رواية أبي بصير عنه علیه السلام⁽⁵⁾.

و ثانيها: تعدّدها مع تراخي أحدهما عن الآخر أو تواليها من غير أن يقصد به التأكيد، وإلّا فواحدة. و هو قول الشيخ في المبسوط⁽⁶⁾، و تبعه ابن حمزة⁽⁷⁾.

...

و ثالثها: التفصيل بتعدّد المشبّه بها كالأُمّ و الأخت - فتتعدّد الكفّارة، و اتّحادها - كالأُمّ - فتتّحد و إن فرّق، إلّا أن يتخلّل التكفير فتتعدّد. و هو قول ابن الجنيد؛ محتجّاً مع التعدّد بأنّهما حرمتان انتهكهما فيجب لكلّ واحدة كفّارة، و مع الاتّحاد بأنّه واحد⁽¹⁾، و الكفّارة معلّقة على مطلق الظهار، و هو يتناول الواحد و الكثير، و برواية عبد الرحمن بن الحجّاج⁽²⁾عن الصادق علیه السلام في رجل ظاهر من امرأته أربع مرّات في مجلس واحد، قال:«عليه كفّارة واحدة»⁽³⁾.

و الشيخ حمل هذا الخبر على أنّ عليه كفّارة واحدة في الجنس لاتختلف كما تختلف الكفّارات فيما عدا الظهار، و ليس المراد أنّ عليه كفّارة واحدة عن المرّات الكثيرة⁽⁴⁾.

و لايخفى بُعد هذا التأويل في الغاية. و لو قيل بترجيح الأوّل - لأنّه أصح إسناداً و أكثر - كان أولى.

بقي في المسألة أُمور:

الأوّل: يظهر من قول المصنّف «فرّق الظهار أو تابعه، و مِن فقهائنا من فصّل» أنّ منهم من فرّق بين ما لو تابع و فرّق، فحكم بتعدّد الكفّارة في الثاني دون الأوّل⁽⁵⁾. و في رواية ابن الحجّاج ما يرشد إليه؛ لأنّه حكم باتّحاد الكفّارة مع اتّحاد المجلس، و تلك الأخبار الدالّة على تعدّدها مطلقة فتحمل على اختلاف المجلس؛ جمعاً بين الأخبار.

و هذا قول موجّه بالنسبة إلى دلالة الأخبار و طريق الجمع بينها، إلّا أنّا لم نقف على قائل

...

به من أصحابنا. نعم، نقله الشيخ في المبسوط عن بعضهم⁽¹⁾، و مقتضى طريقته أنّه من العامّة⁽²⁾لا من أصحابنا.

الثاني: إطلاق قول المصنّف بتعدّد الكفّارة يقتضي عدم الفرق بين ما إذا قصد بالثاني وما بعده التأكيد للأوّل، و ما إذا قصد الظهار أو أطلق. وهذا هو الظاهر من إطلاق جماعة⁽³⁾، و المتبادر من مذهب العلّامة في المختلف؛ لأنّه أجاب عن حجّة الشيخ باتّحاد الظهار مع إرادة التأكيد بقوله:«و نمنع الوحدة، فإنّ التأكيد غير المؤكّد و المطلق موجود في كلّ فرد، و هو يستلزم تعدّد المعلول بحسب تعدّد العلّة»⁽⁴⁾

لكنّه بعد ذلك - و بعد أن نقل عن الشيخ في النهاية إطلاق القول بتعدّد الكفّارة⁽⁵⁾، و عن المبسوط بعدم وجوبها مع قصد التأكيد على ذلك الوجه⁽⁶⁾، و عن الخلاف قريباً منه⁽⁷⁾- قال:«و الظاهر أنّه غير مخالف لقوله في النهاية ؛ لأنّ قوله في النهاية: و متى ظاهر من امرأته مرّةً بعد أخرى، و تأكيد الظهار ليس ظهاراً⁽⁸⁾.

و هذا يرشد إلى أنّ التأكيد لايوجب التعدّد مطلقاً، و هو خلاف ما سبق منه و خلاف ما فصّله الشيخ، فإنّه قيّد اتّحاد الكفّارة مع قصد التأكيد بما لو وقع الظهار متتابعاً، و أوجب مع التفريق تعدّدها مطلقاً

حکم الوطء إذا أطلق الظهار أو علّقه بشرط

السابعة: • إذا أطلق الظهار حرم عليه الوطء حتّى يكفّر. و لو علّقه بشرط جاز الوطء ما لم يحصل الشرط. و لو وطئ قبله لم يكفّر و لو كان الوطء هو الشرط ثبت الظهار بعد فعله، و لا تستقرّ الكفّارة حتى يعود. و قيل:تجب بنفس الوطء. وهو بعيد.

و يظهر من ولده في الشرح أنّ موضع الخلاف ما إذا لم يقصد التأكيد⁽¹⁾. و هو يدلّ بإطلاقه على ما ذكره والده أخيراً. و بهذا صرّح في التحرير⁽²⁾. و هذا هو المعتمد.

الثالث: موضع الخلاف على تقدير الحكم باتّحاد الكفّارة مخصوص بما إذا لم يتخلّل التكفير، أمّا لوكفّر من السابق ثمّ جدّد الظهار فلا شبهة في وجوب الكفّارة به؛ لأنّ حكم الأوّل قد سقط بالتكفير فلا يتوجّه الاجتزاء بتلك الكفّارة عن الظهار المتأخّر عنها، مع أنّه سبب تامّ في إيجابها مع العود، و الكفّارة المتقدّمة على سبب الوجوب لاتجزئ قطعاً.

قوله:«إذا أطلق الظهار حرم عليه الوطء حتّى يكفّر - إلى قوله - وهو بعيد».

من حكم الظهار الصحيح تحريم الوطء إذا وجبت الكفّارة إلى أن يكفّر، فلو وطئ قبل التكفير عصى و حرم عليه العود ثانياً إلى أن يكفّر أيضاً، قال تعالى:«فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مِّن قَبْلِ أن يَتَمَاسا»⁽³⁾

ثمّ إن كان الظهار مطلقاً غير معلّق على شرط فوقوع الظهار يحصل بنفس الصيغة، و وجوب الكفّارة بالعود كما مرّ. وإن كان معلّقاً على شرطٍ فوقوعه مشروط بحصول ذلك الشرط قضيّة للتعليق، فيجوز الوطء قبل حصوله، فإذا حصل وقع الظهار حينئذٍ، و لحقه حكمه من تحريم الوطء وتوقّف وجوب الكفّارة على العود بعد وقوعه. و لا فرق في ذلك بين كون الشرط وطئاً و غيره؛ لاشتراكهما في المقتضي. فعلى تقدير كونه وطئاً، كما لو قال: «إن وطئتكِ فأنتِ عليَّ كظهر أُمّي» جاز له وطؤها أوّل مرّة، فإذا وطئ انعقد الظهار،و توقّف وجوب الكفّارة على العزم على وطئها مرّةً أُخرى

...

و قال الشيخ (رحمه الله): إذا كان الشرط هو الوطء وجبت الكفّارة بنفس الوطء⁽¹⁾. و إن كان ابتداؤه جائزاً، بناءً على أنّ الاستمرار وطء ثانٍ. و على هذا فإنّما يباح منه مسمّاه، و تجب الكفّارة و لو بالنزع بعد المسمّى.

و هو ضعيف، فإنّ الوطء أمر واحد عرفاً من ابتدائه إلى النزع، و الإطلاق محمول على العرف، و المشروط إنّما يقع بعد وقوع الشرط لا قبله. نعم، لو نزع كاملاً ثمّ عاد وجبت الكفّارة و إن كان في حالة واحدة.

ثمّ هنا مباحث و صور متفرّعة على التعليق يتدرّب بها على ما يرد من نظائرها، فإنّها غير منحصرة:

الأوّل: لو علّقه بفعل كقوله «إن دخلت دار فلان أو كلّمته» وقع بعد الدخول و التكليم،سواء طال الزمان أم قصر، ولا يقع قبله كما قد عرفت.

و لو علّقه بنفي فعل كقوله«إن لم تدخلي الدار» لم يقع إلّا عند اليأس من الدخول،كأن مات أحدهما قبله، فيحكم بوقوعه قبل الموت. ومن هذا الباب ما لو قال: «إن لم أتزوّج عليكِ فأنتِ عليَّ كظهر أُمِّي»، فإنّها تصير مظاهراً عند اليأس و ذلك بالموت، فتبيّن أنّه قبل الموت صار مظاهراً و لا كفّارة عليه؛ لعدم العود بعده؛ لأنّ الموت عقيب صيرورته مظاهراً.

و لو علّق النفي ب«إذا» كقوله «إذا لم تدخلي» وقع عند مضيّ زمن يمكن فيه ذلك الفعل من وقت التعليق فلم تفعل.

و الفرق بين الأداتين أنّ «إن» حرف شرط لا إشعار له بالزمان، و«إذا» ظرف زمان ك«متى» في التناول للأوقات، فإذا قيل:«متى ألقاك»، صحّ أن يقول: «متى شئت»، أو «إذا شئت، و لایصحّ «إن شئت». فقوله «إن لم تدخلي الدار» معناه: إن فاتك دخولها، و فواته بالموت. و قوله «إذا لم تدخلي الدار» معناه: أيّ وقت فاتك الدخول، فيقع الظهار بمضيّ زمان يمكن فيه الدخول به

...

و يحتمل وقوعه في الموضعين بمضيّ زمن يمكن فيه الفعل؛ لدلالة العرف عليه. و يقوى الاحتمال مع انضباطه بذلك. وفي معنى «إذا»: «متى» و«أيّ وقت».

الثاني: لو علّقه بالحمل فقال: «إن كنتِ حاملاً فأنتِ كظهر أُمّي»، فإن كان بها حمل ظاهر وقع في الحال، و إلّا فإن ولدت لدون ستّة أشهر من التعليق بانَ وقوعه حين التعليق؛ لوجود الحمل حينئذٍ. وإن ولدت لأكثر من أقصى مدّة الحمل أو بينهما و وطئت بعد التعليق؛ و أمكن حدوثه به بأن كان بين الوطء و الوضع ستّة أشهر فأكثر لم يقع؛ لتبيّن انتفاء الحمل في الأوّل، و احتمال حدوثه بعد التعليق في الثاني. و إن لم يطأها بعد التعليق بحيث يمكن حدوثه به ففي وقوعه وجهان، من احتمال حدوثه بغير الوطء كاستدخال المنيّ، و الأصل عدم تقدّمه و من أنّ ذلك نادر، و الظاهر وجوده عند التعليق. و هذا هو الأقوى. و قد تقدّم نظيره فيما لو أوصى للحمل⁽¹⁾.

و لو قال: «إن ولدتِ أنثى فأنتِ عليَّ كظهر أمّي»، فولدتها وقع حين الولادة. و لو قال:«إن كنتِ حاملاً بها»، تبيّن بولادتها وقوعه حين التعليق، و إن توقّف ظهوره على الولادة. و تظهر الفائدة في احتساب المدّة من حينه لو كان قد وقّته بمدّة.

الثالث: لو علّقه بالحيض فقال «إن حضتِ حيضة فأنتِ عليَّ كظهر أُمّي» لم يقع حتّى ينقضي حيض تامّ. و لو قال«إن حضت» و اقتصر وقع إذا رأت دماً محكوماً بكونه حيضاً، فإن كانت معتادةً و رأته في عادتها وقع برؤية الدم، و إلّا فبمضيّ ثلاثة أيام. و على القول بتحيّضها برؤية الدم مطلقاً أو مع ظنّه يقع كذلك. و يحتمل توقّفه على ثلاثة مطلقاً؛ إذ به يتحقّق أنه ليس بدم فساد.

و الفرق بينه و بين العبادة و التحريم أنّ الظهار لايقع إلّا بيقين و أحكام الحيض تثبت بالظاهر. و لو قال لها ذلك وهي حائض لم يقع إلّا بحيضة مستأنفة.

...

و مهما قالت«حضت»، فالقول قولها، بخلاف ما لو علّقه على دخولها الدار فقالت:«دخلتها»، فإنّها تحتاج إلى البيّنة.

و الفرق عسر إقامة البيّنة على الحيض، و غاية غيرها مشاهدة الدم، و ذلك لايعرف إذا لم تعرف عادتها و أدوارها، فلعلّه دم فساد، فاكتفى الشارع فيه بقولها. و قد تقدّم في الطلاق ما يدلّ عليه من النصّ⁽¹⁾.

و مثله ما لو قال:«إن أضمرت بغضي فأنتِ عليَّ كظهر أُمّي»،فقالت: «أضمرت»، فالقول قولها، لعسر الاطّلاع، بخلاف الأفعال الظاهرة كدخول الدار؛ لسهولة إقامة البيّنة عليها.

الرابع: لو تعدّد الشرط كقوله«إن دخلت دار زيد أو كلّمته فأنت عليَّ كظهر أمّي» وقع بأيّ واحد من الشرطين وجد، ثم لايقع بالآخر شيء؛ لأنّه ظهار واحد. و كذا لو قدّم الجزاء عليهما. و كذا لو قال:«إن دخلت الدار و إن كلّمت زيداً»، أو قال:«إن دخلت هذه الدار وإن دخلت الأخرى فأنت علىَّ كظهر أُمّي». أمّا لو قال: «إن دخلت دار فلان فأنت عليَّ كظهر أُمّي و إن كلّمته فأنت كظهر أمّي»، أو «إن دخلت هذه الدار فأنت كظهر أُمّي و إن دخلت هذه الدار فأنت كظهر أُمّي»، فوجد الشرطان وقع الظهاران؛ لتعدّد الشرط والجزاء.

و لو قال:«إن دخلت الدار و كلّمت زيداً»، فلابُدّ من وجودهما معاً لوقوعه. و لا فرق بين أن يتقدّم الكلام أو يتأخّر؛ لأنّ «الواو» لمطلق الجمع على أصحّ القولين⁽²⁾، و يجيء على قول من يجعلها للترتيب⁽³⁾اشتراط أن يتقدّم الدخول على الكلام، كما لو قال:«إن دخلت الدار ثمّ كلّمته»، أو قال: «إن دخلت الدار فكلّمته»، فإنّه يشترط جمعهما و تقديم الدخول في وقوعه.

...

و لو قال:«إن دخلت الدار، إن كلّمت زيداً، فأنت عليَّ كظهر أُمِّي»، أو قدّم الجزاء عليهما فلا بدّ منهما في وقوعه. و يشترط تقدّم المذكور آخراً - وهو الكلام - على المذكور أوّلاً - و هو الدخول - لأنّه جعل الكلام شرطاً لتعلّق الظهار بالدخول، و يسمّى ذلك اعتراض الشرط على الشرط و التعليق يقبل التعليق، كما أنّ التنجيز يقبله، نظير قوله تعالى:«وَلَا يَنفَعُكُمْ نُصْحِي إِنْ أَرَدتُّ أَنْ أَنصَحَ لَكُمْ إِن كَانَ اللَّهُ يُرِيدُ أَن يُغْوِيَكُمْ»⁽¹⁾و المعنى: إن كان الله يريد أن يغويكم فلاينفعكم نصحي إن أردت أن أنصح لكم. و قيل: لايشترط الترتيب، و يقع الظهار بحصولهما كيف اتّفق؛ لأنّه ذكر صفتين من غير عاطف، فلا وجه لاعتبار الترتيب.

الخامس: لو علّق الظهار على مخالفتها الأمر فقال:«إن خالفت أمري فأنت كظهر أُمّي». ثمّ قال لها: «لاتكلّمي زيداً» أو «لاتخرجي من الدار» فكلّمته أو خرجت لم يقع الظهار؛ لأنّها ما خالفت أمره، و إنّما خالفت نهيه. و يحتمل الوقوع؛ نظراً إلى أنّه يسمّى في العرف

مخالفة أمره، و يقوى ذلك إن استقرّ العرف عليه، و إلّا فالعبرة بالمعنى المصطلح عليه.

و لو قال: «إن خالفت نهيي فأنت كظهر أُمّي»، ثم قال لها:«قومي»، فقعدت، ففي وقوعه أوجه مبنيّة على أن الأمر بالشيء هل هو نهى عن ضدّه مطلقاً، أو ضدّه العام، أو ليس نهياً عنهما؟ فعلى الأوّل يقع الظهار بفعلها ما يخالف أمره دون الأخيرين. هذا كلّه إذا لم يدلّ العرف على شيء، و إلّا عمل بمقتضاه مقدّماً على القاعدة الأصوليّة؛ لأنّ التعليقات تحمل على الأُمور العرفيّة لا على القواعد الأصوليّة. هذا إذا انضبط العرف و إلّا رجع إلى الاصطلاح.

السادس: لو علّقه بقذفها زيداً وقع بقذفها له حيّاً و ميّتاً؛ لأنّ قذف الميّت كقذف الحيّ في الحكم، و سواء سمع المقذوف القذف أم لا؛ لصدقه في الحالين، بخلاف ما لو علّقه

...

بكلامه، فإنّه لايقع إلّا أن يسمع كلامها. و لو منع من السماع لعارضٍ كلغطٍ و ذهولٍ و صممٍ فوجهان. و لو علّقه بالضرب لم يقع بضربه ميّتاً.

و في اشتراط إيلامه به وجهان أجودهما العدم؛ لأنّه أعمّ لغةً وعرفاً.

و لو قال:«إن قذفته في المسجد» اعتبر كونها في المسجد دونه. و لو قال:«إن ضربته في المسجد اعتبر كون المضروب فيه. و الفرق أنّ قرينة الحال تشعر بأنّ المقصود الامتناع عمّا يهتك حرمة المساجد، و هتك الحرمة تكون بالقذف و القتل في المسجد، و هو يحصل إذا كان القاذف فيه و القتل فيه.

السابع:لو علّقه بالرؤية فقال: «إن رأيت فلاناً فأنت عليَّ كظهر أُمّي» وقع برؤيتها له حيّاً و ميّتاً، مستيقظاً ونائماً. و يكفي رؤية شيء من بدنه وإن قلّ. و لو كان كلّه مستوراً لم يقع. و لاتكفي رؤيته في المنام. و لو رأته في ماء صاف لايمنع الرؤية فالأصحّ وقوعه؛ لأنّ الماء المتخلّل بينهما كأجزاء الهواء بينهما، و لهذا لاتصحّ صلاة المستتر بالماء كذلك.و كذا لو رأته من وراء جسم شفّاف كالزجاج.

ولو نظرت في المرآة أو الماء فرأته ففي وقوعه وجهان، من حصول الرؤية في الجملة، و كون المرئيّ مثاله لاشخصه. و لو كانت المرأة عمياء، فإن عرض عماها بعد إيقاعه الصيغة لم يقع بحضورها عنده؛ لأنّ ذلك لايعد رؤيةً حقيقيّةً. و إن كانت عمياء من حين إيقاعه احتمل كونه كذلك؛ لما ذكر، و حمله على حضورها عنده؛ لأنّ الأعمى يقول عرفاً: «رأيت اليوم فلاناً» و يريد الحضور عنده. و الأقوى عدم وقوعه فيهما.

الثامن: لو علّقه بالمسّ وقع إذا مسّت شيئاً من بدنه، حيّاً كان أم ميتاً، و يشترط كون الممسوس ممّا تحلّه الحياة، فلايقع بمسّ الشعر و الظفر؛ إذ لايقال لمن مسّهما من إنسان: إنّه مسّه، مع احتماله. و في اعتبار كون مسّها بباطن كفّها أو يعمّ سائر بدنها وجهان، أجودهما الثاني. والوجهان آتيان في مسّ المحدث للقرآن.

...

نعم، يشترط كونه بما تحلّه الحياة من بدنها، كما يشترط ذلك في الممسوس. و مثله يأتي في مسّ الميّت على الوجه الذي يوجب الغسل.

التاسع: لو قلنا بوقوعه معلّقاً على الصفة كالشرط -كما هو أقوى القولين⁽¹⁾- فقال:«أنت عليَّ كظهر أُمّي في شهر كذا» وقع عند استهلال هلاله؛ لأنّ اسمه يتحقّق عند مجيء أوّل جزء منه،كما أنّه لو علّق بدخول الدار فحصلت في أوّلها وقع و لم يعتبر توسّطها.

و لو قال:«في نهار شهر كذا»، أو «في أوّل يوم منه» وقع عند طلوع الفجر من اليوم الأوّل. و كذا لو قال: «في يوم كذا».

و لو قال: «في آخر الشهر» فأوجهٌ، أصحّها وقوعه في آخر جزء منه؛ لأنّه المفهوم من اللفظ. و الثاني:وقوعه في أوّل جزء من ليلة السادس عشر؛ لأنّ النصف الثاني كلّه آخر الشهر. و الثالث:وقوعه في أوّل اليوم الآخر.

و لو قال:«عند انتصافه» وقع عند غروب شمس اليوم الخامس عشر و إن كان الشهر ناقصاً؛ لأنّه المفهوم من إطلاق النصف. و يحتمل وقوعه في أوّل اليوم الخامس عشر؛ لأنّه يسمّى النصف و لهذا يقال: ليلة النصف من شعبان مثلاً.

العاشر: الأمر المعلّق عليه إن فعله فاعله عامداً أو كان الغرض مجرّد التعليق عليه - كقدوم الحاج و السلطان ومن لايبالي بتعليقه - وقع الظهار عند حصول الشرط مطلقاً. و إن كان الغرض منه المنع كما لو قال:«إن دخلت دار فلان أو كلّمته»، فكلّمته ناسيةً أو جاهلةً بالتعليق أو مجنونةً أو مكرهةً، أو علّق هو ذلك على فعله قاصداً منع نفسه منه - ففي وقوعه وجهان، من وجود المعلّق به، و ليس النسيان و نحوه دافعاً للوقوع، ومن عموم قوله صلّی الله علیه و آله و سلّم:«إنّ الله وضع عن أُمّتي الخطأ، والنسيان، وما استكرهوا عليه»⁽²⁾. والمراد رفع المؤاخذة أو رفع الأحكام و التفصيل متوجّه نظراً إلى القصد.

يحرم الوطء على المظاهر قبل تكفير

الثامنة: • يحرم الوطء على المظاهر ما لم يكفّر ، سواء كفّر بالعتق أو الصيام أو الإطعام.

قوله: «يحرم الوطء على المظاهر ما لم يكفّر، سواء كفّر بالعتق أو الصيام أو الإطعام».

أمّا تحريم الوطء قبل العتق و الصيام فموضع و فاق بين المسلمين؛ لقوله تعالى:«فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مِّن قَبْلِ أَن يَتَمَآسّا»⁽¹⁾، ثمّ قال:«فَمَن لَّمْ يَجِدْ فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ مِن قَبْلِ أن يتماسّا»⁽²⁾

و أمّا تحريمه قبل الإطعام على تقدير عجزه عن الأوّلين فالأكثر منّا و من الجمهور عليه؛ لأنّ الله تعالى جعله بدلاً عنهما بقوله عقيب ذلك:«فَمَن لَّمْ يَسْتَطعْ فَإِطْعَامُ سِتِّينَ مِسْكِينًا»⁽³⁾و البدل يجب مساواته للمبدل في الحكم، و المطلق محمول على المقيّد مع اتّحاد الواقعة. و لما روي أنّ النبي صلّى الله عليه و آله وسلّم قال لرجل ظاهر من امرأته:«لاتقربها حتّى تكفّر»⁽⁴⁾، و يروى:«اعتزلها حتّى تكفّر»⁽⁵⁾و هو شامل للخصال الثلاث.

و من طريق الخاصّة ما تقدّم من صحيحة الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام قال:«لايمسّها حتى يكفّر، فإن فعل يعتق أيضاً رقبة»⁽⁶⁾و غيرها من الأخبار الشاملة للخصال الثلاث⁽⁷⁾.

و قال ابن الجنيد منّا و بعض العامّة⁽⁸⁾:«إنّه إذا انتقل فرضه إلى الإطعام لم يحرم الوطء قبله؛ لأنّ الله تعالى شرط في العتق و الصيام أن يكون قبل العود، و لم يشترط ذلك في الإطعام»⁽⁹⁾.

و قد تقدّم جوابه

. و لو وطئها خلال الصوم استأنف. و قال شاذّ منّا لايبطل التتابع لو وطئ ليلاً.

قوله:«ولو وطئها خلال الصوم استأنف. و قال شاذّ منّا لايبطل التتابع لو وطئ ليلاً»

قد عرفت أنّ الوطء موقوف على فعل الكفّارة الذي لايتمّ إلّا بالإتيان بها أجمع، فمتى وطئ في خلال الصوم - سواء كان بعد أن صام شهراً و من الثاني يوماً أم لا - فقد صدق عليه الوطء قبل أن يكفّر، فلايحصل الامتثال بالإكمال على هذا الوجه؛ لأنّ المأمور به هو صيام شهرين متتابعين من قبل أن يتماسّا.

و هذا الحكم لايختصّ بالنهار، بل تحريم الوطء حاصل إلى أن يصوم شهرين، سواء كان في حالة مجوّزة للتفريق، كما لو صام شهراً و من الثانى يوماً أم لا، كما لو كان أقلّ من ذلك، و سواء كان الجماع مفسداً للصوم، كما لو وقع نهاراً أم لا، كما إذا وقع ليلاً. و إلى هذا ذهب الأكثر.

و قال ابن إدريس:«لايبطل التتابع بالوطء ليلاً مطلقاً؛ لأنّ التتابع عبارة عن إتّباع صوم اللاحق للسابق من غير فارق، و هو متحقّق وإن وطئ ليلاً. و لايستأنف الكفّارة؛ لأنّه لم يبطل من الصوم شيء،و عليه إتمامه و كفّارة أخرى للوطء⁽¹⁾»

و ليس قوله بذلك البعيد. و غاية ما استدلّوا به أن يكون قد أثم بالوطء خلال الصوم كما يأثم به لو فعله قبل الشروع في الكفّارة، و إيجابه كفّارة أخرى، أما وجوب استئناف هذه فلا. و قولهم إنّ المأمور به صيام شهرين متتابعين قبل المسيس لاينفعهم؛ لأنّ الاستيناف يوجب كون الشهرين واقعين بعد التماس وإذا لم نوجبه كان بعض الشهرين قبل التماس و هذا أقرب إلى ما هو مأمور به من الأوّلين. و إن سلّمنا لكن بمخالفته يحصل الإثم و الكفّارة. كما لو وقع قبل الشروع، فإنّه إذا صام بعده فقد صدق عليه أنّه لم يأت بالمأمور به قبل أن يتماسّا، و مع ذلك وقع مجزياً

• و هل يحرم عليه ما دون الوطء كالقبلة و الملامسة؟ قيل: نعم؛ لأنّه مماسّة. و فيه إشكال ينشأ من اختلاف التفسير.

و الأقوى مختار ابن إدريس، و وافقه العلّامة في القواعد⁽¹⁾و الشهيد في الدروس⁽²⁾.

قوله: «و هل يحرم عليه ما دون الوطء كالقبلة و الملامسة؟ قيل:نعم؛ لأنّه مماسّة. و فيه إشكال ينشأ من اختلاف التفسير»

اختلف العلماء في القدر المحرّم منها المعبّر عنه بالمسيس هل هو الوطء أم جميع الاستمتاعات المحرّمة على غير الزوج كالقبلة و اللمس بشهوة و غيرها ؟

فقال بعضهم بالثاني؛ لأنّ المسيس في قوله تعالى:«مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسّا»⁽³⁾حقيقة في تلاقي الأبدان لغة⁽⁴⁾،و الأصل عدم النقل والاشتراك.

و قال بعضهم⁽⁵⁾بالأوّل؛ لأنّ المسيس يطلق على الوطء في قوله تعالى:«مِن قَبْلِ أَن تَمَسوهنَّ»⁽⁶⁾و الأصل في الإطلاق الحقيقة.

و أجيب⁽⁷⁾باستلزامه النقل أو الاشتراك؛ إذ لاخلاف في عموم معناه لغةً، و جاز استعماله في بعض أفراده مجازاً، و هو أولى منهما ، و كثيراً ما يعدل في القرآن عمّا يستهجن التصريح به إلى المجاز لذلك، و لأنّ مقتضى تشبيهها بالأُمّ كون تحريمها على حدّ تحريمها إلى أن يكفّر، و هو متناول لغير الوطء من ضروبه.

و يشكل بأنّ ذلك يقتضي تحريم النظر بشهوة،و الآية⁽⁸⁾لاتدلّ عليه،و ظاهر بعض

إذا عجز المظاهر عن الكفّارة

التاسعة • إذا عجز المظاهر عن الكفّارة أو ما يقوم مقامها عدا الاستغفار قيل: تحرم عليه حتّى يكفّر. و قيل:يجزئه الاستغفار. و هو أكثر.

الأصحاب أنّه غير محرّم⁽¹⁾لعدم الدليل عليه، و إنّما الكلام فيما يدخل في مفهوم التماس لغةً من ضروب الاستمتاع. و بأنّها لم تخرج عن ملك الاستمتاع بالظهار، فأشبه الصوم و الحيض. و استصحاب الحلّ فيما عدا موضع الوفاق هو الوجه.

و اعلم أنّ تحريم المرأة شرعاً تارةً يختصّ بالوطء كحالة الحيض و الصوم، و تارة يعمّ كحالة الإحرام و الاعتكاف، و تارةً يقع فيه الاختلاف كحالة الاستبراء و الظهار و استمتاع المالك بالجارية المرهونة. و من قسم العموم الاستمتاع بالمعتدّة و المرتدّة و الأمة المزوّجة لغير المالك بالنسبة إليه، و المعتدّة عن وطء الشبهة في صلب النكاح، و يلحق في الصوم النظر و اللمس لمن يخشى الإنزال بالوطء في التحريم.

قوله:«إذا عجز المظاهر عن الكفّارة أو ما يقوم مقامها عدا الاستغفار» إلى آخره.

المظاهر إن قدر على إحدى الخصال الثلاث لم يحلّ الوطء حتّى يكفّر إجماعاً، و هو المعبّر عنه في كلام المصنّف بالكفّارة، وإن عجز عن الثلاث فهل لها بدل يتوقّف عليه حلّ الوطء؟ قيل:نعم.و اختلفوا في البدل، فقال الشيخ في النهاية : إنّ للإطعام بدلاً و هو صيام ثمانیّة عشر يوماً ، فإن عجز عنها حرم عليه وطؤها إلى أن يكفّر⁽²⁾.

و قال ابنا بابويه:إنّه مع العجز عن إطعام الستّين يتصدّق بما يطيق⁽³⁾.

و قال ابن حمزة:«إذا عجز عن صوم شهرين متتابعين صام ثمانیّة عشر يوماً، فإن عجز تصدّق عن كلّ يوم بمدّين من طعام⁽⁴⁾»

...

و قال ابن إدريس: إذا عجز عن الخصال الثلاث فبدلها الاستغفار⁽¹⁾، و يكفي في حلّ الوطء، و لايجب عليه قضاء الكفّارة بعد ذلك و إن قدر عليها.

و للشيخ قول آخر بذلك لكن تجب الكفّارة بعد القدرة⁽²⁾.

و ذهب جماعة - منهم الشيخ في قول ثالث⁽³⁾، و المفيد⁽⁴⁾، و ابن الجنيد⁽⁵⁾- إلى أنّ الخصال الثلاث لا بدل لها أصلاً، بل يحرم عليه وطؤها إلى أن يؤدّي الواجب منها. و هذا هو الذي يقتضيه نصّ القرآن⁽⁶⁾، و إثبات حكم غيره يحتاج إلى دليل صالح، و هو منفيّ.

و يؤيّده رواية سلمة بن صخر و أمر النبي صلّى الله عليه و آله و سلّم إيَّاه بالخصال، و أمره مع إقراره بالعجز أن يأخذ من الصدقة و يكفّر⁽⁷⁾، و لو كان الاستغفار للعاجز كافياً لأمره به و كذا غيره من الأبدال. و رواية أبي بصير عن الصادق علیه السلام قال:«كلّ من عجز عن الكفّارة التي تجب عليه من صوم أو عتق أو صدقة في يمين أو نذر أو قتل أو غير ذلك ممّا يجب على صاحبه فيه الكفّارة، فالاستغفار له كفّارة، ما خلا يمين الظهار، فإنّه إذا لم يجد ما يكفّر به حرمت عليه أن يجامعها، و فرّق بينهما إلّا أن ترضى المرأة أن يكون معها و لايجامعها»⁽⁸⁾.

و احتجّ في المختلف للاجتزاء بالاستغفار بعد العجز عن الخصال الثلاث بأصالة براءة الذمّة، و إباحة الوطء، و إيجاب الكفّارة مع العجز تكليف بغير المقدور فيكون مدفوعاً⁽⁹⁾.

...

و ما رواه إسحاق بن عمار - في الموثّق - عن الصادق علیه السلام: «أنّ الظهار إذا عجز صاحبه عن الكفّارة فليستغفر ربّه و ليَنوِ أن لايعود قبل أن يواقع ثمّ ليواقع و قد أجزأ ذلك عنه من الكفّارة، فإذا وجد السبيل إلى ما يكفّر به يوماً من الأيّام فليكفّر، و إن تصدّق بكفّه فأطعم نفسه و عياله فإنّه يجزئه إذا كان محتاجاً، و إلّا يجد ذلك فليستغفر الله ربّه و ينوى أن لايعود فحسبه بذلك و الله كفّارة»⁽¹⁾.

و جوابه: أنّ أصالة البراءة وإباحة الوطء انقطعا بالظهار، فإنّه حرّم الوطء بإجماع المسلمين و أوجب الكفّارة مع العود، فإسقاطهما بعد ذلك يحتاج إلى دليل. و من العجب من هذا الفاضل مثل هذا الاستدلال.

و أمّا الرواية فدلالتها لاتخلو من اضطراب لتضمّن صدرها وجوب الكفّارة إذا قدر عليها بعد الاستغفار وآخرها عدمه. مع أنّ العمل بمضمونها موقوف على قبول الموثّق، خصوصاً مع معارضة القرآن⁽²⁾و ما هو أقوى دلالة⁽³⁾و العلّامة كالشيخ لاينضبط مذهبه في العمل بالرواية، و في أصول الفقه اشترط في الراوي الإيمان و العدالة⁽⁴⁾و في فروع الفقه له آراء متعدّدة منها قبول الموثّق⁽⁵⁾كما هنا، بل ما هو أدنى مرتبةً منه.

و احتجّ الشيخ على إيجاب صوم ثمانیّة عشر يوماً بدلاً مع العجز عن الخصال⁽⁶⁾برواية

...

وهيب بن حفص⁽¹⁾، عن أبي بصير، عن الصادق علیه السلام ، قال:«سألته عن رجل ظاهر من امرأته فلم يجد ما يعتق و لا ما يتصدّق و لايقوى على الصيام، قال:«يصوم ثمانیّة عشر يوماً لكلّ عشرة مساكين ثلاثة أيّام»⁽²⁾

و جوابه: ضعف السند بوهيب⁽³⁾، و اشتراك أبي بصير⁽⁴⁾. و أمّا ما قيل في جوابه - إنّ إثبات بدل للواجب بالآية⁽⁵⁾بنصّ متأخّر يوجب النسخ - فضعيف على ما حقّق في الأصول⁽⁶⁾.

و بقيّة الأقوال - خصوصاً تفصيل ابن حمزة⁽⁷⁾- ليس لها دليل معتدّبه.

نعم، ورد في كفّارة رمضان أنّه مع العجز عن إطعام الستّين يتصدّق بما يطيق، رواه عبد الله بن سنان في الحسن عن أبي عبدالله علیه السلام⁽⁸⁾. و يؤيّده قوله علیه السلام:«إذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم»⁽⁹⁾و هو عامّ فيصلح حجّةٌ للصدوقين⁽¹⁰⁾.

و اعلم أنّ المراد بالاستغفار فى هذا الباب و نظائره أن يقول:أستغفر الله، مقترناً بالتوبة التي هي الندم على فعل الذنب و العزم على ترك المعاودة إلى الذنب أبداً. و لايكفي اللفظ

المظاهرة تصبر أو ترفع أمرها إلى الحاكم

العاشرة: • إن صبرت المظاهرة فلا اعتراض وإن رفعت أمرها إلى الحاكم خيّره بين التكفير و الرجعة أو الطلاق، و أنظره ثلاثة أشهر من حين المرافعة. فإن انقضت المدّة و لم يختر أحدهما ضيّق عليه في المطعم والمشرب حتّى يختار أحدهما. و لايجبره على الطلاق تضييقاً، و لايطلّق عنه.

المجرّد عن ذلك، و إنّما جعله الشارع كاشفاً عمّا في القلب كما جعل الإسلام باللفظ كاشفاً عن القلب. و اللفظ كافٍ في البدليّة ظاهراً، و أمّا فيما بينه و بين الله تعالى فإن لم يقترن بالتوبة التي هي من الأُمور الباطنة لم يترتّب عليه أثر فيما بينه و بين الله تعالى، بل كان الوطء معه كالوطء قبل التكفير، فيجب عليه به كفّارة أخرى في نفس الأمر و إن لم يحكم عليه بها ظاهراً.

قوله:«إن صبرت المظاهرة فلا اعتراض» إلى آخره.

منفعة الوطء أو مطلق الاستمتاع المترتّب تحريمه على الظهار مشتركة بين الزوجين، إلّا أنّ المظاهر أدخل الضرر على نفسه، فإذا أراد العود فوسيلته إلى الحلّ الكفّارة. و أمّا المرأة فإن صبرت فلا اعتراض لأحد، و ليس له أن يحملها على المرافعة. و إن لم تصبر و رفعت أمرها إلى الحاكم خيّره بين العود و التكفير و بين الطلاق، فإن أبى منهما أنظره ثلاثة أشهر من حين المرافعة لينظر في أمره، فإذا انقضت المدّة و لم يختر أحدهما حبسه و ضيّق عليه في المطعم و المشرب، بأن يمنعه ممّا زاد على ما يسدّ الرمق و يشقّ معه الصبر إلى أن يختار أحد الأمرين. و لايجبره على أحدهما عيناً، بل يخيّره بينهما كما مرّ، لا من حيث إنّ الطلاق الإجباري لایصحّّ؛ لأنّ الإجبار يتحقّق على التقديرين، فإنّه أحد الأمرين المحمول عليهما تخييراً، فهو محمول عليه في الجملة، بل لأنّ الشارع لم يجبره إلّا كذلك، و لو أمر بإجباره على الطلاق بخصوصه لجاز، كما صحّ الإجبار في مواضع كثيرة، و لم ينفِ صحّة الفعل. و ظاهر الأصحاب الاتّفاق على هذا الحكم.

و الموجود فيه من الأخبار رواية أبي بصير قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل ظاهر من امرأته، قال:«إن أتاها فعليه عتق رقبة أو صيام شهرين متتابعين أو إطعام ستّين مسكيناً،

...

و إلّا ترك ثلاثة أشهر، فإن فاء و إلّا أُوقف حتى يسأل ألك حاجة في امرأتك أو تطلّقها؟فإن فاء فليس عليه شيء، و هي امرأته، و إن طلّق واحدة فهو أملك برجعتها»⁽¹⁾.

و في طريق الرواية ضعف. و في الحكم على إطلاقه إشكال؛ لشموله ما إذا رافعته عقيب الظهار بغير فصل بحيث لايفوت الواجب لها من الوطء بعد مضيّ المدّة المضروبة، فإنّ الواجب وطؤها في كلّ أربعة أشهر مرّةً، و غيره من الحقوق لايفوت بالظهار، أمّا إذا لم نحرّم غير الوطء فظاهر، و أمّا إذا حرّمناه فيبقى لها حقّ القسم على بعض الوجوه، و هو غير مناف للظهار. و في الرواية أُمور أُخر منافية للقواعد.

الكفّارات

اشارة

و يلحق بذلك: النظر في الكفّارات

و فيه مقاصد:

المقصد الأوّل في ضبط الكفّارات

اشارة

و قد سبق الكلام في كفّارات الإحرام، فلنذكر ما سوى ذلك.

و هي مرتّبة و مخيّرة و ما يحصل فيه الأمران و كفّارة الجمع.

قوله:«ويلحق بذلك النظر في الكفّارات،و فيه مقاصد:الأوّل في ضبط الكفّارات».

الكفّارة اسم للتكفير، و أصلها الستر؛ لأنّها تستر الذنب، و منه الكافر؛ لأنّه يستر الحقّ، و يقال للّيل كافر؛ لأنّه يستر من يفعل فيه شيئاً. و تكفير اليمين فعل ما يجب بالحنث فيها، و كفّارة الظهار ما يجب بالعود فيه.

و قد ورد القرآن بلفظ «الكفّارة» كقوله تعالى:«فَكَافَّرَتُهُ إِطْعَامُ عَشَرَةِ مَسَاكِينَ»⁽¹⁾.

و هي أنواع كثيرة، منها:كفّارة الظهار، و استطرد الباب كلّه عندها لمناسبة ذكرها، و كونها تجمع الخصال الثلاث التي هي - مع البحث عن أحكامها - عمدة الباب.

...

و قد عرّفها بعضهم⁽¹⁾بأنّها:طاعة مخصوصة مسقطة للعقوبة أو مخفّفة غالباً.

و قيّد بالأغلبيّة لتدخل كفّارة قتل الخطأ فيها، فإنّها ليست عقوبة.

و ينتقض في طرده بالتوبة، فإنّها طاعة مخصوصة، بل هي من أعظم الطاعات، ثمّ قد تكون مسقطة للذنب كما إذا كان الذنب حقّ الله تعالى و لم يجب قضاؤه، و قد تكون مخفّفةً له كما إذا اقترنت بوجوب القضاء أو رد الحقّ و نحوه.

و كذا ينتقض بقضاء العبادات؛ فإنّه طاعة مسقطة للذنب المترتّب على التهاون في الفعل إلى أن خرج الوقت، أو مخفّفة له من حيث افتقار سقوطه رأساً إلى التوبة.

و اعلم أنّ الكفّارة الواجبة إن لم تكن عن ذنبٍ - ككفّارة قتل الخطإ - فوجوبها على التراخي؛ لأنّ مطلق الأمر لايقتضي الفور على أصحّ القولين.

و إن كانت مسقطةً للذنب أو مخفّفةً له، ففى وجوبها على الفور وجهان، من أنّها في معنى التوبة من حيث كانت مسقطةً للذنب أو مخفّفة، و التوبة واجبة على الفور. و من أصالة عدم وجوب الفوريّة، و لايلزم من مشاركتها للتوبة في ذلك مساواتها لها في جميع الأحكام، فإنّها في الأصل حقّ مالي أو بدني، و في نظائرها من العبادات و الحقوق ما يجب على الفور، و منها ما لايجب، و أصل وجوبه متوقّف على دليل يقتضيه غير أصل الأمر.

و أطلق بعضهم⁽²⁾وجوبها على الفور؛ مستدلّاً بأنّها كالتوبة الواجبة لذلك؛ لوجوب الندم على كلّ قبيحٍ أو إخلالٍ بواجب. و لايخفى فساده على إطلاقه، فإنّ منها ما ليس مسبّباً عن قبيح.

ثمّ على تقدير فعلها لايكفي في إسقاط استحقاق العقاب حيث يكون عن ذنب، بل لا بدّ معها من التوبة المشتملة على ترك الذنب في الحال، و الندم على فعله فيما سلف، و العزم على عدم العود إليه في الاستقبال، و لو وجب معها قضاء العبادة - كإفساد الصوم- فلا بدّ معها

الكفّارات المرتّبة

.فالمرتّبة ثلاث كفّارات:

الظهار، و قتل الخطإ و يجب في كلّ واحدة العتق،فإن عجز فالصوم شهرين متتابعين، فإن عجز فإطعام ستّين مسكيناً.

من القضاء للقادر عليه. و مثله القول في الحدود و التعزيرات على المعاصي.

کفّارة الظهار و قتل الخطأ

قوله:«فالمرتّبة ثلاث كفّارات الظهار، و قتل الخطإ» إلى آخره.

وجوب الكفّارتين على الترتيب هو الذي يقتضيه ظاهر القرآن، قال تعالى:««وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُوا فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ- إلى قوله : - فَمَن لَّمْ يَجِدْ فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ»، ثمّ قال:«فَمَن لَّمْ يَسْتَطِعْ فَإِطْعَامُ سِتِّينَ مِسْكِينًا»⁽¹⁾، و قال تعالى في كفّارة القتل«وَمَنْ قَتَلَ مُؤْمِنًا خَطَأً فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ»، ثمّ قال:«فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ»⁽²⁾و هو نصّ في الترتيب فيهما.

و يؤيّد ذلك الأخبار الكثيرة⁽³⁾، و قد تقدّم ما يتعلّق بالظهار منها⁽⁴⁾.

و في القتل روى عبد الله بن سنان - في الصحيح - عن الصادق علیه السلام قال:«إذا قتل خطأ أدّى ديته إلى أوليائه ثمّ أعتق رقبة، فإن لم يجد صام شهرين متتابعين، فإن لم يستطع أطعم ستّين مسكيناً مدّاً مدّاً»⁽⁵⁾.

و لانعلم في كفّارة الظهار مخالفاً، لكن روى معاوية بن وهب - في الصحيح - قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن المظاهر قال:«عليه تحرير رقبة أو صيام شهرين متتابعين أو إطعام ستّين مسكيناً، و الرقبة تجزئ ممّن ولد في الإسلام»⁽⁶⁾و «أو» ظاهرة في التخيير،و الأولى حملها

كفّارة من أفطر يوماً من قضاء شهر رمضان

.وكفّارة من أفطر يوماً من قضاء شهر رمضان بعد الزوال إطعام عشرة

مساكين، فإن عجز صام ثلاثة أيّام متتابعات.

على الترتيب للجمع، و موافقة الآية، و إن كان ذلك خلاف الظاهر. و أمّا قتل الخطإ فالأكثر على أنّ كفّارته مرتّبة؛ لما ذكرناه.

و قال سلار: إنّها مخيّرة⁽¹⁾.

و هو ظاهر المفيد، حيث جعلها ككفّارة من أفطر يوماً من شهر رمضان⁽²⁾، و ذكر في كفّارة رمضان: أنّها مخيّرة⁽³⁾. و المذهب هو الأوّل.

قوله:«وكفّارة من أفطر يوماً من قضاء شهر رمضان بعد الزوال إطعام عشرة مساكين، فإن عجز صام ثلاثة أيّام متتابعات».

ما ذكره المصنّف من الكفّارة في ذلك هو المشهور بين الأصحاب روايةً و فتوىً، رواه الصدوق عن بريد بن معاوية العجلي، عن الباقر علیه السلام في رجل أتى أهله في يوم يقضيه من شهر رمضان قبل الزوال:«لا شيء عليه إلّا يوماً مكان يوم، و إن أتى أهله بعد زوال الشمس فإنّ عليه أن يتصدّق على عشرة مساكين لكلّ مسكين مدّ، فإن لم يقدر صام يوماً مكان يوم، و صام ثلاثة أيّام كفّارة لما صنع»⁽⁴⁾

قال الصدوق عقيب هذه الرواية:«و قد روي أنّه إن أفطر قبل الزوال فلا شيء عليه، و إن أفطر بعد الزوال فعليه الكفّارة مثل ما على من أفطر يوماً من شهر رمضان⁽⁵⁾»

...

و هذا يدلّ على اختياره الأول. و في كتابه المقنع عكس الحال، فجعل الأوّل روايةً، و الثاني فتوى، فقال:«و إذا قضيت صوم شهر رمضان كنت بالخيار في الإفطار إلى زوال الشمس، فإن أفطرت بعد الزوال فعليك مثل ما على من أفطر يوماً من شهر رمضان. و قد روي أنّ عليه إذا أفطر بعد الزوال إطعام عشرة مساكين لكلّ مسكين مدّ من طعام، فإن لم يقدر عليه صام يوماً بدل يوم، و صام ثلاثة أيّام كفّارة لما فعل⁽¹⁾.

و في طريق الرواية الأُولى الحارث بن محمّد، و هو مجهول⁽²⁾.

و الرواية الثانیّة - الدالّة على أنّها كفّارة رمضان - رواها زرارة - في الموثّق - عن الباقر علیه السلام أيضاً، قال: سألته عن رجل صام قضاءً من شهر رمضان فأتى النساء، قال:«عليه من الكّفارة ما على الذي أصاب فى رمضان ذلك اليوم عند الله من أيّام رمضان»⁽³⁾

و ليس في هذه الرواية تقييد بكون الإفطار بعد الزوال كما قيّدوه،و حملها على المقيّد بعيد؛ لأنّه مخالف له في الحكم. و في طريقها علىّ بن فضّال، و باقى سندها صحيح، فهي من الموثّق.

و روى الشيخ - في الصحيح - عن هشام بن سالم قال قلت لأبي عبد الله علیه السلام: رجل وقع على أهله و هو يقضي شهر رمضان، قال: «إن كان وقع عليها قبل صلاة العصر فلا شيء عليه بصوم يوماً بدل يوم، و إن فعل بعد العصر صام ذلك اليوم و أطعم عشرة مساكين، فإن لم يمكنه صام ثلاثة أيّام كفّارة لذلك»⁽⁴⁾.

و هذه كالأُولى في الكفّارة، إلّا أنّها مخالفة لها في الوقت. و هي أصحّ ما في الباب من الروايات، ولكن لم يعمل بمضمونها أحد.

...

و الشيخ (رحمه الله) حمل الخبر الدالّ على أنّها كفّارة رمضان على من فعل ذلك؛ استخفافاً به و تهاوناً بما يجب عليه من فرض الله تعالى، فيجب عليه حينئذٍ من الكفّارة ما يجب على من أفطر يوماً من شهر رمضان عقوبةً له و تغليظاً عليه، فأمّا من أفطر معتقداً أنّ الأفضل إتمام صومه فليس عليه إلّا ما تقدّم إطعام عشرة مساكين أو صيام ثلاثة أيّام⁽¹⁾. و هذا الحمل يوجب قولاً آخر للشيخ في المسألة⁽²⁾.

و له قول ثالث فى النهاية: إنّها كفّارة يمين⁽³⁾. و هو قول سلّار⁽⁴⁾.

و قال ابن أبي عقيل: ليس عليه شيء⁽⁵⁾. و يدلّ على مذهبه رواية عمّار الساباطي عن أبي عبد الله علیه السلام و فيها: فإن نوى الصوم ثمّ أفطر بعد ما زالت الشمس، قال: «قد أساء و ليس عليه شيء إلّا قضاء ذلك اليوم الذي أراد أن يقضيه»⁽⁶⁾.

و الشيخ حمل قوله علیه السلام «و ليس عليه شيء» على أنّه ليس عليه شيء من العقاب؛ لأنّ من أفطر في هذا اليوم لا يستحقّ العقاب و إن أفطر بعد الزوال، و تلزمه الكفّارة⁽⁷⁾.

و هذا اعتراف من الشيخ بعدم تحريم الإفطار، فتبعد مجامعته حينئذٍ للكفّارة.

و لو حملوها على الاستحباب - لاختلاف تقديرها في الروايات، و اختلاف تحديد وقت ثبوتها، و قصورها من حيث السند عن إفادة الوجوب - لكان جيّداً.

و يؤيّده رواية أبي بصير عن أبي عبد الله علیه السلام في المرأة تقضي شهر رمضان فيكرهها

كفّارة من أفطر في يوم من شهر رمضان

. و المخيّرة كفّارة من أفطر في يوم من شهر رمضان - مع وجوب صومه - بأحد الأسباب الموجبة للتكفير.

زوجها على الإفطار، قال:«لاينبغي له أن يكرهها بعد الزوال»⁽¹⁾. و «لا ينبغي» ظاهرة في الكراهة، و هو يناسب ما حكم به الشيخ من عدم تحريم الإفطار بعد الزوال، ولكن في طريقها سماعة، وهو واقفي⁽²⁾.

و على كلّ تقدير فالحكم مختصّ بقضاء رمضان، و لايتعدّى إلى قضاء غيره و إن كان معيّناً على الأقوى؛ للأصل.

قوله« و المخيّرة كفّارة من أفطر في يوم من شهر رمضان» إلى آخره. وجوب كفّارة شهر رمضان على التخيير هو المشهور بين الأصحاب، ذهب إليه الشيخان⁽³⁾و أتباعهما⁽⁴⁾، و جملة المتأخّرين⁽⁵⁾

و يدلّ عليه من الأخبار صحيحة عبد الله بن سنان عن أبي عبد الله علیه السلام في رجل أفطر في شهر رمضان متعمّداً يوماً واحداً من غير عذر، قال:«يعتق نسمة أو يصوم شهرين متتابعين أو يطعم ستّين مسكيناً، فإن لم يقدر تصدّق بما يطيق»⁽⁶⁾.

و للشيخ قول آخر في المبسوط: أنّها مرتّبة إذا كان الإفطار بالجماع⁽⁷⁾.

...

و ابن أبي عقيل جعلها مرتّبة مطلقاً⁽¹⁾لما رواه الصدوق أنّ رجلاً من الأنصار أتى النبي صلّى الله عليه و آله و سلّم فقال: هلكت و أهلكت، فقال: «وما أهلكك؟» قال: أتيت امرأتي في شهر رمضان و أنا صائم. فقال له النبي صلّى الله عليه و آله و سلّم:« أعتق رقبة»، قال: لا أجد. قال:«صم شهرين متتابعين»، قال: لا أطيق. قال:«تصدّق على ستّين مسكيناً»، قال: لا أجد. قال: فأتي النبي صلّى الله عليه و آله و سلّم بعرق خمسة عشر صاعاً من تمر، فقال له النبي صلّى الله عليه و آله و سلّم:«خذها فتصدّق بها»، فقال له الرجل: والذي بعثك بالحقّ ما بين لابتيها أحوج منّا إليها، فقال:«خذه و كله و أطعم عيالك، فإنّه كفّارة لك»⁽²⁾.

و أجيب بعدم دلالته صريحاً على الترتيب، و جاز إطلاق الأمر بأحد أفراد الواجب المخيّر كذلك⁽³⁾.

مع أنّ الشيخ رواه - في الصحيح - عن أبي عبد الله علیه السلام، و فيه: أنّ رجلاً أتى النبي صلى الله عليه و آله وسلّم فقال: هلکت یا رسول الله، فقال:«ما لك»؟ قال: النار يا رسول الله، قال:«و ما لك»؟ قال: وقعت على أهلي، قال:«تصدّق و استغفر ربّك⁽⁴⁾»، فبدأ بالصدقة. و هو دليل على عدم ترتّبها على الخصلتين الأُخريين، وإلّا لبيّن له صلّى الله عليه و آله و سلّم. و في تمام هذا الحديث أنّ الرجل قال: والذي عظّم حقّك ما تركت في البيت شيئاً قليلاً و لاكثيراً، قال: فدخل رجل من الناس بمكتل من تمر فيه عشرون صاعاً، تكون عشرة أصوع بصاعنا، فقال رسول الله صلّی الله علیه و آله و سلّم:«خذ هذا التمر فتصدّق به»،فقال: يا رسول الله على من أتصدّق؟ و قد أخبرتك أن ليس في يدي قليل و لا كثير، قال: «فخذه و أطعمه عيالك و استغفر الله عزّ وجلّ»، قال: فلمّا رجعنا قال أصحابنا: إنّه بدأ بالعتق فقال: «أعتق أو صم أو تصدّق»⁽⁵⁾. و هذا أيضاً يدلّ على التخيير.

...

و فيه: أنّ الاستغفار يجب عند العجز، و هو أولى من جعل إطعام أهله كفّارة، كما في الحديث السابق.

و اعلم أنّ إطلاق المصنّف الحكم فيمن أفطر بأحد الأسباب الموجبة للتكفير يشمل المحلّل منها و المحرّم، و كذلك إطلاق الرواية الصحيحة⁽¹⁾. و الحكم به على الإطلاق هو المشهور بين الأصحاب.

و ذهب جماعة منهم الشيخ في كتابي الأخبار⁽²⁾، و الصدوق⁽³⁾إلى أنّ ذلك مختصّ بمن أفطر على المحلّل، أمّا من أفطر على محرّم - يعني أفسد صومه به - فإنّ الواجب عليه كفّارة الجمع؛ لما رواه الصدوق عن عبد الواحد بن عبدوس النيسابوري، عن علي بن محمّد بن قتيبة، عن حمدان بن سليمان، عن عبد السلام بن صالح الهروي قال، قلت للرضاء علیه السلام: يا ابن رسول الله، قد روي عن آبائك فيمن جامع في شهر رمضان و أفطر فيه ثلاث كفّارات، و روي عنهم أيضاً كفّارة واحدة، فبأيّ الخبرين آخذ؟ قال:«بهما جميعاً، فمتى جامع الرجل حراماً أو أفطر على حرام في شهر رمضان عليه ثلاث كفّارات: عتق رقبة، و صيام شهرين متتابعين، وإطعام ستّين مسكيناً، و قضاء ذلك اليوم. وإن كان نكح حلالاً أو أفطر على حلال كفاه كفّارة واحدة»⁽⁴⁾.

و طريق الرواية صحيح فيمن عدا ابن عبدوس، فحاله مجهول. قال في المختلف: إنّ ابن عبدوس لايحضرني حاله، فإن كان ثقةً فالرواية صحيحة يتعيّن العمل بها⁽⁵⁾.

و في التحرير جزم بصحتّها، فقال: روى ابن بابويه في حديث صحيح عن الرضا علیه السلام وساق الحديث⁽⁶⁾.

كفّارة خلف النذر و كفّارة الحنث في العهد

. و كفّارة من أفطر يوماً نذر صومه على أشهر الروايتين. و كذا كفّارة الحنث في العهد. وفي النذر على التردّد.

و الواجب في كلّ واحدة عتق رقبة، أو صيام شهرين متتابعين، أو إطعام ستّين مسكيناً على الأظهر.

و ذكر ابن بابويه أنّه وجد ذلك في روايات أبي الحسين الأسدي فيما ورد عليه من الشيخ أبي جعفر محمد بن عثمان العمري أحد نواب صاحب الزمان عجّل الله تعالی فرجه الشریف⁽¹⁾. و طريقه جيّد أيضاً، فلا بأس بالعمل بمضمونه.

قوله:«و كفّارة من أفطر يوماً نذر صومه على أشهر الروايتين» إلى آخره.

اختلف الأصحاب في كفّارة خلف النذر على أقوال:

أحدها: أنّها كفّارة رمضان مطلقاً. ذهب إليه الشيخان⁽²⁾و أتباعهما⁽³⁾، و المصنّف، و العلّامة في المختلف⁽⁴⁾. و أكثر المتأخّرين⁽⁵⁾لصحيحة عبد الملك بن عمرو عن الصادق علیه السلام قال: من جعل لله عليه أن لايركب محرّماً سمّاه فركبه، قال: و لا أعلمه إلّا قال:«فليعتق رقبةً، أو ليصم شهرين متتابعين، أو ليطعم ستين مسكيناً»⁽⁶⁾

و ثانيها: أنّها كفّارة يمين مطلقاً. ذهب إليه الصدوق⁽⁷⁾، و المصنّف في النافع⁽⁸⁾لحسنة

...

الحلبي عن الصادق علیه السلام قال:«إن قلت: لله علىّ كذا، فكفّارة یمين»⁽¹⁾

و رواية حفص بن غياث عنه علیه السلام قال:سألته عن كفّارة النذر، فقال: «كفّارة النذر كفّارة اليمين»⁽²⁾. و رواه العامّة عن النبي صلّى الله عليه و آله و سلّم أنّه قال:«كفّارة النذركفّارة يمين»⁽³⁾.

و ثالثها: التفصيل، فإن كان النذر لصوم فأفطره فكفّارة رمضان، و إن كان لغير ذلك فكفّارة يمين. ذهب إلى ذلك المرتضى⁽⁴⁾، و ابن إدريس⁽⁵⁾و العلّامة في غير المختلف⁽⁶⁾.

و وجهه الجمع بين الروايات؛ حيث دلّ بعضها على أنّ كفّارته كفّارة رمضان فيناسبه حمله على إفطار نذر صوم معيّن؛ لمشاركته لصوم رمضان في الوجوب المعيّن، و حمل غيره على غيره. و هو أَولى من العمل بأحد الجانبين خاصّةً، المستلزم لإطراح الآخر مع تقاربها في القوّة.

و يدلّ على حكم إفطار المنذور روايات أُخر:

منها: رواية القاسم الصيقل، أنّه كتب إليه: يا سيّدي رجل نذر أن يصوم يوماً لله، فوقع ذلك اليوم على أهله، ما عليه من الكفّارة؟ فأجابه:«يصوم يوماً بدل يوم، و تحرير رقبة مؤمنة»⁽⁷⁾. و مثله عن ابن مهزيار أنّه كتب إليه يسأله عن ذلك⁽⁸⁾.

...

و هذا هو الموجب لجزم المصنّف بحكم المفطر، و تردّده في غيره. لكن في طريق الروايتين محمّد بن عيسى، و المسؤول فيهما غير مذكور، وإن كان الظاهر أنّه الإمام.

لايقال:الخبر الأوّل صحيح، فيكون مقدّماً على الحسن و الضعيف لو عملنا بالجميع،كيف و الحسن لايشتمل رواية على وصف العدالة التي هي شرط في الراوي؟ فيكون العمل بالصحيح متعيّناً لذلك.

لأنّا نقول: الخبر الأوّل وإن كان قد وصفه بالصحّة جماعة من المحقّقين - كالعلّامة⁽¹⁾و ولده⁽²⁾و الشهيد في الشرح⁽³⁾- إلّا أنّ فيه منعاً بيّناً؛ لأنّ عبد الملك بن عمرو لم ينصّ أحد عليه بالتعديل، و إنّما هو ممدوح مدحاً بعيداً عن التعديل، و لم يذكره النجاشي و لا الشيخ في كتابيه. و ذكره العلّامة، و نقل عن الكشّي أنّ الصادق علیه السلام قال له:«إنّه يدعو له، حتّى أنّه يدعو لدابّته»⁽⁴⁾. و هذا غايته أن يقتضي المدح لا التوثيق، مع أنّ الرواية منقولة عنه. و مثل هذا لايثبت به حكم، و غايته أن يكون من الحسن.

و الأولى أن يريدوا بصحّتها توثيق الرجال إسنادها إلى عبد الملك المذكور، و هي صحّة إضافيّة مستعملة في اصطلاحهم كثيراً. و حينئذٍ فلايترجّح على الروايات الأخر، بل يمكن ترجیح تلك بوجوه:

الأوّل: أنّ حسنة الحلبي في ذلك الجانب من أعلى مراتب الحسن؛ لأنّ حُسنها باعتبار دخول إبراهيم بن هاشم في طريقها، و هو من الأجلّاء الأعيان كما ذكرناه غير مرّة بخلاف تلك الرواية، فإنّ الظاهر أنّها لاتلحق أدنى مراتب الحسن فضلاً عمّا فوقه، فكانت تلك أرجح على كلّ حالٍ، فيكون العمل بمضمونها أولى.

...

الثاني: تأيّدها برواية حفص بن غياث، و هو و إن كان عاميّاً إلّا أنّ الشيخ قال:إنّ كتابه معتمد عليه⁽¹⁾.

الثالث: اتّفاق روايات العامّة التي صحّحوها عن النبي صلّی الله علیه و آله وسلّم، و هي وإن لم تكن حجّةً إلّا أنّها لاتقصر عن أن تكون مرجّحةً.

الرابع:تأيّدها بصحيحة علي بن مهزيار قال:كتب بندار مولى إدريس يا سيّدي، إنّي نذرت أن أصوم كلّ سبتٍ، و إن أنا لم أصمه ما يلزمنى من الكفّارة؟ فكتب و قرأته: «لاتتركه إلّا من علّة، و ليس عليك صومه في سفر و لامرض إلّا أن يكون نويت ذلك، و إن كنت أفطرت فيه من غير علّة فتصدّق بقدر كلّ يوم على سبعة مساكين»⁽²⁾.

و بمثله عبّر الصدوق في المقنع، إلّا أنّه قال بدل«سبعة»: «عشرة»، فيكون بعض أفراد كفّارة اليمين. و لعلّ «السبعة وقعت سهواً في نسخة التهذيب، و يؤيّده رواية الصدوق لها على الصحيح، فقال في المقنع«و إن نذر الرجل أن يصوم كلّ يوم سبت أو أحد أو سائر الأيّام فليس عليه أن يتركه إلّا من علّة، و ليس عليه صومه في سفر و لا مرض إلّا أن يكون نوى ذلك، فإن أفطر من غير علّة تصدّق مكان كلّ يوم على عشرة مساكين»⁽³⁾.

هكذا عبّر الصدوق، و هو عندي بخطّه الشريف، و هو لفظ الرواية، و يكون اقتصاره على إحدى خصال كفّارة اليمين كاقتصار رواية إفطار المنذور في مكاتبة الصيقل⁽⁴⁾، على«تحرير رقبة» من خصال كفّارة رمضان.

...

الخامس: أنّ الحكم في هذه الأخبار وقع بطريق القطع، و في الخبر السابق⁽¹⁾ما يظهر منه رائحة التردّد، لقوله:«قال:و لا أعلمه إلّا قال كذا» و هو يشعر بتردّد الراوي في مقول الإمام، و إن كان قد أتی بلفظ العلم الدالّ على الجزم، إلّا أنّ قرينة المقام تقتضي أن يريد بالعلم هنا معناه الأعمّ، و هو مطلق الرجحان و إن لم يمنع من النقيض، فيجامع الظنّ ؛ إذ لو أراد العلم القطعي لقال ابتداءً«قال: فليعتق رقبةً» إلى آخره، و هو واضح.

و الشيخ (رحمه الله)جمع بين الأخبار بحمل الخبر الأوّل على المتمكّن من إحدى الخصال الثلاث، و الأخبار المتضمّنة لكفّارة اليمين على من عجز عن ذلك⁽²⁾.

و استدلّ عليه بصحيحة جميل بن صالح عن أبي الحسن موسى علیه السلام أنّه قال:«كلّ من عجز عن نذر نذره فكفّارته كفّارة يمين⁽³⁾». و هو قول رابع في المسألة.

و لسلّار⁽⁴⁾، و الكراجكي⁽⁵⁾، قول خامس: أنّها كفّارة ظهار. و هو يقتضي كونها مرتّبةً.

و فيها أقوال أُخر نادرة.

و أمّا خلف العهد فأصحاب القول الأوّل في النذر ألحقوه به؛ لرواية عليّ بن جعفر عن أخيه علیه السلام : أنه سأله في رجل عاهد الله في غير معصية، ما عليه إن لم يف بعهد الله؟ قال:«يعتق رقبة، أو يتصدّق بصدقة، أو يصوم شهرين متتابعين»⁽⁶⁾.

...

و الظاهر أنّ المراد بالصدقة إطعام ستّين مسكيناً؛ لرواية أبي بصير عن أحدهما علیهما السلام أنّه قال:«من جعل عليه عهد الله و ميثاقه في أمر فيه لله طاعة فحنث فعليه عتق رقبة، أو صيام شهرين متتابعين، أو إطعام ستّين مسكيناً»⁽¹⁾.

و هاتان الروايتان ضعيفتا الإسناد⁽²⁾، إلّا أنّه لامعارض لهما.

و المفيد جعلها ككفّارة قتل الخطإ⁽³⁾. و لم نقف على مستنده.

و اضطرب كلام العلّامة في كلّ واحد من القواعد و الإرشاد، فأفتى في القواعد أوّلاً بأنّ كفّارة خلف العهد كبيرة مخيّرة مطلقاً⁽⁴⁾، ثم أفتى في موضع آخر من باب الكفّارات بأنّها كفّارة يمين مطلقاً⁽⁵⁾.

و في الإرشاد أفتى أوّلاً بالتفصيل في العهد كالنذر، فإن كان صوماً فأفطره فكفّارة رمضان، و إلّا فكفّارة يمين⁽⁶⁾، ثمّ بعد ذلك أفتى بأنّها كفّارة يمين مطلقاً⁽⁷⁾.

و لايخفى أنّ المصير إلى التفصيل في النذر إنّما هو لاختلاف الروايات و للتوصّل إلى الجمع بينها، و الأمر في العهد ليس كذلك، بل إمّا أن يحكم فيه بالكبيرة المخيّرة؛ نظراً إلى ما ذكرناه من الروايات الخاصّة فيه، وإمّا أن يجعل فيه كفّارة يمين؛ التفاتاً إلى ضعفها و كونه كاليمين في الالتزام. و لأصالة البراءة من الزائد.

ثمّ عُد إلى عبارة المصنّف، و اعلم أنّ قوله «وكذا كفّارة الحنث في العهد، و في النذر

. وما يحصل فيه الأمران كفّارة اليمين و هي عتق رقبة أو إطعام عشرة مساكين أو كسوتهم، فإن عجز صام ثلاثة أيّام.

وجوب کفّارة الجمع

.و كفّارة الجمع هي كفّارة قتل المؤمن عمداً ظلماً. و هي عتق رقبة و صوم شهرين متتابعين وإطعام ستّين مسكيناً.

على التردّد» يقتضي إيجاب الكفّارة المخيّرة في خلف العهد والنذر مطلقاً، كما في حكمه إذا كان صوماً فأفطره، لكن في الإفطار بجزم، و في باقي أفراد النذر و مطلق العهد على تردّد.

و قوله بعد ذلك«والواجب في كلّ واحدة عتق رقبة - إلى قوله - على الأظهر» يقتضي العود إلى ترجيح وجوب الكفّارة المخيّرة في الجميع بعد التردّد، وهو نظير ما يتّفق في قوله «فيه تردّد، أظهره كذا».

قوله:«وما يحصل فيه الأمران كفّارة اليمين» إلى آخره.

أي يجتمع فيها التخيير و الترتيب.

فالأوّل في الخصال الثلاث الأوّل، و الثاني في الصيام، فإنّه مرتّب على العجز عن الثلاث السابقة.

والحكم في هذه الكفّارة محلّ وفاق بين المسلمين من حيث إنّها منصوصة في القرآن⁽¹⁾.

قوله:«و كفّارة الجمع هى كفّارة قتل المؤمن عمداً ظلماً» إلى آخره.

المراد بالمؤمن هنا المسلم و من بحكمه، كولده الصغير و المجنون، ولا فرق فيه بين الذكر و الأنثى، و الحرّ و العبد. و يشترط كون القتل مباشرة لا تسبيباً، كما سيأتي في بابه إن شاء الله تعالى⁽²⁾.

المقصد الثاني فيما اختلف فيه

اشارة

و هي سبع:

کفّارة الحلف بالبراءة

الأُولى: • من حلف بالبراءة فعليه كفّارة ظهار، فإن عجز فكفّارة يمين. و قيل: يأثم و لا كفّارة. و هو أشبه.

قوله: «من حلف بالبراءة فعليه كفّارة ظهار» إلى آخره.

لا خلاف في تحريم الحلف بالبراءة من الله أو من رسوله أو من الأئمة علیهم السلام. و قد روي أن النبي صلّى الله عليه و آله و سلّم سمع رجلاً يقول: أنا بريء من دين محمّد، فقال له رسول الله صلّى الله عليه و آله و سلّم: «ويلك أبرئت من دين محمّد؟! فعلى دين من تكون؟» قال: فما كلّمه رسول الله صلّى الله عليه و آله و سلّم حتّى مات⁽¹⁾.

و عن يونس بن ظبيان، قال، قال لي: «يا يونس، لاتحلف بالبراءة منّا، فإنّه من حلف بالبراءة منّا صادقاً أو كاذباً فقد برئ منّا»⁽²⁾.

و اختلف في أنّه هل تجب بذلك كفّارة أم لا؟ فذهب الشيخان⁽³⁾و جماعة⁽⁴⁾إلى وجوب كفّارة ظهار، فإن عجز فكفّارة يمين. و هو الذي نقله المصنّف.

و قال ابن حمزة: يلزمه كفّارة النذر⁽⁵⁾.

...

و قال الصدوق: إنّه يصوم ثلاثة أيام، و يتصدّق على عشرة مساكين⁽¹⁾. و الكلّ ضعيف لايرجع إلى مستند صالح، فلذلك اختار المصنّف:أنّه يأثم و لا كفّارة.

ولكن روى محمّد بن يحيى - في الصحيح - قال: كتب محمّد بن الحسن الصفّار إلى أبي محمد العسكري علیه السلام رجل حلف بالبراءة من الله و رسوله صلّی الله علیه و آله وسلّم، فحنث، ما توبته و كفّارته؟فوقّع علیه السلام:«يطعم عشرة مساكين لكلّ مسكين مدّ، و يستغفر الله عزّ وجلّ»⁽²⁾.

و بمضمونها أفتى في المختلف⁽³⁾. و لا بأس بالعمل بمضمونها؛ لصحّتها.

و قال المصنّف في نكت النهاية:«الحقّ عندي أنّه لا كفّارة في شيء من ذلك؛ لأنّ ما ذكره الشيخان لم يثبت، و ما تضمّنته الرواية نادر، فلا تنهض المكاتبة بالحجّة؛ لما يتطرّق إليها من الاحتمال»⁽⁴⁾

و اعلم أنّ ظاهر عبارة المصنّف ترتّب الكفّارة على مجرّد التلفّظ بذلك وإن لم يخالف. و هو الذي يقتضيه إطلاق الشيخ⁽⁵⁾و القاضي⁽⁶⁾و الصدوق⁽⁷⁾و جماعة⁽⁸⁾.

و المفيد⁽⁹⁾صرّح بترتّبها على المخالفة، و كذلك في المختلف⁽¹⁰⁾استناداً إلى ما دلّت عليه

کفّارة جزّ المرأة شعرها في المصاب

الثانیّة: • في جزّ المرأة شعرها في المصاب عتق رقبة، أو صيام شهرين

متتابعين، أو إطعام ستّين مسكيناً. و قيل: مثل كفّارة الظهار. و الأوّل مرويّ.

و قيل:تأثم و لا كفّارة؛ استضعافاً للرواية و تمسّكاً بالأصل.

المكاتبة المذكورة. و هذا أقوى؛ وقوفاً فيما خالف الأصل على مورد النصّ.

قوله: «في جزّ المرأة شعرها في المصاب عتق رقبة» إلى آخره.

القول الأوّل لابن البرّاج⁽¹⁾استناداً إلى رواية خالد بن سدير عن أبي عبد الله علیه السلام:«إذا خدشت المرأة وجهها أو جزّت شعرها أو نتفته، ففي جزّ الشعر عتق رقبة أو صيام شهرين متتابعين، أو إطعام ستّين مسكيناً»⁽²⁾.

و المفهوم من «في» الإيجاب، مثل:«في أربعين شاةٍ شاة»، و «في النفس المؤمنة مائة من الابل»؛ لأنّها للسببيّة. و إنكار بعضهم⁽³⁾إفادتها ذلك مردود.

نعم طريق الرواية ضعيف، فإنّ خالد بن سدير غير موثّق، و قد قال الصدوق: إنّ كتابه موضوع⁽⁴⁾.

و في طريقه أيضاً محمّد بن عيسى، و هو ضعيف⁽⁵⁾.

و القول بوجوب كفّارة الظهار لسلّار⁽⁶⁾، و ابن إدريس، و أسنده إلى ما رواه بعض الأصحاب⁽⁷⁾. و هو مستند واهٍ؛ فلذلك قال المصنّف:إنّه تأثم و لا كفّارة تمسّكاً بالأصل و استضعافاً للحكم الناقل عنه. و هذا هو الأقوى.

کفّارة نتف المرأة شعرها في المصاب

الثالثة: • تجب على المرأة في نتف شعرها في المصاب وخدش وجهها، و شقّ الرجل ثوبه في موت ولده أو زوجته كفّارة يمين.

و اعلم أنّ الكفّارة على تقدير وجوبها مترتّبة على جزء في المصاب، و المفهوم منه جزّ جميعه.

و المراد من الجزّ القصّ، فلايلحق به النتف و لا الإحراق و لا القرض بالسنّ.

و يحتمل قوياً إلحاق الحلق. و لايلحق جزّه في غير المصاب به على الأقوى. و أولويّة دخوله ممنوعة؛ لجواز اختصاص المصاب بما فيه من إشعار السخط بقضاء الله تعالى.

و ظاهر الرواية وقوع ذلك منها مباشرةً، فلو تسبّبت به ففى إلحاقه نظر أقربه العدم؛ وقوفاً فيما خالف الأصل على موضع اليقين. و لو فعلت ذلك لحاجة فلا شيء إجماعاً.

قوله:«تجب على المرأة في نتف شعرها في المصاب وخدش وجهها» إلى آخره.

لم ينقل المصنّف في ذلك خلافاً، مع أنّه صدّر المقصد بالمواضع المختلف فيها. و الوجه في ذلك عدم ظهور مخالف في أكثرها، مع ضعف المستند في الجميع، فإنّ الرواية السابقة عن خالد بن سدير بطريق محمّد بن عيسى قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل شقّ ثوبه على أخيه أو على أُمّه أو على أخته أو على قريب له، قال: «لا بأس بشقّ الجيوب، فقد شقّ موسى بن عمران جيبه على أخيه هارون علیهما السلام. و لايشقّ الوالد على ولده و لا زوج على امرأته و تشقّ المرأة على زوجها. و إذا شقّ زوج على امرأته أو والد على ولده فكفّارته حنث يمين، و لاصلاة لهما حتّى يكفّرا و يتوبا من ذلك. و إذا خدشت المرأة وجهها أو جزّت شعرها أو نتفته، ففي جزّ الشعر عتق رقبة، أو صيام شهرين متتابعين، أو إطعام ستّين مسكيناً. و في خدش الوجه إذا أدمت و في النتف كفّارة حنث يمين. و لا شيء في لطم الخدود سوى الاستغفار و التوبة، و لقد شققن و لطمن الخدود الفاطميّات على فقد الحسين علیه السلام، وعلى مثله تُلطم الخدود و تُشق الجيوب»⁽¹⁾. وقد عرفت حال الرواية.

كفّارة وطء الحيض

الرابعة: • كفّارة وطء الحيض مع التعمّد والعلم بالتحريم والتمكّن من التكفير،قيل: تستحبّ، وقيل: تجب، وهو الأحوط.

واعلم أنّ الكلام في نتف الجميع أو البعض كالكلام في الجزّ.

والمراد من الشعر هنا شعر الرأس؛ لأنّه المفهوم منه عرفاً.

والمراد بخدش الوجه قطع شيء من جلده، وإن لم يبلغ حدّ الخارصة. و في الرواية تقييد بكونه مدمياً، و الفتاوى مطلقة، بل صرّح بعضهم⁽¹⁾بعدم اعتباره، وهو مطالب بالمستند، ولعلّه يعتمد على ما يظهر من الإجماع لا على الفتوى مجرّدة.

و لايلحق به اللطم من غير خدشٍ ، و لاخدش غير الوجه من سائر الجسد.

و لايتعدّى الحكم إلى الرجل، كما أنّ حكم شقّ الثوب لموت الولد و الزوجة مخصوص، به فلاتجب على المرأة بشقّه مطلقاً، وإن كان محرّماً على الجميع؛ لما فيه من إضاعة المال. ويدخل في الولد الذكر والأنثى وإن نزل، لا ولد الأُنثى على الأقوى. ولا كفّارة بشقّه

على غيرهما من الأقارب مطلقاً وإن حرم. و روي جوازه على الأب والأخ⁽²⁾. ولا تلحق أُمّ الولد والسريّة بالزوجة. نعم، يلحق المتمتّع بها والمطلّقة رجعيّاً، والمعتبر مسمّى الشقّ لمسمّى الثوب.

قوله:«كفّارة [وطء] الحيض مع التعمّد والعلم بالتحريم والتمكّن من التكفير» إلى آخره.

القول بالوجوب للشيخين⁽³⁾والمرتضى⁽⁴⁾، وابن إدريس⁽⁵⁾وجماعة⁽⁶⁾استناداً إلى روايات

...

مختلفة التقدير، ضعيفة الإسناد، وأشهرها رواية داود بن فرقد عن أبي عبد الله علیه السلام في كفّارة الطمث أنّه:«يتصدّق إذا كان في أوّله بدينار، وفي أوسطه بنصف دينار، وفي آخره بربع دینار»، قلت:فإن لم يكن عنده ما يكفّر ؟ قال: فليتصدّق على مسكين واحد، وإلّا استغفر الله و لا يعود، فإنّ الاستغفار توبة وكفّارة لمن لم يجد السبيل إلى شيء من الكفّارة»⁽¹⁾. وفي طريقها ضعف وإرسال.

والقول بالاستحباب للشيخ أيضاً في النهاية⁽²⁾، وأكثر المتأخّرين⁽³⁾. وهو الأقوى؛ للأصل، وصحيحة العيص بن القاسم عن أبي عبد الله علیه السلام قال: سألته عن رجل واقع امرأته وهي طامث قال:«لا يلتمس فعل ذلك، قد نهى الله أن يقربها»، قلت: فإن فعل أ عليه الكفّارة؟ قال:«لا أعلم فيه شيئاً، يستغفر الله»⁽⁴⁾. وغيرها من الأخبار⁽⁵⁾.

و العجب من ذهاب المرتضى وابن إدريس إلى الوجوب، مع عدم عملهما بخبر الواحد الصحيح فضلاً عن الضعيف، ولكنّهما استندا إلى ما فهماه من كونه إجماعاً؛ نظراً إلى العلم بنسب المخالف، وهو مشترك الإلزام.

والأصحّ الاستحباب؛ للتسامح في أدلّة السنن ومقدارها بحسب أوقات الحيض مقرّر في بابه⁽⁶⁾.

. ولو وطئ أمته حائضاً كفّر بثلاثة أمداد من طعام.

كفّارة الزواج بالمرأة في عدّتها

الخامسة: • من تزوّج امرأة في عدّتها فارق و كفّر بخمسة أصوع من دقيق. و في وجوبها خلاف، والاستحباب أشبه.

واحترز بقوله «مع التعمّد والعلم عن الجاهل والناسي، فلا شيء عليهما مطلقاً. والحكم مختصّ بالرجل، فلا كفّارة على المرأة مطلقاً.

قوله: «ولو وطئ أمته حائضاً كفّر بثلاثة أمداد من طعام».

هذا متفرّع على السابق، فمن نفى الوجوب في وطء الزوجة نفاه هنا، و من أثبته أثبته. ثم اختلفوا هنا، فالشيخ في النهاية⁽¹⁾، وابن بابويه⁽²⁾على الوجوب بما ذكره، وكذلك المرتضى مدّعياً الإجماع⁽³⁾، والباقون على الاستحباب ، وهو أقوى؛ تمسّكاً بالبراءة الأصلية، واستضعافاً لمستند الحكم، وتساهلاً بأدلّة السنن.

قوله:«من تزوّج امرأةً في عدّتها فارق وكفّر بخمسة أصوع من دقيق» إلى آخره.

القول بوجوب هذه الكفّارة للشيخ فى النهاية⁽⁴⁾ظاهراً، ولا بن حمزة⁽⁵⁾صريحاً، وكذلك العلّامة في القواعد⁽⁶⁾والتحرير⁽⁷⁾، وولده في الشرح⁽⁸⁾.

والمستند رواية أبي بصير عن أبي عبد الله علیه السلام، قال: سألته عن امرأة تزوّجها رجل فوجد لها زوجاً، قال: «عليه الحدّ وعليها الرجم؛ لأنّه قد تقدّم بعلم وتقدّمت هي بعلم،

...

وكفّارته إن لم يقدّم إلى الإمام أن يتصدّق بخمسة أصوع دقيقاً»⁽¹⁾.

وروى الصدوق عن أبي بصير عن أبي عبد الله علیه السلام في رجل تزوّج امرأةٌ ولها زوج فقال:«إذا لم يرفع خبره إلى الإمام فعليه أن يتصدّق بخمسة أصوع دقيقاً بعد أن يفارقها»⁽²⁾. والمفهوم من «عليه» الوجوب.

وحملوا المعتدّة على ذات البعل أما في العدّة الرجعيّة فظاهر، وأمّا في البائن؛ فلعدم فرق الأصحاب بين العدّتين، فالفرق إحداث قول ثالث.

ولا يخفى عليك ضعف هذا الاستدلال، وعدم المانع من إحداث مثل هذا القول الثالث لمن يعتمد مثل هذه الرواية؛ لأنّ قول المعصوم ليس بمتحقّقٍ في أحد القولين، ومن الجائز كونه قائلاً بخلاف قولهما ، كما لا يخفى على المنصف.

ثمّ في الرواية ضعف باشتراك أبي بصير بين جماعة منهم الثقة⁽³⁾و الضعيف⁽⁴⁾، و في طريقها أيضاً إسماعيل بن مرار وحاله مجهول.

ثمّ فرض المسألة في المعتدّة دون المزوّجة مع ورود النصّ فيها ليس بجيّد، وإن تمّ الحمل لا وجه لجعل الفرع أصلاً، ومن ثَمّ أنكر ابن إدريس الوجوب⁽⁵⁾، وكذلك المصنّف؛ عملاً بالأصل. وهو أقوى.

نعم، لا بأس بالاستحباب لما ذكرناه، مع أنّ الرواية لا تدلّ على الوجوب؛ لعدم لفظ الأمر ومعناه

کفّارة من نام عن صلاة العشاء حتّى جاوز نصف الليل

السادسة . من نام عن العشاء حتّى جاوز نصف الليل أصبح صائماً، على رواية فيها ضعف، ولعلّ الاستحباب أشبه.

واعلم أنّ «الأصوُع» بإسكان الصاد وضمّ الواو، أو بالهمزة المضمومة مكان الواو⁽¹⁾، أمّا «أصيع» بلا واو ولا همزة فهو لحن، وما وجد في الرواية ونهاية الشيخ بغير همز ولا واو فذلك بحسب صورة الخطّ؛ لكنّها مهموزة كما هو أحد لغاتها، والكتابة واحدة، وبواسطة ذلك اشتبه الحال على ابن إدريس، فأورد على الشيخ السهو في الخطّ⁽²⁾، وليس كذلك، وقال الشهيد (رحمه الله): وجدته بخطّ الشيخ بيده في النهاية كذلك، وعليه همزة، إيذاناً بأنّها مهموزة⁽³⁾.

قوله: «من نام عن العشاء حتّى جاوز نصف الليل أصبح صائماً، على رواية فيها ضعف، ولعلّ الاستحباب أشبه».

القول بوجوب ذلك للمرتضى مدّعياً الإجماع⁽⁴⁾، وللشيخ في النهاية⁽⁵⁾استناداً إلى رواية عبد الله بن المغيرة عمّن حدّثه عن الصادق علیه السلام في رجل نام عن العتمة ولم يقم إلّا بعد انتصاف الليل قال: «يصلّيها ويصبح صائماً»⁽⁶⁾.

والإجماع ممنوع، والرواية مرسلة، ومع ذلك لا تدلّ على الوجوب؛ إذ لا أمر، ولا يلزم من عطفه على الصلاة الواجبة وجوبه. والأصحّ الاستحباب كما اختاره المصنّف

کفّارة من نذر صوم يوم فعجز عنه

السابعة: • من نذر صوم يوم فعجز عنه أطعم مسكيناً مدّين، فإن عجز تصدّق بما استطاع، فإن عجز استغفر الله. و ربما أنكر ذلك قوم؛ بناءً على سقوط النذر مع تحقّق العجز.

المقصد الثالث في خصال الكفّارة

وهي العتق والإطعام والصيام.

قوله: «من نذر صوم يوم فعجز عنه أطعم مسكيناً مدّين - إلى قوله - بناءً على سقوط النذر مع تحقّق العجز».

هذا قول الشيخ (رحمه الله )⁽¹⁾، وتبعه عليه جماعة منهم المصنّف، والعلّامة في بعض کتبه⁽²⁾.

والمستند رواية إسحاق بن عمّار عن الصادق علیه السلام في رجل يجعل عليه صياماً في نذر ولا يقوى قال: «يعطي من يصوم عنه كلّ يوم مدّين»⁽³⁾. وفي بعض الروايات «مدّ»⁽⁴⁾.

و الجميع مشترك في ضعف السند، والقصور في الدلالة على المدّعى؛ إذ ليس فيها ما يدلّ على الأمر المفيد للوجوب، ولا على وجوب الصدقة بما استطاع على تقدير العجز عن المُدِّين أو المُدّ، ومع ذلك يخالف الأصول المقرّرة: فإنّ العجز عن المنذور يوجب سقوطه بغير كفّارة.

فالقول بالاستحباب أجود.

قوله: «في خصال الكفّارة وهي العتق والإطعام والصيام».

المقصد الثالث في خصال الکفّارة

القول في العتق

اشارة

القول • في العتق

ويتعيّن على الواجد فى الكفّارات المرتّبة.

ويتحقّق الوجدان بملك الرقبة، وملك الثمن مع إمكان الابتياع.

ويعتبر في الرقبة ثلاثة أوصاف:

اللام في «الكفّارة» إما للمعهود الذكري، وهي المذكورة سابقاً⁽¹⁾الموجبة للخصال الثلاث على الترتيب ككفّارة الظهار، أو هي خاصّة بقرينة ذكر الترتيب في أوّل البحث عن كلّ خصلة.

و أحكام المخيّرة وكفّارة الجمع يستفاد ممّا يذكر في المرتّبة.

وأمّا الكسوة، فإنّها وإن كانت من خصال الكفّارة، إلّا أنّها مختصّة بكفّارة اليمين، فأدرجها في آخر بحث الإطعام⁽²⁾.

وإنّما خصّ البحث بالمرتّبة؛ لأنّها المعقود لأجلها الكلام، والمستطرد بسببها باقي الأقسام وهي كفّارة الظهار، وإلّا ففي الكفّارات ما لا تجتمع فيه الخصال مطلقاً، وفيها ما لا عتق فيه كما لا يخفى.

قوله: «في العتق ويتعيّن على الواجد في الكفارات المرتّبة» إلى آخره.

حكم الشارع على من وجب عليه الكفّارة بالعتق مرتّب على وجودها بالفعل أو بالقوّة، كما ينبّه عليه قوله تعالى-بعد قوله«فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ» - :« فَمَن لَّمْ يَجِدْ فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ»⁽³⁾، والوجدان أعمّ من الملك؛ لأنّه يشمل - لغةً وعرفاً - من لا يملك الرقبة، ولكنّه يقدر على شرائها بما يملكه من الثمن فاضلاً عن المستثنيات، كما يعتبر فيها مع وجودها على ملكه أن تكون فاضلةٌ عنها. وسيأتي تفصيله إن شاء الله تعالى⁽⁴⁾

الوصف الأوّل: الإيمان

اشارة

الوصف الأوّل: • الإيمان

وهو معتبر في كفّارة القتل إجماعاً، وفي غيرها على التردّد، والأشبه اشتراطه. والمراد بالإيمان هنا: الإسلام أو حكمه.

ويستوي في الإجزاء الذكر والأنثى، والصغير والكبير. والطفل في حكم المسلم، ويجزئ إن كان أبواه مسلمين أو أحدهما ولو حين يولد.

وفي رواية: لا يجزئ في القتل خاصّةً إلّا البالغ الحنث. وهي حسنة.

قوله:«الإيمان وهو معتبر في كفّارة القتل إجماعاً - إلى قوله - وهي حسنة»

اتّفق العلماء على اشتراط الإيمان في المملوك الذي يُعتق عن كفّارة القتل بقوله تعالى في كفّارة قتل الخطإ:«فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُّؤْمِنَةٍ»⁽¹⁾وحملوا الكفّارة الواجبة في قتل العمد عليه؛ لاتّحاد جنس السبب وهو القتل.

واختلفوا في اشتراطه في باقي الكفّارات حيث يجب فيها العتق، فالأكثر على الاشتراط؛ حملاً للمطلق على المقيَّد وإن اختلف السبب، على ما يقوله جمع من الأصوليّين⁽²⁾.

ولرواية سيف بن عُميرة عن الصادق علیه السلام قال:سألته أيجوز للمسلم أن يعتق مملوكاً مشركاً ؟ قال: «لا»⁽³⁾.

ولقوله تعالى:«وَلَا تَيَمَّمُواْ الْخَبيثَ مِنْهُ تُنفِقُونَ⁽⁴⁾»، والكافر خبيث والكّفارة إنفاق، والنهي يدلّ على الفساد؛ ولأنّ الذمّة مشغولة بالعتق يقيناً، وبدون المؤمن لا يخرج عن عهدة التكليف يقيناً، فلا يجزئ في رفع ما وجب باليقين إلّا اليقين.

وفي الكلِّ نظر.

...

أما الأوّل؛ فلأنّ الجمع بين المطلق والمقيّد إنّما يجب حيث يحصل التنافي بينهما، وذلك مع اتّحاد السبب لا مع اختلافه؛ إذ لا منافاة بين أن يقول الشارع: «أعتق رقبةً مؤمنةً» في كفّارة القتل ولا تجزئ الكافرة، وبين قوله في كفّارة الظهار ونحوها: «تجزئ الكافرة». و القول بوجوب حمل المطلق على المقيّد مع اختلاف السبب قد تبيّن ضعفه في الأصول. وهؤلاء المحقّقون القائلون باشتراط الإيمان مطلقاً لا يقولون بذلك القول، وإنّما مشوا فيه هنا مع قائله. ورواية سيف ضعيفة السند⁽¹⁾، وأخصّ من المدّعى.

وأمّا النهي عن إنفاق الخبيث فالظاهر منه - وهو الذي صرّح به المفسّرون⁽²⁾- أنّه الرديء من المال يعطى الفقير، وربما كانت الماليّة في الكافر أكثر منها في المسلم، والإنفاق لماليّته لا المعتقده مع أنّ مثل هذا لا يطلق عليه الإنفاق لغةً ولا عرفاً.

وأمّا شغل الذمّة بالعتق فيتفرّغ منه بامتثال ما أمر به الشارع، فإذا أمر بتحرير رقبة وأطلق برئت الذمّة بامتثال الأمر كذلك، ولا يراد من الخروج عن عهدة التكليف في هذا وغيره إلّا ذلك.

نعم، القائلون بالقياس قاسوا على كفّارة القتل غيرها بجامع الكفّارة، واستأنسوا له باشتراط العدالة في الشاهدين من قوله:«وَأَشْهِدُواْ ذَوَى عَدْلٍ مِّنكُمْ»⁽³⁾، مع إطلاق قوله تعالى:«وَاسْتَشْهِدُواْ شَهِيدَيْنِ مِن رِّجَالِكُمْ ... وَأَشْهِدُوا إِذَا تَبَايَعْتُمْ»⁽⁴⁾، وغير ذلك من المطلقات⁽⁵⁾. ومثل هذا لا يجدي عند أصحابنا.

...

وذهب جماعة - منهم الشيخ في المبسوط⁽¹⁾والخلاف⁽²⁾، وابن الجنيد⁽³⁾- إلى عدم اشتراط

الإيمان في غير كفّارة القتل؛ للأصل، وعملاً بالإطلاق.

إذا تقرّر ذلك، فالمراد بالإيمان هنا الإسلام، وهو الإقرار بالشهادتين. لا معناه الخاصّ وهو التصديق القلبي بهما؛ لأنّ ذلك لا يمكن الاطلّاع عليه، وإنّما التكليف متعلّق بإظهار الشهادتين، ولا معناه الأخصّ وهو اعتقاد الإماميّة؛ لأنّ ذلك أمر متأخّر عن الإيمان المعتبر

في الكفّارة، واصطلاح خاصّ، والأصل عدم اشتراطه بعد انصرافه إلى غيره.

وربما قيل باشتراط الإيمان الخاصّ؛ لشبهة أنّ الإسلام لا يتحقّق بدونه، أو بدلالة النهى

عن إنفاق الخبيث عليه⁽⁴⁾. وضعفهما واضح.

ولا فرق بين الصغير والكبير في ذلك، ولا بين الذكر والأنثى؛ عملاً بالعموم⁽⁵⁾. ويتحقّق الإسلام في الصغير بالتبعيّة لأبويه أو أحدهما، ومن ثمّ يقتل به المسلم. ولا فرق في تبعيّته لهما بين كونهما مسلمين حين يولد وبعده، ولا بين موته قبل أن يبلغ ويعزب⁽⁶⁾عن الإسلام وبعده عندنا. وللعامّة في هذا اختلاف.

والرواية التي أشار إليها بعدم إجزاء الصغير في كفّارة القتل رواها معمر بن يحير في الحسن عن الصادق علیه السلام قال: سألته عن الرجل يظاهر من امرأته، يجوز عتق المولود في الكفّارة؟ فقال: «كلّ العتق يجوز فيه المولود، إلّا في كفّارة القتل، فإنّ الله تعالى

إجزاء عتق الصغیر و الأخرس لو کانا مسلمین

. ولا يجزئ الحمل ولو كان أبواه مسلمين وإن كان بحكم المسلم.

وإذا بلغ المملوك أخرس وأبواه كافران، فأسلم بالإشارة حكم بإسلامه وأجزاً.

ولا يفتقر مع وصف الإسلام في الإجزاء إلى الصلاة، ويكفي في الإسلام الإقرار بالشهادتين. ولا يشترط التبرّي ممّا عدا الإسلام.

يقول:«فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُّؤْمِنَةٍ» يعني بذلك مقرّة قد بلغت الحنث»⁽¹⁾. ومثله روى الحسين بن سعيد عن رجاله عن الصادق علیه السلام⁽²⁾.

وبمضمونها عمل ابن الجنيد⁽³⁾، وهو قول موجّه، إلّا أن المختار الأوّل؛ للحوق أحكام الإيمان به والارتداد بعد بلوغه ولو لم يسبق تلفّظه بالشهادة بعد البلوغ فيكون حقيقةً، ولقوله تعالى: «وَالَّذِينَ ءَامَنُوا وَاتَّبَعَتْهُمْ ذُرِّيَّتُهُم بِإِيمَنِ أَلْحَقْنَا بِهِمْ ذُرِّيَّتَهُمْ وَ مَا أَلَتْنَهُم مِّنْ عَمَلِهِم مِّن شَيْءٍ»⁽⁴⁾، أي ألحقنا بهم ذرِّيَّاتهم في الإيمان، فدلّ على أنّهم مؤمنون، ولدخوله

في الوصيّة للمؤمنين ولو لا الحقيقة لما دخل. وهذه الأدلّة لا تخلو من شيء.

قوله: «ولا يجزئ الحمل ولو كان أبواه مسلمين وإن كان بحكم المسلم» إلى آخره.

هنا مسائل:

الأُولى: يعتبر في إجزاء الصغير انفصاله حيّاً قبل الإعتاق، فلا يجزئ الحمل وإن انفصل بعد ذلك حيّاً، ولا يكون ذلك كاشفاً عن صحّة العتق ولا تمام السبب، وسواء انفصل لما دون ستّة أشهر من حين العتق أم لأكثر؛ لأنّ الحمل لا يلحقه حكم الأحياء شرعاً، ومن ثَمّ لا تجب فطرته وإن كان أبواه مسلمين وكان بحكم المسلم، حتّى أنّ الجاني عليه يضمنه كالمسلم على تقدير موته بعد انفصاله حيّاً

...

الثانیّة: یصحّ إسلام الأخرس بالإشارة المفهمة كما تصحّ عقوده بالإشارة. فإذا كان أبواه

کافرين فأسلم بالإشارة المفهمة حكم بإسلامه وأجزأ عتقه.

وفي حكمه الأعجمي الذي لا يفهم لغته، وروي أنّ رجلاً جاء إلى النبي صلّى الله عليه و آله وسلّم ومعه جارية أعجميّة أو خرساء فقال: يا رسول الله عليّ عتق رقبة، فهل تجزئ عنّي هذه ؟ فقال لها النبي صلّى الله عليه و آله وسلّم : «أين الله»؟

فأشارت إلى السماء، ثمّ قال لها: «من أنا»؟ فأشارت إلى أنّه رسول الله، فقال له: «أعتقها فإنّها مؤمنة»⁽¹⁾.

قيل: وإنّما جعلت الإشارة إلى السماء دليلاً على إيمانها؛ لأنّهم كانوا عبدة الأصنام، فأفهمت بالإشارة البراءة منها؛ لأنّ الإله الذي في السماء ليس هو الأصنام، ولا يراد بكونه فيها التحيّز ، بل على حدّ قوله:«وَهُوَ الَّذِي فِي السَّمَاءِ إِلَه»⁽²⁾.

ولا يفتقر الأخرس مع إسلامه بالإشارة المفهمة إلى الصلاة؛ لأنّها فرع الإسلام، والمعتبر

ثبوت أصله، ولما ذكرناه من الأدلّة.

وقال بعض العامّة : لا يحكم بإسلامه إلّا إذا صلّى بعد الإشارة⁽³⁾لأنّ الإشارة غير صريحة في الغرض فتؤكّد بالصلاة. وحمله بعضهم على ما إذا لم تكن الإشارة مفهمة⁽⁴⁾.

الثالثة: المعتبر في اتّصافه بالإسلام أن يشهد أن لا إله إلّا الله وأن محمّداً رسول الله؛

لأن النبي صلّى الله عليه و آله وسلّم كان يكتفى بذلك من الأعراب ومن يُظهر الإسلام.

ولا يشترط التبرّي ممّا عدا الإسلام من الملل الباطلة؛ للأصل، وعدم نقله عن النبي صلّى الله عليه و آله وسلّم

. ولا يحكم بإسلام المسبيّ من أطفال الكفّار، سواء كان معه أبواه الكافران أو انفرد به السابى المسلم.

حيث كان يقبل من الكافر الإسلام. واعتبر بعض العامّة ذلك⁽¹⁾. وفصّل آخرون فقالوا:«إن كان الكافر ممّن يعترف بأصل رسالة النبي صلّى الله عليه و آله وسلّم ، كقوم من اليهود يقولون: إنّه رسول مبعوث إلى العرب خاصّةً، فلا بُدّ من هذه الزيادة في حقّه، وإن كان ممّن ينكر أصل الرسالة كالوثني - فيكفي لإسلامه الكلمتان⁽²⁾.

وإنّما يعتبر الإقرار بالشهادتين معاً في حقّ من ينكرهما كالمعطّل والوثني، فلو كان موحّداً لله تعالى وهو منكر للرسالة كفى إقراره بها.

وفي الاكتفاء بها من اليهودي والنصراني وجهان، أصحّهما العدم؛ لأنّهما مشركان في التوحيد كما نبّه عليه تعالى بقوله - بعد حكايته عن مقالتهم - :«سُبْحَنَهُ عَمَّا يُشْرِكُونَ»⁽³⁾.

وإشراكهم باعتقاد إلهيّة عيسى والعُزير وعلى تقدير اختصاص هذا الاعتقاد ببعض فرقهم لا وثوق منهم ،بخلافه، فلا يكتفى منهم بدون الشهادتين.

قوله « ولا يحكم بإسلام المسبيّ من أطفال الكفّار» إلى آخره.

ما ذكره المصنّف من عدم الحكم بإسلام الطفل المسبيّ المنفرد عن أبويه الكافرين هو المشهور بين الأصحاب سيّما المتأخّرين؛ لعدم دليل صالح للحكم بالإسلام، وثبوت كفره قبل الانفراد عنهما فيستصحب.

وقول النبي صلّى الله عليه و آله وسلّم :«كلّ مولود يولد على الفطرة، وإنّما أبواه يهوّدانه»⁽⁴⁾، الحديث لا يدلّ على الحكم بإسلامه على تقدير انفراده؛ لأنّه قد حكم عليه بالكفر قبل الانفراد، ولا دليل على زوال ذلك. ومجرّد ولادته على الفطرة - لو سلّم كون المراد بها الإسلام المحض - فقد

. ولو أسلم المراهق لم يحكم بإسلامه على تردّد. وهل يفرّق بينه وبين أبويه؟

قيل: نعم، صوناً له أن يستزلّاه عن عزمه وإن كان بحكم الكافر.

زال ذلك بتبعيّة الأبوين، وليست التبعيّة علّةً في حال وجودهما خاصّةً، بدليل أنّهما لو ماتا عنه لم يحكم بإسلامه إجماعاً وإن كان في دار الإسلام. وكذا لو آجراه لمسلم مدّة تتصّل بالبلوغ ونحو ذلك.

وقال الشيخ في المبسوط : إنّه يتبع السابي⁽¹⁾: محتجّاً بأنّ هذا الطفل لا حكم له بنفسه، وليس هاهنا غير السابي فيحكم بإسلامه كما حكم بانتقاله بذلك من الحرّيّة إلى الرقّيّة. و اختاره الشهيد في الدروس⁽²⁾.

وللأصحاب قول آخر أنّه يتبعه في الطهارة لا غير؛ لمكان الحرج.

وتظهر فائدة الخلاف في جواز عتقه عن الكفّارة إن اعتبرنا الإسلام، وفي لحوق أحكام المسلمين به من الصلاة عليه ودفنه على تقدير موته قبل البلوغ، وفي اشتراط إعرابه بالإسلام بعد البلوغ بغير فصل إن لم نحكم بإسلامه بالتبعيّة.

والأقوى الحكم بطهارته، وبقاء الشكّ في غيرها من أحكام الإسلام. وقد تقدّم البحث

في هذه المسألة مستوفى في كتاب الجهاد.⁽³⁾

قوله: «ولو أسلم المراهق لم يحكم بإسلامه على تردّد» إلى آخره.

وجه التردّد من ارتفاع القلم عنه الموجب لسلب عبارته وتصرّفاته التي من جملتها الإسلام، ومن تمام عقل المميّز، واعتبار الشارع له في مثل الوصيّة والصدقة ففي الإسلام أولى، ولأنّ الإسلام يتعدّى من فعل الأب إليه على تقدير كون أحد أبويه مؤمناً، فمباشرته للإيمان مع عدم إيمان أبويه أقوى. والوجه عدم الحكم بإسلامه بذلك.

والقول بالتفرقة بينه وبين أبويه؛ حذراً من أن يستزلّاه عمّا عزم عليه من الإسلام حسن.

الوصف الثاني :السلامة من العيوب

الوصف الثاني : • السلامة من العيوب

فلا يجزئ الأعمى، ولا الأجذم، ولا المقعد، ولا المنكَّل به؛ لتحقّق العتق بحصول هذه الأسباب.

ويجزئ مع غير ذلك من العيوب، كالأصمّ والأخرس، ومن قطعت إحدى يديه أو إحدى رجليه. ولو قطعت رجلاه لم يجزئ؛ لتحقّق الإقعاد.

وينبغي القول بتبعيّته حينئذٍ للمسلم في الطهارة إن لم نقل بقبول إسلامه؛ حذراً من الحرج والضرر اللاحقين بمن يحفظه من المسلمين إلى أن يبلغ؛ إذ لو بقي محكوماً بنجاسته لم يرغب في أخذه، لاقتضائه المباشرة غالباً، وليس للقائلين بطهارة المسبيّ دليل أوجبها

بخصوصها دون باقي أحكام الإسلام سوى ما ذكرناه ونحوه.

قوله: «السلامة من العيوب فلا يجزئ الأعمى ولا الأجذم - إلى قوله - لتحقّق الإقعاد». العيوب الكائنة بالمملوك إن كانت موجبة لعتقه، كالعمى والجذام والإقعاد والتنكيل من مولاه، فلا اشتباه في عدم إجزائه في الكفّارة؛ لسبق الحكم بعتقه على إعتاقه لها، وإلّا فإن لم تُنقّص ماليّته ولا تخلّ باكتسابه، كقطع بعض أنامله ونقصان إصبع من أصابعه ونحو ذلك.فلا خلاف في كونه مجزئاً. وإن أوجبت نقص الماليّة وأخلّت بالاكتساب وأضرّت به ضرراً بيّناً - كقطع اليدين أو إحداهما - فالأظهر عندنا أنّه لا يمنع؛ لعموم قوله تعالى:«فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ»⁽¹⁾الشامل للناقصة والتامّة.

وقال ابن الجنيد:«لا يجزئ الناقص في خلقه ببطلان الجارحة إذا لم يكن في البدن سواها، كالخصيّ والأصمّ والأخرس وإن كان أشلّ من يد واحدة أو أقطع منها جاز»⁽²⁾

. ويجزئ ولد الزنى. ومنعه قوم؛ استسلافاً لوصفه بالكفر، أو لقصوره عن صفة الإيمان. وهو ضعيف.

وقال الشيخ في المبسوط : فأمّا مقطوع اليدين والرجلين، أو اليد والرجل من جانب

واحد، فإنّه لا يجزئ بلا خلاف⁽¹⁾.

وقال بعد ذلك - وبعد تفصيل مذاهب الناس في ذلك :

والذي نقوله في هذا الباب: إنّ الآفات التي ينعتق بها لا يجزئ معها، فأمّا من عدا هؤلاء

فالظاهر أنّه يجزئه⁽²⁾

وهذا موافق لما ذكرناه، لكنّه يخالف ما ذكره سابقاً.

قوله:«ويجزئ ولد الزني، ومنعه قوم؛ استسلافاً لوصفه بالكفر» إلى آخره.

الأصحّ أن ولد الزني كغيره من المكلّفين بالنسبة إلى الإسلام والإيمان، فإذا بلغ وأعرب

عن نفسه بالشهادتين فهو مسلم، وإلّا لزم تكليف ما لا يطاق، فيجزئ عتقه عن الكفّارة. وقال السيد المرتضى: لا يجزئ. واستدلّ عليه بإجماع الفرقة وبقوله تعالى: «وَلَا تَيَمَّمُواْ الْخَبِيثَ مِنْهُ تُنفِقُونَ»، وهو يتناول ولد الزني⁽³⁾.

وكذا منع منه ابن الجنيد؛ محتجّاً بالآية⁽⁴⁾

وجوابه: منع الإجماع ودلالة الآية، فإنّه مع إظهار الإسلام لا يُعدّ خبيثاً ، ولو سلّم فعتقه

لا یعدّ نفقةً كما أسلفناه.

وروى سعيد بن يسار عن الصادق علیه السلام:«لا بأس بأن يعتق ولد الزنى»⁽⁵⁾، وهو شامل للكفّارة وغيرها.

الوصف الثالث أن يكون تامّ الملك

اشارة

فلا يجزئ المدبّر ما لم ينقض تدبيره. وقال في المبسوط والخلاف يجزئ. وهو أشبه.

هذا مع بلوغه وإظهاره الإسلام، أمّا قبل بلوغه ففي إجزائه نظر؛ إذ ليس مسلماً بنفسه، ولا تابعاً فيه لغيره ؛ لانتفائه عن الأبوين شرعاً وإن كان ولداً لهما لغةٌ ، والظاهر عدم إجزائه حينئذٍ.

نعم، هو طاهر إذا كان متولّداً من مسلمين وإن انتفى عنهما؛ لأصالة الطهارة، وكون

النجاسة متوقّفة على الحكم بكفره ولو تبعاً، وهو منفيّ على الأصحّ.

ولو كان متولّداً من كافرين ففى الحكم بنجاسته نظر، من عدم إلحاقه بهما حتّى يتبعهما

في النجاسة، ومن أنّه من أجزائهما لغةً وإن انتفى شرعاً.

ويقوى الإشكال لو تولّد من مسلم وكافر.

قوله: «أن يكون تامّ الملك فلا يجزئ المدبّر ما لم ينقض تدبيره» إلى آخره.

القول بعدم إجزاء عتق المدبّر ما لم ينقض تدبيره قبل العتق للشيخ في النهاية⁽¹⁾وتلميذه القاضي⁽²⁾وابن الجنيد⁽³⁾لحسنة الحلبي عن أبي عبد الله علیه السلام في رجل يجعل لعبده العتق إن حدث به حدث، وعلى الرجل تحرير رقبة في كفّارة يمين أو ظهار، أيجزئ عنه أن يعتق عبده ذلك في تلك الرقبة الواجبة؟ قال: «لا»⁽⁴⁾. ومثله موثّقة عبد الرحمن⁽⁵⁾.

. ولا المكاتب المطلق إذا أدّى من كتابته شيئاً. ولو لم يؤدّ أو كان مشروطاً، قال في الخلاف: لا يجزئ. ولعلّه نظر إلى نقصان الرقّ؛ لتحقّق الكتابة وظاهر کلامه في النهاية أنّه يجزئ ولعلّه أشبه من حيث تحقّق الرقّ.

وقال الشيخ في كتابي الفروع⁽¹⁾وابن إدريس⁽²⁾والمتأخّرون⁽³⁾: يجزئ، ويكون عنقه فسخاً للتدبير؛ لأنّه بمنزلة الوصيّة يبطلها التصرّف الناقل عن الملك ويقع صحيحاً كما مرّ في بابه⁽⁴⁾، وهذا هو الأشهر.

ويمكن حمل الرواية على من جعل ذلك بوجهٍ لازم، أو تحمل على الكراهة.

قوله: «ولا المكاتب المطلق إذا أدّى من كتابته شيئاً» إلى آخره.

يمكن توجيه عدم إجزاء عتقه أيضاً بأنّ الكتابة معاملة بين السيّد والمملوك، وهي لازمة من قبل السيّد على ما يأتي⁽⁵⁾مطلقاً، وقد خرج بها عن الملك خروجاً متزلزلاً ، حتّى قيل: إنّها بيع للعبد من نفسه⁽⁶⁾. والأصل لزوم العقود، والآية تتضمّن الأمر بالوفاء بها⁽⁷⁾. والعتق يستلزم الملك، وبقاؤه في المكاتب غير معلوم، ومن ثَمَّ لم تجب فطرته ولا نفقته، وانتفت عنه لوازم الملك من المنع من التصرّف وغيره وإن نهاه السيّد. والحجر عليه في بعض التصرّفات؛ مراعاةً لوفاء الدين لا يقتضي كونه باقياً في الرقّ. وعوده إليه على تقدير العجز أمر متجدّد، وقد بيّنا أن خروجه غير مستقرّ، فالقول بعدم الجواز متوجّه لذلك.

یجزئ الآبق و المستولد

. ويجزئ الآبق إذا لم يعلم موته.

نعم، يمكن توجيه الجواز من حيث إنّ تعجيل عتقه محض الإحسان إليه، وتحريره المحض متوقّف على أداء المال، فهو متردّد بين الأمرين.

ولا يرد أنّ الأمر منحصر في الرقّيّة أو الحرّيّة؛ لأنّ المدّعى وجود الحرّيّة المتزلزلة فيه، و فيها معنى الحرّيّة من وجه والرقّيّة من آخر، وهى إلى الأوّل أقرب.

وبالجملة، فالحكم موضع التردّد إن لم ترجّح جانب المنع، وقد مال إليه في المختلف⁽¹⁾.

والأقوى صحّة عتقه ما لم يتحرّر منه شيء؛ استصحاباً لحكم الرقّيّة إلى أن يثبت المزيل، ولا ثبوت قبل أداء المطلق شيئاً من مال الكتابة أو كونه مشروطاً، فحكم الرقّ مستصحب، و لجواز التبرّع بعتقه اتفاقاً، وذلك دليل بقاء الرقّيّة. وثبوت المعاملة ووجوب الوفاء بها مسلّم لكن لا يقتضي خروجه عن الرقّيّة. وكونها بيعاً للمملوك من نفسه غير صحيح عندنا كما سيأتي⁽²⁾.

قوله: «ويجزئ الآبق إذا لم يعلم موته».

الأصالة بقائه حيّاً، ومن ثَمَّ وجبت فطرته، ويستمرّ حكم الرقّ إلى أن ينقطع خبره و يمضي عليه مدّةً لا يعيش إليها عادةً.

ويؤيّده رواية أبي هاشم الجعفري - في الحَسَن - قال: سألت أبا الحسن علیه السلام عن رجل قد أبق منه مملوكه يجوز أن يعتقه في كفّارة الظهار؟ قال: «لا بأس به ما لم يعرف منه موتاً»⁽³⁾.

واستوجه في المختلف الرجوع فيه إلى الظنّ، فیصحّ عتقه مع ظنّ حياته، ويبطل مع ظنّ وفاته أو اشتباه الحال⁽⁴⁾. ومختار المصنّف أصحّ.

و كذلك تجزئ المستولدة؛ لتحقّق رقّيّتها.

و قال بعض الشافعيّة: لا یصحّ عتقه عن الكفّارة مطلقاً، لنقصان الملك⁽¹⁾. وهو ممنوع. و المغصوب كالآبق.

قوله: «وكذلك تجزئ المستولدة؛ لتحقّق رقيّتّها».

المشهور بين الأصحاب جواز عتق أُمّ الولد في الكفّارة كما يجوز عتقها تبرّعاً؛ لبقاء الملك وإن امتنع بيعها على بعض الوجوه، فإنّ عدم جواز البيع لا يقتضي زوال الملك، و لجواز بيعها على بعض الوجوه.

وفي بعض الأخبار عن زين العابدين علیه السلام : «أُمّ الولد تجزئ في الظهار»⁽²⁾. وهو شاهد.

ومنع منه بعض الأصحاب⁽³⁾، وهو مذهب بعض العامّة⁽⁴⁾؛ لنقصان الرقّ باستحقاقها العتق لجهة الاستيلاد. وهو ممنوع، فإنّها إنما تستحقّ العتق بعد الموت لا مطلقاً، وإنّما الثابت في حياة المولى المنع من التصرّف بما يوجب نقل الملك، وتنجيز العتق إحسان محض وتعجيل لما تشبّثت به وأهّلها الشارع له.

هذا إذا أعتقها المولى عن كفّارته. أما عتقها عن كفّارة غيره، إمّا بأن يبيعها لتعتق عن الكفّارة، أو بمجرّد أمر مَنْ عليه الكفّارة للمالك بالعتق، ففي الصحّة إشكال آخر من حيث نقلها عن ملك المولى قبل العتق حقيقةً أو ضمناً، وهو ممتنع. وفيه وجه بالجواز من حيث استلزامه تعجيل العتق. وقد تقدّم الكلام فيه⁽⁵⁾، وسيأتي⁽⁶⁾أيضاً

• ولو أعتق نصفين من عبدين مشتركين لم يجزئ؛ إذ لا يسمّى ذلك نسمة.

ولو أعتق شقصاً من عبد مشترك نفذ العتق في نصيبه، فإن نوى الكفّارة وهو موسر أجزأ إن قلنا: إنّه ينعتق بنفس إعتاق الشقص وإن قلنا: لا ينعتق إلّا بأداء قيمة حصّة الشريك فهل يجزئ عند أدائها؟ قيل : نعم؛ لتحقّق عتق الرقبة وفيه تردّد، منشوه تحقّق عتق الشقص أخيراً بسبب بذل العوض لا بالإعتاق.

ولو كان معسراً صحّ العتق في نصيبه، ولا يجزئ عن الكفّارة ولو أيسر بعد.

قوله: «ولو أعتق نصفين من عبدين مشتركين لم يجزئ؛ إذ لا يسمّى ذلك نسمة».

المأمور به في الكفّارة تحرير رقبة، وهي حقيقة في الواحدة الكاملة، فلو أعتق نصفي مملوكين لم يجزئ؛ لعدم صدق اسم الرقبة.

وقال بعض العامّة:يجزئ، تنزيلاً للأشقاص منزلة الأشخاص، ولذلك تجب الزكاة على من ملك نصف ثمانين شاة⁽¹⁾

ولهم قول آخر: إنّ باقي العبدين إن كان حرّاً أجزاً وإلّا فلا⁽²⁾.

والفرق أنّه إذا كان الباقي حرّاً أفاد الإعتاقُ الاستقلالَ والتخلّص من الرقّ، وهو مقصود من الإعتاق.

وكذا القول فيما لو أعتق ثلثاً من واحد وثلثين من آخر.

قوله: «ولو أعتق شقصاً من عبد مشترك نفذ العتق في نصيبه - إلى قوله - لتحقّق عتق الرقبة».

إذا أعتق الموسر نصيبه من العبد المشترك سرى إلى نصيب صاحبه. وهل تحصل

ذلك؛ لاستقرار الرقّ في نصيب الشريك. ولو ملك النصيب، فنوى إعتاقه عن الكفّارة صحّ وإن تفرّق العتق؛ لتحقّق عتق الرقبة.

السراية بنفس اللفظ، أو بأداء القيمة، أو يتوقّف فإذا أدّى القيمة تبيّن حصول العتق من وقت اللفظ ؟ أوجه تأتى إن شاء الله تعالى.

و على الأوجه يتفرّع إعتاق العبد المذكور عن الكفّارة، فالمشهور بين الأصحاب صحّته إذا نوى عتقه عن الكفّارة، أما في نصيبه فظاهر، وأمّا في الباقي؛ فلأنّ سبب استحقاق عتقه إعتاق نصيبه، وقد اقترنت به نيّة الكفّارة، والعتق في الباقي يتبع العتق في نصيبه، فكما يتبعه في أصل العتق جاز أن يتبعه في الوقوع عن الكفّارة.

ولا فرق في الإجزاء على هذا بين أن يوجّه العتق على جميع العبد وبين أن يوجّهه على نصيبه؛ لحصول العتق بالسراية في الحالتين.

ويحتمل قويّاً اشتراط نيّة العتق لجميع؛ لأنّه مأمور بإعتاق رقبة بالنيّة، فلا يكفي نیّة نصيبه وإن تبعه الباقي بحكم الشرع، فإنّ ذلك غير كافٍ في صرفه إلى الكفّارة.

هذا إذا قلنا بالسراية عند اللفظ أو بالوقف و أدّى القيمة.

وإن قلنا: إنّ العتق إنّما يحصل بأداء القيمة ففي الإجزاء وجهان، تردّد فيهما المصنّف، من تحقّق عتق الرقبة الذي هو مقصود الشارع، ومن منع كون المقصود عتقها مطلقاً بل عن الكفّارة، وعتق الباقي إنّما حصل بسبب بذل العوض لا بسبب الكفّارة.

وعلى تقدير الإجزاء فهل تكفي النیّة الأُولى لنصيب الشريك، أم يحتاج إلى تجديد النیّة عند الأداء؟ وجهان:

أحدهما - واختاره في المبسوط⁽¹⁾- أنه تكفي نيّته عند اللفظ؛ لأنّ النیّة اقترنت بالعتق، إلّا أنّ العتق حصل على ترتّب وتدرّج.

والثاني : أنّه لا بُدّ من التجديد لتقترن النیّة بعتق نصيب الشريك كما اقترنت بعتق نصيبه.

...

ولو نوى في الحال صرف العتق في نصيبه إلى الكفّارة، ونوى عند أداء القيمة صرف العتق في نصيب الشريك إليها أجزاً أيضاً؛ لاقتران النیّة بحالة حصول العتق.

هذا إذا كان موسراً، فأمّا المعسر فإنّ عتقه يوجد في نصيبه ولا يسري إلى نصيب شريكه، فإن ملك بعد ذلك مالاً وأيسر لم ينفذ العتق فيه؛ لأنّ الرقّ قد استقرّ فيه للشريك فلا يجوز إزالته بعد استقراره، لكن إن ملكه وأعتقه ابتداءً أجزاً؛ لأنّ عتق الرقبة قد حصل وإن كان متفرّقاً.

ومنع ابن الجنيد من إجزاء هذا العتق عن الكفّارة؛ لأنّ عتق السراية حصل بغير قصده بل بالسنّة عليه⁽¹⁾، ويصدق أن يقال: ما أعتق جميع العبد، وإنّما أعتق نصيبه وعُتق عليه الباقي بحكم الشرع. وهذا قول موجّه، إلّا أنّ الأشهر الإجزاء.

واعلم أنّه يفرّق بين هذه المسألة وبين السابقة - على القول بإجزاء العتق بالسراية عن الكفّارة، مع أنّ إعتاقه لنصفي العبدين أبلغ من عتق النصف الواحد وقد حكم بإجزائه - أنّ من شرط الإجزاء أن ينوي عتق الجميع عن الكفّارة كما بيّناه، أو ينوي عتق نصيبه ويطلق؛ ليسري العتق على الباقي ويتبع ما نواه على الوجه الآخر، والأمران منفيّان في السابقة، فإنّه بنیّة عتق النصفين من الاثنين عن كفّارةٍ واحدةٍ قد صرّح بعدم إرادة عتق الباقي من العبد الواحد عن الكفّارة على تقدير السراية، ونيّة العدم صرفت الشقص الخارج عن عتقه للكفّارة فلم يقع مجزئاً عنها لذلك، ولو كان قد نوى عتق الشقصين عن كفّارتين جاءت المسألة الثانیّة بأسرها، وصحّ عتقهما عن الكفّارة، وسرى إليهما على ما فصّل.

وفي معنى عتق ما يملكه من العبد عن الكفّارة مع يساره لو أعتق بعض عبد يملكه بأسره عن الكفّارة، فإنّه يسري إلى الجميع، ويجزئه إذا نوى ذلك أو لم ينو ما ينافي الكفّارة.

.ولو أعتق المرهون لم یصحّ ما لم يجزئ المرتهن. وقال الشيخ: یصحّ مطلقاً إن كان موسراً، و يكلّف أداء المال إن كان حالّاً أو رهناً بدله إن كان مؤجّلاً. و هو بعيد.

.ولو قتل عمداً فأعتقه في الكفّارة فللشيخ قولان والأشبه المنع.

وإن قتل خطأ قال فى المبسوط: لم يجزئ عتقه؛ لتعلّق حقّ المجنيّ عليه برقبته. وفي النهاية: یصحّ ويضمن السيّد دية المقتول وهو حسن.

قوله:« ولو أعتق المرهون لم یصحّ ما لم يجزئ المرتهن إلى آخره. وجه البعد أنّ الراهن ممنوع من التصرّف في المرهون بالإجماع، فإخراج هذا الفرد من التصرّف تحكّم، وعموم قوله علیه السلام :«الراهن والمرتهن ممنوعان من التصرّف»⁽¹⁾يشمله.

نعم، لو أجازه المرتهن نفذ؛ لأنّ المنع كان لحقه، فإذا أجاز زال المانع وصادف وقوع العتق من أهله.

واستند الشيخ في صحّة العتق إلى عموم قوله تعالى:«فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ»⁽²⁾، وأنّ الراهن مالك لها، وهو مع يساره واجد فيتناوله العموم⁽³⁾. وهو ممنوع.

قوله:«ولو قتل عمداً فأعتقه في الكفّارة فللشيخ قولان. والأشبه المنع» إلى آخره.

قد اختلف كلام الشيخ في هذه المسألة اختلافاً فاحشاً؛ لأنّه في الخلاف منع من صحّة عتق الجاني عمداً، وجوّز عتقه إذا كانت الجناية خطأ، واستدلّ على ذلك بإجماع الفرقة⁽⁴⁾.

.ولو أعتق عنه معتِق بمسألته صحّ، ولم يكن له عوض. فإن شرط عوضاً،

كأن يقول له: [أعتق] وعليّ عشرة، صحّ ولزمه العوض.

ولو تبرّع بالعتق عنه قال الشيخ: نفذ العتق عن المعتِق دون من أعتق عنه، سواء كان المعتَق عنه حيّاً أو ميّتاً.

ولو أعتق الوارث عن الميّت من ماله - لا من مال الميّت - قال الشيخ یصحّ. و الوجه التسوية بين الأجنبي والوارث في المنع أو الجواز.

و عكس في المبسوط وقال:

الذي يقتضيه مذهبنا أنّه إن كان عامداً نفذ العتق؛ لأنّ القود لا يبطل بكونه حرّاً، وإن كان

خطاً لا ينفذ؛ لأنّه يتعلّق برقبته، والسيّد بالخيار بين أن يفديه أو يسلّمه⁽¹⁾.

والمصنّف اختار مذهبه في الخلاف، وهو صحّة العتق مع كون الجناية خطأ⁽²⁾، وبطلانه مع العمد ؛ لأنّه مع العمد يكون التخيير إلى أولياء المقتول، إن شاؤوا قتلوه وإن شاؤوا استرقّوه، وصحّة عتقه تستلزم إبطال ذلك، أمّا الخطأ فالخيار إلى المولى، إن شاء افتكّه بالأرش أو القيمة على الخلاف، وإن شاء دفعه إلى أولياء المقتول، فإذا أعتقه يكون قد اختار الافتكاك. لكن هذا يتمّ مع يساره ، فلو كان معسراً لم ينفذ عتقه؛ لتضرّر أولياء المقتول به وإسقاط حقّهم منه.

والأقوى صحّته مع الخطا والعمد؛ مراعى بفكّه له في الخطإ، واختيار أولياء المقتول

الفداء في العمد، وبذله له أو عفوهم عن الجناية.

قوله: «ولو أعتق عنه معتِق بمسألته صحّ» إلى آخره.

إذا وجب على شخص كفّارة تتأدى بالعتق فأعتق عنه غيره بنیّة الكفّارة، فإن كان ذلك بمسألة من عليه الكفّارة صحّ، سواء شرط له عوضاً كقوله: «أعتق عبدك عن كفّارتي ولك

عليّ عشرة دنانير» أم لم يشترط بأن قال له: «أعتق عبدك عن كفّارتي» ففعل. ووجه الصحّة في الموضعين أنّ المعتِق كالنائب عن الآمر على التقديرين، وكالوكيل عنه

...

في الإعتاق، فيكون الأمر كأنه أعتق الرقبة عن الكفّارة، فيدخل في عموم:«فَتَحْرِيرُ رقَبَةٍ»⁽¹⁾، ولا مانع من ذلك إلّا عدم كونه مالكاً لها، ولكن سيأتي أنّ الملك ينتقل إليه على وجه لیصحّ العتق⁽²⁾.

وإن تبرّع المعتق عنه من غير سؤاله قال الشيخ في المبسوط :

صحّ العتق عن المعتق دون من أعتق عنه، سواء كان المعتق عنه حيّاً أو ميّتاً إن لم يكن المعتِق وارثاً، فإن كان وارثاً صحّ عتقه عن الميّت وإن لم يكن من مال الميّت⁽³⁾.

وفرّق بين الوارث والأجنبي بأنّ الوارث مخاطب بأداء الحقوق الواجبة على المورّث، وله التخيير في جهات القضاء، وقائم مقامه في قبول قوله فيما كان يقبل قوله فيه، وفي تعيين الوصيّة المبهمة والمطلقة على وجه، مع تكليفه بما عليه من الصلاة والصوم بخلاف الأجنبي. ولا يخفى عليك أنّ هذه الفروق خارجة عن موضع الفرض، ولا يقتضي عموم الولاية؛ لأنّ الفرض كونه غير وصيّ، ومن ثَمَّ قال المصنّف (رحمه الله): «الوجه التسوية بين الأجنبي والوارث في المنع أو الجواز»؛ لأنّ التبرّع حاصل من كلّ واحد منهما؛ لما ذكرناه من أنّ الفرض كونه غير وصيٍّ، ولا يلزم من قيامه مقامه في بعض الأحكام قيامه في غيره. وحينئذٍ فإمّا أن يمنع من الإجزاء فيهما؛ نظراً إلى وقوع العتق من غير مالك، ولا من هو في حكمه كالوكيل والمأمور، ولا عتق إلّا في ملك، أو صحّته فيهما التفاتاً إلى أن المتبرّع نوى العنق عن ذي الكفّارة فيقع عنه؛ لعموم قوله صلّی الله علیه و آله و سلّم:«إنّما الأعمال بالنيّات»⁽⁴⁾، ولأنّه لو لم يقع عنه ما وقع أصلاً، أمّا عن المعتق؛ فلأنّه لم ينوه عن نفسه ولا عمل إلا بنیّة، وأمّا عن الآخر؛ فلأنّه الفرض ولأنّه جار مجرى قضاء الدين الجائز تبرّعاً من الأجنبي والوارث ودين الله

. وإذا قال: «أعتق عبدك عنّى» فقال: أعتقت عنك، فقد وقع الاتّفاق على الإجزاء. ولكن متى ينتقل إلى الآمر ؟ قال الشيخ (رحمه الله): ينتقل بعد قول المعتِق : «أعتقت عنك»، ثمّ ينعتق بعده. وهو تحكّم. والوجه الاقتصار على الثمرة، وهو صحّة العتق وبراءة ذمّة الآمر، وما عداه تخمين.

أحقّ أن يقضى، وتوقّف العتق على الملك يندفع بالملك الضمني كما قيل به مع السؤال.

والمصنّف (رحمه الله) لم يرجّح أحد الأمرين، وإنّما منع الفرق.و الوجه الإجزاء عن الميّت مطلقاً. وفي وقوعه عن الحيّ نظر، وإن كان الوقوع لا يخلو من قوّة.

قوله: «وإذا قال: أعتق عبدك عنّي، فقال: أعتقت عنك» إلى آخره.

إذا قال له: «أعتق عبدك عنّي» ففعل، وقع العتق عن الآمر بغير خلاف ممّن يعتدّ به، ولا بُدَّ من الحكم بدخوله في ملك المعتَق عنه، لقوله صلّی الله علیه و آله و سلّم: «لا عتق إلّا في ملك»⁽¹⁾. وقد اختلف العلماء في وقت دخوله، وذكروا فيه وجوها:

أحدها: أنّ الملك يحصل عقيب الفراغ من لفظ الإعتاق على الاتصال.

وفيه: أنّه يستلزم تأخّر العتق عن الإعتاق بقدر ما يتوسّطهما الملك.

واعتذروا عنه بأنّ تأخّر العتق عن الإعتاق بسبب أنّه إعتاق عن الغير، ومثله واقع في قوله:« أعتقت عبدي عنك بكذا» فإنّ عتقه يتوقّف على قبول المعتَق عنه، ويلزم منه تأخّر العتق عن الإعتاق

والمصنّف (رحمه الله) نسب هذا القول إلى التحكّم؛ لأنّ الدليل الدالّ على صحّة هذا العتق إن سلّم دلالته على انتقال الملك فليس فيه توقيت له، فتخصيصه بهذا الوقت تحكّم.

وثانيها: أنّه يحصل الملك بشروعه في لفظ «الإعتاق»، ويعتق إذا تمَّ اللفظ بمجموع الصيغة، فالجزء علّة للعتق وهو ملك الآمر، والکلّ سبب لزوال ملكه عنه بالإعتاق. وهو

. ومثله إذا قال له: «كل هذا الطعام»، فقد اختلفوا أيضاً في الوقت الذي يملكه الآكل. والوجه عندي أنّه يكون إباحةً للتناول، ولا ينتقل إلى ملك الآكل.

قول المفيد⁽¹⁾والعلّامة⁽²⁾وولده فخر الدين⁽³⁾.

وفيه أنّه يستلزم صيرورته ملكاً للآمر قبل تمام الصيغة، فلو فرض تركه إكمالها خرج عن ملكه ولم يقع العتق.

وثالثها: أنّه يحصل الملك للمستدعي بالاستدعاء، ويعتق عليه إذا تلفّظ المالك بالإعتاق.

ويرد عليه ما ورد على السابق وزيادة.

ورابعها: أنّه يحصل الملك والعتق معاً عند تمام الإعتاق.

وفي هذا سلامة عن المحذور السابق، إلّا أنّ اشتراط وقوع العتق في ملك يقتضي تقدّم الملك على العتق فلا يتمّ وقوعهما معاً في وقت واحد عند تمام لفظ العتق.

وخامسها: أنّه يحصل بالأمر المقترن بصيغة العتق، فيكون تمام الصيغة كاشفاً عن سبق الملك عليها، وعدم إيقاعها بعد الاستدعاء أو قطعها أو وقوع خلل فيها دالّاً على عدم حصول الملك بالأمر؛ لعدم حصول ما يعتبر في صحّته وهو اقترانه بالأمر بالعتق.

وفيه: أنّ الاقتران المذكور يكون شرطاً في سبق الملك، ولا يتحقّق الاقتران إلّا بتمام صيغة العتق، فيلزم تأخّر الملك عن الإعتاق، وإلّا لتأخّر الشرط عن المشروط.

ولأجل هذه الإشكالات ونحوها قال المصنّف (رحمه الله) - ونعم ما قال : إنّ الوجه الاقتصار على الثمرة، وهو صحّة العتق عن الآمر وبراءة ذمّته من الكفّارة، ولا يجب البحث عن وقت انتقال الملك إليه؛ فإنّ ذلك تخمين لا يرجع إلى دليل صالح.

قوله: «ومثله إذا قال له:كل هذا الطعام» إلى آخره.

شروط الإعتاق

اشارة

و يشترط في الإعتاق شروط:

الشرط الأوّل: النيّة معتبرة في الإعتاق

الأوّل: • النيّة؛ لأنّه عبادة يحتمل وجوهاً، فلا يختصّ بأحدها إلّا بالنیّة. ولا بدّ من نیّة القربة، فلا یصحّ العتق من الكافر، ذميّاً كان أو حربيّاً أو مرتدّاً؛ لتعذر نيّة القربة في حقّه.

هذه المسألة تشبه السابقة في اشتباه وقت انتقال الملك إلى الآكل. فقيل: إنّه ينتقل إلى ملك المأذون له في الأكل بتناوله بيده⁽¹⁾. وقيل: بوضعه في فيه. وقيل: بازدراد اللقمة⁽²⁾. واتّفق الكلّ على أنّه لا يملك بوضعه بين يديه.

ويتفرّع على الأقوال جواز إطعامه لغيره على الأوّل لا على الباقي. ولا فرق في ذلك بين الإذن صريحاً كما ذكره المصنّف، وبقرائن الأحوال كوضع الطعام بين يدي الضيف.

والأقوى ما اختاره المصنّف، من أنّ المأذون لا يملكه مطلقاً، وإنّما يستبيح الأكل بالإذن؛ الملك على مالكه، وعدم حصول شيء من الأسباب الناقلة عنه شرعاً، بل هو إباحة محضة من غير تمليك، لكنّها مختصّة بالنوع المأذون فيه لفظاً أو بقرينة الحال. فيرجع في تلقيم الضيفان بعضهم بعضاً، ووضع شيء منه بين يديه، وإطعام غيرهم من السائل والهرّ وغيرهما، إلى الاذن المستفادة من اللفظ أو القرينة، ومع الشكّ يحرم التصرّف بغير الأكل مطلقاً؛ عملاً بالمتيقّن من الإباحة، وللنهي عن أكل مال الناس بالباطل⁽³⁾. و مثله القول في أخذ شيء منه للمأذون له في الأكل لغلامه أو ليأكله في وقت آخر.

قوله: «النيّة؛ لأنّه عبادة يحتمل وجوهاً، فلا يختصّ بأحدها إلّا بالنیّة» إلى آخره.

النیّة معتبرة في الكفّارة؛ لأنّها عبادة تقع على وجوه مختلفة، فلا يتميّز المقصود منها إلّا بالنیّة؛ لقوله صلّی الله علیه و آله و سلّم: «إنما الأعمال بالنيات»⁽⁴⁾.

...

ويعتبر فيها نیّة القربة؛ لقوله تعالى:«وَمَا أُمِرُواْ إِلَّا لِيَعْبُدُوا اللَّهَ مُخْلِصِينَ لَهُ الدِّينَ»⁽¹⁾

وهذا هو القدر المتّفق عليه منها، وسيأتي الخلاف في اشتراط نیّة التعيين وعدمه⁽²⁾.ويتحصّل من ذلك أنّ المعتبر نیّة العتق عن الكفّارة تقرّباً إلى الله تعالى.

ومقتضى العبارة أنّ نیّة الوجوب غير معتبرة فيه، إمّا لأنّه لا يقع عن الكفّارة إلّا واجباً فلا يفتقر إلى التمييز به، أو لأنّ نیّة الوجه لا دليل على اعتبارها في مطلق العبادات، وما تقدّم من ثبوته في تلك الكفّارات المختلف فيها على وجه الاستحباب يحصّل المراد بالتعيين إن اعتبرناه⁽³⁾، وإلّا اعتبر ذكر ما يميّز الواجب عن غيره وإن لم يجعل غايةً كغيره من العبادات.

إذا تقرّر ذلك فقد فرّع المصنّف (رحمه الله) على اعتبار نیّة القربة به أنّه لا یصحّ من الكافر، كتابيّاً كان أم غيره: محتجّاً بتعذّر نیّة القربة في حقّه.

وفيه نظر؛ لأنّه إن أراد بنیّة القربة المتعذّرة منه نيّة إيقاع الفعل طلباً للتقرّب إلى الله تعالى بواسطة نيل الثواب أو ما جرى مجرى ذلك، سواء حصل له ما نواه أم لا منعنا من تعذّر نيّة القربة من مطلق الكافر؛ لأنّ من اعترف منهم بالله تعالى وكان كفره بجحد نبوّة النبي صلّی الله علیه و آله و سلّم أو غيره من الأنبياء أو بعض شرائع الإسلام يمكن منه هذا النوع من التقرّب، وإنّما يمتنع من الكافر المعطّل الذي لا يعترف بوجود الله تعالى، كالدهري وبعض عبدة الأصنام.

وإن أراد بها إيقاعه على وجه التقرّب إلى الله تعالى بحيث يستحقّ بها الثواب، طالبناه بدليل على اشتراط مثل ذلك، وعارضناه بعبادة المخالف من المسلمين وعتقه ؛ فإنّه لا يستتبع الثواب عنده مع صحّة عتقه. وفي صحّة عبادات غيره بحث قرّر في محلّه⁽⁴⁾

وبالجملة فكلامهم في هذا الباب مختلف غير منقّح؛ لأنّهم تارة يحكمون ببطلان عبادة

الكافر مطلقاً؛ استناداً إلى تعذر نیّة القربة منه ومقتضى ذلك إرادة المعنى الثاني ؛ لأنّ ذلك هو المتعذّر منه لا الأوّل، وتارة يجوّزون منه بعض العبادات كالعتق، وسيأتي تجويز جماعة من الأصحاب له منه⁽¹⁾مع اشتراط القربة فيه؛ نظراً إلى ما ذكرناه من الوجه في الأوّل.

وقد وقع الخلاف بينهم في وقفه وصدقته وعتقه المتبرّع به، ونحو ذلك من التصرّفات الماليّة المعتبر فيها القربة. واتّفقوا على عدم صحّة العبادات البدنیّة منه؛ نظراً إلى أنّ المال يراعى فيه جانب المدفوع إليه ولو بفكّ الرقبة من الرقّ فيرجّح فيه جانب الغرامات، بخلاف العبادات البدنیّة، ومن ثَمَّ ذهب بعض العامّة إلى عدم اشتراط النیّة في العتق والإطعام واعتبرها في الصيام⁽²⁾، إلّا أنّ هذا الاعتبار غير منضبط عند الأصحاب كما أشرنا إليه. وسيأتي له في العتق زيادة بحث إن شاء الله⁽³⁾.

ثمّ عُد إلى العبارة. واعلم أن قوله« ذمّيّاً كان الكافر أو حربيّاً أو مرتدّاً» لا يظهر للتسوية بين هذه الفرق مزيّة؛ لأنّ الكافر المقرّ بالله تعالى لا يفرّق فيه بين الذمّي والحربي وإن افترقا في الإقرار بالجزية، فإنّ ذلك أمر خارج عن هذا المطلوب. وإنّما حقّ التسوية بين أصناف الكفّار أن يقول: سواء كان مقرّاً بالله تعالى كالكتابي، أم جاحداً له كالوثني ؛ لأنّ ذلك هو موضع الإشكال ومحل الخلاف

وأما ما قاله بعضهم:«من أنّ الكافر مطلقاً لا يعرف الله تعالى على الوجه المعتبر، ولو عرفه لأقرّ بجميع رسله ودين الإسلام»⁽⁴⁾

فهو كلام بعيد عن التحقيق جدّاً، ولا ملازمة بين الأمرين، كما لا ملازمة بين معرفة

ويعتبر نیّة التعيين إن اجتمعت أجناس مختلفة على الأشبه.

ولو كانت الكفّارات من جنس واحد قال الشيخ: يجزئ نیّة التكفير مع القربة،ولا يفتقر إلى التعيين وفيه إشكال.

أمّا الصوم فالأشبه بالمذهب أنّه لا بدّ فيه من نیّة التعيين، ويجوز تجديدها إلى الزوال.

المسلم لله تعالى ومعرفة دين الحق من فرق الإسلام،«و كُلُّ حِزْبٍ بِمَا لَدَيْهِمْ فَرِحُون»⁽¹⁾.

قوله: «ويعتبر نیّة التعيين إن اجتمعت أجناس مختلفة - إلى قوله - تجديدها إلى الزوال».

إذا تعدّدت الكفّارات على واحدٍ، فإمّا أن يتّحد السبب جنساً - والمراد به هنا الحقيقة النوعيّة كما هو استعمال الفقهاء في نظائره - أو يتعدّد. وعلى تقدير تعدّدها فإمّا أن تتماثل الكفّارات ككفّارة قتل الخطإ والظهار، أو تختلف كإحدى الكفّارتين مع كفّارة اليمين وكفّارة رمضان على القول الأصحّ من أنّها مخيّرة.

فإن اختلفت الأسباب والمسبّبات قال الشيخ في الخلاف:«وجب التعيين؛ لقوله صلّی الله علیه وآله وسلّم : «إنّما الأعمال بالنيات»⁽²⁾، فما لم يحصل فيه النیّة لا يجزئ، ولأنّ الأصل شغل الذمّة ولا يقين ببراءتها مع الإطلاق، ولا متناع الصرف إليهما جميعاً، وللبعض ترجيح بلا مرجّح»⁽³⁾

وهذا هو الذي اختاره المصنّف وابن إدريس⁽⁴⁾.

وفي المبسوط اكتفى بالإطلاق مطلقاً⁽⁵⁾لأصالة البراءة من اشتراطه وحصول الامتثال، وجاز انصرافه إلى واحدة لا بعينها، فيبقى في ذمّته أُخرى كذلك.

...

ويشكل بأنّه مع اختلافها حكماً - ككفّارة الظهار واليمين - إن تخيّر بعد العتق بين عتق آخر والإطعام كان العتق [الأوّل] منصرفاً إلى المرتّبة وهو خلاف الفرض، وإن تعيّن العتق ثانياً كان منصرفاً إلى المخيّرة وهو خلاف التقدير أيضاً.

ولأجل هذا الاشكال فصّل العلّامة في المختلف، فأوجب التعيين مع اختلاف الكفّارات حكماً لا مع اتّفاقها⁽¹⁾.

ويرد عليه ما لو كانت إحداهما كفّارة جمع والأخرى كفّارة مرتّبة، فإنّ حكمهما مختلف والمحذور مندفع؛ لأنّ العتق ثانياً متعيّن من غير المحذور المذكور، لاشتغال الذمّة بعتق معيّن ثانياً على کلّ تقدير، إلّا أن يجعل هذا من أفراد متّفق الحكم، من حيث اشتراكهما في تعيين العتق ابتداءً، لكنّه خلاف المفهوم من مختلف الحكم.

ويمكن اندفاع الإشكال بأنّ الشيخ صرّح في المبسوط بجواز التعيين بعد الإبهام،⁽²⁾فينصرف العتق إلى التي صرفه إليها كما لو عيّن في الابتداء، وبقي حكم الأخرى بحاله، فلا محذور حينئذٍ.

ويمكن دفعه أيضاً بالتزام تعيين العتق ثانياً على تقدير كون إحداهما مرتّبة والأخرى مخيّرة، ولا يلزم انصراف العتق أوّلاً إلى المخيّرة بل إلى كفّارة مطلقة ممّا في ذمّته، وتبقى أُخرى مطلقةً كذلك متردّدة بين المرتّبة والمخيّرة، فإذا اختار غير العتق لم يحصل براءة الذمّة ممّا هو متعلّق بها؛ لأنّه ليس مخيّراً، وإن اختار العتق برئت ذمّته على التقديرين، فتعيّن العتق لذلك لا لانصرافه إلى المخيّرة وإن شاركه في المعنى. وهذا كمن عليه كفّارة مشتبهة بين المخيّرة والمرتّبة، فإنّه يتعيّن عليه العتق لتيقّن براءة الذمة منهما، وإن لم يكن العتق متعيّناً عليه في نفس الأمر، بل من باب مقدّمة الواجب، لتوقّف البراءة عليه.

...

وإن تعدّدت الكفّارة واتّحد جنس سببها فالمشهور بين الأصحاب عدم وجوب التعيين، بل قال الشهيد في الشرح:

إنّه لا يعرف لأحد من العلماء قولاً باشتراط التعيين والشيخ في الخلاف نقل الإجماع على عدم اشتراطه. لكنّ المصنّف هنا جعل فيه إشكالاً⁽¹⁾.

وكأنّ وجهه اشتراك الجميع فى أنّ كلّ واحدة عمل وکلّ عمل يفتقر إلى النیّة، فکلّ كفّارة تفتقر إلى النیّة.

وجوابه القول بالموجب، فإنّه إذا نوى الكفّارة مطلقاً فقد حصل العمل بنیّة، وبرئت الذمّة من واحدة مطلقة ممّا في الذمّة، وبقي الباقي كذلك. والذي يدلّ عليه الخبر⁽²⁾وجوب القصد إلى العمل، أمّا كونه مشخّصاً بجميع وجوهه فلا يدلّ عليه.

وهذا البحث كلّه إذا كفّر بالعتق وفي معناه التكفير بالإطعام والكسوة. وأمّا الصوم فقد قال المصنّف (رحمه الله): «إنّ الأشبه بالمذهب أنّه لا بدّ فيه من نیّة التعيين مطلقاً».

والفرق بينه وبين باقي الخصال أنّه من العبادات البدنیّة والأمر فيها أضيق، ولذلك لا يجزئ فيها التوكيل، بخلاف الماليّة. وبأنّ العبادات الماليّة نازعة إلى الغرامات فاكتفي فيها بأصل النیّة. وبأنّ العبادات البدنیّة مراتب متفاوتة، وما يتعلّق بها من النصب والتعب يختلف موقعه ووجوهه، فالمشقّة في صلاة الصبح - مثلاً - من وجه وفي صلاة الظهر من وجه آخر، لاختلاف الوقت وأعداد الركعات، بخلاف العتق فإنّه أمر واحد لا اختلاف فيه، فلم يحتجّ فيه إلى التعيين إمّامطلقاً أو على بعض الوجوه.

فروع على القول بعدم التعيين:

الأوّل: • لو أعتق عبداً عن إحدى كفّارتيه صحّ لتحقّق نيّة التكفير؛ إذ لا عبرة بالسبب مع اتّحاد الحكم.

وفي قول المصنّف «الأشبه بالمذهب أنّه لا بدّ من التعيين» إيماء إلى عدم تحقّق الوفاق عليه، وأنه محتمل للخلاف.

ووجه تعبيره بذلك أنّ ظاهر الشيخ في المبسوط اشتراك جميع خصال الكفّارات في جواز الإطلاق؛ لأنّه قال - بعد أن فرض المسألة في الكفّارات المتّحدة الجنس ككفّارات اليمين - : فإن أبهم النیّة فلم يعيّن بل نوى كفّارة مطلقاً أجزأه؛ لقوله تعالى:«فَكَفَّرَتُهُ إِطْعَامُ عَشَرَةِ

مسكين »⁽¹⁾ولم يفرّق.

ثم قال بعد ذلك:« فأمّا إذا كانت أجناساً، مثل: إن حنث وقتل وظاهر ووطئ في رمضان فالحكم فيها كلّها كما لو كان الجنس واحداً، فإنّه لا يفتقر إلى تعيين النیّة»⁽²⁾

وظاهر هذا عدم الفرق بين الصوم وغيره؛ فلذا قال المصنّف ما قال.

وباقي الأصحاب لم يتعرّضوا للبحث عن التعيين وعدمه إلّا في العتق، والظاهر أنّهم أحالوا الباقي عليه. وفي الحقيقة تلك الفروق لا تخلو من تكلّف، ولا توجب تعيّن نيّة التعيين مطلقاً، فلو قيل بمساواته لغيره من الخصال كما يظهر من إطلاق الشيخ كان حسناً.

واعلم أنّ قول المصنّف«ويجوز تجديدها إلى الزوال» يريد به في الجملة لا مطلقاً، وذلك مع نسيانها ليلاً، وفي ابتداء الصوم، بمعنى أنّه لو تجدّد عزمه على الشروع في صوم الكفّارة في أثناء النهار قبل الزوال صحّ.

قوله: «لو أعتق عبداً عن إحدى كفّارتيه صحّ، لتحقّق نیّة التكفير»إلى آخره.

المراد بالحكم المتّحد هنا وجوب العتق عن الكفّارة، سواء اختلفت مع ذلك في حكم

الثاني: • لو كان عليه كفّارات ثلاث متساوية في العتق والصوم والصدقة فأعتق ونوى القربة والتكفير، ثمّ عجز فصام شهرين متتابعين بنیّة القربة والتكفير، ثمّ عجز فأطعم ستّين مسكيناً كذلك، برئ من الثلاث ولو لم يعيّن.

الترتيب والتخيير أم لا؛ لأنّ ذلك متفرّع على قول الشيخ بعدم وجوب التعيين مطلقاً⁽¹⁾، فتعيّن تفسير الحكم بما ذكرناه.

وأمّا الحكم الذي جعل في المختلف عدم وجوب التعيين مترتّباً على اتّحاده⁽²⁾، فالمراد به ما هو أخصّ من ذلك، وهو حكمها في الترتيب والتخيير، كما يرشد إليه مثاله وتعليله.

وحينئذٍ فإن كانتا مع اختلاف سببهما متّفقتين في الجمع أو الترتيب أو التخيير برئ من العتق عن إحداهما، ولزمه في الأوّل عتق رقبة أُخرى مطلقةً كذلك، فتبرأ ذمّته منهما وكذا في الثاني أو المركّب منهما. وأمّا الثالث فإنّه بالعتق يبرأ من إحدى الكفّارتين، ويتخيّر ثانياً بين فعل إحدى الخصال الثلاث مطلقةً، فيبرأ منهما.

ولو كانت إحداهما مرتّبةً والأخرى مخيّرةً برئت ذمّته من إحداهما أيضاً لا على التعيين، وتعيّن عليه العتق ثانياً عن إحداهما كذلك؛ لتوقّف البراءة ممّا⁽³⁾في ذمته المتردّد بين الأمرين عليه، إن لم يصرف ذلك المطلق الأوّل بعد العتق إلى واحدة معيّنة، وإلّا لزمه حكم الأخرى خاصّةً. ولو عجز ثانياً عن العتق تعيّن عليه الصوم، لما ذكرناه من العلّة في العتق.

قوله: «لو كان عليه كفّارات ثلاث متساوية في العتق والصوم و الصدقة» إلى آخره.

المراد بتساويها في الثلاثة تساويها حكماً كالترتيب وإن اختلفت سبباً؛ لأنّه متفرّع على عدم اشتراط التعيين مطلقاً. ويمكن أن يريد تساويها كمّيّة وإن اختلفت في الترتيب والتخيير. فلو اجتمع عليه كفّارة ظهار وقتل وإفطار رمضان فأعتق ونوى الكفّارة مطلقاً برئ من واحدة غير معيّنة إن لم يعيّنه بعد ذلك لأحدها، فإذا عجز عن العتق ثانياً فصام شهرين

الثالث: • لو كان عليه كفّارة ولم يدر أهي عن قتل أو ظهار؟ فأعتق ونوى القربة والتكفير أجزأه.

الرابع • لو شكّ بين نذر وظهار فنوى التكفير لم يجزئ ؛ لأنّ النذر لا يجزئ فيه نیّة التكفير. ولو نوى إبراء ذمّته من أيّهما كان جاز. ولو نوى العتق مطلقاً لم يجزئ؛ لأنّ احتمال إرادة التطوّع أظهر عند الإطلاق. وكذا لو نوى الوجوب؛ لأنّه قد يكون لا عن كفّارة.

متتابعين برئ من أخرى كذلك، فإذا عجز عن الصوم فأطعم ستّين مسكيناً برئ من الجميع.

واشترط العجز عن المرتبة السابقة؛ ليجري الحكم على المرتّبةو المخيّرة، فإنّ الثلاث إن كانت مرتّبة أو مجتمعة من الأمرين فاشتراط العجز في محلّه، وإن كانت کلّها مخيّرة وفعل الثلاث خصالٍ كما ذكر برئ من الثلاث وإن لم يكن حال فعل الصوم والإطعام عاجزاً عن السابق لكن فائدة القيد شمول الأقسام ولا يضرّ هنا أيضاً؛ لأنّ العجز لا يغيّر الحكم وإن لم يكن معتبراً.

وبقي من الأقسام ما لو اجتمع عليه ثلاث كفّارات جمع فأعتق ونوى الكفّارة مطلقاً، فإنّه يبرأ من عتق واحدة غير معيّنة، فإذا صام كذلك برئ من صوم واحدة كذلك، فإذا أطعم فكذلك. ثمّ إن لم يصرفه إلى واحدة معيّنة، وإلّا افتقر في بقيّة الخصال إلى الإطلاق.

قوله: «لو كان عليه كفّارة ولم يدر أهي عن قتل أو ظهار؟» إلى آخره.

لا إشكال في الإجزاء تفريعاً على القول بعدم وجوب التعيين كما فرضه المصنّف؛ لأنّ هذه النیّة مجزئة على هذا القول وإن علم بنوع الكفّارة فمع الجهل أولى. ولو اشترطنا التعيين مع العلم احتمل سقوطه مع الجهل كما في هذه الصورة، ووجوب الترديد بين الأمرين،

كالصلاة المشتبهة حيث وجب تعيينها ابتداءً فكذا مع الجهل، فتردّد النیّة بين المشكوك فيها. وهذا أولی.

قوله: «لو شكّ بين نذر وظهار فنوى التكفير لم يجزئ» إلى آخره. المعتبر من النیّة المطلقة حيث لا يجب التعيين نیّة يشترك فيها جميع ما في ذمّته من

الخامس . لو كان عليه كفّارتان وله عبدان فأعتقهما ونوى نصف كلّ واحد منهما عن كفّارة صحّ؛ لأنّ كلّ نصف تحرّر عن الكفّارة المرادة به وتحرّر الباقي عنها بالسراية. وكذا لو أعتق نصف عبده عن كفّارة معيّنة صحّ؛ لأنّه ينعتق کلّه دفعةً.

الأمور المتعدّدة من كفّارات أو غيرها، فإذا علم أنّ في ذمّته عتق رقبة وشكّ بين كونها بسبب نذر - بأن نذر عتق رقبة - أو كفّارة ظهار، فالأمر الجامع بين الأمرين في النیّة أن ينوي أمراً يشترك فيه النذر والكفّارة، وهو أن ينوي العتق عمّا في ذمّته من النذر أو الكفّارة، ولو نوى به التكفير لم يجزئ؛ لاحتمال كون ما في ذمّته من العتق منذوراً والنذر لا يجزئ فيه نيّة التكفير، وبالعكس، بخلاف ما لو علم أنّه عن كفّارة واشتبهت بين ظهار - مثلاً - ويمين وقتل وغير ذلك، فإنّه إذا نوى التكفير أجزأ؛ لاشتراك الجميع فيه. وكذا لا يجزئ لو نوىالعتق مطلقاً وإن كان مشتركاً بين الأمرين؛ لأنّه ظاهر في إرادة التطوّع به، فلا بدّ من ضميمةٍ تدلّ على صرفه إلى ما في ذمّته كنيّة العتق الواجب عليه ونحوه.

ولو نوى به الوجوب مطلقاً، فقد قال المصنّف «إنّه لا يجزئ». معلّلاً بأنّ الوجوب قد يكون لا عن كفّارة فلا يجزئ عنها؛ لأنّ المعتبر نيّتها في الجملة وهي لا تتأدّى بالأعمّ، كما لو نوى العتق الواجب وفي ذمّته كفّارة محقّقة، فإنّه لا يجزئ بل لا بدّ من ضميمة كونه عن كفّارة.

وقال في القواعد: لو نوى العتق الواجب أجزأ⁽¹⁾. مع أنّه وافق على عدم إجزاء نيّة الوجوب، والفرق غير واضح.

قوله:«لو كان عليه كفّارتان وله عبدان فأعتقهما» إلى آخره.

إذا كان عليه كفّارتان وله عبدان، فأعتق نصف أحدهما عن كفّارة ونصف الآخر عن الأخرى صحّ، وسرى العتق إليهما، وانعتق كلّ واحدٍ عن الكفّارة التي نوى بها عتق نصفه مباشرةً. هذا إذا نوى بعتق النصف ذلك؛ لأنّه في قوّة نیّة عتق الجميع عن الكفّارة. أما لو نوى

...

اختصاص النصف المعيّن المعتق مباشرةً بالكفّارة دون ما يحصل بالسراية لم یصحّ العتق عن الكفّارة مطلقاً، أمّا النصف الواقع مباشرةً فلعدم الاكتفاء به، وعدم إجزاء ضميمة الباقي من رقبة أُخرى؛ لعدم صدق الرقبة على النصفين، وأمّا المعتق بالسراية فلعدم نیّة الكفّارة به

بل نیّة عدمها.

ومثله ما لو لم يكن عليه إلّا كفّارة واحدة فأعتق نصف عبده عنها. وقد تقدّم البحث في ذلك⁽¹⁾، وأنّ ابن الجنيد منع من صحّة العتق عن الكفّارة على هذا الوجه⁽²⁾. وهو قول وجيه.

واعلم أنّ قول المصنّف «فأعتقهما ونوى نصف كلّ واحدٍ منهما عن كفّارة» يتبادر منه أو يشمل ما لو أعتقهما جميعاً ونوى في كلّ واحدٍ منهما بنصفه الواحد عن إحدى الكفّارتين والنصف الآخر عن الأُخرى. وفي الحكم بالصحّة على هذا التقدير إشكال؛ لأنّ العتق مباشرةً على هذا الوجه لا يقع عن الكفّارة، والسراية مشروطة بصحّة العتق في البعض، وليس أحد النصفين أولى بالصحّة من الآخر، وقد نوى في كلّ واحد من العبدين العتق عن کلّ واحد من الكفّارتين، فترجيح وقوع أحدٍ النصفين عن واحدةٍ دون الآخر ترجيح من غير مرجّح، وإذا لم يقع ذلك مباشرةً فأولى أن لا يقع سرايةً؛ لأنّها فرعه.

و الأولى تنزيل العبارة على ما ذكرناه سابقاً من نيّة العتق عن إحداهما بنصف أحدهما خاصّةً ونصف الآخر عن الأُخرى، من غير تعرّض لوقوع النصف الآخر من كلّ واحدٍ عن الأُخرى؛ لتحقّق السراية تبعاً للعتق مباشرة.

وعبارة القواعد في هذه المسألة أجود من عبارة المصنّف حيث قال:

لو كان عليه كفّارتان فأعتق نصف عبدٍ عن إحداهما ونصف الآخر عن الأُخرى صحّ، وسرى العتق إليهما⁽³⁾.

. أما لو اشترى أباه أو غيره ممّن ينعتق عليه ونوى به التكفير، قال في المبسوط: يجزئ، وفي الخلاف لا يجزئ وهو أشبه؛ لأنّ نیّة العتق تؤثّر في ملك المعتق لا في ملك غيره، فالسراية سابقة على النيّة، فلا يصادف حصولها ملكاً.

قوله: «أمّا لو اشترى أباه أو غيره ممّن ينعتق عليه ونوى به التكفير» إلى آخره.

هذه المسألة تشبه السابقة من حيث إنّ العتق يقع إجباريّاً، والنیّة عند سببه، وقد اختلف فيها كلام الشيخ، فالموجود في المبسوط في باب الكفّارات: عدم الإجزاء⁽¹⁾. وهو الذي صرّح به في الخلاف⁽²⁾أيضاً؛ لقوله تعالى:«فَتَحْرِير رَقَبَةٍ»⁽³⁾، والمفهوم منه فعل الحرّيّة بالاختيار وهنا الحرّيّة إجباريّة؛ ولأنّ النیّة معتبرة وهى هنا متعذّرة؛ لأنّها ليست قبل الملك؛ لاستحالة إيقاعها على ملك الغير، ولا بعده؛ لحصول العتق، ولا في حاله؛ إذ لا استقرار له. وبهذا يحصل الفرق بينها وبين ما سبق من عتق المملوك المشترك ⁽⁴⁾لأنّ النیّة في تلك صادفت ملكاً للبعض فأثّرت فيه وتبعه الباقي، بخلاف هذه، فإنّ الملك حال الشراء - الذي هو محلّ النیّة - منتفٍ عن المعتق، وبعده يحصل العتق.

ونقل المصنّف عن المبسوط الإجزاء⁽⁵⁾، واستدلّوا له بأنّ الملك سابق على السراية قطعاً كسبق العلّة على المعلول؛ لأنّ العتق مشروط بالملك، والسبب سابق على الملك، ضرورة سبق السبب على مسبّبه، والنیّة مقارنة للسبب، فالسراية لم تصادف إلّا عبداً معتقاً عن كفّارة فلا سراية⁽⁶⁾. وحينئذٍ نمنع حصول العتق هنا إلّا عن الكفّارة؛ لأنّه إنّما ينعتق بالقرابة لو لم يوجد سبب أسبق، وقد وجد نیّة الكفّارة