هوية الکتاب

موسوعة

الشهيد الثاني

الجزء السَّادِس والعشرون

مَسَالِكُ الأفهام

إلى تنقيح شرائع الإسلام /10

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

مركز إحياء التراث الإسلامي

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء السادس والعشرون (مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام / 10)

الناشر : المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

الإعداد والتحقيق :مركز إحياء التراث الإسلامي

الطباعة: مطبعة باقري

الطبعة الأولى: 1434 ق / 2013م

الكمية: 1000 نسخة

العنوان: 143: التسلسل: 269

حقوق الطبع محفوظة للناشر

العنوان: قم، شارع الشهداء (صفائية)، زقاق آمار، الرقم 42

التلفون والفاكس: 7832833، التوزيع: قم 7832834: طهران 66951534

ص. ب: 37185/3858 ، الرمز البريدي: 16439 - 37156

وب سایت: www.pub.isca.ac.ir البريد الالكتروني: nashr@isca.ac.ir

شهید ثانی زین الدین بن على 911 - 965ق.

موسوعة الشهيد الثاني / الإعداد والتحقيق مركز إحياء التراث الإسلامي، المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية،

1434ق. = 2013م.

30 ج.

978-600-5570-74-8 ISBN . (دوره)

(Y). ISBN 978-600-195-001-8

فهرست نویسی بر اساس اطلاعات فیا

کتابنامه .

مندرجات: ج . 17 - 28. مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام. -

شرح. الف. پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی مرکز احیای آثار اسلامی. ب. عنوان.

8مBP4/6/92

297/08

محرر الرقمي: علي رضا حقاني فر

اشارة

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء السادس والعشرون

مسالك الأفهام

إلى تنقيح

شرائع الإسلام / 10

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

مركز إحياء التراث الإسلامي

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء السادس والعشرون (مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام / 10)

الناشر : المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

الإعداد والتحقيق :مركز إحياء التراث الإسلامي

الطباعة: مطبعة باقري

الطبعة الأولى: 1434 ق / 2013م

الكمية: 1000 نسخة

العنوان: 143: التسلسل: 269

حقوق الطبع محفوظة للناشر

العنوان: قم، شارع الشهداء (صفائية)، زقاق آمار، الرقم 42

التلفون والفاكس: 7832833، التوزيع: قم 7832834: طهران 66951534

ص. ب: 37185/3858 ، الرمز البريدي: 16439 - 37156

وب سایت: www.pub.isca.ac.ir البريد الالكتروني: nashr@isca.ac.ir

شهید ثانی زین الدین بن على 911 - 965ق.

موسوعة الشهيد الثاني / الإعداد والتحقيق مركز إحياء التراث الإسلامي، المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية،

1434ق. = 2013م.

30 ج.

978-600-5570-74-8 ISBN . (دوره)

(Y). ISBN 978-600-195-001-8

فهرست نویسی بر اساس اطلاعات فیا

کتابنامه .

مندرجات: ج . 17 - 28. مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام. -

شرح. الف. پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی مرکز احیای آثار اسلامی. ب. عنوان.

8مBP4/6/92

297/08

دلیل

موسوعة الشهيد الثاني

المدخل = الشهيد الثاني حياته وآثاره

الجزء الأول = (1) منية المريد

الجزء الثاني - ( 2 - 6) الرسائل / 1 : 2. كشف الريبة : 3 التنبيهات العلية؛ 4. مسكن الفؤاد؛ 5. البداية .6 الرعاية لحال البداية في علم الدراية.

الجزء الثالث = (7 - 30) الرسائل 2 : 7.تخفيف العباد في بيان أحوال الاجتهاد؛ 8. تقليد الميت؛9. العدالة: 10. ماء البئر ؛ 11. تيقن الطهارة والحدث والشك في السابق منهما؛ 12. الحدث الأصغر أثناء غسل الجنابة : 13. النية ؛ 14. صلاة الجمعة 15. الحثّ على صلاة الجمعة 16. خصائص يوم الجمعة؛ 17. نتائج الأفكار في بيان حكم المقيمين في الأسفار 18. أقل ما يجب معرفته من أحكام الحج والعمرة 19. نيّات الحج والعمرة؛ 20. مناسك الحج والعمرة 21. طلاق الغائب 22. ميراث الزوجة : 23. الحبوة 24. أجوبة مسائل شكر بن حمدان 25. أجوبة مسائل السيد ابن طراد الحسيني؛ 26 . أجوبة مسائل زين الدين بن إدريس؛ 27. أجوبة مسائل الشيخ حسين بن زمعة المدني: 28. أجوبة مسائل الشيخ أحمد المازحي29. أجوبة مسائل السيد شرف الدين السماكي؛ 30. أجوبة المسائل النجفية.

الجزء الرابع = (31 - 43) الرسائل /3 : 31. تفسير آية البسملة؛ 32. الإسطنبولية في الواجبات العينية : 33. الاقتصاد والإرشاد إلى طريق الاجتهاد 34 .وصيّة نافعة : 35 .شرح حديث «الدنيا مزرعة الآخرة» 36. تحقيق الإجماع في زمن الغَيْبَة : 37. مخالفة الشيخ الطوسي (رحمه الله) لإجماعات نفسه 38 .ترجمة الشهيد بقلمه الشريف 39. حاشية «خلاصة الأقوال» 40. حاشية «رجال ابن داود»: 41. الإجازات 42. الإنهاءات والبلاغات 43. الفوائد.

الجزء الخامس = (44) تمهيد القواعد

الجزء السادس - الجزء التاسع = (45) الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية

الجزء العاشر والجزء الحادي عشر = (46) روض الجنان في شرح إرشاد الأذهان

الجزء الثاني عشر = (47 - 49) المقاصد العلية وحاشيتا الألفية

الجزء الثالث عشر = (50) الفوائد الملية

الجزء الرابع عشر = (51 و 52) حاشية شرائع الإسلام وحاشية المختصر النافع

الجزء الخامس عشر = (53) حاشية القواعد (فوائد القواعد

الجزء السادس عشر = (54) حاشية إرشاد الأذهان

الجزء السابع عشر - الجزء الثامن والعشرون = (55) مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام

الجزء التاسع والعشرون - الفهارس

فهرس الموضوعات

كتاب الشفعة

تعريف الشفعة ...23

المقصد الأوّل: ما تثبت فيه الشفعة ...25

هل تثبت الشفعة فيما ينقل ؟...25

ثبوت الشفعة في الشجر والنخل والأبنية تبعاً للأرض....27

ثبوت الشفعة في النهر والطريق والحمام...28

لا تثبت الشفعة في الثمرة ...31

ثبوت الشفعة في الأرض المقسومة بالاشتراك في الطريق أو الشرب ...31

يشترط في ثبوت الشفعة انتقال الشقص بالبيع ....35

المقصد الثاني في الشفيع ...37

تعريف الشفيع....37

يشترط في الشفيع الإسلام إذا كان المشتري مسلماً...38

لا تثبت الشفعة بالجوار ولا فيما قسّم وميّز....39

هل تثبت الشفعة مع زيادة الشركاء على اثنين؟...40

بطلان الشفعة بعجز الشفيع عن الثمن وبالمماطلة ...44

ثبوت الشفعة للغائب والسفيه والمجنون والصبي...45

ثبوت الشفعة لولي اليتيم إذا باع شقصه المشترك معه...46

لو ابتاع العامل في القراض شقصاً وصاحب المال شفيعه...48

فروع على القول بثبوت الشفعة مع كثرة الشفعاء:...49

الأوّل: لو كان الشفعاء أربعة فباع أحدهم...49

الثاني : لو امتنع الحاضر أو عفا لم تبطل الشفعة ...52

الثالث: إذا حضر أحد الشركاء فأخذ بالشفعة وقاسم ...52

الرابع: لو استغلها الأول، ثمّ حضر الثاني ... 52

الخامس : لو قال الحاضر : لا آخذ حتى يحضر الغائب لم تبطل شفعته....53

السادس: لو أخذ الحاضر ودفع الثمن ثم حضر الغائب فشاركه ...54

السابع: لو كانت الدار بين ثلاثة فباع أحدهم من شريكه ...54

الثامن: لو تعدّد كلّ من البائع والمشتري ....56

التاسع: لو باع أحد الحاضرين ولهما شريكان غائبان ....61

العاشر : لو كانت الدار بين أخوين فمات أحدهما وورثه ابنان فباع أحد الوارثين ....62

المقصد الثالث في كيفية الأخذ....62

متى يستحق الشفيع الأخذ بالشفعة؟ ...62

كيفية أخذ الشفيع حق الشفعة ..... 64

هل تثبت حق الشفعة لو كان الثمن قيميّاً أم لا؟....68

لو ترك الشفيع المطالبة لعذر ....70

تجب المبادرة إلى المطالبة عند العلم.....72

لو علم بالشفعة مسافراً ....73

لا تسقط الشفعة بتقابل المتبايعين ....74

لو باع المشتري كان للشفيع فسخ البيع....75

إذا اشترى شقصاً من دار فاستهدم أو تعيب....77

لو غرس المشتري أو بنى فى الشقص المشفوع فطالب الشفيع بحقه ...79

لو حمل النخل بعد الابتياع فأخذ الشفيع قبل التأبير....82

لو بان الثمن مستحقاً ....84

لو دفع الشفيع الثمن فبان مستحقاً....84

لو ظهر في المبيع عيب ....85

مسائل ست .....85

المقصد الرابع في لواحق الأخذ بالشفعة ....89

إذا اشترى بثمن مؤجل ....89

الشفعة هل تورث أم لا ؟ ....90

الشفعة تورث كالمال ....91

إذا باع الشفيع نصيبه قبل أن يأخذ بالشفعة .....93

لو باع شقصاً في مرض الموت من وارث وحابي فيه ....95

إذا صالح الشفيع على ترك الشفعة ....97

إذا تبايعا شقصاً فضمن الشفيع الدرك عن البائع أو المشتري ....97

إذا ظهر عيب في الشقص بعد الأخذ بالشفعة ....99

إذا باع الشقص بعوض معين لا مثل له ....101

لو باع حصة الغائب من الدار وادعى أن ذلك بإذنه ....104

ومن اللواحق البحث فيما تبطل به الشفعة ....106

هل تبطل الشفعة بترك المطالبة أم لا؟ ...106

لو جهلا الشفيع والمشتري قدر الثمن....110

لو كان المبيع في بلدناء فأخر المطالبة....111

لو بان الثمن مستحقاً...111

حِيَل إسقاط الشفعة ...113

إذا ادعى الشفيع على المشتري الابتياع فصدقه ....114

المقصد الخامس في التنازع ....115

إذا اختلفا في الثمن ولا بيّنة ....115

لو كان الاختلاف بين المتبايعين ولأحدهما بينة....120

إذا ادعى أنه باع نصيبه من أجنبي فأنكر الأجنبي....121

إذا ادعى أن شريكه ابتاع بعده فأنكر ....122

إذا ادعى الابتياع وزعم الشريك أنه ورث وأقاما البينة ....124

لو ادعى الشريك الإيداع ....125

إذا تصادق البائع والمشتري أن الثمن غصب وأنكر الشفيع ...128

كتاب إحياء الموات

مشروعيّة إحياء الموات وفضيلته ....131

الطرف الأول في الأرضين ....132

حكم الأرض العامرة ...132

حكم الأرض الموات....133

إذن الإمام (عليه السلام) شرط في إحياء الموات ....134

حكم الأرض المفتوحة عنوة....135

الأرض التي جرى عليها ملك مسلم....138

الأرض التي لم يكن لها مالك معروف

شرائط التملك بالإحياء خمسة:....145

الأول: أن لا يكون عليها يد مسلم...145

الثاني: أن لا يكون حريماً لعامر كالطريق والشرب و ... 146

حد الطريق ....148

حريم الشرب ...149

حريم البئر ...150

حريم العين ....151

حريم الحائط والدار...152

الثالث: أن لا يسميه الشرع مشعراً للعبادة ...155

الرابع: أن لا يكون مما أقطعه إمام الأصل ...156

الخامس: أن لا يسبق إليه سابق بالتحجير ...156

للنبي أن يحمي لنفسه ولغيره من المصالح...158

الطرف الثاني في كيفية الإحياء....160

صور عمارة الموات ...160

إذا أراد السكني ...160

إذا أراد زريبة للدواب أو حظيرة. ...161

إذا اتخذ الموات مزرعة....162

إذا اتخذ الموات للغرس ...162

الطرف الثالث في المنافع المشتركة....164

فائدة الطرق وأحكامها....164

أحكام السابق إلى مكان من المسجد ...168

أحكام ساكني المدارس والنزال في الربط....171

الطرف الرابع في المعادن الظاهرة ...172

المعادن الظاهرة لا تملك بالإحياء ...172

لو تسابق اثنان إلى المعدن ....174

هل المعادن كالأنفال يختص بالإمام (عليه السلام)؟ ...175

المعادن الباطنة تملك بالإحياء ....176

لو أحيا أرضاً وظهر فيها معدن ...177

كيفية تملك المياه المباحة ...178

ما يفيضه النهر المملوك من الماء المباح...181

إذا استجد جماعة نهراً....182

إذا لم يف النهر المباح أو سيل الوادي بسقي جميع الأملاك دفعة ...183

لو أحيا إنسان أرضاً ميتةً على مثل هذا الوادي....186

كتاب اللقطة

تعريف اللقطة ...189

القسم الأوّل: اللقيط...190

المقصد الأوّل في اللقيط ...191

التقاط الطفل والمملوك ....192

المقصد الثاني في المُلْتقِط ....194

شروط الملتقط .....194

هل يراعى إسلام الملتقط وعدالته ؟ ...196

لا ولاء للملتقط على اللقيط....197

حكم النفقة على اللقيط ....198

المقصد الثالث في أحكامه ....199

أخذ اللقيط هل هو واجب على الكفاية أم مستحب؟ ...199

اللقيط يملك كالكبير ....200

لا يجب الإشهاد عند أخذ اللقيط ...201

حكم الإنفاق على المنبوذ من ماله ....202

حكم الملقوط في دار الإسلام ودار الكفر ...203

عاقلة اللقيط الإمام ...205

لو جني على اللقيط وهو صغير...205

إذا قذف اللقيط قاذف بالرقية بعد بلوغه ....207

إذا أقرّ اللقيط على نفسه بالرق بعد بلوغه وعقله ...208

إذا ادعى أجنبي بنوته ....210

أحكام النزاع ...212

لو اختلفا في الإنفاق ...212

لو تشاح ملتقيان مع تساويهما في الشرائط ....213

إذا ادعى بنوته اثنان ...215

إذا اختلف كافر ومسلم ... فى دعوى بنوته ...215

القسم الثاني في الملتقط من الحيوان ...216

النظر الأول في المأخوذ ...216

تعريف الحيوان الملتقط ...216

يستحبّ لواجد اللقطة الإشهاد عليها. ...217

حكم لقطة الحيوان...218

حكم أخذ الدابة والبقرة والحمار ...219

حكم الشاة إن وجدت في الفلاة ....221

لا تؤخذ الغزلان واليحامير ...222

لو وجد الضوال في العمران لم يحلّ أخذها ...223

يجوز التقاط كلب الصيد ...225

النظر الثاني في الواجد ....225

شروط ملتقط الحيوان ....225

النظر الثالث في الأحكام ....228

إذا لم يجد الآخذ سلطاناً ينفق على الضالة ...228

إذا كان للقطة نفع كالظهر واللبن والخدمة ....229

لا تضمن الضالة بعد الحول إلا مع قصد التملك...229

إذا وجد مملوكاً بالغاً أو مراهقاً ...230

من وجد عبده في غير مصره ...231

القسم الثالث في اللقطة ....233

الأمر الأوّل: تعريف اللقطة ...233

حكم لقطة الحرم ...233

حكم لقطة غير الحرم...238

التقاط النعلين والإداوة ....241

كراهة أخذ اللقطة واستحباب الإشهاد عليها ...242

ما يوجد في المفاوز أو في خربة هلك أهلها ...244

من أودعه لص مالاً وهو يعلم أنه ليس له ...247

من وجد في داره أو صندوقه مالاً ولا يعرفه ...249

لا تملك اللقطة قبل الحول ...250

متى تضمن اللقطة ؟ ...252

الأمر الثاني: الملتقط ....254

شروط ملتقط المال ...254

للعبد أخذ لقطة الحلّ والحرم ...256

للمكاتب أخذ اللقطة ....258

الأمر الثالث في الأحكام....258

شروط التعريف وكيفيته ....258

إذا دفع اللقطة إلى الحاكم فباعها . ...261

هل يجب التعريف مطلقاً أو مع نيّة التملك؟....262

اللقطة أمانة في يد الملتقط في مدة الحول...264

إذا ظهر المالك بعد تملّك اللقطة ...266

إذا التقط العبد ولم يعلم المولى ...267

لا تدفع اللقطة إلا بالبينة....269

إذا دفع اللقطة إلى الواصف ثمّ جاء آخر وأقام البينة ....270

لو أقام واحد بينةً بها ... ثم أقام آخر بينةٌ ...271

كتاب الفرائض

تعريف الفرائض ...273

المقدمة الأولى في موجبات الإرث ...276

مراتب النسب ....276

أقسام الوراث...278

أصناف الوارث بالفرض ...279

قاعدة في بيان مستحق التركة بطريق الفرض والقرابة...281

المقدمة الثانية في موانع الإرث ...284

الكفر مانع للكافر من الإرث ...284

يرث المسلم الكافر ...286

لو كان للمسلم ورات كفار ...287

إذا أسلم الكافر على ميراث قبل قسمته....288

لو كان الوارث أحد الزوجين وآخر كافراً...289

إذا كان أحد أبوي الطفل مسلماً...291

لو خلف نصراني أولاداً صغاراً وابن أخ وابن أُخت مسلمين ...292

المسلمون يتوارثون وإن اختلفوا في المذاهب ...295

حكم تركة المرتد ...296

من الأسباب المانعة للميراث القتل ...298

إذا لم يكن للمقتول وارث سوى الإمام ....302

الدية في حكم مال المقتول ....303

هل يرث الدية من يتقرب بالأم أم لا ؟ ...304

ومن موانع الإرث الرق....305

إذا لم يكن للميت وارث سوى المملوك ...307

لواحق أسباب المنع أربعة: ...314

الأوّل: اللعان سبب لسقوط نسب الولد....314

الثاني : ميراث المفقود ...315

الثالث: ميراث الولد حملاً....317

الرابع: إذا مات وعليه دين يستوعب التركة ...319

المقدمة الثالثة في الحجب ...320

كلّ مرتبة من مراتب الإرث تمنع المرتبة التي بعدها من الإرث...320

الحجب عن بعض الفرض ...321

سهم الزوجين إذا كان في الفريضة ولد ...322

سهم الزوجين إذا لم يكن هناك ولد...323

سهم الزوجين إذا لم يكن هناك وارث أصلاً...324

حجب الإخوة للأم عما زاد على السدس ...330

المقدّمة الرابعة في مقادير السهام واجتماعها...336

سهم النصف ...336

سهم الربع والثمن...337

سهم الثلثان والثلث ...338

سهم السدس ...340

صور اجتماع السهام بعضها مع بعض ...341

حكم الميراث بالتعصيب ...345

أدلّة الإمامية على بطلان التعصيب ...347

احتجاج الجمهور على إثبات التعصيب...351

الجواب عن احتجاج الجمهور ...353

العول في الميراث ...356

أدلّة القائلين ببطلان العول في الميراث ...358

أدلّة الجمهور على إثبات العول في الميراث....362

الجواب عن أدلّة الجمهور ...363

المقصد الأول في ميراث الأنساب ...366

المرتبة الأولى: الأبوان والأولاد ...366

أولاد الأولاد يقومون مقام آبائهم في مقاسمة الأبوين ...369

أولاد البنت يقتسمون نصيبهم للذكر مثل حظ الأنثيين ...374

حبوة الولد الأكبر من تركة أبيه ...375

لا يرث الجد ولا الجدة مع أحد الأبوين...382

المرتبة الثانية: الإخوة والأجداد ...386

إذا اجتمع مع الإخوة للأم جد وجدة...388

الزوج والزوجة يأخذان نصيبهما الأعلى مع الإخوة...389

الجد وإن علا يقاسم الإخوة مع عدم الأدنى ...392

ميراث الأجداد ...393

الأقرب في المرتبة يمنع الأبعد من الميراث. ...395

خاتمة أولاد الإخوة والأخوات يقومون مقام آبائهم ...397

المرتبة الثالثة: الأعمام والأخوال ...399

ميراث الأعمام مع أبناء الأعمام ...400

لو اجتمع الأخوال والأعمام ...405

الكلام في ترتيب الأعمام والأخوال ...410

أولاد العمومة المتفرقين يأخذون نصيب آبائهم ...411

إذا اجتمع للوارث سببان ...411

إذا دخل الزوج أو الزوجة على الخؤولة والخالات. ..413

حكم أولاد الخؤولة مع الزوج والزوجة...414

المقصد الثاني في مسائل من أحكام الأزواج ...416

الزوجة ترث ما دامت في حبال الزوج ...416

سهم الزوجة مع عدم الولد ومعه ...417

إذا طلق واحدة من أربع وتزوج أُخرى ثم اشتبهت المطلقة...417

إذا زوّج الصبيّة أبوها أو جدها لأبيها ورثها الزوج وورثته....420

البحث في ميراث الزوجة ...422

نكاح المريض مشروط بالدخول...431

المقصد الثالث في الميراث بالولاء ...433

القسم الأوّل: ولاء العتق ...433

يرث الولاء الأبوان والأولاد....440

يشرك الإخوة الأجداد والجدات في إرث الولاء ...441

المنعم لا يرثه المعتق ...442

مسائل ثمان في ميراث المملوك...444

القسم الثاني : ولاء تضمن الجريرة....455

تعریف ولاء تضمّن الجريرة ...455

لا يرث بولاء ضمان الجريرة إلا مع فقد كلّ مناسب ومع فقد المعتق...457

القسم الثالث: ولاء الإمامة ...458

إذا عدم الضامن كان الإمام وارث من لا وارث له ...458

مسائل من أحكام الغنائم ...460

وأما اللواحق فأربعة فصول:...463

الفصل الأول في ميراث ولد الملاعنة وولد الزنى ....463

يرث ولد الملاعنة ولده وأُمّه ...463

هل يرث ولد الملاعنة قرابة أمه؟...465

إذا اعترف الأب بالولد بعد اللعان ....466

مسائل يتعلق بميراث ولد الملاعنة ....467

ميراث ولد الزنى ...469

الفصل الثاني في ميراث الخنثى ...471

كيفية توريث الخنثى ....471

لو اجتمع مع الخنثى ابن وبنت وأحد الزوجين ...477

لو كان مع الخنثى أبوان أو أحدهما ...479

لو كان مع الأبوين خنثيان فصاعداً ...481

يبعد كون الآباء أو الأجداد خنائى ...482

مسائل ثمان ...483

ميراث من ليس له فرج الرجال ولا النساء ...483

من له رأسان أو بدنان على حقو واحد ...485

في إرث الحمل ...486

إذا ترك أبوين أو أحدهما أو زوجاً أو زوجة وترك حملاً. ...488

لو كان للميت ابن موجود وحمل ...488

دية الجنين يرثها المتقرب بالأبوين...489

إذا تعارف اثنان ورث بعضهم من بعض...490

المفقود يتربص بماله....491

الفصل الثالث في ميراث الغرقى والمهدوم عليهم...493

شروط توارث من أتفق موتهما بالغرق أو الهدم....493

لو ماتا بسبب غير الهدم والغرق ...494

في وجوب تقديم الأضعف في التوريث تردّد ...498

لو كان الوارثان متساويين في الاستحقاق ...500

الفصل الرابع في ميراث المجوس ....501

الأقوال في ميراث المجوس ...501

المسلم لا يرث بالسبب الفاسد ....505

المسلم يرث بالنسب الصحيح والفاسد ...506

خاتمة في حساب الفرائض ...507

المقصد الأول في مخارج الفروض السنة، وطريق الحساب ...507

بيان مخارج الفروض السنّة ....507

القسم الأول: أن تكون الفريضة بقدر السهام....510

إذا انكسرت الفريضة على فريق واحد....510

وإن انكسرت الفريضة على أكثر من فريق....512

إن تداخل العددان ...516

إن توافق العددان ....517

تتمة في بيان أقسام العددين....518

القسم الثاني: أن تكون الفريضة قاصرة عن السهام ...521

القسم الثالث: أن تزيد الفريضة عن السهام ...523

المقصد الثاني في المناسخات ...524

تعريف المناسخات ...524

إن كان ورثة الثاني هم ورثة الأول ...524

لو اختلف الاستحقاق أو الوراث ...525

صور من المناسخات .....527

لو كانت المناسخات أكثر من فريضتين ....529

المقصد الثالث في معرفة سهام الوراث من التركة ...530

طريقة لمعرفة سهام الوراث ...530

طریق آخر لمعرفة سهام الوراث....532

إن كان في التركة كسر ....533

لو كانت المسألة عدداً أصم ....534

كتاب الشفعة

تعریف الشفعة

كتاب الشفعة

قوله: «وهي استحقاق أحد الشريكين حصة شريكه بسبب انتقالها بالبيع».

الشفعة مأخوذة من قولك: شفعت كذا بكذا إذا جعلته شفعاً به، كأنّ الشفيع يجعل نصيبه شفعاً بنصيب صاحبه.

ويقال: أصل الكلمة التقوية والإعانة، ومنه الشفاعة والشفيع؛ لأنّ كلّ واحد من الوترين يتقوّى بالآخر، ومنه شاة شافع للتي معها ولدها، لتقويها به.

وقد عرفها المصنّف بأنّها استحقاق أحد الشريكين حصة شريكه بسبب انتقالها بالبيع.

فالاستحقاق بمنزلة الجنس يدخل فيه استحقاق الشخص مال آخر بالإرث، والاستحقاق بالحيازة والإحياء وغيرها.

وبقيد المستحق بكونه أحد الشريكين خرج منه استحقاق من ليس بشريك، ولو بحصة آخر ببيع وغيره.

وخرج بقيد «انتقالها بالبيع» ما إذا استحق أحد الشريكين حصة الآخر بهبة وغيرها.

وينتقض في طرده بما لو باع أحد الشريكين حصته للآخر، فإنّه يصدق عليه أن

المشتري قد استحق حصة شريكه الآخر بسبب انتقالها بالبيع. ولا عذر في أن الشريك بعد بيع حصته ليس بشريك؛ لمنع زوال اسم الشريك عنه، بناءً على أنه لا يشترط في صدق المشتق حقيقة بقاء المعنى المشتق منه. ولا مخلص من ذلك إلا بالتزام كونه حينئذ مجازاً كما يقوله بعض الأصوليين⁽¹⁾، لكن الأصحاب لا يقولون به. وعلى هذا، فتصدق الشركة بعد المقاسمة، ويلزم ثبوت الشفعة لأحد الشريكين المتقاسمين حصة الآخر إذا باعها لغيره، وهم لا يقولون به.

وتصدق مع تكثر⁽²⁾الشركاء إذا كانوا ثلاثة فباع أحدهم لأحد الآخرين، فإنّه حينئذٍ يصدق بقاء شريكين قد انتقلت الحصة المستحقة بالبيع إلى أحدهما من شريكه.

إلا أن يقال هنا : إنّ الشريك لم يستحق حصة شريكه، بل بعض حصته وه-ي المنتقلة بالبيع، دون باقي حصته وهي حصة الشريك الآخر، حيث إنّ شريكه يشمل الشريكين، بناءً على أنّ المفرد المضاف يفيد العموم، فلم يتحقق استحقاقه حصة شريكه.

ويؤيّد هذا أنّ الحصّة وإن كانت صادقةً ببعض ما يستحقه الشريك كما يقال: باع حصّةً من نصيبه وإن قلت - إلا أنه بإضافتها إلى الشريك تناولت جميع حصته بناءً على القاعدة المذكورة، وقد أشرنا إليها فيما سبق⁽³⁾.

ولا مخلص من هذه المضايقات إلا بدعوى كون الشريك بعد انتقال حصته لم يبق شريكاً عرفاً. والاستحقاق بسبب بيع أحد الشريكين الآخر لا يتحقق إلا بعد تمام البيع. ومعه تزول الشركة عرفاً وإن صدقت لغةٌ.

والنظر في ذلك يعتمد خمسة مقاصد:

المقصد الأول : ما تثبت فيه الشفعة

اشارة

*وتثبت في الأرضين كالمساكن والعراص والبساتين إجماعاً.

وهل تثبت فيما ينقل

كالثياب والآلات والسفن والحيوان؟ قيل: نعم؛ دفعاً لكلفة ،القسمة، واستناداً إلى رواية يونس عن بعض رجاله عن أبي عبد الله . :وقيل: لا اقتصاراً فى التسلّط على مال المسلم بموضع الإجماع، واستضعافاً للرواية المشار إليها. وهو أشبه.

قوله: «وتثبت في الأرضين كالمساكن والعراص والبساتين إجماعاً» إلى آخره.

اختلف الأصحاب في محلّ الشفعة من الأموال - بعد اتفاقهم على ثبوتها في العقار الثابت القابل للقسمة، كالأرض والبساتين - على أقوال كثيرة، منشؤها اختلاف الروايات.

فذهب أكثر المتقدمين وجماعة من المتأخرين - منهم الشيخان⁽¹⁾والمرتضى⁽²⁾وابن الجنيد⁽³⁾وأبو الصلاح ⁽⁴⁾، وابن إدريس⁽⁵⁾- إلى ثبوتها في كل مبيع، منقولاً كان أم لا، قابلاً للقسمة أم لا. ومال إليه الشهيد في الدروس، ونفى عنه البعد⁽⁶⁾.

وقيده آخرون ⁽⁷⁾بالقابل للقسمة. وتجاوز آخرون بثبوتها في المقسوم أيضاً، اختاره ابن أبي عقيل⁽⁸⁾.

واقتصر أكثر المتأخرين على ما اختاره المصنف (رحمه الله) من اختصاصها بغير المنقول عادةً ممّا يقبل القسمة مستندين إلى أصالة عدم تسلّط المسلم على مال المسلم إلا بطيب نفس منه إلا ما وقع الاتفاق عليه.

ورواية جابر أنّ النبي(صلی الله علیه وآله وسلم) قال: «لا شفعة إلا في ربع أو حائط»⁽¹⁾.

وقوله(صلی الله علیه وآله وسلم) : والشفعة فيما لم يقسّم، فإذا وقعت الحدود وضربت الطرق فلا شفعة.

وظاهره أنه لا شفعة إلا فيما يقع فيه الحدود وتضرب له الطرق.

ورواية سليمان بن خالد عن الصادق(عليه السلام) أنه قال: «ليس في الحيوان شفعة»⁽²⁾.

ورواية السكوني عنه قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم): لا شفعة في سفينة، ولا في نهر، ولا في طريق»⁽³⁾.

ورواية طلحة بن زيد عنه (عليه السلام)أن علياً(عليه السلام) قال: «لا شفعة إلا لشريك مقاسم»⁽⁴⁾

ج 5، ص 281، باب الشفعة، ح 6، وفي المصادر: «غير مقاسم».

والخبر الأوّل نصّ، والباقي يقتضي المنع من بعض ما ادعاه المعمم. وفي الجميع الاشتراك في عدم صحة السند، فإنّ الأوّلين عاميان، ولا يخفى ضعف سند الباقي.

*أما الشجر والنخل والأبنية فتثبت فيه الشفعة تبعاً للأرض.

ولو أفرد بالبيع نزل على القولين.

ومن الأصحاب من أوجب الشفعة في العبد، دون غيره من الحيوان.

واستند المعمّمون إلى ثبوت الشفعة للشريك إذا باع شريكه ما هو بينهما، مع عموم بعض الأخبار كقوله (صلی الله علیه وآله وسلم): «الشفعة فيما لم يقسم »⁽¹⁾فالمخصص لها بشيء دون شيء عليه الدليل.

ويدلّ عليه خصوص رواية يونس عن بعض رجاله عن الصادق(عليه السلام) قال: سألته عن الشفعة لمن هي، وفي أي شيء هي، ولمن تصلح، وهل تكون في الحيوان شفعة؟ فقال: الشفعة جائزة في كلّ شيء من حيوان، أو أرض، أو متاع»⁽²⁾. الحديث.

وهذه الرواية ضعيفة أيضاً بالإرسال. والإجماع على ثبوتها في الجملة لا حجة فيه، وعلى العموم محلّ النزاع.

قوله: «أما الشجر والنخل والأبنية فتثبت فيه الشفعة تبعاً للأرض» إلى آخره.

الشجر والأبنية إن بيعت مع الأرض التي هي فيها فلا إشكال في ثبوت الشفعة فيها تبعاً للأرض؛ لدخولها في عموم النص الوارد بثبوتها في الربع والمساكن والدور ونحو ذلك⁽³⁾.

وإن بيعت منفردةً، أو منضمة إلى أرض أخرى غير ما هي فيها بني ثبوت الشفعة فيها وعدمه على القولين السابقين، فمن عمّم أثبتها فيها بطريق أولى، ومن خصص موردها بالأرضين والمساكن والبساتين لم يوجبها؛ لأنّها لا تدخل منفردةً في أحدها، فإن المساكن اسم للمجموع المركب من الأرض والبناء، وكذا البساتين بالنسبة إلى الشجرة. ولا ينفعها ضميمتها إلى غير أرضها؛ لعدم التبعية، وكونها جزءاً من مسماها.

*وفي ثبوتها في النهر والطريق والحمّام

وما يضرّ قسمته تردّد أشبهه أنّها لا تثبت.

ونعني بالضرر أن لا ينتفع به بعد قسمته، فالمتضرّر لا يجبر على القسمة.

و مستند القول بثبوتها في العبد دون غيره من الحيوان صحيحة الحلبي عن الصادق (عليه السلام) قال في المملوك بين شركاء فيبيع أحدهم نصيبه ويقول صاحبه : أنا أحق به ، أله ذلك ؟ قال : «نعم، إذا كان واحداً»، فقيل له: في الحيوان شفعة؟ فقال: «لا»⁽¹⁾. وهو خيرة العلامة في المختلف ⁽²⁾.

قوله: «وفي ثبوتها في النهر والطريق والحمّام وما يضر قسمته تردّد» إلى آخره.

اشتراط كونه ممّا يقبل القسمة الإجبارية هو المشهور، خصوصاً بين المتأخرين. واحتجوا عليه برواية طلحة بن زيد المتقدمة⁽³⁾، وبرواية السكوني⁽⁴⁾أنه لا شفعة في السفينة والنهر والطريق. وليس المراد الواسعين اتفاقاً، فيكون المراد الضيقين.

ولا يخفى عليك ضعف هذه الأدلّة، ومن ثَمَّ ذهب المرتضى⁽⁵⁾وابن إدريس⁽⁶⁾وجماعة⁽⁷⁾

ص:618 والحلبي في الكافي في الفقه، ص 362؛ وابن زهرة في غنية النزوع، ج 1، ص 236؛ والكيذري في إصباح الشيعة، ص 255 وحكاه عن ابن الجنيد العلامة في مختلف الشيعة، ج 5. ص 348 المسألة 324

*ولو كان الحمام أو الطريق أو النهر ممّا لا تبطل منفعته بعد القسمة أُجبر الممتنع، وتثبت الشفعة.

وكذا لو كان مع البئر بياض أرض، بحيث تسلم البئر لأحدهما.

يمكن التخلّص من ضرر الشريك بالقسمة بخلاف غيره.

وأجيب بأنّه ليس المراد من إزالة الضرر بالشفعة ما ذكروه، بل إزالة ضرر طلب القسمة ومؤونتها، وهو منتف في محل النزاع⁽¹⁾.

ولا يخفى عليك ضعف هذا، وأيّ مؤونة للقسمة وضرر بذلك يقابل ضرر الشريك الذي لا وسيلة إلى التخلّص منه ؟

إذا تقرّر ذلك فالمراد من الضرر الرافع للإجبار على القسمة عند المصنّف (رحمه الله) هو المبطل لمنفعة المال أصلاً على تقدير القسمة، بأن يخرج عن حد الانتفاع؛ لضيقه أو لقلة النصيب أو لأنّ أجزاءه غير منتفع بها - كالأمثلة المذكورة - إذا كانت بالغة في الصغر هذا الحد، فلو بقي للسهم بعد القسمة نفع ما ثبتت الشفعة.

وللضرر تفسير آخر، وهو أن تنقص القسمة قيمة المقسوم نقصاً فاحشاً.

وثالث، وهو أن تبطل منفعته المقصودة منه قبل القسمة وإن بقيت فيه منافع غيرها كالحمام والرحى إذا خرجا بالقسمة عن صلاحيّة الانتفاع بهما في الغسل والطحن على الوجه الذي كان أوّلاً.

وفي الوسط قوة. ومحلّ تحقيقه باب القسمة ⁽²⁾، وذكره هنا بالعرض.

قوله: «ولو كان الحمّام أو الطريق أو النهر ممّا لا تبطل منفعته إلى آخره.

هذا متفرّع على أنّ المراد بالضرر المانع من ثبوت الشفعة والإجبار على القسمة خروج المقسوم عن حدّ الانتفاع، ويتحقق ذلك بأن يكون أحد المذكورات ضيقاً بحيث لا يمكن الانتفاع بالسهم انتفاعاً معتداً به.

*وفي دخول الدولاب والناعورة في الشفعة إذا بيع مع الأرض تردّد؛ إذ ليس من عادته أن ينقل.

ولا تدخل الحبال التي تركب عليها الدلاء في الشفعة، إلا على القول بعموم الشفعة في المبيعات.

فلو كان الحمام واسعاً يمكن إفراد حصة كلّ من الشريكين عن صاحبه، بحيث يسلم له من كلّ واحد من المسلخ، وموضع الماء، وبيت النار على وجه لا تنقص منفعته، ثبتت الشفعة.

وكذا لو كانت البئر واسعةً يمكن أن يبنى فيها فتجعل بئرين، ولكلّ واحد منهما بياض يقف فيها ويرتفق بها . وكذا القول في الطريق والنهر؛ لانتفاء المانع حينئذ.

وكذا إذا كان مع البئر أرض بحيث تسلم البئر لأحدهما بعد التعديل في مقابلة الأرض، والأرض صالحة للزرع والسكني.

ويلزم مثله فيما لو كان بيت الحمام أو الرحى واسعاً بحيث يمكن جعله موازياً لما فيه المرافق مع سلامتها أو لما فيه الرحى، أو كان موضع الحجر في الرحى واحداً لكن لها بيت يصلح لغرض آخر، وأمكنت القسمة، بأن يجعل موضع الحجر لواحد وذلك البيت لآخر؛

لتحقق الانتفاع بكلّ منهما بعد القسمة على الوجه الذي اعتبره المصنف (رحمه الله).

وعلى تفسيره بأن لا يمكن الانتفاع بكل قسم منه على هذا الوجه الذي كان ينتفع به قبل القسمة، لا يتم إلا بتقدير عدم احتياج الأرض المجعولة قسمة للبئر إليه في الزراعة، بأن يكون مما يسقى بالمطر أو بماء آخر غيره وكذا الباقي.

قوله: «وفى دخول الدولاب والناعورة في الشفعة» إلى آخره.

منشأ التردّد من أنهما منقولان في أنفسهما ، ومن عدم جريان العادة بنقلهما.

والأقوى دخولهما تبعاً؛ لتناول اسم الدار والحمام والبستان لهما إذا كانا من جملة المرافق، كتناولهما للأبواب المثبتة عادةً مع قبولها للنقل في نفسها.

واحترز بقوله «إذا بيع مع الأرض» عمّا لو بيع منفرداً، فإنّه لا إشكال في عدم ثبوت الشفعة حينئذ، بناءً على عدم ثبوتها فيما ينقل.

*ولا تثبت الشفعة في الثمرة

وإن بيعت على رؤوس النخل أو الشجر منضمّةً إلى الأصل والأرض.

* وتثبت في الأرض المقسومة بالاشتراك في الطريق أو الشرب

إذا بيع معها. ولو أُفردت الأرض المقسومة بالبيع لم تثبت الشفعة في الأرض، وتثبت في الطريق أو الشرب إن كان واسعاً يمكن قسمته.

قوله: «ولا تثبت الشفعة في الثمرة» إلى آخره.

بناءً على ما اختاره من اشتراط كون المشفوع غير منقول؛ لأن الثمرة قد صارت في حكم المنقول: إذ لا يراد دوامها، وإنما لها أمد معين ينتظر؛ ولأنها لا تدخل في مفهوم البستان ونحوه، ومن ثُمَّ لا تدخل في بيع الأصل بعد ظهورها، كما فصل في محله⁽¹⁾. وفي معناها الزرع النابت.

وقال الشيخ: تثبت الشفعة في الثمار والزروع تبعاً للأصول التي هي فيها ⁽²⁾. والأشهر الأول.

قوله: وتثبت في الأرض المقسومة بالاشتراك في الطريق إلى آخره.

مذهب الأصحاب - إلا ابن أبي عقيل⁽³⁾- اشتراط الشركة بالفعل في ثبوت الشفعة، فلا تثبت بالجوار ولا فيما قسم؛ لما تقدم ⁽⁴⁾من الأخبار وغيرها.

واستثنوا منه صورةً واحدةً، وهى ما إذا اشترك في الطريق أو الشرب، وباع الشريك نصيبه من الأرض ونحوها ذات الطريق أو الشرب، وضتهما أو أحدهما إليها، فإنّ الشفعة تثبت حينئذ في مجموع المبيع وإن كان بعضه غير مشترك.

ولو أفرد الأرض أو الدار ذات الطريق والشرب بالبيع من دون أن يضتهما أو أحدهما إليها فلا شفعة.

ولو عكس فباع نصيبه من الطريق أو الشرب خاصةً ثبتت الشفعة فيه إذا كان واسعاً يمكن قسمته منفرداً؛ لأنه حينئذٍ مستقل بنفسه فيعتبر فيه ما يعتبر في الشقص المشفوع بخلاف ما إذا كان منضمّاً إلى غيره.

والأصل في هذا الحكم حسنة منصور بن حازم عن الصادق (عليه السلام)، وقد سأله عن دار فيها دور وطريقهم واحد في عرصة ،الدار، فباع بعضهم منزله من رجل هل لشركائه في الطريق أن يأخذوا بالشفعة ؟ فقال: «إن كان باب الدار وما حول بابها إلى الطريق غير ذلك فلا شفعة لهم، فإن باع الطريق مع الدار فلهم الشفعة»⁽¹⁾.

والمراد بقوله إن كان باب الدار وما حول بابها إلى الطريق غير ذلك أي غير الطريق المشترك الذي في العرصة، بأن لم يكن البائع قد باع حقه من الطريق المشترك مع داره، بل باع الدار فقط وفتح لها باباً إلى الطريق السالك، فلا شفعة حينئذ ؛ لأن المبيع غير مشترك ولا في حكمه كالاشتراك في الطريق. وإن كان باع الدار مع الطريق المشتركة ثبتت الشفعة.

وفي صحيحة أخرى لمنصور بن حازم عن الصادق (عليه السلام)في دار بين قوم اقتسموها وأخذ كل واحد منهم قطعةً فبناها، وتركوا بينهم ساحةً فيها ممرهم، فجاء رجل فاشترى نصيب بعضهم، أله ذلك؟ قال: «نعم، ولكن يسدّ بابه [...] وإن أراد صاحب الطريق بيعه فإنّهم أحق به، وإلا فهو طريقه يجيء يجلس على ذلك الباب»⁽²⁾.

وظاهر هذه أنّ بائع الدار لم يبع نصيبه من الساحة المشتركة، فلذلك أمر أن يسدّ بابه ويفتح له بابا إلى الطريق أو ينزل من فوق البيت ولم يذكر الشفعة حينئذ ؛ لعدم مقتضاها.

ولو فرض بيعه لحصته في العرصة التي هي الممرّ جاز للشركاء أخذها بالشفعة؛ لتحقق الشركة فيها دون الدار؛ لأنه لم يبعها معها.

وليس في الروايتين تعرّض لكون الطريق ممّا يقبل القسمة ، لكن المصنّف اشترط ⁽¹⁾ذلك على تقدير بيعها منفردةً؛ نظراً إلى ما أسلفه من اشتراط ذلك في كلّ مشفوع⁽²⁾.

وأما على تقدير ضمّ الطريق إلى الدار فيكفي قبول أصل الدار القسمة؛ لأنها المبيع حقيقة والطريق ،تابعة فلا يعتبر قبولها القسمة منفردة.

وربما قيل باشتراط قبول الطريق القسمة في الموضعين⁽³⁾نظراً إلى أنّها السبب الموجب للشفعة، والدار تابعة لها في ذلك. وليس بجيد.

وإطلاق الروايات يقتضي عدم الفرق في ثبوت الشفعة بين كون الدور وما في معناها مقسومة، بعد أن كانت مشتركة ومنفردةً من أصلها بل في الثانية تصريح بعدم الاشتراط حيث قال: «فأخذ كلّ واحد منهم قطعةً فبناها». وبهذا صرّح في التذكرة ⁽⁴⁾،أيضاً. وهو الظاهر؛ لأنّ هذا مستثنى من اعتبار الشركة فيكتفى فيه بالشركة في الطريق، ولأن زوال الشركة بالقسمة قبل البيع يلحقها بالجوار فلا وجه لاعتبارها.

ويظهر من عبارة المصنّف وجماعة حيث فرضوا الحكم في الأرض المقسومة مع الاشتراك في الطريق⁽⁵⁾

الأول، ج 13).

واحتج له بأنّ ضمّ غير المشفوع إلى المشفوع لا يوجب ثبوت الشفعة في غير المشفوع اتفاقاً. والمبيع الذي لا شركة فيه في الحال ولا في الأصل ليس من متعلقات الشفعة؛ إذ لو بيع وحده لم يثبت فيه شفعة بحال، وإثباتها لا يكون إلا بمحض الجوار، فإذا ضمّ إلى المشترك وجب أن يكون الحكم كذلك.

*ولو باع عرصةٌ مقسومةً وشقصاً من أُخرى صفقة، فالشفعة في الشقص خاصة بحصته من الثمن.

ولعموم قوله(عليه السلام) : «لا شفعة إلا لشريك مقاسم»⁽¹⁾ولا شركة هنا لا في الحال ولا في الأصل؛ ولرواية أبي العباس: «الشفعة لا تكون إلا لشريك»⁽²⁾. وغير ذلك مما في معناه⁽³⁾.

ولا يخفى عليك ضعف هذا الاحتجاج؛ لأنّ هذه الصورة مستثناة من اشتراط الشركة بالنص والإجماع، فلا يقدح فيها ما دلّ بإطلاقه على اشتراط الشركة، ولا على نفي الشفعة بضميمة غير المشفوع إليه، مع أن المقسوم خرج عن تعلّق الشفعة عندهم، فضميمته كضميمة غيره لو لا الطريق المشتركة.

ولأن مدلول هذه الروايات اعتبار الشركة بالفعل، وهو منتف مع القسمة.

ولو أريد منها ما يعمّ السابقة لزم ثبوتها في المقسوم وإن لم يكن له شركة في الطريق.

وأما معارضة رواية منصور الصحيحة والحسنة⁽⁴⁾، بتلك الأخبار الدالّة على اعتبار الشركة، وترجيح تلك بالكثرة وموافقتها للأصل، فعجيب؛ لأنّ مدلولها - على تقدير قطع النظر عن سندها - اعتبار الشركة بالفعل كما ذكرناه، ورواية منصور دلّت على الاكتفاء بالشركة في الطريق، فهي خاصة وتلك عامة، فيجمع بينهما بتخصيص العام بما عدا ذلك.

قوله «ولو باع عرصةٌ مقسومةً وشقصاً من أخرى صفقةً» إلى آخره.

وذلك لوجود المقتضي للشفعة في الشقص دون المقسوم، فيعطى كل واحد حكمه.

ولا يقدح في ذلك كونه بيعاً واحداً؛ لصدقه على كلّ واحد بانفراده أيضاً. ولا فرق بين كون غير المشفوع من مصالح المشفوع كبقر الضيعة ، وعدمه، خلافاً لبعض العامة⁽⁵⁾، ومن ثَمَّ

ويشترطفی ثبوت الشفعه انتقال الشقص بالبیع

مثل المصنّف (رحمه الله) بما لا تعلّق لأحدهما بالآخر.

ومن هذا الباب ما لو باع البستان بثمره أو الأرض بزرعها، فتثبت الشفعة في غير الثمر والزرع بحصته من الثمن، بأن ينسب قيمة المشفوع منفرداً إلى قيمة المجموع، فحصته من الثمن بتلك النسبة.

فإذا قيل: قيمة المجموع مائة، وقيمة ما عدا الثمرة والزرع ثمانون أخذ الشفيع المشفوع بأربعة أخماس الثمن كائناً ما كان، وهكذا.

قوله: «ويشترط انتقال الشقص بالبيع» إلى آخره.

هذا هو المشهور بين الأصحاب، بل كاد يكون إجماعاً. وليس عليه دليل صريح وإنّما تضمنت الروايات ذكر البيع⁽¹⁾، وهو لا ينافي ثبوتها بغيره، ومن ثم خالف ابن الجنيد، فأثبتها بمطلق النقل حتى بالهبة بعوض وغيره⁽²⁾؛ لما أشرنا إليه من عدم دليل يقتضي التخصيص؛ ولاشتراك الجميع في الحكمة الباعثة على إثبات الشفعة، وهو دفع الضرر عن الشريك. ولو خصها بعقود المعاوضات كما يقوله العامة⁽³⁾

وتدلّ على عدم ثبوت الشفعة في غير عقود المعاوضات المحضة صحيحة أبي بصير عن الباقر(عليه السلام) قال: سألته عن رجل تزوج امرأة على بيت في دار له، وله في تلك الدار شركاء قال: «جائز له ولها، ولا شفعة لأحد من الشركاء عليها»⁽⁴⁾.

وقال المرتضى (رحمه الله): تثبت الشفعة.

قوله: «ولو كانت الدار وقفاً وبعضها طلق فبيع الطلق» إلى آخره.

إذا كان متعلّق الشفعة كالدار والأرض - بعضه طلقاً وبعضه وقفاً، فإن بيع الوقف على وجه يصح فلا إشكال في ثبوت الشفعة لصاحب الطلق؛ لوجود المقتضي، وانتفاء المانع.

وإن بيع الطلق، ففي ثبوت الشفعة للموقوف عليه أو ولي الوقف من ناظر أو حاكم أقوال منشؤها: أن ملك الموقوف هل ينتقل إلى الموقوف عليه مطلقاً، أو مع اتحاده، أو لا ينتقل إليه مطلقاً ؟ وقد تقدم تحقيقه في بابه⁽¹⁾.

فإن قلنا بعدم انتقاله إليه فلا شفعة له؛ لأنّها مشروطة بكون الشفيع شريكاً، ولا يتحقق الشركة إلا بالملك.

وإن قلنا بأنه يملك ففي ثبوت الشفعة له وجهان: أحدهما: العدم؛ لأنه ملك ناقص، ولهذا لا ينفذ تصرّفه فيه، ولا يتسلّط على الأخذ.

وبهذا أخذ الشيخ في المبسوط مدعياً عدم الخلاف⁽²⁾. وتبعه المصنف (رحمه الله) والشهيد في الدروس⁽³⁾، مع أنه اختار في الوقف انتقاله إلى الموقوف عليه مطلقاً⁽⁴⁾، فعدم حكمه بالشفعة هنا معلّل بنقص الملك لا بعدمه.

ويضعف بأنّ المعتبر في ثبوتها الشركة المتحققة بالملك في الجملة. ونقصه بالحجر على المالك في التصرّف لا ينافي كونه مالكاً، ومن ثَمَّ تثبت لغيره ممن يحجر عليه في التصرّف.

وقد يعلّل أيضاً بعدم انحصار الملك في الموقوف عليه.

المقصد الثاني في الشفيع

تعریف الشفیع

ويضعف بأنّ البحث على تقدير الانحصار، وإن انتشر بعد ذلك كانتشار المملوك بالبيع والموت ونحو ذلك.

وعلى القول بعدم اشتراط اتحاد الشريك يرتفع هذا المانع.

ومن ثُمَّ ذهب المرتضى (رضي الله عنه) إلى ثبوتها للموقوف عليه مطلقاً، حتى جوّز للإمام وخلفائه المطالبة بشفعة الوقوف التي ينظرون فيها على المساكين، أو على المساجد، و مصالح المسلمين، وكذلك كلّ ناظر بحق في وقف من وصيّ وولى له أن يطالب بشفعته⁽¹⁾.

وفصل ابن إدريس حسناً فقال: إن كان الموقوف عليه واحداً صحت الشفعة له كالطلق⁽²⁾. ووافقه عليه المتأخرون.

وعلى هذا فالمعتبر باتحاده حال بيع الشريك وإن كان متعدّداً قبل ذلك؛ لأنّ المانع هو كثرة الشركاء لا الوقف هذا إذا قلنا بانتقال الملك إلى الموقوف عليه مطلقاً.

ولو شرطنا فيه انحصاره اشترط كونه منحصراً، ولا يكفي اتحاده في تلك الحالة عنه؛ لجواز كونه غير منحصر في الأصل، كما لو وقف على فقهاء البلد الفلاني ولم يوجد منهم حال البيع إلا واحد، أو على بني فلان غير المنحصرين فاتفق انحصارهم ذلك الوقت، فإنّه لا شفعة؛ لما تقدّم من أنّ الأصح عدم انتقال الملك إلى الموقوف عليه غير المنحصر ابتداء⁽³⁾.

قوله - في الشفيع : «وهو كل شريك بحصة مشاعة، قادر على الثمن».

هذا تعريف للشفيع باعتبار قيوده المتفق عليها، ومن ثُمَّ لم يقيده بالمتحد كما فعل غيره⁽⁴⁾.

* ويشترط فيه الإسلام إذا كان المشتري مسلماً.

ولو أراد الشفيع المختار عنده لزاد قيد المتحد.

ويدخل فيه الموقوف عليه مطلقاً، أو مع كونه خاصاً، فإنّه شريك؛ لانتقال الملك إليه. وكأنّه لم يخرجه لما ذكرناه من العذر في عدم إخراج المتعدد.

وينبغي ان يراد بالقادر على الثمن ما يشمل القدرة بالفعل والقوة؛ ليدخل فيه الفقير القادر على دفعه ولو بالاقتراض.

ويراد بالثمن ما يشمل مثله وقيمته. وعلى هذا فلو كان غنياً بعروض خارجة عن مثله وقيمته، ولم يوجد له من يشتريها منه فهو بمنزلة الفقير.

وأما إخراج المماطل والهارب منه بقيد القدرة فلا يخلو من تكلّف؛ لصدق القدرة عليهما بالفعل فضلاً عن القوة. وإرادة لازم القدرة منها وهو دفع الثمن - نظراً إلى أن الغاية المقصودة منها ذلك، فأطلق اسم السبب على المسبب - مجاز لا يحسن استعماله في التعريف وإن كان أصله مشهوراً، لكنّ المراد منه هنا غير مشهور.

وينبغي أن يكون قوله ويشترط فيه الإسلام» إلى آخره من تتمة التعريف؛ ليسلم من الانتقاض بالكافر على بعض الوجوه؛ لدخوله في الكلية، وبقرينة تأخير التفريع بقوله فلا تثبت إلى آخره عنه، ولا يفيد اتصاله بالتعريف مع خروجه عنه.

قوله: «ويشترط فيه الإسلام إذا كان المشتري مسلماً».

إنّما اشترط إسلام الشفيع مع كون المشتري مسلماً؛ لأن الشفيع إنما يأخذ من المشتري ودركه عليه كما سيأتي⁽¹⁾، وأخذه منه على وجه القهر سبيل على المسلم، وهو منفي بقوله :تعالى:وَلَن يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكَفِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً⁽²⁾.

ويؤيّده رواية السكوني:« ليس لليهودي والنصراني شفعة»⁽³⁾.

* فلا تثبت الشفعة بالجوار، ولا فيما قسّم وميز

إلا مع الشركة في طريقه أو نهره و تثبت بين شريكين.

وأراد به على المسلم؛ للإجماع على ثبوتها لهما على غيره. وكأنه موضع وفاق، وإنما خالف فيه جماعة من العامة⁽¹⁾، فأثبتوها له عليه قياساً على الرد بالعيب⁽²⁾. والفرق واضح، مع بطلان القياس.

ولا فرق بين كون البائع مسلماً أو كافراً. ولو لم يكن المشتري مسلماً لم يشترط إسلام الشفيع وإن كان البائع مسلماً.

قوله: «ولا تثبت الشفعة بالجوار، ولا فيما قسّم وميّز ، إلا مع الشركة في طريقه أو نهره».

هذا الاستثناء من المعطوف وهو ما قسم إن اعتبرنا في ثبوت الشفعة مع الاشتراك في الطريق والنهر كون المشفوع مما قسم، واستثناء من الأمرين معاً إن لم نشترط ذلك، واكتفينا بالشركة في أحد الأمرين وإن كان الأصل غير مشترك مطلقاً، كما تقدّم تحقيقه⁽³⁾.

وظاهر المصنّف هو الأوّل، بقرينة القرب وما سلف⁽⁴⁾.

ونبه بهذا على خلاف ابن أبي عقيل حيث أثبتها في المقسوم مطلقاً⁽⁵⁾، وعلى خلاف بعض العامة حيث أثبتها بالجوار مطلقاً ⁽⁶⁾.

هل تثبت الشفعه مع زیاده الشرکاءعلی اثنین

*وهل تثبت لما زاد عن شفيع واحد؟ فيه أقوال:

أحدها: نعم، تثبت مطلقاً على عدد الرؤوس.

والثاني : تثبت في الأرض مع الكثرة، ولا تثبت فى العبد إلا للواحد.

والثالث: لا تثبت في شيء مع الزيادة عن الواحد. وهو أظهر.

قوله: «وهل تثبت لما زاد عن شفيع واحد؟» إلى آخره.

اختلف علماؤنا في أنّ الشفعة هل تثبت مع زيادة الشركاء على اثنين؟ فمنعه الأكثر ومنهم الشيخان⁽¹⁾والمرتضى⁽²⁾والأتباع⁽³⁾

النزوع، ج 1، ص 232 و 234: الوسيلة، ص 258: إصباح الشيعة، ص 254.

وذهب ابن الجنيد إلى ثبوتها مع الكثرة مطلقاً⁽⁵⁾. وقواه في المختلف بعد ذهابه إلى المشهور، وخطأ ابن إدريس في دعوى الإجماع⁽⁶⁾.

وذهب الصدوق في الفقيه إلى ثبوتها معها في غير الحيوان⁽⁷⁾، ووافق في المقنع المشهور ونسب ثبوتها مع الكثرة إلى الرواية⁽⁸⁾.

حجة المشهور الأخبار كصحيحة عبد الله بن سنان عن الصادق قال: «لا تكون الشفعة إلا لشريكين ما لم يتقاسما ، فإذا صاروا ثلاثة فليس لواحد منهم شفعة»⁽⁹⁾.

ورواية يونس المرسلة عنه قال: «إذا كان الشيء بين شريكين لا غيرهما فباع

أحدهما نصيبه فشريكه أحق به من غيره، فإن زاد على اثنين فلا شفعة لأحد منهم»⁽¹⁾.

ولأصالة عدم الشفعة وثبوت الملك في غير موضع الوفاق.

واحتج ابن الجنيد بصحيحة منصور بن حازم عن أبي عبد الله(عليه السلام) في الدار بين قوم اقتسموها وأخذ كل واحد منها قطعةً فبناها الحديث، وقد تقدّم⁽²⁾.

وحسنة منصور أيضاً، وقد تقدّمت ⁽³⁾

ورواية عقبة بن خالد عن أبي عبد الله(عليه السلام) قال: «قضى رسول الله(صلی الله علیه وآله وسلم) بالشفعة بين

الشركاء»،⁽⁴⁾وأقل الجمع ثلاثة وغيرها من الأخبار⁽⁵⁾.

وأُجيب⁽⁶⁾بأنّ الروايتين دلتا من حيث المفهوم، وأنه يجوز أن يراد الاثنان من لفظ الجمع، أو أنه أراد تعميم الحكم بالنسبة إلى المكلّفين، لا بالنسبة إلى قضية واحدة يشترك فيها جماعة. وكذا الرواية الأخيرة.

وفيه نظر؛ لظهور صراحة دلالتهما وإرادة الاثنين من لفظ الجمع مجاز على أصح القولين للأصوليين. وكذا حمل اللفظ على إرادة المكلفين في غير القضية المعينة.

وأجاب في الدروس بحملها على التقيّة⁽⁷⁾؛ لموافقتها لمذهب العامة⁽⁸⁾.

ويمكن أن يقال: إنه مع تعارض الروايات الصحيحة تتساقط ويرجع إلى حكم الأصل.

وفيه نظر؛ لمنع التعارض؛ لأنّ هذه الروايات أكثر وأوضح دلالة؛ لأن رواية ابن سنان التي هي عمدة الباب لا صراحة فيها، حيث إنّه أثبت الشفعة للشريكين باللام المفيدة للاستحقاق أو ما في معناه، والمطلوب لا يتم إلا إذا أريد ثبوتها بين الشريكين لا لهما، ولا ينافيه قوله ولا تثبت لثلاثة؛ إذ لا قائل بالفرق بين الاثنين والثلاثة، ولجواز إرادة عدم استحقاق كلّ واحد من الثلاثة بخصوصه دون الآخر.

وهذا وإن كان خلاف الظاهر إلا أنّ فيه طريقاً للجمع، مع أن رواية منصور أصح طريقاً. ومؤيدة برواية ابن سنان الآتية.

واحتج الصدوق على ثبوتها مع الكثرة في غير الحيوان برواية عبد الله بن سنان قال: سألته عن مملوك بين شركاء أراد أحدهم بيع نصيبه، قال: «يبيعه»، قال، قلت: فإنهما كانا اثنين، فأراد أحدهما بيع ،نصيبه، فلما أقدم على البيع قال لشريكه: أعطني، قال: «هو أحق به»، ثم قال (عليه السلام): «لا شفعة في الحيوان إلا أن يكون الشريك فيه واحداً»⁽¹⁾. ومفهوم هذه الرواية ثبوتها في غيره إذا كان أكثر.

ولا يخفى ضعف دلالة المفهوم، مع تضمّنها ثبوت الشفعة في الحيوان وقد تقدم ما ينافيه⁽²⁾. ومع ذلك فهي مقطوعة. وصحيحة الحلبي عن الصادق (عليه السلام)في المملوك بين الشركاء يبيع أحدهم فيقول أحدهم: أنا أحق به أله ذلك؟ قال: «نعم» إذا كان واحداً »⁽³⁾أوضح دلالةً وسنداً، إلا أنها لا تدلّ على ثبوتها مع الكثرة في غيره.

واعلم أن المصنّف (رحمه الله) نقل القول المذكور وخصه بالعبد، والذي صرّح به الصدوق كون الحكم مختصاً بالحيوان مطلقاً كما نقلناه عنه؛ لأنه قال في الفقيه - بعد أن روى عن الصادق ال ثبوت الشفعة في كلّ شيء إذا كان الشيء بين الشريكين لا غيرهما فإن زاد على اثنين فلا شفعة لأحد منهم⁽¹⁾-:

قال مصنف هذا الكتاب - وأراد نفسه - : يعني بذلك الشفعة في الحيوان وحده، فأما في غير الحيوان فالشفعة واجبة للشركاء وإن كانوا أكثر من اثنين قال: وتصديق ذلك رواية أحمد بن محمد بن أبي نصر، عن عبد الله بن سنان⁽²⁾.

ثم ذكر الرواية السابقة وفيها تصريح بالحيوان ولا قائل غيره باختصاص الحكم بالعبد وإن كان في الروايتين ذكر المملوك، إلا أنه لا دلالة لهما على اختصاص الحكم به، وفي آخر الرواية التي استدل بها تصريح بثبوت الحكم في الحيوان مطلقاً.

إذا تقرّر ذلك فقد اختلف القائلون بثبوتها مع الكثرة هل هو على عدد الرؤوس، أو على قدر السهام؟ فصرح الصدوق بالأول⁽³⁾

المسألة 328 .

وقال ابن الجنيد الشفعة على قدر السهام من الشركة، ولو حكم بها على عدد الشفعاء جاز ذلك⁽⁵⁾.

ويدلّ على الأوّل رواية طلحة بن زيد أنّ عليّاً(عليه السلام) قال: «الشفعة تثبت على عدد الرجال» ⁽⁶⁾ولأنّ مَنْ حصته قليلة لو كان منفرداً لأخذ المال جميعه كصاحب الأكثر،

* وتبطل الشفعة بعجز الشفيع عن الثمن، وبالمماطلة

وكذا لو هرب.

*ولو ادّعى غيبة الثمن أجل ثلاثة فإن لم يحضره بطلت شفعته. فإن ذكر أنّ المال في بلد آخر، أجل بمقدار وصوله إليه وزيادة ثلاثة أيام، مالم يتضرر المشتري.

فيتساويان في الاستحقاق؛ إذ المقتضي هو مطلق الشركة.

ويدلّ على الثاني أنّ المقتضي للشفعة الشركة، والمعلول يتزايد بتزايد علته وينتقص بنقصها إذا كانت قابلة للقوة والضعف.

قوله :« وتبطل⁽¹⁾الشفعة بعجز الشفيع عن الثمن وبالمماطلة. وكذا لو هرب».

يتحقق العجز باعترافه. وفي تحققه بإعساره وجهان ، أجودهما⁽²⁾العدم؛ لإمكان تحصيله بقرض ونحوه، فينظر به ثلاثة أيام كمدعي غيبته.

والمراد بالمماطل القادر على الأداء ولا يؤدّي. ولا يشترط فيه مضى الثلاثة؛ لأنها محدودة للعاجز ولا عجز هنا، ويحتمل إلحاقه به لظاهر رواية ابن مهزیار عن الجواد(عليه السلام) بانتظاره ثلاثة أيام حيث لم ينض الثمن⁽³⁾.

أمّا الهارب فإن كان قبل الأخذ فلا شفعة له؛ لمنافاته الفورية على القول بها. وإن كان بعده فللمشتري الفسخ، ولا يتوقف على الحاكم؛ لعموم لا ضرر ولا إضرار»⁽⁴⁾.

قوله: «ولو ادّعى غيبة الثمن أجل ثلاثة إلى آخره .

إذا ادعى غيبة الثمن، فإن ذكر أنه ببلده أجل ثلاثة أيام من وقت حضوره للأخذ.

وإن ذكر أنّه ببلد آخر أجل مقدار ذهابه إليه وأخذه وعوده وثلاثة أيام كما تقتضيه الرواية، والعبارة قاصرة عن تأدية ذلك كغيرها⁽⁵⁾.

ثبوت الشفعة بعجز الشفیع عن الثمن وبالمماطله

هذا إذا لم يتضرّر المشتري بالتأخير - بأن كان البلد الذي نسب الثمن إليه بعيداً جداً. كالعراق من الشام ونحو ذلك - وإلا بطلت.

والمراد ببطلانها - على تقدير عدم إحضاره في المدة المضروبة - سقوطها إن لم يكن أخذ، وتسلّط المشتري على الفسخ إن كان قد أخذ.

ويعتبر الثلاثة ولو ملفّقةً لو وقع الإمهال في خلال اليوم والليالي تابعة للأيام، فإن وقع نهاراً اعتبر إكمال الثالث من اليوم الرابع، ودخلت الليالي تبعاً. وإن وقع ليلاً أُجل ثلاثة أيام تامّةً، وتمام الليلة من الرابعة كذلك.

ويعتبر في الذهاب إلى بلد المال حصول ما يحتاج إليه عادةً من الرفيق وغيره. ولا يجب تحصيله بأجرة، عملاً بالعرف ولا يستثنى له في نفس البلد زيادة عن تحصيل المال بالمعتاد.

قوله: «وتثبت للغائب والسفيه. وكذا للمجنون والصبي» إلى آخره.

لا شبهة في ثبوتها لمن ذكر؛ لعموم الأدلة ⁽¹⁾المتناولة للمولى عليه وغيره. أما الغائب فيتولى هو الأخذ بعد حضوره وإن طال زمان الغيبة. ولو تمكن من المطالبة في الغيبة بنفسه أو وکیله فكالحاضر. ولا عبرة بتمكنه من الإشهاد على المطالبة، فلا يبطل حقه لو لم يشهد بها.

والمريض الذي لا يتمكن من المطالبة كالغائب. وكذا المحبوس ظلماً أو بحق يعجز عنه ولو قدر عليه ولم يطالب بطلت.

وأمّا الصبي والمجنون والسفيه فيطالب لهم الوليّ مع الغبطة. وكان على المصنّف جمع الضمير المضاف إلى الولي ليتناول السفيه؛ لئلا يوهم أنه يتولى الأخذ دون الولي، بقرينة تخصيص الطفل والمجنون بأخذ الولي.

ثبوت الشفعة لولی الیتیم اذا باع شقصه المشترک معه

*وتثبت الشفعة للكافر على مثله ولا تثبت له على المسلم، ولو اشتراه من ذمّي. وتثبت للمسلم على المسلم والكافر.

*وإذا باع الأب أو الجد عن اليتيم شقصه المشترك معه جاز أن يشفعه، وترتفع التهمة؛ لأنّه لا يزيد عن بيع ماله من نفسه.

وهل ذلك للوصى ؟ قال الشيخ: لا لمكان التهمة. ولو قيل بالجواز كان أشبه كالوكيل.

ولو ترك الولي الأخذ مع الغبطة لم يسقط حقهم منها، بل لهم الأخذ بعد زوال المانع؛ لأنّ التأخير وقع لعذر.

والأقوى جواز أخذ الولي لهم أيضاً بعد ذلك؛ لبطلان الترك، وتقصيره بالتراخي لا يسقط حق المولّى عليه، وليس الحق متجدداً عند الكمال بل مستمر، وإنما المتجدّد أهلية الأخذ. فأخذ الولي في ذلك الوقت كله صحيح.

ولو لم يكن في أخذ الوليّ للمولّى عليه غبطة -بأن باعه بأكثر من ثمن المثل، أو به ولم يكن للمولى عليه مال،واحتاج إلى بيع عقار هو أجود من المأخوذ، ونحو ذلك - لم يصح الأخذ؛ لأن فعله مقيد بالمصلحة.

قوله: « وتثبت الشفعة للكافر على مثله، ولا تثبت له على المسلم »

قد تقدّم البحث في ذلك⁽¹⁾، وأن الاعتبار بالمأخوذ منه لا بالبائع، فيأخذ الكافر من مثله وإن كان البائع مسلماً، لا من المسلم وإن كان البائع كافراً؛ لأن السبيل المنفي⁽²⁾متحقق في المشتري ؛ لأنه هو الذي يؤخذ منه.

قوله: «وإذا باع الأب أو الجد عن اليتيم شقصه المشترك معه جاز أن يشفعه إلى آخره. لا كلام في جواز بيع ولي اليتيم حصّةً من ماله لمصلحة الإنفاق عليه ونحوه، سواء كان

*وللمكاتب الأخذ بالشفعة، ولا اعتراض لمولاه.

الولي أباً أم جداً أم وصيّاً. وإنما الكلام في ثبوت الشفعة للولي لو كان شريكاً له في الشقص. فقيل: لا يصح الأخذ مطلقاً، لرضى الولي بالبيع، فإنه يسقط الشفعة وإن كان قبل العقد. وهو خيرة العلامة في المختلف⁽¹⁾.

والشيخ (رحمه الله) في المبسوط فصل فأثبت الشفعة للولي إن كان أباً أو جداً، لا إن كان وصيّاً، فارقاً بأن الوصي متهم في تقليل الثمن ليأخذ به، فلو مكن منه لم يؤمن أن يترك النظر والاستقصاء لليتيم، ويسامح في البيع ليأخذ بالشفعة بالثمن البخس، وهذا كما أنه لا يمكن من بيع ماله من نفسه، بخلاف الأب والجد، فإنهما غير متهمين، ولهما أن يشتريا لأنفسهما. وعلى هذا فلو اشترى شقصاً للطفل وهو شريك في العقار جاز له الأخذ؛ لأنه لا تهمة هنا؛ إذ لا يزيد في الثمن ليأخذ به⁽²⁾.

والمصنّف (رحمه الله) أجاز الشفعة في الموضعين وهو الأصح؛ لأنّ الفرض وقوع البيع على الوجه المعتبر، فلا يرد ما ذكره الشيخ. ولا نسلّم أن الرضى بالبيع قبله يسقط الشفعة؛ لأنّ ذلك تمهيد للأخذ بالشفعة وتحقيق لسببه، فلا يكون الرضى به مسقطاً لها ؛ إذ الرضى بالسبب من حيث هو سبب يقتضى الرضى بالمسبب فكيف يسقطه؟ ولو رفع أمره إلى الحاكم وأوقع البيع بنظره زال الإشكال من حيث التهمة. وقد بينا فساد الإشكال الآخر.

قوله: «وللمكاتب الأخذ بالشفعة، ولا اعتراض لمولاه».

لا فرق في جواز أخذ المكاتب بالشفعة بين كون الأخذ من سيده وغيره؛ سيده وغيره؛ لانقطاع سلطنته عنه، ونفوذ تصرفه فيما فيه غبطة للاكتساب، وقد يتفق ذلك في الشقص المشفوع ولا فرق بين المكاتب بنوعيه.

*ولو ابتاع العامل فى القراض شقصاً وصاحب المال شفيعه

فقد ملكه بالشراء لا بالشفعة. ولا اعتراض للعامل إن لم يكن ظهر ربح. وله المطالبة بأجرة عمله.

قوله: «ولو ابتاع العامل في القراض شقصاً» إلى آخره.

إذا اشترى العامل بمال المضاربة شقصاً لصاحب المال فيه شركة، ملك صاحب المال الشقص بالشراء لا بالشفعة؛ لأنه اشترى بعين ماله فيقع الشراء له وإن استحق العامل التصرف فيه بالبيع وغيره بمقتضى الإذن السابق. ولا يعقل أن يستحق الإنسان أن يملك ملكه بسبب آخر.

هذا إذا لم يكن هناك ربح أو كان وقلنا: إنّ العامل إنّما يملك نصيبه منه بالإنضاض لا بالظهور. ولو قلنا: إنّه يملكه بالظهور صار شريكاً في الشقص لصاحب المال، سواء فسخ المضاربة أم لا.

وليس لصاحب المال أن يأخذ نصيب العامل من الربح بالشفعة أيضاً؛ لأن العامل لم يملكه بالشراء الذي هو شرط ثبوت الشفعة، وإنّما ملكه بظهوره، سواء قارن الشراء أم تأخر، وذلك ليس من أسباب استحقاق الشفعة عند الأصحاب، حيث خصوا موردها بالبيع وليس لصاحب المال قطع تسلّط العامل على الحصة بالفسخ ورده⁽¹⁾إلى الأجرة، كما قاله ،بعضهم، بل يستقر ملكه عليها إن لم يتجدّد ما يبطله كخسارة المال؛ لأصالة بقاء ملكه عليه إلا بوجه ناقل شرعاً، وهو منتف هنا.

إذا تقرّر ذلك، فحيث لا يظهر ربح إن لم يفسخ صاحب المال المضاربة بقيت بحالها، ولا أجرة للعامل. بل له ما شرط من الربح. ولا يلزم من ملك صاحب المال له الفسخ ؛ لأن جميع مال القراض مملوك له وإن لم يكن في شركته.

وإن فسخ القراض في ذلك الشقص فللعامل حينئذ الأجرة عن عمله فيه، كما لو فسخ جميع القراض.

وحينئذٍ فإطلاق المصنّف مطالبة العامل بالأجرة مع عدم ظهور الربح، وجعله مترتباً على ملك صاحب المال غير جيد، بل هو محمول على ما لو فسخ في القراض.

*فروع على القول بثبوت الشفعة مع كثرة الشفعاء

اشارة

وهي عشرة:

الأوّل:* لو كان الشفعاء أربعة فباع أحدهم

وعفا آخر فللآخرين أخذ المبيع.

ولو اقتصرا في الأخذ على حقهما لم يكن لهما؛ لأنّ الشفعة لإزالة الضرر، وبأخذ البعض يتأكد.

ولعله يظهر من قرينة المقام والكلام حيث حكم بكونه شفيعه، ومعناه إرادته أخذه فجعل وجهه أصل الملك لا الشفعة.

وقد أحسن في الدروس في تأدية الحكم بقوله:

وليس للمالك أخذ ما اشتراه العامل بالشفعة، بل له فسخ المضاربة فيه، فإن كان فيه ربح ملك العامل نصيبه، وإلا فله الأجرة .

ومنها يظهر خلاف ما قيل: من أنّ للمالك الفسخ وإن ظهر ربح، وأعطاه المالك الأجرة⁽¹⁾.

واعلم أنه لا خصوصيّة في ذلك لكون الشقص مشفوعاً، بل الحكم ثابت في جميع أقسام المضاربة حيث يريد المالك الاختصاص بشيء من أعيان مالها، وإنّما فرضه في الشقص المشفوع لدفع توهم أن له أخذه بالشفعة. نعم، لو اشترى العامل شقصاً في شركة نفسه جاز له أخذه بالشفعة حيث جوّزنا للوكيل أن يأخذ بها.

قوله: «فروع على القول بثبوت الشفعة مع كثرة الشفعاء».

قد جرت عادة الأصحاب أن يفرّعوا على القول بثبوتها مع الكثرة وإن لم يقولوا به لما يترتب على فروعه من الفوائد المهمة وتشحيذ الأذهان بها؛ لأنّها من الفروع الدقيقة والمباحث الشريفة، وقد ينفع على القول باشتراط وحدته على تقدير موت الشفيع قبل الأخذ وتوريثها جماعة. وهي كثيرة لا تتناهى، وقد اختار المصنّف منها عشرة.

قوله: «لو كان الشفعاء أربعة فباع أحدهم وعفا آخر» إلى آخره.

هذا هو المشهور بين الأصحاب، وكثير منهم لم يذكر غيره. ووجهه ما أشار إليه من من أنّ

تبعض الصفقة يوجب الضرر على المشتري، والشفعة إنّما شُرّعت لإزالة الضرر، فلا تكون سبباً فيه .

وفي المسألة وجه آخر بأن العفو يسقط حق العافي، وليس لصاحبه إلا أن يأخذ قسطه؛ لأنه حق مالى قابل للانقسام. ولأنّ العفو يقتضي استقرار المعفو عنه على ملك المشتري كما لو عفوا جميعاً، وليس للمشتري أن يلزم الآخر أخذ الجميع.

ووجه ثالث بأنه لا يسقط حق واحد منهما ؛ لأنّ الشفعة لا تتبعض، فيغلب جانب الثبوت.

وهذا البحث يأتي مع اتحاد الشريك إذا مات وترك جماعة.

ويزيد هنا احتمال رابع ببطلان حقهم مع عفو البعض، بناءً على أنهم يأخذون الشفعة للمورث ثمّ يتلقون منه، فيكون عفو بعضهم بمثابة عفو المورّث عن بعض حقه .

ولو قلنا بأنّهم يأخذون لأنفسهم فهم كالشركاء المتعدّدين. وسيأتي الكلام فيه إن شاء الله تعالى⁽¹⁾.

قوله: «ولو كان الشفعاء غيّباً فالشفعة لهم. فإذا حضر واحد وطالب فإما أن يأخذ الجميع أو يترك» إلى آخره.

إنّما لم يكن لمن يحضر الاقتصار على حصته؛ لأنه ربما لا يأخذ الغائبان فتتفرّق الصفقة على المشتري. وهو المراد بقوله « لأنه لا شفيع الآن غيره»، وإن كان لا يخلو من حزازة؛ لأنّ الغائب أيضاً شفيع كما فرضه في أول المسألة.

وما ذكر من التعليل يتمّ بالنسبة إلى الأوّل، أمّا مَنْ بعده فاقتصاره على نصيبه لا يضر بالمشتري؛ لأن الشقص قد أخذ منه تاماً على التقديرين، بخلاف اقتصار الأول على حصته، فإنّها تفرّق الصفقة على المشتري.

فيحتمل على هذا تخيّر الثاني بين أن يأخذ النصف أو الثلث. فإذا قدم الثالث ووجدهما قد تساويا في الأخذ أخذ الثلث منهما على السوية. وإن وجد الثاني قد اقتصر على الثلث تخيّر بين أن يأخذ من الأوّل نصف ما في يده وهو تمام حقه، ولا يتعرّض للثاني، وبين أن يأخذ من الثانى ثلث ما في يده لأنه يقول: ما من جزء إلا ولى منه ثلثه، فإن ترك الثاني حقه حيث لم يشاطر⁽¹⁾الأول فلا يلزمني أن أترك حقى.

ثمّ له أن يقول للأوّل: ضمّ ما معك إلى ما أخذته لنقسّمه نصفين؛ لأنا متساويان في الحق.

وعلى هذا، فتصح قسمة الشقص من ثمانية عشر ؛ لأنا نحتاج إلى عدد له ثلث ولثلثه ثلث، وأقله تسعة، يحصل منها ثلاثة في يد الثاني، وستة في يد الأول. ثم ينزع الثالث من يد الثاني واحداً، ويضمّه إلى الستة التي في يد الأوّل يكون سبعة، فيقتسمانها بينهما.

وهي لا تنقسم على اثنين فتضرب اثنين في تسعة تبلغ ثمانية عشر للثاني منها أربعة مضروب الاثنين اللذين بقيا له في اثنين يبقى أربعة عشر لكلّ واحد من الأول والثالث منها سبعة. وإذا كان ربع الدار ثمانية عشر كانت جملتها اثنين وسبعين.

ويحتمل هنا أن لا يأخذ الثالث من الثاني شيئاً، بل يأخذ نصف ما في يد الأول، فيقسّم المشفوع أثلاثاً، بناءً على أنّ فعل الثاني لا يعدّ عفواً عن السدس، بل اقتصاراً على حقه. وإلا لاتجه بطلان حقه؛ لأنّ العفو عن البعض عفو عن الكلّ على قول، وإنّما أخذ كمال حقه مع أنه قد قال بعضهم بسقوط حقه⁽²⁾لكونه قد عفا عن بعضه.

الثاني:* لو امتنع الحاضر أو عفا لم تبطل الشفعة

وكان للغيب أخذ الجميع.

وكذا لو امتنع ثلاثة أو عفوا كانت الشفعة بأجمعها للرابع إن شاء.

الثالث:* إذا حضر أحد الشركاء فأخذ بالشفعة وقاسم

ثم حضر الآخر فطالب فسخ القسمة وشارك الأوّل.

وكذا لو ردّه الشفيع الأوّل بعيب ثمّ حضر الآخر كان له الأخذ؛ لأن الرد كالعفو.

الرابع: * لو استغلها الأوّل ثمّ حضر الثاني

شاركه في الشقص دون الغلّة.

قوله: «لو امتنع الحاضر أو عفا لم تبطل الشفعة» إلى آخره.

قد تقدم أنّ فيه وجهاً بسقوط حق العافى من نصيبه⁽¹⁾، ويأخذ الآخر حصته خاصةً. وما ذكره المصنّف هو الأشهر.

قوله: «إذا حضر أحد الشركاء فأخذ بالشفعة وقاسم» إلى آخره.

إذا حضر أحد الشركاء فأخذ بالشفعة فله مقاسمة وكلاء الغائبين؛ لأن الحق الآن مختص به. فإذا قدم الغائب، فإن عفا استقرّت القسمة وإن أخذ فله فسخ القسمة والمشاركة؛ لأنّ حقه شائع في المأخوذ وفي باقي السهام.

ولو أخذ الأوّل الجميع، ثمّ ردّ الشقص بعيب، ثم حضر الآخر فالوجه أن له أخذ الجميع؛ لأنّ الردّ بالعيب أبطل الأخذ من أصله، فكان كما لو عفا عن حقه.

ويحتمل اختصاص أخذ الثاني بحصته، بناءً على أن أخذ الأوّل أسقط حق الثاني ممّا زاد على حصته، وردّه بالعيب أحدث ملكاً جديداً للمشتري بعد أن خرج عنه، فلا يكون كالعفو، بل كعوده إلى المشتري ببيع وهبة.

وهو ضعيف؛ لأنّ الرد أوجب فسخ الأخذ ولم ينشئ سبباً جديداً للملك، فلا يساوي عوده بالعقد.

قوله: «لو استغلها الأوّل ثم حضر الثاني شاركه في الشقص دون الغلّة».

الخامس: * لو قال الحاضر: لا آخذ حتى يحضر الغائب لم تبطل شفعته

لأنّ التأخير لغرض لا يتضمن الترك. وفيه تردّد.

المراد باستغلاله لها ظهور الثمرة بعد أخذه وقبل أخذ الثاني على وجه لا تصير تابعة للأصل شرعاً، سواء أخذ غلتها أم لا.

وإنّما لم يشاركه الثاني في الغلة ؛ لأنّ ملكه لم يتحقق إلا بأخذه ، فقبله كان الملك منحصراً في الأوّل، كما أنّ الأوّل لم يملك ما حصل من غلّة الشقص بعد الشراء وقبل أخذه.

وكذا القول في الثالث بالنسبة إلى الأولين؛ ولأن السابق ليس آخذاً بالنيابة عمّن بعده؛ إذ لا وكالة له منه، ولا حكم له عليه. نعم، لو كان وكيلاً فأخذ بحق الوكالة له فلا إشكال في تحقق المشاركة.

وللشافعية وجه بمشاركة الثاني للسابق في الغلة⁽¹⁾. وضعفه ظاهر.

قوله: «لو قال الحاضر : لا آخذ حتى يحضر الغائب لم تبطل شفعته» إلى آخره.

إذا قال أحد الغائبين بعد حضوره أو الحاضر ابتداء: لا أخذ حتى يحضر الشريك الغائب؛ لأسلم من إعطاء جميع الثمن على تقدير المشاركة فإن قلنا: إنّ الشفعة ليست على الفور فلا إشكال في الجواز وإن قلنا: إنّها على الفور ففيه وجهان:

أحدهما لا؛ لتمكنه من الأخذ فكان مقصراً في الأخذ.

والثاني: أنه يجاب إلى ذلك؛ لظهور عذره بتزلزل ملكه، وبذل كل الثمن في مقابلة ما لا يبقى ببقائه.

والمصنّف (رحمه الله) تردّد في ذلك. ومنشأ تردّده مما ذكر، ومن الشكّ في كون مثل ذلك عذراً، فإنّ ضرره لا يدفع بضرر المشتري، والشفعة مبنية على القهر، فينبغي أن يقتصر فيها على موضع اليقين والأقوى الجواز. وهو خيرة الدروس⁽²⁾.

السادس:* لو أخذ الحاضر ودفع الثمن ثم حضر الغائب فشاركه

ودفع إليه النصف مما دفع إلى البائع، ثم خرج الشقص مستحقاً كان دركه على المشتري دون الشفيع الأوّل؛ لأنه كالنائب عنه في الأخذ.

السابع: * لو كانت الدار بين ثلاثة فباع أحدهم من شريكه

استحق الشفعة الثالث دون المشتري؛ لأنه لا يستحق شيئاً على نفسه. وقيل: يكون بينهما، ولعله أقرب.

قوله: «لو أخذ الحاضر ودفع الثمن ثم حضر الغائب» إلى آخره.

إذا خرج الشقص مستحقاً بعد أخذ الشفعاء مترتبين، فالمشهور أن عهدة الجميع على المشتري؛ لاستحقاقهم الشفعة عليه، فأخذ بعضهم قبل بعض لا يغيّر هذا الحكم؛ لبقاء الاستحقاق، فكان الآخذ أولاً كالنائب عن المتأخر، لاستواء⁽¹⁾الجميع في الاستحقاق.

ويشكل بأنّ أخذ الثاني ليس مبنياً على أخذ الأول. بل يفتقر إلى أخذ جديد، وصيغة خاصة كالأول. وملك الأول للجميع لا يرتفع من أصله بأخذ من بعده، بل من حين الأخذ، ومن ثمَّ كان مجموع النماء المنفصل له. فكونه كالنائب في محلّ المنع، وخصوصاً عهدة الثمن، فإنّ المشتري لم يتسلّم من غير الأول شيئاً، وإنما الأوّل أخذ من الثاني نصفه، والثالث دفعه إلى الأوّلين، أو إلى الأوّل خاصةً على الاحتمال السابق فرجوعه به على المشتري غير جيد.

وبعضهم خص الحكم بغير الثمن - كالأُجرة - وبالنقص، أما الثمن فكلّ منهم يسترد ما سلّمه ممّن سلّمه إليه بغير إشكال⁽²⁾، وهذا حسن .

قوله: «لو كانت الدار بين ثلاثة فباع أحدهم من شريكه» إلى آخره.

القولان للشيخ في الخلاف⁽³⁾، والثاني قوله في المبسوط ⁽⁴⁾.

ووجه الأوّل واضح؛ لأن الشفعة للإنسان على نفسه غير معقولة؛ لامتناع أن يستحق

الإنسان تملك ملكه بها.

ووجه الثاني اشتراكهما في العلة الموجبة للاستحقاق. ولا يمنع أن يستحق تملك الشقص بسببين: البيع والشفعة؛ لأنّ علل الشرع وأسبابه معرفات ، فلا يمتنع أن يجتمع اثنان منها على معلول واحد ؛ ولأنّ للشفعة أثراً آخر غير استحقاق الملك، وهو منع الشريك الآخر من تملك مقدار مشفوعه بالشفعة، وهذا الأثر لا مانع منه.

ومن ثَمَّ قرب المصنّف هذا، وكذا⁽¹⁾العلّامة في المختلف تفريعاً على القول بثبوتها مع الكثرة ⁽²⁾.

وفيه قوة، وإن كان لا يخلو من نظر؛ لأنّ سبب الاستحقاق بالشفعة مترتب على سببه بالشراء ومتفرع عليه، فليسا معلولي علة واحدة حتى يقال: إنّه لا يمتنع تملك الشقص بسببين وإنّ علل الشرع لا يمتنع اجتماعها، بل إنّما مَلَكه أوّلاً بسبب الشراء، وبعد الشراء استحقه بالشفعة، فيعود المحذور من كونه يستحق تملك ملكه. ثمّ على تقدير اجتماع العلتين بعد الشراء فأثرهما مختلف؛ لأنّ الشراء علة في نقل الملك إليه من غيره والاستحقاق بالشفعة أثره قرار ملكه عليه فأحدهما غير الآخر وجوداً وأثراً.

وقوله «إنّ للشفعة أثراً آخر غير استحقاق الملك، وهو منع الشريك فيه: أن استحقاق الملك ومنع الشريك من تملكه معلولا علّة واحدة، وهو استحقاق الشفعة، فيمتنع تخلف أحدهما عن الآخر، وقد امتنع أحدهما من جهة استلزامه المحال، فينبغي أن يمتنع الآخر.

ويتفرّع على القولين أنّ الثالث بالخيار بين أن يترك جميع المبيع، أو يأخذ الجميع على الأوّل، وعلى الثاني هو بالخيار بين أن يأخذ نصف المبيع أو يترك. فإن قال المشتري خذ الكلّ أو اترك الكلّ وقد تركت أنا حقى لم يلزمه الإجابة، ولم يصح إسقاط المشتري الشفعة،لأن ملكه مستقرّ على النصف بالشراء، فأشبه ما إذا كان للشقص شفيعان حاضر وغائب.

الثامن:لوتعدّد کل من البائع والمشتری

الثامن:* لو باع اثنان من ثلاثة صفقة فللشفيع أخذ الجميع، وأن يأخذ من اثنين ومن واحد؛ لأنّ هذه الصفقة بمنزلة عقود د متعدّدة.

ولو كان البائع واحداً من اثنين كان له أن يأخذ منهما ومن أحدهما.

ولو باع اثنان من اثنين كان ذلك بمنزلة عقود أربعة، فللشفيع أن يأخذ الكلّ، وأن يعفو، وأن يأخذ الربع، أو النصف، أو ثلاثة الأرباع.

فأخذ الحاضر الجميع ثم عاد الغائب، فإنّ له أن يأخذ نصفه، وليس للحاضر أن يقول: اترك الكلّ ، أو خذ الكلّ وأنا تركت حقي ولا نظر إلى تبعض الصفقة عليه، فإنّه لزم من دخوله في هذا العقد.

قوله: «لو باع اثنان من ثلاثة صفقةً فللشفيع أخذ الجميع» إلى آخره.

الأصل في هذه المسألة أنه ليس للشفيع تفريق الصفقة على المشتري على ما مرّ في أثناء تلك الفروع. وأشار بما ذكر إلى أن تعدد كلّ من البائع والمشتري يوجب تعدد الصفقة، فللشفيع أن يأخذ نصيب واحد دون الآخر.

فإذا كان الشركاء ثلاثة مثلاً، فباع اثنان منهم نصيبهما من ثلاثة في عقد واحد، فالصفقة وإن كانت بحسب الصورة متحدة إلا أنها بحسب الحقيقة متعدّدة؛ لتعدّد كل من البائع والمشتري فللشفيع - وهو الثالث - أن يأخذ من كل واحد من الثلاثة، وأن يأخذ من اثنين خاصةً ويعفو عن الآخر وأن يأخذ نصيب واحد خاصةً؛ لأنّه لا يفرّق على واحد ملكه. ولو باع أحد الشركاء من اثنين أو أكثر، فالصفقة متعددة أيضاً بتعدد المشتري وإن اتحد البائع، فللشريك الأخذ من الجميع والبعض⁽¹⁾

واحدة، وهو محتمل ولكن لم يذكره الأصحاب هنا. وفي البيع ذكروا ما يناسبه. (منه رحمه الله)».

وكذا لو انعكس، بأن باع اثنان من شركاء الدار شقصاً من واحد، فللثالث أن يأخذ من المشتري الجميع وحصة أحد البائعين خاصةً؛ لأنّ تعدّد البائع يوجب تعدد العقد كتعدد المشتري، فصار كما لو ملكه بعقدين.

*ولو باع الشريك حصته من ثلاثة في عقود متعاقبة فله أن يأخذ الكلّ، وأن يعفو، وأن يأخذ من البعض. فإن أخذ من الأوّل لم يشاركه الثاني والثالث.

وكذا لو أخذ من الأول والثانى لم يشاركه الثالث.

ولو عفا عن الأوّل وأخذ من الثاني شاركه الأول.

وكذا لو أخذ من الثالث شاركه الأول والثاني؛ لاستقرار ملكهما بالعفو.

والمصنف (رحمه الله) لم يصرح بهذا القسم، ولكن أشار إليه بقوله في المثال الأخير كان ذلك بمنزلة عقود أربعة.

ولو باع اثنان من شركاء الدار نصيبهما بعقد واحد من رجلين فالصفقة نازلة منزلة أربعة عقود، بناءً على أن تعدّد البائع كتعدد المشتري فللشفيع الخيار بين أن يأخذ الجميع، وبين أن يأخذ ثلاثة أرباع المبيع، وهو نصيب أحد المشتريين ونصف نصيب الآخر، وبين أن يأخذ نصفه، إما بأخذ نصيب أحدهما وترك الآخر، أو بأخذ نصف نصيب كلّ واحد منهما، وبين أن يأخذ ربعه بأخذ نصف نصيب أحدهما لا غير.

ومن هذا يظهر أنّ المصنف يرى تعدد الصفقة بتعدد البائع أيضاً وإن اتحد المشتري.

قوله: «وليس لبعضهم مع الشفيع شفعة» إلى آخره.

لأنّ شرط ثبوت الشفعة لأحد الشريكين على الآخر تقدّم ملك المستحق على ملك المستحق عليه، وهو منتف هنا في المشتريين بعقد واحد.

قوله: «ولو باع الشريك حصته من ثلاثة في عقود متعاقبة فله أن يأخذ الكلّ» إلى آخره.

وجه استحقاقه الأخذ من الجميع ومن البعض تعدد الصفقة، وكونه شريكاً عند كلّ بيع.

فإن أخذ من الأوّل خاصةً لم يشاركه الثاني والثالث؛ لأنهما لم يكونا شريكين في وقت شراء الأوّل، فلا شفعة لهما.

وإن أخذ من الأول والثاني لم يشاركه الثالث؛ لأنّه لم يكن شريكاً عند شرائهما.

وإن أخذ من الثاني وعفا عن الأوّل شاركه؛ لاستقرار ملكه بالعفو، وكونه شريكاً عند شراء الثاني، فيستحق الشفعة.

وإن عفا عن الأوّل وأخذ من الثالث شاركاه؛ لكونهما شريكين حال شرائه، وقد استقر ملكهما قبل الأخذ.

والمسألة على تقدير الأخذ من الثاني خاصة من أربعة وعشرين؛ لانكسار السدس في مخرج الربع إن قسمنا الشفعة على السهام؛ لأن نصيب الثاني يقسم بين الشفيع والأوّل أرباعاً للأول ربعه؛ لأنّ سهمه سدس، وللشفيع ثلاثة أرباعه؛ لأنّ بيده نصف هو ثلاثة أسداس. فتضرب أربعة مخرج الكسر في أصل الفريضة وهو ستة. وعلى القول بقسمتها

على الرؤوس من اثني عشر؛ لانكسار السدس في مخرج النصف.

وعلى تقدير أخذه من الثالث فالفريضة من ثلاثين؛ لأنّ سدس الثالث ينقسم أخماساً. للشفيع ثلاثة أخماسه، ولكلّ واحد من الأولين خمسه إن قسمناها على السهام. وإن قسمناها على الرؤوس فمن ثمانية عشر؛ لأنّه يقسم أثلاثاً، فتضرب خمسة في أصل الفريضة في الأوّل، وثلاثة فيها في الثاني.

وإن أخذ من الجميع لم يشاركه أحد منهم، سواء أخذ الجميع دفعة أم على الترتيب، حيث لا ينافي الفورية، أو لم نعتبرها؛ لخروجهم عن كونهم شركاء قبل أن يستحقوا الأخذ.

هذا هو الذي اختاره المصنف (رحمه الله) في حكم المسألة.

وفيها وجهان آخران:

أحدهما: عدم مشاركة السابق في شفعة اللاحق وإن عفا عنه؛ لأن ملكه حال شراء الثاني وإن كان حاصلاً قبل شراء اللاحق ومستقراً عند الأخذ إلا أن ملكه حال شراء اللاحق كان مستحقاً لأن يؤخذ بالشفعة، فلا يكون سبباً في استحقاقه إياها.

ويضعف بأن ذلك لا يخرجه عن كونه مالكاً وشريكاً، ومدار ثبوت الشفعة على الشركة حال الشراء لا على استقرار الملك، كما لو كان ملك الشريك مشتملا على خياره لغيره ،

فإنّه لا يمنع من استحقاقه الشفعة على غيره قبل أن يفسخ ذو الخيار.

والثاني: أنه على تقدير الأخذ من الجميع، يشارك الأول الشفيع في شفعة الثاني ويشاركه الأول والثاني في شفعة الثالث، وإن زال ملكهما قبل أخذهما؛ لأنّه كان ملكاً صحيحاً للأوّل حال شراء الثاني، ولهما حال شراء الثالث، فيستحق به وإن زال، ولهذا يستحق لو عفا عنه، وكذا إذا لم يعف؛ لأنه استحق الشفعة بالملك لا بالعفو، ومثله ما لو باع الشفيع حصته قبل علمه بالشفعة.

وهذا الاحتمال يتجه على القول بأن زوال ملك الشفيع لا يبطل حقه من الشفعة كما يقوله الشيخ ⁽¹⁾، وأما على القول به كما يختاره المصنف⁽²⁾- فلا؛ لأنّ الملك أحد جزئي السبب، وتمامه بقاء الملك إلى حين الأخذ، فإذا زال بطل حكم السبب.

وأما ما قيل في جوابه بأن الاستحقاق وإن كان بالملك إلا أن العفو عنه وعدم أخذ الشقص من يده بالشفعة قرّره وأكد سببه، وعدم العفو والأخذ أزال سببه، فلا يستويان.

فمرجعه إلى أن بقاء الملك شرط في تمام السببية في الشفعة، وهو أحد القولين في المسألة، والقائل بذلك الاحتمال لم يبنه ⁽³⁾عليه ، وإنّما بناه على القول المقابل له، ومن ثمَّ شبهه بما لو باع الشفيع حصته قبل علمه بالشفعة، فانتقض عليه بالقول الآخر في أوّل المسألة، وإنّما ينبغي النزاع في الأصل المبني عليه وتحقيق أمره، وسيأتي إن شاء الله تعالى⁽⁴⁾.

إذا تقرر ذلك، فعلى هذا الاحتمال لو كان للشفيع نصف العقار المشفوع، ولشريكه الآخر الذي باع من الثلاثة نصفه فباع من كل واحد منهم سدساً، وقلنا بأن الشفعة منقسمة على

حسب السهام، فللشفيع تمام نصيب الأول وهو السدس، وثلاثة أرباع نصيب الثاني، وللأوّل ربعه لأنّ بيد الشفيع نصف بالأصل، وهو ثلاثة أسداس، وشريكه في نصيب الثاني هو الأول وبيده سدس، فترجع سهامهما إلى أربعة بيد الأوّل منها ثلاثة والثاني واحد، فإذا وزّع الشقص المشفوع على السهام كان قسط الشفيع ثلاثة أرباعه، والأوّل ربعه.

وكذا للشفيع ثلاثة أخماس سهم الثالث؛ لأن له فيه شريكين الأول والثاني، وبيد كل واحد منهما سهم، وبيده ثلاثة فالقسمة أخماساً فنصيبه بالتوزيع ثلاثة أخماس، وللأول ربع سهم الثاني وخمس سهم الثالث وللثاني خمس سهم الثالث.

فتصح المسألة من مائة وعشرين؛ لأنّ أصل الفريضة ستة، وقد انكسر السدس تارةً في مخرج الربع وأخرى في مخرج الخمس، وهما متباينان، فتضرب أحد المخرجين في الآخر، ثمّ المرتفع - وهو عشرون - في أصل الفريضة تبلغ مائة وعشرين، للشفيع منها ستون بالشركة، وعشرون سدس الأول، وخمسة عشر ثلاثة أرباع سدس الثاني، واثنا عشر ثلاثة أخماس سدس الثالث، وذلك مائة وسبعة. وللأول خمسة من الثاني، وأربعة من الثالث. وللثاني أربعة من الثالث، وذلك تمام الفريضة.

وعلى القول بأنّ الشفعة على عدد الرؤوس تصح من ستة وثلاثين؛ لأنّ للشفيع سدس الأوّل ونصف سدس الثاني وثلث سدس الثالث وللأوّل نصف سدس الثاني وثلث سدس الثالث، وللثاني ثلث سدس الثالث، فينكسر السدس تارة في مخرج النصف وأُخرى في مخرج الثلث، وهما متباينان، فتضرب اثنين في ثلاثة، ثمّ المرتفع وهو ستة في أصل الفريضة تبلغ ستة وثلاثين للشفيع منها ثمانية عشر بالشركة، وستة نصيب الأوّل، وثلاثة من نصيب الثاني، واثنان من نصيب الثالث وللأوّل ثلاثة واثنان، وللثاني اثنان فللشفيع تسعة وعشرون والباقي كما ذكر.

واعلم أنا متى قلنا بمشاركة الأول والثاني أو أحدهما للشفيع في فرض من الفروض

التاسع: * لو باع أحد الحاضرين ولهما شريكان غائبان

فالحاضر هو الشفيع في الحال؛ إذ ليس غيره. فإذا أخذ وقدم أحد الغائبين شارك فيما أخذ الحاضر بالسوية . ولو قدم الآخر شاركهما فيما أخذا ، فيكون له ثلث ما حصل لكلّ

واحد منهما.

فبناء الحكم على القول بثبوتها مع كثرة الشفعاء واضح. وإن قلنا بعدم مشاركتهما له كما لو أخذ من الجميع، أو من الأوّل خاصةً، أو منه ومن الثاني قيل: صح أخذه وإن قلنا باشتراط اتحاد الشريك؛ لأنّ الشريك المستحق للشفعة متحد.

وقيل: يختص ذلك بما لو أخذ من الجميع.

ويشكل القولان بأن النصوص مطلقة فى أنّ الشركاء متى كانوا ثلاثةً فليس لواحد منهم شفعة، الشامل لما إذا كان كلّ واحد من الشركاء مستحقاً للشفعة وعدمه، وهو متحقق هنا قبل الأخذ بالشفعة؛ إذ لا شبهة في كون كلّ من المشتريين من الشريك شريكاً وإن لم يكن ملكه مستقراً، فإنّ ذلك ليس بشرط على ما حققناه سابقاً ⁽¹⁾.

والبحث آتٍ أيضاً فيما لو باع الشريك من اثنين أو أزيد دفعةً، فإن اعتبرنا في الشريك المانع كونه مستحقاً للشفعة فالشفيع واحد وهو الشريك القديم، سواء أخذ من الجميع أم من البعض؛ إذ لا يستحق بعضهم على بعض شفعةً ؛ لاستوائهم في الملك. وإن اكتفينا في المنع بمطلق الشريك فلا شفعة هنا لأحد أيضاً، أما للحادثين فللاقتران، وأما للقديم فلتكتّر الشركاء قبل الأخذ.

قوله: «لو باع أحد الحاضرين ولهما شريكان غائبان» إلى آخره.

البحث في هذه المسألة كما ذكر في المسألة الأولى على تقدير غيبة الجميع ثم حضور أحدهم ؛ إذ لا يفترق الحال بين حضوره ابتداء أو بعد البيع، فما ذكرناه تَمَّ كلّه آت هنا.

العاشر : * لو كانت الدار بين أخوين فمات أحدهما وورثه ابنان، فباع أحد الوارثين

كانت الشفعة بين العمّ وابن الأخ لتساويهما في الاستحقاق .

وكذا لو كان وارث الميت جماعة.

المقصد الثالث في كيفية الأخذ

اشارة

*ويستحق الشفيع الأخذ بالعقد وانقضاء الخيار؛ لأنه وقت اللزوم. وقيل: بنفس العقد وإن لم ينقض الخيار، بناءً على أن الانتقال يحصل بالعقد. وهو أشبه.

أما لو كان الخيار للمشترى خاصةً، فإنّه يستحق بنفس العقد؛ لتحقق الانتقال.

قوله: «لو كانت الدار بين أخوين فمات أحدهما وورثه ابنان» إلى آخره.

وجه اشتراك العمّ وابن أخيه ظاهر؛ لكونهما شريكين وإن اختلف سبب الملك؛ إذ لا مدخل له في استحقاق الشفعة.

ونبه بذلك على خلاف بعض العامة ⁽¹⁾حيث ذهب إلى اختصاص ابن الأخ بالشفعة⁽²⁾استناداً إلى أن ملكه أقرب إلى ملك الأخ لأنهما ملكا بسبب واحد، ولهذا لو ظهر دَيْنُ على أبيهما يباع فيه ملكهما دون ملك العم. وإذا كان أقرب ملكاً كان أحق بالشفعة، كالشريك مع الجار. ورد بأنّ النظر إلى ملك المشتري لا إلى سببه؛ لأنّ الضرر المحوج إلى إثبات الشفعة لا يختلف.

وكذا الحكم لو ورث الميت جماعة؛ إذ لا فرق على التقديرين بين الواحد والجماعة.

قوله: «ويستحق الشفيع الأخذ بالعقد وانقضاء الخيار» إلى آخره.

إذا اشتمل بيع المشفوع على خيار، فإن كان للمشتري فلا خلاف في استحقاق الشفيع

الشفعة بنفس العقد؛ لأنّ انتقال الملك عن البائع يحصل به، ولا يتوقف على انقضاء الخيار، والشفعة مترتبة على صحة البيع وانتقال الملك إلى المشتري ليؤخذ منه ويكون الدرك عليه. وإن كان الخيار للبائع، أو لهما، أو للبائع مع أجنبي، فإن لم نقل بانتقال المبيع إلى المشتري فلا شفعة إلى أن ينقضي الخيار؛ ليتحقق الانتقال. وإن قلنا بانتقال الملك بالبيع كما هو أشهر القولين وأصحهما⁽¹⁾

ص 360. المسألة 331

لكن هل يسقط خيار البائع بالأخذ؟ قيل : نعم ⁽²⁾لانتقال الملك عن المشتري المانع من فسخ البائع؛ لأنه إنما يأخذه على تقدير الفسخ من المشتري والأصح العدم لأصالة البقاء فإن فسخ البائع أو ذو الخيار بطلت الشفعة، وإن لم يفسخ حتى خرجت المدة ثبتت.

وأما على تقدير كون الخيار للمشتري فظاهرهم سقوط خياره؛ لانتفاء الفائدة من فسخه، بخلاف فسخ البائع؛ لأنّ غرضه على تقدير الفسخ حصول الثمن، وقد حصل من الشفيع.

لكن قال في الدروس: ويلزم على قول الفاضل⁽³⁾- وعنی به كون أخذ الشفيع على تقدير خيار البائع مراعى - أن تكون المطالبة على تقدير كون الخيار للمشتري - مراعاة ⁽⁴⁾، أيضاً.

واللزوم غير واضح للفرق بين الأمرين بما ذكرناه من حصول الفائدة للبائع لا للمشتري، إلا أن يقال بأنّ المشتري يتعلّق غرضه في الخيار بغير الثمن، كما إذا أراد

کیفیه اخذ الشفیع حق الشفعه

*وليس للشفيع تبعيض حقه، بل يأخذ الجميع أو يدع.

أن يدفع دركه عنه. ويمكن على هذا أن يراعى سقوط خياره باشتراط سقوط الدرك عنه، مع أنهم حكموا بأنّه ليس للمشتري الردّ بالعيب لو رضي الشفيع بالمعيب، مع أن فيه الدرك فليكن هنا كذلك.

واعلم أنّ التفصيل الذي نقلناه عن الشيخ بالفرق بين ما لو كان الخيار للبائع أو للمشتري ذكره الشيخ في الخلاف والمبسوط في باب الشفعة⁽¹⁾، وفرّق بما ذكره من انتقال المبيع إلى ملك المشتري على تقدير كون الخيار له، دون ما إذا كان للبائع أو لهما، وسيأتي نقله عنه كذلك في الكتاب ⁽²⁾، مع أنّه قال في الخلاف في باب الخيار من البيع:

إنه إذا كان للمشتري وحده زال ملك البائع عن الملك بنفس العقد، لكنه لم ينتقل إلى المشتري حتّى ينقضي الخيار، فإذا انقضى ملك المشتري بالعقد الأول⁽³⁾.

وعلى هذا فينبغي التسوية في عدم ثبوت الشفعة عنده مع الخيار مطلقاً؛ لعدم انتقال الملك إلى المشتري حينئذ مطلقاً، وثبوت الشفعة متوقف على ملكه ليؤخذ منه، كما اعترف به هو وغيره ⁽⁴⁾هنا.

لكنّه لما حكم بثبوت الشفعة هنا لو كان الخيار للمشتري، ورجع عن ذلك القول، ولم يقل غيره بذلك القول، لم يتحقق الخلاف في المسألة زيادة على التفصيل المذكور.

قوله: «وليس للشفيع تبعيض حقه، بل يأخذ الجميع أو يدع».

لأن حقه هو المجموع من حيث هو مجموع، ولما في تبعيض الصفقة من الإضرار بالمشتري، ولا يناسب بناء الأخذ الذي شُرّع لدفع الإضرار على الإضرار.

فعلى هذا لو قال أخذت نصف الشقص - مثلاً - بطلت شفعته بناءً على اعتبار الفورية؛

*ويأخذ بالثمن الذي وقع عليه العقد وإن كانت قيمة الشقص أكثر أو أقل. ولا يلزمه ما يغرم المشتري من دلالة أو وكالة، أو غير ذلك من المؤن.

ولو كانت الزيادة في زمان الخيار قال الشيخ: تلحق بالعقد؛ لأنّها بمنزلة ما يفعل في العقد. وهو يشكل على القول بانتقال الملك بالعقد.

وكذا لو حط البائع من الثمن لم يلحق بالعقد.

لأن المأخوذ لا يستحقه كما تقرّر، وأما الباقي ؛ فلأنه إن ظهر منه إسقاط حقه منه فظاهر وإلا فقد حصل التراخي بأخذه، فتبطل الشفعة في الجميع.

وفيه وجه ضعيف بالصحة في الجميع، بناءً على أنّ أخذ البعض يستلزم أخذ الجميع؛ لعدم صحة أخذه وحده.

وضعفه ظاهر؛ لمنع الاستلزام، وجواز تعلّق الغرض بالبعض خاصةً.

قوله: «ويأخذ بالثمن الذي وقع عليه العقد» إلى آخره.

المراد بأخذه بالثمن أخذه بمثله؛ لعدم إمكان الأخذ به نفسه غالباً، فإن كان مثليّاً لزمه مثله وإلا فقيمته، كما سيأتي⁽¹⁾.

ولا فرق بين كونه مساوياً لقيمة الشقص ومخالفاً بالزيادة والنقصان؛ لإطلاق النص⁽²⁾.

ولا يلزمه غيره مما يغرمه المشتري بسببه من دلالة وأجرة ناقد ووزّان وغيرها؛ إذ ليست من الثمن وإن كانت من توابعه .

قوله: «ولو زاد المشتري في الثمن بعد العقد وانقضاء الخيار» إلى آخره.

إذا قلنا بانتقال المبيع إلى ملك المشتري بمجرد العقد فلا إشكال في كون الثمن هو

الواقع فيه، ولا عبرة بما يزاد وينقص بعده.

وأما الشيخ (رحمه الله فقد حكم بإلحاق الزيادة والنقيصة بالثمن في مدة الخيار محتجاً بأن الشفيع يأخذ بالثمن الذي يستقر العقد⁽¹⁾عليه ، وهذا هو الذي استقر عليه (العقد)⁽²⁾.

والجماعة بنوا مذهبه في ذلك على مذهبه السابق من عدم انتقال الملك إلى المشتري إلا بانقضاء الخيار⁽³⁾.

ولا يخلو من نظر؛ لأنه لو كان كذلك لخص الحكم بما إذا كان الخيار للبائع؛ لاعترافه بأنه إذا كان للمشتري وحده ينتقل إليه الملك، كما حكيناه عنه في هذا الباب⁽⁴⁾،وإن كان قد عمّم الحكم في البيع⁽⁵⁾. وتعليله إلحاق الزيادة والنقصان بما حكيناه عنه من أنّه الذي استقرّ عليه العقد لا يدلّ على حكم الانتقال، بل هو أعم منه.

ولو فرض بناؤه هذا على حكم مذهبه في البيع دون ما هنا لزاد الاضطراب، إلا أنه لا ضرورة إليه إلا على التقدير الذي فهموه عنه.

وفي قول المصنّف «وهو يشكل على القول «بالانتقال تنبيه على ما ذكرناه من أنّ بناءه ليس على عدم الانتقال، وإلا لما كان كلامه مشكلاً على تقدير الانتقال بل مردوداً.

وإنّما محصل كلام المصنف (رحمه الله) أن إطلاق الشيخ (رحمه الله) إلحاق الزيادة والنقيصة بالثمن في زمن الخيار لا يتم على تفصيله مطلقاً؛ لأنه يتمشى على تقدير كون الخيار للبائع؛ لعدم الانتقال، أما على تقدير كون الخيار للمشتري فيشكل على مذهبه من

*ولا يلزم المشتري دفع الشقص ما لم يبذل الشفيع الثمن الذي وقع عليه العقد.

*ولو اشترى شقصاً وعرضاً في صفقة أخذ الشقص بحصته من الثمن.

انتقال الملك إلى المشتري فينبغي أن لا يلحق. وعلى القول بانتقال الملك في الحالتين لا يتم فيهما.

قوله :ولا يلزم المشتري دفع الشقص ما لم يبذل الشفيع الثمن الذي وقع عليه العقد».

إنّما اعتبر هنا دفع الثمن أوّلاً ولم يعتبر ذلك في غيره من المعاوضات كالبيع بل اعتبر التسليم معاً؛ لأنّ هذه معاوضة قهرية، أخذ العوض فيها بغير رضى المشتري، فيجبر وَهْن قهره بتسليم الثمن إليه أوّلاً، بخلاف البيع، فإنّ مبناه على الاختيار، فلم يكن أحد من المتبايعين أولى بالبداءة من الآخر.

وهذه في الحقيقة علة مناسبة. لكن لا دلالة في النصوص عليها، وإثباتها بمجرد ذلك لا يخلو من إشكال. نعم، اعتبرها العامة في كتبهم ⁽¹⁾، وهي مناسبة على قواعدهم.

ولو قيل هنا بأنّ المعتبر التقابض معاً كالبيع كان وجهاً.

واعلم أنّ الملك للشفيع يحصل بالأخذ قبل دفع الثمن، كما أن الملك يحصل في البيع بالعقد، ووجوب التسليم حكم آخر بعده.

وهل الحكم هنا كذلك، بمعنى عدم توقف الملك على التقابض، أم لا يتم ملك الشفيع هنا بدون تسليم الثمن؟ ليس في عبارة المصنّف ما يدلّ على زيادة على الأول.

وذهب بعضهم إلى الثاني⁽²⁾. وليس بذلك البعيد.

ثم على تقديره هل يكون دفع الثمن جزءاً من السبب المملك، أم كاشفاً عن حصول الملك بالأخذ القولي ؟ وجهان أجودهما الثاني. وتظهر الفائدة في النماء المتخلّل بينهما.

قوله: «ولو اشترى شقصاً وعرضاً في صفقة - إلى قوله - في ملك المشتري».

المراد أنه اشترى ما فيه الشفعة وما ليس فيه صفقة بأن اشترى سيفاً أو ثوباً مع شقص

هل تثبت حق الشفعه لو کان الثمن قیمیا ام لا؟

ولا يثبت بذلك للمشتري خيار؛ لأنّ استحقاق الشفعة تجدد في ملك المشتري.

*ويدفع الشفيع مثل الثمن إن كان مثليّاً، كالذهب والفضة. وإن لم يكن له مثل كالحيوان والثوب والجوهر قيل: تسقط لتعذر المثلية؛ ولرواية على بن رئاب عن أبي عبد الله(عليه السلام). وقيل : يأخذها بقيمة العرض وقت العقد. وهو أشبه.

من عقار مشفوع فإنّه تثبت الشفعة في المشفوع دون الآخر وإن تبعضت الصفقة على المشتري ؛ لوجود المقتضي للشفعة في الشقص دون الآخر، وانتفاء المانع؛ إذ ليس إلا ضميمة غيره، وهو غير صالح للمانعيّة؛ للأصل.

ولا يثبت للمشتري خيار تبعض الصفقة؛ لأنّ شرطه وجود سببه حالة العقد وهو منتف هنا؛ لأنّ تبعض الصفقة تجدّد بسبب الأخذ بالشفعة المتجدد في ملك المشتري، أو لدخول المشتري فيها عالماً بالحال. وحينئذ يوزّع⁽¹⁾الثمن عليهما باعتبار قيمتهما، ويأخذ الشفيع الشقص بحصته من الثمن، ويعتبر قيمتهما يوم البيع.

قوله: «ويدفع الشفيع مثل الثمن إن كان مثليّاً» إلى آخره.

لا خلاف في ثبوت الشفعة على تقدير كون الثمن مثليّاً، ولأن الشفيع يأخذ الشقص بالثمن وخصوصيات الشخص غير مرادة غالباً، وإنّما المطلوب المثل؛ لمساواته لما دفعه المشتري في غالب الأوصاف والخواص.

واختلفوا فيما إذا كان الثمن قيمياً، فذهب جماعة⁽²⁾- منهم الشيخ في الخلاف مدعياً الإجماع،⁽³⁾والعلّامة فى المختلف ⁽⁴⁾- إلى عدم ثبوت الشفعة حينئذ ؛ اقتصاراً فيما خالف الأصل على موضع اليقين.

ولرواية عليّ بن رئاب عن الصادق(عليه السلام) في رجل اشترى داراً برقيق ومتاع وبز وجوهر قال: «ليس لأحد فيها شفعة»⁽¹⁾.

وحسنة هارون بن حمزة الغنوي إلى أن قال: «فهو أحق بها من غيره بالثمن»⁽²⁾.

وإنّما يتحقق ذلك في المثلي؛ لأنّ الحقيقة غير مرادة إجماعاً، فيحمل على أقرب المجازات إلى الحقيقة وهو المثل.

وذهب الأكثر - ومنهم الشيخ في غير الخلاف⁽³⁾والعلّامة في غير المختلف⁽⁴⁾- إلى ثبوتها فيه؛ لعموم الأدلّة الدالّة على ثبوت الشفعة ⁽⁵⁾، ولأن القيمة بمنزلة العوض المدفوع ولضعف مستند المنع سنداً ودلالةً.

أما الأوّل ففي طريقه الحسن بن سماعة وهو واقفي⁽⁶⁾، والعجب من دعوى العلّامة في التحرير صحته⁽⁷⁾مع ذلك.

ودلالته على موضع النزاع ممنوعة؛ فإنّ نفي الشفعة أعم من كونه بسبب كون الثمن قيميّاً أو غيره؛ إذ لم يذكر أنّ في الدار شريكاً، فجاز نفي الشفعة لذلك عن الجار وغيره، أو لكونها غير قابلة للقسمة، أو لغير ذلك.

وبالجملة فإنّ المانع من الشفعة غير مذكور وأسباب المنع كثيرة، فلا وجه لحمله على المتنازع أصلاً .

لو ترك الشفیع المطالبة لعذر

وكذا لو ترك لتوهمه كثرة الثمن فبانَ قليلاً، أو لتوهم الثمن ذهباً فبانَ فضةً، أو حيوانا فبانَ قماشاً.

وكذا لو كان محبوساً بحق هو عاجز عنه، وعجز عن الوكالة.

والعجب مع ذلك من دعوى أنها نص في الباب، مع أنها ليست من الظاهر فضلاً عن النص.

وأمّا الثاني فإنّه وإن كان من الحسن إلا أن الحقيقة فيه غير مرادة كما ذكر، وأقرب المجازات إلى الحقيقة بحسب الحقيقة، فإن كان مثليّاً فالأقرب إليه مثله، وإن كان قيميّاً فالأقرب إليه قيمته، وهذا واضح، أما اختصاصه بالمثلي فلا؛ إذ لو كان الثمن قيمياً فلا بد من اعتبار مجازه حيث لا يراد الحقيقة، وإلا لزم اختصاص الحكم بالحقيقة، فيرد مثله في المثلي؛ لأن المثل ليس بحقيقة.

إذا تقرر ذلك، فعلى القول الأصح من ثبوتها مع كون الثمن قيمياً، فالمعتبر قيمته وقت العقد؛ لأنه وقت استحقاق الثمن والعين متعذرة، فوجب الانتقال إلى القيمة.

وقيل: المعتبر وقت الأخذ ⁽¹⁾لوجوبه حينئذ على الشفيع، فيعتبر قيمته وقت الوجوب حيث يتعذر العين.

وقيل: يعتبر الأعلى من وقت العقد إلى دون الأخذ⁽²⁾، كالغاصب. وهو أضعفها.

قوله: «وإذا علم بالشفعة فله المطالبة في الحال» إلى آخره.

لا كلام في أنّ الشفيع إذا علم بالشراء له المطالبة بالشفعة في الحال. إنّما الكلام في أنّ المبادرة مع الإمكان شرط في الاستحقاق فيبطل مع الإخلال بها أم لا؟ والمصنف لم يصرح هنا بذلك، بل اقتصر على أنّ له المطالبة في الحال، وعلى أن التأخير لعذر غير مبطل

للشفعة، وكلاهما لا إشكال فيه، ولكنّه سيصرح فيما يأتي باختيار الفورية⁽¹⁾، ولو صرّح به هنا لكان أجود ، ولذلك تعيّن تأخير البحث عنه إلى ذلك الموضع.

وحيث تعتبر الفورية فلا يقدح فيها تأخيره لعذر يمنع المبادرة إليها مباشرة أو توكيلاً. وقد ذكر من الأعذار ما لو ترك لتوهمه كثرة الثمن لأمارة أوجبته، كإخبار مخبر ثم ظهر كذبه ونحو ذلك، لا بمجرد الاحتمال فإنّ الشفعة باقية إلى حين العلم بحقيقة الحال، فتصير فورية حينئذ على القول بها.

وإنما كان ذلك عذراً؛ لأنّ قلّة الثمن مقصودة في المعاوضة، فربما كان الترك مستنداً إلى الكثرة.

ومثله ما لو اعتقده ذهباً فبان فضةً، أو حيواناً فبان قماشاً، ونحو ذلك؛ لأنّ الغرض قد يتعلق بجنس دون آخر؛ لسهولة تحصيله عليه أو غيرها.

وكذا لو كان محبوساً بحق هو عاجز عن أدائه، بخلاف ما لو كان قادراً؛ لأن التأخير من قِبَله حينئذ ؛ إذ يجب عليه دفع الحق ليخلص من الحبس المانع من تعجيل المطالبة.

واحترز بالحق عما لو كان محبوساً بباطل، فإنّه عذر وإن قدر على أدائه، قليلاً كان أم كثيراً؛ إذ لا يجب عليه دفع ما ليس مستحقاً عليه.

لكن يشترط في هذين عجزه عن الوكالة ليكون الحبس عذراً، فإن قصر في الوكالة بطلت شفعته، كما أنّه لو وكل مع حبسه بحق هو قادر عليه فالشفعة بحالها؛ لقيام الوكيل مقامه، فلا تقصير .

وهل المعتبر في الحق كونه فى الظاهر، أو بحسب اعترافه؟ وجهان كما لو قامت عليه البينة بحق وهو منكر له - من ظهور الحق عليه شرعاً، ومن دعواه الظلم. وفي إلحاقه بالحق قوّة.

* وتجب المبادرة إلى المطالبة عند العلم

لكن على ما جرت العادة به غير متجاوز عادته في مشيه.

ولو كان متشاغلاً بعبادة واجبة أو مندوبة لم يجب عليه قطعها، وجاز الصبر حتى يتمها. وكذا لو دخل عليه وقت الصلاة صبر حتى يتطهر ويصلّي متئداً.

ومن العذر ما لو سمع أن المشتري شخص فبانَ غيره، أو أنّ المشترى قدر فبانَ أزيد منه أو أنقص، ونحو ذلك؛ لاختلاف الأغراض في ذلك اختلافاً بيناً.

قوله :«وتجب المبادرة إلى المطالبة عند العلم، لكن على ما جرت العادة به غير متجاوز عادته في مشيه» إلى آخره.

المراد بالطلب فى هذا ونظائره الأخذ بالشفعة قولاً أو فعلاً، والطلب كناية عنه، فإنّ حقيقة الطلب هنا منافية للفور المعتبر في الأخذ، ولا مدخل له فيه.

والمراد بالوجوب معناه اللغوي وهو الثبوت، بمعنى أن المبادرة إلى الطلب أمر ثابت. وفيه دلالة على اعتبار الفورية أزيد من السابقة، ومع ذلك ليست صريحةً في المطلوب؛ إذ لا يلزم من ثبوت المبادرة منافاة عدمها لها بحيث تبطل الشفعة بدونها، وإنّما الحوالة بهذا الحكم على ما سيأتي ⁽¹⁾.

والمراد بالمبادرة الاشتغال بالأخذ ومقدماته حيث يتوقف عليها على الوجه المعتاد، لا المبادرة بكل وجه ممكن فيكفي مشيه إلى المشتري بالمعتاد وإن قدر على الزيادة، وانتظار الصبح لو علم ليلاً، والصلاة إذا حضر وقتها، ومقدماتها ومتعلقاتها الواجبة والمندوبة التي يعتادها، وانتظار الجماعة، وتحرّي الرفقة حيث يكون الطريق مخوفاً ليصحبهم هو أو وكيله، وزوال الحر والبرد المفرطين، ولبس الخف ونحوه، وغلق الباب، والخروج من الحمام بعد قضاء وطره فيه لو سمع بعد دخوله فيه والسلام على المشتري بعد وصوله إليه وتحيته بالمعتاد، ونحو ذلك.

*ولو علم بالشفعة مسافراً

فإن قدر على السعى أو التوكيل فأهمل بطلت شفعته. ولو عجز عنهما لم تسقط وإن لم يشهد بالمطالبة.

هذا كله إذا كان غائباً. أما مع حضور المشتري فلا يعد شيء من هذه عذراً؛ لأن قوله «أخذت بالشفعة» لا ينافي شيئاً من ذلك.

وبالجملة فالمرجع في ذلك كله إلى العرف، فما يعد فيه تقصيراً وتوانياً في الطلب تسقط به الشفعة، وما لا يعد تقصيراً لا يسقطها.

والمراد بقوله «وجاز الصبر حتى يتمها معناه الأعم الشامل للوجوب؛ لأنّ قطع الواجبة لذلك غير جائز، وقطع النافلة مكروه، وجواز الإتمام بالمعنى الأعم يشمل القسمين، من حيث إنه قدر مشترك بينهما، لا من حيث استعمال المشترك في معنييه.

ولو أُريد بالمعنى الثاني جاز أيضاً بطريق المجاز.

والمراد بالمتئد المتثبت من غير عجلة.

قال ابن الأثير في النهاية : يقال : توأد إذا تأنى وتثبت ولم يعجل، واتئد في أمرك أي تثبت⁽¹⁾.

وعلى هذا فيجب كتابة قوله «متئداً» بالتاء المثناة المشدّدة ثم الهمزة، وتكتب بالياء؛ لكونها مكسورة. وفي كثير من النسخ مكتوب بألف بين التاء والياء. وهو غلط.

قوله: «ولو علم بالشفعة مسافراً» إلى آخره.

العذر الذي لا تسقط الشفعة معه بسبب عدم الفورية قسمان:

أحدهما: ما ينتظر زواله عن قرب كالاشتغال بالصلاة والطعام وقضاء الحاجة ونحوها، وهذا لا يجب عليه التوكيل بل ينتظر زوال العذر. وقد تقدّم.

والثاني: ما لا ينتظر زواله عن قرب كالسفر والمرض والحبس على الوجه السابق ،وهذا يجب عليه المبادرة أو التوكيل مع القدرة عليهما، ويتعين أحدهما مع القدرة عليه

*ولا تسقط الشفعة بتقايل المتبايعين

لأنّ الاستحقاق حصل بالعقد، فليس للمتبايعين إسقاطه، والدرك باق على المشتري.

نعم، لو رضي بالبيع ثم تقايلا لم يكن له شفعة؛ لأنّها فسخ وليست بيعاً.

خاصة، وإلا بطلت شفعته؛ لما فيه من طول المدة وعدم المسامحة في مثله. ولو عجز عن الأمرين معاً لم تسقط شفعته؛ لعدم التقصير.

ولا يجب الإشهاد على المطالبة عندنا وإن تمكن منه، خلافاً لبعض العامة ⁽¹⁾للأصل.وعدم دليل على اعتباره. وتجب المبادرة إلى أحدهما بعد زوال العذر في أوّل أوقات إمكانه كما سبق. ولو قصر الوكيل في الأخذ لم يعد تقصيراً من الموكل حيث لا يعلم بحاله.

قوله « ولا تسقط الشفعة بتقابل المتبايعين ؛ لأنّ الاستحقاق حصل بالعقد، فليس للمتبايعين إسقاطه» إلى آخره.

إذا تقايل المتبايعان بعد ثبوت الشفعة فإن عفا الشريك عنها سقطت من جهة الشراء ولم تتجدد بالإقالة عندنا كما لا تتجدد بالرد بعيب. وعند من جعلها بيعاً مطلقاً، أو في حق الشفيع تجدّدت بالإقالة، وأخذ الشقص من البائع. وإن حصل التقايل قبل علم الشفيع بالشفعة لم تسقط بالإقالة: لسبق حق الشفيع على حق البائع من حيث إن الشفعة استحقت بالشراء. فله فسخ الإقالة والأخذ من المشتري على قاعدة الشفعة، ويعود الدرك على المشتري.

ثمّ فسخ الإقالة يرفعها من حين الفسخ ولا يبطلها من أصلها، كما هي قاعدة الفسوخ كنظائرها.

فنماء المبيع المنفصل المتخلّل بين الإقالة وفسخها للبائع، ونماء الثمن للمشتري.

وما قيل هنا خلاف ذلك لا يوافق القواعد الشرعية.

ومن جعلها بيعاً خير الشفيع بين الأخذ بالإقالة وجعل الدرك على البائع، وبين فسخها حتى يعود الشقص إلى المشتري فيأخذ منه.

*ولو باع المشتري كان للشفيع فسخ البيع

والأخذ من المشتري الأول، وله أن يأخذ من الثاني.

وكذا لو وقفه المشتري أو جعله مسجداً، فللشفيع إزالة ذلك كله وأخذه بالشفعة.

ومن جعلها بيعاً خير الشفيع بين الأخذ بالإقالة وجعل الدرك على البائع، وبين فسخها حتى يعود الشقص إلى المشتري فيأخذ منه.

قوله: «ولو باع المشتري كان للشفيع فسخ البيع» إلى آخره.

تصرفات المشتري في الشقص بالبيع والوقف وغيرهما صحيحة لوقوعها في ملكه ،لكن لا يبطل بذلك حق الشفيع؛ لسبقه فإذا أخذ الشفيع أبطل التصرف المنافي له.

ثم ينظر إن كان التصرف مما تثبت فيه الشفعة كالبيع، تخيّر بين أخذه من المشتري الأوّل والثاني، وكذا من غيره على تقدير تعدّده زيادةً على ذلك؛ لأنّ كلّ واحد من البيوع الواقعة سبب تام في ثبوت الشفعة، فالتعيين إلى اختيار الشفيع، خلافاً لبعض العامة حيث صحح التصرّف وأبطل الشفعة⁽¹⁾؛ نظراً إلى وقوعه من مالك فتبطل لمنافاة صحته لبقائها، ثمّ لا تتجدّد؛ لأنّه تصرّف يبطل الشفعة فلا يثبتها. وهما ضعيفان عندهم أيضاً؛ لسبق الحق ووجود المقتضي.

ثم إن أخذ الشفيع بالشراء الأول دفع الثمن الأول، وبطل المتأخر مطلقاً. وإن أخذ بالأخير أخذ بثمنه. وصح السابق مطلقاً؛ لأنّ الرضى به يستلزم الرضى بما سبق عليه. وإن أخذ من المتوسط أخذ بثمنه، وصح ما تقدمه وبطل ما تأخر عنه.

وإن كان التصرف ممّا لا تثبت فيه الشفعة كالوقف والهبة والإجارة، فللشفيع نقضه سه وأخذ الشقص بالشفعة؛ لسبق حقه والثمن للواهب، سواء كانت لازمةً أم جائزة؛ لبطلانها بالأخذ بالشفعة؛ لسبق حق الشفيع.

ولا يكلّف المشتري القبض من البائع مع امتناعه وإن التمس ذلك الشفيع. ويقوم قبض الشفيع مقام ،قبضه، ويكون الدرك مع ذلك على المشتري.

ونبه المصنّف بقوله« وكذا لو وقفه أو جعله مسجداً» إلى آخره، على خلاف بعض العامة؛ حيث حكم بعدم نقض الوقف ⁽¹⁾، وآخرين حيث حكموا ببطلان تصرّف المشتري. وضعف الكلّ ظاهر.

قوله: «والشفيع يأخذ من المشتري ودركه عليه، ولا يأخذ من البائع، لكن لو طالب والشقص في يد البائع إلى آخره.

إنّما كان أخذه من المشتري؛ لأنه يأخذ بالثمن، ويشترط في استحقاقه صحة البيع فتنقطع ملكية البائع له ومتى كان كذلك فدركه على المشتري لو ظهر استحقاق الشقص فيرجع عليه بالثمن وغيره ممّا يغرمه على ما فصل.

ولكن لو كان المشتري لم يقبضه من البائع لم يكلّف أخذه منه ثم إقباضه للشفيع؛ لأنّ الغرض قبضه، وهو حاصل بدون ذلك؛ ولأنّ الشقص حق للشفيع فحيثما وجده أخذه، وقبض الشفيع كقبض المشتري لانتقال الحق إليه، فلا وجه لتكليف المشتري أمراً لا يفوت بعدمه حق الشفيع. وعلى كل حال فيبقى الدرك على المشتري، لما تقرر من أخذه منه.

ونبه بذلك على خلاف بعض العامة؛ حيث أوجب على المشتري قبضه من البائع وإقباضه ⁽²⁾نظراً إلى أنّ الشفيع بمنزلة المشتري من المشتري.

وهو ممنوع. وإنّما له أخذ حقه ممن وجده بيده وثبوت دركه على المشتري؛ لانتقال الملك عنه كما ذكر .

*وليس للشفيع فسخ البيع ولو نوى الفسخ والأخذ من البائع لم يصح.

*ولو انهدم المبيع أو عاب، فإن كان بغير فعل المشتري أو بفعله قبل مطالبة الشفيع فهو بالخيار بين الأخذ بكل الثمن أو الترك. والأنقاض للشفيع باقيةً كانت

في المبيع أو منقولةً عنه؛ لأنّ لها نصيباً من الثمن.

وإن كان العيب بفعل المشترى بعد المطالبة ضمنها المشترى. وقيل: لا يضمنها ؛لأنّه لا يملك بنفس المطالبة بل بالأخذ والأوّل أشبه.

قوله: «وليس للشفيع فسخ البيع. ولو نوى الفسخ والأخذ من البائع لم يصح».

لأنّ العقد لم يقع معه، فلا وجه لتسلّطه على فسخه بغیر سبب ش-رع-ي ي-وجبه، وحقه منحصر في الأخذ من المشتري. وعلى هذا فلو اشتغل بالفسخ بعد علمه بالحال بطلت شفعته لاشتغاله بما ينافي الفورية.

ولو نوى بأخذه بالشفعة الفسخ وأخذه من البائع لم يصح الأخذ؛ لأنه محال شرعاً، فلا تؤثر نيته، كما لو نوى أخذه من الأجنبي، وتبطل الشفعة؛ لمنافاته الفورية أيضاً حيث لا يكون معذوراً في ذلك. وكما لا يصح فسخه من نفسه لا يصح بالاتفاق بينه وبين البائع بالإقالة وغيرها؛ لاشتراكهما في المقتضي.

قوله: «ولو انهدم المبيع أو عاب» إلى آخره.

إذا اشترى شقصاً من دار فاستهدم أو تعيب

فله أحوال:

أحدها: أن يكون ذلك بفعل المشتري قبل مطالبة الشفيع بالشفعة، ولا يحصل معه تلف شيء من العين، بأن ينشق الجدار أو ينكسر الجذع أو نحو ذلك، فالشفيع بالخيار بين الأخذ بكل الثمن وبين الترك؛ لأنّ المشتري إنّما تصرّف في ملكه تصرفاً سائغاً فلا يكون مضموناً عليه، والفائت لا يقابل بشيء من الثمن فلا يستحق الشفيع في مقابلته شيئاً، كما لو تعيب في يد البائع، فإنّ المشتري يتخيّر بين الفسخ وبين الأخذ بجميع الثمن هذا هو المشهور.

وربما قيل بضمانه على المشتري؛ لتعلق حق الشفيع به بالبيع، فيضمنه المشتري وإن كان ملكه، كما يضمن الراهن المرتهن إذا جنى عليه.

وثانيها: أن يكون ذلك بغير فعله، سواء كان قد طالب الشفيع أم لا، فإنّه لا شيء على المشتري، بل يتخير الشفيع بين الأخذ بمجموع الثمن والترك؛ لأنه لا تقصير من المشتري، ولا تصرّف حال استحقاق الغير.

ووجه الضمان عليه في السابق آتٍ هنا من حيث تعلّق حق الشفيع، وهو هنا أبعد.

وفي الصورتين لو كانت أجزاؤه قد انفصلت بالانهدام فالأنقاض - وهي آلات البناء من الخشب والحجارة - للشفيع عندنا؛ وإن كانت الآن منقولةٌ ؛ لأنّها جزء من المبيع، وقد كانت مثبتة حال البيع والشفعة متعلقة بها تبعاً فيستصحب. وخالف في ذلك بعض الشافعية فجعلها للمشتري؛ لخروجها عن متعلّق الشفعة. وفي أخذ الباقي بحصته من الثمن أو بجميعه لهم وجهان⁽¹⁾.

وثالثها: أن يكون ذلك بفعل المشتري بعد مطالبة الشفيع بالشفعة.

وفي ضمان المشتري للنقص - بمعنى سقوط ما قابله من الثمن- قولان، أشهرهما الضمان⁽²⁾لأنّ الشفيع استحق بالمطالبة أخذ المبيع كاملاً وتعلّق حقه به، فإذا نقص بفعل المشتري ضمنه له.

وبهذا التعليل استدلّ مَنْ حكم بضمانه في السابقين من حيث إن حق الشفعة حصل بالشراء وإن لم يطالب غايته أن يكون قد تأكد بالمطالبة.

والقول الذي حكاه المصنف بعد الضمان ظاهر كلام الشيخ (رحمه الله) في المبسوط⁽³⁾بناءً على أنّ الشفيع لا يملك بالمطالبة بل بالأخذ، فيكون المشتري قد تصرف في ملكه تصرفاً سائغاً فلا يتعقبه الضمان.

وجوابه :قد ظهر مما سبق فإنّ التصرّف في الملك لا ينافي ضمانه كتصرف الراهن،

*ولو غرس المشتري أو بنى فطالب الشفيع بحقه

فإن رضي المشتري بقلع غراسه أو بنائه فله ذلك، ولا يجب إصلاح الأرض وللشفيع أن يأخذ بكلّ الثمن أو يدع.

وإن امتنع المشتري من الإزالة كان الشفيع مخيّراً بين إزالته ودفع الأرش وبين بذل قيمة الغراس والبناء ويكون له مع رضى المشتري، وبين النزول عن الشفعة.

وهذا منه؛ لاشتراكهما في تعلّق حق الغير.

هذا كله إذا لم يتلف من الشقص شيء يقابل بشيء من الثمن، وإلا ضمنه بحصته مطلقاً على الأقوى، فيأخذ الشفيع الباقي بحصته من الثمن؛ لأنّ إيجاب دفع الثمن في مقابلة بعض المبيع ظلم.

وقال الشيخ (رحمه الله) في المبسوط : إن نقص بفعل المشتري أخذ الباقي بالقيمة⁽¹⁾. وهو يحتمل إرادة أخذه بجميع القيمة وبحصته من الثمن، والمختار الثاني، وينبغي أن يكون مراده .

قوله: «ولو غرس المشتري أو بنى فطالب الشفيع بحقه» إلى آخره.

إذا غرس المشتري أو بنى في الشقص المشفوع، ويتصوّر ذلك على وجه لا يكون ظالماً به بأن قسمه من حق الشريك الذي هو الشفيع مع بقاء الشفعة، إما بأن لم يُعلمه بالشراء. وإنّما أظهر كونه وكيلاً عن البائع في القسمة، أو يكون المتولي هو البائع بالوكالة عن المشتري من غير أن يعلم الشفيع بالبيع، أو لإخباره أن البيع بثمن فعفا ثم ظهر أنه أنقص، أو بأن الملك انتقل بغير البيع ثم ظهر به أو بمقاسمة وكيل الشفيع فيما يدخل فيه ذلك من غير أن يعلم، أو مع العلم وظن أن الحظ في ترك الأخذ فظهر أن الحظ في الأخذ، أو بأن يكون الشفيع غائباً وطلب المشتري من الحاكم القسمة، أو نحو ذلك، فيبني ويغرس ثم يعلم الشفيع أو يحضر فيأخذ بالشفعة، فللمشتري حينئذ قلع غرسه وبنائه؛ لأنه ملكه.

وليس عليه إصلاح الأرض بطم الحفر وتسويتها؛ لأنّه فَعَل ذلك بحق؛ لكونه حينئذ مالكاً جائز التصرف، وفي القلع مصلحة للشفيع؛ لأنّ فيه تفريغ الشقص لأجله.

وفيه وجه بالوجوب، من حيث إنّه نقص دخل على ملك الشفيع لمصلحة المشتري ؛ لأنّ ذلك يتضمن تخليص ملك المشتري أيضاً من ملك الشفيع.

وآخر بالتفصيل، وهو أنّ القلع إن كان بطلب الشفيع لم يجب التسوية؛ لأنّ طلبه القلع يتضمن الإذن في الحفر، وليس هو كالغاصب؛ لأنه غير عادٍ بفعله.

وإن كان القلع من المشتري ابتداءً وجب؛ لأنّ النقص قد حدث في ملك غيره بفعله لمصلحته من غير إذن المالك، فيجب عليه إصلاحه. وهذا قوي، وهو خيرة المختلف⁽¹⁾.

ثم إن لم تنقص الأرض فلا بحث وإلا ففى أخذ الشفيع لها بكل الثمن أو بما بعد الأرش و جهان أشهرهما - وهو الذي يقتضيه إطلاق المصنّف - الأوّل؛ لأن هذا الناقص ليس له قسط من الثمن، فلا يضمنه المشتري كالنقص بالاستهدام؛ ولأنه تصرف في ملك نفسه فلا يتعقبه الضمان. وقيل: يجب الأرش، خصوصاً إذا كان بعد المطالبة؛ لما ذكر سابقاً.

هذا إذا كان النقص بالغرس. أما لو كان بالقلع فظاهر إطلاق العبارة يقتضي أنه كذلك؛ لحكمه بأنّه يأخذ بكلّ الثمن الشامل لحالة النقص بالغرس والقلع وعدمه. وهو الذي صرّح به الشيخ (رحمه الله)⁽²⁾والأكثر ، معللين بأنه تصرف في ملك نفسه.

واختار في المختلف وجوب الأرش إن كان ذلك باختيار المشتري؛ لأنّ النقص حدث على ملك الغير بفعله لتخليص ملكه فيضمنه⁽³⁾.

ويُمنع من كونه تصرّفاً في ملكه أو صادف ملكه، وإنما صادف ملك الشفيع؛ إذ الفرض

أنه بعد الأخذ بالشفعة. فلو امتنع المشتري من الإزالة تخير الشفيع بين ثلاثة أشياء:

أحدها: القلع؛ لأنّ له تخليص ملكه عن ملك غيره. وهل يلزمه أرش نقص البناء والغرس بالقلع ؟ قولان أشهرهما اللزوم؛ لأنّ النقص على ملك المشتري بفعله لمصلحته، فيجب أن يكون مضموناً عليه، فإنّ عِرْق المشتري غير ظالم.

ووجه العدم أنّ التفريط حصل بفعل المشتري؛ لأنه غرس في أرض مستحقة للغير ⁽¹⁾.

وفيه: أنه وإن كان مستحقاً للآخذ إلا أنّه لم يخرج عن ملك المتصرف بذلك، وليس هو بأبعد من غرس المستعير، وهو في كلّ أن يجوز رجوع المعير.

وثانيها: بذل قيمة البناء والغرس، سواء رضى المشتري بذلك أم لا؛ لأنّ فيه جمعاً بين الحقين، ودفعاً للضرر اللازم لكلّ منهما بالقلع.

وقيل: لا يجوز ذلك إلا برضى المشتري ⁽²⁾لأنّها معاوضة فيتوقف على رضى المتعاوضين، وإلا كان أكل مال بالباطل منهى عنه بالآية⁽³⁾والرواية⁽⁴⁾. وهذا أقوى.

وثالثها: نزول الشفيع عن الشفعة، وهو واضح.

إذا تقرر ذلك، فحيث يختار بذل القيمة إما باتفاقهما، أو مطلقاً لم يقوم مستحقاً للبقاء في الأرض مجاناً ولا مقلوعاً مطلقاً؛ لأنه إنّما ملك قلعه مع الأرش فيقوم كذلك، بأن يقوم قائماً غير مستحق للقلع إلا بعد بذل الأرش، أو باقياً في الأرض بأجرة إن رضي المالك. فيدفع قيمته كذلك إلى المشتري. وإن اختار القلع فالأرش هو ما نقص من قيمته كذلك بعد قلعه .

وقيل في طريق القيمة: أن تقوم الأرض وفيها الغرس ثم تقوم خالية، فالتفاوت قيمة

*وإذا زاد ما يدخل في الشفعة تبعاً، كالوديّ المبتاع مع الأرض فيصير نخلةٌ، أو الغرس من الشجر يعظم فالزيادة للشفيع. أما النماء المنفصل، كسكنى الدار وثمرة النخيل فهو للمشتري .

* ولو حمل النخل بعد الابتياع فأخذ الشفيع قبل التأبير

قال الشيخ (رحمه الله): الطلع للشفيع؛ لأنه بحكم السعف والأشبه اختصاص هذا الحكم بالبيع.

الغرس فيدفعه الشفيع او يدفع ما نقص منه إن اختار القلع⁽¹⁾.

ويشكل بأنه قد يكون الضميمة كلّ من الغرس والأرض إلى الآخر باعتبار الهيئة الاجتماعيّة دَخْلٌ في زيادة القيمة، وذلك بتمامه لا يستحقه المشتري، فكيف يكون ما عدا قيمة الأرض خالية من مجموع القيمتين حقاً للمشتري؟! فالوجه هو الأول.

وفي تحقيق هذا الأرش بحث تقدّم في مواضع⁽²⁾من هذا الكتاب.

قوله: «وإذا زاد ما يدخل في الشفعة تبعاً» إلى آخره.

أما كون النماء المنفصل للمشتري فواضح؛ لأنّه نماء ملكه، لكونه حينئذ مالكاً مستقلاً، و تزلزل ملكه لا ينافي ملك النماء.

وأما المتصل فهو كالجزء من الشجرة، فيتبعها في الحكم.

والودي - بكسر الدال المهملة بعد الواو المفتوحة، والياء المشدّدة أخيراً - بوزن غنيّ فسيل النخل وزاد بعضهم قبل أن يغرس. ولكنّ المراد هنا المغروس؛ ليكون تابعاً للأرض، أما غير المغروس فلا شبهة في عدم تبعيته للأرض في الشفعة.

قوله: «ولو حمل النخل بعد الابتياع» إلى آخره.

لا خلاف في أنّ الثمرة إذا ظهرت فى ملك المشتري قبل الأخذ بالشفعة تكون للمشتري وإن بقيت على الشجرة؛ لأنها بحكم المنفصل، ومنه ثمرة النخل بعد التأبير. أما قبله فقد تقدّم

وكذا إن أخذ من إحداهما، وعفا عن شفعته من الأُخرى. وليس كذلك لو عفا عن بعض شفعته من الدار الواحدة.

في البيع أنّها تتبع الشجرة فتكون للمشتري⁽¹⁾، فألحق الشيخ(رحمه الله) هذا الحكم بالشفعة، فحكم بكون الثمرة إذا ظهرت بعد الابتياع فأخذ الشفيع بالشفعة قبل تأبيرها للشفيع⁽²⁾: لأنّها تابعة للأصل شرعاً كالسعف وغيره من الأجزاء.

والمصنّف والأكثر خصوا هذا الحكم بالبيع على خلاف الأصل، للنصّ عليه⁽³⁾، فإلحاق غيره به قياس وهذا أقوى.

وعلى هذا فلو كان الطلع غير مؤبر وقت الشراء فهو للمشتري، فإن أخذه الشفيع وهو بتلك الحال بقي للمشتري، كما لو أخذه بعد التأبير، ويكون المبيع بمنزلة ما إذا ضمّ غير المشفوع إليه، فيأخذ الشفيع غير الثمرة بحصته من الثمن. وطريقه أن يقوم المجموع ثم تقوم الثمرة، وتنسب قيمتها إلى المجموع، ويسقط من الثمن بتلك النسبة.

قوله: «ولو باع شقصين من دارين» إلى آخره.

الفرق بينهما - مع اشتراكهما في كونهما ملكاً لواحد والمشتري واحد، الموجب لاتحاد الصفقة - أنّ الشركة في أحد الشقصين سبب غير الشركة في الآخر، فلا يكون الشفعة فيهما واحدةً وإن اتحدت الصفقة، بخلاف الدار الواحدة، فإنّ سبب الشركة فيها واحد، وحقه فيها شائع، وحقه في إحدى الدارين غير حقه في الأخرى، فلا ملازمة بينهما في الشفعة.

* ولو بان الثمن مستحقاً

فإن كان الشراء بالعين فلا شفعة؛ لتحقق البطلان وإن كان في الذمة ثبتت الشفعة؛ لثبوت الابتياع.

* ولو دفع الشفيع الثمن فبان مستحقاً

لم تبطل شفعته على التقديرين.

قوله: «ولو بان الثمن مستحقاً، فإن كان الشراء بالعين فلا شفعة» إلى آخره.

الفرق أن استحقاق أحد العوضين المعينين يوجب بطلان البيع؛ لبقاء الآخر بغير عوض في مقابله بخلاف ما في الذمة، فإنّ المدفوع عنه لا يتعيّن ثمناً على تقدير ظهوره مستحقاً، بل الثمن أمر كلّي في الذمة، فلا يبطل البيع، كما لو لم يكن دفعه بعد.

أمركاً

قوله: «ولو دفع الشفيع الثمن فبان مستحقاً لم تبطل شفعته على التقديرين».

أي على تقدير كون الثمن الذي اشترى به المشتري معيناً ومطلقاً؛ لأن البيع صحيح على التقديرين؛ إذ المستَحَق هو الذي دفعه الشفيع لا المشتري.

ويمكن أن يريد به على تقدير كون ما جعله الشفيع عوضاً معيناً كقوله: أخذت الشقص بهذه الدراهم، ومطلقاً كقوله تملكته بعشرة دراهم، وهي مقدار الثمن.

وإنما لم تبطل الشفعة على التقديرين؛ لأنّ استحقاقه لها ثابت بالبيع، وهو صحيح على التقديرين. وهذا يتم على تقدير جهل الشفيع بكون المدفوع مستحقا؛ لئلا ينافي الفورية.

ولو كان عالماً ففي بطلانها وجهان، مبنيان ⁽¹⁾على أن الملك يحصل بقوله : أخذت أو به وبدفع الثمن. فعلى الأوّل لا يضر ؛ لحصول الملك. وعلى الثاني يحتمل البطلان؛ لمنافاته الفورية، والصحة لأنّ المعتبر فورية الصيغة، والأصل عدم اعتبار غيرها.

وربما فرّق مع العلم بين كون الثمن معيناً ومطلقاً؛ لأنه مع التعيين يلغو الأخذ فينافي الفورية بخلاف المطلق، فإنّ الأخذ صحيح ثم ينفذ الواجب بعد ذلك.

والوجهان آتيان في بطلان الأخذ بالشفعة ويفتقر إلى تمليك جديد، أم يصح والثمن دين عليه، والأظهر الثاني مع الإطلاق.

*ولو ظهر في المبيع عيب

فأخذ المشتري أرشه أخذه الشفيع بما بعد الأرش. وإن أمسكه المشتري معيباً ولم يطالب بالأرش أخذه الشفيع بالثمن أو ترك.

مسائل ست:

الأولى: * لو قال: اشتريت النصف بمائة فترك، ثمّ بان أنه اشترى الربع بخمسين لم تبطل الشفعة.

وكذا لو قال اشتريت الربع بخمسين فتركه، ثمّ بان أنه اشترى النصف بمائة لم تبطل شفعته؛ لأنه قد لا يكون معه الثمن الزائد، وقد لا يرغب في المبيع الناقص.

قوله: «ولو ظهر في المبيع عيب» إلى آخره.

إذا ظهر في الشقص المشفوع عيب حال البيع وقبل أخذ الشفيع، فإن اختار المشتري أخذ الأرش، أو كان الحق منحصراً فيه، بأن حدث في المبيع ما يمنع من الردّ، سقط مقدار الأرش من الثمن عن الشفيع؛ لأنه جزء منه، فالثمن هو الباقي بعد الأرش، فيأخذ به الشفيع

ولو لم يأخذه المشتري، بأن عفا عنه أخذه الشفيع بمجموع الثمن إن شاء؛ لأن الثمن هو ما جرى عليه العقد، ولم يتجدد ما يوجب نقصه. وسيأتي بقية تحقيق المسألة ⁽¹⁾.

قوله:« لو قال: اشتريت النصف بمائة فترك، ثمّ بان أنه اشترى الربع» إلى آخره.

من جملة الأعذار المسوّغة لتأخير الأخذ - وإن جعلناها فوريّةً - ما لو أخبر بمقدار المبيع فظهر زائداً عما أخبر أو ناقصاً، سواء كان مع زيادة الثمن، أم نقصانه، أم مساواته للواقع حسب ما يقتضيه التقسيط؛ لاختلاف الأغراض للعقلاء في ذلك، فقد يرغب في شراء

الثانية: * إذا بلغه البيع فقال: أخذت بالشفعة، فإن كان عالماً بالثمن صح، وإن كان جاهلاً لم يصح.

ولو قال: أخذت بالثمن بالغاً ما بلغ لم يصح مع الجهالة تفصياً من الغرر.

الثالثة:* يجب تسليم الثمن أوّلاً، فإن امتنع الشفيع لم يجب على المشتري التسليم حتى يقبض.

الزائد دون الناقص، وقد ينعكس. فلو أخبره المشتري أنه اشترى النصف بمائة، أو أخبره مخبر بذلك ، فترك الأخذ ثم ظهر أنه اشتراه بدون ذلك لم تبطل شفعته؛ لظهور الغرر، فإنّه قد يرغب في الشقص بالثمن الرخيص دون ما زاد عليه، سواء كان معه الثمن أم لا.

وكذا لو قال المشتري اشتريت الربع بخمسين، فترك الشفيع، ثمّ بان أن المشتري إنما اشترى النصف بمائة، فإنّ شفعته لا تبطل أيضاً؛ لأنه قد لا يرغب في شراء الربع ويرغب في النصف، وبالعكس، فلا يعد تركه تقصيراً.

قوله: «إذا بلغه البيع فقال: أخذت بالشفعة» إلى آخره.

لما كان الأخذ بالشفعة في معنى المعاوضة المحضة؛ لأنه يأخذ الشقص بالثمن الذي بيع به اشترط علمه به حين الأخذ حذراً من الغرر اللازم على تقدير الجهل؛ لأن الثمن يزيد وينقص، والأغراض تختلف فيه قلة وكثرة، وربما زيد حيلةً على زهد الشفيع في الأخذ مع اتفاقهما على إسقاط بعضه، كما سيأتي⁽¹⁾، فلا يكفي أخذه بالشفعة مع عدم العلم به جنساً وقدراً ووصفاً وإن رضى بأخذه بهما كان الثمن؛ لأنّ دخوله على تحمّل الغرر لا يرفع حكمه المترتب عليه شرعاً من بطلان المعاوضة مع وجوده، كما لو أقدم المشتري على الشراء بالثمن المجهول و رضي به كيف كان وحيث لا يصح الأخذ لا تبطل شفعته، بل يجدّده إذا علم به.

قوله: «يجب تسليم الثمن أوّلاً ، فإن امتنع الشفيع لم يجب على المشتري التسليم حتى يقبض».

الرابعة : * لو بلغه أنّ المشتري اثنان فترك فبان واحداً، أو واحداً فبان اثنين، أو بلغه أنه اشترى لنفسه فبان لغيره، أو بالعكس لم تبطل الشفعة؛ لاختلاف الغرض في ذلك.

الخامسة:* إذا كانت الأرض مشغولةً بزرع يجب تبقيته، فالشفيع بالخيار بين الأخذ بالشفعة في الحال وبين الصبر حتى يحصد؛ لأنّ له في ذلك غرضاً، وهو الانتفاع بالمال، وتعذّر الانتفاع بالأرض المشغولة.

وفي جواز التأخير مع بقاء الشفعة تردّد.

قد تقدم الكلام في هذه المسألة ⁽¹⁾، وأن وجه تقديم حق المشتري هنا بتسليمه الثمن أوّلاً جبر وهنه بالأخذ منه قهراً، بخلاف البيع المبني على التراضي من الجانبين، فلم يكن أحد المتعاوضين أولى من الآخر بالبداءة، فيتقابضان معاً، مع أنه قد قيل فيه أيضاً بوجوب تقديم تسليم البائع أولاً، فيكون هنا أولى.

قوله: «لو بلغه أن المشترى اثنان فترك فبان واحداً» إلى آخره.

المرجع في جميع هذه الفروض ونظائرها إلى كون التأخير لغرض صحيح أو عذر مقبول لا يخل بالفورية المعتبرة، وممّا تختلف الأغراض باختلافه زيادة الشركاء ونقصانهم وخصوصيات الشريك. وذلك أمر واضح.

قوله: «إذا كانت الأرض مشغولة بزرع يجب تبقيته، فالشفيع بالخيار بين الأخذ بالشفعة في الحال» إلى آخره.

المراد بالزرع الذي يجب تبقيته ما وقع بإذن الشفيع؛ لأنه شريك حيث لا ينافي الأخذ على الفور، أو بعد القسمة على أحد الوجوه التي صوّرناها سابقاً.

وحينئذٍ فالزرع لا يمنع الأخذ عاجلاً وإن لم ينتفع بالأرض، فإنّ ذلك لا يمنع المعاوضة، كما لو اشتراها مشغولة بزرع البائع، وعليه تبقيته مجاناً إلى أوان حصاده؛ لأنه تصرف بحق ،

السادسة: * إذا سأل البائع الشفيع الإقالة فأقاله لم يصح؛ لأنّها إنما تصح بين المتعاقدين.

وله أمد ينتظر، بخلاف الغرس والبناء حيث لا يزالان إلا بالأرش.

وهل له تأخير الأخذ إلى أن يحصد الزرع؟ فيه وجهان:

أحدهما - وهو اختيار الشيخ (رحمه الله) ⁽¹⁾، وقواه في الدروس⁽²⁾- الجواز؛ لأنّه لا ينتفع الآن بالشقص لو أخذه، فلا يجب عليه بذل الثمن الموجب للانتفاع به بغير مقابل. ويلزم من عدم وجوب بذله جواز تأخير الأخذ؛ لأنّ تعجيله ملزوم لتعجيل الثمن، ولأنّ تأخير بذل العوض الذي لم يحصل فائدة عوضه غرض مطلوب للعقلاء، فيكون ذلك عذراً مسوّغاً

للتأخير.

والثاني: العدم؛ لأنّ الشفعة على الفور، ومثل ذلك لا يُثبت عذراً، كما لو بيعت الأرض في غير وقت الانتفاع، فإنّه لا يجوز تأخير الأخذ إلى وقته إجماعاً.

والمصنّف (رحمه الله) تردّد في الحكم؛ لما ذكرناه من التوجيهين، والثاني منهما لا يخلو من قوة.

ومثله ما لو كان في الشقص شجر عليه ثمر لا يستحق بالشفعة،وأولى بالعدم هنا؛ لأنّ الثمر لا يمنع الانتفاع بالمأخوذ.

قوله: «إذا سأل البائع الشفيع الإقالة فأقاله لم يصح؛ لأنّها إنما تصح بين المتعاقدين».

سبيل الإقالة أن تقع بين المتبايعين؛ لأنّها فسخ للبيع، ولا يفسخه بالأصالة ⁽³⁾إلا من ملك العوض، والشفيع قبل الأخذ بالشفعة ليس بمالك، وإنّما ملك به أن يملك، وبعده ليس بمشتر، فلا تصح الإقالة بينه وبين البائع ولا بينه وبين المشتري وهو ظاهر.

المقصد الرابع في لواحق الأخذ بالشفعة

اشارة

وفيه مسائل:

الأولى:*

إذا اشترى بثمن مؤجل

قال في المبسوط للشفيع أخذه بالثمن عاجلاً، وله التأخير وأخذه بالثمن في محلّه.

وفي النهاية: يأخذه عاجلاً، ويكون الثمن عليه، ويُلزم كفيلاً بالمال إن لم يكن مليّا. وهو اشبه.

قوله: «إذا اشترى بثمن مؤجل» إلى آخره.

إذا اشترى بثمن مؤجل فالأشهر - وهو الذي اختاره المصنف (رحمه الله) - أنّ الشفيع يأخذ عاجلاً بالثمن المؤجّل؛ لأنه إنّما يأخذ بالثمن الذي وقع عليه العقد، والعقد إنّما وقع على المؤجل.

وقال الشيخ في المبسوط والخلاف يتخيّر بين أخذه بالثمن حالاً، وبين التأخير إلى الحلول وأخذه بثمن حال، محتجاً بأنّ الذمم غير متساوية، فيجب إما تعجيل الثمن أو الصبر إلى الحلول ودفعه عند الأخذ⁽¹⁾.

وأجيب بأن عدم تساوي الذمم لا يوجب ذلك؛ لإمكان التخلّص بالكفيل إما مطلقاً كما يظهر من المختلف⁽²⁾، أو مع عدم الملاءة كما صرح به الشيخ⁽³⁾وغيره⁽⁴⁾

ص 323 (ضمن موسوعة الشهيد الأول، ج 11).

وبأنه يستلزم أحد محذورين إما إسقاط الشفعة على تقدير ثبوتها، أو إلزام الشفيع بزيادة لا موجب لها، وكلاهما باطل.

الثانية :* قال المفيد ( رحمه الله) والمرتضى (قدس الله روحه): الشفعة تورث. وقال الشيخ رحمه الله: لا تورث؛ تعويلاً على رواية طلحة بن زید وهو بتري. والأوّل أشبه؛ تمسكاً بعموم الآية.

ووجه الملازمة أنّ تجويز التأخير ينافي الفورية المستلزم لبطلانها، وتعجيل الأخذ بالحال يوجب زيادة صفة في الثمن - وهي كونه معجّلاً - من غير موجب؛ ولأن التأجيل له قسط من الثمن فيلزم زيادة الثمن المأخوذ به على الأصل.

ويتفرع على ذلك أنه لو مات المشتري حلّ عليه الثمن، ولم يتعجل الأخذ على الشفيع، بل هو على خيرته الأولى إن شاء عجّل وإن شاء أخر إلى انقضاء الأجل؛ لأنّه لزمه ⁽¹⁾بالأخذ كذلك فيستصحب، وحلّ على المشتري بعارض موته فلا يلزم ذلك غيره.

وربما احتمل حلوله على الشفيع أيضاً؛ لأنّه مسبب عن تأجيل ما على المشتري.

وهو ضعيف؛ لأنه وإن تسبب ابتداء، لكن ثبت له حكم لم يثبت موجب زواله بخلاف المشتري ولو مات الشفيع فالحكم بحاله.

قوله: «قال المفيد والمرتضى الشفعة تورث» إلى آخره.

اختلف الأصحاب في أنّ الشفعة هل تورث أم لا؟ فالأكثر - ومنهم الشيخ (رحمه الله) في الخلاف⁽²⁾، والمفيد⁽³⁾، والمرتضى⁽⁴⁾، وابن الجنيد⁽⁵⁾، وجملة من المتأخرين⁽⁶⁾- على الأوّل.

الشفعة تورث كالمال

الثالثة : * وهي تورث كالمال . فلو ترك زوجةً وولداً فللزوجة الثمن ، وللولد الباقي.

وذهب الشيخ (رحمه الله) في النهاية وموضع آخر من الخلاف⁽¹⁾، وابن البراج⁽²⁾، والطبرسي⁽³⁾إلى الثاني.

والمختار هو الأول؛ لعموم آيات الإرث الدالّة على إرث ما ترك ⁽⁴⁾، وحق الشفعة مما ترك، كما دخل فيه الخيار الثابت للمورّث بالاتفاق، وكذلك حد القذف، وهي في معنى الخيار تثبت لدفع الضرر، بل أقوى.

وقوله(صلی الله علیه وآله وسلم) : «ما ترك الميت من حق فلوارثه»⁽⁵⁾وهو أوضح دلالةً من الآية. واحتج الشيخ برواية طلحة بن زيد، عن جعفر، عن أبيه، عن عليّ(عليه السلام) قال: «لا تورث الشفعة»⁽⁶⁾.

وبأن ملك الوارث متجدّد على الشراء، فلا يستحق به شفعةً.

وأُجيب بضعف سند الرواية؛ فإنّ طلحة بتري.

والوارث يأخذ ما استحقه مورثه وحقه سابق، فلا يقدح تجدد ملكه⁽⁷⁾.

قوله: «وهي تورث كالمال فلو ترك زوجةً وولداً فللزوجة الثمن، وللولد الباقي».

أي تورث على حدّ ما يورث المال؛ لأنّها حق مالي فيرث الولد الذكر ضعف الأنثى ،

*ولو عفا أحد الورّاث عن نصيبه لم تسقط، وكان لمن لم يعف أن يأخذ الجميع. وفيه تردّد ضعيف.

وهكذا. وخص المثال بالزوجة لدفع توهّم أنّها لا ترث من الشفعة، من حيث إنها تحرم في الجملة من بعض المتروكات.

ونبه بذلك على خلاف بعضهم، حيث ذهب إلى أنّها تقسم على رؤوس الورثة لا على سهامهم⁽¹⁾، كالشركاء المتكتّرين فيها.

ويظهر من⁽²⁾المبسوط أنّ القائل بقسمتها مع الكثرة على الرؤوس يقول بها هنا، ويجعلها بين الزوجة والولد نصفين ⁽³⁾، فتكون المسألة خلافية هنا أيضاً.

والوجه أنها هنا على قدر الأنصباء وإن لم نقل به في الشركاء. والفرق بين الأمرين واضح، فإنّ آية الإرث تقتضي اعتبار السهام كغيرها من الحقوق، بخلاف الشركاء في أصل الملك، فإنّ كلّ واحد يستحقها باعتبار نفسه، والوارث يستحقها باعتبار مورثه، ومورثه لا يستحق الجميع، وقد انتقل عنه إلى ورثته على حد الإرث لا باعتبار الشركة، ولهذا أثبتها هنا من لم يقل بالشفعة مع الكثرة.

قوله: «ولو عفا أحد الورّاث عن نصيبه لم تسقط، وكان لمن لم يعف أن يأخذ الجميع. وفيه تردّد ضعيف».

إنّما لم تسقط بعفو البعض؛ لأنّ الحق للجميع فلا يسقط حق واحد بترك غيره. ولمّا لم يجز تبعض الصفقة على المشتري فالمستحق يأخذ الجميع أو يترك.

ويحتمل هنا سقوط حق الآخر بعفو صاحبه وإن لم نقل بذلك في الشريكين؛ لأن الوارث يقوم مقام المورّث فعفوه عن نصيبه كعفو المورّث عن البعض فيسقط الباقي.

الرابعة: *

إذا باع الشفيع نصيبه بعد العلم بالشفعة

قال الشيخ: سقطت شفعته؛ لأن الاستحقاق بسبب النصيب.

أما لو باع قبل العلم لم تسقط ؛ لأن الاستحقاق سابق على البيع.

ولو قيل: ليس له الأخذ في الصورتين كان حسناً.

وهذا هو الوجه الضعيف ، بل لم يذكره كثير.

ووجه ضعفه أنّ الشركاء في الإرث يصيرون بمنزلة الشركاء في أصل الشفعة؛ لأنّها شفعة واحدة بين الشركاء، سواء كان بالإرث أم بالشركة، فلا يسقط عن البعض بعفو البعض، بخلاف عفو المورّث عن بعض نصيبه، فإنّ حقه في المجموع من حيث هو مجموع لا في الأبعاض، فعفوه عن بعض حقه كعفوه عن جميعه.

قوله: «إذا باع الشفيع نصيبه بعد العلم بالشفعة» إلى آخره.

إذا باع الشفيع نصيبه قبل أن يأخذ بالشفعة، فإن كان بيعه بعد العلم بها وحصول شرائط فوريتها - على القول بها - فلا إشكال في بطلان شفعته؛ لأنّ اشتغاله عن الأخذ بالبيع مخلّ بالفورية المعتبرة فيها.

وإن كان قبل ثبوت الفور فيها حينئذ، كما لو لم يكن عالماً بمقدار الثمن، أو جاهلاً بالفورية ونحو ذلك فباع، أو باع غير عالم بالشفعة ففي بقائها مطلقاً، أو زوالها، أو التفصيل أقوال:

أحدها - وهو الذي اختاره المصنف - عدم البطلان مطلقاً؛ لأن الاستحقاق ثبت بالشراء سابقاً على بيعه فيستصحب؛ لأصالة عدم السقوط، ولقيام السبب المقتضي له وهو الشراء، فيجب أن يحصل المسبب.

وثانيها: سقوطه في الموضعين، وهو اختيار العلّامة ⁽¹⁾وجماعة⁽²⁾لأن السبب في جواز

تفريع على قوله (رحمه الله):

*لو باع الشريك وشرط الخيار للمشتري ثم باع الشفيع نصيبه قال الشيخ :الشفعة للمشترى الأوّل؛ لأن الانتقال تحقق بالعقد.

ولو كان الخيار للبائع أو لهما فالشفعة للبائع الأوّل، بناءً على أن الانتقال لا يحصل إلا بانقضاء الخيار.

الأخذ ليس هو الشراء وحده، بل هو مع الشركة، وقد زال أحد جزئي السبب فيزول. ولا يكفي وجودها حال الشراء لظاهر قوله(عليه السلام) : « لا شفعة إلا لشريك مقاسم»⁽¹⁾، فلو أثبتنا له الشفعة بعد البيع لأثبتناها لغير شريك مقاسم والجهل مع انتفاء السبب لا أثر له.

وثالثها: التفصيل بالجهل بالشفعة حال البيع والعلم فيثبت في الأوّل دون الثاني، وهو قول الشيخ⁽²⁾لأنّ البيع بعد العلم يؤذن بالإعراض عنها، كما إذا بارك أو ضمن الدرك، بخلاف ما إذا لم يعلم؛ فإنه معذور.

وأجيب بأنّ الجهل لا أثر له إذا انتفى السبب؛ لأن خطاب الوضع لا يتفاوت الأمر فيه بالعلم والجهل⁽³⁾. والقول الوسط لا يخلو من قوة.

قوله: «لو باع الشريك وشرط الخيار للمشتري» إلى آخره.

هذا التفريع مبني على أنّ انتقال المبيع مع اشتمال البيع على خيار هل يحصل للمشتري مطلقاً، أم ينتفي عنه مطلقاً، أم فيه تفصيل؟ وقد تقدم النقل عن الشيخ أن الخيار إن كان للمشتري وحده انتقل إليه الملك زمن الخيار، وإن كان للبائع أو لهما لم ينتقل إليه إلا بانقضاء الخيار⁽⁴⁾.

فيتفرّع عليه أنّ الخيار متى كان للمشتري وحده، فباع الشفيع نصيبه بعد العلم سقطت

الخامسة: *

لو باع شقصاً في مرض الموت من وارث وحابى فيه

فإن خرج من الثلث صح، وكان للشريك آخذه بالشفعة. وإن لم يخرج صح منه ما قابل الثمن، وما يحتمله الثلث من المحاباة إن لم تجز الورثة.

وقيل: يمضي في الجميع من الأصل، ويأخذه الشفيع، بناءً على أن منجزات المريض ماضية من الأصل.

وثبتت للمشتري الأوّل؛ لانتقال الملك إليه. وإن كان الخيار للبائع، أو لهما فالشفعة للبائع؛ لأن الملك لم ينتقل عنه، فهو الشريك حقيقة.

وعلى قوله الذي حكيناه عنه في الخلاف من أن الخيار إن كان للمشتري وحده ينتقل الملك عن البائع ولا يثبت للمشتري ⁽¹⁾، فلا شفعة لأحدهما؛ لانتفاء⁽²⁾الملك عنهما.

لكن هذا قول ضعيف جداً؛ لاستحالة بقاء ملك بغير مالك، وانتفاء مالك آخر غيرهما.

والأصح أنّ الشفعة للمشتري مطلقاً، بناءً على انتقال الملك إليه مطلقاً.

قوله: «لو باع شقصاً في مرض الموت من وارث وحابى فيه» إلى آخره.

إذا باع في مرض موته شقصاً وحابي فيه بأن باعه بدون ثمن المثل، فإن خرجت المحاباة من الثلث أو أجازها الوارث، أو قلنا: إن منجزات المريض من الأصل، فالبيع صحيح، ويأخذ الشفيع بالمسمى.

وإن انتفى جميع ذلك، بأن باع شقصاً يساوي ألفين بألف ولا مال له غيره فردّه الوارث، ثبتت الشفعة فيما خرج منه بالنسبة وفي مقدار ما يصح فيه البيع قولان تقدما في الوصايا⁽³⁾.

أحدهما - وهو قول الشيخ⁽⁴⁾، ومختار المصنّف (رحمه الله - أنه يصح في القدر الذي يوازي الثمن، ثمّ في قدر الثلث من الباقي، ويبطل فيما زاد ففي المثال المذكور يصح

البيع في خمسة أسداس الشقص بجميع الثمن.

والثاني - وهو الأصح - أن لا يبطل من المبيع شيء إلا ويبطل من الثمن ما يقابله، فتكون المسألة دورية، حيث إنّه لا يعرف قدر ما يصح البيع إلا بعد أن يعرف مقدار التركة؛ لتخرج المحاباة من ثلثها، ولا يعرف مقدار التركة إلا إذا عرف قدر الثمن؛ لأنّه محسوب منها؛ لانتقاله إلى ملك المريض بالبيع.

وطريقه في المثال المذكور أن يقال: صح البيع في شيء من الشقص بنصف شيء، يبقى مع الورثة ألفان إلّا نصف شيء، وذلك يعدل مثلي المحاباة، وهي نصف شيء، فمثلاها شيء، فإذا جبرت وقابلت يكون ألفان معادلين لشيء ونصف، والشيء من شيء ونصف ثلثاه، فعلمنا أن البيع صح في ثلثي الشقص، وقيمته ألف وثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث، تبلغ الثمن، وهو نصف هذا المبلغ، فتكون المحاباة ستمائة وستة وستين وثلثين، يبقى للورثة ثلث الشقص وثلثا الثمن، وهما ألف وثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث، وذلك ضعف المحاباة.

ولا فرق عندنا بين كون المشتري وارثاً وأجنبياً.

ونبه المصنّف بتخصيصه بالوارث على خلاف العامة؛ حيث اختلفوا في المحاباة مع الوارث، فمنهم من حكم بصحة البيع ومنع الشفعة، ومنهم من منعهما، ومنهم من أثبتهما ⁽¹⁾

ج 7، ص 236 - 237: روضة الطالبين. ج 4، ص 165 - 166 .

ولو قال المصنف: من وارث وغيره، لكان أجود من التخصيص بالوارث؛ لئلا يوهم أن غير الوارث حكمه ليس كذلك.

وحيث يتبعض المبيع ينبغي أن يثبت للمشتري الخيار؛ لأنّ جميع المبيع لم يسلم له إذا

السادسة: *

إذا صالح الشفيع على ترك الشفعة

صح، وبطلت الشفعة؛ لأنه حق مالي فينفذ فيه الصلح.

السابعة: * إذا تبايعا شقصاً فضمن الشفيع الدرك عن البائع أو عن المشتري، أو شرط المتبايعان الخيار للشفيع لم تسقط بذلك الشفعة. وكذا لو كان وكيلاً لأحدهما. وفيه تردّد؛ لما فيه من أمارة الرضى بالبيع.

كان جاهلاً بالحال وإن لم يأخذ الشفيع بالشفعة، كما سيأتي في نظيره ⁽¹⁾.

قوله:

إذا صالح الشفيع على ترك الشفعة

صح، وبطلت الشفعة» إلى آخره.

ويعتبر في صحة الصلح حينئذٍ أن لا ينافي الفورية ، إما بأن يقصر زمانه ويكون إيقاع صيغته مستثنى كما يستثنى ما جرت به العادة من السلام ونحوه، وإما بأن يصالح المشتري قبل أن يعلم بثمن المبيع مع علمه بأصله، أو بأن يصالح عنها وكيله، فإنّ تراخيه لا يبطل حق الموكل ونحو ذلك.

ولو كان عوض الصلح بعض الشقص ففي صحته وجهان، أصحهما ذلك؛ للعموم⁽²⁾.

ووجه البطلان كونه في معنى أخذ البعض.

ويضعف بأنّ الصلح ليس أخذاً بالشفعة، بل هو معاملة أخرى على حق الشفعة فلا يقدح فيه تبعض الشقص.

قوله: «إذا تبايعا شقصاً فضمن الشفيع الدرك عن البائع أو عن المشتري» إلى آخره.

هنا مواضع ثلاثة اختلف في كونها مسقطة للشفعة:

الأوّل: أن يضمن الشفيع الدرك - وهو عهدة المبيع - عن البائع، أو الثمن عن المشتري، أو للبائع على تقدير ظهوره مستحقاً.

قيل: تبطل الشفعة؛ لدلالته على الرضى بالبيع. ورجحه في المختلف محتجاً بذلك⁽³⁾.

وقيل: لا تبطل⁽¹⁾؛ لأنّ مطلق الرضى بالبيع لا يدلّ على إسقاط الشفعة، فإنّها مترتبة على صحته، فكيف يكون الرضى به إسقاطاً لها؟

والحق أنه إن نافى الفورية حيث نعتبرها، بأن علم بمقدار الثمن فاشتغل بذلك بطلت للتراخي، لا من حيث الرضى بالبيع وإن لم يناف، كما لو ضمن الثمن قبل علمه بمقداره - فإنّ العلم به غير معتبر في صحة الضمان - لم تبطل الشفعة؛ لعدم المقتضي للبطلان.

الثاني: أن يشترط المتبايعان الخيار للشفيع في عقد البيع. والأصح أنه لا تبطل الشفعة؛ لعدم المقتضي له وقيل: تبطل ؛ لدلالته على الرضى بالبيع⁽²⁾. وقد عرفت ضعفه.

ولو اختار الإمضاء قيل له أن يأخذ بالشفعة، فإن جعلناها متوقفة على لزوم البيع لم تبطل أيضاً؛ لأنّ الرضى يمهد طريق السبب ويحققه، وإن جوزناها في زمن الخيار بطلت؛ للتراخي إن اعتبرنا الفورية.

وقيل: تبطل هنا مطلقاً؛ لتضمّنه الرضى⁽³⁾كما مر. وضعفه واضح.

الثالث: أن يكون الشفيع وكيلاً للبائع في الإيجاب أو للمشتري في القبول. وفي سقوطها بذلك قولان أيضا من دلالته على الرضى بالبيع وهو مسقط، واختاره في المختلف⁽⁴⁾

والمبسوط، ج 2، ص 554 وابن إدريس في السرائر، ج 2، ص 394

الثامنة: * إذا أخذ بالشفعة فوجد فيه عيباً سابقاً على البيع، فإن كان الشفيع والمشتري عالمين فلا خيار لأحدهما.

وإن كانا جاهلين، فإن رده الشفيع كان المشتري بالخيار فى الردّ والأرش. وإن اختار الأخذ لم يكن للمشتري الفسخ؛ لخروج الشقص عن يده.

قال الشيخ (رحمه الله) وليس للمشتري المطالبة بالأرش ولو قيل له الأرش كان حسناً .

وكذا لو علم الشفيع بالعيب دون المشتري. ولو علم المشتري دون الشفيع كان للشفيع الرد.

قوله: «إذا أخذ بالشفعة فوجد فيه عيباً سابقاً على البيع» إلى آخره.

إذا ظهر عيب في الشقص بعد الأخذ بالشفعة

فلا يخلو: إما أن يكون المشتري والشفيع عالمين به وقت البيع، أو جاهلين، أو بالتفريق، فالأقسام أربعة:

الأوّل: أن يكونا عالمين، فلا خيار لأحدهما ولا أرش، وهو ظاهر.

الثاني: أن يكونا جاهلين، فإن اتفقا على ردّه فلا بحث، وإن اتفقا على أخذه مع الأرش أو بدونه صح، وكان الثمن اللازم للشفيع ما بعد الأرش.

وإن اختلفت إرادتهما، فأراد الشفيع ردّه دون المشتري فلا منافاة أيضاً، فيرجع إلى المشتري، ويتخيّر بين أخذ أرشه وعدمه.

وإن انعكس فأراد الشفيع أخذه والمشتري ردّه قدمت إرادة الشفيع لثبوت حقه وسبقه، فإنّه ثبت بالبيع، وسيأتي ما في هذا التعليل، ولأنّ غرض المشتري استدراك الظلامة وتحصيل الثمن، وهو حاصل بأخذ الشفيع، ولأنا لو قدمنا المشتري بطل حق الشفيع رأساً، وإن قدّمنا الشفيع حصل للمشتري مثل الثمن أو قيمته، فيكون جامعاً بين الحقين.

ويحتمل تقديم المشتري؛ لأنّ الشفيع إنّما يأخذ إذا استقر العقد، كما تقدم في البيع

المشتمل على الخيار⁽¹⁾. وقد تقدّم ضعف المبنيّ عليه⁽²⁾.

فعلى المختار لو أراد المشتري طلب الأرش ففي إجابته إليه قولان:

أحدهما - وهو قول الشيخ⁽³⁾

علم المشتري بالعيب أو لم يعلم. راجع المبسوط، ج 2، ص 554.

والثاني - وهو الذي اختاره المصنف - أنّ له ذلك؛ لأن حقه عند البائع، حيث إنّ الأرش جزء من الثمن عوض جزء فائت من المبيع، فلا يجب عليه أن يقبل عوضه من الشفيع؛ لأنّ الواقع بين البائع والمشتري معاوضة مستقلة مغايرة لما وقع بينه وبين الشفيع، فلا يجب قبول أحد عوضيهما عن الآخر. وبهذا يظهر أنّه ما استدرك ظلامته. وهذا أقوى.

وحينئذ فله الرجوع على البائع بالأرش، فيسقط عن الشفيع من الثمن بقدره؛ لأن الثمن ما يبقى بعد أخذ الأرش.

الثالث: أن يعلم الشفيع بالعيب دون المشتري والحكم فيه كالثاني، فإنّه لا ردّ للشفيع؛ لعلمه، ولا للمشتري؛ مراعاة لحق الشفيع.

وفي ثبوت الأرش للمشتري الوجهان. والأصح أنّ له ذلك، فيسقط عن الشفيع بقدره.

ولا يقدح فيه علمه بالحال؛ لما بيناه من أنه يأخذ بالثمن وهو ما بعد الأرش.

الرابع أن يعلم المشتري خاصةً فللشفيع ردّه بالعيب مع كونه جاهلاً به وليس له الأرش؛ لأنه إنما يأخذ بالثمن الذي وقع عليه العقد، والمشتري لا أرش له؛ لعلمه بالعيب، واستحقاق الشفيع الأرش فرع أخذ المشتري إيَّاه.

التاسعة:*

إذا باع الشقص بعوض معيّن لا مثل له

كالعبد، فإن قلنا: لا شفعة فلا بحث. وإن أوجبنا الشفعة بالقيمة فأخذه الشفيع وظهر في الثمن عيب كان للبائع ردّه والمطالبة بقيمة الشقص، إذا لم يحدث عنده ما يمنع الرد. ولا يرتجع الشقص؛ لأنّ الفسخ المتعقب للبيع الصحيح لا يبطل الشفعة.

قوله: «إذا باع الشقص بعوض معين لا مثل له إلى آخره.

إذا اشترى الشقص بعوض قيمي كالعبد وقلنا بثبوت الشفعة بالقيمة وتقابضا، ثم وجد البائع بالعبد عيباً وأراد ردّده واسترداد الشقص، وقد أخذ الشفيع الشقص أو طلبه، ففي المقدم منهما خلاف أظهره تقديم حق الشفيع؛ لأنّ استحقاق الفسخ فرع دخول المبيع في ملك المشتري المقتضي لصحة العقد، المقتضي لثبوت الشفعة بمجرد العقد.

ولعموم أدلّة الشفعة للشريك⁽¹⁾، واستصحاب الحال.

ولأن فيه جمعاً بين الحين؛ لأنّ رجوع البائع في العين يقتضي سقوط حق الشفيع ،بخلاف ما إذا أخذ القيمة. وهذا هو الذي قطع به المصنف (رحمه الله).

وقيل: يقدّم حق البائع⁽²⁾لاستناد الفسخ إلى العيب المقارن للعقد، والشفعة تثبت بعده، فيكون العيب أسبق.

ولأنّ الشفيع منزل منزلة المشتري، فرد البائع يتضمن نقض ملكه، كما يتضمن نقض ملك المشتري لو كان في ملكه.

ويضعف بأن مجرد وجود العيب حالة العقد غير كافٍ في سببية الفسخ، بل هو مع العقد الناقل للملك، كما أنّ الشركة أيضاً غير كافية في سببية الشفعة، بل هي مع العقد، فهما متساويان من هذا الوجه ويبقى مع الشفعة المرجّح بما ذكرناه.

ولو كانت قيمة الشقص والحال هذه أقل من قيمة العبد، هل يرجع الشفيع بالتفاوت؟ فيه تردّد، والأشبه لا؛ لأنّه الثمن الذي اقتضاه العقد.

وربما فرّق بعضهم بين ردّ البائع المعيب قبل أخذ الشفيع وبعده، فقدم البائع في الأوّل والشفيع في الثاني ؛ لتساويهما في ثبوت الحق بالبيع، فيقدم السابق في الأخذ⁽¹⁾

ص 292 - 293؛ وروضة الطالبين، ج 4، ص 173 - 174 .

والوجه ترجيح جانب الشفيع مطلقاً.

قوله: «ولو عاد الشقص إلى المشتري بملك مستأنف» إلى آخره.

إنما لم يملك كلّ واحد من البائع والمشتري ردّ العين على تقدير عودها إلى ملك المشتري - مع أن الواجب بالأصالة بعد الفسخ إنّما هو العين، وإنما انتقل إلى قيمتها للتعذر، فكانت بدلاً اضطرارياً، فينبغي أن يلغوا اعتبارها مع وجود العوض الاختياري - لسبق حكم الشارع بوجوب القيمة حين تعذر العين، فإذا دفعها المشتري ملكها البائع عوضاً شرعيّاً عن العين، فبرئت ذمّة المشتري منها ، ولم يكن لأحدهما إبطال ذلك.

إذا تقرّر ذلك، فحيث يكون المعتبر القيمة لا فرق فيها بين كونها بقدر قيمة الشقص أو أزيد أو أنقص، كما لو حدث في الشقص عيب نقص قيمته عن قيمة الثمن. ولا يرجع الشفيع بالتفاوت بين قيمة الشقص والثمن إذا كان قد دفعه؛ لأنّ الشفيع إنما يستحق الشقص بالثمن الذي جرى عليه مثلاً أو قيمةٌ، فلا يتغيّر هذا الحكم بالردّ بالعيب.

وقال الشيخ يرجع⁽²⁾لأنّ العقد قد بطل، فلم يعتبر ما وقع عليه، بل ما استقر وجوبه على المشتري.

*ولو حدث عند البائع ما يمنع ردّ الثمن رجع بالأرش على المشتري، ولا يرجع على الشفيع بالأرش إن كان أخذه بقيمة العوض الصحيح.

ويضعف بأن الفسخ لم يبطل العقد من أصله، بل كان صحيحاً إلى حين الفسخ، فلا يزول مقتضاه بالفسخ الطارئ.

ولا فرق بين أن يكون الشفيع قد دفع الثمن وعدمه، وإن كان المصنف فرض المسألة فيما لو كان قد دفعه، وحكم بعدم رجوعه بالتفاوت ويمكن أن يريد برجوعه به استثناء التفاوت ممّا وجب عليه بالعقد، وسمّاه رجوعاً على تقدير عدم دفعه، نظراً إلى ثبوته عليه أولاً، فيشمل القسمين.

قوله: «ولو كان الشقص في يد المشتري فردّ البائع الثمن بالعيب» إلى آخره.

أشار بهذا إلى عدم الفرق في تقديم حق الشفيع بين أن يكون قد أخذ بالشفعة وعدمه، ولا بين أن يكون الشقص في يد المشتري وعدمه؛ لاشتراك الجميع في المقتضي لترجيح حق الشفيع. وقد تقدم البحث فيه ⁽¹⁾.

وحينئذ فيأخذه بقيمة الثمن سليماً، ثم يأخذ البائع من المشتري قيمة الشقص وإن زادت عن قيمة الثمن؛ لأنّ الواجب هو الثمن المعيّن فإذا فات بالرد فقيمة الشقص حيث تعذر أخذه بحق الشفيع، ولا يرجع المشتري على الشفيع بزيادة قيمة الشقص على الثمن؛ لأنه إنّما يستحق عليه الثمن الذي وقع عليه العقد.

قوله: «ولو حدث عند البائع ما يمنع ردّ الثمن» إلى آخره.

ما تقدّم من الحكم برد البائع الثمن المعين وأخذ قيمة الشقص مختص بما إذا لم يمنع من

لو باع حصه الغائب من الدار وادعی ان ذلک بإذنه

العاشرة: * لو كانت دار لحاضر وغائب، وحصة الغائب في يد آخر فباع الحصّة وادعى أن ذلك بإذن الغائب، قال في الخلاف: تثبت الشفعة.

ولعلّ المنع أشبه؛ لأنّ الشفعة تابعة لثبوت البيع.

فلو قضي بها وحضر الغائب، فإن صدقه فلا بحث، وإن أنكر فالقول قوله مع يمينه، وينتزع الشقص.

. وله أجرته من حين قبضه إلى حين ردّه. ويرجع بالأجرة على البائع إن شاء؛

الرد مانع بأن حدث عنده عيب آخر أو تصرف فيه ، وإلا تعيّن أخذ الأرش لامتناع الرد.

ثمّ ينظر إن كان الشفيع قد أخذ الشقص بقيمة العبد سليماً فلا رجوع عليه. وإن أخذه بقيمته معيباً رجع عليه بباقي قيمة الصحيح؛ لأنّ الشقص استقر عليه بالعقد والأرش ووجوب الأرش من مقتضى العقد لاقتضائه السلامة.

وكذا القول فيما لو رضي به البائع ولم يرده مع عدم المانع من ردّه واختار الأرش.

قوله: «لو كانت دار لحاضر وغائب» إلى آخره.

وجه ثبوت الشفعة بمجرد دعوى ذي اليد الإذن أنه إقرار من ذي اليد بالوكالة فيصدق فيه، ومن ثَمَّ جاز الشراء منه والتصرّف تعويلاً على قوله، وصحة الشراء ملزوم لثبوت الشفعة، وثبوت الملزوم يستدعي ثبوت اللازم.

والمصنف رحمه الله منع من ذلك، نظراً إلى عدم ثبوت البيع.

وجواز الشراء منه لا يقتضي ثبوته شرعاً، ومن ثُمَّ كان الغائب على حجّته.

وإقرار ذي اليد إنما يُسمع حيث لا يكون إقراراً على الغير.

ثمّ على تقدير القضاء بها ظاهراً، تبعاً لقبول دعواه لو حضر الغائب وأنكر الوكالة، فالقول قوله، وانتزع الشقص من يد الشفيع كما ينتزعه من يد المشتري لو لم يؤخذ بالشفعة؛ لأصالة عدم الإذن.

قوله: «وله أجرته من حين قبضه إلى حين رده - إلى قوله -هذا أشبه».

لأنه سبب الإتلاف أو على الشفيع؛ لأنه المباشر للإتلاف. فإن رجع على مدعي الوكالة لم يرجع الوكيل على الشفيع، وإن رجع على الشفيع رجع الشفيع على الوكيل؛ لأنه غرّه. وفيه قول آخر، هذا أشبه.

لا شبهة في جواز رجوع المالك بما فات من منافع الشقص من حين قبض المشتري وبعد قبض الشفيع إلى حين رجوعه إليه، ولا في تخيّره في الرجوع على من شاء ممن فاتت في يده، ومن يدعي الوكالة؛ لاشتراكهما في ترتب اليد على ماله، كما تقدّم⁽¹⁾في نظائره من الغصب وغيره.

لكن إنّما يرجع على الشفيع بأجرة زمان قبضه وعلى المشتري بما قبل ذلك، وعلى مدعي الوكالة بالجميع إن شاء.

ثم إن رجع على مدعي الوكالة لم يرجع على أحدهما؛ لاعترافه بأن المنافع حقه، وأنه ظالم له في الرجوع عليه، والمظلوم لا يرجع على غير ظالمه.

وإن رجع على القابض رجع على الوكيل؛ لأنّه غرّه بدعواه الوكالة.

وهذا إنما يتم إذا لم يصدر من القابض ما يقتضي تصديق مدعي الوكالة فيها، وإلا لم يرجع عليه أيضاً؛ لاعترافه بظلم المالك له.

والقول الآخر للشيخ في المبسوط : إنّ مدّعي الوكالة يرجع على الشفيع لو رجع عليه؛ لاستقرار التلف في يده ⁽²⁾.

وهذا أيضاً إنّما يتمّ مع اعتراف القابض بكذب المدعي في دعواه الوكالة، ليكون كالغاصب الذي يستقر عليه الضمان مع التلف في يده فالقولان للشيخ⁽³⁾على إطلاقهما لا يتمّان، والتفصيل أجود.

*ولو اشترى شقصاً بمائة، ودفع إليه عوضاً يساوي عشرة لزم الشفيع تسليم مائة أو يدع؛ لأنه يأخذ بما تضمنه العقد.

ومن اللواحق البحث فيما تبطل به الشفعة

هل تبطل الشفعه یترک المطالبه ام لا؟

*وتبطل بترك المطالبة مع العلم وعدم العذر. وقيل: لا تبطل إلا أن يصرّح بالإسقاط ولو تطاولت المدة. والأوّل أظهر.

قوله: «ولو اشترى شقصاً بمائة، ودفع إليه عوضاً يساوي عشرة» إلى آخره.

قد عرفت أنّ الشفيع يأخذ بالثمن الذي وقع عليه العقد إن شاء، ودفع المشتري العوض عن المائة معاوضةً جديدةً في حكم الإبراء من البعض، فليس للشفيع الاقتصار عليه. وهذا من جملة الحِيَل على عدم الأخذ بالشفعة. وسيأتي⁽¹⁾. وقد كان يكتفى بأحدهما عن الآخر.

قوله: «وتبطل - الشفعة - بترك المطالبة مع العلم وعدم العذر» إلى آخره.

اختلف الأصحاب في حق الشفعة هل هو على الفور أو التراخي؟ فذهب جماعة من المتقدمين⁽²⁾- ومنهم الشيخ⁽³⁾، وأتباعه⁽⁴⁾، وأكثر المتأخرين - إلى الأول. وذهب المرتضى⁽⁵⁾وابن الجنيد⁽⁶⁾وعلي بن بابويه⁽⁷⁾وأبو الصلاح⁽⁸⁾وابن إدريس⁽⁹⁾إلى الثاني.

واستند الأولون إلى قوله(صلی الله علیه وآله وسلم) : « الشفعة كحل العقال»⁽¹⁾. وفي خبر آخر: «الشفعة لمن واثبها »⁽²⁾.

وحسنة علي بن مهزيار عن أبي جعفر(عليه السلام) المتضمنة بطلان الشفعة بعدم إحضار الثمن في الثلاثة⁽³⁾إذ لو كانت على التراخي لم تبطل بعد الثلاثة. ولأنّ ثبوتها على خلاف الأصل، من حيث استلزامها التسلّط على مال الغير بغير اختياره، فيقتصر فيها على موضع الوفاق.

ولاستلزام التراخي الإضرار بالمشتري على تقدير أن يغرس ويبني في الزمان المتطاول، ثم يجيء الشفيع وينقض ذلك كله. واحتج الشيخ مع ذلك كله بالإجماع⁽⁴⁾.

واحتج الآخرون بأصالة عدم الفورية، وبأنّ البيع سبب في استحقاق الشفعة، والأصل ثبوت الشيء على ما كان إلى أن يثبت المزيل، وبأنه حق من الحقوق المالية، والأصل فيها أن لا تبطل بالإمساك عن طلبها.

وادعى المرتضى الإجماع على التراخي⁽⁵⁾، كدعوى الشيخ الإجماع على ضدّه.

وفي الاستدلال من الجانبين نظر ؛ لأنّ الخبرين الأولين عاميان، والثالث كما لا يدل على التراخى لا يدل على الفورية كما لا يخفى.

وثبوتها على خلاف الأصل يوجب المصير إليها حيث يدلّ عليه الدليل، سواء حصل الاتفاق عليه أم لا، والضرر يزول بضمان الشفيع الأرش على تقدير القلع كما سبق⁽⁶⁾.

وكذا لو شهد على البيع، أو بارك للمشتري أو للبائع، أو أذن للمشتري في الابتياع فيه التردّد؛ لأنّ ذلك ليس بأبلغ من الإسقاط قبل البيع.

ودعوى الإجماع من الجانبين تحكّم ظاهر، وهذا مما يرشد⁽¹⁾بفساد هذه الدعاوي وعدم الوثوق بها في مواضع الاشتباه؛ لكثرة المجازفة الواقعة فيها.

والمراد بالمطالبة في قول المصنف: إنّ الشفعة تبطل بتركها، نفس الأخذ بالشفعة مع اجتماع الشرائط ولا يجب أمر آخر مما يدل على الطلب الاصطلاحي ؛ لأنه إن كان مع اجتماع شرائط الأخذ من العلم بمقدار الثمن وغيره نافي الفورية، وإن كان قبله لم يجب.

قوله:« ولو نزل عن الشفعة قبل البيع لم تبطل مع البيع» إلى آخره.

هنا مواضع اختلف في كونها مسقطة للشفعة، سواء قلنا إنّها على الفور أم على التراخ الأوّل: أن ينزل الشفيع عن الشفعة قبل البيع، بمعنى تركها والعفو عنها. وفي سقوطها بذلك بعد البيع قولان:

أحدهما: السقوط⁽²⁾لأن الحق له فإذا أسقطه سقط، كما لو أسقطه بعد البيع ولدلالته على الرضى بالبيع، بل أبلغ منه، وهو مبطل لها.

والثاني: عدمه⁽³⁾؛ لعموم الأدلة⁽⁴⁾. ومنع كونه حينئذ حقه، فلا تسقط بإسقاطه، كما لو أسقطه غير المستحق. ومنع بطلانها بما دلّ على الرضى بالبيع. وقد تقدم⁽⁵⁾. وهذا أقوى.

*ولو بلغه البيع بما يمكن إثباته به كالتواتر أو شهادة شاهدي عدل، فلم يطالب وقال : لم أصدق بطلت شفعته، ولم يقبل عذره.

ولو أخبره صبي أو فاسق لم تبطل وصدّق.

وكذا لو أخبره واحد عدل لم تبطل شفعته، وقبل عذره؛ لأن الواحد ليس حجةٌ.

الثاني: أن يشهد على البيع. وقد اختلف فيه أيضاً، فذهب الشيخ في النهاية⁽¹⁾وجماعة⁽²⁾

ص:258 والحلّي في الجامع للشرائع، ص 278

الثالث: أن يبارك للمشتري أو للبائع في العقد. وفي بطلانها به قولان أيضاً؛ إما لتضمنه الرضى بالبيع، أو لمنافاته الفورية.

والأصح عدم البطلان؛ لمنع الأمرين.

أما الأوّل فواضح.

وأمّا الثاني : فلأنّ المعتبر فيها العرف ونحو السلام والدعاء عند الاجتماع بذلك وأشباهه لا ينافيها عرفاً، بل ربما كانت المبادرة إلى الأخذ بدون الكلام مستهجناً عادةً.

الرابع: أن يأذن للمشتري في الابتياع وفيه أيضاً قولان، من حيث دلالته على الرضى المبطل لها، ومنع الأمرين، مع كونه ليس بأبلغ من إسقاط حقه منها قبل البيع، وهو غير مبطل، فهنا أولى. وهذا أصح.

والحق في جميع هذه المواضع ونظائرها أن الشفعة لا تبطل، إلا مع التصريح بإسقاطها بعد ثبوتها، أو منافاة الفورية على القول باعتبارها.

قوله: «ولو بلغه البيع بما يمكن إثباته به» إلى آخره.

لما كان ثبوت الشفعة متوقفاً على بيع الشقص اعتبر علمه به بالمعاينة، أو باعتراف

* ولو جهلا قدر الثمن بطلت الشفعة؛ لتعذر تسليم الثمن.

المتبايعين، أو بإخبار عدد يبلغ عددهم التواتر بحيث يفيد العلم، أو بإخبار عدلين. فإن أخر المطالبة مع وجود أحد هذه بطلت شفعته، حيث اعتبر فوريتها.

ولو قال: لم أصدق المُخبر من العدلين وعدد التواتر لم يقبل منه؛ لأنّ ذلك مكابرة حيث كان إثباتها شرعاً ممكناً بذلك.

ولو أخبره عدد لا يبلغ التواتر لكن حصل به الاستفاضة، وأفاد الظن الغالب المتاخم للعلم، فإن صدقه بطلت شفعته، وإلا ففي بطلانها وجهان، مبنيان على أن مثل هذا الحق هل يثبت بالاستفاضة أم لا؟ والأقوى كونه عذراً وإن قلنا بثبوته بها؛ للخلاف في ذلك، فكان عذراً.

هذا إذا اعترف بحصول العدد الموجب لها ولم يكن مذهبه ثبوتها بذلك بالاجتهاد أو التقليد، وإلا لم يعذر كالشاهدين. ولو قال: لم يحصل لي بإخبارهم الظنّ الغالب فهو عذر وإن حصل لغيره؛ لأنّ ذلك أمر نفساني لا يمكن معرفته إلا من قبله.

ولو كان المُخبر عدلاً واحداً، فإن صدقه فلم يطالب بطلت أيضاً؛ لأنّ العلم قد يحصل بخبره مع احتفافه بالقرائن وإن لم يصدقه أو سكت لم تبطل ؛ لعدم ثبوت البيع بخبره.

ولو كان واحداً غير عدل أو امرأةً واحدةً، أو صبيّاً ، أو جماعة غير عدول لا يبلغ عددهم حد الاستفاضة لم تبطل بتأخيره؛ لأن خبر هؤلاء لا يفيد العلم ولا الثبوت شرعاً.

ولو صدق الخبر ففي عذره بالتأخير بعده وجهان، من أنّ التصديق لا يستند إلى علم ولا سند شرعي فلا عبرة به ومن إمكان استناده إلى القرائن فإنّ الخبر المحفوف بالقرائن المفيدة للعلم لا ينحصر في العدل. ولعلّ هذا أوجه.

قوله: «ولو جهلا قدر الثمن بطلت الشفعة؛ لتعذر تسليم الثمن».

لما كان الشفيع إنّما يأخذ بالثمن الذي وقع عليه العقد، ولا يملك أو لا يتم ملكه إلا بتسليمه، اشترط العلم بكمّيّته، وإلا لم يصح الأخذ؛ لفقد الشرط، وهو تسليم الثمن المعين.

* ولو كان المبيع في بلدناءٍ فأخر المطالبة

توقعاً للوصول بطلت الشفعة.

* ولو بان الثمن مستحقاً

بطلت الشفعة؛ لبطلان العقد.

وكذا لو تصادق الشفيع والمشتري على غصبيّة الثمن، أو أقرّ الشفيع بغصبيته منع من المطالبة.

وكذا لو تلف الثمن المعين قبل قبضه؛ لتحقق البطلان على تردّد في هذا.

ومقتضى ذلك أنّه لا فرق بين أن يدفع قدراً يعلم اشتمال الثمن عليه ويتبرع بالزائد - إن اتفق - وعدمه. ويحتمل الاجتزاء بذلك؛ لصدق تسليم الثمن وزيادة.

وضمير جهلا قدره يرجع إلى المشتري والشفيع؛ لأنّ المعاوضة الثانية واقعة بينهما. ويتحقق ذلك مع تصادقهما على الجهالة، أمّا لو ادّعاها المشتري وأنكر الشفيع وادعى عليه العلم فسيأتي البحث فيه⁽¹⁾.

قوله: «ولو كان المبيع في بلد ناءٍ فأخر المطالبة توقعاً للوصول بطلت الشفعة».

المراد أنّ تأخير الأخذ لقبض الشقص، أو يصل إليه ليس عذراً، بل عليه أن يأخذ ويدفع الثمن، ثمّ يسعى في تحصيل الشقص؛ لما تقدّم من أنّ الشفيع يسلّم الثمن أوّلاً⁽²⁾.

ولو اعتبرنا التقابض معاً كما في غيره من المعاوضات - احتمل عذره في التأخير ليحصل⁽³⁾التقابض معاً.

والوجه العدم؛ لأن الفور المعتبر حينئذ الأخذ القولى، ويبقى تسليم الثمن حكماً آخر، لو سُلّم اعتبار التقابض معاً.

قوله: «ولو بان الثمن مستحقاً بطلت الشفعة لبطلان العقد» إلى آخره.

هنا مواضع أربع من مبطلات الشفعة: الأوّل: أن يظهر الثمن المعين مستحقاً، فإنّ الشفعة تبطل؛ لتبين بطلان البيع. ولم يقيد

المصنف الثمن بكونه معيّناً مع أنّه مراد؛ بناءً على أنه لا يتحقق كذلك بدون التعيّن؛ إذ لو كان في الذمة لكان أمراً كلّيّاً، والمدفوع المشخّص ليس هو ذلك الكلي وإن تأدى به، فإذا ظهر كونه مستحقاً وجب على المشتري إبداله؛ لأنّ المستحق ليس هو الثمن، ولا تبطل الشفعة.

الثاني: أن يتصادق المشتري والشفيع على غصبيّة الثمن المعين، فإنّ الشفعة تبطل أيضاً؛ لبطلان الشراء؛ لأنّ ذلك بمنزلة ظهور الثمن مستحقاً.

وهي الصورة الأولى. والكلام مع اعتبار كون الثمن معيناً كما سبق.

والفرق بين الصورتين أن الاستحقاق في الأولى تحقق في نفس الأمر فتبعه البطلان، بخلاف الثانية، فإنّه إنما جاء من قِبَل المتصادقين، وحكم عليهما بمقتضاه مع جواز كذبهما؛ لأن الحق منحصر فيهما.

الثالث: أن يقرّ الشفيع بغصبيّة الثمن المعين وإن لم يصادقه المشتري، ولم يثبت البطلان؛ لأنه يستلزم الاعتراف بعدم استحقاق الشفعة، فيؤاخذ به؛ لعموم: «إقرار العقلاء على أنفسهم جائز»⁽¹⁾، فلا يتعدى البطلان في حق المتبايعين.

الرابع: أن يتلف الثمن المعين قبل ،قبضه، فإنه يحكم ببطلان البيع، ويتبعه بطلان الشفعة.

والمصنّف (رحمه الله) تردّد في هذه الصورة من حيث إنه وإن حكم ببطلان البيع إلا أنّ البطلان يحصل من حين التلف لا من أصله، والشفعة تثبت بنفس البيع قبل الحكم ببطلانه فيكون حقها أسبق. وهذا أقوى.

وفصل ثالث فقال: إن أخذ الشفيع قبل تلف الثمن لم تبطل الشفعة، وإن تلف قبل أخذه بطلت؛ لأنّها تابعة للبيع، فإذا بطل بطلت ⁽²⁾.

جيل الإسقاط الشفعة

*ومن جيل الإسقاط أن يبيع بزيادة عن الثمن، ويدفع بالثمن عوضاً قليلاً، فإن أخذ الشفيع لزمه الثمن الذي تضمنه العقد.

وكذا لو باع بثمن زائد فقبض بعضاً وأبرأه من الباقي.

وكذا لو نقل الشقص بغير البيع كالهبة أو الصلح.

ويضعف بأنّ البطلان طار على استحقاقها فتكون مقدّمةً، كما لو تقابل المتبايعان، أو باعه المشتري من ثالث.

قوله: «ومن حيل الإسقاط أن يبيع بزيادة عن الثمن» إلى آخره.

تجوز الحيلة على إسقاط الشفعة من غير كراهية؛ للأصل، ولأنه ليس فيها دفع حق عن الغير، فإنّه إنّما يثبت بعد البيع. وربما احتمل الكراهة؛ لما فيها من إبقاء الضرر.

ثمّ للحيلة صُوَر ذكر المصنف منها ثلاثة :

منها: أن يبيع الشقص المشفوع بزيادة عن الثمن أضعافاً كثيرة، ويأخذ عرضاً ⁽¹⁾قيمته مثل الثمن الذي تراضيا عليه عوضاً عن القدر المجعول⁽²⁾ثمناً، فإن أخذ الشفيع بالشفعة لزمه الثمن الذي تضمنه العقد لا قيمة العرض⁽³⁾لأنّ ذلك معاوضة أخرى بين المشتري والبائع وحينئذ فقد لا يرغب الشفيع في دفع الزائد.

ومنها: أن يبيعه بثمن زائد ويقبض بعضه ويبرئه من الباقي بعد انقضاء الخيار إجماعاً، أو فيه على أصح القولين، فيلزم الشفيع على تقدير الأخذ دفع جميع الثمن.

وجعل الحيلة في هذين مسقطة تجوز؛ لأنّ الشفعة لا تسقط بذلك، لكنّه أقام إعراض الشفيع عنها غالباً مقام سقوطها.

ومنها: أن ينقل الشقص بغير البيع كالهبة وإن شرط العوض، أو الصلح، على الأشهر من

اختصاصها بالبيع. وسقوط الشفعة هنا حقيقة ⁽¹⁾لفقد الشرط المقتضي لثبوتها وهو انتقال الشقص بالبيع.

ومنها: أن يبيع جزءاً من الشقص بثمن كله، ويهب له الباقي.

ومنها: أن يوكل البائع شريكه بالبيع، فباع على أحد الوجهين.

ومنها: أن يبيع عُشر الشقص - مثلاً - بتسعة أعشار ،الثمن، ثم يبيع تسعة أعشاره بعشر الثمن، فلا يتمكن الشريك الأوّل من الشفعة لزيادة القيمة في الأوّل، وكثرة الشركاء في الثاني: لأن المشتري صار شريكاً حالة الشراء الثاني.

ومنها: أن يبيعه بثمن قيمي كثوب ويقبضه البائع، ويبادر إلى إتلافه قبل العلم بقيمته، أو يخلطه بغيره بحيث لا يتميّز، فتندفع الشفعة؛ للجهل بالثمن، إلى غير ذلك من الصور.

قوله: «ولو ادعى عليه الابتياع فصدقه» إلى آخره.

إذا ادعى الشفيع على المشتري الابتياع فصدقه

فيه ولكن أنكر العلم بمقدار الثمن، فإن كان جوابه أنه كان عرضاً قيميّاً، وأخذه البائع وتلف في يده ولا نعلم قيمته، فالقول قوله مع يمينه؛ لأصالة عدم العلم، وكون ذلك أمراً ممكناً فلو لم يصدق فيه لزم الإشطاط⁽²⁾به وحينئذ فتبطل الشفعة.

وإن قال: كنت أعلم قدره ولكن نسيته، فقد أطلق المصنّف وجماعة⁽³⁾قبول قوله أيضاً؛ لأنّ ذلك أمر لا يُعلم إلا من قِبله، فلو لم يُقبل قوله فيه لزم تخليده الحبس على تقدير صدقه.

المقصد الخامس في التنازع

اشارة

وفيه مسائل:

الأولى: *

إذا اختلفا في الثمن ولا بيّنة

فالقول قول المشتري مع يمينه؛ لأنه الذي ينتزع الشيء من يده. وإن أقام أحدهما بينةً قضي له.

ثمّ إن حلف على ذلك اندفعت عنه الدعوى وسقطت الشفعة، وإن لم يحلف وقضينا بالنكول، فإن كان الشفيع يدعي العلم بقدر معين ثبت وأخذ بالشفعة به، وإن لم نقض بالنكول ردّت اليمين على الشفيع وحلف على ما يدعيه، وثبت البيع به وإن كان لا يدعي العلم به وإنّما يدعي علم المشتري احتمل عدم سماع الدعوى بعد ذلك؛ لعدم إمكان الحكم

بشيء، وإحلاف الشفيع على أن المشتري يعلم، وحبس المشتري حتى يبين قدره.

وإن كان جواب المشتري ابتداء: لا أعلم كمّيّة الثمن لم يكن جواباً صحيحاً وكُلّف جواباً غيره؛ لأنه مشترك بين أن يكون لا يعلمه ابتداءً من حين الشراء، وهو غير مسموع؛ لاقتضائه بطلان البيع وأن يكون على أحد الوجهين السابقين، فلا بد من تفصيله، وحينئذ فيلزم بجواب مسموع، فإن أصر حبس حتى يجيب.

وقال الشيخ: تردّ حينئذ اليمين على الشفيع، ويقضى على المشتري بما يحلف عليه⁽¹⁾.

وهذا يتم مع دعوى الشفيع العلم بالقدر، أما بدونه فلا؛ لعدم إمكان حلفه.

ولو فرض دعوى الشفيع هنا عدم علمه، لكن ادعى علم المشتري حلف على ذلك، وألزم المشتري البيان كما مر. ثم إن بين قدراً وطابقه عليه الشفيع حكم بمقتضاه، وإلا فإشكال.

قوله: «إذا اختلفا في الثمن ولا بينة فالقول قول المشتري مع يمينه» إلى آخره.

إذا اتفق الشفيع والمشتري على وقوع الشراء ولكن اختلفا في مقدار الثمن، بأن قال

المشتري اشتريت بألف فقال الشفيع بل بخمسمائة، فالمشهور أنّ القول قول المشتري (مع يمينه)⁽¹⁾.

وعللوه بأنه أعلم بعقده.

وبأنه ينتزع الشيء من يده فلا يرفع يده عنه إلا بما يدعيه.

وبأنّ المشتري لا دعوى له على الشفيع؛ إذ لا يدعي شيئاً في ذمته ولا تحت يده، وإنما الشفيع يدعي استحقاق ملكه بالشفعة بالقدر الذي يعترف به الشفيع، والمشتري ينكره. ولا يلزم من قوله اشتريته بالأكثر أن يكون مدعياً عليه وإن كان خلاف الأصل؛ لأنه لا يدعي استحقاقه إيَّاه عليه، ولا يطلب تغريمه إيّاه، ولأنّ الذي لو ترك الخصومة لترك هو الشفيع؛ إذ لا يطلبه المشتري للأخذ بالشفعة بما يدعيه.

وفي الكل نظر :

أمّا الأوّل؛ فلأنّ النزاع ليس في العقد؛ لا تفاقهما معاً على وقوعه صحيحاً واستحقاق الشفعة به وإنّما نزاعهما في القدر الواجب على الشفيع دفعه إلى المشتري من الثمن فالمشتري يدّعي زيادته عمّا يدعيه الشفيع، والشفيع ينكره فيكون المشتري هو المدعي والشفيع هو المنكر ، فيدخل في عموم اليمين على من أنكر» ⁽²⁾.

ولا يقال: العقد لمّا لم يتشخّص بدون الثمن المعيّن فيكون الاختلاف فيه في قوة الاختلاف في العقد؛ لأنّ المتشخص منه بالألف غير المتشخص بخمسمائة، فيرجع الأمر إلى الاختلاف في العقد، والمشتري أعلم به؛ لأنه من فعله دون الشفيع.

لأنا نقول: القدر من العقد الواقع على الشقص مع كون الخمسمائة لازمة أمر متفق عليه بينهما، وإنّما النزاع فيما زاد على ذلك، وهو يرجع إلى دعوى المشتري وإنكار الشفيع على أنّ هذا لو تم لزم تقديم قول من يدعي زيادة العوض في كلّ معاوضة، كالبيع والإجارة والصلح، سواء كانت العين قائمة أم لا، وأنتم لا تقولون به.

لا يقال: عقد البيع وغيره إنما يقوم بالمتبايعين فليس أحدهما أولى به من الآخر، فلذا لم يقدم قول مدعي الزيادة مطلقاً، بخلاف الشفيع بالنسبة إلى المشتري؛ لأنّ عقد البيع لم يقم بالشفيع، وإنّما هو خارج يريد انتزاع العين بما يدعيه، فلذا قدم قول المشتري؛ لأنه أعرف بعقده.

لأنا نقول: قد يفرض وقوع العقد مع غير البائع والمشتري، كوكيلهما ووكيل أحدهما، ثمّ ينازعهما من دون حضور الوكيل فيلزم تقديم قول من وقع العقد معه، وأنتم لا تقولون به.

وبالجملة فمرجع تقديم قول أحد المتنازعين إلى كونه منكراً، وكون الآخر مدعياً، نظراً إلى الخبر، أما غيره من الاعتبارات فلا التفات إليها من الشارع، وإنما هي مناسبات لا تفيد العلية.

وأمّا الثاني فيمنع كون المالك لا تزال يده عن ملكه إلا بما يدعيه، فقد يقدّم قول المنكر في كثير في البيع وغيره، خصوصاً مع تلف العين. وتخصيص هذا بما إذا كانت العين باقية؛ ليكون كتقديم قول البائع في الثمن مع بقاء العين فيه - مع كونه تخصيصاً لمدعي القائل بغير رضاه - أن تقديم قول البائع حينئذ ليس لهذه العلة، بل لرواية وردت في ذلك⁽¹⁾

تهذيب الأحكام، ج 7، ص 26، ح 109، وص 229 - 230، ح 1001.

وقدموا قول المشتري مطلقاً، أو حكموا بالتحالف إلى غير ذلك من الاختلاف. وتعدية الرواية إلى موضع النزاع - مع تسليمها في موردها - قياس لا يقولون به.

وأمّا الثالث ففيه - مع منافاته لظاهر الخبر - أنّه لا يتمّ بعد أخذ الشفيع بالشفعة، إمّا برضى المشتري بتأخير الثمن في ذمته، أو مطلقاً بناءً على أن أخذه المعتبر في التملك بذله للثمن المتفق على لزومه لذمته لا ما يدعيه المشتري، فإذا أخذ الشفيع بما يعترف به ملك الشقص، وبقي النزاع بينه وبين المشتري في القدر الزائد ولو كان ملكه متوقفاً على إعطاء المشتري ما يدعيه لزم إمكان دفعه عن التملك بسهولة، كدعوى قدر كثير لا يسمح به الشفيع من غير أن يثبته المشتري.

وعموم الأدلّة تنفيه، ومن ثَمَّ ذهب ابن الجنيد (رحمه الله) إلى تقديم قول الشفيع في قدر الثمن مطلقاً⁽¹⁾؛ لعموم الخبر⁽²⁾. وهو في غاية الوضوح، لكنّه خلاف المشهور.

إذا تقرر ذلك فنقول: ما ذكرنا من تقديم قول أيهما إنما هو مع عدم البينة، أما معها فإن كانت من الشفيع على ما يدعيه قبلت، بناءً على أنه خارج، وقد يقدم قول المشتري فتكون البينة بينة الآخر.

وإن كانت من المشتري قيل: أفادت اندفاع اليمين عنه، وإن كان في دفع اليمين عن المنكر بالبينة في غير هذه الصورة تردّد.

والفرق أنّه يدعي دعوى محضة، وقد أقام بها بيّنةً، فتكون مسموعة.

ويشكل بأنّ جعله مدعياً دعوى محضة يوجب عدم قبول قوله، وإنما توجّه قبوله يتكلف كونه منكراً ، فلا يخرج عن حكم المنكر.

ولو أقاما بيّنةً بُني على تقديم بيّنة الداخل أو الخارج عند التعارض، فعلى الأوّل تقدّم

*ولا تُقبل شهادة البائع لأحدهما.

بيئة المشتري، وعلى الثاني بينة الشفيع على ما يلزم من الحكم بتقديم قول المشتري.

وقوى في المختلف ترجيح بينة المشتري، لا من حيث إنه داخل، بل لأن تقديم قوله قوى جانبها، فكان مرجحاً. قال:

وهذا بخلاف الداخل والخارج؛ لأنّ بيّنة الداخل يمكن أن تستند إلى اليد، فلهذا قدمنا بينة الخارج، وفي صورة النزاع على نفس العقد كشهادة بيّنة الشفيع ⁽¹⁾.

ويشكل بأن تقديم بينة الخارج عند القائل به ليس لذلك، بل لقوله(عليه السلام) : «البينة على المدعي، واليمين على من أنكر»⁽²⁾، والخارج مدع فتكون بينته مرجحة.

قوله :«ولا تقبل شهادة البائع لأحدهما».

لأنّ شهادته لكلّ منهما قد تجرّ نفعاً لنفسه؛ لأنّ شهادته بكثرة الثمن تتضمن استحقاقه إياه، وكون الزائد لو خرج مستحقاً استحق بدله وإن كان قد قبضه، وبنقصانه يتضمن دفع درك الزائد لو خرج مستحقاً .

وفي المسألة وجه بقبول شهادته على الشفيع مع القبض وله بدونه؛ لأنها مع القبض لا تجرّ لنفسه نفعاً، وإنّما تفيد تحمّل درك الزائد وبدون القبض شهادة على نفسه بنقصان (حقه)⁽³⁾، ومحذور الدرك مستحقر ⁽⁴⁾في ضمن الاعتراف بعدم استحقاق الزيادة.

والأظهر عدم القبول مطلقاً؛ لأنه ربما حاول بالنقيصة⁽⁵⁾إسقاط خيار الغبن وقلة الأرش إذا ظهر المبيع معيباً، وربما كان عالماً بالعيب ويتوقع المطالبة بأرشه، وربما كان له غرض بعود المبيع إليه بفسخ المشتري إذا علم بالعيب أو الغبن ويخشى بأخذ الشفيع فوات ذلك

*ولو كان الاختلاف بين المتبايعين ولأحدهما بيئة

حكم بها.

ولو كان لكل منهما بيّنة، قال الشيخ الحكم فيها القرعة.

وفيه إشكال؛ لاختصاص القرعة بموضع اشتباه الحكم ولا اشتباه مع الفتوى بأن القول قول البائع مع يمينه مع بقاء السلعة، فتكون البينة بيّنة المشتري.

وإذا قضي بالثمن تخيّر الشفيع في الأخذ بذلك وفي الترك.

فيزيد في الثمن ليدفعه عن الأخذ. وربما خاف ردّ المشتري له بالعيب دون الشفيع فقلل الثمن ،لذلك فالاحتمال قائم على التقديرين وجهة التهمة غير منضبطة.

قوله: «ولو أقام كلُّ منهما حكم ببينة المشتري» إلى آخره.

ما اختاره من تقديم بيّنة المشتري عند التعارض قول الشيخ في الخلاف والمبسوط،معللاً بأنّه داخل وبأن بينته تثبت زيادة الثمن والشفيع ينكره ⁽¹⁾.

والقول بتقديم بينة الشفيع لابن إدريس⁽²⁾وجماعة⁽³⁾منهم العلامة⁽⁴⁾، بناءً على تقديم بينة الخارج عملاً بظاهر الخبر الصحيح ⁽⁵⁾. وقد تقدم البحث في ذلك⁽⁶⁾، وإنّما قدمناه لمناسبة ذكر باقي الأقسام.

قوله: «ولو كان الاختلاف بين المتبايعين ولأحدهما بينة حكم بها» إلى آخره.

قد تقدّم في البيع⁽⁷⁾أنّ المتبايعين إذا اختلفا في قدر الثمن يقدم قول البائع مع بقاء السلعة

الثانية: * قال في الخلاف

إذا ادعى أنه باع نصيبه من أجنبي فأنكر الأجنبي

قضي بالشفعة للشريك بظاهر الإقرار.

وفيه تردّد من حيث وقوف الشفعة على ثبوت الابتياع. ولعلّ الأوّل أشبه.

والمشتري مع تلفها، إذا لم يكن بينة والمفروض هنا قيامها ليأخذها الشفيع، فيكون قول البائع مقدماً على ذلك القول المشهور.

فإن لم يكن هناك بينة أخذ الشفيع بما حلف عليه البائع؛ لأنه الثمن الثابت شرعاً للمبيع.

وقيل: بل يأخذ بما يدعيه المشتري ؛ لأنّ الشفيع إنّما يأخذ منه ويدفع إليه الثمن، وهو يزعم أنّ البائع ظالم بأخذ الزائد، فلا يظلم هو الشفيع فيه.

وهذا أقوى. وإن أقاما بيّنةً، قال الشيخ فى المبسوط : يقرع بينهما ، فمن أخرجته القرعة قدمت بينته ⁽¹⁾لأنّها لكلّ أمر مشكل⁽²⁾.

والمصنف (رحمه الله) استشكل ذلك بأنه لا إشكال مع اعتراف الشيخ بتقديم قول البائع مع بقاء السلعة وعدم البينة⁽³⁾، فمع قيامها تكون البينة بينة الآخر، عملاً بالخبر. وهذا حسن.

ثم فرع المصنّف عليه بأنّه إذا قضي بالثمن لمن قدمت بينته، فالشفيع يأخذ بذلك الثمن؛ لأنه الثابت شرعاً، ولأنّ الزائد بزعمه غير مستحق وبيّنة البائع كاذبة فيه، فلا يظلم هو الشفيع فيه.

ولو قدمنا بينة البائع بالقرعة، أو لكونه الداخل جاء في أخذ الشفيع بالثمن الثابت شرعاً ما تقدّم من الإشكال.

والأقوى أنّه يأخذ بما يدعيه المشتري لا غير؛ لما ذكر من التعليل.

قوله: «قال في الخلاف⁽⁴⁾: إذا ادعى أنه باع نصيبه من أجنبي» إلى آخره.

وجه ما اختاره الشيخ من ثبوت الشفعة إقرار ذي اليد بها فيُحكم عليه؛ لعموم: «إقرار

الثالثة: *

إذا ادعى أن شريكه ابتاع بعده فأنكر

فالقول قول المنكر مع يمينه. فإن حلف أنه لا يستحق عليه شفعة جاز، ولا يكلّف اليمين أنه لم يشتر بعده.

العقلاء على أنفسهم جائز»⁽¹⁾. ومحصل إقراره أنّ ما بيده مستحق الأخذ بالشفعة للمقر له، فلا مانع من نفوذه.

ونفاها ابن إدريس⁽²⁾لما ذكره في منشأ التردّد من توقفها على ثبوت البيع، ولم يحصل.

ويضعف بمنع توقف ثبوتها على ثبوت البيع على هذا الوجه؛ لاعتراف المالك باستحقاق الشفيع مع عدم المعارض، حتى لو كان الشقص بيد شخص وادّعى شراءه، حكم عليه بالشفعة وإن لم يصادق البائع على ذلك؛ عملاً بنفوذ إقرار ذي اليد، ويبقى النزاع بينه وبين من ادعى الشراء منه، وهو أمر آخر.

وعلى هذا إن أقرّ البائع بقبض الثمن دفعه الشفيع إلى الحاكم؛ لأنّه مستحق عليه ولا يدعيه أحد، وإلا كان للبائع أخذه قصاصاً.

ولا يثبت الدرك على المشتري؛ لعدم ثبوت البيع بالنسبة إليه، بل يبقى على البائع.

وللشفيع إحلاف المشتري؛ لأنّ له عليه حق الدرك على تقدير كونه مشترياً.

وكذا للبائع إحلافه على الأقوى، سواء كان قد قبض الثمن أم لا.

أما على تقدير عدم قبضه فظاهر؛ لأنه يدعي عليه الثمن وينفي دركه عنه.

وأما على تقدير قبضه؛ فلأنّ الذي يأخذه من الشفيع ليس هو عين حقه، وإنّما يأخذه قصاصاً عن حقه، كما ذكرناه، فله الإحلاف لأجله؛ ولدفع الدرك

قوله: «إذا ادعى أن شريكه ابتاع بعده فأنكر» إلى آخره .

إنّما قدّم قوله لأصالة عدم استحقاقه عليه الشفعة، وعدم تقدم شرائه وإن كان موافقاً للأصل، إلا أنّه لا يستلزم استحقاق الشفعة؛ لأنّ الأصل أيضاً عدم تقدم شراء الشريك

*ولو قال كلّ منهما: أنا أسبق فلي الشفعة، فكلّ منهما مدع، ومع عدم البينة يحلف كلّ منهما لصاحبه، وتثبت الدار بينهما.

ولو كان لأحدهما بينة بالشراء مطلقاً لم يحكم بها؛ إذ لا فائدة فيها، ولو شهدت لأحدهما بالتقدّم على صاحبه قضي بها.

ولو كان لهما بينتان بالابتياع مطلقاً أو في تاريخ واحد فلا ترجيح.

ولو شهدت بيّنة كلّ واحد منهما بالتقدّم قيل : تستعمل القرعة، وقيل: سقطتا وبقي الملك على الشركة.

الآخر، فإذا تعارض الأصلان فلا شفعة؛ لاحتمال الاقتران.

وأما الاكتفاء بحلف المنكر على الأعم - وهو عدم استحقاق شريكه عليه الشفعة - وإن ادعى عليه بالأخص - وهو تأخر شرائه - فهو مع جوازه غير مختص بهذه المسألة، بل يأتى في جميع الدعاوي لحصول الغرض من الجواب، فإنّ غاية هذه الدعاوي استحقاق الشفعة، فحلفه على نفيه يفيد المطلوب، وربما كان الشراء متأخراً مع عدم استحقاقه الشفعة بسبب من الأسباب المسقطة.

وفي المسألة وجهان آخران:

أحدهما تحتم الحلف على الأخص على طبق الدعوى.

والثاني: أنّه إن أجاب بنفي الأخصّ لزمه الحلف عليه؛ لأنه لم يجب به إلا ويمكنه

الحلف عليه، وإن أجاب بالأعمّ ابتداءً لم يكلّف غيره. وسيأتي البحث فيه في القضاء⁽¹⁾.

قوله: «ولو قال كلّ منهما: أنا أسبق فلي الشفعة» إلى آخره.

إذا ادعى كلّ منهما السبق على الآخر في الشراء؛ ليأخذ منه بالشفعة، فإن لم يكن لأحدهما بيّنة حلف كلّ منهما للآخر، وانتفت الشفعة من الجانبين؛ لأصالة عدم تقدّم كلّ منهما على الآخر، وعدم ثبوت الشفعة للآخر عليه.

الرابعة: *

إذا ادعى الابتياع وزعم الشريك أنه ورث وأقاما البينة

قال الشيخ: يقرع بينهما؛ لتحقق التعارض.

وإن كان لأحدهما بيّنة، فإن كانت مطلقةً فلا عبرة بها؛ لأنّ المطلقة إنّما تثبت مطلق الشراء، وهو لا يوجب الشفعة، وإن كانت مؤرّخة بتاريخ يقتضي تقدم من شهدت له به حكم بمقتضاها، وتثبت له الشفعة؛ لعدم المعارض.

وكذا لو أقاما بينتين إحداهما مطلقة، والأخرى مؤرّخة كذلك. ولو كانتا مطلقتين فهما بمنزلة عدم البينة.

وإن كانتا مؤرّختين على وجه يحصل بهما التعارض بأن تشهد بينة كل واحد له بالسبق فقيه أوجه:

أحدها: استعمال القرعة؛ لاتفاقهما في الشهادة على استحقاق أحدهما على الآخر الشفعة، مع أنّ إحداهما كاذبة قطعاً، فيكون السابق مشتبهاً، فيستخرج بالقرعة؛ لأنها لكلّ أمر مشتبه.

والثاني: تساقطهما؛ لتكافئهما، ويبقى الملك على أصل الشركة من غير يمين ولا نسلّم أن الثابت سبق أحدهما في نفس الأمر؛ لأنه كما يجوز كذب أحدهما خاصةً يجوز كذبهما. فلا يكون أحدهما سابقاً في نفس الأمر. وتكافؤهما أوجب اطراح قولهما معاً؛ لاستحالة الترجيح من غير مرجّح.

والثالث: التساقط والتحالف.

أمّا الأوّل فلاستحالة الترجيح.

وأما الثاني فلبقاء الدعويين بعد اطراح البينتين بمنزلة ما لو لم يكن هناك بينة. وليس الحكم باليمين مع سقوط البينة ببعيد، كما هو مع إقامتها.

وهذا لا يخلو من قوة.

قوله: «إذا ادعى الابتياع وزعم الشريك أنه ورث وأقاما البينة» إلى آخره.

إذا ادعى أحد الشريكين على شريكه الذي تأخر ملكه عن ملك المدعي أنه انتقل إليه

ولو ادعى الشريك الإيداع

قدّمت بيّتة الشفيع؛ لأنّ الإيداع لا ينافي الابتياع.

الملك بالابتياع ليثبت عليه الشفعة، وادعى الشريك أنه انتقل إليه بالإرث فلا شفعة، وأقام كلّ منهما بيّنةً بما ادعاه، قال الشيخ: «يقرع بينهما»⁽¹⁾، فمن أخرجته القرعة حكم ببينته؛ لتحقق التعارض بين البينتين فلا ترجيح، فيشتبه الحال في صدق أيهما فيسترجع بالقرعة؛ لأنّها لكلّ أمر مشتبه.

ويضعف بأنه لا اشتباه هنا في الحكم ولا تعارض؛ لأنّ الشفيع خارج، وهو مدّعِ حقيقة ؛ لأنه يطلب انتزاع ملك الشريك الذي الأصل بقاؤه، ويخلّي وسكوته، ويترك لو ترك. فتكون بينته أرجح لعموم البينة على المدعي»⁽²⁾.

ولأنه ربما لم يكن بين البينتين تعارض؛ إذ ربما عوّلت بيّنة الإرث على أصالة بقاء الملك إلى حين الموت فانتقل بالإرث؛ لعدم علمها بصدور البيع، وبينة الشراء اطلعت على أمر زائد. وهذا هو الأقوى.

قوله: «ولو ادعى الشريك الإيداع قدمت بينة الشفيع؛ لأنّ الإيداع لا ينافي الابتياع».

أي لو ادعى الشريك في شقص على مَنْ هو في يده أنه ابتاعه؛ ليأخذه بالشفعة، وادعى من هو في يده أنّه عنده وديعة من مالكه.

وسمّى مدعي الإيداع شريكاً مجازاً، من حيث دعوى الشريك الآخر عليه الشركة وإن لم تثبت أو من حيث اليد الدالّة ظاهراً على الملك، ولو كان شريكاً حقيقةً لكانت دعواه الاستيداع غير مقبولة.

وحينئذ فإن لم يكن لهما بينة فالقول قول مدّعي الوديعة؛ لأصالة عدم الشفعة، واعترافه بعدم الملك، وإن أقام الشريك بيّنةً فلا إشكال في قبولها؛ لأنه خارج .

وإن أقاما معاً بيّنةً، بأن أقام المدعي بيّنة بالشراء، والمدعى عليه بينة بالإيداع، فلا يخلو إما أن تكونا مطلقتين، أو مؤرّختين أو إحداهما مطلقة والأُخرى مؤرّخة، إما بيّنة الإيداع

أو بيئة الابتياع، فالصور أربع، وعلى تقدير تاريخهما إما أن يتحدا في وقت واحد، أو يتقدّم تاريخ الابتياع، أو تاريخ الإبداع، فصارت الصُوَر سنّاً.

ثم على جميع التقادير إما أن يتعرض كلّ واحد من البينتين إلى الملك للبائع والمودع. بأن تقول بينة الشفيع: إنّ البائع باع ما هو ملكه، وبينة الإيداع: إنه أودع ما هو ملكه، أو لا يذكرا ذلك، أو تذكر إحداهما دون الأخرى.

فالصُوّر أربع أيضاً، مضروبة في الست السابقة، والمرتفع - وهو أربع وعشرون صورة - هي أقسام المسألة.

وقد أشار المصنف إلى حكمها إجمالاً، ونحن نشير إليها تفصيلاً. فقول المصنف «قدمت بيِّنة الشفيع لأنّ الإيداع لا ينافي الابتياع» يقتضي بإطلاقه تقديم بينة الابتياع في جميع الصور؛ لتعرّضه للقيود وعدم استثنائه منها إلا صورة واحدة ذكرها بلفظ قيل⁽¹⁾مؤذناً بعدم ترجيحه.

ووجه تقديم بيّنة الشفيع مع الإطلاق واضح؛ لأنه ربما أودعه ثم باعه، فيقضى بالشفعة. وكذا مع تقدم تاريخ بينة الإيداع وإن سبق تاريخ البيع فلا منافاة أيضاً؛ لاحتمال أن البائع قبضه بعد البيع ثمّ ردّه إليه بلفظ الإيداع، فاعتمده الشهود.

وهذا وإن كان خلاف الظاهر والمعروف من معنى ،الإيداع، إلا أنّ بناء ملك الإيداع على ظاهر الأمر وعقده على التساهل، ومن ثُمَّ اكتفي فيه بالفعل، فسهل الخطب فيه.

ولو اتحد التاريخان، فإن أمكن الجمع بين البيع والوديعة، كما لو شهدت إحداهما بالبيع يوم الجمعة والأخرى بالوديعة فيه فلا منافاة أيضاً. وإن انحصر أول الوقت بحيث لا يمكن فيه وقوع الفعلين كما لو قال: إنّه بعد الزوال بغير فصل أودعه، وقال الآخر: إنّه ذلك الوقت باعه، فمقتضى إطلاق المصنّف والجماعة⁽²⁾تقديم بيّنة الابتياع أيضاً.

ولا يخلو من إشكال والتعليل بعدم التنافي لا يتم.

ولا فرق في هذه الصورة بين أن تُطلق كلّ واحدة من البينتين، فلا تقيد بكون المودع أو المبيع ملكاً للدافع، أو تذكر كلّ منهما ذلك، أو تذكر إحداهما دون الأخرى، مع تأخر تاريخ المتعرضة للملك وتقدّمه.

وفي بعض هذه خلاف نبه عليه المصنف بخصوصه وإن لم يترجح عنده.

والمراد بقوله قدّمت بيّنة الشفيع، أنه يعمل بمقتضاها وتثبت الشفعة، وإلا فحيث لا تنافي يعمل بالبينتين معاً؛ لعدم التعارض.

قوله: «ولو شهدت بالابتياع مطلقاً »إلى آخره.

هذه هي الصورة التي أخرجها المصنف (رحمه الله) من الحكم بتقديم بينة الشفيع على وجه الاتفاق⁽¹⁾: لمخالفة الشيخ في حكمها.

وحاصلها: أنّ بيّنة الابتياع إذا لم تتعرّض لكون البائع قد باع ما هو ملكه، بل شهدت بالبيع فقط، وشهدت بيّنة الإيداع بكونه قد أودع ما هو ملكه في تاريخ متأخر عن تاريخ البيع، فقد قال الشيخ في المبسوط : تقدم بيّنة الإيداع هنا؛ لانفرادها بذكر الملك⁽²⁾فكانت أقوى؛ إذ لا يحتمل كون المودع غير مملوك، بخلاف المبيع، فجاز أن يكون غير مملوك، فلذلك كان إطلاقه أضعف.

وخصه بما إذا تأخر تاريخ الإيداع ليستصحب حكم الوديعة؛ إذ لو تقدم على البيع لم ينافه؛ لجواز أن يودعه ملكه ثمّ يبيعه إياه.

*ولو شهدت بينة الشفيع أنّ البائع باع وهو ملكه، وشهدت بينة الإيداع مطلقاً قضي ببينة الشفيع، ولم يراسل المودع؛ لأنّه لا معنى للمراسلة هنا.

إذا تصادق البائع والمشتري أن الثمن غصب، وأنكر الشفيع

فالقول قوله، ولا يمين عليه إلا أن يُدعى عليه العلم.

ونسبة المصنّف إلى القيل يؤذن بضعفه⁽¹⁾.

ووجه الضعف أنّ البينة بإيداع الملك لا تنفي البيع؛ لأنّ الشهادة بالملك يكفي فيها الاستناد إلى العلم بالملك في زمان متقدّم مع عدم العلم بالمزيل الطارئ، وعدم العلم به لا يدلّ على عدمه، فحينئذٍ بينة الابتياع تشهد بأمر زائد لا تعارضها الأخرى فيه وإن لم تصرح بالملك.

قوله: «ولو شهدت بيّنة الشفيع أنّ البائع باع وهو ملكه» إلى آخره.

هذه عكس الأولى، وحكمها داخل في العموم السابق⁽²⁾بتقديم بينة الشفيع، وإنما خصها للمقابلة بينها وبين السابقة في الحكم بالتقديم، وفي مراسلة المدعى كونه مودعاً وعدمه.

وإنّما لم يعتبر المراسلة هنا لانتفاء فائدتها؛ فإنّه لو صدّق بيّنته لم يلتيح بينة الابتياع من حيث عدم المنافاة بين الإيداع مطلقاً وبيع العين⁽³⁾المودعة من مالكها كما مرّ.

وقوله هنا «قضي ببينة الشفيع» أجود من قوله سابقاً «قدمت بيّنة الشفيع»؛ لعدم التعارض، إلا أنّ غرض مدّعي الوداعة لما كان نفي الشفعة، وغرض بينة الابتياع إثباتها و حكم بها كان في معنى التقديم.

قوله: «إذا تصادق البائع والمشتري أن الثمن غصب» إلى آخره.

إنّما قدّم قوله لاتفاق الجميع على وقوع البيع، ثمّ المتبايعان يزعمان فساده، فلا يقبل في

حق الشفيع استصحاباً لما ثبت له من الحق بالبيع، ولأن إقرارهما إنّما يُسمع في حقهما لا في حق غيرهما، كما في نظائره من الأقارير.

وحينئذ فيترتب على نفوذه في حق أنفسهما وجوب ردّ الثمن على المقر له، وعدم ملك المشتري لنماء الشقص المتخلّل بين الشراء والأخذ بالشفعة، وعلى عدم نفوذه في حق الشفيع جواز أخذه بالشفعة، وكون الدرك على المشتري. ولا يمين لهما على الشفيع، إلا أن يُدعى عليه العلم، فيحلف على نفيه؛ لأنّه حلف على نفي فعل الغير.

ويبقى حكم الثمن الذي يعترف به الشفيع، فإنّ المشتري يزعم أنه لا يستحقه؛ لفساد الشراء، وكذلك البائع، فطريق التخلص منه أن يأخذه المشتري ويدفعه إلى البائع؛ ليأخذه مقاصةً عن قيمة الشقص؛ لزعمهما أنه غير مستحق لأخذه، فإن بقي من الثمن بقية عن القيمة فهي مال لا يدعيه أحد، ومحلها الحاكم.

كتاب إحياء الموات

اشارة

والنظر في أطراف أربعة:

مشروعه احیاء الموات وفضیلته

كتاب إحياء الموات

الأصل في إحياء الموات قول النبي (صلی الله علیه وآله وسلم): «من أحيا أرضاً ميتةً فهي له»⁽¹⁾. وقوله (صلی الله علیه وآله وسلم): «من أحاط حائطاً على أرض فهى له»⁽²⁾.

وروي أنه(صلی الله علیه وآله وسلم) قال: «عادي الأرض الله ولرسوله، ثمّ هي لكم منّي»⁽³⁾

ح 1293.

وروي: «موتان الأرض الله ولرسوله، ثم هي لكم مني أيها المسلمون»⁽⁴⁾.

والمَوَتان بفتح الميم والواو. وفيه لغة أخرى بفتح الميم وسكون الواو. فأما موتان بضمّ الميم وسكون الواو فهو الموت الذريع.

وقد دلّت هذه الأخبار وغيرها ⁽⁵⁾على حصول الملك بالإحياء وعلى جوازه.

الطرف الأوّل* في الأرضين

حکم الارض العامره

*وهي إما عامرة، وإما موات.

فالعامر ملك لمالكه لا يجوز التصرف فيه إلا بإذنه. وكذا ما به صلاح العامر، كالطريق والشرب والقناة.

ويستوي في ذلك ما كان من بلاد الإسلام وما كان من بلاد الشرك، غير أنّ ما في بلاد الإسلام لا يُغنم، وما في بلاد الشرك يملك بالغلبة عليه.

ويدلّ على استحبابه رواية جابر أنه (صلی الله علیه وآله وسلم)قال: «من أحيا أرضاً ميتة فله فيه أجر، وما أكله العوافي منها فهي صدقة »⁽¹⁾.

مضافاً إلى تضمنه السعي في تحصيل الرزق المأمور به، ومن إخراج العاطل من حيز العطلة المشتملة على تضييع المال إلى حيّز العمارة.

ولأن الله تعالى خلق الأرض للانتفاع بها وبما يشتمل عليه من المعادن وغيرها، فترك إحيائها صرف لها في غير ما خلقت له غالباً.

قوله: «في الأرضين».

هو - بفتح الراء - جمع تكسير الأرض على غير قياس وربما جمعها بعضهم على أراضى⁽²⁾. وغلط في ذلك.

قوله: «وهي إما عامرة وإما موات فالعامر ملك لمالكه لا يجوز التصرف فيه إلا بإذنه. وكذا ما به صلاح العامر» إلى آخره.

لا إشكال في كون المعمور من الأرض ملكاً لمالكه، مسلماً كان أم كافراً، مباح المال كالحربي أم لا كالذمي؛ لأنّ أصل الملك لا ينافي جواز أخذه منه قهراً، بل يجامعه. وإثبات

حکم الارض الموات

أصل هذا الحكم لا ينافي ما يُذكر في تقسيم الأرض إلى أرض الإسلام وأرض الكفر و تقسيم أرض الكفر إلى المفتوحة عنوةً ،وغيرها والحكم على المفتوحة عنوة بأنها للمسلمين؛ لأنّ هذا حكم طار على كونها ملكاً للكفّار، بل مترتب عليه.

لكن قول المصنف (رحمه الله) «لا يجوز التصرف فيه إلا بإذنه»، لا يتم على إطلاقه مع قوله بعد ذلك ويستوي في ذلك ما كان من بلاد الإسلام وما كان من بلاد الشرك» إلى آخره؛ لأنّ ما كان منها من بلاد الشرك يجوز التصرّف فيه بغير إذن مالكه في الجملة.

وكان الأولى ترك ذلك، أو تقييده بكونه ملكاً لمسلم أو مسالم.

قوله: «وأما الموات فهو الذي لا ينتفع به العطلته إلى آخره.

المراد بعدم الانتفاع بها على الوجه المذكور تعدّره إلا بعمل ومؤونة غالباً، بحيث يعدّ مواتاً عرفاً. فلا يكفي مطلق استيلاء الماء عليها المانع من الانتفاع، ولا انقطاعه عنها كذلك؛ لأن ذلك يتفق فى الأرض العامرة بالفعل كثيراً كما لا يخفى.

وكون الأرض الموات مطلقاً للإمام عندنا موضع وفاق؛ لقوله(صلی الله علیه وآله وسلم) : «ليس للمرء إلا ما طابت به نفس إمامه» ⁽¹⁾.

وقول الباقر (عليه السلام)في صحيحة أبي خالد الكابلي: «وجدنا في كتاب علي(عليه السلام) أن الأرض لله يورثها من يشاء من عباده والعاقبة للمتقين أنا وأهل بيتي الذين أورثنا الأرض ونحن المتقون، والأرض كلّها لنا»⁽²⁾

الاستبصار، ج 3، ص 108، ح 383

اذن الامام(عليه السلام) شرط فی احیاءالموت

ولو قيل: يملكه مع إذن الإمام(عليه السلام) كان حسناً.

وإنما يتوقف إحياؤها على إذن الإمام مع حضوره، أما حال غيبته فيملكه من أحياه مطلقاً؛ لعموم «من أحيا أرضاً ميتةً فهي له»⁽¹⁾.

وقول الباقر (عليه السلام)في صحيحة محمد بن مسلم: «أيّما قوم أحيوا شيئاً من الأرض أو عمروها فهم أحق بها، وهي لهم »⁽²⁾

الاستبصار، ج 3، ص 110، ح 390.

ولا يمنع من ذلك كونها للإمام على تقدير ظهوره؛ لأنّ ذلك لا يزيد عن حقه من غيرها كالخمس والمغنوم بغير إذنه، فإنّه محكوم بملكه لمن هو بيده من المسلم والكافر في حال الغيبة، وإن كان له مع ظهوره حكم آخر.

وقيل: يختص جواز الإحياء بالمسلم ⁽³⁾: لخصوص قوله(عليه السلام) : «موتان الأرض لله ولرسوله، ثمّ هى لكم منّى أيّها المسلمون»⁽⁴⁾.

وفي كتاب علي(عليه السلام) السابق: «فمن أحيا أرضاً من المسلمين فليعمرها وليؤد خراجها إلى الإمام»⁽⁵⁾الحديث.

لكن هذا ظاهر في حال ظهوره ولا نزاع فيه.

قوله: «وإذنه شرط فمتى أذن ملكه المحيي له إذا كان مسلماً» إلى آخره.

إذا كان الإمام حاضراً فلا شبهة في اشتراط إذنه في إحياء الموات، فلا يملك بدونه اتفاقاً، ومن أذن له في الإحياء ملك، لكن هل إذنه مختص بالمسلم، أم يجوز له الإذن

حکم الرض المفتوحه عنوه

*والأرض المفتوحة عنوة للمسلمين قاطبةً، لا يملك أحد رقبتها.

للمسلم والكافر؟ قولان⁽¹⁾

الكركي في جامع المقاصد، ج 7، ص 10.

وبالجملة، فإن أذن له الإمام على وجه التملك فلا إشكال عندنا في ملكه؛ لعصمته، وإلا لم يصح.

فالخلاف عندنا قليل الفائدة، بخلافه عند الجمهور، فإنّ النزاع عندهم يبقى وإن أذن؛ لجواز الخطا عليه عندهم.

قوله: «والأرض المفتوحة عنوةً للمسلمين قاطبةً لا يملك أحد رقبتها».

العنوة - بفتح العين وسكون النون - الخضوع والذلة، يقال: عنى إذا خضع، ومنه قوله تعالى: وَعَنَتِ الْوُجُوهُ لِلْحَيِّ الْقَيُّومِ⁽²⁾.

والمراد بالأرض المفتوحة عنوةً ما ملكت بالقهر والغلبة، كمكة والشام وأكثر بلاد الإسلام. والمراد العامر منها دون الموات، كما ينبه عليه قوله بعد ذلك «وما كان منها مواتاً فهو للإمام»⁽³⁾.

والمعتبر في ذلك العامر منها وقت الفتح، ويُعلم ذلك بنقل من يوثق به ودلالة القرائن الكثيرة المفيدة للعلم أو الظنّ المتاخم له بذلك.

والمراد بكونها للمسلمين أنّ الإمام يأخذ ارتفاعها ويصرفه على مصالحهم، لا أن مَنْ شاء من المسلمين التسلّط عليها أو على بعضها له ذلك. وفي صحيحة أحمد بن محمد بن أبي نصر عن الرضا(عليه السلام) قال: «وما أخذ بالسيف فذاك للإمام يقبله بالذي يرى، كما صنع رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) بخیبر»⁽⁴⁾.

*ولا يصح بيعها ولا رهنها .

هذا مع حضوره.

أما مع غيبته، فإن أمكن أخذها من نوابه - ولو على العموم - وصرف ما يخرج منها على المصالح صح، وإلا فإن أخذه حاكم الجور المعتقد لاستحقاقه برئت الذمة منه؛ لورود الروايات بحلّ المقاسمة والخراج، وأصلهما من هذه الأرض⁽¹⁾، وبغير هذين الوجهين لا يصح التصرف فيه من المتصرّف في الأرض ولا من غيره.

قوله:« ولا يصح بيعها ولا رهنها».

أي لا يصح بيع رقبة الأرض المذكورة ولا رهنها ولا غيرهما من التصرفات الناقلة للملك عيناً ومنفعةً؛ لتوقف ذلك على ملك المتصرّف، وقد قلنا: إنّها لا تملك بالخصوص وإنّها لجميع المسلمين.

وفي صحيحة الحلبي عن الصادق(عليه السلام) أنه سئل عن السواد ما منزلته؟ فقال: «هو لجميع المسلمين لمن هو اليوم، ولمن يدخل في الإسلام بعد اليوم ولمن لم يُخلق بعد»، فقلنا: الشراء من الدهاقين؟ قال: «لا يصلح إلا أن يشتري منهم على أن يصيّرها للمسلمين، فإن شاء ولي الأمر أن يأخذها أخذها»، قلنا: فإذا أخذها منه؟ قال: «يؤدي إليهم رأس ماله، وله ما أكل من غلتها بما عمل»⁽²⁾.

نعم، لو كان للمتصرف فيها بناء أو شجر أو زرع جاز بيعه؛ لأنه مملوك، وكونه في أرض الغير لا يمنع من التصرف في ملكه.

وقد روى أبو بردة بن رجاء عن الصادق(عليه السلام) وسأله كيف ترى في شراء أرض الخراج؟ قال: «ومَنْ يبيع ذلك وهي أرض المسلمين؟ قال قلت يبيعها الذي هي في يده، قال: ويصنع بخراج المسلمين ما ذا؟» ثم قال: «لا بأس، اشتر حقه منها، ويحوّل حق المسلمين

*ولو ماتت لم يصح إحياؤها؛ لأن المالك لها معروف، وهو المسلمون قاطبةً.

*وما كان منها مواتاً وقت الفتح فهو للإمام(عليه السلام) .

عليه، ولعلّه يكون أقوى عليها، وأملى بخراجهم منه» ⁽¹⁾.

وجوز جماعة من المتأخرين بيعها تبعاً للآثار المذكورة لا منفردة⁽²⁾

:وفيه ربما قيل.... : وجامع المقاصد، ج 4 ص 97

ولا يخلو من إشكال.

وفي قوله في هذه الرواية «اشتر حقه منها ما يؤذن بالاقتصار على أثره منها؛ لأنه حقه منها، أما نفسها فلا حق له فيها ، بخصوصه، بل ولا تصرف كما تقرر .

قوله: «ولو ماتت لم يصح إحياؤها؛ لأن المالك لها معروف وهو المسلمون قاطبةً».

المراد بعدم صحة إحيائها عدم ترتب أثره عليه وهو ملكها به ووجهه ما أشار إليه المصنّف من أنّ مالكها معروف وهم المسلمون وما كان مالكه معروفاً من الموات لا يخرج عن ملك مالكه كما سيأتي؛ استصحاباً للملك السابق، وعموم النهي عن التصرف في ملك الغير بغير إذن مالكه⁽³⁾.

قوله: «وما كان منها مواتاً وقت الفتح فهو للإمام» .

يُعلم كونها مواتاً حينئذ بالنقل والقرائن وبوجودها ميتة الآن مع الشك في كونها عامرة وقت الفتح لأصالة عدم العمارة أصلاً، بخلاف ما لو علم كونه قبل الفتح معموراً، ثم خرب، وشك في وقت خرابه، فإنه يُحكم بعمارته وقته؛ استصحاباً لحكم الموجود وعدم تقدّم الحادث.

قوله: «وكذا كلّ أرض لم يجر عليها ملك لمسلم».

يعني أنها تكون للإمام ؛ لعموم الخبر الصحيح السابق ⁽⁴⁾. ولا فرق في هذه الأرض بين

الارض التی جری علیها ملک مسلم

*وكلّ أرض جرى عليها ملك المسلم فهي له أو لورثته بعده.

الموات والقابلة للانتفاع بغير إحياء، وإن كان مثل هذه لا يعد مواتاً اصطلاحاً، كما عُلم من تفسيره.

قوله: «وكلّ أرض جرى عليها ملك لمسلم فهي له أو لورثته بعد» .

إذا جرى على الأرض ملك مسلم معروف ومن في حكمه، فما دامت عامرةً فهي له أو لورثته بعده وإن ترك الانتفاع بها أصلاً إجماعاً.

وإن خربت فإن كان انتقالها إليه بالقهر كالمفتوحة عنوةً بالنسبة إلى المسلمين - أو بالشراء والعطية ونحوهما لم يزل ملكه عنها أيضاً إجماعاً، على ما نقله في التذكرة عن جميع أهل العلم ⁽¹⁾.

وإن ملكها بالإحياء ثم تركها حتى عادت مواتاً فعند المصنّف وقبله الشيخ⁽²⁾وجماعة⁽³⁾أن الحكم كذلك؛ لعموم قوله : « من أحيا أرضاً ميتةً فهي له»⁽⁴⁾.

وقوله(صلی الله علیه وآله وسلم) : «ليس لعرق ظالم حقٌّ»⁽⁵⁾

11778

ولرواية سليمان بن خالد، أنه سأل الصادق(عليه السلام) عن الرجل يأتي الأرض الخربة فيستخرجها ويجري أنهارها ويعمرها ويزرعها فما ذا عليه؟ قال: «الصدقة»، قلت: فإن كان

يعرف صاحبها، قال: «فليؤد إليه حقه»⁽¹⁾.

ولأصالة بقاء الملك على ما كان عليه.

ولأنها أرض يُعرف مالكها فلا تملك بالإحياء، كالتي ملكت بشراء أو بعطية.

ولأنّ أسباب الملك مضبوطة وليس منها الخراب، فيبقى الملك بحاله إلى أن يثبت المزيل .

وفي كل واحد من هذه الأدلة نظر:

أمّا الأوّل فنقول بموجبه لكنّه كما دلّ على ملك الأوّل لها بالإحياء دلّ على ملك الثاني أيضاً، بل دلالته أقوى؛ لأنّه سبب طار مملك بمقتضى الحديث، وإذا طرأ سبب مملك على سبب سابق كان التأثير للثاني، مع أنه مصرّح بما ذكرناه من رجحانه في أخبار صحيحة سيأتي ذكرها⁽²⁾.

وأما الثاني فكون هذا المحيي ظالماً عين المتنازع فلا يجعل دليلاً. وتفسيره بما ذكر منقول عن هشام بن عروة⁽³⁾، وقوله ليس بحجة.

ومن الواضح أن العرق الظالم أعمّ ممّا فسره به.

ولو سلمناه لم يضرنا؛ لأنّه فسّره بأن يأتى الأرض الميتة لغيره، والخصم لا يسلّم أنها بعد الموت تبقى للغير.

وظاهر هذا أنه محمول على موات لا يخرج عن الملك به، كالأقسام الأول السابقة، أو على موات لم يبلغ حداً يفتقر إلى الإحياء، ولذلك لم يخرج عن الملك، وصدق عليها أنّها للغير، وأن المتصرف فيها ظالم.

وأما الثالث ففيه - مع ضعف السند - عدم الدلالة، فإن أمره بأداء حق صاحبها أعم من

كونه الأرض أو أجرتها أو غيرهما من الحقوق الخارجة عنها ولا دلالة أيضاً في لفظ«صاحبها»؛ لأنّ الصاحب يصدق بنسبتها إليه سابقاً وإن زال ملكه.

وأمّا أصالة بقاء الملك فمنقطعة بما سنذكره من الأخبار الصحيحة الدالة على أنّ إحياءها بعد خرابها من أسباب الملك للثاني.

وبها يحصل الجواب عن الأخير أيضاً.

ويحصل الفرق بين ما ملكت بالشراء وشبهه وبالإحياء؛ لأن خروج ذلك بالإجماع على تقدير تسليمه ينفي دلالتها على موضع النزاع.

وذهب جماعة من أصحابنا⁽¹⁾- منهم العلّامة في بعض فتاواه⁽²⁾، ومال إليه في التذكرة⁽³⁾- إلى صحة إحيائها، وكون الثاني أحق بها من الأوّل: لعموم قوله(صلی الله علیه وآله وسلم) : «من أحيا أرضاً ميتةً فهى له»⁽⁴⁾

وقريب منه صحيحة محمد بن مسلم عن الباقر(عليه السلام) قال: «أيّما قوم أحيوا شيئاً من الأرض أو عمروها فهم أحق بها، وهي لهم»⁽⁵⁾.

وحسنة زرارة، ومحمد بن مسلم، وأبي بصير، وجماعة من الفضلاء، عن الباقر والصادق(عليهم السلام) قال: «قال رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم): من أحيا مواتاً فهو له»⁽⁶⁾

الاستبصار، ج 3، ص 108 ، ح 82

وخصوص صحيحة أبي خالد الكابلي عن أبي جعفر(عليه السلام) قال: «وجدنا في كتاب

على(عليه السلام) أنّ الأرض لله يورثها من يشاء من عباده والعاقبة للمتقين أنا وأهل بيتي الذين أورثنا الأرض ونحن المتقون، والأرض كلّها لنا، فمن أحيا أرضاً من المسلمين فليعمرها وليود خراجها إلى الإمام من أهل بيتي وله ما أكل منها، فإن تركها أو أخربها فأخذها رجل من المسلمين من بعده فعمرها وأحياها فهو أحق بها من الذي تركها، فليؤد خراجها إلى الإمام من أهل بيتي وله ما أكل حتى يظهر القائم من أهل بيتي بالسيف، فيحويها ويمنعها ويخرجهم منها كما حواها رسول الله(صلی الله علیه وآله وسلم) ومنعها، إلا ما كان في أيدي شيعتنا، فيقاطعهم على ما في أيديهم، ويترك الأرض في أيديهم»⁽¹⁾.

وصحيحة معاوية بن وهب قال: سمعت أبا عبد الله (عليه السلام)يقول: «أيما رجل أتى خربة بائرة فاستخرجها، وكرى أنهارها وعمرها، فإنّ عليه فيها الصدقة، فإن كانت أرض لرجل قبله فغاب عنها وتركها وأخربها، ثم جاء بعد يطلبها فإنّ الأرض لله ولمن عمرها»⁽²⁾.

ولأنّ هذه الأرض أصلها مباح فإذا تركها حتى عادت إلى ما كانت عليه صارت مباحةً، كما لو أخذ ماء من دجلة ثمّ ردّه إليها.

ولأنّ العلة في تملك هذه الأرض الإحياء والعمارة، فإذا زالت العلة زال المعلول وهو الملك، فإذا أحياها الثاني فقد أوجد سبب الملك فيثبت الملك له، كما لو التقط شيئاً ثم سقط من يده وضاع عنه فالتقطه غيره، فإنّ الثاني يكون أحق به.

وهذا القول قوي لدلالة الروايات ⁽³⁾الصحيحة عليه، وتفصيل المصنّف الآتي قريب منه. واعلم أنّ القائلين بعدم خروجها عن ملك الأوّل اختلفوا، فذهب بعضهم إلى عدم جواز إحيائها، ولا التصرف فيها مطلقاً إلا بإذن الأوّل كغيرها من الأملاك⁽⁴⁾.

الارض التی لم یکن لها مالک معروف

*وإن لم يكن لها مالك معروف فهي للإمام. ولا يجوز إحياؤها إلا بإذنه، فلو بادر مبادر فأحياها من دون إذنه لم يملك.

وذهب الشيخ (رحمه الله) في المبسوط⁽¹⁾والمصنف في كتاب الجهاد ⁽²⁾والأكثر⁽³⁾إلى جواز إحيائها، وصيرورة الثاني أحق بها، لكن لا يملكها بذلك، بل عليه أن يؤدي طسقها إلى الأوّل أو وارثه. ولم يفرّقوا في ذلك بین المنتقلة بالإحياء وغيره من الأسباب المملكة حيث يعرض لها الخراب وتصير مواتاً.

وذهب الشهيد في الدروس إلى وجوب استئذان المحيي للمالك أوّلاً، فإن امتنع فالحاكم، وله الإذن فيه، فإن تعذر الأمران جاز الإحياء، وعلى المحيي طسقها للمالك⁽⁴⁾.

وحاولوا في هذين القولين الجمع بين الأخبار، بحمل أحقية الثاني في الأخبار الصحيحة على أحقية الانتفاع بها بسبب الإحياء وإن لم يكن مالكاً، ووجوب الطسق من خبر سليمان بن خالد في قوله:«إذا كان يعرف صاحبها فليؤد إليه حقه» ⁽⁵⁾فإنّ الحق وإن كان أعم من أجرة الرقبة، إلا أن الجمع بين الأخبار يقتضي حمله على الأجرة خاصةً.

وفي قيود الشهيد (رحمه الله )مراعاة لحق الملك وحق الإحياء.

وأما القول الأول ففيه اطراح الأخبار الصحيحة جملة، فكان ساقطاً. ولو كان خبر سليمان بن خالد في قوة تلك الأخبار المعتبرة لكان الجمع حسناً، لكن قد عرفت ما فيه.

قوله: «وإن لم يكن لها مالك معروف فهي للإمام - إلى قوله - يكون له رفع يده عنها». ما تقدم حكم الأرض التى لها مالك معروف، سواء كانت حيّةً أم ميتةً، وهذا حكم ما إذا لم يكن لها مالك معروف، بأن جهل مالكها لموت وغيره، لكن الحكم هنا مقيد بما لو كانت

وإن كان الإمام(عليه السلام) غائباً كان المحيي أحق بها ما دام قائماً بعمارتها، فلو تركها فبادت آثارها فأحياها غيره ملكها. ومع ظهور الإمام(عليه السلام) يكون له رفع يده عنها.

ميتةً؛ إذ لو كانت حيّةً فهي مال مجهول المالك، وحكمه خارج عن ملكيّة الإمام له بالخصوص.

فأما إذا كانت ميتةً والحال أنها كانت في الأصل مملوكةً، ثم جهل مالكها فهي للإمام(عليه السلام) .

ثم إن كان حاضراً لم يصح إحياؤها إلا بإذنه كغيرها من الموات المتقدّم. فإن أذن له فى إحيائها فأحياها ملكها، وصار حكمها بعد موتها كالسابقة؛ لأن مالكها حينئذ معروف.

وإن كان غائباً لم يملكها المحيي ملكاً تاماً؛ لأنّ للإمام بعد ظهوره رفع يده عنها، ولو ملكها ملكاً تاماً لم يكن له ذلك، لكنّه يكون في حال الغيبة أحق بها من غيره ما دام قائماً بعمارتها، فإن تركها فماتت فأحياها غيره ملكها ملكاً غير تام كما تقدّم، فإذا ظهر كان له رفع يده عنها، سواء وجدها في يد المحيي الأوّل أم الثاني.

هكذا أطلق المصنّف ومستنده على هذا التفصيل الأخبار السابقة، مع أنّها قاصرة عن إفادته؛ لأن الرواية الصحيحة التي رويت عن كتاب علي(عليه السلام)⁽¹⁾دلت على أن الثاني أحق كما ذكر، لكنّها ظاهرة في حال وجود الإمام (عليه السلام)؛ لأنه أمره أن يؤدي خراجها إلى الإمام، وكان ما وقع من عليّ(عليه السلام) إذناً للمحيي في ذلك، وإلا فليس فيها توقف على إذن خاصة في الإحياء.

ويظهر منها أن القائم(عليه السلام) يتركها في أيدي الشيعة إذا قاموا له بالمقاطعة. والمصنف (رحمه الله) لم يشرط ذلك، ولكن في التحرير شرطه، فقال: إنّ للإمام رفع يده عنها إذا لم يتقبلها بما يتقبلها غيره⁽²⁾.

ويمكن أن يقال على الأوّل: إن الحكم بملك الثاني لها حال حضور الإمام يستلزم ملكه لها حال الغيبة بطريق أولى. وظاهر النصّ والفتوى أنّ حكم الإمام مع المحيي في إخراجه وإقرار يده، وليس فيها

تعرّض لغيره ممن ترتبت يده على يده كالمشتري منه ونحوه، بل الوارث، فيمكن إلحاقه به في الحكم؛ لاشتراكهما في المقتضي، وهو التصرف في ملك الغير وهو الإمام، فالمشيئة إليه.

ويمكن الفرق واختصاص الحكم بالمحيى ، والرجوع في غيره إلى عموم ما دلّ على ملكه من الأخبار⁽¹⁾. ولا ينافيه كونه ملك الإمام .

وكذا يقع الإشكال فيما لو باعها المحيي ثم أخربها⁽²⁾المشتري. وظاهرهم هنا عدم خروجها عن ملك المشتري. ويشكل الفرق بين الأمرين. إلا أن تجعل رقبة الأرض في مقابلة بذل الثمن، فينتقض بما لو وهبها أو خرجت عنه بالإرث.

وبالجملة، فحكم هذه المسائل كلّها لا يخلو من إشكال. وصحيحة معاوية بن وهب⁽³⁾تدلّ على خروج الأرض بالموت عن ملك من هي في يده مطلقاً، وكونها ملكاً للمحيي الثاني، فينبغي العمل بها في كل ما لا إجماع على خلافه.

قوله: «وما هو بقرب العامر من الموات يصح إحياؤه إذا لم يكن مرفقاً للعامر ولا حريماً».

قد استفيد من الأدلة السابقة عدم الفرق في إحياء الموات بين القريب من العامر والبعيد عنه إذا كان صالحاً للإحياء.

وخالف في ذلك بعض العامة، ففرّق بين القريب من العامر والبعيد، فجوّز إحياء الثاني مطلقاً دون الأوّل؛ لاحتمال تعلّق مصلحة العامر به⁽⁴⁾وضعفه ظاهر.

شرائط التملك بالإحياء خمسة:

اشارة

*ويشترط في التملك بالإحياء شروط خمسة

الأوّل: * أن لا يكون عليها يد المسلم

فإنّ ذلك يمنع من مباشرة الإحياء لغير المتصرّف.

قوله: «ويشترط في التملك بالإحياء شروط خمسة».

قد اختلف الفقهاء في عد شرائط الإحياء، فالمصنف (رحمه الله )جعلها خمسة أحدها انتفاء اليد، ولم يذكر الحمى، مع أن عدمه ⁽¹⁾من الشرائط قطعاً كالمقطع، لكنه أشار إلى اشتراطه أخيراً⁽²⁾وإن لم يذكره في العدد.

ومنهم من جعلها سنّةً بإضافة الحمى⁽³⁾. وهو واضح.

ومنهم من لم يذكر انتفاء اليد منها؛ لأنّ اليد إن لم ترجع إلى أحد هذه الأمور فلا معنى لها. ولهذا وجه. لكن تظهر فائدته مع اشتباه الحال.

وفي الدروس جعل الشرائط تسعةً، فأضاف إلى الستة المشهورة إذن الإمام ، وقصد التملك، ووجود ما يخرجها عن الموات⁽⁴⁾؛ والمصنّف قد أشار إلى الثلاثة أيضاً.

فالأول ذكره في أوّل الكتاب ⁽⁵⁾.

والثاني يستفاد من اشتراطه الأمور المذكورة في التملك، فإنه يستلزم القصد؛ لأنّ التملك إرادة الملك، ولم يجعلها شرطاً فى الملك لعدم استلزامه القصد. وأما الثالث فيستفاد من كيفية الإحياء المملك، وسيأتي⁽⁶⁾.

قوله: «أن لا يكون عليها يد لمسلم، فإنّ ذلك يمنع من مباشرة الإحياء لغير المتصرّف».

وفي حكم يد المسلم يد المسالم والضابط اليد المحترمة ولا يشترط في الحكم لليد

الثاني:* أن لا يكون حريماً لعامر، كالطريق، والشرب، و...

اشارة

حريم البئر، والعين.

العلم بالسبب الموجب لها، بل يكفي عدم العلم بكونها ليست عن سبب مملك. ولو اشترط العلم بالسبب لاستغني عن هذا الشرط؛ لأنّ أسباب الاختصاص ترجع إلى باقي الشرائط.

ولو علم إثبات اليد بغير سبب مملك، ولا موجب أولوية فلا عبرة بها، كما لو استندت إلى مجرّد تغلب على الأرض، أو بسبب اصطلاح أهل القرية على قسمة بعض المباحات الأصلية، كما يتفق ذلك كثيراً، أو لكونه محيباً لها في الأصل وقد زالت آثاره إذا قلنا بزوال ملكه، ونحو ذلك.

قوله: «أن لا يكون حريماً لعامر، كالطريق، والشرب، وحريم البئر، والعين».

فإن حريم المعمور كنفسه، من حيث إنه استحق باستحقاقه المواضع التي هي من مرافقه كالطريق، فلا يجوز لأحد أخذ طريق يسلك فيه المالك إلى عمارته؛ لما فيه من التضرّر المنفي بالإجماع.

وكذا الشرب، وحريم العين، وما شابه ذلك من مسيل ماء العامر، ومطرح قمامته، وملقى ترابه وآلاته وكلّ ما يتعلق بمصالحه، وهذا مما لا خلاف فيه.

وإنما الخلاف في أن مالك العامر هل يملك الحريم المذكور تبعاً للعامر، أم يكون أولى وأحق به من غيره وليس بملك حقيقة؟ فالأشهر أنه يملك كما يملك العامر؛ لأنّه مكان استحقه بالإحياء فملك كالمحيى.

ولأن معنى الملك موجود فيه؛ لأنه يدخل مع المعمور في بيعه، وليس لغيره إحياؤه ولا التصرف فيه بغير إذن المحيي.

ولأنّ الشفعة تثبت بالشركة في الطريق المشترك، وهو يدلّ على الملك.

وقال بعضهم: إنّه غير مملوك، وإنّما هو حقٌّ من حقوقه؛ لأنّ الملك يحصل بالإحياء ولم يوجد فيها إحياء⁽¹⁾.

حد الطريق

*وحد الطريق لمن ابتكر ما يحتاج إليه في الأرض المباحة خمس أذرع ،وقيل: سبع أذرع، فالثانى يتباعد هذا المقدار.

وأجيب بمنع المقدمتين، بأنه لا يشترط في تحقق الإحياء مباشرة كل جزء من المحكوم بإحيائه ألا ترى أنّ عرصة الدار تملك ببناء الدار وإن لم يوجد في نفس العرصة إحياء، وإنما الإحياء تارة يكون بجعله معموراً، وتارة بجعله تبعاً للمعمور.

وتظهر فائدة القولين في بيع الحريم منفرداً، فعلى الأول يجوز دون الثاني.

قوله: «وحد الطريق لمن ابتكر ما يحتاج إليه في الأرض المباحة» إلى آخره.

يظهر من قوله «حد الطريق لمن ابتكر ما يحتاج إليه أنّ هذا حد طريق خاص، وهي طريق الأملاك. وتقدير العبارة أنّ حدّ الطريق الثابتة لمن ابتكر شيئاً يحتاج إلى طريق في أرض مباحة مقدار خمس أذرع أو سبع، بمعنى أنه على المحيي بعده أن يتباعد هذا المقدار .

وبعضهم⁽¹⁾جعله حد الطريق مطلقاً. وهو أولى.

وفي الإرشاد حد الطريق المبتكر خمس أذرع⁽²⁾، فجعل الابتكار صفة للطريق لا لشيء يحتاج إلى الطريق.

وليس بجيد أيضاً؛ إذ لا يشترط في الطريق أن يكون مبتكراً، بل لو كان هناك طريق في أرض متسعة فعلى من يريد إحياء ما حوله من الأول والثاني استثناء ذلك المقدار.

ومستند الخمس رواية أبي العباس البقباق عن أبي عبد الله (عليه السلام)قال: إذا تشاح قوم في طريق، فقال بعضهم: سبع أذرع، وقال بعضهم: أربع أذرع ، فقال أبو عبد الله(عليه السلام) : «لا بل خمس أذرع»⁽³⁾. ولأصالة البراءة من الزائد.