هوية الکتاب

موسوعة

الشهيد الثاني

الجزء السابع والعشرون

مَسَالِكُ الافهام

إلى تنقيح شرائع الإسلام /11

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

مركز إحياء التراث الإسلامي

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء السابع والعشرون مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام / 11)

الناشر: المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية الإعداد والتحقيق مركز إحياء التراث الإسلامي

الطباعة: مطبعة باقري

الطبعة الأولى: 1434 ق / 2013م

الكمية: 1000 نسخة

العنوان: 143: التسلسل: 270

حقوق الطبع محفوظة للناشر

العنوان: قم، شارع الشهداء (صفائية)، زقاق آمار، الرقم 42

التلفون والفاكس : 7832833 ، التوزيع : قم 7832834: طهران 66951534

ص . ب 37185/3858 ، الرمز البريدي: 16439 - 37156

وب سایت: www.pub.isca.ac.ir البريد الالكتروني: nashr@isca.ac.ir

شهید ثانی، زین الدین بن علی، 911 - 965ق.

موسوعة الشهيد الثاني / الإعداد والتحقيق مركز إحياء التراث الإسلامي، المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية. 1434ق. = 2013م.

30 ج.

978-600-5570-74-8 ISBN . (دوره)

ISBN 978-600-195-002-5 (ج 27)

فهرست نویسی بر اساس اطلاعات فیا

کتابنامه

مندرجات ج . 17 - 28. مسالك الافهام إلى تنقيح شرائع الإسلام

.1 اسلام - مجموعه ها 2 محقق حلی، جعفر بن حسن، 602 - 676 ق. شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام - نقد و تفسیر 3 فقه جعفری - قرن 7ق. 4. محقق حلی، جعفر بن حسن، 602 - 676 ق. شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام. شرح الف. پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی مرکز احیای آثار اسلامی ب عنوان .

8 م 92 ش /BP4/6 297/08

محرر الرقمي: سيد جلال الدين عمراني

اشارة

«بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ »

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء السابع والعشرون

مسالك الأفهام

إلى تنقيح

شرائع الإسلام / 11

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

مركز إحياء التراث الإسلامي

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء السابع والعشرون مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام / 11)

الناشر: المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية الإعداد والتحقيق مركز إحياء التراث الإسلامي

الطباعة: مطبعة باقري

الطبعة الأولى: 1434 ق / 2013م

الكمية: 1000 نسخة

العنوان: 143: التسلسل: 270

حقوق الطبع محفوظة للناشر

العنوان: قم، شارع الشهداء (صفائية)، زقاق آمار، الرقم 42

التلفون والفاكس : 7832833 ، التوزيع : قم 7832834: طهران 66951534

ص . ب 37185/3858 ، الرمز البريدي: 16439 - 37156

وب سایت: www.pub.isca.ac.ir البريد الالكتروني: nashr@isca.ac.ir

شهید ثانی، زین الدین بن علی، 911 - 965ق.

موسوعة الشهيد الثاني / الإعداد والتحقيق مركز إحياء التراث الإسلامي، المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية. 1434ق. = 2013م.

30 ج.

978-600-5570-74-8 ISBN . (دوره)

ISBN 978-600-195-002-5 (ج 27)

فهرست نویسی بر اساس اطلاعات فیا

کتابنامه

مندرجات ج . 17 - 28. مسالك الافهام إلى تنقيح شرائع الإسلام

.1 اسلام - مجموعه ها 2 محقق حلی، جعفر بن حسن، 602 - 676 ق. شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام - نقد و تفسیر 3 فقه جعفری - قرن 7ق. 4. محقق حلی، جعفر بن حسن، 602 - 676 ق. شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام. شرح الف. پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی مرکز احیای آثار اسلامی ب عنوان .

8 م 92 ش /BP4/6 297/08

دلیل

موسوعة الشهيد الثاني

المدخل = الشهيد الثاني حياته وآثاره

الجزء الأول = (1) منية المريد

الجزء الثاني - (2 - 6) الرسائل /1 : 2. كشف الريبة ؛ 3 التنبيهات العلية؛ 4. مسكن الفؤاد .5 البداية .6 الرعاية لحال البداية في علم الدراية.

الجزء الثالث = (7 - 30) الرسائل /2 : 7. تخفيف العباد في بيان أحوال الاجتهاد؛ 8. تقليد الميت؛ العدالة؛ 10 ماء البئر؛ 11 تيقن الطهارة والحدث والشكّ في السابق منهما؛ 12. الحدث الأصغر أثناء غسل الجنابة ؛ 13. النية؛ 14. صلاة الجمعة؛ 15. الحثّ على صلاة الجمعة؛ 16. خصائص يوم الجمعة؛ 17 نتائج الأفكار في بيان حكم المقيمين في الأسفار ؛ 18 أقل ما يجب معرفته من أحكام الحج والعمرة ؛ 19 نيّات الحج والعمرة؛ 20 مناسك الحج والعمرة؛ 21 طلاق الغائب؛ 22 ميراث الزوجة؛ 23 الحبوة 24 أجوبة مسائل شكر بن حمدان 25 أجوبة مسائل السيد ابن طراد الحسيني؛ 26. أجوبة مسائل زين الدين بن إدريس؛ 27 أجوبة مسائل الشيخ حسين بن زمعة المدني .28 أجوبة مسائل الشيخ أحمد المازحي؛ 29 أجوبة مسائل السيد شرف الدين السماكي؛ 30. أجوبة المسائل النجفية.

الجزء الرابع - (31 - 43) الرسائل /3 : 31 تفسير آية البسملة؛ 32. الإسطنبولية في الواجبات = (31 - العينية : 33 الاقتصاد والإرشاد إلى طريق الاجتهاد؛ 34 وصيّةً نافعة؛ 35 شرح حديث «الدنيا مزرعة الآخرة»؛ 36. تحقيق الإجماع في زمن الغَيْبَة؛ 37 مخالفة الشيخ الطوسي (رحمه الله) لإجماعات نفسه 38 ترجمة الشهيد بقلمه الشريف؛ 39 حاشية خلاصة الأقوال»؛ 40. حاشية «رجال ابن داود»؛ 41 الإجازات : 42. الإنهاءات والبلاغات؛ 43 الفوائد.

الجزء الخامس = (44) تمهيد القواعد

الجزء السادس - الجزء التاسع = (45) الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية

الجزء العاشر والجزء الحادي عشر = (46) روض الجنان في شرح إرشاد الأذهان

الجزء الثاني عشر = (47 - 49) المقاصد العلية وحاشيتا الألفية

الجزء الثالث عشر = (50) الفوائد المليّة لشرح الرسالة النفلية

الجزء الرابع عشر = (51) و 52 حاشية شرائع الإسلام وحاشية المختصر النافع

الجزء الخامس عشر = (53) حاشية القواعد (فوائد القواعد)

الجزء السادس عشر = (54) حاشية إرشاد الأذهان

الجزء السابع عشر - الجزء الثامن والعشرون = (55) مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام

الجزء التاسع والعشرون = الفهارس

فهرس الموضوعات

كتاب القضاء

تعريف القضاء ... 17

النظر الأول في صفات القاضي ... 19

يشترط في ثبوت الولاية إذن الإمام (علیه السّلام) ... 23

قاضي التحكيم ... 24

ينفذ قضاء الفقيه في زمان الغيبة ... 25

وظيفة القضاء من فروض الكفاية ... 27

لو وجد من هو بالشرائط فامتنع ... 29

إذا وجد اثنان متفاوتان في الفضيلة ... 33

هل يجوز للقاضي الاستخلاف؟ ... 35

أجرة القاضي على بيت المال ... 36

جواز أخذ الأجرة للمؤذن والقاسم وكاتب القاضي ... 38

ولاية القاضي تثبت بالاستفاضة.... 39

نصب قاضيين في البلد الواحد ... 42

إذا حدث بالقاضي ما يمنع الانعقاد ... 43

انعزال القضاة بموت الإمام (علیه السّلام) وعدمه ... 46

كلّ من لا تقبل شهادته لا ينفذ حكمه ... 49

النظر الثاني في الآداب ... 51

الآداب المستحبّة ...51

القاضي يسأل عن الأوصياء على الأيتام.... 55

الآداب المكروهة ... 60

هل يجوز قضاء القاضي بعلمه ؟ ... 66

هل يجوز للحاكم حبس المنكر بالتماس المدعي ؟ ... 69

هل يجوز للحاكم الثاني النظر في حكم الحاكم الأوّل ؟ ... 70

ليس على الحاكم تتبع حكم من كان قبله.... 73

إذا ادّعى رجل على المعزول عند الحاكم الجديد ... 74

إذا افتقر الحاكم إلى مترجم.... 76

الشروط التي يجب أن تتوفّر في كاتب القاضي ... 77

شروط الشاهدين ... 78

لا يشهد شاهد بالجرح إلا مع المشاهدة ... 91

الرشوة حرام على القاضي والعامل وقبول الهدية جائز ... 96

إذا التمس الخصم إحضار خصمه مجلس الحكم.... 100

النظر الثالث في كيفية الحكم ...103

المقصد الأوّل في وظائف الحاكم ... 103

المقصد الثاني في مسائل متعلقة بالدعوى ...111

المقصد الثالث في جواب المدعى عليه ....115

هل يحكم على المقرّ بمجرد الإقرار ؟ ... 116

لو ادّعى المدعى عليه الإعسار ... 117

لو أنكر المدعى عليه ... 118

إذا حلف المنكر سقطت الدعوى ... 120

إذا نكل المنكر عن اليمين.... 125

لو كان للمدعي بينة لم يقل الحاكم «أحضرها» ... 129

لا يستحلف المدّعي مع البيّنة.... 130

لو ذكر المدّعي أن له بيّنة غائبة.... 134

إذا طلب الحاكم الجواب من المدعى عليه فسكت ... 134

مسائل تتعلّق بالحكم على الغائب ...136

يقضى على من غاب عن مجلس القضاء ... 136

يقضى على الغائب في حقوق الناس دون حقوق الله ... 137

لو كان صاحب الحق غائباً فطالب الوكيل ... 138

المقصد الرابع في كيفية الاستحلاف ... 139

البحث الأول في اليمين ... 139

لا يستحلف أحد إلا بالله ... 141

لو رأى الحاكم إحلاف الذمّي بما يقتضيه دينه أردع.... 141

التغليظ في اليمين ... 143

حلف الأخرس ... 146

لا يستحلف الحاكم أحداً إلا في مجلس قضائه ... 147

البحث الثاني في يمين المنكر والمدعى ... 148

اليمين تتوجّه على المنكر إلا ما استثني ... 148

لو ردّ المنكر اليمين ثم بذلها قبل الإحلاف ... 152

يكفي مع الإنكار الحلف على نفي الاستحقاق ... 153

لو ادعى المنكر الإبراء أو الإقباض ... 154

لا يتوجه اليمين على الوارث إلا في موارد ... 156

إذا ادّعي على المملوك فالغريم مولاه ... 157

لا تسمع الدعوى في الحدود مجرّدةً عن البيّنة. ... 160

منكر السرقة يتوجّه عليه اليمين لإسقاط الغرم. ... 162

لو ادعى صاحب النصاب إبداله في أثناء الحول ... 163

لو مات ولا وارث له وظهر له شاهد بدين ... 166

لومات وعليه دين يحيط بالتركة. ... 167

البحث الثالث في اليمين مع الشاهد ... 168

يقضى بالشاهد واليمين في الجملة ... 168

موارد ثبوت الحكم بالشاهد واليمين. ... 171

لا يثبت بالشاهد واليمين الخلع والطلاق والرجعة ... 173

لا يحلف يثبت مالاً لغيره ... 176

لو ادعى الجماعة مالاً لمورثهم وحلفوا مع شاهدهم ... 178

لو ادّعى بعض الورثة أنّ الميّت وقف عليهم داراً. ... 181

إذا ادّعى الوقفية عليه وعلى أولاده بعده ... 185

لو ادعى عليه القتل وأقام شاهداً. ... 190

خاتمة ... 191

الفصل الأول في كتاب قاض إلى قاض ... 191

أقسام إنهاء حكم الحاكم إلى الآخر ... 191

ما ينهى إلى الحاكم أمران. ... 197

صورة الإنهاء ... 200

إذا أقر المحكوم عليه أنه هو المشهود أو أنكر ... 202

الفصل الثاني في لواحق من أحكام القسمة ... 206

الأوّل في القاسم ... 206

الشروط التي يجب توفّرها في القاسم ... 207

أُجرة القسّام من بيت المال ... 209

الثاني في المقسوم ... 211

المقسوم المتساوي الأجزاء ... 211

المشترك غير المثلي. ... 213

الثالث فى كيفية القسمة.... 219

إن تساوت الحصص قدراً وقيمة ... 219

إن تساوت الحصص قدراً لا قيمة أو بالعكس ... 221

لو اختلفت السهام والقيمة ... 226

مسائل ثلاث ... 229

الرابع في اللواحق ... 231

إذا ادّعى بعد القسمة الغلط عليه ... 231

إذا اقتسما ثم ظهر البعض مستحقاً. ... 233

لو قسم الورثة تركةٌ ثمّ ظهر على الميت دين ... 234

النظر الرابع في أحكام الدعوى. ... 235

الفصل الأول في المدعى ... 235

تعريف المدعي . ... 235

لا تفتقر صحة الدعوى إلى الكشف في نكاح وغيره ... 240

الفصل الثاني في التوصل إلى الحق ... 243

متى يحتاج المستحق إلى المرافعة والدعوى؟ ... 243

هل يجوز الاقتصاص من الوديعة؟ ... 245

لو كان المال من غير جنس الموجود. ... 248

من ادعى ما لا يد لأحدٍ عليه ... 250

المقصد الأول في الاختلاف في دعوى الأملاك ... 251

لو تنازعا عيناً في يدهما ولا بيّنة... 251

يتحقق التعارض في الشهادة مع تحقق التضادّ ... 253

إذا ادعى شيئاً فقال المدعى عليه هو لفلان ... 267

إذا ادعى أنه آجره الدابة، وادّعى آخر أنه أودعه إياها ... 269

لو ادعى داراً في يد إنسان وأقام بينة أنها كانت في يده أمس. ... 270

المقصد الثاني في الاختلاف في العقود ... 270

إذا اتفقا على استئجار دار معينة شهراً معيناً واختلف في الأجرة ... 272

لو ادعى كلّ منهما أنه اشترى داراً معينةً وأقبض الثمن. ... 276

لو ادعى اثنان أنّ ثالثاً اشترى من كلّ منهما هذا المبيع ... 278

لو ادعى شراء المبيع من زيد وقبض الثمن وادّعى آخر شراءه من عمرو .... 279

لو ادّعى عبد أنّ مولاه أعتقه وادّعى آخر أنّ مولاه باعه منه ... 281

إذا ادعى دابة في يد زيد وأقام بينة أنه اشتراها من عمرو ...284

الصغير المجهول النسب إذا كان في يد واحد وادّعى رقيته ... 285

لو ادعى كلّ واحد منهما أنّ الذبيحة له وفي يد كل واحد بعضها ... 285

لو ادعى شاةً في يد عمرو وأقام بيّنة فتسلّمها ثم أقام ذواليد بينة أنّها له.... 286

لو ادعى داراً في يد زيد وادعى عمرو نصفها ... 288

لو ادّعى أحدهم الكلّ والآخر النصف والثالث الثلث ... 290

إذا تداعى الزوجان متاع البيت ... 290

المقصد الثالث في دعوى المواريث... 303

لومات المسلم عن ابنين فتصادقا على تقدّم إسلام أحدهما على موت الأب .....303

لو اتفقا أن أحدهما أسلم في شعبان والآخر في غرة رمضان ... 305

دار في يد إنسان وادعى آخر أنها له ولأخيه الغائب إرثاً ... 305

إذا ماتت امرأة وابنها فقال أخوها مات الولد أولاً ثم المرأة فالميراث لي.....308

لو قال: هذه الأمة ميراث من أبي، وقالت الزوجة: هذه أصدقني إياها أبوك ... 309

المقصد الرابع في الاختلاف في الولد ... 309

يلحق النسب بالفراش ... 311

كتاب الشهادات

الطرف الأول فى صفات الشهود .... 313

الأوّل: البلوغ فلا تقبل شهادة الصبي مطلقاً إلا في الجراح والقتل .... 314

الثاني : كمال العقل .... 318

الثالث: الإيمان .... 319

الرابع: العدالة .... 323

ما به يزول العدالة .... 324

مسائل فيمن ترد شهادته .... 329

الخامس: ارتفاع التهمة ... 344

لا تقبل شهادة من يجرّ بشهادته نفعاً وكذا من يستدفع بشهادته ضرراً.... 344

لا تقبل شهادة العدوّ على عدوّه ... 346

النسب وإن قرب لا يمنع قبول الشهادة.... 348

لا تقبل شهادة السائل في كفّه ... 353

مسائل من لواحق صفات الشهود ... 355

تقبل شهادة الصغير والكافر والفاسق لو زال المانع عنهم ... 355

هل تقبل شهادة المملوك؟ ... 357

المعتبر في قبول شهادة الشاهد علمه بما يشهد به ... 364

حكم المبادرة إلى الشهادة قبل السؤال ... 365

التوبة المعتبرة في قبول شهادة الفاسق ... 367

السادس: طهارة المولد ... 371

الطرف الثاني فيما به يصير شاهداً ... 376

ما يفتقر إلى المشاهدة ... 377

ما يكفي فيه السماع ... 378

الشاهد بالاستفاضة لا يشهد بالسبب ... 381

إذا شهد بالملك مستنداً إلى الاستفاضة ... 382

إذا انفرد التصرّف أو اليد عن التسامع فهل تجوز الشهادة بالملك؟ ... 384

الوقف والنكاح يثبت بالاستفاضة ... 387

الأخرس يصح منه تحمّل الشهادة وأداؤها ... 389

ما يفتقر إلى السماع والمشاهدة ... 389

شهادة الأعمى على العقد والعاقد ... 389

الطرف الثالث في أقسام الحقوق ... 393

القسم الأوّل حقوق الله ... 393

ما لا يثبت إلا بأربعة رجال ... 393

يثبت الزنى بثلاثة رجال وامرأتين ... 395

ما يثبت بشاهدين ... 397

القسم الثاني حقوق الآدمي ثلاثة ... 398

ما لا يثبت إلا بشاهدين. ... 398

ما يثبت بشاهدين وشاهد وامرأتين وشاهد ويمين ... 403

ما يثبت بالرجال والنساء منفردات ومنضمات. ... 405

تقبل شهادة المرأة الواحدة في ربع ميراث المستهل وفي ربع الوصية ... 406

الكلام في تحمّل الشهادة أولاً وأدائها آخراً ... 408

الطرف الرابع في الشهادة على الشهادة. ... 415

الشهادة على الشهادة مقبولة في حقوق الناس ولا تقبل في الحدود. ... 415

تقبل شهادة النساء على الشهادة فيما تقبل فيه شهادة النساء منفردات ... 427

الطرف الخامس في اللواحق ... 432

القسم الأوّل في اشتراط توارد الشاهدين على المعنى الواحد ... 432

القسم الثاني في طوارئ الشهادة ... 436

لو شهدا ولم يحكم بهما فماتا. ... 436

لو شهدا ثمّ فسقا قبل الحكم ... 437

لو شهدا لمن يرثانه فمات قبل الحكم فانتقل المشهود به إليهما ... 438

لو رجعا عن الشهادة قبل الحكم ... 439

إن كان المشهود به قتلاً أو جرحاً فاستوفي ثم رجعوا ... 441

إذا ثبت أنهم شهدوا بالزور ... 444

إذا شهدا بالطلاق ثم رجعا ... 445

مسائل :... 453

إذا شهد اثنان أنّ الميّت أعتق أحد مماليكه وقيمته الثلث و ... 453

إذا شهد شاهدان بالوصية لزيد وشهد من ورثته عدلان أنه رجع عن ذلك ... 456

إذا شهد شاهدان لزيد بالوصيّة وشهد شاهد بالرجوع ... 457

لو أوصى بوصيّتين منفردتين فشهد آخران أنه رجع عن إحداهما. ... 457

إذا ادعى العبد العتق وأقام بينة ... 458

كتاب القضاء

تعريف القضاء

والنظر في صفات القاضي وآدابه وكيفية الحكم، وأحكام الدعاوي .

كتاب القضاء

القضاء لغةً يطلق على أحكام الشيء وإمضائه⁽¹⁾، ومنه: (وَقَضَيْنَا إِلَى بَنِي إِسْرَءِيلَ)⁽²⁾. وعلى الإتمام ومنه: (فَإِذَا قَضَيْتُم مَّنَسِكَكُمْ) ⁽³⁾.

وعلى الفراغ من الأمر، ومنه: ﴿فَوَكَزَهُ مُوسَى فَقَضَى عَلَيْهِ )⁽⁴⁾، أي قتله وفرغ منه، ومنه قولهم: قضى حاجته، أي أتمها وفرغ منها.

وعلى نفس الحكم، ومنه قوله تعالى: (وَ اللهُ يَقْضِي بِالْحَقِّ)⁽⁵⁾.

وسمّي القضاء قضاء؛ لأنّ القاضي يتم الأمر بالفصل ويمضيه ويفرغ منه.

ويسمّى حكماً ؛ لما فيه من منع الظالم عن ظلمه

وعرّفوه شرعاً بأنّه ولاية الحكم شرعاً لمن له أهلية الفتوى بجزئيات القوانين الشرعية على أشخاص معيّنة من البرية، بإثبات الحقوق واستيفائها للمستحق.

ومبدؤه: الرئاسة العامة في أُمور الدين والدنيا.

وغايته: قطع المنازعة.

وخواصّه: أنّ الحكم لا ينتقض باجتهاد، وصيرورته أصلاً ينفذه غيره من القضاة وإن خالف اجتهاده، ما لم يخالف دليلاً قطعياً. وله ولاية على كلّ مولّى عليه مع فقد وليه، ومع وجوده في مواضع يأتي بعضها إن شاء الله تعالى. ويلزم به حكم البينة مَنْ شهدت عليه والشهود فأما من شهدت عليه فبإلزامه الحق. وأمّا الشهود فبتغريمهم إياه لو رجعوا عن الشهادة بعده.

وهو من متممات⁽¹⁾نظام النوع الإنساني. والأصل فيه قبل الإجماع - الكتاب والسنة، قال الله تعالى: (يَدَاوُردُ إِنَّا جَعَلْنَكَ خَلِيفَةً فِي الْأَرْضِ فَاحْكُم بَيْنَ النَّاسِ بِالْحَقِّ)⁽²⁾. وقال تعالى: (إِنَّا أَنزَلْنَا إِلَيْكَ الْكِتَبَ بِالْحَقِّ لِتَحْكُمَ بَيْنَ النَّاسِ بِمَا أَرَنكَ اللَّهُ)⁽³⁾. (وَأَنِ احْكُم بَيْنَهُم بِمَا أَنزَلَ اللَّهُ)⁽⁴⁾. والأخبار⁽⁵⁾فيه كثيرة، وفعل النبي صلى الله عليه وسلم وَمَنْ بعده من الخلفاء بنصب القضاة⁽⁶⁾أمر مشهور.

[ النظر ] الأوّل في الصفات

يشترط في ثبوت الولاية إذن الإمام أو مَنْ فوّض إليه الإمام.

• ويشترط فيه البلوغ، وكمال العقل والإيمان، والعدالة، وطهارة المولد والعلم والذكورة.

فلا ينعقد القضاء لصبي، ولا مراهق، ولا لكافر ؛ لأنّه ليس أهلاً للأمانة. وكذا الفاسق.

ويدخل في ضمن العدالة اشتراط الأمانة، والمحافظة على فعل الواجبات.

ولا ينعقد القضاء لولد الزنى مع تحقق حاله، كما لا تصح إمامته ولا شهادته في الأشياء الجليلة.

قوله ويشترط فيه البلوغ وكمال العقل والإيمان والعدالة - إلى قوله - والذكورة». هذه الشرائط عندنا موضع وفاق.

أمّا الأوّلان فلأنّ الصبي والمجنون لا ولاية لهما على أنفسهما، فانتفاؤها عن غيرهما أولى. ولا ينفذ قولهما على أنفسهما، فأولى أن لا ينفذ على غيرهما.

وأما الإيمان فإن أريد به الإسلام أو ما في معناه فاشتراطه واضح؛ لأنّ الكافر ليس من أهل التقليد على المسلم ولا على مثله. وإن أريد به الخاص المتعارف عندنا كما هو الظاهر - فلمشاركة غيره للكافر في عدم أهلية التقليد، واختلاف الأصول المعتبرة فيه عند الفريقين. وجوّز بعض العامة تقليد الكافر القضاء على أهل دينه⁽¹⁾. وهو شاذ.

• وكذا لا ينعقد لغير العالم المستقلّ بأهليّة الفتوى، ولا يكفيه فتوى العلماء. ولا بد أن يكون عالماً بجميع ما وليه. ويدخل فيه أن يكون ضابطاً، فلو غلب عليه النسيان لم يجز نصبه.

وكذا القول في الفاسق ولأنّه لا يصلح للشهادة فللقضاء أولى.

وأما طهارة المولد فلقصور ولد الزنى عن تولّي هذه المرتبة، حتى أنّ إمامته وشهادته ممنوعتان، فالقضاء أولى.

وأمّا العلم فللنهي عن القول على الله تعالى بدونه⁽¹⁾، وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم: «القضاة ثلاثة: واحد في الجنّة واثنان في النار، فالذي في الجنّة رجل عرف الحق فقضى به، واللذان في النار: رجل عرف الحق فجار في الحكم، ورجل قضى للناس على جهل»⁽²⁾.

وأما اشتراط الذكورة فلعدم أهلية المرأة لهذا المنصب؛ لأنّه لا يليق بحالها مجالسة الرجال ورفع الصوت بينهم، ولا بد للقاضي من ذلك. وقد قال (علیه السّلام): «لن يفلح قوم وليتهم امرأة»⁽³⁾.

قوله: «وكذا لا ينعقد لغير العالم المستقل بأهلية الفتوى، ولا يكفيه فتوى العلماء ولا بدّ أن يكون عالماً بجميع ما وليه».

المراد بالعالم هنا المجتهد⁽⁴⁾في الأحكام الشرعية. وعلى اشتراط ذلك في القاضي إجماع علمائنا. ولا فرق بين حالة الاختيار والاضطرار. ولا فرق فيمن نقص عن مرتبته بين المطلع على فتوى الفقهاء وغيره.

والمراد بكونه عالماً بجميع ما وليه كونه مجتهداً مطلقاً، فلا يكفي اجتهاده في بعض الأحكام دون بعض على القول بتجري الاجتهاد.

• وهل يشترط علمه بالكتابة؟ فيه تردّد؛ نظراً إلى اختصاص النبي صلى الله عليه وسلم بالرئاسة العامة مع خلوّه في أول أمره من الكتابة.

والأقرب اشتراط ذلك؛ لما يضطر إليه من الأمور التي لا تتيسر لغير النبي صلى الله عليه وسلم بدون الكتابة.

• ولا ينعقد القضاء للمرأة وإن استكملت الشرائط.

ولم يذكر المصنّف (رحمه الله) ما يعتبر في التفقه ⁽¹⁾من الشرائط هنا؛ لأنّ محلّه أصول الفقه ⁽²⁾، وإن جرت عادة الفقهاء بذكرها في هذا المحلّ أيضاً.

قوله: «وهل يشترط علمه بالكتابة؟ - إلى قوله أمره من الكتابة».

منشأ التردّد من أصالة عدم الاشتراط، وكونها غير معتبرة في النبوة التي هي أكمل المناصب، ومنها تتفرع الأحكام والقضاء، وقد كان رسول الله صلى الله عليه وسلم أُميّاً لا يحسنها، كما نبه عليه تعالى بقوله: ﴿وَمَا كُنتَ تَتْلُواْ مِن قَبْلِهِ، مِن كِتَبٍ وَلَا تَخُطُّهُ بِيَمِينِكَ إِذًا لَّارْتَابَ الْمُبْطِلُونَ)⁽³⁾، ومن اضطراره إلى معرفة الوقائع والأحكام التي لا يتيسر ضبطها غالباً إلا بها. وهذا اختيار الشيخ⁽⁴⁾، والمصنف وأكثر الأصحاب. والنبي صلى الله عليه وسلم محفوظ بالعصمة المانعة من السهو والغلط الرافعة للاحتياج إليها.

وقال الشيخ في المبسوط : إن النبي (صلّی الله علیه و آله و سلّم)كان عالماً بها، وإنّما كان فاقداً لها قبل البعثة⁽⁵⁾. والأظهر خلافه.

قوله: «ولا ينعقد القضاء للمرأة وإن استكملت الشرائط».

أي الشرائط المعتبرة في القضاء غير الذكورية. وهو موضع وفاق. وخالف فيه بعض

• وفي انعقاد قضاء الأعمى تردّد، أظهره أنه لا ينعقد؛ لافتقاره إلى التمييز بين الخصوم، وتعذر ذلك مع العمى إلا فيما يقلّ.

• وهل يشترط الحرّيّة ؟ قال في المبسوط: نعم. والأقرب أنّه ليس شرطاً .

العامة فجوّز قضاءها فيما تقبل شهادتها فيه ⁽¹⁾.

قوله: «وفي انعقاد قضاء الأعمى تردّد» إلى آخره.

منشأ التردّد مما ذكر من القصور، وأن الأعمى لا تنفذ شهادته في بعض القضايا، والقاضي تنفذ شهادته في الكل.

وقيل: لا يشترط؛ للأصل، ومنع كلّيّة نفوذ شهادته في الأُمور. والغرض حصول التمييز بين الخصوم ولو بنصب شاهدين عليه، ولأنّ شعيباً على نبينا وآله وعليه السلام) كان أعمى وهو نبي في ضمن ولايته القضاء ⁽²⁾.

والأشهر الاشتراط وعمى شعيب على تقدير تسليمه ليس بحجة في شرعنا، ولا على القاضي غير النبي(صلّی الله علیه و آله و سلّم) : لانجبار النبوة بالعصمة والوحي.

قوله: «وهل يشترط الحرّية ؟ قال في المبسوط : نعم، والأقرب أنّه ليس شرطاً».

اشتراط الحرّية في القاضي مذهب الأكثر ومنهم الشيخ ⁽³⁾وأتباعه ؛ لأنّ القضاء ولاية والعبد ليس محلاً لها؛ لاشتغاله عنها باستغراق وقته بحقوق المولى، ولأنّه من المناصب الجليلة التي لا يليق بحال العبد.

واستقرب المصنّف (رحمه الله) عدم اشتراطها؛ للأصل، ولأنّ المناط العلم وهو حاصل،

وهنا مسائل:

الأولى: • يشترط في ثبوت الولاية إذن الإمام أو مَنْ فوّض إليه الإمام.

• ولو استقضى أهل البلد قاضياً لم تثبت ولايته. نعم، لو تراضی خصمان بواحد من الرعيّة وترافعا إليه فحكم لزمهما الحكم ولا يشترط رضاهما بعد الحكم. ويشترط فيه ما يشترط في القاضي المنصوب عن الإمام. ويعم الجواز كلّ الأحكام.

وعموم قول الصادق: «انظروا إلى رجل منكم يعلم شيئاً من قضايانا فاجعلوه بينكم قاضياً، فإنّي قد جعلته قاضياً»⁽¹⁾، ويمنع من عدم أهليته للولاية مع إذن السيد. وعدم تأهله لهذا المنصب مجرد دعوى.

قوله: يشترط فى ثبوت الولاية إذن الإمام أو من فوّض إليه الإمام».

المراد أنّ هذه الشرائط كلّها غير كافية في نفوذ القضاء ما لم يأذن له الإمام فيه عموماً أو خصوصاً، فتكون هذه الشرائط معتبرةً في منصوب الإمام ، بمعنى أنه لا يسوغ له نصب مَنْ لم يستجمعها، خلافاً لبعض العامة حيث جوّز نصب غير العالم لمكان الضرورة ⁽²⁾.

ويتحصل من ذلك أن بطلان قضاء من فقد بعض هذه الشرائط بدون نصب الإمام أو ذي الشوكة محلّ وفاق بين المسلمين.

قوله « ولو استقضى أهل البلد قاضياً لم تثبت ولايته. نعم، لو تراضی خصمان بواحد من الرعيّة» إلى آخره.

وظيفة نصب القاضي على العموم منوطة بالإمام، قال الصادق : «اتقوا الحكومة ؛

فإن الحكومة إنّما هي للإمام العالم بالقضاء العادل في المسلمين»⁽¹⁾.

وأما التحكيم وهو أن يحكم الخصمان واحداً من الناس جامعاً لشرائط الحكم، سوى نص من له التولية فالمشهور بين الأصحاب جوازه، بل لم يذكروا فيه خلافاً. وقد وقع في زمن الصحابة ولم ينكر أحد منهم ذلك⁽²⁾. وروي ⁽³⁾أنّ النبي صلى الله عليه وسلم قال: «من حكم بين اثنين تراضیا به فلم يعدل فعليه لعنة الله»⁽⁴⁾. ولو لم يكن لحكمه اعتبار ولزوم لما كان لهذا التهديد معنى، ولكان التحذير على فعله لا على عدم العدل، ولأنّ التهديد على عدم العدل يدلّ على أنّ العلة عدمه، ولو لم يكن جائزاً كان التهديد بالأعم أولى.

ومنع منه جماعة من العامة ⁽⁵⁾لأنه على خلاف الأصل، وفيه تفويت الولاية على القاضي المنصوب، وتفويت رأيه ونظره. مع كون الخبر من طريقهم، فورود هذا الوجه عندنا أولى.

وظاهر الأصحاب وصريح بعضهم⁽⁶⁾ثبوت هذا الحكم في جميع ما يقع فيه التداعي من المال والنكاح والقصاص والحدّ وغيرها ؛ لوجود المقتضي في الجميع، وعموم الخبر.

واستشكل العلّامة ثبوته فى الحبس واستيفاء العقوبة من حيث إنه ولاية شرعية وأمر خطير فلا يصلح أن يكون لغير الحاكم الشرعي⁽⁷⁾. وهو قول لبعض الشافعية ⁽⁸⁾.

نعم، يختص بحق الآدمي من حيث إنّه متوقف على نصب المتخاصمين، فلا يحكم في

• ومع عدم الإمام ينفذ قضاء الفقيه من فقهاء أهل البيت (علیهم السّلام)، الجامع للصفات المشترطة في الفتوى؛ لقول أبي عبد الله (علیه السّلام): «فاجعلوه قاضياً، فإنّي قد جعلته قاضياً، فتحاكموا إليه». ولو عدل والحال هذه إلى قضاة الجور كان مخطئاً.

حقوق الله تعالى؛ إذ ليس لها خصم معيّن. ويختص حكمه بمن رضي به، فلا يضرب دية القتل خطأ على العاقلة إذا لم يرضوا بحكمه، ولا يكفي رضى القاتل.

و محل اعتبار رضى الخصمين بحكمه قبل تمام الحكم، فمتى رجع قبله ردّ حتى لو أقام المدعي شاهدين، فقال المدعى عليه: «عزلتك»، لم يكن له أن يحكم. ولو تم الحكم قبل الرجوع لزمهما حكمه. واعتبر بعض العامة رضاهما بعده أيضاً؛ لأنّ رضاهما كما هو معتبر في أصل الحكم فكذا في لزومه⁽¹⁾. ومثله قسمة من تراضى الشريكان بقسمته، على ما سيأتي⁽²⁾.

ويستثنى من ذلك ما لو كان أحد المتحاكمين قاضياً، فلا يشترط رضاه بعد وقوع التراضي به قبل الحكم ولا بعده؛ لأنّ رضاه قائم مقام نصبه في تلك الحكومة، فلا يبطل حكمه إلا مع التصريح بالرجوع عنه.

واعلم أن الاتفاق واقع على أن قاضي التحكيم يشترط فيه ما يشترط في القاضي المنصوب من الشرائط التي من جملتها كونه مجتهداً . وعلى هذا، فقاضي التحكيم مختص بحال حضور الإمام؛ ليفرّق بينه وبين غيره من القضاة بكون القاضي منصوباً، وهذا غير منصوب من غير الخصمين. أما في حال الغيبة فسيأتي أنّ المجتهد ينفذ قضاؤه ⁽³⁾لعموم الإذن، وغيره لا يصح حكمه مطلقا، فلا يتصوّر حالتها قاضي التحكيم.

قوله: «ومع عدم الإمام ينفذ قضاء الفقيه من فقهاء أهل البيت(علیهم السّلام)» إلى آخره.

ما تقدّم ⁽⁴⁾من اشتراط نصب القاضي وإن كان فقيهاً مجتهداً، وعدم نفوذ حكمه إلا مع

التراضي به مختص بحال حضور الإمام وتمكنه من نصب القضاة، أما مع عدم ذلك، إمّا لغيبته، أو لعدم بسط يده فيسقط هذا الشرط من جملة الشرائط، وهو نصب الإمام له.

وينفذ عندنا قضاء الفقيه العدل الإمامي الجامع لباقي الشرائط وإن لم يتراض الخصمان بحكمه؛ لقول أبي عبد الله لأبي خديجة: «إياكم أن يحاكم بعضكم بعضاً إلى أهل الجور، ولكن انظروا إلى رجل منكم يعلم شيئاً من قضائنا فاجعلوه بينكم ؛ فإنّي قد جعلته قاضياً، فتحاكموا إليه»⁽¹⁾. وهذه هي الرواية التي نقلها المصنف (رحمه الله) واستشهد بها.

و قريب منها رواية عمر بن حنظلة قال: سألت أبا عبد الله (علیه السّلام) عن رجلين من أصحابنا يكون بينهما منازعة في دين أو ميراث فتحاكما إلى السلطان أو إلى القضاة، أ يحلّ ذلك؟ فقال: «من تحاكم إلى الطاغوت فحكم له فإنّما يأخذ سحتاً وإن كان حقه ثابتاً؛ لأنّه أخذ بحكم الطاغوت وقد أمر الله تعالى أن يكفر به»، قلت: كيف يصنعان؟ قال: «انظروا إلى من كان منكم قد روى حديثنا، ونظر في حلالنا وحرامنا، وعرف أحكامنا، فارضوا به حكماً، فإنّي قد جعلته عليكم حاكماً ، فإذا حكم بحكمنا فلم يقبل منه فإنّما بحكم الله استخفّ وعلينا ردّ، والرادّ علينا الراد على الله، وهو على حد الشرك بالله»⁽²⁾.

وفي طريق الخبرين ضعف⁽³⁾، لكنّهما مشتهران بين الأصحاب، متفق على العمل بمضمونهما بينهم، فكان ذلك جابراً للضعف عندهم.

وقد ظهر منهما الحكم بتخطئة المتحاكم إلى أهل الجور. ويستثنى منه ما لو توقف

وظيفة القضاء من فروض الكفاية

الثانية: • تولّي القضاء مستحبّ لمن يثق من نفسه بالقيام بشرائطه. وربما وجب، ووجوبه على الكفاية.

حصول حقه عليه، فيجوز كما يجوز الاستعانة على تحصيل الحق بغير القاضي والنهي في هذه الأخبار وغيرها⁽¹⁾محمول على الترافع إليهم اختياراً مع إمكان تحصيل الغرض بأهل الحق. وقد صرّح به في خبر أبي بصير عن أبي عبدالله (علیه السّلام) قال: «أيما رجل كان بينه وبين أخ له مماراة في حق، فدعاه إلى رجل من إخوانه ليحكم بينه وبينه، فأبى إلا أن يرافعه إلى هؤلاء كان بمنزلة الذين قال الله عزّ وجلّ: أَلَمْ تَرَ إِلَى الَّذِينَ يَزْعُمُونَ أَنَّهُمْ آمَنُوا بِمَا أُنْزِلَ إِلَيْكَ وَمَا أُنْزِلَ مِنْ قَبْلِكَ يُرِيدُونَ أَنْ يَتَحَاكَمُوا إِلَى الطَّاغُوتِ وَقَدْ أُمِرُوا أَنْ يَكْفُرُوا به) الآية»⁽²⁾.

قوله: «تولّي القضاء مستحب لمن يثق من نفسه» إلى آخره.

وظيفة القضاء من فروض الكفاية؛ لتوقف نظام النوع الإنساني عليه؛ ولأن الظلم من شيم النفوس فلابد من حاكم ينتصف للمظلوم من الظالم، ولما يترتب عليه من الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر.

وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: «إنّ الله لا يقدّس أُمّةٌ ليس فيهم من يأخذ للضعيف حقّه»⁽³⁾. ولعظم فائدته تولاه النبي صلى الله عليه وسلم⁽⁴⁾، ومَنْ قبله من الأنبياء بأنفسهم لأُمّتهم⁽⁵⁾، ومَنْ بعدهم من خلفائهم»⁽⁶⁾.

ولما كان متوقفاً على نصب إمام فمن أمره به يجب عليه إجابته إليه، ومن لم يأمره به

لم يجز له تعاطيه إلا على وجه التراضي كما مرّ⁽¹⁾. وحينئذ فحكم المصنف (رحمه الله) باستحبابه لمن يثق بنفسه محمول على طلبه من الإمام ممّن لم يأمره به إذا كان من أهله، أو على فعله لأهله في حال الغيبة حيث لا يتوقف على إذن خاص.

وقوله «وربما وجب» يتحقق الوجوب فيما ذكرناه من طلب الإمام له، وفيما إذا انحصر الأمر فيه ولم يعلم الإمام به، أو لم ينحصر بالنظر إلى الوجوب الكفائي، أو على تقدير توقف حصول الحق عليه، أو الأمر بالمعروف في حال الغيبة.

وقوله «ووجوبه على الكفاية» يعني به على تقدير وجوبه عنده. وإنما يكون على الكفاية إذا أمكن قيام غيره مقامه ولم يعينه عليه الإمام، وإلا كان وجوبه عينياً، كغيره من فروض الكفايات إذا لم يحصل منها إلا فرد واحد ، فإنّها تصير عينيّة. ويمكن على هذا إطلاق الوجوب الكفائي عليها؛ نظراً إلى أصلها، وانحصار الوجوب في الفرد الواحد بالعرض لا يوجب الوجوب العيني المحض وإن شاركه في بعض خواصه.

وخالف في استحبابه أو وجوبه بعض العامة فحكم بكراهته؛ نظراً إلى الأحاديث المحذرة عنه⁽²⁾، كما روي عنه(علیه السّلام) أنه قال: «من جعل قاضياً فقد ذبح بغير سكين»⁽³⁾. وروي أنّه: «يجاء بالقاضي العدل يوم القيامة فيلقى من شدّة الحساب ما يتمنى أنه لم يقض بين اثنين في تمرة قط»⁽⁴⁾. ومن ثم امتنع منه جماعة من أكابر التابعين وغيرهم⁽⁵⁾.

• وإذا علم الإمام أنّ بلداً خالٍ من قاض لزمه أن يبعث له. ويأثم أهل البلد بالاتفاق على منعه، ويحلّ قتالهم طلباً للإجابة.

ولو وجد من هو بالشرائط فامتنع

• ولو وجد من هو بالشرائط فامتنع لم يجبر مع وجود مثله ولو ألزمه الإمام قال في الخلاف: لم يكن له الامتناع؛ لأنّ ما يلزم به الإمام واجب. ونحن نمنع الإلزام إذ الإمام لا يلزم بما ليس لازماً.

وأجيب بأن المقصود من التحذير بيان عظم خطره؛ فإنّ من استقضى فقد احتمل أمراً عظيماً، إن جار فيه هلك، وإن عدل باء بخير كثير، وهكذا شأن الأمور الخطيرة⁽¹⁾. وامتناع من امتنع منه -مع كونه ليس بحجة على غيره - ظاهر في كونه غير متمكن غالباً من إقامة الشرع على وجهه في تلك الدول، ولا يدل على كراهته مطلقاً، أو يحمل على من يكره في حقه القضاء أو يحرم.

قوله: «وإذا علم الإمام أنّ بلداً خالٍ من قاض لزمه أن يبعث له» إلى آخره.

لما كان نصب القاضي واجباً على الكفاية بالنسبة إلى الإمام كما قررناه⁽²⁾- وإن كان المصنّف (رحمه الله) قد أطلق الاستحباب - فيتأدى الفرض بأن ينصب في كلّ قطر قاضياً بحيث لا يعسر على من حوله الرجوع إليه عادةً.

وفي البلدان الكبيرة يجب أن ينصب لكل بلد قاضياً. فإذا علم أنّ بلداً خالٍ من قاضٍ لزمه أن يبعث إليه قاضياً، إما من عنده أو بأن يأمر رجلاً من أهل البلد جامعاً لشرائطه به. فالبعث أحد أفراد الواجب، ولا يتعين.

وحيث يتعين واحد للقضاء يجب على أهل بلده الذي ولاه عليه الترافع إليه عند الحاجة ومساعدته. فإن امتنعوا من الترافع إليه أو من تمكينه قوتلوا إلى أن يجيبوا إلى ذلك.

قوله: «ولو وجد مَنْ هو بالشرائط فامتنع لم يجبر مع وجود مثله» إلى آخره.

إذا احتيج إلى نصب قاض فلا يخلو إما أن يكون هناك أشخاص متعدّدون صالحون له

أما لو لم يوجد غيره تعيّن هو ولزمه الإجابة. ولو لم يعلم به الإمام وجب أن يعرّف نفسه؛ لأن القضاء من باب الأمر بالمعروف.

أو واحد خاصةً ظاهر أو لا يكون هناك صالح ظاهر ، لكنّه موجود في الواقع ولا يعلم به الإمام. وعلى تقدير ظهور الأهل للإمام إما أن يعيّن للقضاء واحداً بخصوصه، أو يطلق.

فهنا صور :

الأولى: أن يكون هناك واحد خاصةً ويعينه الإمام، فلا إشكال في تعينه؛ لأن الواجب الكفائي إنّما يسقط عن بعض المكلّفين بقيام البعض، وإلا خوطب به الجميع وأثموا بتركه. فحيث لا يوجد إلا واحد فهو المخاطب به على التعيين كفرض العين، فإذا انضمّ إليه أمر الإمام تأكد الوجوب ولم يجز له الامتناع، فإن امتنع وجعلناه كبيرة أو أصرّ عليه فسق وخرج عن أهليّة القضاء، لفوات الشرط. ومع ذلك لا يسقط عنه الوجوب؛ لأنه قادر على تحصيل الشرط بالتوبة، كما لا تسقط الصلاة عن المحدث بامتناعه من الطهارة فإذا تاب تولّى.

الثانية: أن يكون هناك متعدد صالح له، فطلب الإمام منهم واحداً لا على التعيين، فتجب عليهم الإجابة كفايةٌ فيجوز لكلّ واحد منهم الامتناع منه على وجه لا يؤدي إلى تعطيل المصلحة العامة، بل طلباً لإجابة غيره في وقت لا تفوت الحاجة. فإن أجاب واحد منهم سقط عن الباقين، وإن امتنع الجميع أثموا، وكان حكمهم في الفسق ووجوب الرجوع عنه بالتوبة كما سبق في المعين.

الثالثة: الصورة بحالها وطلب الإمام منهم واحداً ،بخصوصه، فيسقط الوجوب عن الباقين مع إجابته.

وهل يجوز للمعين الامتناع حينئذ ؟ وجهان، من أنّ أمر الإمام لا يوجب الإجابة وإن لم يكن واجباً معيناً لولاء، وهو الذي اختاره الشيخ في الخلاف ⁽¹⁾، ومن أن الوجوب في

نفسه كفائي، وطلب الإمام من واحد معيّن لكونه أحد الأفراد الذي يتأدّى به الواجب لا يوجب التعيين، ولا يقلب الواجب الكفائي عن أصله.

والمصنّف (رحمه الله) منع من أصل إلزام الإمام في هذه الحالة؛ لأنّه إن كان في اللزوم مزية مرجحة فهو متعيّن، وليس هو محل النزاع، وإلا ففرض الإمام إجراء الواجب على ،وجهه ومقتضاه أن يأمر واحداً منهم لا بعينه. فالنزاع حينئذ لفظي؛ لأنه يسلّم أنّ الإمام إذا ألزم واحداً بعينه يتعيّن، وإنما يدعي في صورة النزاع عدم إلزامه؛ لأنّ الإمام لا يلزم واحداً بعينه بما ليس لازماً له، وإنما هو واجب عليه وعلى غيره كفاية.

الرابعة: أن يكون هناك واحد صالح خاصةً ولا يعينه الإمام، فيجب عليه القيام به عيناً؛ لما تقرّر من أن الواجب الكفائي إذا لم يقم به أحد وجب عيناً على القادر عليه الواحد. ولا فرق بين تعيين الإمام له وعدمه، ولأن الأمر بالمعروف واجب عليه، وهو متوقف على شرط قادر عليه، فيجب عليه تحصيله ⁽¹⁾. وهذا هو الدليل الذي أشار إليه المصنف (رحمه الله)، فهو داخل فيما ذكرناه .

الخامسة : أن لا يعلم الإمام بواحد صالح للقضاء مع كونه موجوداً في نفس الأمر فيجب على المتصف به إعلام الإمام بنفسه؛ لتوقف الواجب على الإعلام، فيكون واجباً من باب المقدمة.

السادسة: الصورة بحالها وهناك جماعة صالحون له فيجب عليهم الإعلام بحالهم كفاية، ومتى قام به واحد منهم على وجه اعتمد عليه الإمام سقط عن الباقين وجوب الإعلام.

وهل يستحب حينئذٍ للباقين الإعلام بحالهم، أو يستحبّ ابتداء حيث لا ضرورة إلى نصب قاض تعرّضاً للولاية وقت الحاجة إليها؟ وجهان من تعارض الخطر، والأجر على

• وهل يجوز أن يبذل مالاً ليلي القضاء؟ قيل: لا؛ لأنّه كالرشوة.

تقدير السلامة. ويؤيّد العدم ما في ابتداء التعرّض إليه من خطر آخر زائد على أصله وهو عدم المعونة عليها حينئذ من الله تعالى ؛ لقول النبي صلى الله عليه وسلم لعبد الرحمن بن سمرة : لا تسأل الإمارة، فإنّك إن أعطيتها عن مسألة وكلّت إليها، وإن أعطيتها عن غير مسألة أعنت عليها»⁽¹⁾.

قوله: «وهل يجوز أن يبذل مالاً ليلي القضاء؟ قيل: لا ؛ لأنه كالرشوة».

ما تقدم من التفصيل حكم الطلب عن غير بذل مال، أما إذا بذل مالاً ليلي القضاء ففي جوازه وجهان :

أحدهما: العدم؛ لأنه كالرشوة على ذلك، وهي محرمة.

والثاني : الجواز؛ لما تقرّر من رجحانه، فإذا توقف تحصيل فضيلته على المال جاز بذله لذلك، كما أنّه إذا تعذر الأمر بالمعروف إلا ببذل المال جاز، بل وجب مع وجوبه، فيكون هنا كذلك.

والحق أنّ هذا البحث لا يجري عندنا بالنسبة إلى الإمام العادل. وربما احتمل جوازه إذا بذل المال لبيت المال. وفيه نظر.

أما إذا توقف توليه من الجائر على دفع المال، وكان القضاء في حقه راجحاً فلا إشكال في جوازه، بل وجوبه لو كان تولّي القضاء واجباً متوقفاً عليه، ولكن الآخذ ظالم بالأخذ. وكذا يجوز له بذل المال بعد ما ولّى لئلا يعزل. والآخذ ظالم بالأخذ أيضاً.

وأما بذل المال ليعزل من هو ملابس للقضاء، فإن لم يكن بصفات القاضي فهو مستحبّ؛ لتخليص الناس منه، لكن أخذه حرام على الآخذ وإن كان أهلاً فهو حرام.

إذا وجد اثنان متفاوتان في الفضيلة

الثالثة: • إذا وجد اثنان متفاوتان في الفضيلة مع استكمال الشرائط المعتبرة فيهما، فإن قلّد الأفضل جاز. وهل يجوز العدول إلى المفضول؟ فيه تردّد. والوجه الجواز؛ لأنّ خلله ينجبر بنظر الإمام.

قوله: «إذا وجد اثنان متفاوتان في الفضيلة» إلى آخره.

إذا وجد الإمام اثنين صالحين للقضاء لكن أحدهما أعلم من الآخر فلا إشكال في رجحان تقديم الأعلم. لكن هل يتعيّن ذلك، أم يجوز تولية المفضول؟ فيه قولان مرتبان على أن المقلّد هل يجب عليه تقليد أعلم المجتهدين، أم يتخيّر في تقليد من شاء منهم؟ فيه قولان للأصوليين والفقهاء:

أحدهما: الجواز؛ لاشتراك الجميع في الأهلية، ولما اشتهر من أن الصحابة كانوا يفتون مع اشتهارهم بالاختلاف في الأفضلية، ومع تكرّر الإفتاء لم ينكر عليهم أحد من الصحابة فيكون إجماعاً منهم على جواز تقليد المفضول مع وجود الأفضل، ولأنّ تعيّن الأرجح للتقليد يتوقف على ترجيح العامي، والعامي لا يمكنه الترجيح لقصوره.

وهذا هو الذي اختاره المصنف (رحمه الله) في هذه المسألة، محتجاً بأن نقصه ينجبر بنظر الإمام المولّي له. وهذا معنى زائد على أصل التقليد في غير هذه المسألة.

والثاني- وهو الأشهر بين الأصحاب - المنع؛ لأنّ الظنّ بقول الأعلم أقوى منه بقول المفضول واتباع الأقوى أولى؛ لأن أقوال المفتين بالنسبة إلى المقلّد كالأدلّة، فكما يجب العمل بالدليل الراجح يجب تقليد الأفضل. ورواية عمر بن حنظلة عن الصادق السابقة صريحة في هذا، فإنّه قال: بعد ما نقلناه منها وأمره بالرجوع إلى العالم بالأحكام - قلت: فإنّ كلّ واحد منهما اختار رجلاً وكلاهما اختلف في حديثنا، قال: «الحكم ما حكم به أعدلهما وأفقههما وأصدقهما في الحديث وأورعهما، ولا يلتفت إلى ما يحكم به الآخر»⁽¹⁾. وهذه الرواية هي مستند القائل بذلك من الأصحاب؛ لشهرة مضمونها بينهم، وتلقيهم لها بالقبول.

وفي كلّ واحد من الأدلة من الجانبين نظر:

أما الأوّل فلمنع كون اشتراكهم في أصل الأهلية بالنظر إلى أنفسهم يقتضي تساويهم بالنظر إلى الغير، وهل ذلك إلا عين المتنازع ؟ واستفتاء الصحابة مع تفاوتهم في الفضيلة لا يجري على أصول الأصحاب، كما لا يخفى. والعامي يمكنه معرفة الأفضل بالتسامع، كما أمكنه معرفة المتأهّل لأصل الفتوى من غيره. وما ذكره المصنف (رحمه الله) من انجبار نقص المفضول بنظر الإمام إنّما يتمّ مع قربه منه واطلاعه على أحكامه، لا في البعد عنه على وجه ربما لا يعلم شيئاً من وقائعه في جميع الأوقات أو في اوقات متطاولة، والمسالة اعم من كونه قريباً وبعيداً.

وأمّا الثاني فلمنع كون الظنّ بقول الأعلم أقوى مطلقاً، فإن مدارك الظنّ لا تنضبط، خصوصاً في المسائل الشرعيّة، فكثيراً ما يظهر رجحان ظنّ المفضول على ظنّ الفاضل في كثير من المسائل الاجتهادية. وفرق بين أقوال المفتين وأدلّة المستدلّ؛ لأنّ المستدلّ يمكنه ترجيح بعض الأدلة على بعض، بخلاف العامي بالنسبة إلى الأقوال والرواية نص في المطلوب، لكن قد عرفت⁽¹⁾ما في طريقها، فإن تم الاستدلال بها لانجبار ضعفها بالشهرة فهي العمدة، وإلا فلا.

وعلى القول بترجيح الأعلم لا يفرّق فيه بين كون الآخر أعدل وعدمه مع اشتراكهما في أصل العدالة؛ لأنّ ما عند الفاضل منها يكفي في منعه من التهجم على المحارم، ويبقى علمه خالياً عن المعارض. ومع تساويهما في العلم يقدّم الأعدل؛ نظراً إلى ثبوت الرجحان المقتضي لقبح تقديم المرجوح عليه. ويتحصل من ذلك أنه يترجح أعلم الورعين وأورع العالمين. ومثل هذا يجري في الفقيهين حال الغيبة بالنسبة إلى الاستفتاء والمنازعة. وأولى بوجوب اتِّباع الأعلم هنا؛ لزوال نظر الإمام الجابر لنقصان المفضول.

هل یجوز للقاضي الاستخلاف؟

الرابعة • إذا أذن له الإمام في الاستخلاف جاز. ولو منع لم يجز. ومع إطلاق التولية، إن كان هناك أمارة تدلّ على الإذن، مثل سعة الولاية التي لا تضبطها اليد الواحدة جاز الاستنابة، وإلا فلا؛ استناداً إلى أن القضاء موقوف على الإذن.

قوله: «إذا أذن له الإمام في الاستخلاف جاز إلى آخره.

إذا ولّى الإمام رجلاً القضاء، فإما أن يأذن له في الاستخلاف مطلقاً، أو على بعض الوجوه، أو ينهاه عنه، أو يطلق التولية. فإن أذن له فيه فلا إشكال في جوازه مطلقاً أو على الوجه المأذون فيه، سواء احتاج إليه لاتساع الولاية أم لا، كما لو أذن الموكل للوكيل في التوكيل.

وإن نهاه عن الاستخلاف لم يجز له، وإن كان ما فوّضه إليه أكثر مما يمكنه القيام به؛ لأنّ القضاء موقوف على إذن الإمام وقد قصره على نظر النائب فلا يتعداه.

وإن أطلق التولية نظر إن كان ما فوّضه إليه ممّا يمكنه القيام به كقضاء بلدة صغيرة - ،فوجهان أصحهما عند الأصحاب أنّه ليس له الاستخلاف؛ لأنّ الإمام لم يرضَ بنظر غيره. وإن لم يمكنه القيام بما فوّضه إليه، كقضاء بلدتين فصاعداً، أو قضاء بلدة كبيرة، فله أن يستخلف؛ لأنّ قرينة الحال مشعرة بالإذن ، كما إذا دفع متاعاً إلى إنسان ليبيعه وهو ممّن لا يعتاد مباشرة البيع، فإنه يكون إذناً في دفعه إلى من يقوم بذلك، بدلالة القرينة، وكما لو وكله في عمل يعجز عن مباشرته بنفسه.

ثم فيم يستخلف؟ في القدر الزائد على ما يمكنه القيام به، أم في الكل؟ وجهان أصحهما الأوّل؛ لأنّ ذلك القدر هو المعلوم من القرينة.

ويحتمل مع الإطلاق جواز الاستخلاف مطلقاً؛ نظراً إلى أنه ناظر في المصالح العامة فيتمكن من الاستخلاف كالإمام. ولأنه قد وثق بنظره الذي من جملته أن يستخلف.

ويضعف الأول بأنه قياس مع وجود الفارق. وإنما رضي بنظره في القضاء بنفسه لا مطلقاً.

وحيث يجوز الاستخلاف يشترط في الخليفة ما يشترط في القاضي ؛ لما تقدّم من عدم جوازه مطلقاً لمن لا يستجمع الشرائط فيعتبر في النائب كونه مجتهداً، إلا أن يفوّض إليه

أجرة القاضي علی بیت المال

الخامسة: • إذا ولي مَنْ لا يتعيّن عليه القضاء، فإن كان له كفاية من ماله فالأفضل أن لا يطلب الرزق من بيت المال. ولو طلب جاز؛ لأنّه من المصالح.

وإن تعيّن للقضاء ولم يكن له كفاية جاز له أخذ الرزق. وإن كان له كفاية، قيل: لا يجوز له أخذ الرزق؛ لأنّه يؤدّي فرضاً.

أما لو أخذ الجعل من المتحاكمين ففيه خلاف والوجه التفصيل، فمع عدم التعيّن وحصول الضرورة قيل: يجوز. والأولى المنع ولو اختل أحد الشرطين لم يجز.

أمراً خاصاً لا يتوقف على اجتهاد، كسماع البينة ونقلها إليه، أو في التحليف بعد أن يسمع الحاكم البينة، دون الحكم فيكفيه العلم بشرائط ذلك.

ومن هنا يظهر أن المجتهد في حال الغيبة لا يمكنه تولية أحد للحكم بين الناس مطلقاً. لأنّ النائب إن كان مجتهداً كان أصلاً كالمستنيب، وإن كان المستنيب أعلم وقلنا بترجيحه حيث لا يشترط الأفضلية أو تعذر الوصول إلى الأفضل، وإن كان مقلّداً لم ينفذ حكمه مطلقاً. وإنّما يتصوّر ذلك في القاضي المنصوب من قبل الإمام إذا استناب مجتهداً غير منصوب .

ولا فرق في النائب بين أن يوافق اجتهاده لاجتهاد المستنيب وعدمه، بل لو شرط عليه أن لا يحكم إلا بمذهب القاضي لم يصح الاستخلاف وحيث لا يجوز الاستخلاف لو استخلف فحكم الخليفة باطل. نعم، لو ترافع إليه خصمان ورضيا بحكمه كان كالمحكّم.

قوله: «إذا ولي من لا يتعين عليه القضاء» إلى آخره.

بيت المال محله مصالح المسلمين التي من جملتها القاضي ؛ لقيامه بنظام النوع وأخذ الحق من الظالم للمظلوم والأمر بالمعروف، فيجوز له أخذ الرزق عليه مطلقاً إذا لم يكن متعيّناً عليه، سواء كان له كفاية أم لا، لكن يكره له أخذه مع الكفاية، توفيراً له على غيره من المصالح التي لا كافي لها.

وإن تعين عليه بتعيين الإمام أو عدم وجود غيره ففي جواز أخذه منه قولان:

أشهر هما: المنع؛ لأنه حينئذ يؤدي واجباً، فلا يجوز له أخذ العوض عنه كغيره من الواجبات. والثاني: الجواز؛ لعدم خروجه بالوجوب عن كونه من المصالح، بل أهتها. ومنع كون فعل الواجب يمنع من أخذ الرزق عليه مطلقاً، ولهذا يأخذه المجاهدون وهم قائمون بأهم الواجبات.

وعلى كل حال فمع وجود الكفاية من بيت المال لا يجوز له أخذها من المتخاصمين مطلقاً. ومع عدمها ووجود الحاجة إليه ففي جواز أخذه منهما أو من أحدهما قولان: أشهر هما المنع؛ لأنه بمنزلة الرشوة المنهي عنها، ولأنه واجب في نفسه وإن لم يكن متعيّناً، والواجب لا يجوز أخذ الأجرة عليه مطلقاً.

والمصنف (رحمه الله) اختار الجواز مع عدم التعيين وحصول الضرورة، وإن كان قد جعل الترك أولى؛ لما في تركه حينئذ مع وجودها من تعطيل هذه الوظيفة الدينية، فإنّه إن جاز له ترك القضاء حينئذ والاشتغال بالكسب تعطلت الوظيفة، وإن أمر به وترك السعي لزم الضرر والحرج المنفيان شرعاً ⁽¹⁾وعقلاً، بل تكليف ما لا يطاق في بعض أفراده.

وهذا الدليل إن تمَّ يردّ مع تعيينه أيضاً؛ لأن وجوبه لا يدفع الضرر الناشئ من ترك السعي على ضرورات الرزق والصبر على الجوع والجهد.

ثم على تقدير جوازه بوجه ففي جواز تخصيص أحدهما به، أو جعله على المدعي، أو التشريك بينهما أوجه، من الشكّ في أنّها تابع للعمل أو للمنفعة الحاصلة، فعلى الأول هو عليهما، وعلى الثاني يجب على المحكوم له أو على المدعي. وينبغي أن يكون حينئذ تابعاً لشرطه قبل الشروع في سماع الدعوى؛ لأنه عوض عن عمله لهما فيتبع شرطه.

• وأمّا الشاهد فلا يجوز له أخذ الأجرة؛ لتعين الإقامة عليه مع التمكّن.

جواز اخذ الاجرة للمؤذن والقاسم وكاتب القاضي

• ويجوز للمؤذن والقاسم وكاتب القاضي والمترجم وصاحب الديوان ووالي بيت المال أن يأخذوا الرزق من بيت المال؛ لأنه من المصالح. وكذا من يكيل للناس ويزن، ومن يعلم القرآن والآداب.

قوله: «وأما الشاهد فلا يجوز له أخذ الأجرة ؛ لتعيّن الإقامة عليه مع التمكن»

إنّما يتعيّن الإقامة على الشاهد بتقدير انحصار الشهادة فيه، وكونه مقبول الشهادة، أو وجود ما يتم به العدد المعتبر في ثبوت الحق لا أزيد. فلو زاد الشهود المقبولون عن النصاب المعتبر كان الوجوب على العدد منهم كفائياً لا عينيّاً. وظاهر الأصحاب عدم جواز أخذ الأجرة عليها مطلقاً؛ لوجوبها في الجملة، خصوصاً مع التعيّن.

هذا بالنسبة إلى نفس أداء الشهادة. أما لو احتاج السعي إلى إقامتها إلى مؤونة في سفره جاز أخذها؛ لأن الواجب الإقامة كما دلّت عليه الآية ⁽¹⁾، لا السعي لها. وقد يشكل بأن السعي حينئذٍ مقدمة الواجب المطلق، فيكون واجباً أيضاً كأصله.

قوله: «ويجوز للمؤذن والقاسم وكاتب القاضي» إلى آخره.

هذه المعدودات كلّها من جملة مصالح الإسلام التي هي محل الرزق من بيت المال. وهو غير منحصر فيمن ذكر بل ضابطه كلّ مصلحة⁽²⁾، ومنه مدرّس العلوم الشرعيّة، وأئمّة الصلوات والعدل المرصد للشهادة، وغير ذلك.

والمراد بصاحب الديوان من بيده الكتاب الذي يجمع فيه أسماء الجند والقضاة والمدرّسين، وغيرهم من المرتزقة ومن يكتبه ونحوهما، ووالى بيت المال وخازنه، وحافظ الماشية وراعيها ونحوهما، ومعلّم آداب الأمور الحكمية والعلوم الأدبية من النحو واللغة وشبههما .

ولا فرق في تعلم القرآن بين ما يجب تعليمه منه عيناً كالفاتحة، وكفاية كآيات الأحكام،

ولاية القاضي تثبت بالاستفاضة

السادسة .•تثبت ولاية القاضي بالاستفاضة. وكذا يثبت بالاستفاضة النسب، والملك المطلق، والموت، والنكاح، والوقف، والعتق.

وحفظ عدد التواتر له وغيره؛ لأنّ ذلك كله من أهم المصالح، والوجوب لا ينافي الارتزاق منه، وإن نافى أخذ الأجرة عليه على الخلاف الذي سبق⁽¹⁾.

قوله: تثبت ولاية القاضي بالاستفاضة - إلى قوله - ما لم يحصل اليقين». ولاية القاضي كغيرها من الحقوق تثبت بما تثبت به من شهادة عدلين بها وإن لم يحكم بها حاكم، وبسماع التولية من الإمام، وبالاستفاضة، وهي إخبار جماعة لا تجمعهم داعية التواطؤ عادةً، ويحصل بقولهم العلم بمضمون خبرهم على ما يقتضيه كلام المصنف (رحمه الله) هنا، أو الظنّ الغالب المقارب له على قول.

والاكتفاء بالاستفاضة على تقدير اشتراط العلم واضح؛ لأنّها حينئذ أقوى من البينة التي نصبها الشارع لإثبات الحقوق، فيكون ثبوت الحكم بها بطريق أولى.

وعلى تقدير الاكتفاء بالظنّ الغالب تختص الاستفاضة بأمور خاصة :

منها ولاية القاضي؛ لعسر إقامة البينة عليها غالباً، واستقرار الأمر على قبولها بذلك ونحوه من زمن النبي صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا، بل بما دون ذلك، كالكتاب مع أمن التزوير، لإفادته الظن الغالب.

قيل: ولأنّ الحجّة لا تقام عند حاكم وإلا دار⁽²⁾؛ لأنّ الحاكم المعزول قد سبق ارتفاع حكمه على وصول الحاكم الجديد إن قلنا: إنّه ينعزل بمجرّد التولية، وإن قلنا ببلوغ الخبر فكذلك، وينعزل قبل أن يحكم للثاني.

وأما الثاني: فلأن ثبوت ولايته يتوقف على حكمه، وحكمه يتوقف على ثبوت ولايته. وهو دور ظاهر.

ولو لم يستفض - إما لبعد موضع ولايته عن موضع عقد القضاء له، أو لغيره من الأسباب - أشهد الإمام أو من نصبه الإمام على ولايته شاهدين بصورة ما عهد إليه، وسيرهما معه ليشهدا له بالولاية. ولا يجب على أهل الولاية

وهذا يتم على القول بعدم جواز تعليق العزل على شرط، وقد جوّزه العلّامة في القواعد، حتى على تعليقه بقراءة الكتاب المتضمن للعزل⁽¹⁾. وعلى هذا فيجوز توقيف عزله على إثباته لولاية الثاني، فلا ينعزل إلى أن يثبت، ويرتفع الدور فيه.

لكن جواز تعليقها لا يوافق قواعد الأصحاب، وقد حكموا ببطلان الوكالة المعلقة، وهي أضعف حالاً من ولاية القضاء، ومن ثَمّ قال في الدروس وفي جواز تعليق العزل وجه ضعيف⁽²⁾. ويمكن إثباتها أيضاً عند حاكم آخر غير المعزول قريب من محل الولاية، بحيث ينتفع بإثباته أهل ولاية القاضي الجديد، وظاهر أنه لا يكفي قوله «وإن شهدت له القرائن»؛ لأنّ ذلك ليس من الأدلة المنصوبة شرعاً.

إذا تقرّر ذلك، فقد ألحق المصنّف (رحمه الله) ستة أشياء بالولاية، وجعلها مما يثبت بالاستفاضة. ووجه تخصيصها من بين الحقوق أنّها أمور ممتدة، ولا مدخل للبيّنة فيها غالباً. فالنسب غاية الممكن فيه رؤية الولادة على فراش الإنسان، لكن النسب إلى الأجداد المتوفين والقبائل القديمة ممّا لا يتحقق فيه الرؤية ومعرفة الفراش، فدعت الحاجة إلى اعتماد التسامع.

وفي النسب من الأُمّ وجهان:

أحدهما: أنه كذلك، كما في جانب الرجل: لاشتراكهما في المقتضي.

والثاني: أنه لا يكفي فيه السماع؛ لإمكان رؤية الولادة. وقد تقدم البحث فيه ⁽³⁾.

والأظهر الأوّل.

قبول دعواه مع عدم البينة، وإن شهدت له الأمارات ما لم يحصل اليقين.

وأمّا الملك، فلأن أسبابه متعدّدة، وتعدّدها يوجب عسر الوقوف عليها، فيكتفى فيه بالتسامع أيضاً.

وأما الموت فلتعذر مشاهدة الميّت في أكثر الأوقات للشهود.

والوقف والعتق لو لم تسمع فيهما الاستفاضة لبطلا على تطاول الأوقات لتعذر بقاء الشهود في مثل الوقف والشهادة الثالثة غير مسموعة، فمست الحاجة إلى إثباتها بالتسامع. ومثلها النكاح، فإنّا نعلم أنّ خديجة زوجة النبي(صلّی الله علیه و آله و سلّم) ، وليس مدركه التواتر؛ لأن شرطه استواء الطرفين والوسائط في العلم الحسّى، وهو منفي في الابتداء؛ لأن الظاهر أن المخبرين لم يخبروا عن المشاهدة بل عن السماع ولو سلّم إمكانه فهو غير كافٍ، بل لا بد من العلم بذلك في تحقق التواتر.

وزاد بعضهم⁽¹⁾في هذه الأسباب، ونقص آخرون⁽²⁾. وقد ظهر من تعليلها أنها لا تستند إلى نص خاص، بل إلى اعتبار. وكان الوجه فيها أن يقال: إن اعتبرنا اليقين في المستند كما اعتبره المصنف (رحمه الله) بقوله «ما لم يحصل اليقين - فلا وجه للحصر في هذه، وإن كانت أمس حاجة من غيرها إلى الاكتفاء بالسماع من دون المشاهدة؛ لما أشرنا إليه من أنّ العلم القطعي أقوى من البيئة، بل لا يقبل الخلاف فمتى حصل ذلك في الملك المسبب وغيره من الحقوق بالتسامع كفى .

وإن اكتفينا في الاستفاضة بالظنّ الغالب المتاخم للعلم احتمل اختصاصه بهذه، والقدح في بعضها حيث لا نص. ويمكن القول بالتعميم أيضاً؛ لأنّ أدنى مراتب البينة الشرعية لا يحصل بها الظنّ المتاخم للعلم، فيكون ما أفاده أقوى مما وقع النص والإجماع على ثبوته به فكان أولى أيضاً، وإن كان مساوياً لبعض مراتب البينة أو قاصراً عن بعضها؛ لأنّ مفهوم الموافقة يكفي في المرتبة الدنيا بالقياس إلى ذلك الفرد المتنازع فيه لو أقيمت عليه بيّنة

نصب قاضيين في البلد الواحد

السابعة: • يجوز نصب قاضيين في البلد الواحد لكلّ منهما جهة على انفراده .

وهل يجوز التشريك بينهما في الولاية الواحدة ؟ قيل بالمنع ؛ حسماً لمادّة اختلاف الغريمين في الاختيار . والوجه الجواز ؛ لأن القضاء نيابة تتبع اختيار المنوب.

كذلك أو حصل به تسامع يفيد مرتبةً أقوى. وسيأتي رجوع المصنف عن الجزم باعتبار العلم إلى الاكتفاء بمتاخمه على تردّد فيه⁽¹⁾.

وإن اكتفينا فيها بمطلق الظنّ كما يظهر من كلام الشيخ (رحمه الله)⁽²⁾، قوي جانب الحصر؛ لما ذكروه من الوجه.

قوله: «يجوز نصب قاضيين في البلد الواحد» إلى آخره.

إذا نصب الإمام قاضيين في بلد واحد، فإن خصص كلّ واحد منهما بطرف من البلد أو عيّن لكلّ واحد منهما زماناً ، أو جعل أحدهما قاضياً في الأموال والآخر في الدماء والفروج ونحو ذلك جاز.

وإن عمّم ولايتهما مكاناً وزماناً ، وحادثة، فإن شرط عليهما الاجتماع على الحكم الواحد ففى جوازه وجهان :

أحدهما: العدم؛ لأنّ الخلاف في مواقع الاجتهاد مما يكثر، فتبقى الخصومات غير مفصولة.

والثاني - وهو الذي اختاره العلّامة ⁽³⁾وولده⁽⁴⁾- الجواز؛ لأنّه أضبط وأوثق في الحكم. خصوصاً عندنا من أنّ المصيب واحد. وعلى هذا فإن اختلف اجتهادهما في المسألة وقف الحكم، وإنّما ينفذان ما يتفق فيه اجتهادهما.

إذا حدث بالقاضي ما يمنع الانعقاد

الثامنة • إذا حدث به ما يمنع الانعقاد انعزل وإن لم يشهد الإمام بعزله كالجنون أو الفسق ولو حكم لم ينفذ حكمه.

وهل يجوز أن يعزل اقتراحاً ؟ الوجه : لا ؛ لأن ولايته استقرت شرعاً، فلا تزول تشهياً.

وإن أثبت لكلّ واحد منهما الاستقلال فوجهان أيضاً:

أحدهما لا يجوز، كما في الولاية العظمى. ولأن الخصمين يتنازعان في اختيارهما وفي إجابة داعيهما، وليس أحدهما أولى من الآخر، بخلاف الإمام مع القاضي والقاضي مع النائب. فعلى هذا إن ولاهما معاً بطلت توليتهما. وإن ولّى على التعاقب صحت تولية الأوّل.

وأصحهما - وهو الذي اختاره المصنف - الجواز؛ لأنّ القضاء نيابة فيتبع اختيار المنوب، كنصب الوكيلين والوصيين. والتنازع يندفع بتقديم من سبق داعيه منهما. ولو جاءا معاً حكم بالقرعة. ولو ابتدأ المتنازعان بالذهاب إليهما من غير دعاء قدم مَنْ يختاره المدعى.

وإن أطلق نصب اثنين ولم يشترط عليهما الاجتماع ولا صرّح بالاستقلال، فالأصح حمله على الاستقلال؛ إجراء للمطلق على إطلاقه.

وربما احتمل فساد التولية ما لم يصرح بأحد الأمرين؛ لاشتراك الإطلاق بينهما، واختلاف حكمهما.

قوله: «إذا حدث به ما يمنع الانعقاد انعزل وإن لم يشهد الإمام بعزله - إلى قوله - فإنّه جائز مراعاة للمصلحة».

لما ذكر المصنّف (رحمه الله) جملة من أحكام التولية أتبعها بجملة أخرى من أحكام العزل. وهو قسمان اضطراري واختياري .

فالأول يحصل بعروض ما يرفع الأهلية. فإذا جنّ القاضي أو أُغمي عليه أو عمي حيث يعتبر البصر، أو خرس، أو خرج عن أهلية الضبط والاجتهاد بغفلة أو نسيان انعزل بذلك وإن لم يعلم الإمام. وكذا لو فسق .

أما لو رأى الإمام أو النائب عزله لوجه من وجوه المصالح، أو لوجود من هو أتمّ منه نظراً، فإنّه جائز، مراعاة للمصلحة.

ولا تعود ولايته بزوال هذه العوارض على الأصح، بل يفتقر إلى تولية مستأنفة؛ لبطلان السابقة، فعودها⁽¹⁾يحتاج إلى دليل.

وربما فرّق بين ما يزول سريعاً كالإغماء، وبين غيره كالجنون، فتعود الولاية في الأوّل بزواله، دون الثاني؛ لأن الإغماء كالسهو الذي يزول سريعاً ولا ينفك منه غالباً. والفرق واضح.

والثاني: يجوز مع ظهور خلل لا يبطل القضاء، ويكفي فيه غلبة الظن؛ نظراً إلى المصلحة.

وإن لم يظهر خلل، فإن لم يكن ثَمَّ مَنْ يصلح للقضاء غيره لم يجز عزله. وإن كان هناك صالح، فإن كان أتمّ منه جاز عزله به. وإن كان مثله أو دونه، فإن كان في عزله مصلحة من تسكين فتنة ونحوه جاز عزله أيضاً.

وإن لم يكن فيه مصلحة، قيل: لم يجز عزله؛ لعدم المقتضي له، وقد ثبتت ولايته شرعاً بالتولية فلا تزول اقتراحاً وتشهّياً⁽²⁾، ولأنّ عزله حينئذ بمنزلة العبث، وفيه عرضة للقدح فيمن ليس بمقدوح.

وقيل: يجوز عزله مطلقاً؛ لأن ذلك حق للإمام، فله أخذه متى شاء وإعطاؤه غيره، فتجب طاعته في ذلك كغيره⁽³⁾.

وهذا البحث قليل الجدوى على أصول الأصحاب؛ لأنّ الإمام لا يفعل إلا ما يوافق المصلحة ويناسب المشروع⁽⁴⁾، وإنّما يفرّع هذه الأحكام مَنْ يجوز إمامة من يتفق منه خلاف المشروع.

وحيث يعزله الإمام على وجه يصح، فهل ينعزل بمجرّد عزله، أو بعد بلوغه الخبر كالوكيل؟ فيه قولان: أظهر هما الثاني؛ لعظم الضرر في ردّ أقضيته بعد العزل وقبل بلوغ الخبر، فيكون الحكم فيه أولى من الوكيل .

هذا إذا عزله لفظاً، أو كتب إليه: «إنّي عزلتك» أو «أنت معزول». أما إذا كتب إليه: «إذا أتاك كتابي فأنت معزول لم ينعزل قبل أن يأتيه الكتاب بحال. وإن كتب إليه: «إذا قرأت كتابي فأنت معزول» لم ينعزل قبل القراءة.

ثم إن قرأه بنفسه فذاك. وإن قرئ عليه فوجهان: أحدهما: لا ينعزل؛ نظراً إلى صورة اللفظ. والثاني: الانعزال؛ نظراً إلى المعنى عرفاً؛ لأنّ غرض الإمام إعلامه صورة الحال لا قراءته بنفسه. ولو كان أُميّاً - تفريعاً على جوازه - فقرى عليه فالحكم بالانعزال أظهر. مع احتمال العدم؛ نظراً إلى مدلول اللفظ.

ومثله في اختلاف ظاهر اللفظ والمعنى إطلاق الكتاب على مجموعه وعلى الغاية المقصودة منه. وتظهر الفائدة فيما لو ذهب بعض الكتابة بحيث تعذرت قراءته؛ فإنّه لا يصدق قراءة الكتاب إن جعلنا المفرد المضاف مفيداً للعموم، كما هو رأي المحققين من الأصوليين⁽¹⁾. وقد أشرنا إليه سابقاً ⁽²⁾. وكذا القول في بلوغه .

هذا بحسب اللفظ. وأما بالنظر إلى المعنى فالمقصود بلوغ ما يفيد الخبر أو قراءة ما يحصل به الغرض وإن لم تتمّ القراءة مع إمكانها فضلاً عن تعذرها، فتعتبر قراءة الفصول المقصودة التي يحصل بها إفادة المطلوب وإن بقي غيرها كالبسملة والحمدلة ونظائرهما.

انعزال القضاة بموت الإمام (علیه السّلام) و عدمه

التاسعة • إذا مات الإمام قال الشيخ (رحمه الله) الذي يقتضيه مذهبنا انعزال القضاة أجمع. وقال في المبسوط : لا ينعزلون؛ لأنّ ولا يتهم ثبتت شرعاً فلا تزول بموته والأوّل أشبه.

• ولو مات القاضي الأصلي لم ينعزل النائب عنه؛ لأن الاستنابة مشروطة بإذن الإمام فالنائب عنه كالنائب عن الإمام ، فلا ينعزل بموت الواسطة . والقول بانعزاله أشبه.

قوله: «إذا مات الإمام قال الشيخ (رحمه الله) : الذي يقتضيه مذهبنا انعزال القضاة أجمع» إلى آخره.

اختلف كلام الشيخ وغيره من الفقهاء فيما لو مات إمام الأصل هل ينعزل القضاة أم لا ؟

فقيل : ينعزلون مطلقاً ؛ لأنّهم نوابه ، وولايتهم فرع على ولايته، فإذا زال الأصل تبعه الفرع⁽¹⁾.

وقيل: لا ينعزلون؛ لأنّ ولا يتهم ثبتت شرعاً فتستصحب ⁽²⁾، ولما يترتب على الانعزال من الضرر العام اللاحق بالخلق بخلو البلدان عن الحكام إلى أن يتجدد للإمام اللاحق نواب فتتعطّل المصالح.

والأظهر هو الأول.

وقد يقدح هذا في ولاية الفقيه حال الغيبة؛ فإنّ الإمام الذي جعله قاضياً وحاكماً قد مات، فيجري في حكمه ذلك الخلاف المذكور، إلا أن الأصحاب مطبقون على استمرار تلك التولية، وإنّها ليست كالتولية الخاصة، بل حكم بمضمون ذلك، فإعلامه بكونه من أهل الولاية على ذلك كإعلامه بكون العدل مقبول الشهادة وذي اليد مقبول الخبر، وغير ذلك، وفيه بحث.

قوله: «ولو مات القاضي الأصلي لم ينعزل النائب عنه» إلى آخره.

إذا مات القاضي العزل بموته كلّ نائب له في شغل معيّن كبيع على ميت أو غائب، أو سماع بينة في حادثة معينة - بغير خلاف .

وفي المتصرفين في شغل عام كقوام الأيتام والوقوف - وجهان ناشئان من الوجهين في نوّاب الإمام، من حيث التبعية، ومن ترتب الضرر بزوال ولا يتهم إلى أن تتجدد الولاية.

وأما نوابه في القضاء ففي انعزالهم وجهان، نقلهما المصنّف (رحمه الله):

أحدهما: عدمه مطلقاً؛ لأنّ الاستنابة مشروطة بإذن الإمام، فالنائب عن القاضي كالنائب عن الإمام، فلا ينعزل بموت القاضي الواسطة، كما لا ينعزل وكيل الوكيل إذا كان قد أذن له في توكيله عن الموكل.

والثاني: الانعزال مطلقاً؛ لأنه فرعه وكالوكيل عنه، فينعزل بموته. ويمنع من كون الإطلاق يقتضي كونه نائباً عن الإمام. وهذا هو الذي اختاره المصنّف (رحمه الله).

وفي كلا القولين على إطلاقهما إشكال.

أما الأوّل؛ فلأنّ النيابة قد تكون مستندة إلى قرائن الأحوال كاتساع الولاية - والنائب فيها ليس نائباً عن الإمام، بل عن القاضي. ولم يحصل من الإمام ما يقتضي الإذن لفظاً حتى يقال: إن الاستنابة مشروطة بإذن الإمام. ولو سلّم أنّ التولية على هذا الوجه إذن في المعنى لم يدل على كونه إذناً في استنابته عن الإمام بوجه من الدلالات.

وأمّا الثاني؛ فلأنّ من جملة الأقسام أن يكون الإمام قد أذن له صريحاً في الاستنابة إمّا مطلقاً أو عن الإمام - فلا يتم الحكم مطلقاً بكون النائب تابعاً للمستنيب.

فيتجه على هذا وجه ثالث، وهو أنّ القاضي إذا لم يكن مأذوناً في الاستخلاف لفظاً بل استخلف بناءً على جوازه مطلقاً أو مع شهادة القرائن به انعزل خليفته بموته؛ لأنّ الاستخلاف في هذه الحالة إمّا أن يكون جوازه مشروطاً بالحاجة، فكان النائب كالمعاون في العمل، فإذا زالت ولايته بطلت المعاونة؛ لعدم الحاجة إليها، وإما لأنّ الخليفة كالوكيل حيث جوزناها مطلقاً، فتبطل بموت الموكل؛ لأنه كالمعين أيضاً وإن لم يكن لحاجة.

العاشرة: • إذا اقتضت المصلحة تولية مَنْ لم يستكمل الشرائط انعقدت ولايته ،مراعاة للمصلحة في نظر الإمام، كما اتفق لبعض القضاة في زمان علي (علیه السّلام).

وربما منع من ذلك؛ فإنّه لم يكن يفوّض إلى مَنْ يستقضيه ولا يرتضيه، بل يشاركه فيما ينفذه، فيكون هو الحاكم في الواقعة لا المنصوب.

وإن كان مأذوناً في الاستخلاف نظر، إن قال: «استخلف عنّي فاستخلف، لم ينعزل خليفته؛ لأنّه مأذون من جهة الإمام، فكان الأول سفيراً في التولية. وإن قال: «استخلف عن نفسك» أو أطلق، انعزل؛ لظهور غرض المعاونة، وبطلانها ببطلان ولايته.

وهذا البحث قد مضى⁽¹⁾مثله في وكيل الوكيل عند موت الوكيل الواسطة.

ولو نصب الإمام بنفسه نائباً عن القاضي، ففي انعزاله بموت القاضي وجهان، وأولى بالعدم هنا؛ لأنه مأذون من جهة الإمام، إلا أن يكون الإذن مقيداً بالنيابة عن القاضي، فيتبعه كالأوّل.

قوله: «إذا اقتضت المصلحة تولية من لم يستكمل الشرائط انعقدت ولايته، مراعاة للمصلحة في نظر الإمام» إلى آخره.

إذا اقتضت المصلحة عند الإمام تولية من لم يستكمل شرائط القضاء، بأن كان قاصراً في العلم أو العدالة، ففي جواز توليته عندنا وجهان:

أحدهما: المنع؛ لفقد الشرط المقتضي لفقد المشروط، ولقول النبي (صلّی الله علیه و آله و سلّم): «القضاة ثلاثة: اثنان في النار، وواحد في الجنّة»⁽²⁾، وجعل الذي في الجنّة من عرف الحق وقضى به وقد تقدّم، فمن يكون من أهل النار لا تسوغ توليته، ولأنه لا يجوز ذلك في الفتوى، ففي القضاء أولى.

والثاني : الجواز؛ نظراً إلى وجود المصلحة الكلّيّة التي هي الأصل في شرع الأحكام

كلّ مَنْ لا تقبل شهادته لا ينفذ حكمه

الحادية عشرة: • كلّ مَنْ لا تقبل شهادته لا ينفذ حكمه، كالولد على الوالد، والعبد على مولاه، والخصم على خصمه. ويجوز حكم الأب على ولده وله، والأخ على أخيه وله، كما تجوز شهادته.

ولوقوع مثله في زمن علي(علیه السّلام)، فقد كان ولى شريحاً القضاء ⁽¹⁾مع ظهور مخالفته له في الأحكام المنافية للعدالة التي هي أحد الشرائط.

وأجيب بأنّ مجرّد وقوعه منه ليس بحجة، وإنما يكون حجة لو وقع باختياره ⁽²⁾، والقرائن شاهدة بخلاف ذلك؛ فإنّه إنّما ولاه جرياً على طريقة السابقين حيث كان متولّياً من قبلهم. فلم يمكنه (علیه السّلام) المشاقة والمخالفة، كما علم من سيرته في زمن ولايته.

وأشار المصنف (رحمه الله) إلى جواب آخر، وهو أنه (علیه السّلام) وإن كان بحسب الصورة مفوّضاً إليه القضاء وراضياً بحكمه، إلا أنه في المعنى لم يكن كذلك، بل كان يشاركه فيما ينفذه، فيكون (علیه السّلام) هو الحاكم في الواقعة لا المنصوب.

وقد روى مضمون هذا الجواب هشام بن سالم - في الحسن عن أبي عبد الله (علیه السّلام) قال: «لما ولى أمير المؤمنين شريحاً القضاء اشترط عليه أن لا ينفذ القضاء حتى يعرضه عليه»⁽³⁾.

وهذا الجواب لا يخلو من نظر. والمروي من حال شريح معه ما يخالف ذلك، وفي حديثه مع الدرع الغلول⁽⁴⁾، ما يرشد إلى ما ذكرناه.

قوله: «كلّ مَنْ لا تقبل شهادته لا ينفذ حكمه إلى آخره.

الحكم لشخص على آخر شهادة له عليه وزيادةً، فيشترط في نفوذه ما يشترط في نفوذ

الشهادة من الطرفين وأحدهما. فمن لا تقبل شهادة الشخص عليه مطلقاً كالخصم لا يقبل حكمه عليه، ويقبل حكمه له كما تقبل شهادته له مع عدم منافاة الخصومة للعدالة. ومن تقبل شهادته له وعليه -كالأجنبي والأخ والأب بالنسبة إلى الولد - يقبل حكمه له وعليه مطلقاً.

وأما حكم الولد على الوالد فقد قطع المصنّف (رحمه الله) بالمنع منه؛ بناءً على المشهور من عدم قبول شهادته عليه، وسيأتي أنّ الأصح قبولها له وعليه، فيقبل حكمه له وعليه كغيره⁽¹⁾.

النظر الثاني في الآداب

الآداب المستحبة

وهي قسمان: مستحبّة، ومكروهة.

8فالمستحبة أن يطلب من أهل ولايته مَنْ يسأله عمّا يحتاج إليه في أُمور بلده.

وأن يسكن عند وصوله في وسط البلد؛ لترد الخصوم عليه وروداً متساوياً.

وأن ينادى بقدومه إن كان البلد واسعاً لا ينتشر خبره فيه إلا بالنداء.

وأن يجلس للقضاء في موضع بارز، مثل رحبة أو فضاء ليسهل الوصول إليه.

وأن يبدأ بأخذ ما في يد الحاكم المعزول من حجج الناس وودائعهم؛ لأنّ نظر الأول سقط بولايته.

ولو حكم في المسجد صلّى عند دخوله تحيّة المسجد، ثمّ يجلس مستدبر القبلة ليكون وجه الخصوم إليها . وقيل : يستقبل القبلة؛ لقوله (علیه السّلام) : «خير المجالس ما استقبل به القبلة». والأول أظهر.

قوله - في الآداب -: «فالمستحبة أن يطلب من أهل ولايته مَنْ يسأله عمّا يحتاج إليه - في أمور بلده» إلى آخره.

للقاضي آداب تختص به، وهي كثيرة حتى أفردت بالتصنيف للاهتمام بشأنها. وقد أشار المصنّف (رحمه الله) إلى المهم منها هنا .

فمنها: أن يطلب قبل قدومه إلى البلد مَنْ يسأله عن حال مَنْ فيه من العلماء والعدول؛ ليكون على بصيرة ممّن يعتمد عليه ويسكن إلى قوله ومَنْ يستحق التعظيم منهم والإقبال من حين وصوله، فإن لم يتيسر له ذلك قبل الدخول سأل حين يدخل.

قيل: ويستحب أن يكون الدخول يوم الاثنين، تأسياً بالنبي صلى الله عليه وسلم حين دخل المدينة في ذلك اليوم⁽¹⁾.

ومنها: أن ينزل في وسط البلد أو الناحية؛ كيلا يطول الطريق على بعضهم زيادة على ،بعض فيكون ذلك أقرب إلى إنصاف الخصوم والتسوية بينهم، كما يسوّي بينهم في الكلام والإنصات وغيره.

ومنها: أن يعلم بقدومه إن لم يشتهر خبره. ولو توقف ذلك على منادٍ ينادي على حسب حال البلد في الكبر والصغر: «ألا أن فلاناً قدم قاضياً ونحو ذلك فعل. وإن توقف الأمر على قراءة عهده أضاف المنادي إلى ذلك: «فمن أحب فليحضر ساعة كذا من يوم كذا فإذا حضر وا قرأ عليهم العهد، وإن كان معه شهود شهدوا. ثم ينصرف إلى منزله ويستحضر الناس، ثمّ يسألهم عن الشهود والمزكين سراً وعلانية.

ومنها: أن يجلس للقضاء في موضع بارز للناس، مثل رحبة أو فضاء؛ ليسهل الوصول إليه على من أراده. ولا يجعل ذلك في بيت يهابه الناس أو بعضهم؛ ليكون أيسر في وصول المحتاجين إلى حقهم.

ومنها: أن يتسلّم ديوان الحكم، وهو ما كان عند الحاكم قبله من المحاضر والسجلات وحجج الأيتام والأوقاف وحجج الناس المودعة في الديوان؛ لأنها كانت في يد الأوّل بحكم الولاية وقد انتقلت الولاية إليه، فيتوصل بذلك إلى تفاصيل أحوال الناس ومعرفة حقوقهم وحوائجهم.

ومنها: أنه إن اتفق حكمه في المسجد، إما مراعاة لمجرد الجواز، أو على وجه لا يكون مكروهاً، فليبدأ عند وصوله بصلاة تحية المسجد ركعتين فصاعداً، كما يستحبّ ذلك لكلّ داخل إليه. وإنّما خصه بالذكر دفعاً لتوهّم أنّ ما هو بصدده من الحكم أهمّ من صلاة التحيّة.

• ثمّ يسأل عن أهل السجون، ويثبت أسماءهم، وينادي في البلد بذلك ليحضر الخصوم، ويجعل لذلك وقتاً، فإذا اجتمعوا أخرج اسم واحد واحد وسأله عن موجب حبسه، وعرض قوله على خصمه، فإن ثبت لحبسه موجب أعاده، وإلا أشاع حاله بحيث إن لم يظهر له خصم أطلقه.

ومنها: أن يجلس مستدبر القبلة؛ ليكون وجه الخصوم إذا وقفوا بين يديه مستقبل القبلة، خصوصاً في وقت استحلافهم، فيكون مراعاة جانب الاستقبال فيهم أهم من مراعاة جانبه؛ نظراً إلى عموم المصلحة. وهذا اختيار الأكثر ، ومنهم الشيخ في النهاية ⁽¹⁾. وقال في المبسوط : يكون متوجهاً إلى القبلة ⁽²⁾لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: «خير المجالس ما استقبل به القبلة»⁽³⁾، والقاضي أحق بهذه الفضيلة. وتبعه ابن البراج ⁽⁴⁾. واختار المصنف (رحمه الله) الأول. وهو الأظهر.

قوله: «ثمّ يسأل عن أهل السجون - إلى قوله - وقيل: يحلفه مع ذلك».

إذا تفرّغ القاضي من مهماته وأراد القضاء استحبّ أن يبتدئ أولاً بالنظر في حال المحبوسين؛ لأنّ الحبس ،عذاب، فلينظر هل يستحقونه أم لا؟ ويأمر قبل أن يجلس للنظر في أمورهم منادياً ينادي على حسب الحاجة: «ألا إن القاضي ينظر في أُمور المحبوسين يوم كذا فمن له محبوس فليحضر. ويبعث إلى الحبس أميناً من أمنائه ليكتب اسم كلّ محبوس وما حبس به ومَنْ حبس له في رقعة منفردة. والأحوط بعث اثنين.

فإذا جلس اليوم الموعود وحضر الناس صبت تلك الرقاع بين يديه، وأخذ واحدةً واحدةً ونظر في الاسم المثبت فيها، وسأل عن خصمه، فمن قال: «أنا خصمه» نظر في أمره. ولو كثر المحبوسون وخصومهم وشق اجتماعهم في المجلس أبقاهم في الحبس، وكلّما

وكذا لو أحضر محبوساً فقال: «لا خصم لي» فإنّه ينادي في البلد، فإن لم يظهر له خصم أطلقه. وقيل: يحلّفه مع ذلك.

أخرج رقعةً وظهر فيها اسم واحد وظهر خصمه بعث معه ثقةً إلى الحبس ليأخذ بيده ويخرجه للحكومة بينه وبين خصمه. وهكذا يحضر من المحبوسين بقدر ما يعرف أنّ المجلس يحتمل النظر في أمرهم.

وإذا اجتمع المحبوس وخصمه عنده سأل المحبوس عن سبب حبسه. والجواب يفرض على وجوه:

منها: أن يعترف بالحبس بالحق. فإن كان ما حبس به مالاً أمر بأدائه، فإن قال: «فأنا معسر» فعلی ما ذكر في الفلس⁽¹⁾. ثم إذا لم يؤد ولم يثبت الإعسار ردّ إلى الحبس وإن أدّى أو ثبت الإعسار نودي عليه فلعل له خصماً آخر في مال أو غيره، فإن لم يحضر خلّي. وإن كان ما حبس به حداً أقيم عليه وخلّي.

ومنها: أن يقول: شهدت عليّ البينة فحبسني القاضي ليبحث عن حال الشهود». وللأصحاب في جواز الحبس بهذا السبب اختلاف، فإن كان مذهب القاضي أنه لا يحبس به أطلقه. وإن كان مذهبه الحبس ردّه، وبحث عن حال الشهود.

ومنها أن يقول: حبست ظلماً». فإن كان الخصم معه فعلى الخصم الحجة، والقول قول المحبوس مع يمينه.

وإن ذكر خصماً غائباً ففى إطلاقه أوجه:

أحدها: نعم؛ لأنّ الحبس عذاب، وانتظار الغائب يطول.

وأظهرها أنّه لا يطلق، ويكتب إلى خصمه في الحضور، فإن لم يفعل فحينئذ يطلق.

والثالث: أنّه لا يحبس ولا يطلق، ولكن يراقب إلى أن يحضر خصمه، ويكتب إليه ليعجل، فإن تأخر تركت المراقبة؛ لما فيه من الجمع بين الحقين.

القاضي يسأل عن الأوصياء على الأيتام

ثمّ يسأل عن الأوصياء على الأيتام، ويعتمد معهم ما يجب من تضمين أو إنقاذ أو إسقاط ،ولاية، إمّا لبلوغ اليتيم أو لظهور خيانة، أو ضمّ مشارك إن ظهر من الوصى عجز.

وهذا اختيار العلّامة في القواعد⁽¹⁾، ووافقه الشهيد في الدروس مخيراً بين المراقبة والكفيل ⁽²⁾.

وإن قال: «لا خصم لي أصلاً أو قال: «لا أدري لم حبست؟» نودي عليه في طلب الخصم، فإن لم يحضر أحد، قال الشيخ: أحلف وأطلق⁽³⁾. واستحسنه في الدروس⁽⁴⁾.

وإنما أحلف هنا ولم يحلف في الأجوبة السابقة؛ لأنّ هناك ظهر الخصم وفصل الأمر. فدعوى أنه ليس له خصم آخر لا يخالف الظاهر، بخلاف الحبس بغير خصم، فإنّه خلاف الظاهر، وفيه قدح في القاضي السابق.

والمصنّف (رحمه الله) اقتصر على جعل التحليف قولاً مشعراً بعدم ترجيحه.

ووجهه عدم ثبوت حق عليه ظاهراً، فلا وجه لإحلافه. والأجود الأوّل.

قوله: «ثمّ يسأل عن الأوصياء على الأيتام» إلى آخره.

إذا فرغ القاضي من المحبوسين نظر في حال الأوصياء؛ لأن الوصي يتصرف في حق من لا يمكنه المرافعة والمطالبة، كالأطفال وأصحاب الجهات العامة. فإذا حضر من يزعم أنه وصي تفحص القاضي عن شيئين:

أحدهما : أصل الوصاية . فإن أقام بيّنةً بها قرّره إلى أن يطرأ ما يزيلها من فسق وغيره. فينتزع المال منه. فإن كان المال كثيراً لا يمكنه القيام بحفظه والتصرف فيه ضمّ إليه مَنْ يعينه.

والثاني: تصرفه في المال. فإن قال: فرّقت ما أوصى به نظر إن كانت الوصية لمعينين

• ثم ينظر في أُمناء الحكم، الحافظين لأموال الأيتام الذين يليهم الحاكم ولأموال الناس من وديعة أو مال محجور عليه، فيعزل الخائن، ويسعد الضعيف بمشارك، أو يستبدل به بحسب ما يقتضيه رأيه.

لم يتعرّض له؛ لأنّهم يطالبون لو لم يوصل⁽¹⁾إليهم. وإن كان لجهة عامة، فإن كان عدلاً أمضى تصرفه ولم يضمنه. وإن كان فاسقاً ضمنه؛ لتعديه بالتفريق لا عن ولاية.

ولو أنّ غير الوصي فرّق الموصى به نظر إن كانت الوصية لمعينين وقع الموقع؛ لأن لهم أن يأخذوه من غير واسطة، وإلا ضمن. وكذا يضمن مَنْ تصرّف في وقف مسجد أو مشهد وليس أهلاً، وإن صرفه في مصلحته. وإن ظهر منه خيانة فأولى بالضمان.

ولو تبين عجزه عن القيام بما فوّض إليه ضمّ إليه مساعداً. وإن انتهت مدة وصايته لبلوغ اليتيم أو غيره نزع يده منه، إلى آخر ما يترتب على الوصاة.

قوله: «ثمّ ينظر في أمناء الحكم الحافظين لأموال الأيتام» إلى آخره.

إذا فرغ من النظر في الأوصياء شرع في النظر في حال أمناء الحكم، وهم الذين نصبهم القاضي السابق على الأطفال، وفي تفرقة الوصايا حيث لا وصيّ لها، ومن وضع عنده وديعة أو مال محجور عليه، وهو نوع من الوديعة، فعطفه عليها عطف خاص على عام. فمن تغيّر حاله بفسق استبدل به، أو بضعف ضمّ إليه معيّناً إن شاء، أو استبدل به بخلاف الوصي؛ فإنّه يتعين فيه الضمّ ولا يجوز الاستبدال. والفرق أنّ هذا تولّى من جهة القاضي فله عزله اقتراحاً فمع العجز أولى، بخلاف الوصي، فإنّ الموصي قد نصبه ورضي بنظره، ونظره لم يعدم، وإنّما قصر عن الاستقلال، فينجبر بضم المعين.

وإنّما جعل هذا القسم مترتباً على النظر في القسم السابق؛ لأن الأوّل لا خصم له فكان أولى بالرعاية، بخلاف هذا، فإنّ ⁽²⁾ناصبه القاضي، فكان هو الخصم فيه.

• ثمّ ينظر في الضوال واللقط، فيبيع ما يخشى تلفه وما يستوعب نفقته ثمنه، ويسلّم ما عرفه الملتقط حولاً إن كان شيء من ذلك في يد أمناء الحكم، ويستبقي ما عدا ذلك - مثل الجواهر والأثمان - محفوظاً على أربابها؛ لتدفع إليهم عند الحضور على الوجه المحرّر أوّلاً.

• ويحضر من أهل العلم مَنْ يشهد حكمه ، فإن أخطأ نتهوه؛ لأن المصيب عندنا واحد. ويخاوضهم فيما يستبهم من المسائل النظرية؛ لتقع الفتوى مقرّرةً.

قوله: «ثمّ ينظر في الضوال واللقط» إلى آخره.

إنّما أخر هذه عن الأقسام السابقة؛ لأنّها ليست لها مطالب الآن، وإنّما هو الباحث حالها والآخذ لبعضها ليضعه في بيت المال أو ليبيعه. وحكمها على الوجه الذي ذكره المصنف (رحمه الله) واضح.

وحيث لا يقبل الملك، أو لا يختار الملتقط التملك، يتخيّر الحاكم بين أن يحفظها معزولةً عن أمثالها في بيت المال وبين أن يخلطها بما فيه، وإذا ظهر المالك غرم له من بيت المال. ويقدّم من كل نوع من ذلك الأهم فالأهم.

ولو عرضت حادثة وهو مشغول بهذه المهمات استخلف من ينظر فيها أو فيما هو فيه، ولا يؤخرها؛ لأنّ الحبس عقوبة، وحاجات الأطفال والغياب ناجزة، فكانت أولى بالتقديم. والمراد بقوله «على الوجه المحرّر أوّلاً ما سبق ذكره في باب اللقطة من أحكام ذلك وشرائطه من التعريف حولاً وغيره ⁽¹⁾.

قوله: ويحضر من أهل العلم من يشهد حكمه» إلى آخره.

المراد بأهل العلم المجتهدون في الأحكام الشرعية، لا مطلق العلماء. وليس المراد أن يقلّدهم في المسألة، سواء تبيّن خطوه أم لا؛ لما تقرّر من أن غير المجتهد لا ينفذ قضاؤه مطلقاً، بل لأنّ القضاء مظنة تشعب الخاطر وتقسم الفكر، وجزئيات الأحكام الواردة عليه

بعضها يشتمل على دقة وصعوبة مدرك، فربما غفل بواسطة ذلك عن بعض مدارك المسألة، فينبهوه عليه ليعتمد منه ما هو الأرجح منه.

ويستحب له أيضاً ابتداؤهم بالبحث في الحكم الحاضر إذا لم يكن مدركه جليّاً، بأن كان إجماعيّاً أو منصوصاً نصاً واضحاً، تأسياً بالنبي ، فقد كان يشاور أصحابه امتثالاً لأمر الله تعالى في قوله: (وَشَاوِرْهُمْ فِي الْأَمْرِ)⁽¹⁾، وقد كان غنياً عن مشاورتهم بكمال علمه، ولكن أراد أن يستن به الحكام بعده ⁽²⁾.

وقوله «لأنّ المصيب عندنا واحد» نبه به على خلاف بعض العامة حيث ذهب إلى أنّ كلّ مجتهد مصيب⁽³⁾، فلا وجه حينئذ في الرجوع إلى قول من ينبهه؛ لأنّ كلّاً منهما موافق للصواب، وإن كان بعض الآراء أرجح من بعض.

وفيه نظر؛ لأنّ هذا الحكم يجري على المذهبين وقد ذكره الفريقان في آداب القضاء؛ لأنّ الإصابة في الاجتهاد عند القائل بكون كل مجتهد مصيباً إنما هي مع موافقة الاجتهاد للدليل المناسب للحكم، والمفروض هنا الغفلة عنه، وأنه إذا نبه عليه تنبّه⁽⁴⁾، وعلم أن الدليل الذي اعتمده أوّلاً غير صحيح بحسب ما يراه، بأن كان في المسألة رواية فيها طعن غفل عنه مثلاً، أو روايتان متعارضتان فجمع بينهما بأمر غير سديد، أو رجح إحداهما بمرجح مع غفلته عن أُمور أخرى ترجّح ذلك الجانب، أو نحو ذلك. وهذا الأمر يشترك فيه القولان.

وإصابة الواحد إنّما هي في نفس الأمر لا في الظاهر، ومن الجائز أن لا يكون الحكم الذي ينبه عليه ووجب عليه اتباعه هو الصواب في نفس الأمر؛ لأن الواجب في الظاهر

• ولو أخطأ فأتلف لم يضمن، وكان على بيت المال.

•وإذا تعدى أحد الغريمين سنن الشرع عرّفه خطأه بالرفق، فإن عاود زجره، فإن عاد أدبه بحسب حاله، مقتصراً على ما يوجب لزوم النمط.

اتباع الراجح بعد استفراغ الوسع في تحصيل دليله، سواء طابق الواقع في نفس الأمر أم لا. بل ذلك أمر لا يعلم إلا من قبل الله تعالى.

وقد وقع في كلام ابن الجنيد في هذه المسألة ما يوهم جواز تقليده لهم في الحكم لأنه قال:

لا بأس أن يشاور الحاكم غيره فيما اشتبه عليه من الأحكام، فإن أخبروه بنص أو سنة أو إجماع خفي عليه عمل به⁽¹⁾.

قال في المختلف:

لكن لما أجمعنا على أنه لا يجوز أن يلي القضاء المقلّد وجب حمل كلامه على ما يوافق كلام الشيخ وغيره، من أن المراد به أن ينتهوه على ما خفي عليه من الأدلة وسها فيه؛ ليعتمد على الدليل الصالح، لا بمعنى أن يقلّدهم⁽²⁾.

فيحصل من كلام المختلف أنّ الإجماع واقع على عدم جواز التقليد، فتعين لذلك حمل المشاورة على ما أشرنا إليه من المعنى.

قوله: «ولو أخطأ فأتلف لم يضمن وكان على بيت المال».

بأن حكم لأحد بمال، أو على أحد بقصاص ونحو ذلك، ثمّ ظهر له خطأ الحكم مع كونه قد اجتهد فيه فلم يظهر له الخطاً إلى أن حصل الإتلاف فيلزمه أداء المتلف من بيت المال لا من ماله للنصّ على ذلك⁽³⁾، وموافقته للحكمة.

قوله: «وإذا تعدى أحد الغريمين سنن الشرع عرّفه خطأه بالرفق» إلى آخره.

تعدي أحد الخصمين في مجلس القاضي قد يكون على وجه محرم، بأن يكذب الشاهد ،

الآداب المكروهة

• والآداب المكروهة أن يتخذ حاجباً وقت القضاء.

أو ينسب القاضي إلى الجور ، أو الميل ونحو ذلك، وقد يكون بإساءة الأدب مع الخصم أو القاضي أو غيرهما، أو اللدد في الخصومة، بأن يطلب يمين الخصم، ثمّ يقطعها عليه ويقول: «لي بيّنة سأحضرها» ثم يعود إلى الأوّل، وهكذا إيذاءً وتعنتاً.

فإن كان الأوّل ، جرى معه القاضي على مراتب النهي عن المنكر ، فيزجره عن فعله وينهاه برفق ، فإن انزجر بذلك وإلا تهدّده وصاح عليه ، فإن لم ينزجر عزّره على ما يقتضيه نظره.

ولو كان الحق للقاضي بأن كانت الجرأة عليه، تخيّر بين أن يعزّره وأن يعفو عنه، والعفو أولى إن لم يحمل على ضعفه، أو يؤدّي إلى إغرائه بمثل ذلك، وإلا كان الاستيفاء أولى.

وإن كان الثاني، عرّفه طريق الأدب اللائق بذلك المقام برفق، وبين له فساد ما ارتكبه فإن نجع وإلّا أغلظ له، فإن أفاد وإلا جاز تأديبه بما يقتضيه اجتهاده من التوبيخ وإغلاظ القول، ونحو ذلك.

والسنن - بفتح السين - الطريق. وكذلك النمط. والمراد به هنا لزوم قوانين الشرع.

قوله: «والآداب المكروهة أن يتخذ حاجباً وقت القضاء».

الحاجب هو الذي لا يدخل عليه أحد إلا برضاه، فإنّه منهي عنه، قال النبي صلى الله عليه وسلم : « من وُلّي شيئاً من أُمور الناس فاحتجب دون حاجتهم وفاقتهم احتجب الله دون حاجته وفاقته وفقره»⁽¹⁾.

وإنما يكره ذلك في حال القضاء ونحوه من الولايات وأمّا في غيره فلا بأس؛ للأصل وظهور الغرض الصحيح به.

ونقل الشيخ فخر الدين عن بعض الفقهاء أنّه حرام؛ عملاً بظاهر الحديث. وقربه مع

• وأن يجعل المسجد مجلساً للقضاء دائماً. ولا يكره لو اتفق نادراً. وقيل: لا يكره مطلقاً، التفاتاً إلى ما عرف من قضاء علي بجامع الكوفة.

اتخاذه على الدوام بحيث يمنع أرباب الحوائج ويضرّ بهم ⁽¹⁾.

وهو حسن؛ لما فيه من تعطيل الحق الواجب قضاؤه على الفور. والحديث يصلح شاهداً عليه، وإلا كان مفيداً للكراهية، للتسامح في أدلّته.

قوله: «وأن يجعل المسجد مجلساً للقضاء دائماً. ولا يكره لو اتفق نادراً» إلى آخره.

اختلف الأصحاب في كراهية القضاء في المسجد واستحبابه وإباحته مطلقاً أو على بعض الوجوه، فذهب الأكثر - ومنهم المصنف (رحمه الله) في كتاب الصلاة - إلى كراهته مطلقاً ⁽²⁾لقوله (علیه السّلام): «جنبوا مساجدكم صبيانكم ومجانينكم وخصوماتكم ورفع أصواتكم»⁽³⁾. والحكومة تستلزم الخصومة ورفع الصوت غالباً، وقد يحتاج إلى إحضار الصبيان والمجانين أيضاً، وأيضاً فقد تحضره الحيض ومن لا يتوقى النجاسة، ولما روي أنه (علیه السّلام) سمع رجلاً ينشد ضالة في المسجد فقال: «لا وجدتها، إنما بنيت المساجد لذكر الله والصلاة»⁽⁴⁾، و«إنّما» للحصر.

وذهب جماعة منهم الشيخان⁽⁵⁾في المقنعة والنهاية وأتباعهما ⁽⁶⁾وابن إدريس⁽⁷⁾- إلى الاستحباب مطلقاً؛ لأنّ المسجد أشرف البقاع، والقضاء من أفضل الأعمال، فلا ينافيه وضع المسجد لذكر الله؛ لأنّ القضاء من جملته؛ لأنّ ذكر الله أعمّ من الذكر القولي.

وقال الشيخ في المبسوط : الأولى جوازه⁽¹⁾. وفي الخلاف : لا يكره⁽²⁾، ولم يذكر الاستحباب. وهو قول متوسط.

وذهب المصنّف (رحمه الله) هنا والعلّامة في أحد قوليه ⁽³⁾، والشهيد في أحد قوليه ⁽⁴⁾إلى كراهة الدائم منه دون المتفرّق. أما كراهة الدائم فلما مرّ وأمّا استثناء المتفرّق؛ فلأن عليّاً (علیه السّلام)كان يقضي بمسجد الكوفة⁽⁵⁾، ودكة قضائه إلى الآن معروفة، وهو محمول على إيقاعه مرات لا دائماً، ولأنه إذا جلس للعبادة فحضر الخصمان صار القضاء بينهما واجباً على الفور، ففي تأخيره إلى أن يخرج منافاة لفورية الحق، وإن لم يكن حراماً حيث لا يضر بالخصمين، فلا أقل من الكراهة أو رفعها عن إيقاعه في المسجد.

وأما ما ذكره المصنف (رحمه الله) في الاستدلال لنفي الكراهة مطلقاً بقضاء علي (علیه السّلام) بالجامع فموضع نظر؛ لأنّ المعلوم من حاله (علیه السّلام) أنه ما كان يجلس للقضاء دائماً، لا في المسجد ولا في غيره، وإنما كان يقضي في المسجد في زمنه نوابه. وحال شريح في قضائه به في جميع خلافته وفي زمن الخليفتين السابقين وبعد أمير المؤمنين (علیه السّلام)مدة متطاولة معلوم⁽⁶⁾. وإنما الواقع من أمير المؤمنين (علیه السّلام)على تقدير تسليمه - قضايا قليلة في أُمور مهمة كان يرجع شريح إليه فيها، أو لغير ذلك من الأغراض. ودكة القضاء على تقدير صحتها لا تدلّ على أزيد من ذلك في حقه. وربما كانت مجلساً لغيره؛ لأنها من مستحبّات مجالس القضاء كما مضى⁽⁷⁾. وجلوسه عليها في حال إنفاذ تلك القضايا الخاصة لا غير.

• وأن يقضي وهو غضبان. وكذا يكره مع كل وصف يساوي الغضب في شغل النفس، كالجوع والعطش والغمّ والفرح والوجع ومدافعة الأخبثين وغلبة النعاس. ولو قضى والحال هذه نفذ إذا وقع حقاً.

قوله: «وأن يقضي وهو غضبان» إلى آخره.

أما كراهته حال الغضب فلما روي عنه (علیه السّلام) أنه قال : « لا يقضي القاضي وهو غضبان »⁽¹⁾.

وفي حديث آخر عنه(علیه السّلام) : «لا يقضي إلا وهو شبعان ريان»⁽²⁾.

وفي آخر: «لا يقضي وهو غضبان مهموم، ولا مصاب محزون»⁽³⁾.

وفي وصيّة علي (علیه السّلام) لشريح: «ولا تقعدن في مجلس القضاء حتى تطعم»⁽⁴⁾.

وهو ظاهر في كون المقصود تمكنه من استيفاء الفكر والنظر، فيتعدى الحكم إلى كلّ موضع يوجب تغيّر خلقه و تشويش فكره من الجوع والشبع والعطش، والمرض والغم والهم والخوف المزعج، والحزن والفرح الشديدين، وغلبة النعاس والملال، ومدافعة الأخبثين، وحضور طعام تتوق إليه نفسه، ونحو ذلك من المشغلات.

وخص بعضهم الغضب بما إذا لم يكن لله تعالى، فأما إذا غضب لله تعالى في حكومة وهو ممن يملك نفسه فلا بأس بإمضاء القضاء⁽⁵⁾؛ لحديث الزبير والأنصاري حين اختصما إلى النبي صلى الله عليه وسلم في شراج الحرّة، فقال النبي صلى الله عليه وسلم: «اسق زرعك يا زبير ثم أرسل الماء إلى جارك».

• وأن يتولّى البيع والشراء لنفسه. وكذا الحكومة.

فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بعد غضبه للزبير باستيفاء تمام حقه بعد أن كان قد استنزله عن بعضه. فقال الأنصاري: أن كان ابن عمّتك ؟! فاحمر وجه رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال: «اسق زرعك يا زبير ثم احبس الماء إلى جارك حتى يبلغ أصول الجدر» ⁽¹⁾.

وحيث يخالف القاضي ويقضي في إحدى الأحوال المشغلة ينفذ قضاؤه وإن فعل مكروهاً، إذا وقع على وجه الحق؛ عملاً بالأصل، وفي الخبر دلالة عليه.

قوله: «وأن يتولّى البيع والشراء لنفسه. وكذا الحكومة».

لقوله (علیه السّلام) : «ما عدل وال اتجر في رعيته أبداً»⁽²⁾، ولأنه قد يحابي بسبب القضاء فيميل قلبه إلى مَنْ حاباه إذا وقعت بينه وبين غيره حكومة. وربما خاف خصم من عامله من ميل القاضي عليه، فيمتنع من رفعه. وسبيله فيما يحتاج إليه من بيع وشراء أن يوكل مَنْ لا يعرف أنّه وكيله؛ لئلا يحابى وكيله أيضاً لأجله، فإذا عرف شخص بوكالته أبدله بآخر، فإن لم يجد من يوكله عقد بنفسه للضرورة. ثمّ إذا وقعت خصومة لمن عامله أناب من يحكم بينه وبين خصمه، خوفاً من أن يميل إليه أو يتهم بذلك.

ولا يختص هذا الحكم بالبيع والشراء، بل الإجارة والاستئجار وسائر المعاملات في معناهما. بل قيل: إنه يكره له النظر في نفقة عياله وأمر ضيعته، بل يكله إلى غيره ليتفرغ قلبه للحكم⁽³⁾.

والمراد بتولية الحكومة بنفسه أن يقف مع خصمه لو حصل له منازع في الحكومة عند قاض آخر غيره، بل يوكل من يخاصمه عنه .

• وأن يستعمل الانقباض المانع من اللحن بالحجة. وكذا يكره اللين الذي لا يؤمن معه جرأة الخصوم.

• ويكره أن يرتب للشهادة قوماً دون غيرهم. وقيل: يحرم؛ لاستواء العدول في موجب القبول، ولأنّ في ذلك مشقة على الناس بما يلحق من كلفة الاقتصار.

وقد روي أنّ عليّاً (علیه السّلام) وكل عقيلاً في خصومة، وقال: إن للخصومة قحماً، وإني لأكره أن أحضرها⁽¹⁾. والقحم بالضم - الأمر الشاق⁽²⁾. والمراد أنها تقحم به إلى ما لا يليق فيقع بسببه في مشقة.

قوله: «وأن يستعمل الانقباض المانع من اللحن بالحجة» إلى آخره. اللحن بالحجة هو التفطن لها والنطق بها. قال الهروي في الحديث: «لعلّ بعضكم يكون ألحن بحجته من بعض، أي أفطن لها»⁽³⁾.

والمراد أنّ انقباض القاضي في وجه الخصم يمنعه من الإتيان بحجته وتحرير دعواه على وجه الكمال، بل يشغل نفسه ويشوّش فكره، فيقصر عن بلوغ مطلوبه. وكذا يكره له اللين المفرط ؛ فإنّه لا يؤمن معه من جرأة الخصوم، وسقوط محله من قلوبهم، فيختل بذلك الأمر المطلوب منه.

قوله: «ويكره أن يرتب للشهادة قوماً دون غيرهم» إلى آخره.

وجه الكراهة ما يترتب عليه من التضييق على الناس والغضاضة من العدل غير المرتب ولأنّ ذلك لم يؤثر عن السلف ومن ذهب إلى تحريمه⁽⁴⁾، نظر إلى أن ذلك موجب لإبطال شهادة من تقبل شهادته، فإنّه قد يتحمّل الشهادة غيرهم فإذا لم تقبل ضاع الحق، وقد

وهنا :مسائل

هل یجوز قضاء القاضي بعلمه؟

الأولى: • الإمام يقضي بعلمه مطلقاً. وغيره من القضاة يقضي بعلمه في حقوق الناس، وفي حقوق الله سبحانه على قولين أصحهما القضاء. ويجوز أن يحكم في ذلك كله من غير حضور شاهد يشهد الحكم.

قال تعالى: (وَأَشْهِدُواْ ذَوَى عَدْلٍ مِّنكُمْ)⁽¹⁾فأطلق، فتحمّل ذلك ضرر على الناس وحرج بالاقتصار، وهما منفيان ⁽²⁾. والأشهر الكراهة.

قوله: «الإمام (علیه السّلام)يقضي بعلمه مطلقاً وغيره من القضاة يقضي بعلمه في حقوق الناس، وفي حقوق الله سبحانه على قولين» إلى آخره.

ظاهر الأصحاب الاتفاق على أنّ الإمام (علیه السّلام) يحكم بعلمه مطلقاً؛ لعصمته المانعة من تطرّق التهمة، وعلمه المانع من الخلاف والخلاف في غيره من الحكام، فالأظهر بينهم أنه يحكم بعلمه أيضاً مطلقاً. وقيل: لا يجوز مطلقاً⁽³⁾. وقال ابن إدريس: يجوز في حقوق الناس دون حقوق الله ⁽⁴⁾.

وعكس ابن الجنيد في كتابه الأحمدي فقال:

ويحكم الحاكم فيما كان من حدود الله عزّ وجلّ بعلمه، ولا يحكم فيما كان من حقوق الناس إلا بالإقرار أو البينة، فيكون بما علمه من حقوق الناس شاهداً عند من فوقه وشهادته كشهادة الرجل الواحد، وسواء كان ما علمه من ذلك كله في حال ولايته أو قبلها ⁽⁵⁾.

ويظهر من المرتضى (رحمه الله) أن ابن الجنيد لا يرى قضاء الحاكم بعلمه مطلقاً، سواء في ذلك الإمام وغيره ⁽¹⁾لأنه حاجه بالروايات الدالة على أن النبي صلى الله عليه وسلم وعلياً حكما بعلمهما، وأنّ عليا قتل الأعرابي الذي ادعى على النبي ثمن الناقة من غير أن يطلب الشهود⁽²⁾. فلعل ابن الجنيد ذكر ذلك في كتاب آخر. وهذا القول الذي نقلناه عنه من كتابه لم يذكره الأصحاب عنه، وإنما نقلوا عنه القول بأن الحاكم لا يحكم بعلمه في شيء من الحقوق ولا الحدود، وهذا نقل ثالث عنه.

وفخر الدين (رحمه الله) في شرحه صرّح بدعوى اتفاق الإمامية على أنّ الإمام يحكم بعلمه ⁽³⁾، وهو يخالف ما نقله والده في المختلف عن المرتضى رداً على ابن الجنيد الدالّ على عموم قوله بالمنع في الإمام وغيره⁽⁴⁾.

فهذا خلاصة تحرير الخلاف في المسألة. وأصح الأقوال جواز قضاء الحاكم مطلقاً بعلمه مطلقاً؛ لأنّ العلم أقوى من الشاهدين اللذين لا يفيد قولهما عند الحاكم إلا مجرّد الظن إن كان، فيكون القضاء به ثابتاً بطريق أولى ولعموم الأدلة الدالة على الحكم مع وجود الوصف المعلّق عليه، كقوله تعالى: (وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا)⁽⁵⁾. (الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُواْ كُلَّ وَاحِدٍ مِّنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ)⁽⁶⁾، والخطاب للحكام، فإذا علم الحاكم بالوصف عمل به وهو أقوى من الحكم ، وإذا ثبت ذلك في الحدود ففي غيرها أولى.

واحتج المانعون مطلقاً بما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم في قضية الملاعنة: «لو كنت راجماً من غير بينة لرجمتها»⁽¹⁾. وبأنّ فيه تهمةً، وهي تمنع القضاء وتزكية لنفسه، وهي مانعة ⁽²⁾أيضاً.

وأجيب بمنع سند الرواية، فإنها عامية. والتهمة والتزكية آتيان في القضاء بالشهود مع أنه غير مانع اتفاقاً⁽³⁾.

واحتج المانع في حقوقه تعالى بأنّها مبنية على الرخصة والمسامحة فلا يناسبها القضاء بالعلم.

وفيه نظر؛ لأنّ المسامحة قبل الثبوت لا بعده.

والقول الذي نقلناه عن ابن الجنيد لم يذكر عليه دليلاً، ولا نقلوه عنه. وبذلك يظهر اختصاص المشهور بالقوة.

واعلم أنّ مَنْ منع من قضائه بعلمه استثنى صوراً:

منها تزكية الشهود وجرحهم؛ لئلا يلزم الدور أو التسلسل، فإنّه إذا علم بأحد الأمرين وتوقف في إثباته على الشهود، فإن اكتفى بعلمه بتزكية المزكي أو الجارح فقد حكم بعلمه، وإلا افتقر إلى آخرين وهكذا، فيلزم التسلسل إن لم يعتبر شهادة الأولين أو الدور إن اعتبرها في حق غيرهما.

ومنها: الإقرار في مجلس القضاء وإن لم يسمعه غيره. وقيل: يستثنى إقرار الخصم مطلقاً. ومنها: العلم بخطأ الشهود يقيناً أو كذبهم.

ومنها: تعزير من أساء أدبه في مجلسه وإن لم يعلمه غيره؛ لأنّه من ضرورة إقامة أبهة القضاء.

ومنها: أن يشهد معه آخر؛ فإنّه لا يقصر عن شاهد.

هل یجوز للحاکم حبس المنکر بالتماس المدّعي؟

الثانية • إذا أقام المدعي بيّنةً ولم يعرف الحاكم عدالتها فالتمس المدعي حبس المنكر ليعد لها، قال الشيخ (رحمه الله): يجوز حبسه؛ لقيام البينة بما ادعاه.

وفيه إشكال من حيث لم يثبت بتلك البينة حق يوجب العقوبة.

قوله: «إذا أقام المدعي بيّنةً ولم يعرف الحاكم عدالتها إلى آخره.

وجه ما اختاره الشيخ من جواز حبسه ما أشار إليه في المبسوط⁽¹⁾من الدليل وهو أنّ المدعي قد أقام البينة، والذي بقي ما على الحاكم من معرفة العدالة، والأصل العدالة إلى أن يظهر غيرها.

والأشهر عدم الجواز، وهو الذي نبه عليه المصنف (رحمه الله) بالإشكال؛ بأنه لم يثبت الحق المجوّز لعقوبة الغريم بالحبس، ففي حبسه تعجيل عقوبة لم يثبت موجبها، بناءً على أنّ شرط قبول البينة العدالة والجهل بالشرط يقتضى الجهل بالمشروط، فكان الحال قبل ثبوتها بمنزلة عدم البينة، بل بمنزلة ما لو ادعى عليه حقاً ولم يحضر بيّنةً ، فإنّ الدعوى جزء علة الحكم مع البيئة العادلة أيضاً، ولا يجوز الحبس بمجرد الدعوى إجماعاً، واختلاف الأمرين بقوّة جزء العلّة، وضعفه غير موجب لاختلاف الحكم.

والأصل في هذا الخلاف البناء على أن العدالة هل هي شرط، أو الفسق مانع ؟ فالشيخ ⁽²⁾وجماعة على الثاني؛ لقوله تعالى: (إِن جَاءَكُمْ فَاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَيَّنُوا)⁽³⁾، أوجب التبين - وهو التوقف عن الحكم - عند خبر معلوم الفسق، وذكر وصف لو لم يكن علة لم يكن لذكره فائدةً يدلّ على عليته. فخبر المجهول إن وجب ردّه كان أسوء حالاً من معلوم الفسق، وهو باطل قطعاً، وإن ساواه لم يبق للتقييد فائدة.

هل یجوز للحاکم الثاني النظر حکم حاکم الاوّل؟

الثالثة: • لو قضى الحاكم على غريم بضمان مال وأمر بحبسه، فعند حضور الحاكم الثاني ينظر، فإن كان الحكم موافقاً للحق لزم، وإلّا أبطله، سواء كان مستند الحكم قطعياً أو اجتهاديّاً .

وكذا كلّ حكم قضى به الأوّل، وبان للثاني فيه الخطأ فإنّه ينقضه. وكذا لو حكم هو ثم تبيّن الخطأ؛ فإنّه يبطل الأوّل ويستأنف الحكم بما علمه حقاً.

وقيل بالأوّل⁽¹⁾، وهو المشهور بين الأصحاب، وإلا لم يتوقف الحكم بالمال على ثبوت التزكية بالبينة، ولقوله تعالى: (وَ أَشْهِدُواْ ذَوَيْ عَدْلٍ مِّنكُمْ) ⁽²⁾. فالمجهول لو قبل كان مساوياً للعدل، فتعيّن الوقف .

فالشيخ بني جواز الحبس على أصله من ثبوت عدالة المسلم إلى أن يظهر خلافها، فيجوز الحبس؛ لوجود المقتضي له، وهو قيام البينة الشرعية بالحق. ولا ينافيه التوقف على طلب التزكية؛ لأنّ القائلين بهذا القول يجوّزون البحث عن التزكية عند الريبة، ومع طلب الغريم ذلك، وربما أوجبها بعضهم في الحدود والقصاص دون الأموال⁽³⁾، وآخرون مطلقاً استظهاراً ، فهذا الأصل لا ينافي طلب التزكية عند القائل به. ومن لا يجوز الحبس بناءً على أصله من عدم صحة الاكتفاء في العدالة بذلك، فلم يحصل بمجرد البينة موجب الحبس.

قوله: «لو قضى الحاكم على غريم بضمان مال» إلى آخره.

إذا حكم الأوّل بحكم لم يجب على الثاني البحث فيه، وجاز له إمضاؤه، لكن لو نظر فيه فظهر له خطوه وجب عليه نقضه. وكذا يجب عليه النظر في حكم الأول لو كان الغريم

محبوساً، ولم يفصل الأمر بعد. وهذا هو مفروض المسألة. وسيأتي الفرق بين الأمرين⁽¹⁾.

وحيث يظهر له الخطأ في الصورتين لا يفرّق فيه بين كون مستند الحكم قطعياً كالخبر المتواتر والإجماع، أو ظنّيّاً كخبر الواحد وإن كان صحيحاً، والقياس ولو على بعض الوجوه كمنصوص العلة.

وظهور الخطأ في المستند القطعي بتبيّن الاستناد إلى غيره مع وجوده، وفي الظنّي بتبين القصور في الاستنباط على وجه لا يكون دليلاً معتمداً عند الحاكم به لو علمه، بأن استند إلى خبر واحد مع وجود ما هو أرجح، وكان استناده إلى الأوّل لتقصير في النظر ونحو ذلك، لا بمجرد ظهور رجحان خلافه عند الحاكم الثاني مع كون مستند الأوّل ممّا يجوز له الاعتماد عليه؛ فإنّ ذلك لا ينقض؛ لأنّه لا يعلم كونه خطأ ، فإنّ كلّ واحد من الأمرين المختلفين في الفرض ظنّي فلا ترجيح، ويجوز على كلّ منهما أن لا يكون هو الصواب في نفس الأمر، بل يجوز عليهما معاً إذا أمكن في المسألة قول آخر.

وعلى هذا فيجب حمل قوله «وبانَ للثاني فيه الخطأ على العلم بالخطأ، لا على مجرّد قوّة الجانب المخالف.

وكذا القول فيما لو حكم هو بحكم ثم تبيّن له خلافه، فإنّه ينقضه مع العلم بخطئه؛ لكونه قد خالف فيه دليلاً قطعياً أو ظنّيّاً، وقصر في استفراغ الوسع في تحصيله، فاستند إلى ما ظنّه دليلاً. ولا ينقض ما تغيّر اجتهاده فيه مع احتمال كلّ منهما موافقة الصواب في نفس الأمر ، كما لو كان قد حكم بالشفعة مع الكثرة ثم ظهر له ضعف ذلك القول؛ فإنّ مثل هذا لا يسمّى خص وللأصحاب في هذا الباب عبارات مختلفة وآراء متباينة، والمحصل ما حرّرناه.

وأقوى ما فيه الإشكال منها عبارة الشهيد في الدروس، فإنّه قال:

ينقض الحكم إذا علم بطلانه، سواء كان هو الحاكم أو غيره، وسواء أنفذه الجاهل به أم لا. ويحصل ذلك بمخالفة نص الكتاب، أو المتواتر من السنة، أو الإجماع، أو خبر واحد

صحيح غير شاذ، أو مفهوم الموافقة، أو منصوص العلة عند بعض الأصحاب، بخلاف ما تعارض فيه الأخبار وإن كان بعضها أقوى بنوع من المرجحات، أو ما تعارض فيه عمومات الكتاب أو المتواتر أو دلالة الأصل، إذا تمسك الأول بدليل مخرج عن الأصل: فإنّه لا ينقض ⁽¹⁾. انتهى.

وهذا يتمّ فى الأمثلة الثلاثة الأول، وهو نص الكتاب والمتواتر والإجماع، أمّا خبر الواحد وإن كان صحيحاً فهو من مواضع الخلاف ودليله ظنّي، وقد أنكره جماعة من أصحابنا ⁽²⁾وغيرهم⁽³⁾، فمخالفته لا ينقض إذا كان قد ذهب إليه الأول لدليل اقتضاه.

ومثله القول في منصوص العلة، وقد اعترف به في قوله «عند بعض الأصحاب» فإنّ العمل به مبني على نظر الحاكم، وهو دليل ظنّي، وهو مثل العمل ببعض الأخبار المتعارضة إذا رجّح بعضها لمرجّح، بل من المرجّحين للخبر المتعارض ما يظهر ضعفه زيادة على مخالفة منصوص العلّة، فإنّ الأخبار تتعارض مع كون بعضها صحيحاً وبعضها ضعيفاً، ويجمع بعضهم بينها ويخصص الصحيح بالضعيف، كما اتفق ذلك للشيخ في الأكثر، ولغيره في مواضع كثيرة، وربما كان معتمد الجامع عدم العمل بالخبر الضعيف في غير ذلك الموضع يظهر ذلك لمن وقف على كلامهم في هذه الأبواب، فجعل هذا من باب ما لا ينقض مطلقاً، وما قبله ممّا ينقض مطلقاً في موضع المنع.

والأظهر أنّ كلّ ما حصل فيه الاختلاف وكان الحاكم به غير مقصر في النظر لا ينقض، إذا رجّح عنده المصير إليه، وإن رجع عنه بعد ذلك.

ونبه المصنّف (رحمه الله) بقوله سواء كان مستند الحكم قطعياً أو اجتهادياً» على

ليس على الحاكم تتبع حكم من كان قبله

الرابعة • ليس على الحاكم تتبع حكم من كان قبله، لكن لو زعم المحكوم عليه أنّ الأوّل حكم عليه بالجور لزمه النظر فيه.

وكذا لو ثبت عنده ما يبطل حكم الأوّل أبطله، سواء كان من حقوق الله أو من حقوق الناس.

خلاف بعض العامة؛ فإنّ لهم في ذلك اختلافاً أيضاً، ومن جملته من فرّق بين المخالفة للقطعي والاجتهادي، فحكم بنقض ما خالف الأول دون الثاني⁽¹⁾.

ومنهم مَنْ ألحق المظنون ظناً قوياً كخبر الواحد والقياس الجلي - بالمقطوع. وهذا يناسب ما ذكره في الدروس ⁽²⁾. ولهم أقوال أخر منتشرة غير ذلك.

قوله: «ليس على الحاكم تتبع حكم من كان قبله إلى آخره.

إنّما وجب في المسألة الأولى النظر في حكم الأول دون هذه -حيث لا يدعي الغريم الظلم - أنه في الأوّل وجد الغريم محبوساً على الحق ولم يحصل أداؤه، فكان الأول لم يتمّ؛ فلذا وجب على الثاني النظر في حال مَنْ عليه الحق؛ لأنّه يحتاج إلى أن يحكم عليه بوجوب أداء الحق، ولا يتمّ للثاني ذلك حتى يعلم حال الحكم السابق، بخلاف ما إذا كان قد انقضى الأمر في حكم الأوّل واستوفي متعلّق الحكم، فإنّ الحاكم الثاني لا يجب عليه النظر في السابق، ولا تتبع الأحكام، إلا أن يدعي المحكوم عليه جور الحاكم الأول، فيلزمه حينئذ النظر؛ لأنّ هذه دعوى يلزمه سماعها، ولا يتم إلا بالنظر فى الحكم، فينفذه إن كان حقاً، ويرده إن تبين بطلانه على الوجه السابق، إلا إذا كان ⁽³⁾مخالفاً له في الاجتهاد مع جواز موافقته الحق. وكذا يجب عليه نقض السابق على تقدير أن يتفق نظره فيه من غير أن يكون بطريق الوجوب، فيظهر له خطؤه، أو تُثبت بيّنة ذلك، فيجب عليه إبطاله مطلقاً؛ لظهور الخطأ.

إذا ادعى رجل علی المعزول عند الحاکم الجدید

الخامسة: • إذا ادعى رجل أنّ المعزول قضى عليه بشهادة فاسقين وجب إحضاره وإن لم يقم المدّعي بيّنةٌ. فإن حضر واعترف ألزم.

وإن قال: لم أحكم إلا بشهادة عدلين قال الشيخ (رحمه الله) يكلّف البيّنة؛ لأنه اعترف بنقل المال، وهو يدعي ما يزيل الضمان عنه.

وهو يشكل بما أنّ الظاهر استظهار الحكّام في الأحكام، فيكون القول قوله مع يمينه؛ لأنّه يدعي الظاهر.

ونبّه بقوله «سواء كان من حقوق الله أو من حقوق الناس» على خلاف بعض العامة، حيث فرّق بين الأمرين، وحكم بأنه إذا نظر في حكم السابق فوجده خطاً وكان حقاً لله تعالى كالعتق نقضه؛ لأنّ له في حق الله نظراً، وإن كان في حق آدمي لم يكن له النظر فيه من غير مطالبة المستحق⁽¹⁾.

قوله: «إذا ادعى رجل أنّ المعزول قضى عليه بشهادة فاسقين وجب إحضاره وإن لم يقم المدعي بيّنةً» إلى آخره.

إذا ادعى أحد على المعزول عند الحاكم الجديد دعوى لم يحضره حتى يبين ما يستدعيه لأجله؛ احتياطاً للمعزول، وخوفاً عليه من الامتهان. فإن ذكر ما يدعيه عليه، فإن :قال لي عنده حق من دين ومعاملة ونحوهما وجب إحضاره والفصل بينهما وإن لم يذكر المدعي أنّ له بينة كغيرها من الدعاوي وكذا إن قال: «ارتشى مني»؛ لأن الرشوة غصب ، فهي كدعوى غيرها من الأموال.

وإن قال: «قضى عليّ بجور»، كالقضاء بشهادة فاسقين، فالخلاف فيه في موضعين - ذكر المصنف (رحمه الله) أحدهما، وقطع بالحكم في الآخر :

أحدهما: في وجوب إحضاره. فقيل: يجب إحضاره مطلقاً⁽²⁾، كما في غيرها من الدعاوي، ولإمكان أن يقرّ بالحال فيلزمه الحق.

وقيل: لايجاب إلا أن يذكر المدعى أن له بينة عليه بذلك ⁽¹⁾لأنه أمين الشرع، والظاهر أن أحكامه وقعت على وفق الصواب، فيعمل بهذا الظاهر إلى أن تقوم الحجة بخلافه، ولأنه يبطل الدواعي إلى الحكم. وهذا اختيار الشيخ فخر الدین (رحمه الله)⁽²⁾.

وقيل: تسمع⁽³⁾. وهو الذي قطع به المصنف (رحمه الله) والأكثر؛ لأنها دعوى شرعية، ومرجعها إلى المال؛ فإنّ القاضي لو أقر بذلك لزمه الضمان، فيلحقها ما يلحق غيرها من الأحكام. وهذا هو الأقوى.

والثاني: على تقدير إحضاره، إما مطلقاً، أو مع حضور البينة، فإذا حضر سأله الحاكم عن ذلك، فإن صادق فعليه الضمان؛ لأنه قد اعترف بأنه دفع ماله إلى الغير بغير حق. وإن أنكر وقال: «ما قضيت إلا بعدلين»، فإن أقام المدعي عليه بيّنةً فكالأول، وإلا ففي تقديم قوله مطلقاً، أو مع اليمين، أو افتقاره إلى البينة وإلا قدم قول المدعي أوجه، وربما كانت أقوالاً :

أحدها - وهو وهو الذي اختاره الشيخ في المبسوط⁽⁴⁾- افتقاره إلى البيئة وإلا ثبت عليه الحق؛ لأنه اعترف بالحكم ونقل المال إلى غيره، فهو يدعي ما يزيل الضمان عنه فلا يقبل منه.

وردّ بمنع كون مطلق نقله المال موجباً للضمان، بل إنّما يكون سبباً للضمان مع التفريط والأصل عدمه⁽⁵⁾. وبأن هذا يؤدي إلى امتهان الحكام وزهدهم في الأحكام.

والثاني وهو الذي مال إليه المصنف والعلامة⁽⁶⁾وأكثر المتأخرين⁽⁷⁾، وهو قول الشيخ

إذا افتقر الحاكم إلى مترجم

السادسة . إذا افتقر الحاكم إلى مترجم لم يقبل إلا شاهدان عدلان، ولا يقتنع بالواحد؛ عملاً بالمتفق عليه.

أيضاً في الخلاف ⁽¹⁾، وابن الجنيد ⁽²⁾أنه يصدّق باليمين؛ لادعائه الظاهر كسائر الأمناء إذا ادعي عليهم خيانة. وهذا هو الأقوى.

وثالثها: أنّه يصدّق بغير يمين؛ لأنه كان أمين الشرع فيصان منصبه عن التحليف والابتذال. وهذا الوجه نقله الشيخ في المبسوط عن بعض العامة⁽³⁾. واستحسنه الشيخ فخر الدين في شرحه، بعد أن رجّح الثاني⁽⁴⁾. ولا نعلم به قائلاً من الأصحاب

قوله: «إذا افتقر الحاكم إلى مترجم لم يقبل إلا شاهدان» إلى آخره.

إذا افتقر الحاكم إلى المترجم؛ لكونه لا يعرف لسان بعض الخصوم أو الشهود فاحتاج إلى من يطلعه عليه، اشترط في المترجم العدالة والتكليف والعدد؛ لأنه ينقل قولاً إلى القاضي لا يعرفه القاضي، فكان في معنى الشهادة، بل فرداً من أفرادها. ومثله المزكي.

وعند بعض العامة يكفي مترجم واحد ومزدٍ واحد؛ جعلاً له من باب الخبر ⁽⁵⁾.

وإلى جوابه أشار المصنف (رحمه الله) بقوله «عملاً بالمتفق عليه». والمراد أنه مع كونه اثنين يكون مجزئاً بالاتفاق، وإن كان واحداً يكون محل الخلاف وموضع الاشتباه، فالأخذ بالمتفق عليه أولى وفيه إشارة إلى قوة جانب القول بالاكتفاء بالواحد وإن كان اعتبار التعدد أقوى. وقريب منه قول الشيخ في المبسوط؛ لأنّه بعد نقل الخلاف قال: والأول أحوط عندنا؛ لأنه مجمع على العمل به⁽⁶⁾.

الشروط التی یجب ان تتوفّر في کاتب القاضي

السابعة • إذا اتخذ القاضي كاتباً وجب أن يكون بالغاً عاقلاً مسلماً عدلاً بصيراً ؛ ليؤمن انخداعه. فإن كان مع ذلك فقيهاً كان حسناً.

وإطلاق اعتبار المترجمين يقتضي عدم الفرق بين الحق المتوقف على رجلين وغيره؛ ووجهه أنهما لا يشهدان بنفس الحق ليكفي فيه الرجل والمرأتان فيما يكفي فيه ذلك، وإنّما يشهدان بمعنى كلام الخصم أو الشاهد، وهو أمر خارج عن دعوى المال أو المتضمن للمال.

وكذا لا فرق بين كون المحكوم به ممّا يكفي فيه الشاهدان وغيره كالزنى، فيكفي فيه مترجمان وإن كان يعتبر في الشهادة به أربعة. فلو فرض كون الشهود ممن لا يعرف القاضي لغتهم كفى عنهم مترجمان يشهدان بمعنى نطق الأربعة.

وكذا القول في مسمع القاضي لو كان أصمّ. ويشترط فيهما لفظ الشهادة، فيقول المترجم والمسمع: «أشهد أنه يقول كذا وكذا».

قوله: «إذا اتخذ القاضي كاتباً وجب أن يكون بالغاً» إلى آخره.

ينبغي للحاكم أن يتخذ كاتباً؛ لمسيس الحاجة إلى كتبة المحاضر والسجلات والكتب الحكمية، والحاكم لا يتفرّغ لها غالباً. ومن المشهور أنه كان لرسول الله صلى الله عليه وسلم كتّاب⁽¹⁾، وكذا لغيره من الخلفاء ⁽²⁾.

ويشترط أن يكون الكاتب بالغاً عاقلاً مسلماً عدلاً ليؤمن خيانته، عارفاً بما يكتبه من المحاضر وغيرها؛ لئلا يفسدها.

ويستحب أن يكون مع ذلك وافر العقل، عفيفاً عن المطامع الفاسدة لكيلا ينخدع من غيره بمال وغيره، وأن يكون فقيهاً لا يؤتى من جهل، وأن يكون جيد الخط، ضابطاً للحروف؛ لئلا يقع في الغلط والاشتباه.

والأولى أن يجلس الحاكم الكاتب بين يديه ليملي عليه، ويشاهد ما يكتب.

شروط الشّاهدین

الثامنة : • الحاكم إن عرف عدالة الشاهدين حكم، وإن عرف فسقهما اطرح، وإن جهل الأمرين بحث عنهما. وكذا لو عرف إسلامهما وجهل عدالتهما توقف حتى يتحقق ما يبني عليه من عدالة أو جرح. وقال في الخلاف: يحكم. وبه رواية شاذة.

ولبعض الشافعية قول: إنّه لا يشترط فيه الإسلام والعدالة؛ لأنّ القاضي لا يمضي ما كتبه حتّى يقف عليه⁽¹⁾.

قوله: «الحاكم إن عرف عدالة الشاهدين حكم» إلى آخره.

إذا شهد عند الحاكم شهود نظر، إن عرف فسقهم فلا خلاف في ردّ شهادتهم من غير احتياج إلى بحث وإن عرف عدالتهم قبل شهادتهم ، ولا حاجة إلى التعديل وإن طلبه الخصم وإن لم يعرف حالهم في الفسق والعدالة، فإن لم يعرف مع ذلك إسلامهم وجب البحث أيضاً. وهذا كله مما لا خلاف فيه.

وإن عرف إسلامهم ولم يعرف أمراً آخر غيره من جرح ولا تعديل فهذا مما اختلف فيه الأصحاب، فالمشهور بينهم - خصوصاً بين المتأخرين منهم - أنه يجب البحث عن عدالتهم، ولا يكفي الاعتماد على ظاهر الإسلام؛ لقوله تعالى: (وَأَشْهِدُواْ ذَوَى عَدْلٍ مِّنكُمْ) ⁽²⁾مع قوله تعالى: (وَاسْتَشْهِدُواْ شَهِيدَيْنِ مِن رِّجَالِكُمْ) ⁽³⁾فيجب حمل هذا المطلق على المقيد.

ولا بد من اشتمال الوصف بالعدالة على أمر زائد على الإسلام؛ لأنّ الإسلام داخل في قوله: (مِن رِجَالِكُمْ)؛ فإنّه خطاب للمسلمين، ولأن العدالة شرط قبول الشهادة كما تقتضيه الآية، والجهل بالشرط يستلزم الجهل بالمشروط.

ولرواية عبد الله بن أبي يعفور ،قال قلت لأبي عبد الله (علیه السّلام) بما تعرف عدالة الرجل بين المسلمين حتى تقبل شهادته لهم وعليهم؟ قال فقال: «أن تعرفوه بالستر والعفاف والكفّ

عن البطن والفرج واليد واللسان، ويعرف باجتناب الكبائر التي أوعد الله عليها النار، من شرب الخمر والزنى والربا وعقوق الوالدين والفرار من الزحف وغير ذلك، والدال على ذلك كله، والساتر لجميع عيوبه - حتى يحرم على المسلمين تفتيش ما وراء ذلك من عثراته وغيبته، ويجب عليهم توليته وإظهار عدالته في الناس - التعاهد للصلوات الخمس إذا واظب عليهن وحافظ مواقيتهنّ بإحضار جماعة المسلمين، وأن لا يتخلف عن جماعتهم في مصلاهم إلا من علّة، وذلك أن الصلاة ستر وكفّارة للذنوب⁽¹⁾، ولولا ذلك لم يكن لأحد أن يشهد على أحد بالصلاح؛ لأن من لم يصل فلا صلاح له بين المسلمين؛ لأن الحكم جرى فيه من الله ورسوله بالحرق في جوف بيته» ⁽²⁾. الحديث.

وفي هذه الأدلّة نظر:

أما الآية الدالة على العدالة فليس فيها أنّ المراد منها ما هو ؟ ومدعي الاكتفاء بظاهر الإسلام إذا لم يظهر الفسق يقول : إن ذلك هو العدالة وإنّها الأصل في المسلم، بمعنى أن حاله يحمل على القيام بالواجبات وترك المحرمات، ومن ثَم جرى عليه هذا الحكم، حتى لا يجوز رميه بفعل محرّم ولا ترك واجب أخذاً بظاهر حاله واتفق الكلّ على بناء عقده على الصحيح.

سلّمنا أن العدالة أمر آخر غير الإسلام وهي الملكة الآتية، لكن لا يشترط العلم بوجودها، بل يكفي عدم العلم بانتفائها عن المسلم.

و«العدالة» في الآية ما جاءت شرطاً حتى يقال: إنه يلزم من الجهل بالشرط الجهل بالمشروط، وإنما جاءت وصفاً، ومفهوم الوصف ليس بحجة بحيث يلزم من عدمه العدم. بخلاف الشرط.

نعم، جاء الفسق شرطاً في وجوب التبين عند خبر الفاسق في قوله تعالى: (إِن جَاءَكُمْ فَاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَيَّنُوا)⁽¹⁾، فشرط في الأمر بالتبين عند الخبر الفسق، ومقتضاه عدم الأمر به مع عدم العلم به؛ لأنّ المجهول حاله لا يصح الحكم عليه بالفسق، بل لو وصفه به واصف ثبت عليه التعزير .

وقوله «إنّ العدالة تقتضى أمراً زائداً على الإسلام» مسلّم، لكن لا يدل على وجوب العلم بوجودها؛ لأنّ الآية المطلقة ⁽²⁾اقتضت قبول قول المسلم من رجالنا، الشامل بإطلاقه للفاسق وغيره، فآية الوصف بالعدالة ⁽³⁾دلّت على أمر زائد، وهو اعتبار أن لا يكون فاسقاً، أما إثبات وصف آخر زائد على عدم العلم بالفسق فلا، وأقله أنّه المتنازع وبالجملة، فالخصم يدعي أنّ العدالة تحصل ظاهراً مع الجهل بحال المسلم، فتتناوله الآية.

وأما الرواية فمع قصور دلالتها على مطلوبهم في طريقها جماعة منهم الحسن بن عليّ عن أبيه، والظاهر أنّ المراد منهما ابنا فضال الحسن وأبوه على، وغايته أن يكون محتملاً لهما، وهو كاف في ضعف السند. وفيه محمد بن موسى، وهو مشترك بين جماعة منهم الضعيف جداً والثقة.

ثم هو معارض برواية ابن أبي يعفور⁽⁴⁾، هذا بما يدل على خلاف ذلك. وسيأتي⁽⁵⁾.

وإليه ذهب الشيخ في الخلاف، مدعياً إجماع الفرقة ⁽⁶⁾، وابن الجنيد صريحاً ⁽⁷⁾، والمفيد في كتاب الإشراف ظاهراً ⁽⁸⁾، وباقي المتقدمين لم يصرحوا في عباراتهم بأحد الأمرين، بل كلامهم محتمل لهما.

وحجّة هذا الفريق من الآية⁽¹⁾قد أشرنا إليها . ولهم من الرواية صحيحة حريز عن أبي عبد الله (علیه السّلام) في أربعة شهدوا على رجل محصن بالزنى، فعدل منهم اثنان ولم يعدل الآخران، قال: فقال: «إذا كانوا أربعة من المسلمين ليس يعرفون بشهادة الزور أجيزت شهادتهم جميعاً، وأقيم الحد على الذي شهدوا عليه، إنما عليهم أن يشهدوا بما أبصروا به وعلموا، وعلى الوالي أن يجيز شهادتهم، إلا أن يكونوا معروفين بالفسق»⁽²⁾.

ورواية يونس عن بعض رجاله، عن أبي عبد الله(علیه السّلام) ، قال: سألته عن البينة إذا أُقيمت على الحق أيحلّ للقاضي أن يقضي بقول البينة من غير مسألة إذا لم يعرفهم؟ قال: «خمسة أشياء يجب على الناس الأخذ بها بظاهر الحكم الولايات والتناكح والمواريث والذبائح والشهادات، فإذا كان ظاهره ظاهراً مأموناً جازت شهادته، ولا يسأل عن باطنه»⁽³⁾.

ورواية العلاء بن سيابة قال: سألت أبا عبد الله (علیه السّلام) عن شهادة من يلعب بالحمام، فقال: «لا بأس إذا كان لا يعرف بفسق»⁽⁴⁾.

ورواية عبد الله بن المغيرة عن الرضا (علیه السّلام)⁽⁵⁾قال: «كلّ من ولد على الفطرة وعرف بصلاح في نفسه جازت شهادته»⁽⁶⁾.

وصحيحة أبي بصير قال: سألت أبا عبد الله (علیه السّلام) عما يرد من الشهود، قال: «الظنين والمتهم والخصم»، قال قلت الفاسق والخائن، قال: «كلّ هذا يدخل في الظنين»⁽⁷⁾.

وفي معناها رواية عبد الله بن سنان⁽¹⁾، وسليمان بن خالد عنه (علیه السّلام)⁽²⁾.

وروى الكليني بإسناده إلى سلمة بن كهيل قال: سمعت عليّاً (علیه السّلام) يقول لشريح - في حديث طويل- : «واعلم أن المسلمين عدول بعضهم على بعض، إلا مجلود في حد لم يتب منه، أو معروف بشهادة زور، أو ظنين»⁽³⁾. وفي معنى هذه الأخبار غيرها ⁽⁴⁾. وطريق بعضها وإن ضعف لكنه يصلح شاهداً مع ما اعتبر إسناده ومؤيداً له.

والشيخ (رحمه الله) في الاستبصار لما روى خبر ابن أبي يعفور السابق، ثم ذكر خبر يونس المرسل المخالف له، قال:

إنه لا ينافي الخبر الأول من وجهين:

أحدهما: أنّه لا يجب على الحاكم التفتيش عن بواطن الناس، وإنما يجوز له أن يقبل شهادتهم إذا كانوا على ظاهر الإسلام والأمانة، وأن لا يعرفهم بما يقدح فيهم ويوجب تفسيقهم. فمن تكلّف التفتيش عن أحوالهم يحتاج إلى أن يعلم أن جميع الصفات المذكورة في الخبر الأوّل منتفية عنهم؛ لأنّ جميعها يوجب الفسق ويقدح في قبول الشهادة.

والثاني: أن يكون المقصود بالصفات المذكورة في الخبر الأول الإخبار عن كونها قادحةً في الشهادة، وإن لم يلزم التفتيش عنها، والمسألة والبحث عن حصولها وانتفائها. وتكون الفائدة في ذكرها أنه ينبغي قبول شهادة من كان ظاهره الإسلام، ولا يعرف منه شيء من هذه الأشياء؛ فإنه متى عرف فيه أحدهما قدح ذلك في شهادته⁽⁵⁾.

ثم استدلّ على هذا برواية حريز السابقة⁽¹⁾، وهو يدلّ على اختياره لمذهبه في الخلاف. وكذلك مال إليه في المبسوط ⁽²⁾، وإن كان في النهاية ⁽³⁾اقتصر على اعتبار ما تضمنته رواية ابن أبي يعفور⁽⁴⁾.

وقال في الخلاف بعد أن اكتفى بظاهر الإسلام، وادّعى عليه الإجماع والأخبار :

إن البحث عن عدالة الشهود ما كان في أيام النبي ، ولا أيام الصحابة، ولا أيام التابعين، وإنما هو شيء أحدثه شريك بن عبد الله القاضي، ولو كان شرطاً ما أجمع أهل الأمصار على تركه ⁽⁵⁾.

وبالجملة، فهذا القول وإن كان أمتن دليلاً، وأكثر روايةً، وحال السلف تشهد به، وبدونه لا يكاد تنتظم الأحكام للحكام، خصوصاً في المدن الكبيرة، وللقاضي المنفذ من بعيد إليها، لكنّ المشهور الآن بل المذهب خلافه.

وقد ظهر مما قرّرناه أنّ بقول الشيخ روايات لا رواية واحدة شاذة، كما ذكره المصنف. والظاهر أنه أراد بالرواية الشاذة مرسلة يونس⁽⁶⁾، حيث إنها هي الصريحة في المطلوب، وقد ذكرها جماعة ⁽⁷⁾دليلاً على ذلك القول مقتصرين عليها، ولم يتعرّضوا لغيرها، خصوصاً للرواية الصحيحة ⁽⁸⁾، وهي أجود دلالةً وسنداً.

• ولو حكم بالظاهر ثم تبيّن فسقهما وقت الحكم نقض حكمه.

ولقد أغرب العلّامة في المختلف حيث استدلّ لاشتراط ظهور العدالة - بعد أن اختاره - بقوله:

إن الظن إنما يحصل بإخبار العدل دون الفاسق، ومع انتفاء الظنّ لا يجوز الحكم بشهادته ⁽¹⁾.

وأي دليل دلّ على هذا الحصر ؟ فإنّ الكلام في شهادة المستور لا الفاسق، وبعض المستورين والمجهولين قد يحصل الظنّ بصدقهم أزيد مِنْ بعض مَنْ ظاهره العدالة، فضلاً عن حصول أصل الظنّ في خبرهم. وأيضاً فإنّ الظنّ ليس بشرط، وإنما الشرط شهادة من نصبه الشارع دليلاً، سواء ظنّ الحاكم صدقه أم لا.

وأغرب منه ما أجاب به في المهذب عن قولهم: إنّ الأصل في المسلم العدالة:

بأنّ الإسلام يقتضيها، بمعنى أن المسلم أقرب إليها، لا أنه يقتضيها اقتضاء يمنع من النقيض، وقبول الشهادة مبني على اليقين لا التجويز ⁽²⁾.

وأنت خبير بأنّ المعتبر من العدالة عند معتبر ظهورها أيضاً ليس هو اليقين، بل مجرّد الظهور، وإن أمكن خلافه في نفس الأمر بالإجماع، والمنع من النقيض غير شرط فيها اتفاقاً. وليس بنا حاجة إلى هذه التكلّفات التي لا تطابق المدعى.

قوله: «ولو حكم بالظاهر ثمّ تبيّن فسقهما وقت الحكم نقض حكمه».

هذا الحكم جارٍ على القولين. ووجه نقضه ظهور عدم الشرط المعتبر في الشهادة حالتها، وإن كان البناء على الظاهر جائزاً حيث لا يظهر خلافه، وفقد الشرط يقتضي عدم المشروط؛ لأنّ المفروض ظهور الفسق، وعدمه شرط في قبولها، سواء اكتفينا به أم اعتبرنا معه ظهور العدالة.

• ولا يجوز التعويل في الشهادة على حسن الظاهر. وينبغي أن يكون السؤال عن التزكية سرّاً؛ فإنّه أبعد من التهمة.

• وتثبت مطلقةً، وتفتقر إلى المعرفة الباطنة المتقادمة.

ولا يثبت الجرح إلّا مفسّراً. وقيل: يثبت مطلقاً.

ولا يحتاج الجرح إلى تقادم المعرفة، ويكفي العلم بموجب الجرح.

قوله: «ولا يجوز التعويل في الشهادة على حسن الظاهر» إلى آخره.

بناءً على اعتبار ظهور العدالة كما سلف. ومن اكتفى بالإسلام وجعله دالاً على العدالة اكتفى بحسن الظاهر بطريق أولى. ومنهم مَنْ لم يكتف بظاهر الإسلام واكتفى بحسن الظاهر في ثبوت العدالة، بمعنى أن يكون ظاهره الخير من غير أن يطلع على باطن أمره بالمعاشرة. والمشهور خلاف ذلك كله.

وحيث يفتقر إلى التزكية ينبغي البحث عنها سراً من غير أن يعلم الشاهد المزكي، ليكون أبعد عن التهمة باستحياء المزكي من مواجهته بالجرح، أو استمالة الشاهد له بتحسين حاله على وجه أفاده الظنّ بعد الته. وينبغي أن يكون للقاضي جماعة من المزكين أخفياء لا يعرفون لأجل ذلك.

قوله وتثبت مطلقةً، وتفتقر إلى المعرفة الباطنة المتقادمة» إلى آخره.

يعتبر في المزكي أن يكون خبيراً بباطن مَنْ يعدله، إما بصحبة أو جوارٍ أو معاملة ونحوه. وروي أنّ شاهداً شهد عند بعض الحكام فقال للشاهد: إنّي لا أعرفك ولا يضرك أنّي لا أعرفك فأت بمن يعرفك، فأتى برجل، فقال له الحاكم كيف عرفته؟ قال: بالصلاح والأمانة، قال: هل عاشرته عشرة طويلة حتى عرفت ظاهره من باطنه؟ قال: لا، قال: فهل عاملته في الدرهم والدينار حتى عرفت حقه من باطله؟ قال: لا، قال: فهل غاضبته أو غوضب بحضرتك حتى عرفت خلقه من تخلّقه ؟ فقال: لا، قال: فأنت لا تعرفه انت بمن يعرفك ⁽¹⁾.

والمعنى أن الإنسان يخفى أسباب الفسق غالباً، فلابد من معرفة باطن حاله .

وهذا كما أن الشهادة على الإفلاس تعتبر بالخبرة الباطنة؛ لأن الإنسان مشعوف⁽¹⁾بإخفاء المال. وفي الشهادة على أن لا وارث سواه تعتبر الخبرة الباطنة؛ لأنه قد يتزوج في السفر أو في الحضر ويخفيه فيولد له ولد.

ويشترط فى المزكى أيضاً أن يعرف نسب الشاهد والمتداعيين؛ لجواز أن يكون بينه وبين المدعي شركة، أو بينه وبين المدعى عليه عداوة، فلا يكفي إثبات أصل العدالة.

وبالجملة، فصفة المزكي صفة الشاهد مع زيادة هذه الأمور، مضافاً إلى معرفته بشرائط الجرح والتعديل، وما يخرج عن العدالة من الأفعال والأقوال والأحوال.

واعتبر في المعرفة الباطنة التقادم؛ لأنّه لا يمكن الإخبار بدونها غالباً. وربما كان حسن النظر ودقته وشدّة الإمعان في أحواله قائماً مقام التقادم في مدة يسيرة. وعلى هذا فاعتبار التقادم مبني على الغالب.

ولا يعتبر ذلك في الجرح، بل يكفي فيه المعاينة أو السماع. أما المعاينة فبأن يراه يفعل فعلاً يخرجه عن العدالة. وأما السماع فكأن يسمعه يقذف أو يقرّ على نفسه بمعصية توجب الفسق، أو يسمع من غيره على وجه يبلغ حدّ العلم بذلك أو يتاخمه. وهذا قد يحصل في لحظة واحدة؛ فلذا لم يعتبر فيه التقادم.

إذا تقرر ذلك، فالمشهور أنّ التعديل يكفي مطلقاً من غير أن يبين سببه؛ لأن العدالة تحصل بالتحرز عن أسباب الفسق وهي كثيرة يعسر ضبطها وعدها.

أمّا الجرح فلا يثبت مطلقاً، بل لا بد من بيان سببه؛ لأنّ الجارح قد يبني الجرح على ظنّ خطاً، ولأنّ المذاهب فيما يوجب الفسق مختلفة، فلا بد من البيان ليعمل القاضي باجتهاده.

ويشكل بأنّ الاختلاف في أسباب الفسق يقتضي الاختلاف في أسباب العدالة، فإنّ

الاختلاف - مثلاً - في عدد الكبائر كما يوجب في بعضها ترتب الفسق على فعله، يوجب في بعض آخر عدم قدحه في العدالة بدون الإصرار عليه، فيزكيه المزكي مع علمه بفعل ما لا يقدح عنده فيها، وهو قادح عند الحاكم، ومن ثم قيل بوجوب التفسير فيهما ⁽¹⁾. وهو اختيار ابن الجنيد ⁽²⁾. ووجهه قد علم ممّا سبق.

وقيل: يكفي الإطلاق فيهما؛ لأن المعدل والجارح لا بد أن يكون في نظر الحاكم عالماً بسببهما وإلا لم يصلح لهما، ومع العلم لا معنى للسؤال ⁽³⁾.

وهذا يتجه مع علم الحاكم بموافقة مذهب المزكي لمذهبه في أسباب الجرح والتعديل، بأن يكون المزكي مقلّداً للحاكم في اجتهاده أو موافقاً له فيه.

وللعلّامة قول بوجوب ذكر سبب التعديل دون الجرح ⁽⁴⁾، عكس المشهور.

وقول آخر، وهو أنّ المزكي والجارح إن كانا عالمين بأسبابهما كفى إطلاقهما، وإلا وجب ذكر السبب فيهما⁽⁵⁾.

وقد تقدم ما يقتضى ضعف القولين.

وعلى المشهور من الاكتفاء بالإطلاق في التعديل ففي القدر المعتبر من العبارة عنه أوجه: أحدها: أن يقول: «هو عدل»؛ لقوله تعالى: (وَ أَشْهِدُوا ذَوَى عَدْلٍ مِّنكُمْ)⁽⁶⁾، فاقتصر على العدالة فقط. وهذا اختيار الشيخ في المبسوط ⁽⁷⁾.

وثانيها: أن يضيف إلى ذلك «علي» و «لي» لأنه بقوله «عدل» لا يفيد العدالة في كلّ شيء، بل إثبات الوصف في الجملة، كقوله «صادق» فإنّه لا يفيد الصدق في كلّ شيء، فيفتقر إلى إضافة تزيل الاحتمال، ويجعله مطلق العدالة مقبول الشهادة في كلّ شيء. وهو قول ابن الجنيد؛ فإنّه قال في كتابه الأحمدي: ولا يقنع من المجيب بالتعديل حتى يقول: عدل علي ولي⁽¹⁾.

وثالثها: اعتبار ضميمة أحد الأمرين إلى قوله: «عدل» وهو إما «لي وعليّ» أو مقبول الشهادة، فربّ عدل لا تقبل شهادته وإن وجبت شفاعته، كالتقي المغفّل. وهذا اختيار أكثر المتأخرين.

واعترض على الأخيرين بأن العدالة قضية عامة لا يوصف بها إلا من واظب على المفروضات واجتنب المحرمات، فلا يتخصص. وبتقدير أن يكون الرجل عدلاً في شيء دون شيء، فقوله: «لي و عليّ» لا يفيد العدالة المطلقة، كقول القائل: «فلان صادق عليّ ولي» فإنّه لا يقتضي صدقه في كلّ شيء. وبأنّ الوصف بكونه مقبول الشهادة يغني عن الوصف بالعدالة؛ لأنه أخص، فوجوده يستلزم وجود الأعم في ضمنه، كما أنّ عدمه أعم من عدمه.

والأقوى الاجتزاء بقوله: «إنّه مقبول الشهادة»، وإضافة العدالة إلى ذلك آكد.

وربما علل بعضهم إضافة «لي و عليّ» إلى العدل بأن الغرض منه أن يبيّن أنّه ليس بولد، بناءً على أن شهادة الولد على والده غير مقبولة⁽²⁾.

وهو تعليل ضعيف؛ لأنّه قد اعتبره من علم أنه ليس ولده. ومع تسليم عدم قبول شهادة الولد على والده لا يدلّ قوله: «عدل عليّ ولي» على أنه ليس بولد؛ لأن العدل عدل على أبيه ، وله إلّا أنّه لا تقبل شهادته عليه بأمر خارج وبتقدير أن يراد به نفي البنوة فالمعتبر

• ولو اختلف الشهود في الجرح والتعديل قدّم الجرح؛ لأنه شهادة بما يخفى عن الآخرين.

ولو تعارضت البينتان في الجرح والتعديل، قال في الخلاف وقف الحاكم ولو قيل: يعمل على الجرح كان حسناً.

أن لا يكون هناك ذلك الوصف، أما أن يتعرّض إلى نفيه لفظاً فلا، كما أن الشاهد على غيره ينبغي أن لا يكون كذلك، ولا يجب أن يقول: لست بابن». وبتقدير أن يكون الغرض بيان أنه ليس بابن فهذا الغرض يحصل بقوله: «علي».

قوله: «ولو اختلف الشهود في الجرح والتعديل قدّم الجرح - إلى قوله - ولو قيل: يعمل على الجرح كان حسناً»⁽¹⁾.

إذا شهد شاهدان بتعديل شخص معين وآخران بجرحه، فإن لم يتكاذبا، بأن ش-هد المزكّيان بعدالته مطلقاً أو مفصلاً من غير ضبط وقت معيّن، بأن قالا: إنّه محافظ على الواجبات وترك المحرمات ومخالف المروّات. وشهد الجارحان بأنّه فعل كبيرةً في الوقت الفلاني، فالأظهر تقديم الجرح؛ لأن التعديل وإن اشتمل على الإثبات لكنه في المعنى راجع إلى النفي، بخلاف الجرح؛ فإنه يتضمن الإثبات المحض، والإثبات مقدّم على النفي.

ولأنّ مستند علم الجارح إلى الإحساس والمعدل يبني على أصل العدم بالنسبة إلى ترك المحرمات في جميع الأوقات، وإن علم الانتفاء في بعضها، ومستند العدم عدم المعاينة ،والأصل، وهما ظنّيان، فكان الأوّل أولى؛ لأنه أقوى.

ولأنه حينئذ يمكن صدقهما، بأن يراه الجارح في ذلك الوقت يفعل المعصية المخرجة عن العدالة، ولا يراه المعدّل، فيمكن الجمع بين صدقهما مع الحكم بالجرح، وليس فيه تقديم

التاسعة: • لا بأس بتفريق الشهود. ويستحب فيمن لا قوة عنده.

لبيّنة الجرح على بينة العدالة، بل عمل بمقتضى الجرح.

وقال الشيخ في الخلاف يوقف الحكم؛ للتعارض مع عدم المرجّح⁽¹⁾.

وهو يتمّ مع عدم إمكان الجمع، بأن شهد المعدل بأنه كان في ذلك الوقت الذي شهد الجارح يفعل المعصية فيه في غير ذلك المكان الذي عينه للمعصية، أو مشتغلاً بفعل يضاد ما ادعاه الجارح، إما طاعة أو مباحاً أو نائماً، ونحو ذلك. أما مع الإطلاق كما تقدم - فلا وجه للتوقف؛ لعدم التعارض.

وقد تنعكس القضية، بأن يمكن الجمع بينهما مع تقديم المعدل، كأن قال المعدل: «قد عرفت السبب الذي ذكره الجارح لكنّه قد تاب عنه وحسنت حاله»، فتقدم بينة التعديل؛ لأن مع المعدل والحال هذه زيادة علم ،لذلك كعلم الجارح في صورة العمل بقوله.

واكتفى في المبسوط في هذه الصورة بانتقال الشاهد إلى بلد فيشهد اثنان من بلده بالجرح واثنان من البلد الذي انتقل إليه بالعدالة، فترجح بينة العدالة؛ لأنه قد ترك المعاصي واشتغل بالطاعات، فيعرف هذان ما خفي عن الأولين. وكذا لو كان في بلد واحد فسافر، فزگاه أهل سفره، وجرحه أهل بلده كانت التزكية أولى. قال: وأصله النظر إلى الزيادة فيعمل عليها ⁽²⁾.

قوله: «لا بأس بتفريق الشهود ويستحب فيمن لا قوة عنده».

إذا ارتاب القاضى بالشهود أو توهم غلطهم لخفّة عقل وجدها فيهم، فينبغي أن يفرقهم ويسأل كلّ واحد منهم عن مشخصات القضية ، من وقت تحمّل الشهادة عاماً وشهراً ويوماً وغدوة أو عشية ، وعن مكانه محلة وسكة وداراً وصفةٌ وصحناً. ويسأل أنه تحمل وحده أو كان هناك غيره ، وأنه كتب شهادته أم لا ، وأنه كتب قبل ما كتب فلان أم بعده ، وما أشبه ذلك ؛ ليستدلّ على صدقهم إن اتفقت كلمتهم ، ويقف على عوده إن لم يتفق. ويقال: إنّ أوّل

لا يشهد شاهد بالجرح إلا مع المشاهدة

العاشرة: • لا يشهد شاهد بالجرح إلا مع المشاهدة لفعل ما يقدح في العدالة، أو أن يشيع ذلك في الناس شياعاً موجباً للعلم. ولا يعوّل على سماع ذلك من الواحد والعشرة؛ لعدم اليقين بخبرهم.

من فرّق الشهود دانيال النبي(علیه السّلام) ، شهد عنده شهود بالزنى على امرأة ففرقهم وسألهم، فاختلفت مشخصاتهم فعرف كذبهم⁽¹⁾. وكذلك فعله داود(علیه السّلام) ⁽²⁾.

وروي أنّ سبعةً في عهد أمير المؤمنين (علیه السّلام) خرجوا في سفر ففقد واحد منهم، فجاءت امرأته إلى علي وذكرت ذلك له، فاستدعاهم وسألهم فأنكروا، ففرقهم وأقام كلّ واحد منهم إلى سارية ووكل به مَنْ يحفظه، ثمّ استدعى واحداً فسأله فأنكر، فقال علي (علیه السّلام): «الله أكبر»، فسمعه الباقون فظنّوا أنّه قد اعترف فاستدعى واحداً بعد واحد فاعترفوا بقتله، فقتلهم علي (علیه السّلام)⁽³⁾.

وينبغي مع التفريق إذا سأل أحداً منهم أن لا يدعه يرجع إلى الباقين حتى يسألهم؛ كيلا يخبرهم بجوابه ومهما اتفقوا في الجواب لم يعتبر ما يبقى من ريبة؛ لأنّه منتهى الإمكان.

ويكره تفرقة أهل الفضل أو العقل الوافر والدين؛ لأن فيه غضاضة منهم ونقيصة، فيقتصر على البحث عنهم إن جهل حالهم. ومحلّ التفريق قبل الاستزكاء إن احتيج إليه.

قوله: «لا يشهد شاهد بالجرح إلا مع المشاهدة» إلى آخره.

قد تقدم ⁽⁴⁾أن المعتبر في التعديل الخبرة الباطنة الموجبة لغلبة الظن بالعدالة. وأما الجرح

• ولو ثبت عدالة الشاهد حكم باستمرار عدالته حتى يتبين ما ينافيها. وقيل: إن مضت مدة يمكن تغيّر حال الشاهد فيها استأنف البحث عنه، ولا حد لذلك، بل بحسب ما يراه الحاكم.

فلا يكفي فيه مطلق الظنّ إجماعاً ، بل لا بد فيه من العلم بالسبب، إما بالمشاهدة بأن يراه يزني أو يشرب الخمر، أو يسمعه يقذف، أو يقرّ على نفسه بالزني وشرب الخمر مثلاً.

وأما إذا سمع من غيره، فإن بلغ المخبرون حد التواتر جاز الجرح؛ لحصول العلم. وإن لم يبلغوا حد العلم لكنه استفاض وانتشر حتى قارب العلم، ففي جواز الجرح به وجهان من أنه ظنّ في الجملة وقد نهى الله تعالى عن اتباعه⁽¹⁾إلا ما استثني، ومن أن ذلك ربما كان أقوى من البينة المدعية للمعاينة كما مرّ في نظائره .

ويظهر من المصنّف والأكثر اشتراط بلوغ العلم، فلا يصح بدونه. وهو أولى.

أما الجرح بناءً على خبر الواحد وما فوقه ممّا لا يبلغ ذلك الحد فلا يجوز إجماعاً. نعم، له أن يشهد على شهادتهم، بشرط الشهادة على الشهادة.

وقوله « ولا يعوّل على العشرة؛ لعدم اليقين بخبر هم مبنى على عدم إفادة خبرهم العلم، كما يقتضيه السياق، ولعلّه مبنيّ على الغالب، وإلا فلا حد للعدد الذي يحصل بخبرهم العلم، وقد يحصل بالعشرة إذا كانوا صلحاء لا يعهد منهم المجازفة في الإخبار.

قوله ولو ثبت عدالة الشاهد حكم باستمرار عدالته حتى يتبين ما ينافيها. وقيل: إن مضت مدة يمكن إلى آخره.

إذا ثبت عدالة إنسان فالمشهور لزوم العمل بمقتضاها أبداً إلى أن يظهر خلافها، ولا يجب البحث؛ لأنّ الأصل استمرارها إلى أن يتبين الخلاف.

وقيل: يجب البحث كلّما مضت مدة يمكن تغير الحال فيها؛ لأنّ العيب يحدث في

• الحادية عشرة: . ينبغي أن يجمع قضايا كلّ أسبوع ووثائقه وحججه ويكتب عليها. فإذا اجتمع ما لشهر كتب عليه شهر كذا فإذا اجتمع ما لسنة جمعه ثم كتب عليه قضاء سنة كذا.

الثانية عشرة:• كلّ موضع وجب على الحاكم فيه كتابة المحضر، فإن حمل له من بيت المال ما يصرفه في ذلك وجب عليه الكتابة. وكذا إن أحضر الملتمس ذلك من خاصه. ولا يجب على الحاكم دفع القرطاس من خاصه.

الإنسان والأُمور تتغيّر، ولم يحدّه بحدّ⁽¹⁾.

ونقل الشيخ في المبسوط عن بعضهم تحديد المدة بستة أشهر، وجعل الرجوع في ذلك إلى ما يراه الحاكم أحوط ⁽²⁾. وكثير من الأصحاب لم يتعرّضوا للخلاف في هذه المسألة.

قوله: «ينبغي أن يجمع قضايا كل أسبوع ووثائقه وحججه» إلى آخره.

إنما يفعل ذلك ليكون أسهل عليه وعلى من بعده من الحكام في استخراج المطلوب منها وقت الحاجة إليه. وكما ينبغي جمع قضايا كلّ أسبوع ينبغي جمع قضايا كل يوم على تقدير تعدد قضايا اليوم أيضاً، ويكتب عليها آخر النهار قضايا يوم كذا من أسبوع كذا من شهر كذا.

والمراد بالوثائق ما يودعه الناس القاضي ⁽³⁾من الحجج ونحوها، اتكالاً على أنّ ديوان الحكم أحرس ⁽⁴⁾، لها. وليكتب على كلّ واحد منها أيضاً: محضر فلان، سجل فلان، وثيقة فلان بكذا وكذا؛ تسهيلاً لتحصيلها عند طلبها.

قوله: «كلّ موضع وجب على الحاكم فيه كتابة المحضر» إلى آخره. لا يجب على القاضي أن يكتب في كاغذ من عنده ولا بمداده حجة ولا غيرها، والواجب

الثالثة عشرة: • يكره للحاكم أن يعنت الشهود إذا كانوا من ذوي البصائر والأديان القوية، مثل أن يفرّق بينهم؛ لأنّ في ذلك غضاً منهم. ويستحب ذلك في موضع الريبة.

عليه الحكم بما يقتضيه، وينبغي للإمام أن يطلق ثمن ذلك من بيت المال؛ لأنّه من أهمّ المصالح.

فإن وجد كذلك أو بذله الملتمس، ففي وجوب كتابة الحجة على الحاكم وجهان، أشهرهما الوجوب؛ لأنّ ذلك حجّة فكان عليه إقامتها كالحكم، وكما لو أقر له بالحق وسأله الإشهاد على إقراره .

ووجه عدم الوجوب أنّ الحجّة بالحق حكمه به وإشهاده عليه، فلا يلزمه أكثر منه. ويفارق الإقرار بأنه لا حجة له بحقه؛ فلهذا كان عليه إقامتها له.

هكذا علّل في المبسوط القولين ⁽¹⁾، ولم يرجح شيئاً. والفرق لا يخلو من نظر، والمعروف بين الأصحاب هو الوجوب.

وإذا كتب وجوباً أو استحباباً فليكتب نسختين إحداهما تكون في يد الملتمس الأخرى تبقى في ديوان الحكم؛ لتنوب عن الأخرى على تقدير هلاكها، ويؤمن بها من تغيير تلك وإدخال شيء فيها. وهذه هي التي يجمعها في كل أسبوع وشهر وسنة مع غيرها من الوثائق والسجلات.

قوله: «يكره للحاكم أن يعنت الشهود إذا كانوا من ذوي البصائر» إلى آخره.

إعنات الشهود هو إدخال المشقة عليهم، وتكليفهم ممّا يثقل عليهم، من المبالغة في مشخصات القضية التي شهدوا بها، وتفريقهم، ووعظهم، وقوله: لم تشهدون؟ أو ما هذه الشهادة؟ ونحو ذلك. وإنّما ينبغي فعله بأهل الريبة وضعفاء البصائر، كما تقدم⁽²⁾.

الرابعة عشرة: • لا يجوز للحاكم أن يتمتع الشاهد، وهو أن يداخله في التلفّظ بالشهادة أو يتعقبه، بل يكفّ عنه حتى ينهي ما عنده وإن تردّد.

ولو⁽¹⁾توقف في الشهادة لم يجز له ترغيبه إلى الإقدام على الإقامة، ولا تزهيده في إقامتها.

وكذا لا يجوز إيقاف عزم الغريم عن الإقرار؛ لأنه ظلم لغريمه. ويجوز ذلك في حقوق الله تعالى فإنّ الرسول قال لماعز- عند اعترافه بالزنى- : «لعلك قبلتها، لعلّك لمستها»، وهو تعريض بإيثار الاستتار .

قوله: «لا يجوز للحاكم أن يتمتع الشاهد، وهو أن يداخله في التلفظ بالشهادة أو يتعقبه بل يكفّ عنه» إلى آخره.

هنا جملة من آداب الحكم أكثرها محرّمة على الحاكم :

الأوّل: يحرم عليه أن يتمتع الشاهد، وهو أن يداخله في التلفظ بالشهادة، بأن يدخل في أثناء نطقه بها كلاماً يجعله ذريعةً إلى أن ينطق به، ويعدل عما كان يريده، هداية له إلى شيء ينفع، أو إيقاعاً له فيما يضر، أو يتعقبه عند فراغه بكلام ليجعله تتمة شهادته، ويستدرجه إليه بحيث تصير به الشهادة مقيدةً أو مسموعةً أو مردودةً، سواء كان الشاهد يأتي بما داخله به وتعقبه لولاه أم لا، بل الواجب أن يصبر عليه حتى ينتهي ما عنده، ثمّ ينظر فيه ويحكم بمقتضاه من نفي أو إثبات، وإذا وجده قاصراً عن تأدية المطلوب أو غير مطابق للمدعى ونحو ذلك ردّه.

الثاني : إذا تردّد الشاهد في شهادته لم يجز له ترغيبه في إقامتها؛ لجواز عروض ما أوجب له التردّد، فيكون ترغيبه في الإقامة إغراء له بالشهادة بالباطل.

وكذا يحرم عليه إذا رأه جازماً أن يردّده ويزهده في الإقامة؛ لما فيه من الإعانة على تعطيل الحق.

الخامسة عشرة : • يكره أن يضيف أحد الخصمين دون صاحبه.

الرشوة حرام على القاضي والعامل و قبول الهدیة جائز

السادسة عشرة: • الرشوة حرام على آخذها. ويأثم الدافع لها إن توصل بها إلى الحكم له بالباطل. ولو كان إلى حق لم يأثم.

ويجب على المرتشي إعادة الرشوة إلى صاحبها. ولو تلفت قبل وصولها إليه ضمنها له.

الثالث: لا يجوز له إيقاف الغريم عن الإقرار لو أراد أن يقرّ بالحق؛ لما فيه من الظلم للغريم الآخر المقرّ له. هذا في حقوق الآدميين.

أما في حقوق الله تعالى من الحدود، فإنّه يجوز له إيقاف غريمه وتزهيده في إتمامه وتعريضه بالتأويل، بل يستحب له ذلك، تأسياً بالنبي صلى الله عليه وسلم في قضية ماعز بن مالك لما جاء إلى النبي وأقرّ عنده بالزنى، فكان صلى الله عليه وسلم يعرض له بالتأويل ويقول له: «لعلك قبلتها، لعلك لمستها»⁽¹⁾إيثاراً للاستتار. والرواية مشهورة.

قوله: «يكره أن يضيف أحد الخصمين دون صاحبه».

لما فيه من ترجيحه على الآخر المنهي عنه. وقد روي أنّ أمير المؤمنين (علیه السّلام) نزل به ضيف فمكث عنده أياماً، ثمّ تقدّم إليه في خصومة لم يذكرها لأمير المؤمنين (علیه السّلام)، فقال له: «أخصم أنت؟ قال: نعم، قال: «تحوّل عنّا إن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى أن يضاف الخصم إلا ومعه خصمه» ⁽²⁾. وكذا يكره له أن يحضر ضيافة الخصوم مطلقاً.

قوله: «الرشوة حرام على آخذها» إلى آخره .

اتفق المسلمون على تحريم الرشوة على القاضي والعامل؛ لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم

قال: «لعن الله الراشي والمرتشي في الحكم»⁽¹⁾. وعن أبي عبد الله (علیه السّلام) قال: «الرشا في الحكم هو الكفر بالله تعالى»⁽²⁾.

وأما الهدية فالأولى أن يسدّ بابها ولا يقبلها؛ لأنّها أبعد عن التهمة. وأما من جهة الحلّ والحرمة فينظر إن كان للمُهدي خصومة في الحال حرم قبول هديته؛ لأنه يدعو إلى الميل، وينكس ⁽³⁾به قلب خصمه. وإن لم يكن له خصومة، فإن لم يعهد منه الهدية قبل تولّي القضاء حرم قبول هديته في محلّ ولايته؛ لأن هذه هدية سببها العمل ظاهراً. وقد روى (علیه السّلام)أنه قال: «هدايا العمّال غلول»⁽⁴⁾. وفي رواية: «هدية العمّال سحت»⁽⁵⁾.

وروى أبو حميد الساعدي قال: استعمل النبي صلى الله عليه وسلم رجلاً من الأسد يقال له: أبو اللبيبة على الصدقة، فلما قدم قال هذا لكم وهذا أهدي إليّ، فقام النبي صلى الله عليه وسلم على المنبر فقال: «ما بال العامل نبعثه على أعمالنا يقول: هذا لكم وهذا أهدي إلي؟ فهلا جلس في قعب بيته أو في بيت أمه ينظر أيهدى له أم لا ؟ والذي نفسي بيده لا يأخذ أحد منها شيئاً إلا جاء يوم القيامة يحمله على رقبته، إن كان بعيراً له رغاء، أو بقرةً لها خوار، أو شاةً تيعر» ثمّ رفع يده حتى رأينا عفرة ،إبطيه ثمّ قال: «اللهم هل بلغت اللهم هل بلغت؟»⁽⁶⁾.

ولا ينافي ذلك قول النبي (صلّی الله علیه و آله و سلّم): «لو أهدي إلي كراع لقبلته» ⁽¹⁾لأنه معصوم عن تغيير حكم بهدية، بخلاف غيره .

ولو كانت الهدية في غير حال حكومة ممن جرت عادته بذلك قبل تولّي القضاء، كالقريب والصديق الملاطف، فإن أحسّ أنّه يقدّمها الحكومة بين يديه فكذلك، وإلا حلّت على كراهية.

هذا خلاصة ما فصله الشيخ في المبسوط ⁽²⁾، ولم يتعرض إليه كثير. وهو حسن.

وفي حكم غير المعتاد ما لو زادها المعتاد قدراً أو صفة. وهديته في غير محلّ ولايته كهديته ممّن عهد منه الهدية. وكذا لو أرسلها من غيره إليه لا بقصد حكومة. وحيث جاز الأخذ فالأولى أن يثبت عليها أو يضعها في بيت المال.

وإذا عرفت أنّ قبول الرشوة حرام مطلقاً، وقبول الهدية جائز على بعض الوجوه طلبت الفرق بينهما؛ فإنّه لا يخلو من خفاء. وقد فرّق بعضهم بينهما بأنّ الرشوة هي التي يشترط باذلها الحكم بغير الحق أو الامتناع من الحكم بالحق، والهدية هي العطية المطلقة ⁽³⁾.

وهذا الفرق يناسب ما أطلقه المصنّف من اختصاص تحريمها بطلب التوصل إلى الحكم بالباطل دون الحق. ولكن ذكر جماعة⁽⁴⁾، تحريمها على التقديرين، خصوصاً في جانب المرتشي.

والحق أنّها محرّمة على المرتشي مطلقاً، وعلى الراشي كذلك، إلا أن يكون محقاً ولا يمكن وصوله إلى حقه بدونها فلا يحرم عليه. وعلى هذا يحتاج إلى فرق آخر.

والأظهر في الفرق أنّ دفع المال إلى القاضي ونحوه من العمال - إن كان الغرض منه التودّد أو التوسل لحاجة من العلم ونحوه فهو هديّة، وإن كان التوسل إلى القضاء والعمل فهو رشوة.

والفرق بينهما وبين أخذ الجعل من المتحاكمين أو أحدهما كما قد قال بعضهم بجوازه - أخفى.

وبيانه أنّ الغرض من الرشوة أن يحكم لباذلها على التعيين بحق أو باطل، وفي الجعل أن يشترط عليهما أو على المحكوم عليه. فالفرق واضح؛ لأنه حينئذ في مقابلة عمله معهما وفصل الحكومة بينهما، من غير اعتبار الحكم لأحدهما بخصوصه.

وإن شرط على المحكوم له فالفرق أنّ الحكم لا يتعلّق الغرض فيه بأحدهما بخصوصه، بل من اتفق الحكم له منهما على الوجه المعتبر يكون عليه الجعل. وهذا ليس فيه تهمة ولا ظهور ،غرض بخلاف الرشوة المبذولة ابتداءً من شخص معيّن ليكون الحكم له بخصوصه كيف كان، فإنّ هذا ظاهر في فساد المقصد، وصريح في تطرّق التهمة.

واعلم أنّ الضمير في قول المصنف ولو كان إلى حق لم يأثم يرجع إلى الدافع وأما المرتشي فهو باقٍ على عموم التحريم المذكور سابقاً. ويجب تقييد عدم التحريم في حق الدافع بما أشرنا إليه سابقاً من عدم إمكان وصوله إلى حقه بدونه، وإلا حرم عليه أيضاً؛ لأنه إعانة على الإثم والعدوان المنهي عنهما ⁽¹⁾.

ونبه بقوله ويجب على المرتشى إعادة الرشوة إلى صاحبها على خلاف بعض العامة حيث ذهب إلى أنّه يملكها وإن فعل حراماً لوجود التمليك والقبول ⁽²⁾، وآخرين حيث ذهبوا إلى أنه يضعها في بيت المال⁽³⁾.

إذا التمس الخصم إحضار خصمه مجلس الحكم

السابعة عشرة: • إذا التمس الخصم إحضار خصمه مجلس الحكم أحضره إذا كان حاضراً، سواء حرّر المدعي دعواه أو لم يحرّرها. أما لو كان غائباً لم يعده الحاكم حتى يحرّر الدعوى والفرق لزوم المشقة في الثاني، وعدمها في الأول.

هذا إذا كان في بعض مواضع ولايته، وليس له هناك خليفة يحكم. وإن كان في غير ولايته أثبت الحكم عليه بالحجّة وإن كان غائباً.

والأظهر ما ذكره المصنّف من عدم ملكها مطلقاً، ووجوب ردّها إلى المالك، ويضمنها إلى أن تصل.

قوله: «إذا التمس الخصم إحضار خصمه مجلس الحكم» إلى آخره. من أتى القاضي مستعدياً على خصمه ليحضره، فخصمه إما أن يكون في البلد أو خارجه. فإن كان في البلد وكان ظاهراً يمكن إحضاره وجب إحضاره مطلقاً عند علمائنا وأكثر العامة.

وقال مالك: إن كان من أهل المروّات لم يحضره، إلا أن يعرف بينهما معاملة؛ صيانة له عن الابتذال ⁽¹⁾. وقال بعضهم: يحضر ذوي المروّات داره لا مجلس الحكم⁽²⁾.

والمذهب عدم الفرق.

ثم الإحضار قد يكون بختم يدفعه إلى المدعي ليعرضه على الخصم، وليكن عليه «أجب القاضي فلاناً».

وقد يكون بمحضر من الأعوان المرتبين على باب القاضي، ويكون مؤونته على الطالب إن لم يرتزقوا من بيت المال.

وإن بعث بالختم فلم يجب بعث إليه العون. وإذا ثبت عند القاضي امتناعه من غير عذر أو سوء أدب استعان على إحضاره بأعوان السلطان. فإذا أحضر عزّره على ما يراه. وفي كون

مؤونة المحضر والحال هذه على المطلوب؛ لامتناعه، أو على المدعي وجهان.

فإن استخفى بعث من ينادي على باب داره أنّه إن لم يحضر إلى ثلاث سمّرت داره أو ختم عليها. فإن لم يحضر بعد الثلاث وسأل المدّعي التسمير أو الختم أجابه إليه.

ومتى كان للمطلوب عذر مانع من الحضور لم يكلّفه الحضور، بل يبعث إليه مَنْ يحكم بينه وبين خصمه، أو يأمره بنصب وكيل ليخاصم عنه. فإن دعت الحاجة إلى تحليفه بعث إليه من يحلفه والعذر كالمرض، وحبس الظالم والخوف منه، وكون المرأة مخدّرة. وسيأتي⁽¹⁾.

وإن كان خارج البلد نظر، إن كان خارجاً عن محلّ ولاية القاضي لم يكن له أن يحضره، وكان له أن يحكم عليه بشرائط القضاء على الغائب. وسيأتي⁽²⁾.

وإن كان في محلّ ولايته، فإن كان له في ذلك الموضع نائب لم يحضره، بل يسمع البينة ويكتب إليه. وإن لم يكن هناك بيّنة أنفذه إلى خليفته ليحكم بينهما.

وإن لم يكن له هناك نائب، فإن كان هناك من يصلح للاستخلاف أُذن له في القضاء بينهما، وإلا طولب المدعي بتحرير الدعوى، فقد تكون غير مسموعة؛ فيلزم المشقة بإحضاره لغير حق⁽³⁾، بخلاف الحاضر في البلد، فإنّه لا يحتاج في إحضاره إلى تقديم البحث؛ لأنه ليس في الحضور هنا مؤونة ولا مشقة شديدة. فإذا حرّر الدعوى وكانت مسموعةً أنفذ بإحضاره، سواء كانت المسافة قريبة أم بعيدة. ومن العامة من قيده بكونه في مسافة العدوى⁽⁴⁾، وهي التي يتمكن المبكر إليها من الرجوع إلى مسكنه ليلاً.

• ولو ادّعى على امرأة، فإن كانت برزةٌ فهى كالرجل. وإن كانت مخدّرةً بعث إليها مَنْ ينوبه في الحكم بينها وبين غريمها.

قوله: «ولو ادعى على امرأة فإن كانت برزة فهى كالرجل» إلى آخره.

ما تقدم حكم المدعى عليه إذا كان رجلاً. فأما إذا كان امرأة، فإذا كانت برزة فهي كالرجل فتحضر ولو من غير البلد حيث يحضر الرجل. لكن يشترط فيها زيادة كون الطريق آمناً بالنظر إليها، ومعها من يوثق به من محرم أو نسوة ثقات أو غيرهما. والأولى للحاكم أن يبعث إليها محرماً.

وإن كانت مخدّرةً لم تكلّف الحضور مطلقاً كالمريض؛ لأن التخدير عذر ظاهر.

ويشهد للفرق بينهما في ذلك قضيّة العامرية التي اعترفت بالزني عند النبي صلى الله عليه وسلم فرجمها ⁽¹⁾.

وقال في الأخرى المذكورة في قضية العسيف: «واغد يا أُنيس على امرأة هذا، فإن اعترفت فارجمها»⁽²⁾. وكانت العامرية برزة والأُخرى مخدّرةً.

وما المراد ب«المخدّرة»؟ لا شك أنّ التي لا تخرج أصلاً إلا لضرورة فهي مخدّرة. وأمّا التي تخرج نادراً لعزاء أو حمام أو زيارة فهل هي مخدّرة؟ وجهان أشبههما أنه يكفي أن لا تصير مبتذلة بكثرة الخروج للحاجات المتكرّرة ، كشراء الخبز والقطن وبيع الغزل ونحوها. وقال في المبسوط : البرزة هي التي تبرز لقضاء حوائجها بنفسها، والمخدّرة هي التي لا تخرج لذلك⁽³⁾.

وهو قريب، وإن كان الأوّل أقرب، فإنّ التى تكثر الخروج للعزاء والزيارات من دون أن تخرج للحاجات تصير مبتذلة بالخروج أيضاً.

النظر الثالث في كيفيّة الحكم

[المقصد] الأوّل في وظائف الحاكم

وفيه مقاصد :

[المقصد] الأوّل في وظائف الحاكم

وهي سبع :

الأولى: • التسوية بين الخصمين في السلام والجلوس، والنظر، والكلام والإنصات، والعدل في الحكم. ولا تجب التسوية في الميل بالقلب؛ لتعذره غالباً.

النظر الثالث في كيفية الحكم

قوله: «التسوية بين الخصمين في السلام والجلوس - إلى قوله - أو أعلى منزلاً».

من وظيفة الحاكم أن يسوّي بين الخصمين في السلام عليهما، وجوابه لهما، وإجلاسهما، والقيام لهما، والنظر والاستماع والكلام وطلاقة الوجه، وسائر أنواع الإكرام. ولا يخصص أحدهما بشيء من ذلك؛ لأنّه ينكس⁽¹⁾به قلب الآخر ويمنعه من إقامة حجته ومنه ممازحة أحدهما ومسارته، وانتهاره إلا أن يفعل ما يقتضيه.

ولو لم يمكن التسوية بينهما في جواب السلام ابتداء، بأن يسلّم أحدهما دون الآخر، فيصبر هنيئةً رجاء أن يسلّم الآخر فيجيبهما معاً. فإن طال الفصل بحيث يخرج عن كونه جواباً للأوّل فليرد قبله على المسلّم

وإنّما تجب التسوية مع التساوي في الإسلام أو الكفر. ولو كان أحدهما مسلماً جاز أن يكون الذمّي قائماً والمسلم قاعداً، أو أعلى منزلاً.

وقيل: لا بأس بأن يقول للآخر: «سلّم»، فإذا سلّم أجابهما، ويعذر في الاشتغال بغير الجواب؛ لئلا يبطل معنى التسوية ⁽¹⁾.

ومعنى التسوية بينهما في المجلس أن يجلسهما بين يديه معاً؛ لما فيه -مع التسوية بينهما - من سهولة النظر إليهما، والاستماع لهما هذا إذا كانا مسلمين أو كافرين. أما لو كان أحدهما مسلماً والآخر كافراً جاز أن يرفع المسلم في المجلس؛ لما روي أن علياً (علیه السّلام) جلس بجنب شريح في حكومة له مع يهودي في درع، وقال: «لو كان خصمي مسلماً لجلست بين يديك، ولكنّي سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: لا تساووهم في المجلس»⁽²⁾.

ثم التسوية بين الخصمين في العدل في الحكم واجبة بغير خلاف. وأما في الأمور الباقية فهل هي واجبة أم مستحبة؟ الأكثرون على الوجوب لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: «من ابتلى بالقضاء بين المسلمين فليعدل بينهم في لحظه وإشارته ومقعده، ولا يرفعن صوته على أحدهما ما لا يرفع على الآخر»⁽³⁾.

وقول أمير المؤمنين(علیه السّلام): «من ابتلى بالقضاء فليواس بينهم في الإشارة، وفي النظر، وفي المجلس»⁽⁴⁾.

وقيل: إنّ ذلك مستحب⁽⁵⁾، واختاره العلّامة في المختلف⁽⁶⁾؛ للأصل، وضعف مستند الوجوب، وصلاحيته للاستحباب .

الثانية: • لا يجوز أن يلقن أحد الخصمين ما فيه ضرر على خصمه، ولا أن يهديه لوجوه الحجاج؛ لأنّ ذلك يفتح باب المنازعة، وقد نصب لسدّها.

الثالثة • إذا سكت الخصمان استحب أن يقول لهما تكلّما أو ليتكلّم المدعي. ولو أحسّ منهما باحتشامه أمر مَنْ يقول ذلك.

ويكره أن يواجه بالخطاب أحدهما ؛ لما يتضمن من إيحاش الآخر.

وإنما عليه أن يسوّي بينهما في الأفعال الظاهرة، وأما التسوية بينهما بقلبه بحيث لا يميل إلى أحدهما به فغیر مؤاخذ به ولا محاسب عليه؛ لأن الحكم على القلب غير مستطاع، وقد كان رسول الله صلى الله عليه وسلم لما قسم بين نسائه يقول: «اللهم هذا قسمي فيما أملك، وأنت أعلم بما لا أملك»⁽¹⁾، يعني الميل القلبي.

قوله: «لا يجوز أن يلقن أحد الخصمين ما فيه ضرر على خصمه، ولا أن يهديه لوجوه الحجاج لأنّ ذلك يفتح باب المنازعة، وقد نصب لسدّها».

بأن يعلّمه دعوى صحيحة مع عدم إتيانه بها⁽²⁾، أو يدعى عليه قرضاً فيريد أن يجيب ،بالإيفاء، فيلقنه إنكار أصل الحقِّ؛ لئلا يصير مقرّاً، أو يحسّ منه بالتردد فيحرّضه ⁽³⁾على الإقامة، ونحو ذلك؛ لأنّه نصب لسدّ باب المنازعة، وفعله هذا يفتح بابها، فيكون خلاف الحكمة الباعثة.

نعم، لا بأس بالاستفسار وإن أدى إلى صحة الدعوى، بأن يدعى دراهم فيقول: «أهي صحاح أم مكسرة؟» إلى غير ذلك. ويحتمل المنع منه أيضاً.

قوله: «إذا سكت الخصمان استحبّ أن يقول لهما : تكلّما» إلى آخره.

إذا جلس الخصمان بين يدي الحاكم فله أن يسكت حتى يتكلّما؛ لأن الحق لهما. لكن

الرابعة: • إذا ترافع الخصمان وكان الحكم واضحاً لزمه القضاء. ويستحبّ ترغيبهما في الصلح. فإن أبيا إلا المناجزة حكم بينهما . وإن أشكل أخّر الحكم حتى يتضح ولا حد للتأخير إلا الوضوح.

يستحبّ إن طال سكوتهما أن يقول: «ليتكلّم المدعي منكما من غير أن يخصص أحدهما بالخطاب، وأن يقول للمدعي إذا عرفه: «تكلّم». ولو خاطبهما بذلك الأمين الواقف على رأسه كان أولى.

ويكره تخصيص أحدهما بالخطاب؛ لمنافاته التسوية المأمور بها، وقد تقدم أن التسوية فيه واجبة ⁽¹⁾. وهاهنا جعل هذا النوع من الخطاب مكروهاً، فأما أنه استثناء من السابق، أو رجوع عن الحكم.

وظاهر العلّامة في التحرير⁽²⁾والشيخ في المبسوط ⁽³⁾التحريم؛ لأنهما عبّرا بصيغة النهي كالسابق. وهو حسن؛ لاشتراكهما في المقتضي له.

وفي الدروس لم يجعل التسوية في الكلام من الواجب، وذكر كراهة تخصيص أحدهما بالخطاب هنا⁽⁴⁾. وهو يدلّ على كراهته مطلقاً.

قوله: «إذا ترافع الخصمان وكان الحكم واضحاً لزمه القضاء. ويستحب ترغيبهما في الصلح» إلى آخره.

الحكم باستحباب ترغيبهما في الصلح مع الحكم بلزوم القضاء يدل على أنّ الوجوب ليس فوريّاً، وإلا لم يصح الاشتغال عنه بالترغيب في الصلح وهو حسن، حيث لا يطلب المحكوم له تنجيز الحكم عاجلاً، وإلا وجبت المبادرة به؛ لأنّه حق آدمی مطالب .

الخامسة • إذا ورد الخصوم مترتبين بدأ بالأوّل فالأول فإن وردوا جميعاً، قيل: يقرع بينهم. وقيل: يكتب أسماء المدعين، ولا يحتاج إلى ذكر الخصوم. وقيل: يذكرهم أيضاً لتنحصر الحكومة معه. وليس معتمداً، ويجعلها تحت ساتر، ثم يخرج رقعةً رقعةً، ويستدعي صاحبها. وقيل: إنما تكتب أسماؤهم مع تعسّر القرعة بالكثرة.

قوله: «إذا ورد الخصوم مترتبين بدأ بالأوّل فالأوّل» إلى آخره.

إذا ازدحم جماعة من المدعين نظر، إن جاؤوا على التعاقب وعرف الترتيب قدم الأسبق فالأسبق. والاعتبار بسبق المدعي دون المدعى عليه.

وإن جاؤوا معاً ولم يعرف الترتيب أقرع بينهم، وقدم من خرجت قرعته. فإن كثروا وعسر الإقراع كتب أسماءهم في رقاع وصبت بين يدي القاضي مستورة ليأخذها واحدةً واحدةً، ويسمع دعوى مَنْ خرج اسمه في كل مرة. وهذا في الحقيقة ضرب من القرعة لا على الوجه المشهور فيها من وضع الرقاع في بنادق من طين وسترها، ونحو ذلك. فيكون كتبة أسمائهم في الرقاع على الوجه المذكور أسهل من القرعة؛ فلذلك اعتبرها عند الكثرة وتعسّر الإقراع على وجهه، وقد تقدّم أنّ الأصح عدم انحصارها في ذلك ⁽¹⁾.

والقول الأول الذي نقله بالإقراع بينهم مطلقاً مقتضاه أنه لا تجزئ كتبة أسمائهم على هذا الوجه، بل لا بد من إيقاع القرعة على وجهها.

والأشهر جواز الأمرين؛ لأن الغرض هنا تقديم مَنْ يتقدّم من المدعيين، من غير ترجيح من قبل الحاكم، ولا ميل إلى أحدهم، وهو يحصل بذلك.

ثم على التقديرين هل يفتقر مع كتبة اسم المدعي إلى ذكر خصمه؟ قيل: نعم⁽²⁾. فعلى هذا لو كان له خصمان افتقر إلى رقعتين، يكتب في واحدة اسم ذلك المدعي مع أحد خصميه، وفي الأخرى اسمه مع الخصم الآخر. وفائدته تقديم السابق من الخصمين كما يقدم السابق من المدعيين.

السادسة: • إذا قطع المدعى عليه دعوى المدعي بدعوى لم تسمع حتى يجيب عن الدعوى وينهي الحكومة، ثمّ يستأنف هو.

والمشهور الاقتصار على اسم المدعي؛ لأنه المستحق للتقديم. فإذا ظهر اسم واحد وكان له غريم واحد تعيّن، وإن كان له أكثر تخيّر في تقديم مَنْ شاء منهم، فإذا تمت دعواه أُخر الباقون إلى دور آخر وهكذا. والمقدم بالسبق أو بالقرعة إنما يقدم في دعوى واحدة. ثم ينصرف إلى أن يحضر في مجلس آخر، أو ينتظر فراغ القاضي من سماع دعوى سائر الحاضرين، فحينئذ تسمع دعواه. ولا فرق بين أن تكون الدعوى الثانية والثالثة على الذي ادعي عليه الدعوى الأولى أو على غيره.

وقول المصنف أوّلاً «قيل: يقرع، وقيل: يكتب أسماء المدعين» إلى آخره، يقتضي أن القول بكتبة أسماء المدعين جائز وإن لم يكثر وا. وقيل: يقرع مطلقاً وإن كثروا ⁽¹⁾.

وقوله «وقيل: إنما تكتب أسماؤهم مع تعسّر القرعة بالكثرة» قول ثالث بالتفصيل ⁽²⁾. وهو المشهور. ولو قدّم الأسبق غيره على نفسه جاز.

والمفتي والمدرّس عند الازدحام يقدمان أيضاً بالسبق أو القرعة نعم، لو كان الذي يعلمه خارجاً عن الفرض فالاختيار إليه في تقديم من شاء.

ولا فرق في هذه الأحكام بين ذي الفضيلة وغيره، ولا بين الرجل والمرأة. ويستثنى المسافر المتضرر، كما سيأتي⁽³⁾.

قوله: «إذا قطع المدعى عليه دعوى المدعي بدعوى» إلى آخره.

قد تقرر أنّه يقدّم السابق من المدعيين، ومن جملة أفراده ما لو ادعى المدعى عليه على

السابعة • إذا بدر أحد الخصمين بالدعوى فهو أولى. ولو ابتدرا الدعوى سمع من الذي عن يمين صاحبه.

المدعي قبل انتهاء الدعوى الأُولى؛ فإنه حينئذ مدع متأخر عن الأول، فلا تسمع دعواه إلى أن يتم السابق، وهو واضح.

قوله: «إذا بدر أحد الخصمين بالدعوى فهو أولى» إلى آخره.

إذا تنازع خصمان وزعم كلّ واحد منهم أنّه هو المدعي نظر، إن سبق أحدهما إلى الدعوى لم يلتفت إلى قول الآخر: «إنّي كنت المدعي»، بل عليه أن يجيب ثمّ يدّعي إن شاء.

وإن لم يسبق أحدهما فالمشهور بين أصحابنا والمرويّ⁽¹⁾لهم أنه تسمع الدعوى من الذي على يمين ،صاحبه، حتى أنّ هذا القول لشهرته قال المرتضى (رحمه الله):

ومما انفردت به الإمامية القول بأنّ الخصمين إذا ابتدرا الدعوى بين يدي الحاكم وتشاحًا في الابتداء بها وجب على الحاكم أن يسمع من الذي عن يمين خصمه، ثمّ ينظر في دعوى الآخر⁽²⁾.

والأصل فيه رواية محمّد بن مسلم عن أبي جعفر (علیه السّلام): «أنّ رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى أن يقدّم صاحب اليمين في المجلس بالكلام» ⁽³⁾.

وهذه الرواية ليست صريحةً فى المدعى، إلا أن الأصحاب اتفقوا على إرادة ما ذكر منها.

وقال ابن الجنيد: يحتمل أن يكون أراد بذلك المدعي؛ لأن صاحب اليمين هو، واليمين المردودة إليه ⁽⁴⁾.

• ولو اتفق مسافر وحاضر فهما سواء، ما لم يستضر أحدهما بالتأخير فيقدم دفعاً للضرر.

• ويكره للحاكم أن يشفع في إسقاط أو إبطال.

والشيخ (رحمه الله) بعد أن ذكر إجماع الطائفة على ذلك مال إلى القرعة ⁽¹⁾، كما يقوله العامة. وله وجه.

قوله: «ولو اتفق مسافر وحاضر فهما سواء» إلى آخره.

لما كان المقتضي للحكم بتقديم السابق والقرعة بين المجتمعين دفعة مراعاة التسوية بين الخصوم لم يفرّق فيه بين شخص وآخر، ولا بين المسافر والحاضر، ولا بين الرجل والمرأة، إلا أن يختصّ أحدهم بتضرر على تقدير التأخر، كالمسافر الذي قد شدّ الرحال، ويؤدّي تخلفه إلى فوت المطلوب أو فوت الرفقة فيقدم وكذا المرأة التي تتضرر بالانتظار.

وبعضهم قدم المسافر على المقيم ⁽²⁾نظراً إلى أغلبية الضرورة. ولا دليل عليه يقتضي التخصيص؛ فلذا شرّك المصنّف بينه وبين الحاضر في تقديم المستضرّ منهما.

قوله: «ويكره للحاكم أن يشفع في إسقاط أو إبطال».

أي في إسقاط حق بعد ثبوته، أو إبطال دعوى قبله. وعلى هذا فطريق الجمع بين ذلك وبين الترغيب في الصلح - المقتضي غالباً لإسقاط بعض الحق - إما بجعله متوسطاً بين الإسقاط وعدمه، أو جعله مستثنى كما يقتضيه كلام الأصحاب؛ لأنّ الصلح خير، أو بعث غيره على ترغيبهما في ذلك والوساطة بينهما في الصلح، كما صرح به أبو الصلاح⁽³⁾. وهذا أولى.

المقصد الثاني في مسائل متعلقة بالدعوى

وهي خمس :

الأولى: • قال الشيخ: لا تسمع الدعوى إذا كانت مجهولة، مثل: أن يدعي فرساً أو ثوباً. ويقبل الإقرار بالمجهول، ويلزم تفسيره. وفي الأول إشكال.

أما لو كانت الدعوى وصيّةً سمعت وإن كانت مجهولةً ؛ لأن الوصية بالمجهول جائزة.

قوله: «قال الشيخ: لا تسمع الدعوى إذا كانت مجهولةً» إلى آخره.

لا إشكال في صحة سماع دعوى الوصية بالمجهول، ودعوى الإقرار بالمجهول، كما تصح الوصيّة والإقرار بهما ⁽¹⁾. والخلاف في غير هاتين الصورتين. فقال الشيخ (رحمه الله) في المبسوط :

لا تسمع الدعوى المجهولة كفرس وثوب مطلقين؛ لانتفاء فائدتها، وهو حكم الحاكم بها لو أجاب المدعى عليه ب- «نعم» ⁽²⁾.

ثم اعترض على نفسه بصحة الإقرار بالمجهول. وأجاب بالفرق بينهما، فإنّا لو كلّفناه بالتفصيل ربما رجع بخلاف المدعي، فإنّه لا يرجع عن الدعوى بمطالبته بالتفصيل.

والمصنف (رحمه الله) استشكل ذلك. ووجه الاشكال مما ذكره الشيخ، ومن أنّ المدعي ربما يعلم حقه بوجه ما كما يعلم أنّ له عنده فرساً أو ثوباً ولا يعلم صفتهما، فلو لم يجعل له إلى الدعوى ذريعة لبطل حقه. وهذا هو الأقوى.

والحكم يتبع الدعوى، ويبقى تعيين الحق أمراً آخر فيلزم الخصم ببيان الحق، ويقبل تفسيره بمسمى المدّعى⁽³⁾، ويحلف على نفي الزائد إن ادّعي عليه، ويحبس إن لم يدفعه،

• ولا بد من إيراد الدعوى بصيغة الجزم فلو قال: «أظنّ» أو «أتوهم» لم تسمع.

وكان بعض مَنْ عاصرناه يسمعها في التهمة، ويحلف المنكر. وهو بعيد عن شبه الدعوى.

إلى غير ذلك من الفوائد المترتبة على ثبوت الدعوى بالمجهول. وأما فرق الشيخ بين الإقرار والدعوى بالرجوع وعدمه ففرق ظاهري لا يصلح لتأسيس الحكم.

قوله: «ولا بدّ من إيراد الدعوى بصيغة الجزم» إلى آخره.

نبه بقوله «إيراد الدعوى بصيغة الجزم على أنّ المعتبر من الجزم عنده ما كان في اللفظ بأن يجعل الصيغة جازمةً دون أن يقول «أظنّ» أو «أتوهّم كذا سواء انضم إلى جزمه بالصيغة جزمه بالقلب واعتقاده استحقاق الحق أم لا. والأمر كذلك ؛ فإنّ المدعي لا يشترط جزمه في نفس الأمر؛ لأنه إذا كان للمدعي بيئة تشهد له بحق وهو لا يعلم به فله أن يدعى به عند الحاكم ؛ لتشهد له البينة، وكذا لو أقرّ له مقرّ بحق وهو لا يعلم به فله أن يدعيه عليه، وإن لم يعلم سببه في نفس الأمر ما هو ؟

ووجه ما اختاره المصنف (رحمه الله) من اشتراط الجزم بالصيغة: أن الدعوى يلزمها أن يتعقبها يمين المدعي أو القضاء بالنكول، وهما غير ممكنين مع عدم العلم بأصل الحق. وأنّ المعهود من الدعوى هو القول الجازم فلا يطابقها الظن ونحوه.

ونقل المصنف (رحمه الله) عن بعض من عاصره وهو الشيخ نجيب الدين محمد بن نما - سماع الدعوى في التهمة وإن لم تكن جازمةً، ويحلف المنكر من غير أن يترتب عليها رد اليمين على المدعي؛ لعدم إمكانه ⁽¹⁾.

وضعفه المصنف (رحمه الله) ببعده عن شبه الدعوى؛ لأنّ المعهود منها القول الجازم.

وفيه نظر؛ لعدم ثبوت ذلك، مع دخوله في عموم قوله تعالى: (وَأَنِ احْكُم بَيْنَهُم بِمَا أَنزَلَ اللهُ)⁽²⁾: (فَلَا وَرَبِّكَ لَا يُؤْمِنُونَ حَتَّى يُحَكِّمُوكَ فِيمَا شَجَرَ بَيْنَهُمْ)⁽³⁾، ومن ثَم قيل بسماعها

الثانية • :قال : إذا كان المدعى من الأثمان افتقر إلى ذكر جنسه ووصفه ونقده. وإن كان عرضاً مثليّاً ضبطه بالصفات، ولم يفتقر إلى ذكر قيمته. وذكر القيمة أحوط. وإن لم يكن مثليّاً فلابد من ذكر القيمة. وفي الكل إشكال ينشأ من مساواة الدعوى بالإقرار .

بدون الجزم مطلقاً ⁽¹⁾، ولأصالة عدم الاشتراط .

وعلى القول بسماعها فيما يخفى كالتهمة إن حلف المنكر فلا كلام، وإلا فإن قضينا بالنكول قضي هنا أيضاً: إجراء له مجرى الإقرار أو البينة، فيستبيح المدعي الأخذ. وإن قلنا: لا يقضى إلا برد اليمين لم يردّ هنا؛ لعدم إمكانه. ولو عاود بعد ذلك وادعى العلم فالأقوى السماع؛ لإمكان تجدّده.

قوله: «قال: إذا كان المدعى من الأثمان افتقر إلى ذكر جنسه» إلى آخره.

قول الشيخ ⁽²⁾هنا متفرّع على ما أسلفه ⁽³⁾من عدم سماع الدعوى المجهولة. فعلى قوله (رحمه الله) يشترط في سماعها ارتفاع الجهالة عن المدعي، بضبطه جنساً ووصفاً على وجه يرفع الجهالة عنه كما يصف السلم، حتى يصير معلوماً يمكن حكم الحاكم به، وإلزام الخصم وحبسه إلى أن يؤديه، وبيع ماله لأجله وإيفاؤه عنه قهراً حيث يمتنع من الأداء، فإنّ كلّ ذلك ملزوم .العلم. ولا حاجة إلى ذكر القيمة مع ذلك؛ لإمكان ضبطه بدونها، وإن كان التعرّض لها أحوط؛ لأنه أضبط، خصوصاً إذا كانت العين متقومة. ولو تلفت تعين اشتراط التعرّض للقيمة؛ لأنّها الواجبة عند التلف، وسقط اعتبار العين.

والمصنف (رحمه الله) استشكله بناءً على ما أصّله⁽⁴⁾سابقاً ⁽⁵⁾من الشك في اشتراط ذلك،

الثالثة:• إذا تمّت الدعوى هل يطالب المدعى عليه بالجواب، أم يتوقف ذلك على التماس المدعى ؟ فيه تردّد . والوجه أنه يتوقف؛ لأنه حق له فيقف على المطالبة.

كما لا يشترط في الإقرار، فلا يفتقر إلى ذكر شيء من ذلك، ويرجع إليه فيه بعد ذلك إن افتقر إلى مراجعته وكان عالماً به، وإلا فلا.

ويستثنى من اعتبار الضبط والعلم - مضافاً إلى الوصية والإقرار -ما إذا كان الضبط والتعيين مترتباً على الدعوى، كمدعية التفويض؛ طالبة للفرض، وكالواهب يطلب العوض إذا قلنا: إن الهبة تقتضيه، أو مع شرطه ولم يقدّر. ولا يتصوّر هنا من المدعي إعلام ولا تعيين.

وزاد بعضهم ما إذا ادعى أن له طريقاً في ملك الغير، أو ادّعى حق إجراء الماء⁽¹⁾. فقيل:

لا يشترط هنا إعلام مقدار الطريق والمجرى، وإن أخذ على الشهود إعلام مقدارهما؛

لأنّ الشهادة أعلى شأناً؛ لاستقلالها بإيجاب الحكم، بخلاف الدعوى ⁽²⁾.

والأظهر أن هذه الدعوى كغيرها.

قوله: «إذا تمّت الدعوى هل يطالب المدعى عليه بالجواب أم يتوقف ذلك على التماس المدعى؟» إلى آخره.

القولان للشيخ في المبسوط ⁽³⁾.

ووجه التوقف ما أشار إليه من أنّ الجواب حق للمدعي، فيقف على طلبه.

ووجه العدم دلالة شاهد الحال على الطلب؛ للعلم العادي بأن الإنسان لا يحضر خصمه إلى مجلس الحكم ليدّعي عليه وينصرف من غير جواب. والقول بالاستحقاق لا يخلو من قوة.

الرابعة: • لو ادّعى أحد الرعيّة على القاضي فإن كان هناك إمام رافعه إليه. وإن لم يكن وكان في غير ولايته رافعه إلى قاضي تلك الولاية. وإن كان في ولايته رافعه إلى خليفته.

الخامسة: •يستحب للخصمين أن يجلسا بين يدي الحاكم. ولو قاما بين يديه كان جائزاً.

المقصد الثالث في جواب المدعى عليه

هل یحکم علی المقرّ بمجرد الاقرار؟

• وهو إما إقرار، أو إنكار، أو سكوت.

قوله: «لو ادّعى أحد الرعيّة على القاضي إلى آخره.

كما تسمع الدعوى على واحد من الرعيّة تسمع على القاضي ؛ عملاً بالعموم ⁽¹⁾. وليس ذلك ابتذالاً لأهل الصيانات والمروّات. وقد تقدّم أن علياً (علیه السّلام) حضر مع يهودي عند شريح للمحاكمة ⁽²⁾. وحضر عمر مع أبي عند زيد بن ثابت ليحكم بينهما في داره⁽³⁾. وحجّ المنصور فحضر مع جمّالين مجلس الحكم لخلف كان بينهما ⁽⁴⁾.

ثم إن كان هناك إمام رافعه إليه، وإلا إلى خليفته إن كان. ولا تجب إجابة المدعى إلى الذهاب معه إلى غيره مع وجوده؛ لأن العدالة تمنع من التهمة، وإن فرضت لم يلتفت إليها. ولو لم يكن له خليفة رافعه إلى حاكم آخر في غير ولايته.

قوله - في جواب المدعى عليه : «وهو إما إقرار أو إنكار أو سكوت - إلى قوله - إلا بمسألته».

المدعى عليه إما أن يجيب بالإقرار أو الإنكار أو يسكت. وإنّما جعل السكوت جواباً؛

أمّا الإقرار فيلزم إذا كان جائز التصرّف. وهل يحكم به عليه من دون مسألة المدعي ؟ قيل : لا ؛ لأنّه حق له فلا يستوفى إلا بمسألته.

• وصورة الحكم أن يقول: «ألزمتك» أو «قضيت عليك» أو «ادفع إليه ماله». ولو التمس أن يكتب له بالإقرار لم يكتب حتّى يعلم اسمه ونسبه، أو يشهد شاهدا عدل.

ولو شهد عليه بالحلية جاز، ولم يفتقر إلى معرفة النسب، واكتفى بذكر حليته.

لأنه إذا أصرّ على السكوت جعل كالمنكر الناكل وردّت اليمين على المدعي، فهو في الحكم كالإنكار ، فكان في معنى الجواب بالإنكار.

والكلام في الإقرار وصيغته كما مرّ في باب الإقرار ⁽¹⁾فلذا لم يتعرّضوا له هنا. لكن متى تحقق وكان المقر جامعاً لشرائطه المقررة فى بابه لزمه ما أقرّ به، سواء حكم به الحاكم أم لا، بخلاف ما إذا أقام المدعي بيّنةً، فإنّه لا يثبت بمجرد إقامتها، بل لا بد معه من حكم الحاكم. والفرق أنّ البيئة منوطة باجتهاد الحاكم في قبولها وردّها، وهو غير معلوم، بخلاف الإقرار. وهل للحاكم أن يحكم على المقرّ بمجرد إقراره من دون مسألة المدعي له الحكم؟ قال الشيخ في المبسوط : لا ؛ لأنّ الحكم عليه به حق له فلا يستوفيه إلا بأمره كنفس الحق⁽²⁾.

ونسبه المصنف (رحمه الله) إلى القيل إيذاناً بضعفه عنده. ووجهه نحو ما سلف⁽³⁾في توقف مطالبته بالجواب على التماسه؛ لشهادة الحال بكونه طالباً للحكم، حيث أحضره للحكومة، ولأنه حق قد تعيّن للحاكم فوجب عليه إظهاره، سواء طلبه مستحقه أم لا. والأشهر الأول.

قوله: «وصورة الحكم أن يقول: ألزمتك» إلى آخره.

نبه على صورة الحكم في أوّل الباب ليكون مفيداً له حيث يحتاج إليه، وإن كانت

لو ادعى المّعی علیه الإعسار

• ولو ادعى الإعسار كشف عن حاله، فإن استبان فقره أنظره. وفي تسليمه إلى غرمائه ليستعملوه أو يؤاجروه روايتان أشهرهما الإنظار حتى يوسر. وهل يحبس حتى يتبين حاله ؟ فيه تفصيل ذكر في باب المفلّس.

الحاجة إليه في غير صورة الإقرار أقوى، كما نبهنا عليه من أن ثبوت الحق في الإقرار لا يتوقف عليه، وإنّما فائدته إنفاذ حاكم آخر إيّاه ونحو ذلك، بخلاف الحكم المترتب على البينة؛ فإنّه تمام السبب في ثبوت الحق.

وحيث يتحقق الحكم فإن رضي المحكوم له بالاقتصار على تلفّظ الحاكم به فذاك، وإن التمس أن يكتب له به حجة تكون في يده بحقه فعل ذلك، على ما فصل سابقاً⁽¹⁾.

ثمّ إن كان الحاكم يشهد بالإقرار على عين المقرّ ولا يعرف نسبه تخيّر بين أن يكتب بحليته من غير أن يذكر نسبه، وبين أن يبحث عن إثبات نسبه بشاهدي عدل. وهذا ظاهر.

قوله: «ولو ادعى الإعسار كشف عن حاله - إلى قوله- فيه تفصيل ذكر في باب المفلّس».

إذا ثبت عليه الحق كلّف أداءه إن كان بيده مال. فإن ادعى الإعسار فإن كان له أصل مال قبل ذلك، أو كان أصل الدعوى مالاً كلّف البينة على تلفه. فإن لم يقمها حبس إلى أن يتبين الإعسار. وهذا هو التفصيل الذي سبق في باب الفلس ⁽²⁾.

ولو لم يعرف له أصل مال، ولا كانت الدعوى مالاً، بل كانت جناية أو صداقاً أو نفقة زوجة أو قريب قبل قوله فيه بيمينه. فإذا ثبت إعساره فهل يخلّى سبيله، أو يسلّم إلى الغرماء؟

المشهور بين الأصحاب هو الأول؛ لقوله تعالى: (وَإِن كَانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلَى مَيْسَرَةٍ)⁽³⁾. والرواية الدالة على ذلك⁽⁴⁾، لم تحضرني حال الكتابة. وذكر بعضهم: أنها ليست

لو أنکر المدّعی علیه

وأما الإنكار فإذا قال: «لا حق له عليّ » فإن كان المدعي يعلم أنّه موضع المطالبة بالبيئة، فالحاكم بالخيار إن شاء قال للمدعي: ألك بينة ؟ وإن شاء سكت.

موجودة أصلاً⁽¹⁾. وجعلها صاحب كشف الرموز رواية زرارة عن الباقر (علیه السّلام): «كان علي (علیه السّلام) لا يحبس في السجن إلا ثلاثة: الغاصب، ومن أكل مال اليتيم ظلماً، ومن اؤتمن على أمانة فذهب بها، وإن وجد له شيئاً ،باعه غائباً كان أو شاهداً»⁽²⁾. ولا دلالة في هذه الرواية على المدعى فضلاً عن كونها أشهر.

والقول بتسليمه إلى الغرماء للشيخ في النهاية ⁽³⁾استناداً إلى رواية السكوني عن الصادق (علیه السّلام): «أن علياً (علیه السّلام)كان يحبس في الدين، ثم ينظر إن كان له مال أعطى الغرماء، وإن لم يكن له مال دفعه إلى الغرماء، فيقول لهم: اصنعوا به ما شئتم إن شئتم ،آجروه، وإن شئتم استعملوه»⁽⁴⁾.

وضعف الرواية يمنع من العمل بها. وغاية ما يجب على المديون المعسر التكسب في وفاء الدين، وهو أعم من كونه بيد الغرماء أو باختياره والأصل عدم تسلّط صاحب الدين على عينه لانتفاء ولايته عليه.

وفصل ابن حمزة فقال:

إذا ثبت إعساره خلي سبيله إن لم يكن ذا حرفة يكتسب بها، وإلا دفعه إليه ليستعمله فيها، وما فضل عن قوته وقوت عياله أخذه بحقّه⁽⁵⁾.

واحتج بحديث السكوني. وهو أعم من مدّعاه.

أما إذا كان المدعى لا يعلم أنه موضع المطالبة بالبيئة وجب أن يقول الحاكم ذلك أو معناه. فإن لم تكن له بيّنة عرّفه الحاكم أنّ له اليمين.

• ولا يحلف المدعى عليه إلا بعد سؤال المدعي؛ لأنه حق له فيتوقف استيفاؤه على المطالبة.

ولو تبرّع هو أو تبرع الحاكم بإحلافه لم يعتد بتلك اليمين، وأعادها الحاكم إن التمس المدّعي.

قال في المختلف:

وما قاله ابن حمزة ليس بعيداً من الصواب؛ لأنه متمكن من أداء ما وجب عليه وإيفاء صاحب الدين حقه، فيجب عليه كما يجب عليه السعي في المؤونة، ومع تمكنه من التكسب لا يكون معسراً؛ لأنّ اليسار كما يتحقق بالقدرة على المال يتحقق بالقدرة على تحصيله؛ ولهذا منع القادر على التكسب من أخذ الزكاة، إلحاقاً له بالغني القادر على المال⁽¹⁾.

وهذا كله لا يصلح دليلاً لما ذكره ابن حمزة، بل غايته وجوب تكسبه كيف شاء، لا تسلّط الغريم على منافعه بالاستيفاء والإجارة. ومع ذلك فقد ذهب جماعة ⁽²⁾منهم المصنّف (رحمه الله) إلى عدم وجوب التكسب في قضاء الدين، بل إذا تكسب وفضل معه عن المؤونة شيء وجب صرفه في قضاء الدين؛ عملاً بظاهر الآية ⁽³⁾.

قوله: «ولا يحلف المدعى عليه إلا بعد سؤال المدعي - إلى قوله إن التمس المدعي».

ليس هذا الحق على نهج الحقين السابقين في طلب الجواب والحكم⁽⁴⁾، ومن ثَم وقع فيهما

اذا حلف المنکر سقطت الدعوى

ثمّ المنكر إما أن يحلف، أو يرد، أو ينكل • فإن حلف سقطت الدعوى ولو ظفر المدعي بعد ذلك بمال الغريم لم تحلّ له مقاصته. ولو عاود المطالبة أثم ولم تسمع دعواه. ولو أقام بيّنةً بما حلف عليه المنكر لم تسمع. وقيل: يعمل بها

الخلاف دونه. والفرق أن الحق فيهما لا يغير الحكم بالنسبة إلى المدعي، بل يؤكده، بخلاف تحليف المنكر؛ فإنه يسقط الدعوى، وقد يتعلّق غرض المدعي ببقائها إلى وقت آخر، إمّا ليتذكر البيئة، أو ليتحرّى وقتاً صالحاً لا يتجرأ المنكر على الحلف فيه، ونحو ذلك، فليس للحاكم أن يستوفيه بغير إذنه.

قوله: «فإن حلف سقطت الدعوى - إلى قوله - والأول هو المروي».

من فوائد اليمين انقطاع الخصومة في الحال، لا براءة الذمة من الحق في نفس الأمر، بل يجب على الحالف فيما بينه وبين الله تعالى أن يتخلّص من حق المدعي، كما كان عليه ذلك قبل الحلف.

وأما المدعي فإن لم يكن له بينة بقي حقه في ذمته إلى يوم القيامة، ولم يكن له أن يطالبه به، ولا أن يأخذه مقاصةً، كما كان له ذلك قبل التحليف ولا معاودة المحاكمة، ولا تسمع دعواه لو فعل.

هذا هو المشهور بين الأصحاب لا يظهر فيه مخالف؛ ومستنده أخبار كثيرة، منها قوله(علیه السّلام) : «من حلف لكم فصدقوه»⁽¹⁾. وقوله (علیه السّلام) : «من حلف له فليرض»⁽²⁾.

ورواية ابن أبي يعفور⁽³⁾عن أبي عبد الله (علیه السّلام) قال: «إذا رضي صاحب الحق بيمين المنكر

ما لم يشترط المنكر سقوط الحق باليمين. وقيل: إن نسي بينته سمعت وإن .أحلف والأوّل هو المروي.

لحقه، فاستحلفه فحلف أن لا حق له قبله وذهبت اليمين بحق المدعي فلا حق له»، قلت له: وإن كانت له عليه بينة عادلة؟ قال: «نعم، وإن أقام بعد ما استحلفه بالله خمسين قسامةً ما كان له، وكان اليمين قد أبطل كلّ ما ادعاه قبله مما قد استحلفه عليه»⁽¹⁾.

وفي رواية أخرى عنه (علیه السّلام) في الرجل يكون له على الرجل المال فيجحده، قال: «إن استحلفه فليس له أن يأخذ منه شيئاً، وإن تركه ولم يستحلفه فهو على حقه»⁽²⁾.

وروى الشيخ عن عبد الله بن وضاح قال: كانت بيني وبين رجل من اليهود معاملة فخانني بألف درهم، فقدمته إلى الوالي فأحلفته فحلف، وقد علمت أنه حلف يميناً فاجرة، فوقع له بعد ذلك أرباح ودراهم كثيرة، فأردت أن أقبض الألف درهم التي كانت لي عنده وأحلف عليها، فكتبت إلى أبي الحسن (علیه السّلام) فأخبرته بالقصة، فكتب: «لا تأخذ منه شيئاً، إن كان قد ظلمك فلا تظلمه، ولولا أنّك رضيت بيمينه فحلّفته لأمرتك أن تأخذ من تحت يدك ولكنّك رضيت بيمينه فقد مضت اليمين بما فيها»⁽³⁾.

ولو أقام بعد إحلافه بيّنةً بالحق ففي سماعها أقوال:

أحدها - وهو الأشهر - عدم سماعها مطلقاً ؛ للتصريح به في رواية ابن أبي يعفور السابقة ، ودخوله في عموم الأخبار⁽⁴⁾، أو إطلاقها . وادعى عليها الشيخ في الخلاف

• وكذا لو أقام بعد الإحلاف شاهداً وبذل معه اليمين. وهنا أولى.

الإجماع⁽¹⁾، ولأنّ اليمين حجة للمدعى عليه، كما أنّ البينة حجة للمدعي، وكما لا تسمع يمين المدعى عليه بعد حجّة المدّعي ، كذلك لا تسمع حجّة المدعي بعد حجة المدعى عليه.

وللشيخ في المبسوط قول آخر بسماعها مطلقاً، ذكره في فصل «فيما على القاضي والشهود»⁽²⁾. وفصل في موضع آخر منه بسماعها مع عدم علمه بها أو نسيانه ⁽³⁾. وهو خيرة ابن إدريس⁽⁴⁾.

وقال المفيد: تسمع إلا مع اشتراط سقوطها⁽⁵⁾محتجاً بأنّ كل حالة يجب عليه الحق بإقراره، فيجب عليه بالبينة، كما قبل اليمين ⁽⁶⁾.

وأجيب بالفرق بين البينة والإقرار؛ لأنّ الثاني أقوى، فلا يلزم التسوية في الحكم ⁽⁷⁾.

والحق أنّ الرواية إن صحت كانت هي الحجة والفارق، وإلا فلا.

قوله: «وكذا لو أقام بعد الإحلاف شاهداً وبذل معه اليمين، وهنا أولى».

هذا متفرّع على سماع بيّنته الكاملة وعدمه، فإن قلنا بعدم سماعها فهنا أولى؛ لأنّ الحكم بالشاهد الواحد واليمين أضعف من الحكم بالشاهدين، ولتناول النصوص السابقة له. وإن قلنا بسماع البينة فالأقوى سماع الشاهد الواحد مع اليمين؛ لاشتراكهما في أصل الحجية الموجبة للقبول، وإن اختلفا في القوة والضعف.

• أمّا لو أكذب الحالف نفسه جاز مطالبته، وحلّ مقاصته ممّا يجده له مع امتناعه عن التسليم.

• وإن رد اليمين على المدعى لزمه الحلف. ولو نكل سقطت دعواه.

قوله: «أمّا لو أكذب الحالف نفسه جاز مطالبته وحلّ مقاصته» إلى آخره.

كما يحلّ له مع امتناعه من التسليم؛ لتصادقهما حينئذ على بقاء الحق في ذمّة الخصم فلا وجه لسقوطه.

قوله: «وإن رد اليمين على المدعي لزمه الحلف. ولو نكل سقطت دعواه».

إذا رد المنكر اليمين على المدعي فله ذلك، إلا في مواضع :

منها دعوى التهمة. وقد تقدمت.

ومنها : دعوى وصيّ اليتيم مالاً على آخر فأنكر ، سواء نكل عن اليمين أم أراد ردّها؛ فإنّه لا يمكن منه؛ لأن الوصيّ لا تتوجه عليه يمين.

ومنها: لو ادعى الوصي على الوارث أن الميت أوصى للفقراء، أو بخمس أو زكاة أو حجّ، ونحو ذلك مما لا مستحق له ،بخصوصه، فأنكر الوارث كذلك ⁽¹⁾فإنّه يلزم باليمين أو الإقرار، ولو كان يتيماً أُخر حتى يبلغ.

وحيث يتوجه للمنكر ردّها على المدعي فإما أن يحلف أو يمتنع. فإن حلف استحق المدعي. وهل يمينه بمنزلة البيئة نفسها أو بمنزلة إقرار المدعى عليه؟ فيه قولان:

أحدهما أنّه كالبيّنة؛ لأنّ الحجّة اليمين واليمين وجدت منه.

والثاني: أنه كإقرار المنكر ؛ لأنّ الوصول إلى الحق جاء من قبل ردّه أو نكوله.

ويتفرّع على القولين فروع كثيرة مذكورة في مواضعها.

ومنها: أنّ المدعى عليه لو أقام بيّنةً على أداء المال أو على الإبراء عنه بعد ما حلف المدّعي، فإن جعلنا يمينه كبينة ⁽²⁾سمعت بيّنة المدعى عليه. وإن جعلناها كإقرار المدعى

عليه لم تسمع؛ لأنه مكذب لبيئته بالإقرار.

وهل يجب الحق بفراغ المدعي من اليمين المردودة، أم لا بد من حكم الحاكم بالحق؟ يبنى على القولين أيضاً. فإن جعلناها كالبينة فلا بد من الحكم. وإن جعلناها كإقرار المدعى عليه فلا حاجة إليه كما مرّ .

وإن امتنع المدعي عن الحلف سأله القاضي عن سبب امتناعه. فإن لم يعلل بشيء، أو :قال لا أُريد أن أحلف فهذا نكول يسقط حقه عن اليمين. وليس له مطالبة الخصم بعد ذلك، ولا استئناف الدعوى في مجلس آخر، كما لو حلف المدعى عليه؛ لصحيحة محمد بن مسلم عن أحدهما (علیهما السّلام) في الرجل يدعي ولا بيّنة له، قال: «يستحلف، فإن ردّ اليمين على صاحب الحق فلم يحلف فلا حق له»⁽¹⁾.

ومثله رواية عبيد بن زرارة عن أبي عبد الله (علیه السّلام)⁽²⁾.

ولأنه لولا ذلك لرفع خصمه كلّ يوم إلى القاضي، والخصم يرد عليه اليمين وهو لا يحلف، فيعظم الخطب، ولا يتفرّغ القاضي من خصومته إلى شغل آخر.

وقيل: إنما يسقط حقه في ذلك المجلس، وله تجديدها في مجلس آخر⁽³⁾.

والأصح الأوّل، إلا أن يأتي ببينة.

وإن ذكر المدعي لامتناعه سبباً فقال: «أريد أن أتى بالبينة»، أو «أسأل الفقهاء» أو «أنظر في الحساب» ونحو ذلك، ترك ولم يبطل حقه من اليمين.

وهل يقدر لإمهاله قدر؟ فيه وجهان، أجودهما أنه لا يقدر له؛ لأن اليمين حقه فله تأخيره إلى أن يشاء، كالبينة يتمكن من إقامتها متى شاء. وهذا بخلاف المدعى عليه؛ فإنه لا يمهل إذا استمهل؛ لأن الحق فيه لغيره، بخلاف تأخير المدعي؛ فإنه يؤخّر حقه فيقبل إذا كان له عذر مسموع .

إذا نكل المنكر عن الیمین

• وإن نكل المنكر، بمعنى أنه لم يحلف ولم يردّ، قال الحاكم: إن حلفت وإلا جعلتك ناكلاً. ويكرّر ذلك ثلاثاً استظهاراً لا فرضاً فإن أصر، قيل: يقضي عليه

قوله: «وإن نكل المنكر بمعنى أنه لم يحلف ولم يرد إلى قوله - وهو المروي».

إذا نكل المدعى عليه عن اليمين، بمعنى أنه امتنع منها ومن ردّها على المدعي، قال له الحاكم ثلاث مرّات - استظهاراً لا وجوباً : «إن حلفت وإلا جعلتك ناكلاً». فإن حلف فذاك. وإن أصرّ على النكول ففي حكمه قولان:

أحدهما - وهو الذي اختاره المصنف (رحمه الله) وقبله الصدوقان ⁽¹⁾والشيخان⁽²⁾والأتباع ⁽³⁾، ومنهم القاضي في الكامل⁽⁴⁾- أنّه يقضى عليه بمجرد نكوله⁽⁵⁾؛ لقوله (علیه السّلام): «البينة على من ادعى، واليمين على من ادعي عليه»⁽⁶⁾.

وجه الاستدلال به أنه جعل جنس اليمين في جانب المدعى عليه، كما جعل البينة في جانب المدعي، والتفصيل يقطع الاشتراك. ولا ينتقض ذلك برد اليمين على المدعي حيث حكم عليه باليمين ؛ لأنّ ثبوت اليمين عليه هنا جاء من قبل الرد لا بأصل الشرع المتلقى من الحديث.

وجملة الأمر أنّ مخالفة مقتضى التفصيل يحتاج إلى دليل خاص مخرج عن حكمه، وهو موجود مع الردّ لا مع النكول.

بالنكول. وقيل: بل يرد اليمين على المدعي، فإن حلف ثبت حقه، وإن امتنع سقط. والأوّل أظهر، وهو المروي.

ولصحيحة محمّد بن مسلم أنه سأل الصادق (علیه السّلام)عن الأخرس كيف يحلف؟ قال: «إنّ أمير المؤمنين (علیه السّلام)كتب له اليمين وغسلها وأمره بشربها فامتنع، فألزمه الدين»⁽¹⁾. وظاهره أنّه لم يردّ اليمين على خصمه وإلا لنقل، ولزم تأخير البيان عن وقت الخطاب، بل عن وقت الحاجة. وأيضاً فقوله «فامتنع فألزمه» يدلّ على تعقب الإلزام للامتناع بغير مهلة لمكان «الفاء»، وهو ينافي تخلل اليمين بينهما، وفعله (علیه السّلام) حجة كقوله. والفرق بين الأخرس وغيره ملغى بالإجماع.

ويدلّ عليه أيضاً رواية عبد الرحمن بن أبي عبدالله قال قلت للشيخ : خبرني عن الرجل يدعي قبل الرجل الحق فلا يكون له بينة بماله، قال: «فيمين المدعى عليه، فإن حلف فلا حق له، وإن لم يحلف فعليه»⁽²⁾. رتب ثبوت الحق عليه على عدم حلفه، فلا يعتبر معه أمر آخر. وهذه الرواية لم يذكروها في الاستدلال، مع أنّها واضحة الدلالة، وهي من الروايات المتلقاة بالقبول للأصحاب؛ لأنّها مستند الحكم بثبوت اليمين على المدعي على الميت إذا كان له بينة. وسيأتي الكلام في بابها ⁽³⁾.

والثاني : أنه يردّ اليمين على المدعي ذهب إليه الشيخ في المبسوط والخلاف ⁽⁴⁾والقاضي في المهذب⁽⁵⁾، وابن الجنيد⁽⁶⁾وابن إدريس ⁽⁷⁾والعلّامة في أكثر كتبه ⁽⁸⁾وسائر

المتأخرين؛ لما روي عن النبي (صلّی الله علیه و آله و سلّم) أنه رد اليمين على طالب الحق ⁽¹⁾.

ولرواية عبيد بن زرارة عن الصادق (علیه السّلام) في الرجل يدعى عليه الحق ولا بينة للمدعي، قال: يستحلف، أو يرد اليمين على صاحب الحق ، فإن لم يفعل فلا حق له»⁽²⁾.

وحسنة هشام بن سالم عن الصادق (علیه السّلام) قال: «يرد اليمين على المدعي»⁽³⁾. وهو عام.

ولأنّ الشيخ في الخلاف ادعى عليه الإجماع⁽⁴⁾، والمنقول منه بخبر الواحد حجة.

ولأن المدعي مع رد اليمين عليه يجب عليه الحلف، فإن نكل بطل حقه. وإذا جاز أن يبطل حقه على تقدير النكول وجب على الحاكم التماس اليمين منه؛ لئلا يثبت المسقط للحق.

ولقوله تعالى: (ذَلِكَ أَدْنَى أَن يَأْتُوا بِالشَّهَدَةِ عَلَى وَجْهِهَا أَوْ يَخَافُواْ أَن تُرَدَّ أَيْمَنُ بَعْدَ أَيْمَنِهِمْ) ⁽⁵⁾، فأثبت تعالى يميناً مردودة بعد يمين، أي بعد وجوب يمين.

ولقوله (علیه السّلام): «المطلوب أولى باليمين من الطالب» ⁽⁶⁾. ولفظ «أولى» أفعل التفضيل، وحقيقته الاشتراك في الحقيقة وتفضيل أحدهما على الآخر، فاشتركا في اليمين، لكن المطلوب أولى.

ولأنّ الأصل براءة الذمة، وعدم شغلها بالمال إلى أن يثبت المزيل عن حكم الأصل، ولم يثبت ذلك بالنكول.

وفى كلّ واحد من هذه الأدلّة نظر.

أمّا الأوّل: فمع قطع النظر عن سنده من حيث إنه عامي لا يدلّ على المطلوب؛ لأنه ظاهر

في حكاية الحال، ومحتمل بل ظاهر في ردّه اليمين عليه في تلك الواقعة، وجاز كونه بالتماس المنكر يمينه كما هو مقتضى القاعدة السابقة ولا دلالة فيه على ردّه عليه مطلقاً بل لا يصح إرادة هذا المعنى؛ لأنّ المنكر إذا بذل اليمين لا يصح رده على طالب الحق. ووقائع الأحوال إذا تطرّق إليها الاحتمال كساها ثوب الإجمال، وسقط بها الاستدلال.

ورواية عبيد بن زرارة في طريقها القاسم بن سليمان، ولم ينص الأصحاب عليه بتوثيق ولا غيره. ومع ذلك فهي ظاهرة في كون الراد هو المنكر، فلا يدلّ على المدعى فيكون الحكم فيها كالسابقة في حملها على ابتداء الأمر بدون النكول.

ووجه ظهور كون الراد هو المنكر أنّ ضمير (يستحلف» المستتر يعود إلى المنكر، وهو المدعى عليه الحق المذكور سابقاً، والضمير المستتر في الفعل وهو قوله: «أو يرد» يرجع إلى أقرب مذكور قبله، وهو المضمر في «يستحلف»، فيكون دالاً على كون المنكر هو الراد. وعموم المدعي المردود عليه اليمين في رواية هشام مبني على كون المفرد المحلى ب-«اللام» الجنسية للعموم، وهو غير مرضي عند الأصوليين⁽¹⁾. ولو سلّم فهو ظاهر في ردّ اليمين من المنكر، كما في غيره.

ودعوى الشيخ الإجماع من غريب الاحتجاج مع مخالفته للحكم في النهاية ⁽²⁾، وقد سبقه الصدوقان ⁽³⁾، وشيخه المفيد⁽⁴⁾، وأبو الصلاح⁽⁵⁾، وسلار ⁽⁶⁾، فلو عكس الدعوى كان أولى؛ لأنّ هؤلاء المذكورين هم عمدة فقهاء الطائفة في تلك الأوقات.

لو كان للمدعي بيّنة لم يقل الحاكم «أحضرها»

•ولو بذل المنكر يمينه بعد النكول لم يلتفت إليه.

ولو كان للمدعي بيّنة لم يقل الحاكم «أحضرها»؛ لأنّ الحق له. وقيل: يجوز. وهو حسن.

وأما أمر الحاكم له باليمين لجواز نكوله فهو فرع عدم القضاء بالنكول، وإلا لم يجز له تحليفه فضلاً عن وجوبه. وردّ اليمين عين المتنازع فلا يجعل دليلاً.

والاستدلال بالآية ⁽¹⁾الدالة على الخوف من ردّ اليمين بعيد جداً؛ لأنّها مسوقة لحكم الوصيّة التي شهد عليها أهل الذمة. وأحلف الشاهدان استظهاراً، وخوفاً من أن تردّ شهادتهم وأيمانهم. وليس فيها ما يشعر بموضع النزاع أصلاً.

وقوله(علیه السّلام) : «يمين المطلوب أولى»⁽²⁾فالتفضيل فيه في محله؛ لأن اليمين على المنكر، وهو أولى به من رده على المدعي ولا تعرّض له إلى يمينه مع النكول؛ لأن التفضيل يحصل بدونه.

وأصالة براءة الذمة مقطوعة بالأدلة الدالّة على ثبوت الحق. وعلى كل حال، فلا ريب أن رد اليمين على المدعي أولى.

قوله: «ولو بذل المنكر يمينه بعد النكول لم يلتفت إليه».

لأنّ الحق قد ثبت عليه بالنكول بناءً على القضاء به، فلا يسقط ببذله اليمين في غير وقته، كما لو بذله بعد يمين المدعي لو قلنا بتوقف الثبوت عليه، أو كان قد رده عليه. ولو لم نقض بالنكول فبذله بعده سمع منه وأحلف .

قوله: «ولو كان للمدعي بيئة لم يقل الحاكم: أحضرها؛ لأن الحق له» إلى آخره.

القول بأنّ الحاكم لا يقول للمدعي «أحضر بيّنتك» للشيخ في المبسوط، فقال:

لا يقول للمدعي : أحضر بيّنتك ، بل يقول له : إن شئت أقمتها ، ولا يقول له : أقمها ؛ لأنه أمر ⁽³⁾.

• ومع حضورها لا يسألها الحاكم ما لم يلتمس المدعي. ومع الإقامة بالشهادة لا يحكم إلا بمسألة المدعي أيضاً. وبعد أن يعرف عدالة البينة ويقول: «هل عندك جرح؟» فإن قال: «نعم»، وسأل الإنظار في إثباته أنظره ثلاثاً. فإن تعذر الجرح حكم بعد سؤال المدّعي.

لا يستحلف المدعي مع البيّنة

• ولا يستحلف المدعي مع البيّنة، إلا أن تكون الشهادة على ميت فيستحلف على بقاء الحق في ذمته استظهاراً.

والحق له ، فلا يؤمر باستيفائه ، بل إليه المشيئة . وتبعه القاضي في المهذب⁽¹⁾وابن إدريس ⁽²⁾.

وقال في النهاية : يجوز أن يقول له: «أحضرها» ⁽³⁾. واختاره الأكثر واستحسنه المصنف لأنّ الأمر هنا ليس للوجوب والإلزام، بل مجرد إذن وإعلام، خصوصاً إذا لم يعرف أن المدعى يعلم ذلك، فيكون إرشاده إليه مندوباً إليه.

قوله: (ومع حضورها لا يسألها الحاكم ما لم يلتمس المدعي» إلى آخره.

لأن الحق للمدعي في جميع ذلك كله فلا يستوفيه إلا بإذنه.

قوله: «ولا يستحلف المدعي مع البينة - إلى قوله - أشبهه أنّه لا يمين».

الأصل في المدّعي أن لا يكلف اليمين، خصوصاً إذا أقام البينة؛ للتفصيل القاطع للاشتراك في الحديث المشهور⁽⁴⁾، ولكن تخلّف عنه الحكم بدليل من خارج في صورة ردّه عليه إجماعاً، ومع نكول المنكر عن اليمين على خلاف.

وبقي الكلام فيما إذا أقام بيّنةً بحقه، فإن كانت دعواه على مكلّف حاضر فلا يمين عليه إجماعاً، ولرواية محمّد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر (علیه السّلام) عن الرجل يقيم البينة على حقّه

ولو شهدت على صبي أو مجنون أو غائب ففي ضم اليمين إلى البينة تردّد، أشبهه أنه لا يمين.

هل عليه أن يستحلفه؟ قال: «لا»⁽¹⁾، ورواية أبي العبّاس عن أبي عبد الله (علیه السّلام) قال: «إذا أقام الرجل البيّنة على حقه فليس عليه يمين»⁽²⁾.

ولكن ورد في الرواية المتضمنة لوصية علي (علیه السّلام) لشريح قوله : «ورد اليمين على المدعي مع بيّنته ؛ فإنّ ذلك أجلى للعمى وأثبت للقضاء»⁽³⁾. وقد تقدّم أنّ الرواية ضعيفة السند⁽⁴⁾، فإنّ الراوى لها سلمة بن كهيل، وهو ضعيف.

وربما حملت على ما إذا ادعى المشهود عليه الوفاء أو الإبراء أو التمس منه إحلافه على بقاء الاستحقاق، فإنّه يجاب إليه؛ لانقلاب المنكر مدعياً.

وهذا الحكم لا إشكال فيه إلّا أنّ إطلاق الوصيّة بعيد عنه؛ فإنّ ظاهرها كون ذلك على وجه الاستظهار وكيف كان فالاتفاق على ترك العمل بها على الإطلاق.

وإن كانت الدعوى على ميت فالمشهور بين الأصحاب - لا يظهر فيه مخالف - أن المدعي يستحلف مع قيام بيّنته على بقاء الحق في ذمّة الميّت.

والأصل فيه رواية عبد الرحمن بن أبي عبد الله قال قلت للشيخ: خبرني عن الرجل يدعي قبل الرجل الحق فلا يكون له البينة بماله، قال: «فيمين المدعى عليه، فإن حلف فلا حق له، وإن لم يحلف فعليه. وإن كان المطلوب بالحق قد مات، فأقيمت عليه البينة

فعلى المدعي اليمين بالله تعالى الذي لا إله إلا هو لقد مات فلان وأن حقه لعليه، فإن حلف وإلا فلا حق له؛ لأنا لا ندري لعله قد وفاه ببينة لا نعلم موضعها، أو بغير بينة قبل الموت. فمن ثَمّ صارت عليه اليمين مع البينة، فإن ادّعى ولا بينة فلا حق له؛ لأن المدعى عليه ليس بحي، ولو كان حيّاً لألزم اليمين أو الحق أو يرد اليمين عليه، فمن ثمّ لم يثبت له عليه حق»⁽¹⁾.

وهذه الرواية مع اشتهار مضمونها بين الأصحاب وتلقيها بالقبول معلّلة، فكانت مخصصة للروايتين السابقتين، والتعليل يقوّي جانبها. مع أن في طريقها محمد بن عيسى العبيدي، وهو ضعيف على الأصح، وياسين الضرير ولا نص على توثيقه بل ولا على مدحه .

وعلى تقدير تعين العمل بها - نظراً إلى جبر ضعفها بالشهرة، أو للاتفاق عليها - ففي تعدّي حكمها إلى غير ما دلّت عليه ممّا ساواه في المعنى، كالدعوى على الغائب والطفل والمجنون قولان أشبههما عند المصنف (رحمه الله) العدم وقوفاً فيما خالف الأصل على موضع النص والوفاق.

وذهب الأكثر إلى تعدّي الحكم إلى من ذكر ؛ لمشاركتهم للميت في العلة المومن إليها في النص، وهو أنّه ليس للمدعى عليه لسان يجيب به، فيكون من باب منصوص العلة، أو من باب اتحاد طريق المسألتين، لا من باب القياس الممنوع، ولأن الحكم في الأموال مبني على الاحتياط التام، وهو يحصل بانضمام اليمين ومن ثَم ذهب أكثر مَنْ خالفنا إلى ذلك، من غير استناد إلى نصّ، فيكون أرباب النصّ أولى بالحكم.

وفيه نظر؛ لأنّ العلة الظاهرة في الخبر على تقدير تسليمه - كون المدعى عليه ليس بحي، وهذه العلة منتفية عن المذكورين. وأيضاً فإنّ مورد النص -وهو الميت أقوى- من الملحق به؛ لأنّ جوابه قد انتفى مطلقاً، ويئس منه في دار الدنيا، والصبي والمجنون والغائب

• ويدفع الحاكم من مال الغائب قدر الحق بعد تكفيل القابض بالمال.

لهم لسان يرتقب جوابه، وهم باقون على حجّتهم. واليمين حق للمدعي، فلا يتولاه غيره.

ولو حملت الرواية على استحباب تحليف المدعي لا وجوبه - إن لم ينعقد الإجماع على خلافه - أمكن للتساهل في دليل الاستحباب بخلاف الإيجاب ؛ فإنه مع ما عرفت ما فيه - لا يقاوم ما دلّ على عدم اليمين على المدعي مع بيئته.

واعلم أنه مع العمل بمضمون الخبر يجب الاقتصار على ما دلّ عليه من كون الحلف على المدعي مع دعواه الدين على الميت، كما يدلّ عليه قوله: «وأن حقه لعليه .... وإنا لا ندري لعلّه وفاه». فلو كانت الدعوى عيناً في يده بعارية أو غصب دفعت إليه مع البينة من غير يمين .

ولو لم توجد في التركة وحكم بضمانها للمالك، ففي إلحاقها حينئذ بالدين؛ نظراً إلى انتقالها إلى الذمة، أو العين؛ نظراً إلى أصلها وجهان أجودهما الثاني.

ولو أقر له قبل الموت بمدة لا يمكن فيها الاستيفاء عادةً، ففي وجوب ضم اليمين إلى البيّنة ،وجهان من إطلاق النصّ الشامل لموضع النزاع، وقيام الاحتمال، وهو إبراؤه منه، وقبضه من ماله ولو بعد الموت، ومن البناء على الأصل والظاهر من بقاء الحق. وهذا أقوى.

قوله: «ويدفع الحاكم من مال الغائب قدر الحق بعد تكفيل القابض بالمال».

أي بعد إقامة المدعي كفيلاً له بالمال الذي دفع إليه من مال الغائب. وإنما اعتبر المصنف (رحمه الله) الكفيل؛ لأنّه لم يوجب عليه اليمين مع البينة، فجعل الكفيل عوضاً عنه؛ لاحتمال براءة الغائب من الحق على وجه لا تعلمه البينة. ومَنْ أوجب عليه اليمين لم يعتبر الكفيل إلا على تقدير تعذر اليمين، كما لو كان المدعي على الغائب وكيل المستحق؛ فإنّه لا يجوز إحلافه، فيستظهر بالكفيل. ولا شكّ في أنّ الكفالة واليمين احتياط واستظهار، إلا أنّ ثبوتهما يحتاج إلى دليل.

لو ذكر المدعى أن له بينة غائبة

• ولو ذكر المدعى أن له بينة غائبة خيره الحاكم بين الصبر وإحلاف الغريم. وليس له ملازمته ولا مطالبته بكفيل.

إذا طلب الحاكم الجواب من المدعى عليه فسكت

• وأمّا السكوت فإن اعتمده ألزم الجواب، فإن عاند حبس حتى يبيّن . وقيل: يجبر حتى يجيب . وقيل : يقول الحاكم: إمّا أجبت ، وإما جعلتك ناكلاً ورددت اليمين على المدعي، فإن أصرّ ردّ الحاكم اليمين على المدعي. والأوّل مروي، والأخير بناءً على عدم القضاء بالنكول.

ولو كان به آفة من طرش أو خرس توصل إلى معرفة جوابه بالإشارة المفيدة لليقين.

ولو استغلقت إشارته بحيث يحتاج إلى المترجم لم يكف الواحد، وافتقر في الشهادة بإشارته إلى مترجمين عدلين.

قوله: «ولو ذكر المدّعي أنّ له بيّنة غائبة خيره الحاكم» إلى آخره.

أما تخييره بين الأمرين؛ فلأنّ الحق له، فإن شاء عجّل وأحلف الغريم؛ لعدم البينة، وإن شاء أخر حقه.

وأما المنع من ملازمته ومطالبته بالكفيل؛ فلأنها عقوبة لم يثبت موجبها، ولأصالة البراءة من ذلك. وهو مذهب الشيخ في الخلاف والمبسوط⁽¹⁾، وابن الجنيد ⁽²⁾، والمتأخرين.

وللشيخ قول آخر في النهاية بجواز إلزامه بتكفيله ⁽³⁾: حفظاً لحق المدعى؛ حذراً من ذهاب الغريم. ولا ريب أنه أحوط.

قوله: «وأمّا السكوت فإن اعتمده ألزم الجواب، فإن عاند حبس حتى يبيّن» إلى آخره.

إذا طلب الحاكم الجواب من المدّعى عليه فسكت، فإن كان سكوته لدهش له أو غباوة

توصل إلى إيناسه برفق وأمهله إلى أن يزول دهشه ويعرف الحال.

وإن كان لآفة من صمم أو خرس توصل إلى معرفة جوابه بالإشارة المفيدة للمطلوب ولو بواسطة مَنْ يعرف إشارته، ويفتقر حينئذ إلى اثنين عدلين؛ لأنها شهادة - وإن كان سكوته عناداً ففيه أقوال:

أحدها: قول الشيخ في النهاية والخلاف⁽¹⁾- وقبله المفيد وسلار⁽²⁾، واختاره المصنف والمتأخرون - إنّه يلزم بالجواب، فإن أصرّ حبس حتى يبيّن؛ لأنّ الجواب حق عليه فيجوز حبسه لاستيفائه منه.

والثاني : ما نقله المصنف (رحمه الله) من أنّه يجبر حتى يجيب من غير حبس، بل يضرب ويبالغ معه في الإهانة إلى أن يجيب.

وثالثها: قول الشيخ في المبسوط : يقول له الحاكم ثلاثاً : إن أجبت وإلا جعلتك ناكلاً ورددت اليمين على خصمك⁽³⁾.

واختاره ابن إدريس⁽⁴⁾. وهو مبني على عدم القضاء بالنكول، وإلا قضى عليه بامتناعه بعد عرض الحكم عليه بالنكول.

وفيه منع كون السكوت نكولاً، سواء قضينا به أم لا. فالقول الأول هو الأقوى. وذكر المصنف أنّه مروي⁽⁵⁾أيضاً، ولم نقف على روايته.

مسائل تتعلق بالحكم على الغائب :

الأُولى: يقضى على مَنْ غاب عن مجلس القضاء

• يقضى على مَنْ غاب عن مجلس القضاء مطلقاً، مسافراً كان أو حاضراً، وقيل: يعتبر في الحاضر تعذّر حضوره مجلس الحكم.

قوله: «يقضى على مَنْ غاب عن مجلس القضاء مطلقاً» إلى آخره.

مذهب أصحابنا جواز القضاء على الغائب في الجملة. وهو مذهب أكثر العامة كالشافعي⁽¹⁾ومالك ⁽²⁾وأحمد ⁽³⁾وجماعة من الفقهاء⁽⁴⁾؛ وخالف فيه أبو حنيفة⁽⁵⁾، إلا أن يتعلّق بخصم حاضر كشريك أو وكيل.

والحجة على جوازه فعل النبي صلى الله عليه وسلم ، وهو حجّة كقوله ؛ ففي الخبر المستفيض عنه أنه قال لهند زوجة أبي سفيان - وقد قالت: إنّ أبا سفيان رجل شحيح لا يعطيني ما يكفيني وولدي : «خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف» ⁽⁶⁾. وكان أبو سفيان غائباً عن المجلس. وفيه حجة لنا عليهم في عدم اشتراط غيبته بمسافة العدوى ولا غيرها؛ لأنّ أبا سفيان كان يومئذ حاضراً بمكة.

ورووا عن أبي موسى الأشعري قال: كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا حضر عنده خصمان فتواعد الموعد، فوفى أحدهما ولم يف الآخر قضى للذي وفي على الذي لم يف⁽⁷⁾.

الثانية: يقضى على الغائب في حقوق الناس دون حقوق الله

الثانية: يقضى على الغائب في حقوق الناس كالديون والعقود، ولا يقضى في حقوق الله كالزنى واللواط؛ لأنّها على التخفيف.

ولو اشتمل الحكم على الحقّين قضى بما يختص الناس كالسرقة يقضى بالغرم. وفي القضاء بالقطع تردّد.

والمراد به مع البينة؛ لاستحالة الحكم بمجرد دعواه، وهو أعم من حضور خصم من شريك ووكيل وعدمه.

ومن طريق الخاصّة رواية جميل بن درّاج عن جماعة من أصحابنا، عنهما (علیهما السّلام) قال: «الغائب يقضى عليه إذا قامت عليه البينة، ويباع ماله، ويقضى عنه دينه وهو غائب، ويكون الغائب على حجّته إذا قدم»⁽¹⁾، ولأنه كسماع البينة.

ثم إن كان غائباً عن البلد قضى عليه باتفاق أصحابنا، سواء كان بعيداً أم قريباً وكذا لو كان حاضراً في البلد وتعذر حضوره في مجلس الحكم، إما قصداً أو لعارض.

ولو لم يتعذر حضوره فالمشهور الجواز أيضاً؛ لعموم الأدلة. وقال الشيخ في المبسوط : لا يحكم عليه حينئذ ؛ لأنّ القضاء على الغائب موضع ضرورة فيقتصر فيه على محلّها⁽²⁾.

ولأنه ربما وجد مطعناً ومدفعاً، وجاز في الغائب للمشقة بطول انتظاره. والأظهر الأول.

قوله: «يقضى على الغائب في حقوق الناس كالديون والعقود» إلى آخره.

من حكم بالقضاء على الغائب خصه بحقوق الآدميين، سواء كانت مالاً كالديون وغيرها من عقود المعاوضات، أم غيرها كالنكاح والطلاق والعتق والجنايات والقصاص دون حق الله تعالى المحض كالزنى واللواط : لأنها مبنية على التخفيف ، ومن ثُمَّ درثت الحدود بالشبهات.

ولو اشتمل على الحقين كالسرقة - فلا إشكال في ثبوت حق الآدمي، وهو المال. وأمّا القطع فهو حق الله تعالى، فتردّد المصنّف (رحمه الله) في حكمه من حيث إنّه حق لله

الثالثة: و لو كان صاحب الحق غائباً فطالب الوكيل

الثالثة: و لو كان صاحب الحق غائباً فطالب الوكيل، فادعى الغريم التسليم إلى الموكل ولا بيّنة ففي الإلزام تردّد بين الوقوف في الحكم؛ لاحتمال الأداء، وبين الحكم وإلغاء دعواه؛ لأنّ التوقف يؤدّي إلى تعذر طلب الحقوق بالوكلاء. والأوّل أشبه.

فينبغي أن لا يثبت ومن أنّهما معلولا علة واحدة، فلا يثبت أحدهما دون الآخر.

وباقي الأصحاب قطعوا بالفرق وانتفاء القطع؛ نظراً إلى وجود المانع من الحكم في أحدهما دون الآخر. وتخلّف أحد المعلولين لمانع واقع كثيراً، ومنه في هذا المثال ما لو أقرّ بالسرقة مرّةً؛ فإنّه يثبت عليه المال دون القطع، ولو كان المقر محجوراً عليه في المال ثبت الحكم في القطع دون المال فليكن هنا كذلك. والأصل فيه أنّ هذه ليست عللاً حقيقيةً، وإنما هي معرفات للأحكام.

قوله: «لو كان صاحب الحق غائباً فطالب الوكيل، فادعى الغريم التسليم إلى الموكل ولا بينة» إلى آخره.

إذا كان المدعى عليه حاضراً وصاحب الحق غائباً وإنّما الحاضر وكيله، فقال المدعى عليه بعد ما أقام الوكيل البينة: «أبرأني موكلك الغائب» أو «دفعت إليه المال»، وأراد التأخير إلى أن يحضر الموكل فيحلف ، ففى تمكينه منه وجهان أظهرهما - وهو الذي اختاره المصنف (رحمه الله )- العدم، بل عليه تسليم الحق، ثمّ يثبت البراءة بعد ذلك إن كانت له حجة؛ لأنّ المطالبة بالحق ثابتة ظاهراً؛ لثبوت الوكالة فلا يدفع بالمحتمل، والأصل عدم ما يدعيه، ولأنه لو ردّت المطالبة بمجرّد هذه الدعوى لأدّى إلى تعذر استيفاء الحقوق بالوكيل؛ إذكلّ غريم ربما ادعى الإبراء أو التسليم فيوقف الحق، والتالي باطل؛ لانتفاء فائدة الوكالة حينئذ.

ووجه عدم إلزامه بتعجيل الأداء أنّ ما ذكره من الدعوى محتمل، ودعواه به مسموعة فتعجيل إلزامه بالأداء إضرار به وهو منفي⁽¹⁾، فوجب التوقف حتى يثبت الحكم بالأخذ أو بنقيضه.

المقصد الرابع في كيفية الاستحلاف

البحث الأول في اليمين

لا يستحلف أحد إلا بالله

والبحث في أُمور ثلاثة:

• ولا يستحلف أحد إلا بالله ولو كان كافراً. وقيل: لا يقتصر في المجوسي على لفظ الجلالة؛ لأنه يسمّي النور إلها، بل يضم إلى هذه اللفظة الشريفة ما يزيل الاحتمال.

ويضعف بأن الجائز لا يعارض المقطوع به شرعاً، وسماع دعواه على الغريم لا يستلزم سماعها على الوكيل فيثبت دعواه بعد ذلك، ويرجع بما دفع إن شاء. وبه يندفع الضرر المدعى، مع أنه غير مسموع؛ لأنّ الضرر المترتب على حكم الشرع لا يلتفت إليه، كما لو أدى دفعه للحق الثابت عليه إلى جعله فقيراً لا يملك سوى قوت يومه مع باقي المستثنيات؛ فإنّ الضرر بذلك ربما كان أقوى من دفع هذا الحق المذكور.

ويقال: إنّ هذه المسألة واقعة جرت بمرو، فتوقف فيها الفقهاء، ثمّ أفتى القفّال بالإلزام؛ محتجّاً بما ذكره المصنف (رحمه الله)⁽¹⁾.

قوله: «ولا يستحلف أحد إلا بالله ولو كان كافراً إلى آخره.

الأصل في اليمين الشرعية أن لا تكون إلا بالله تعالى، قال الله تعالى: (فَيُقْسِمَانِ بِاللَّهِ)⁽²⁾،( أَقْسَمُواْ بِاللَّهِ جَهْدَ أَيْمَنِهِمْ)⁽³⁾.

وقال(علیه السّلام): «لا تحلفوا إلّا بالله ومَنْ حلف بالله فليصدق، ومن حلف له بالله فليرض

ومَنْ حلف له بالله فلم يرض فليس من الله عزّ وجلّ»⁽¹⁾.

ولا فرق في ذلك بين كون الحالف مسلماً وكافراً، مقراً بالله وغيره؛ لإطلاق الأدلة السابقة، وقول أبي عبد الله (علیه السّلام) في صحيحة سليمان بن خالد ⁽²⁾وحسنة الحلبي: «أهل الملل من اليهود والنصارى والمجوس - لا يحلفون إلا بالله»⁽³⁾. ولا يقدح عدم اعتقاده؛ لأنّ العبرة بشرف المقسم به في نفسه الموجب لمؤاخذة المجترئ بالقسم به كاذباً.

والقول بعدم الاقتصار في إحلاف المجوسي على لفظ الجلالة للشيخ في المبسوط؛ نظراً إلى اعتقاده أنّ النور إله، فيحتمل إرادته من الإله المعرّف، فلا يكون حالفاً بالله تعالى ⁽⁴⁾.

ومال إليه الشيخ فخر الدين ؛ محتجاً بأنه يجب الجزم بأنه حلف ، ولا يحصل الجزم بذلك ⁽⁵⁾.

ويضعف بأنّ الجزم المعتبر هو العلم بكونه قد أقسم بالله الذي هو المأمور به شرعاً، أمّا مطابقة قصده للفظه فليس بشرط في صحة اليمين، ومن ثَمّ كانت النية نية المحلف إذا كان محقاً، وهو دليل على عدم اعتبار مطابقة القصد للفظ.

وعلى قول الشيخ يضيف إليه قوله: خالق النور والظلمة» إماطة لتأويله.

وفيه أنه ربما كان إطلاق لفظ الله تعالى مع مطابقته للمأمور به شرعاً أوقع في قلبه وأهيب في صدره؛ لأنه لا يعتقد إلهاً خالقاً للنور والظلمة، فلا يحترم هذا القسم.

•ولا يجوز الإحلاف بغير أسماء الله سبحانه ، كالكتب المنزلة ، والرسل المعظمة، والأماكن المشرّفة.

لو رأى الحاكم إحلاف الذمي بما يقتضيه دينه أردع

• ولو رأى الحاكم إحلاف الذمي بما يقتضيه دينه أردع جاز.

قوله: «ولا يجوز الإحلاف بغير أسماء الله سبحانه كالكتب المنزلة» إلى آخره.

لما تقدّم من الأخبار⁽¹⁾. وفي حسنة محمد بن مسلم قال قلت لأبي جعفر (علیه السّلام): قول الله عزّ وجلّ: (وَالَّيْلِ إِذَا يَغْشَى)⁽²⁾. (وَ النَّجْمِ إِذَا هَوَى)⁽³⁾وما أشبه ذلك، فقال: «إنّ لله عزّ وجلّ أن يُقسم من خلقه بما يشاء، وليس لخلقه أن يُقسموا إلا به»⁽⁴⁾.

والمراد بعدم الجواز هنا بالنظر إلى الاعتداد به في إثبات الحق. أما جواز الحلف في نفسه بمعنى عدم الإثم به ففيه وجهان من إطلاق الأخبار النهي عنه ⁽⁵⁾المقتضي للتحريم ومن إمكان حمله على الكراهة.

قوله « ولو رأى الحاكم إحلاف الذمّى بما يقتضيه دينه أردع جاز».

مقتضى النصوص السابقة عدم جواز الإحلاف إلا بالله، سواء كان الحالف مسلماً أم كافراً، وسواء كان حلفه بغيره أردع له أم لا. وفي بعضها تصريح بالنهي عن إحلافه بغير الله، ففي صحيحة سليمان بن خالد عن أبي عبد الله (علیه السّلام) قال: «لا يحلف اليهودي ولا النصراني ولا المجوسي بغير الله، إن الله عزّ وجلّ يقول: ﴿فَاحْكُم بَيْنَهُم بِمَا أَنزَلَ اللَّهُ»⁽⁶⁾.

لكن استثنى المصنف (رحمه الله) - وقبله الشيخ في النهاية ⁽⁷⁾وجماعة ⁽⁸⁾- ما إذا رأى

•ويستحب للحاكم تقديم العظة على اليمين والتخويف من عاقبتها.

الحاكم تحليف الكافر بما يقتضيه دينه أردع من إحلافه بالله، فيجوز تحليفه بذلك.

والمستند رواية السكوني عن أبي عبد الله (علیه السّلام) : «أن أمير المؤمنين (علیه السّلام) استحلف يهودياً بالتوراة التي أنزلت على موسى»⁽¹⁾. ولا يخلو ذلك من إشكال.

قوله: «ويستحبّ للحاكم تقديم العظة على اليمين والتخويف من عاقبتها».

بأن يذكره ما ورد من الآيات والروايات المتضمنة لعقوبة من حلف بالله كاذباً والتشديد عليه، وما ورد فيمن عظم الله تعالى أن يحلف به صادقاً من تعويضه على ذلك في الدنيا قبل الآخرة، كقوله: (إِنَّ الَّذِينَ يَشْتَرُونَ بِعَهْدِ اللَّهِ وَأَيْمَنِهِمْ ثَمَنًا قَلِيلاً) ⁽²⁾الآية. وقوله تعالى: (وَلَا تَجْعَلُواْ اللَّهَ عُرْضَةً لِأَيْمَنِكُمْ)⁽³⁾.

وقوله (علیه السّلام) : «إنّ من الكبائر الإشراك بالله وعقوق الوالدين واليمين الغموس وما حلف حالف بالله يمين صبر ، فأدخل فيها مثل جناح بعوضة ، إلا جعله الله نكتة في قلبه إلى يوم القيامة»⁽⁴⁾.

وقوله (علیه السّلام) : «من اقتطع حق امرئ مسلم بيمينه فقد أوجب الله تعالى له النار وحرّم عليه الجنة»، فقال رجل: وإن كان شيئاً يسيراً؟ قال: «وإن كان قضيباً من أراك»⁽⁵⁾.

وقوله (علیه السّلام): «إياكم واليمين الفاجرة؛ فإنّها تدع الديار من أهلها بلاقع»⁽⁶⁾.

التغلیظ في الیمین

•ويكفي أن يقول قل: «والله ما له قبلي حق». وقد يغلظ اليمين بالقول والزمان والمكان، لكن ذلك غير لازم ولو التمسه المدعي، بل هو مستحبّ في الحكم استظهاراً.

وقوله (علیه السّلام) : «مَنْ أجل الله أن يحلف به أعطاه الله خيراً ممّا ذهب منه »⁽¹⁾.

وقول الصادق(علیه السّلام): «مَنْ حلف بالله كاذباً كفر، ومَنْ حلف بالله تعالى صادقاً أثم، إن الله عزّ وجلّ يقول: (وَلَا تَجْعَلُوا اللَّهَ عُرْضَةٌ لأَيْمَنِكُمْ»⁽²⁾.

وقوله (علیه السّلام): «مَنْ حلف على يمين وهو يعلم أنه كاذب فقد بارز الله»⁽³⁾.

وقوله (علیه السّلام): «اليمين الصبر الكاذبة تورث العقب الفقر »⁽⁴⁾.

وقول الباقر (علیه السّلام): «إنّ في كتاب علي (علیه السّلام) أن اليمين الكاذبة وقطيعة الرحم تذران الديار بلاقع من أهلها، وتنغل الرحم، يعني انقطاع النسل»⁽⁵⁾. إلى غير ذلك من الأخبار⁽⁶⁾.

قوله: «ويكفي أن يقول قل: «والله ما له قبلي حق» - إلى قوله - في الحكم استظهاراً».

لا ريب في الاكتفاء في اليمين بقوله: «والله» إلى آخره. قال(علیه السّلام) : «مَنْ حلف بالله فليصدق، ومَنْ حلف له بالله فليرض، ومَنْ لم يرضَ فليس من الله »⁽⁷⁾.

وأما التغليظ فظاهر النصّ⁽⁸⁾والفتوى أنّه من وظائف الحاكم، وأن استحبابه مختص به.

فالتغليظ بالقول مثل أن يقول قل: «والله الذي لا إله إلا هو الرحمن الرحيم الطالب الغالب الضارّ النافع المدرك المهلك، الذي يعلم من السرّ ما يعلمه من العلانية، ما لهذا المدعي على شيء مما ادعاه».

ويجوز التغليظ بغير هذه الألفاظ مما يراه الحاكم.

،وبالمكان، كالمسجد والحرم، وما شاكله من الأماكن المعظمة.

وبالزمان، كيوم الجمعة ،والعيد وغيرهما من الأوقات المكرّمة.

ويغلّظ على الكافر بالأماكن التي يعتقد شرفها والأزمان التي يرى حرمتها.

وأما الحالف فالتخفيف في جانبه أولى؛ لأنّ اليمين مطلقاً مرغوب عنها، فكلّما خفت كان أولى به .

ووجه الاستظهار بالتغليظ أنه مظنة رجوع الحالف إلى الحق خوفاً من عقوبة العظيم. وعلى تقدير جرأته عليه كاذباً مظنة مؤاخذته، حيث أقدم على الحلف به مع إحضار عظمته و جلالته وانتقامه في الموضع الشريف والمكان والزمان الشريف اللذين هما محلّ الاحترام.

وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال له - يعني ابن صوريا - : «أذكركم بالله الذي نجاكم من آل فرعون، وأقطعكم البحر، وظلّل عليكم الغمام، وأنزل عليكم المن والسلوى، وأنزل التوراة على موسى، أتجدون في كتابكم الرجم؟ قال: ذكرتني بعظيم ولا يسعني أن أكذبك ⁽¹⁾. وساق الحديث، فكان تغليظه صلى الله عليه وسلم في اليمين سبباً لاعترافه بالحق.

ونبه بقوله إنّه «غير لازم ولو التمسه المدعي على خلاف بعض العامة، حيث زعم أنه مع التماس الخصم يجب التغليظ ⁽²⁾، وآخرين أنه يستحبّ حينئذ وليس من وظيفة الحاكم. وقد تقدّم في باب اللعان بيان الأمكنة والأزمنة التي يغلّظ بها ⁽³⁾.

• ويستحبّ التغليظ في الحقوق كلّها وإن قلت ، عدا المال فإنّه لا يغلّظ فيه بما دون نصاب القطع.

فرعان

الأوّل: • لو امتنع عن الإجابة إلى التغليظ لم يجبر، ولم يتحقق بامتناعه نكول.

الثاني: • لو حلف لا يجيب إلى التغليظ، فالتمسه خصمه لم تنحل يمينه.

قوله: «ويستحب التغليظ في الحقوق كلّها وإن قلت» إلى آخره.

هذا التفصيل هو المشهور بين الأصحاب، وذكروا أنه مروي⁽¹⁾، وما وقفت على مستنده ⁽²⁾. وللعامة اختلاف في تحديده بذلك أو بنصاب الزكاة، وهو عشرون ديناراً أو مائتا درهم⁽³⁾. وليس للجميع مرجع واضح.

قوله: «لو امتنع عن الإجابة إلى التغليظ لم يجبر، ولم يتحقق بامتناعه نكول».

يدلّ عليه ما تقدّم من قوله (صلّی الله علیه و آله و سلّم): «مَنْ حلف له بالله فليرض، ومن لم يرض فليس من الله»⁽⁴⁾، والحالف بالله بدون التغليظ داخل في ذلك، فيجب الرضى به لو اقتصر عليه.

ونبه بقوله ولم يتحقق بامتناعه نكول على خلاف بعض العامة، حيث أوجب عليه الإجابة إلى التغليظ لو طلبه الحاكم، ويكون ناكلاً بدون الإجابة⁽⁵⁾وآخرين منهم خصوه بالتغليظ الزماني والمكاني دون القولي؛ فارقاً بأن التغليظ اللفظي من جنس المأتي به فلم يكن بتركه مخالفاً للحاكم، بخلاف الآخرين.

قوله: «لو حلف لا يجيب إلى التغليظ فالتمسه خصمه لم تنحل يمينه».

لأنه مرجوح من طرفه فتنعقد يمينه على تركه، ولا يصير بطلب الخصم أولى عندنا.

حلف الأخرس

• وحلف الأخرس بالإشارة. وقيل: توضع يده على اسم الله في المصحف، أو يكتب اسم الله سبحانه وتوضع يده عليه.

وقيل: يكتب اليمين في لوح ويغسل ويؤمر بشربه بعد إعلامه، فإن شرب كان حالفاً، وإن امتنع ألزم الحق؛ استناداً إلى حكم على في واقعة الأخرس.

ومَنْ أوجب إجابته لو طلبه الخصم لزم عليه انحلال اليمين؛ لأن اليمين على ترك الواجب لا تنعقد .

وفي الدروس توقف في انعقاد يمينه على ترك التغليظ من حيث إطلاقهم أنه مستحبّ فلا يكون الحلف على تركه منعقداً، كغيره من المستحبّات، ومن احتمال اختصاص الاستحباب بالحاكم دون الخصم فينعقد⁽¹⁾. وقد تقدّم أنّ هذا هو الأظهر ⁽²⁾.

قوله: «وحلف الأخرس بالإشارة» إلى آخره.

في حلف الأخرس أقوال أشهرها ما اختاره المصنّف (رحمه الله) من تحليفه بالإشارة المفهمة الدالة عليه كسائر أموره؛ لأنّ الشارع أقام إشارته مقام الكلام

والقول باشتراط وضع يده على اسم الله تعالى للشيخ في النهاية ، وجعل ذلك مضافاً إلى إشارته، ولم يكتف بأحدهما، وإن كانت العبارة لا تدلّ عليهما.

وعبارة الشيخ في النهاية :

إذا أراد الحاكم أن يحلّف الأخرس حلّفه بالإشارة والإيماء إلى اسم الله تعالى، ويضع يده على اسم الله تعالى في المصحف، ويعرف يمينه على الإنكار كما يعرف إقراره وإنكاره. وإن لم يحضر المصحف وكتب عليه اسم الله تعالى ووضع يده عليه جاز⁽³⁾.

وهذه العبارة ظاهرة في اعتبار الأمرين معاً. فقول المصنف (رحمه الله) «وقيل: توضع يده على اسم الله تعالى مراده مع الإشارة ليطابق القول المحكي.

لا يستحلف الحاكم أحداً إلا في مجلس قضائه

•ولا يستحلف الحاكم أحداً إلا في مجلس قضائه، إلا مع العذر كالمرض المانع وشبهه فحينئذٍ يستنيب الحاكم مَنْ يحلفه في منزله.

والقول بكتبة اليمين في لوح ويغسل ويؤمر بشربه إلى آخره لابن حمزة⁽¹⁾. وجعله الشيخ في النهاية رواية ⁽²⁾. وهي صحيحة محمد بن مسلم عن الصادق(علیه السّلام)، قال: سألته عن الأخرس كيف يحلف إذا ادعي عليه دين ولم يكن للمدعي بينة؟ فقال: «قال أمير المؤمنين(علیه السّلام) لما ادعي عنده على أخرس من غير بينة: الحمد لله الذي لم يخرجني من الدنيا حتى بينت للأُمة جميع ما تحتاج إليه - ثم قال: - ايتوني بمصحف، فأتي به، فقال للأخرس: ما هذا؟ فرفع رأسه إلى السماء وأشار أنه كتاب الله عزّ وجلّ، ثمّ قال: ايتوني بوليه، فأُتي بأخ له فأقعده إلى جنبه، ثم قال: يا قنبر، عليّ بدواة وصحيفة، فأتاه بهما، ثمّ قال لأخ الأخرس: قل لأخيك: هذا بينك وبينه إنه عليّ، فتقدّم إليه بذلك، ثم كتب أمير المؤمنين (علیه السّلام): والله الذي لا إله إلا هو، عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم، الطالب الغالب، الضارّ النافع المهلك المدرك، الذي يعلم من السرّ ما يعلمه من العلانية، إن فلان بن فلان المدعي ليس له قبل فلان بن فلان - يعني الأخرس - حق ولا طلبة بوجه من الوجوه ولا بسبب من الأسباب، ثمّ غسله وأمر الأخرس أن يشربه فامتنع، فألزمه الدين»⁽³⁾.

وحملها ابن إدريس على أخرس لا يكون له كتابة معقولة ولا إشارة مفهومة⁽⁴⁾. وما تقدم من فهمه إشارة علي (علیه السّلام) إليه بالاستفهام عن المصحف ينافي ذلك.

قوله: «ولا يستحلف الحاكم أحداً إلا في مجلس قضائه» إلى آخره.

قد تقدّم أنّ مكان التغليظ المستحب للحاكم المسجد ونحوه⁽⁵⁾. وحينئذ فالنهي عن الاستحلاف في غير مجلس القضاء - المراد به منه الكراهة - إنّما يتم على تقدير كون

وكذا المرأة التي لا عادة لها بالبروز إلى مجمع الرجال، أو الممنوعة بأحد الأعذار.

البحث الثاني في يمين المنكر والمدّعي

اليمين تتوجه على المنكر إلّا ما استثني

• اليمين تتوجه على المنكر تعويلاً على الخبر، وعلى المدعي مع الردّ، ومع الشاهد الواحد. وقد تتوجّه مع اللوث في دعوى الدم.

ولا يمين للمنكر مع بيئة المدّعي؛ لانتفاء التهمة عنها. ومع فقدها فالمنكر مستند إلى البراءة الأصلية، فهو أولى باليمين.

مجلس القضاء من أمكنة التغليظ وإلا لم يتمّ النفي أو النهي مطلقاً، أو يحمل على يمين لا تغليظ فيها.

وعلى كل حال فيستثنى من ذلك المعذور، كالمريض وذي الزمانة، والمرأة التي لا تكلّف الحضور إلى مجلس الحكم - كما تقدّم⁽¹⁾- ولا إلى المسجد. ومثله الحائض؛ إذ لا يمكنها اللبث في المسجد إذا كان هو مجلس القضاء، أو كانت الوظيفة التغليظ فيه. وحينئذٍ فيستنيب الحاكم مَنْ يحلفها ونظائرها في منزلهم، كما يستنيب مَنْ يسمع منهم الدعوى، ويتولّى هو الحكم.

قوله: «اليمين تتوجه على المنكر تعويلاً على الخبر» إلى آخره.

الأصل في اليمين أن تكون على المنكر ؛ للخبر المستفيض عنه (صلّی الله علیه و آله و سلّم) من أنّ «البينة على المدعي، واليمين على من أنكر» ⁽²⁾، وأن لا يمين على المدعي لذلك، ولما أشار إليه المصنف (رحمه الله) من تعليل النص، وهو أنّ المنكر معه البراءة الأصلية، فكان أولى باليمين من المثبت⁽³⁾.

وقد استثني من ذلك ثلاثة مواضع يحلف فيها المدعي:

أما مع الردّ؛ فلأن اليمين في جانب المنكر، فإذا رضي بيمين المدعي فقد رضي بإسقاط يمينه، مضافاً إلى النص⁽¹⁾، وقد تقدم بعضه⁽²⁾.

وأما مع الشاهد الواحد ؛ فلأن النبي صلى الله عليه وسلم قضى بالشاهد واليمين ⁽³⁾، ولقوة جانب الشاهد.

وأما مع اللوث فلغلبة ظنّ الحاكم بصدق المدّعي.

ويحلف في موضع رابع مع النكول على أحد القولين. ولم يذكره هنا؛ لأنّه خلاف مذهبه⁽⁴⁾، وسيشير إليه فيما بعد⁽⁵⁾.

وكذا يحلف المدعي على الميت مع بيئته كما مرّ ⁽⁶⁾، وعلى الصبي والمجنون والغائب على أحد القولين. وستأتي مواضع أخر⁽⁷⁾.

ونبه بقوله ولا يمين للمنكر مع بينة المدعي على خلاف ما ورد في بعض الأخبار من جواز إحلاف المدعى مع بيّنته ⁽⁸⁾. والمذهب خلافه. وقد تقدم الكلام فيه⁽⁹⁾.

• ومع توجهها يلزمه الحلف على القطع مطّرداً، إلا على نفى فعل الغير؛ فإنّها على [نفي ] العلم. فلو ادعي عليه ابتياع أو قرض أو جناية فأنكر حلف على الجزم.

ولو ادعي على أبيه الميت لم تتوجه اليمين ما لم يدع عليه العلم فيكفيه الحلف أنه لا يعلم. وكذا لو قيل: قبض وكيلك.

قوله: «ومع توجهها يلزمه الحلف على القطع مطرداً - إلى قوله سقطت دعواه إجماعاً». الحالف تارة يحلف على البت، وأُخرى على نفي العلم.

والضابط أنّه إن كان يحلف على فعل نفسه فيحلف على البت، سواء كان يثبته أم ينفيه؛ لأنّه يعرف حال نفسه ويطلع عليها.

وإن كان يحلف على فعل الغير، فإن كان في إثبات فيحلف على البت؛ لأنه يسهل الوقوف عليه، كما أنه يشهد به.

وإن كان على النفي حلف على أنه لا يعلمه؛ لأن النفي المطلق يعسر الوقوف على سببه؛ ولهذا لا يجوز الشهادة على النفي.

وقد يعبر عن الفرض بعبارة أخرى، فيقال: إن كان الحلف على الإثبات وجب على البت، سواء كان التثبيت⁽¹⁾لفعل نفسه أو غيره. وإن كان على النفي، فإن نفى فعل نفسه حلف على البت أيضاً. وإن حلف على نفي فعل غيره حلف على نفي العلم.

وقد يختصر ويقال: اليمين على البت أبداً، إلا إذا حلف على نفي فعل الغير.

إذا تقرّر ذلك، فمن ادّعي عليه بمال فأنكر حلف على البت. ولو ادعى إبراء أو قضاء وأنكر المدعي حلف على البت أيضاً؛ لأنّه يحلف على نفي فعل نفسه . ولو ادعى وارث على إنسان أن لمورّثي عليك كذا، فقال المدعى عليه: قد أبرأني أو قبضه حلف المدعي على نفي العلم بإبراء المورّث وقبضه. ولو ادعى عليه أن الدار التي بيده غصبها أبوه أو بائعه فأنكر، حلف على نفي العلم بأنهما غصبا. ويشترط في توجه

أما المدعي ولا شاهد له فلا يمين عليه، إلا مع الرد، أو مع النكول على قول. فإن ردّها المنكر توجهت فيحلف على الجزم. ولو نكل سقطت دعواه إجماعاً.

اليمين عليه على نفي العلم تعرّض المدعى عليه؛ لكونه عالماً .

وقد ظهر من الضابط أنّ حلف المدعي أبداً على البت، وحلف المنكر ينقسم كما ذكر. ويتفرّع عليه فروع يشكل حكمها وإلحاقها بأحد القسمين

منها: ما لو ادعى عليه أن عبده جنى على المدعي ما يوجب كذا فأنكر، فوجهان:

أحدهما: أنه يحلف على نفي العلم؛ لأنه حلف يتعلّق بفعل الغير.

والثاني : أنّه يحلف على البت ؛ لأنّ عبده ماله وفعله كفعل نفسه ؛ ولذلك سمعت الدعوى عليه.

وربما بني الوجهان على أن أرش الجناية يتعلق بمحض الرقبة، أم يتعلّق بالرقبة والذمة جميعاً، حتى يتبع بما فضل بعد العتق. فإن قلنا بالأوّل حلف على البت؛ لأنه يحلف ويخاصم لنفسه. وإن قلنا بالثاني فعلى نفي العلم؛ لأنّ للعبد على هذا ذمّة يتعلّق بها الحقوق، والرقبة كالمرتهنة بما عليه.

ومنها: إذا ادعى عليه أنّ بهيمته أتلفت زرعاً أو غيره - حيث يجب الضمان بإتلاف البهيمة - فأنكر ، قيل : يحلف على البتّ⁽¹⁾؛ لأنّ البهيمة لا ذمة لها، والمالك لا يضمن بفعل البهيمة، إنّما يضمن بالتقصير في حفظها، وهذا أمر يتعلق بنفس الحالف.

وفي التحرير جزم بأنّ مالك العبد يحلف على نفي العلم، ومالك البهيمة يحلف على البتّ ⁽²⁾. وفى القواعد استشكل حكم العبد ⁽³⁾.

ومنها: لو نصب البائع وكيلاً ليقبض الثمن ويسلّم المبيع، فقال له المشتري : إن موكلك

لو رد المنكر اليمين ثم بذلها قبل الإحلاف

• ولو رد المنكر اليمين ثم بذلها قبل الإحلاف، قال الشيخ: ليس له ذلك إلا برضى المدّعي وفيه تردّد، منشؤه أنّ ذلك تفويض لا إسقاط.

أذن في تسليم المبيع، وأبطل حق الحبس وأنت تعلم، فوجهان:

أحدهما: أنّه يحلف على نفي العلم، ويديم الحبس إلى استيفاء الثمن؛ لأنه حلف على نفي فعل الغير.

والثاني: أنّه يحلف على البت؛ لأنه يثبت لنفسه استحقاق اليد على المبيع.

ومنها: لو طولب البائع بتسليم المبيع فادعى حدوث عجز عنه وقال للمشتري أنت عالم به قيل: يحلف على البت؛ لأنه يستبقى بيمينه وجوب تسليم المبيع إليه⁽¹⁾. ويحتمل الحلف على نفى العلم؛ لأن متعلقه فعل الغير.

ومنها: ما لومات عن ابن في الظاهر فجاء آخر وقال: أنا أخوك، فالميراث بيننا، فأنكر. قيل: يحلف على البت أيضاً؛ لأنّ الأخوة رابطة جامعة بينهما ⁽²⁾. ويحتمل قوياً حلفه على نفي العلم كالسابقة.

قوله: «ولو ردّ المنكر اليمين ثمّ بذلها قبل الإحلاف» إلى آخره.

قد تقدّم أنّ الأصل في اليمين كونها في جانب المنكر ابتداء⁽³⁾، فإذا ردّها إلى المدعي صارت في جانبه بالعرض. فإذا بذل المنكر اليمين بعد أن حلف المدعي فلا حق له إجماعاً ؛ لسقوط الحق الذي تترتب عليه اليمين بحلفه.

وإن بذلها بعد أن ردّ وقبل أن يحلف المدعي، سواء أقبل الحاكم عليه بوجهه ولم يأمره بالحلف، أم أمره ولم يفعل، أم انتفى الأمران، فهل له ذلك ؟ قال الشيخ (رحمه الله) في المبسوط :

لا ؛ لانتقالها إلى حقيّة المدّعي بنفس الردّ ، فصار لا حق للمنكر فيها؛ لاستحالة أن يكون كلّ منهما مطالباً بها ⁽⁴⁾.

يكفي مع الإنكار الحلف على نفي الاستحقاق

• ويكفي مع الإنكار الحلف على نفي الاستحقاق؛ لأنه يأتي على الدعوى. فلو ادعى عليه غصباً أو إجارةً مثلاً، فأجاب بأنّى لم أغصب ولم استأجر، قيل: يلزمه الحلف على وفق الجواب؛ لأنه لم يجب به إلا وهو قادر على الحلف عليه.

وتردّد المصنّف والعلّامة⁽¹⁾في ذلك؛ من حيث المنع من أنّ ذلك يقتضي إسقاط حقه منها، وإنّما فوّضها إلى المدعي، فإذا لم يستمرّ رضاه بالتفويض كان له الرجوع؛ لأصالة بقاء حقه كما كان.

فمنشأ التردّد يرجع إلى أن بذل المنكر اليمين للمدعي هل هو إسقاط أو تفويض ؟ فإنّه يحتمل الأوّل؛ لأنّه حق له وحده، فإذا رضي بجعله للمدعي لزم سقوطه؛ لاستحالة اشتراكه بينهما.

ويحتمل الثاني ؛ لأن اليمين تلزمه شرعاً، فردّها على المدعى يكون إباحة له أن يحلف ولا يلزم من إباحته اليمين خروجها عنه، كمن أباح للغير طعامه فله الرجوع فيه قبل أن يأكل. وهذا أقوى ؛ لأنّ الردّ أعم من الإسقاط، ولأصالة بقاء حقه الثابت قبل الرد مع الشك في المسقط.

قوله: «ويكفى مع الإنكار الحلف على نفى الاستحقاق» إلى آخره.

إذا ادعى عليه شيئاً، فإما أن يطلق الدعوى كقوله: «لي عليك مائة» أو يخصصها في سبب معين كقوله: «من ثمن مبيع أو أجرة أو غصب». وإنكار المدعى عليه إما أن يكون مطلقاً أيضاً كقوله: «لا تستحق عندي شيئاً» أو معيّناً كقوله: «لم أغصب أو لم أشتر أو لم استأجر».

فمع إطلاقه الإنكار يكفيه الحلف على نفي الاستحقاق مطلقاً اتفاقاً؛ لأن الغرض يحصل به ونفي العام يستلزم نفي الخاص.

وإن أجاب بنفي الخاص، فإن حلف عليه فكذلك لأنه هو المطابق للإنكار، ويأتي على الدعوى.