اشارة

سرشناسه : علامه حلي حسن بن يوسف ق 726 - 648

عنوان و نام پديدآور : تذكره الفقهاء/ تاليف العلامه الحلي الحسن بن يوسف بن المطهر؛ تحقيق موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث مشخصات نشر : قم موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث 1400ق = 1300.

مشخصات ظاهري : ج 22

فروست : (موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث 127؛ 129؛ 130134)

شابك : 964-5503-33-7 (دوره ؛ 964-5503-44-2 2900ريال (ج 4) ؛ 964-5503-46-9 (ج 6) ؛ 964-319-007-2 (ج 7) ؛ 964-319-224-5 8000ريال (ج 11)

يادداشت : عربي يادداشت : فهرست نويسي براساس جلد چهارم 1414ق = 1372

يادداشت : ج 1 (چاپ اول 1420ق = 1378)؛ 8000 ريال ج 1) :ISBN 964-319-197-4

يادداشت : ج 8 (چاپ اول 1417ق = 1376)؛ 6500 ريال ج )8ISBN 964-319-051-x

يادداشت : ج 9 (چاپ اول 1419ق = 1377)8000 ريال :(ج )9ISBN 964-319-008-0

يادداشت : ج 13 (چاپ اول 1423ق = 1381)9500 ريال :ISBN 964-319-389-6

يادداشت : كتابنامه مندرجات : (ج )7) ISBN 964-319-007-2 ج 12) 1422ق = 8500 :1380 ريال موضوع : فقه جعفري -- قرن ق 8

شناسه افزوده : موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث رده بندي كنگره : BP182/3 /ع8ت4 1300ي

رده بندي ديويي : 297/342

شماره كتابشناسي ملي : م 73-2721

اشارة

الجزء الرابع عشر

تتمة كتاب الديون و توابعها

المقصد الثالث: في التفليس

اشارة

و فيه فصول:

الفصل الأوّل: المفلس مَنْ ذهب خيار ماله و بقي دونه، و صار ماله فلوساً زيوفاً.

اشارة

و الإفلاس مأخوذ من الفلوس. و قولهم: أفلس الرجل، كقولهم:

أخبث، أي: صار أصحابه خُبثاء؛ لأنّ ماله صار فلوساً و زيوفاً، و لم يبق له مال خطير، و كقولهم: أذلّ الرجل، أي: صار إلى حالة يذلّ فيها. و كذا أفلس، أي: صار إلى حالة يقال فيها: ليس معه فلس، أو يقال: لم يبق معه إلاّ الفلوس، أو كقولهم: أسهل الرجل و أحزن: إذا وصل إلى السهل و الحزن؛ لأنّه انتهى أمره و ما صرفه إلى الفلوس.

و الأصل أنّ المفلس في العرف هو الذي لا مال له و لا ما يدفع به حاجته، و لهذا لمّا قال النبيّ صلى الله عليه و آله: «أ تدرون مَن المفلس‌؟» قالوا:

يا رسول اللّه المفلس فينا مَنْ لا درهم له و لا متاع، قال: «ليس ذلك المفلس، و لكن المفلس مَنْ يأتي يوم القيامة حسناته أمثال الجبال و يأتي

و قد ظلم هذا و أخذ من عرض هذا فيأخذ هذا من حسناته و هذا من حسناته، فإن بقي عليه شيء أخذ من سيّئاتهم فيردّ عليه ثمّ صلّ في النار»⁽¹⁾.

هذا في عرف اللغة، و أمّا في الشرع فقيل: مَنْ عليه الديون بحيث لا يفي بها ماله⁽²⁾. و شمل مَنْ لا مال له البتّة، و مَنْ له مالٌ قاصر.

و سُمّي مفلساً و إن كان ذا مال؛ لأنّ ماله يستحقّ الصرف في جهة دَيْنه، فكأنّه معدوم، و قد دلّ عليه تفسير النبيّ صلى الله عليه و آله: مفلس الآخرة، فإنّه أخبر أنّ له حسنات كالجبال لكنّها دون ما عليه، فقُسّمت بين الغرماء، فبقي لا حسنة له. و مِثْلُ هذا الرجل يجوز للحاكم الحَجْر عليه بشرائط تأتي.

و هذا التعريف شامل لمن قصر ماله و مَنْ لا مال له، فيحجر عليه في المتجدّد باحتطابٍ و شبهه.

و الفلس سبب في الحجر بشروط خمسة: المديونيّة، و ثبوت الديون عند الحاكم، و حلولها، و قصور ما في يده عنها، و التماس الغرماء أو بعضهم الحجر عليه.

مسألة 258: إذا حجر الحاكم عليه، ثبت حكمان:

[أحدهما]⁽³⁾: تعلّق الدَّيْن بماله و إن تجدّدت الماليّة بعد الحجر حتى لا ينفذ تصرّفه فيه بما يضرّ الغرماء و لا تزاحمها الديون الحادثة.

و الثاني: أنّ مَنْ وجد عند المفلس عينَ ماله كان أحقَّ به من غيره.

و لو مات مفلساً قبل أن يحجر عليه، تعلّقت الديون بالتركة [و]⁽⁴⁾لا فرق بين المفلس و غيره.

و هل يختصّ الغريم بعين ماله‌؟ الأقرب: أنّ له الرجوعَ إن كان ما تركه المفلس يفي بالديون، و إن قصر فلا.

و قال أبو حنيفة: ليس للحاكم أن يحجر عليه، فإن أدّى اجتهاده إلى الحجر عليه و فَعَل و أمضاه حاكمٌ، ثبت الحجر، و ليس له التصرّف في ماله، إلاّ أنّ المبيع الذي يكون في يده يكون أُسوةَ الغرماء، و ليس للبائع الرجوعُ فيه⁽¹⁾.

و هو خطأ؛ فإنّ النبيّ صلى الله عليه و آله حجر على معاذ.

قال عبد الرحمن بن كعب⁽²⁾: كان معاذ بن جبل من أفضل شباب قومه [و]⁽³⁾لم يكن يمسك شيئاً، فلم يزل يُدان حتى أغرق ماله في الدَّيْن، فكلّم النبيّ صلى الله عليه و آله غرماءه، فلو تُرك أحد من أجل أحدٍ لتُرك معاذ من أجل النبي صلى الله عليه و آله، فباع لهم رسول اللّه صلى الله عليه و آله مالَه حتى قام معاذ بغير شيء⁽⁴⁾.

قيل: إنّما لم يترك [الغرماء]⁽⁵⁾لمعاذ حين [كلّمهم]⁽⁶⁾النبيّ صلى الله عليه و آله؛ لأنّهم كانوا يهوداً⁽⁷⁾.

مسألة 259: إذا مات المفلس و وجد البائع عين ماله،

فقد نقلنا

الخلافَ فيه، و قلنا: إنّه لا يختصّ به البائع إلاّ مع الوفاء، و به قال مالك⁽¹⁾، خلافاً للشافعي و أحمد⁽²⁾.

و ذلك لأنّ الميّت قد انقطع تحصيله و لا ذمّة له، فلو خصّصنا البائع بسلعته مع عدم وفاء التركة بالديون، كان إضراراً بباقي الدُّيّان؛ لحصول اليأس من استيفاء الحقّ منه، فوجب اشتراك جميع الدُّيّان في جميع التركة؛ عملاً بالعَدْل.

و لأنّ الأصل عدم الرجوع؛ لانتقال العين إلى المفلس بالشراء، تُرك العمل به في صورة الحيّ؛ للإجماع و النصّ، فيبقى الباقي على حكم الأصل.

و لما رواه العامّة من قول النبيّ صلى الله عليه و آله: «أيّما رجل باع متاعاً فأفلس الذي ابتاعه و لم يقبض البائع من ثمنه شيئاً فوجده بعينه، فهو أحقّ به، و إن مات فهو أُسوة الغرماء»⁽³⁾.

و من طريق الخاصّة: ما رواه أبو ولاّد - في الصحيح - عن الصادق عليه السلام، قال: سألته عن رجل باع من رجل متاعاً إلى سنة فمات المشتري قبل أن يحلّ ماله و أصاب البائع متاعه بعينه، له أن يأخذه إذا تحقّق له‌؟ قال: فقال:2.

«إن كان عليه دَيْنٌ و ترك نحواً ممّا عليه فيأخذ إن تحقّق له، و لو لم يترك نحواً من دَيْنه فإنّ صاحب المتاع كواحدٍ ممّن له عليه شيء، يأخذ بحصّته، و لا سبيل له على المتاع»⁽¹⁾.

إذا عرفت هذا، فاعلم أنّ أكثر الشافعيّة ذهبوا إلى أنّه إذا مات و خلّف وفاءً، لم يكن لصاحب السلعة الرجوعُ فيها⁽²⁾.

و قال بعضهم: إنّ له أن يرجع فيها إذا مات المشتري و خلّف وفاءً⁽³⁾، كما ذهبنا إليه؛ لما قلناه من حديث⁽⁴⁾أبي هريرة، و ما رويناه من طريق الخاصّة عن الصادق عليه السلام.

و لأنّ قبض ثمن السلعة من التركة لا يستقرّ؛ لأنّه ربما ظهر غريمٌ آخَر فيلزمه ردّ بعض ما أخذه أو كلّه.

و احتجّ الشافعي: بأنّ ماله يفي بقضاء ديونه، فلم يكن لصاحب السلعة الرجوعُ فيها، كما لو كان حيّاً⁽⁵⁾.

و الفرق ظاهرٌ؛ فإنّ الحيّ يرجع إلى ذمّته لو خرج المقبوض مستحقّاً، بخلاف الميّت.

و اعلم أنّ الشافعي ردّ على مالك - حيث لم يجوّز له الرجوع بعين المال بعد موت المفلس -: قد جعلتم للورثة أكثر ممّا للموروث الذي عنه⁽⁶⁾ر.

ملكوا، و أكثر حال الوارث أن لا يكون له إلاّ ما للميّت⁽¹⁾.

و قد اعترضه المزني بأنّه قال في الحبس: إذا هلك أهله رجع إلى أقرب الناس بالمحبس. فجَعَل لأقرب الناس بالمحبس [في حياته] ما لم يجعل للمحبس⁽²⁾.

و أُجيب عن كلام المزني: بأنّ الواقف إذا وقف وقفاً منقطعاً هل يصحّ؟ قولان، فإن قلنا: يصحّ، فإنّه يرجع إذا انقرض الموقوف عليهم إلى الفقراء من أقارب الواقف، لا على سبيل الميراث عنه، و إنّما جعله صدقة، و سبيل الصدقة الفقراء و المساكين، فجعل أقارب الواقف أولى من غيرهم، فأمّا الواقف فلا ترجع إليه صدقته؛ لأنّه لا يكون متصدّقاً على نفسه، و في مسألتنا هذه جعل حقّ الورثة آكد من حقّ مورّثهم، فاختلفا⁽³⁾.

مسألة 260: المنع من التصرّف يفتقر إلى حكم الحاكم بالحجر إجماعاً،

فلو لم يحجر عليه الحاكم، نفذت تصرّفات المفلس بأسرها، و ليس للغرماء منعه من شيء منها إلاّ بعد حجر الحاكم عليه.

أمّا الرجوع إلى عين المبيع أو عين القرض أو غير ذلك من أمواله التي هي معوّضات الديون فهل يفتقر صاحبها إلى سبق الحجر كمنع التصرّف أم لا؟ فيه إشكال ينشأ: من قوله عليه السلام: «أيّما رجل مات أو أفلس فصاحب المتاع أحقّ بمتاعه إذا وجده بعينه»⁽⁴⁾- الذي رواه العامّة - أثبت الأحقّيّة بمجرّد الإفلاس، و من طريق الخاصّة: رواية الكاظم عليه السلام و قد سأله

عمر بن يزيد عن الرجل يركبه الدَّيْن فيوجد متاع رجل عنده بعينه، قال:

«لا يحاصّه الغرماء»⁽¹⁾و لم يشرط في ذلك الحجر، و من أنّه مالٌ انتقل إليه بعقدٍ شرعيّ، فلا يخرج عنه إلاّ بوجهٍ شرعيّ، و لا وجه إلاّ الحجر، فإنّه يمنعه من التصرّف فيه، فيتحقّق حينئذٍ أولويّة البائع و المقرض و غيرهما بعين أموالهم.

على أنّ الأحقّيّة في حديث العامّة لا تقتضي الأخذ بدون الحجر، فيجوز أن يكون «أحقّ» على معنى أنّ له التمكّن من الرجوع إلى عينه بسلوك الأسباب المفضية إليه، و من جملتها: طلب الحجر، و الإفلاس يفيد الأحقّيّة.

و كذا في حديث الكاظم عليه السلام في قوله: «لا يحاصّه الغرماء» فإنّه لا يقتضي جواز الأخذ من غير حجر.3.

الفصل الثاني: في شرائط الحجر عليه

اشارة

قد ذكرنا⁽¹⁾أنّ الشرائط خمسة: المديونيّة - و لا بُدَّ منه؛ فإنّ مَنْ لا دَيْن عليه لا يجوز الحجر عليه، غنيّاً كان أو فقيراً - مع بلوغه و رشده و عدم سفهه، فلو حجر عليه الحاكم، كان لغواً. و لو استدان بعد ذلك، لم يمنع من الاستدانة، و كذا لا يمنع من سائر التصرّفات، و لا يؤثّر الحجر في منعه من التصرّف فيما اكتسبه من الأموال. و لأنّ سؤال الغرماء شرط⁽²⁾في الحجر، فلا يتحقّق من دون الدَّيْن.

مسألة 261: من شرائط الحجر قصور أموال المديون عن الديون،

اشارة

فلو ساوت الديون أو فضلت عنها، لم يجز الحجر عند علمائنا - و هو أحد قولي الشافعي - لأصالة عدم الحجر، و رفع اليد عن العاقل، ثبت خلافه فيما إذا قصرت أمواله عن ديونه حفظاً لأموال الغرماء، فبقي الباقي على الأصل. و لأنّ الغرماء يمكنهم المطالبة بحقوقهم و استيفاؤها في الحال.

و الثاني له: الحجر إذا ظهرت عليه أمارات الفلس⁽³⁾.

و هو ممنوع؛ لأنّ في ماله وفاء ديونه، فلم يحجر عليه، كما لو لم تظهر أمارات الفلس.

و قال أبو حنيفة: لا يجوز الحجر مطلقاً، بل يُحبس الغريم أبداً إلى أن يقضيه⁽¹⁾.

فروع:

أ - لا فرق عندنا في المنع من الحجر مع وفاء ماله بديونه بين أن تظهر عليه أمارات الفلس

ب - إذا كان مالُه يفي بديونه، لم يُحجر عليه إجماعاً،

بل يُطالب بالديون، فإن قضاها، و إلاّ تخيّر الحاكم مع طلب أربابها منه بين حبسه إلى أن يقضي المال، و بين أن يبيع متاعه عليه، و يقضى به الدَّيْن، و به قال الشافعي⁽³⁾، خلافاً لأبي حنيفة حيث أوجب الحبس، و مَنَع من البيع⁽⁴⁾.

ج - إذا رفع الغرماء الغريمَ إلى الحاكم و سألوه الحجر عليه، لم يُجِبْهم إلى ذلك حتى تثبت عنده الديون و قصور أمواله،

فينظر في ماله هل يفي بديونه أم لا؟ فينظر مقدار ما عليه من الديون و يقوم ماله بذلك‌؟

د - معوّضات الديون و الأعيان التي أثمانها عليه تقوَّم من جملة أمواله

و في الثاني: لا تُقوَّم؛ لأنّ لأربابها الرجوع فيها، فلا تُحسب أثمانها عليه و لا يقوّمها مع ماله⁽²⁾.

و ما قلناه أقوى.

ه‍ - قد قلنا: إنّه إذا كان في أمواله وفاء لديونه، لم يُحجر عليه.

و للشافعي قولٌ آخَر: إنّه يُحجر عليه مع ظهور أمارات الفلس، فحينئذٍ - على قوله - هل يكون لمن وجد متاعه بعينه أن يرجع فيه‌؟ له وجهان:

أحدهما: له ذلك؛ لقوله عليه السلام: «فصاحب المتاع أحقّ بمتاعه»⁽³⁾الحاوي الكبير 265:6-266، حلية العلماء 488:4-489، العزيز شرح الوجيز 7:5-8، روضة الطالبين 365:3-366.⁽⁴⁾و لم يفصّل. و لأنّ الحجر موجود.

و الثاني: ليس له الرجوع فيها؛ لأنّه يصل إلى ثمنها من مال المشتري من غير تبرّع الغرماء، فلم يكن له الرجوع في العين، كما قبل الحجر(4).

و - لو لم يكن له مالٌ البتّة، ففي جواز الحجر عليه إشكال

ينشأ: من عدم فائدة الحجر، و هي التحفّظ بما في يده عن الإتلاف، و من الاكتفاء بمجرّد الدَّيْن لجواز الحجر منعاً له من التصرّف فيما عساه يتجدّد في ملكه باصطيادٍ و اتّهابٍ و ظفر بركاز و غيرها.

مسألة 262: من شرائط الحجر ثبوتُ الدَّيْن عند الحاكم؛

لأنّ المتولّي

للحجر الحاكم، و ليس له الحجر مجّاناً بقول مَنْ كان، بل ما لم تثبت الديون - إمّا بالبيّنة أو بالإقرار - لم يجز له الحجر.

مسألة 263: و من الشرائط كوْنُ الديون حالّةً،

فلو كانت مؤجَّلةً، لم يجز الحجر بها، سواء كان مالُه يفي بها أو لا؛ لأنّه ليس لهم المطالبة في الحال، و ربما يجد الوفاء عند توجّه المطالبة، فلا تُعجَّل عقوبته بمنعه من التصرّف.

و لو كان البعض حالاًّ و الباقي مؤجَّلاً، فإن وَفَتْ أمواله بالديون الحالّة، فلا حجر؛ لعدم اعتبار الديون المؤجَّلة. و إن قصرت عنها، وجب الحجر.

و إذا حُجر عليه بالديون الحالّة، لم تحلّ عليه الديون المؤجَّلة - و هو أصحّ قولي الشافعيّة، و اختاره المزني و أحمد في إحدى الروايتين⁽¹⁾- لأنّ المقصود من التأجيل التخفيفُ ليكتسب في مدّة الأجل ما يقضي به الدَّيْن، و هذا المقصود غير ثابت، بخلاف الميّت؛ فإنّ توقّع الاكتساب منه قد بطل.

و لأنّه دَيْنٌ مؤجَّل على حيّ، فلا يحلّ قبل أجله، كغير المفلَّس، بخلاف الميّت؛ فإنّ ذمّته قد بطلت.

و الثاني للشافعي: أنّها تحلّ - و به قال مالك و أحمد في الرواية الأُخرى - لأنّ الإفلاس سبب في تعلّق الدَّيْن بالمال، فأسقط الأجل، كالموت⁽²⁾

و قد مرّ الفرق.

و رتَّب بعضُ الشافعيّة هذين القولين على القولين في أنّ مَنْ عليه الدَّيْنُ المؤجَّل لو جُنّ هل يحلّ الأجل‌؟ و أنّ الحلول في صورة الجنون أولى؛ لأنّ المجنون لا استقلال له كالميّت، و وليُّه ينوب عنه كما ينوب الوارث عن الميّت⁽¹⁾.

و رأى الجويني الترتيبَ بالعكس أولى؛ لأنّ وليَّ المجنون له أن يبتاع له بثمنٍ مؤجَّل عند ظهور المصلحة، فإذا لم يمنع الجنونُ التأجيلَ ابتداءً فلأن لا يقطع الأجلَ دواماً كان أولى⁽²⁾.

و عندنا أنّ الجنون لا يوجب الحلول.

مسألة 264: إنّما يقسّم الحاكمُ أموالَه على الديون الحالّة خاصّةً على ما اخترناه من عدم حلول المؤجَّلة،

فيبيع أمواله و يقسّمها على الحالّة بالنسبة، و لا يدّخر شيئاً لأصحاب الديون المؤجَّلة، و لا يدام الحجر بعد القسمة لأصحاب الديون المؤجَّلة، كما لا يُحجر بها ابتداءً، و هو أحد قولي الشافعي.

و في الآخَر: أنّها تحلّ الديون المؤجَّلة، فيقسّم المال بين أصحاب هذه الديون و الديون الحالّة ابتداءً، كما لو مات⁽³⁾.

و إن كان في الديون المؤجَّلة ما كان ثمن مبيعٍ و هو قائم عند المفلس، فلصاحبه الرجوع إلى عين ماله - عنده⁽⁴⁾- كما لو كان حالاًّ ابتداءً.

و قال بعض الشافعيّة: فائدة الحلول أن لا يتعلّق بذلك المتاع حقُّ غير بائعه، و يكون محفوظاً إلى مضيّ المدّة، فإن وجد المفلس وفاءً فذلك، و إلاّ فحينئذ يفسخ⁽¹⁾.

و قيل: لا يفسخ حينئذٍ أيضاً، بل لو باع بثمنٍ مؤجَّل و حَلَّ الأجل ثمّ أفلس المشتري و حُجر عليه، فليس للبائع الفسخُ و الرجوعُ إلى المبيع؛ لأنّ البيع بالثمن المؤجَّل يقطع حقّ البائع عن المبيع بالكلّيّة، و لهذا [لا]⁽²⁾يثبت فيه حقّ الحبس للبائع⁽³⁾.

و الأصحّ عندهم: الأوّل⁽⁴⁾.

و قال أحمد: يكون موقوفاً إلى أن يحلّ الدَّيْن، فيفسخ البائع إن شاء، أو يترك⁽⁵⁾.

مسألة 265: لو اشترى بعد الحجر عليه أمتعةً بأثمان مؤجَّلة أو حالّة، دخلت في البيع في قضاء الديون،

كسائر أموال المفلس؛ لأنّه مَلَكها بالبيع، فكانت كغيرها، و ليس لبائعها تعلّقٌ بها؛ لأنّه لا مطالبة له في الحال إن كانت مؤجَّلةً على ما اخترناه من عدم حلول المؤجَّل بالحجر، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة على القول بعدم الحلول.

و الثاني: أنّها لا تُباع، فإنّها كالمرهونة بحقوق بائعها، بل تُوقف إلى انقضاء الأجل، فإن انقضى و الحجر باقٍ، يثبت حقّ الفسخ. و إن أطلق، فكذلك و لا حاجة إلى إعادة الحجر، بل عزلها و انتظار الأجل كإبقاء الحجر

بالإضافة إلى المبيع⁽¹⁾.

و على ما اخترناه من جواز بيعها لو لم يتّفق بيعها و قسمتها حتى حلّ الأجل، فالأقرب: جواز الفسخ الآن.

و للشافعيّة وجهان⁽²⁾.

و لو اشتراها بثمنٍ حالّ، كان لصاحبها الاختصاصُ أو الضرب بالثمن مع الجهل، و مع العلم الصبرُ. و يُحتمل الضربُ. و كذا المقرض.

و نقل الجويني وجهاً آخَر فيما إذا كان الثمن مؤجَّلاً: أنّه لا بُدَّ من إعادة الحجر ليثبت حقّ الفسخ⁽³⁾.

و لو لم يكن عليه إلاّ ديون مؤجَّلة و طلب أصحابُها الحجْرَ، لم يُجابوا - و هو أصحّ وجهي الشافعيّة⁽⁴⁾- لأنّ طلب الحجر فرع طلب الدَّيْن و عسر تخليصه فلا يتقدّم عليه.

و الثاني: نعم؛ لأنّهم يتوسّلون به إلى الحلول أو⁽⁵⁾المطالبة⁽⁶⁾.

مسألة 266: قد ذكرنا أنّه يشترط كون الديون زائدةً على قدر ماله،

فلو كانت مساويةً و الرجل كسوبٌ ينفق من كسبه، فلا حجر و إن ظهرت أمارات الإفلاس.

و قد تقدّم⁽⁷⁾أنّ للشافعي وجهين فيما إذا ظهرت أمارات الإفلاس.

و يجري الوجهان فيما إذا كانت الديون أقلَّ و كانت بحيث يغلب على

الظنّ انتهاؤها إلى حدّ المساواة، و منه إلى الزيادة؛ لكثرة النفقة. و هذه الصورة عندهم أولى بالمنع⁽¹⁾.

و إذا حجرنا في صورة المساواة، فهل لمن وجد عين ماله عند المفلس الرجوعُ؟ فيه وجهان:

أحدهما: نعم؛ لإطلاق الحديث⁽²⁾العزيز شرح الوجيز 8:5، روضة الطالبين 366:3.⁽³⁾.

و الثاني: لا؛ لتمكّنه من استيفاء الثمن بتمامه⁽⁴⁾.

و هل تدخل هذه الأعيان في حساب أمواله و أثمانها في حساب ديونه‌؟ فيه - عندهم - وجهان(4).

و قال بعضهم: إنّ الوجهين مبنيّان على الوجهين في جواز الرجوع في الصورة السابقة إن لم نثبت الرجوع، أُدخلت⁽⁵⁾رجاءَ الوفاء. و إن أثبتناه فلا⁽⁶⁾.

و هذا كلّه ساقط عندنا، و قد عرفت مذهبنا فيه، و أنّ الحجر إنّما يثبت مع القصور، لا مع المساواة.

مسألة 267: يشترط في الحجر التماسُ الغرماء من الحاكم ذلك،

اشارة

و ليس للحاكم أن يتولّى ذلك من غير طلبهم؛ لأنّه حقٌّ لهم، و هو لمصلحة الغرماء و المفلس و هُمْ ناظرون لأنفسهم لا يحكم الحاكم عليهم.

نعم، لو كانت الديون لمن للحاكم عليه ولايةٌ، كان له الحجر؛ لأنّه

الغريم في الحقيقة، فله التماسُ ذلك من نفسه و فِعْلُه، كما لو كانت الديون لمجانين أو أطفال أو لمحجورٍ عليهم بالسفه و كان وليُّهم الحاكمَ، تولاّه القاضي لمصلحتهم من غير التماسٍ.

فروع:

أ - لو كان الدَّيْن للغُيّاب، لم يحجر عليه الحاكم؛

لأنّ الحاكم لا يستوفي ما للغُيّاب في الذمم، بل يحفظ أعيان أموالهم.

ب - لو التمس بعضُ الغرماء الحجرَ دون بعضٍ، فإن كانت ديون الملتمسين قدراً يجوز الحجر بها، حُجر عليه لذلك القدر،

و أُجيبوا إلى ذلك، ثمّ لا يختصّ الحجر بهم، بل يعمّ أثره الجميع.

و إن لم تكن ديونهم زائدةً على أمواله، فالأقرب: جواز الحجر، و لا ينتظر التماس الباقين؛ لئلاّ يضيع على الملتمس ماله [بتكاسل]⁽¹⁾غيره.

و يُحتمل العدمُ، و هو أظهر الوجهين عند الشافعيّة⁽²⁾.

ج - لو لم يلتمس أحد من الغرماء الحجرَ فالتمسه المفلس، فالأقرب عندي: جواز الحجر عليه؛

لأنّ في الحجر مصلحةً للمفلس، كما فيه مصلحة للغرماء، و كما أجبنا الغرماء إلى تحصيل ملتمسهم حفظاً لحقوقهم، كذا يجب أن يجاب المفلس تحصيلاً لحقّه، و هو حفظ أموال الغرماء ليسلم من المطالبة و الإثم، و إذا تحقّق ثبوت غرضٍ للمفلس صحيحٍ في الحجر عليه، أُجيب إليه، و قد روي أنّ حَجْر النبيّ صلى الله عليه و آله على معاذ كان بالتماسٍ

من معاذ دون طلب الغرماء⁽¹⁾، و هو أحد وجهي الشافعي. و الثاني:

لا يُجاب المفلس إليه؛ لأنّ الحُرّيّة و الرشد ينافيان الحجر، و إنّما يصار إلى الحجر إذا حقّت طلبة الغرماء⁽²⁾3.

الفصل الثالث: في أحكام الحجر

اشارة

إذا حجر الحاكم على المديون، ثبتت أحكام أربعة: منعه من التصرّف في ماله، و بيع ماله للقسمة على الديون، و اختصاص صاحب العين بها، و حبسه إلى ثبوت إعساره. فهنا مباحث أربعة:

البحث الأوّل: في منعه من التصرّف.

مسألة 268: يستحبّ للحاكم الإعلامُ بالحجر، و النداء على المفلس،

و يُشهد الحاكم عليه بأنّه قد حجر عليه و الإعلان بذلك بحيث لا يستضرّ معاملوه. فإذا حجر عليه، منعه من التصرّف المبتدأ في المال الموجود عند الحجر بعوضٍ أو غيره، سواء ساوى العوض أو قصر.

و التصرّف قسمان: إمّا أن يصادف المال أو لا، و الأوّل إمّا إنشاء أو إقرار.

و الأوّل ضربان: ما يصادف المال إمّا بتحصيل ما ليس بحاصل، كالاصطياد و الاحتطاب و قبول الوصيّة، و هذا لا يُمنع منه إجماعاً؛ لأنّ الغرض من الحجر منعه ممّا يتضرّر به الغرماء. و إمّا تفويت ما هو حاصل، فإن تعلّق بما بعد الموت - كالتدبير و الوصيّة - صحّ، فإن حصَّل زيادةً على الديون، نفذت الوصيّة، و إلاّ بطلت. و إن كان غير متعلّقٍ بالموت، فإمّا أن يكون مورده عينَ مالٍ أو ما في الذمّة. و إمّا أن لا يكون تصرّفه مصادفاً للمال، فلا بُدَّ من البحث عن هذه الأقسام بعون اللّه تعالى.

مسألة 269: كلّ تصرّفٍ للمفلس غير مصادفٍ للمال فإنّه لا يُمنع منه؛

لكماليّته، و عدم المانع من التصرّف فيما تصرّف فيه حيث لم يكُ مالاً، و ذلك كالنكاح، و لا يُمنع منه. و أمّا مئونة النكاح فسيأتي إن شاء اللّه تعالى.

و كذا الطلاق لا يُمنع منه؛ لأنّ تصرّفه هذا لم يصادف مالاً، بل هو إسقاط ما يجب عليه من المال، فكان أولى بالجواز، و إذا صحّ منه الطلاق مجّاناً، كان صحّة الخلع - الذي هو في الحقيقة طلاقٌ بعوضٍ - أولى بالجواز.

و كذا يصحّ منه استيفاء القصاص؛ لأنّه ليس تصرّفاً في المال، و لا يجب عليه قبول الدية و إن بذل الجاني؛ لأنّ القصاص شُرّع للتشفّي و دفع الفساد، و الدية إنّما تثبت صلحاً، و ليس واجباً عليه تحصيل المال بإسقاط حقّه.

و كذا له العفو عن القصاص مجّاناً بغير عوضٍ. أمّا لو وجبت له الدية بالأصالة - كما في جناية الخطأ - فإنّه ليس له إسقاطها؛ لأنّه بمنزلة الإبراء من الدَّيْن.

و كذا له استلحاق النسب؛ إذ ليس ذلك تصرّفاً في المال و إن وجبت المئونة ضمناً. و كذا له نفيه باللعان.

و كذا لا يُمنع من تحصيل المال بغير عوضٍ، كالاحتطاب و شبهه، و قد سلف⁽¹⁾.

مسألة 270: لو صادف تصرّفه عينَ مالٍ بالإتلاف إمّا بمعاوضةٍ كالبيع و الإجارة، أو بغير معاوضةٍ كالهبة و العتق و الكتابة،

أو بالمنع من الانتفاع

كالرهن، قال الشيخ رحمه الله: يبطل تصرّفه⁽¹⁾. و هو أصحّ قولي الشافعي - و به قال مالك و المزني - لأنّه محجور عليه بحكم الحاكم، فوجب أن لا يصحّ تصرّفه، كما لو كان سفيهاً. و لأنّ أمواله قد تعلّق بها حقّ الغرماء، فأشبهت تعلّق [حقّ]⁽²⁾المرتهن. و لأنّ هذه التصرّفات غير نافذة في الحال إجماعاً، فلا تكون نافذةً فيما بَعْدُ؛ لعدم الموجب.

و القول الثاني للشافعي: إنّ هذه التصرّفات لا تقع باطلةً في نفسها، بل تكون موقوفةً، فإن فضل ما تصرّف به عن الدَّيْن إمّا لارتفاع سعر أو لإبراء بعض المستحقّين، نفذ، و إلاّ بانَ أنّه كان لغواً؛ لأنّه محجور عليه بحقّ الغرماء، فلا يقع تصرّفه باطلاً في أصله، كالمريض⁽³⁾.

و هذا القول لا بأس به عندي، و الأوّل أقوى.

و الفرق بينه و بين المريض ظاهر؛ فإنّ المريض غير محجور عليه، و لهذا لو صرف المال في ملاذّه و مأكله و مشروبه، لم يُمنع منه، بخلاف صورة النزاع.

مسألة 271: إن قلنا ببطلان التصرّفات، فلا بحث.

و إن قلنا: إنّها تقع موقوفةً، فإن فضل ما تصرّف فيه و انفكّ الحجر، ففي نفوذه للشافعي قولان⁽⁴⁾.

و إذا لم يف بديونه، نقضنا الأخفّ فالأخفّ من التصرّفات، و نبدأ

بالهبة فننقضها؛ لأنّها تمليك من غير بدلٍ، فإن لم يف، نقضنا البيع، بخلاف الوقف و العتق؛ لأنّ البيع يلحقه الفسخ، فإن لم يف، رددنا العتق و الوقف.

قال بعضهم: هذه التصرّفات على الترتيب، فالعتق أولى بالنفوذ؛ لقبوله الوقف و تعلّقه بالإقرار، و تليه الكتابة؛ لما فيها من المعاوضة، ثمّ البيع و الهبة؛ لأنّهما لا يقبلان التعليق⁽¹⁾.

و اختلفوا في محلّ القولين:

فقال بعضهم: إنّهما مقصوران على ما إذا اقتصر الحاكم على الحجر، و لم يجعل ماله لغرمائه حيث وجدوه، فإن فعل ذلك، لم ينفذ تصرّفه قولاً واحداً.

و قال آخَرون: إنّهما مطّردان في الحالين، و هو الأشهر عندهم.

فعلى هذا هل تجب الزكاة عليه‌؟ فعلى الأوّل لا تجب، و على الثاني تجب ما دام ملكه باقياً⁽²⁾.

و قول الشافعي: «لا زكاة عليه» محمول عند هؤلاء على ما إذا باع المفلس ماله من الغرماء⁽³⁾.

مسألة 272: إذا قلنا بأنّه تنفذ تصرّفاته بعد الحجر، وجب تأخير ما تصرّف فيه،

و قضي الدَّيْن من غيره فربما يفضل، فإن لم يفضل، نقضنا من تصرّفاته الأضعف فالأضعف على ما تقدّم، و يؤخّر العتق كما قلناه.

فإن لم يوجد راغب في أموال المفلس إلاّ في العبد المعتق، و التمس الغرماء من الحاكم بيعه ليقبضوا حقّهم معجّلاً، فالأقرب: إجابتهم إلى ذلك،

و إلاّ لزم أحد الضررين: إمّا تضرّر الغرماء بالصبر، و ليس واجباً، و إمّا تضرّر المفلس و الغرماء معاً لو بِيعت أمواله بالرخص.

و قال بعض الشافعيّة: يحتمل أن ينقض من تصرّفاته الأخير فالأخير، كما في تبرّعات المريض إذا زادت على الثلث⁽¹⁾.

و هو حسن لا بأس به عندي.

فلو وقعت دفعةً، احتُمل القرعة.

و لو أجاز الغرماء بعض التصرّفات، نفذ قطعاً، سواء كان سابقاً أو لاحقاً، و سواء كان عتقاً أو غيره.

هذا إذا باع من غير الغرماء، و لو باع منهم، فسيأتي.

مسألة 273: تصرّفاته الواردة على ما في الذمّة صحيحة،

كما لو اشترى بثمن في الذمّة، أو باع طعاماً سلفاً، صحّ، و يثبت في ذمّته، و هو أظهر مذهبي الشافعي.

و الثاني: أنّه لا يصحّ شراؤه، كالسفيه⁽²⁾.

و الأوّل أقوى؛ لوجود المقتضي، و هو صدور العقد من أهله في محلّه، سالماً عن معارضة منع حقّ الغرماء؛ لأنّه لم يرد إلاّ على أعيان أمواله. و كذا لو اقترض.

و ليس للبائع فسخ البيع، سواء كان عالماً بالحجر أو جاهلاً به؛ لأنّ التفريط من جهته حيث أهمل الاحتياط في السؤال عن حالة مُعامله.

إذا ثبت هذا، فإنّ هذه المتجدّدات و شبهها من الاحتطاب و غيره تدخل تحت الحجر.

مسألة 274: لو باعه عبداً بثمن في ذمّته بشرط الإعتاق،

فإن أبطلنا جميع التصرّفات - سواء وردت على عين المال أو في الذمّة - فالأقوى:

بطلان البيع؛ لأنّه تصرّف في المال و إن كان في الذمّة.

و إن قلنا بالصحّة فيما يكون مورده الذمّة على ما اخترناه، صحّ البيع و العتق معاً، و يكون العتق موقوفاً، فإن قصر المال، احتمل صرفه في الدَّيْن، لا رجوعه إلى البائع.

و الأقوى عندي صحّة عتقه في الحال.

و لو وهب بشرط الثواب ثمّ أفلس، لم يكن له إسقاط الثواب.

مسألة 275: لو أقرّ بدَيْنٍ، فإمّا أن يكون قد أقرّ بدَيْنٍ لزمه

و أضافه إلى ما قبل الحجر إمّا من معاملةٍ أو قرضٍ أو إتلاف، أو أقرّ بدَيْنٍ لاحقٍ بعد الحجر.

فالأوّل يلزمه ما أقرّ به؛ لأنّ الحجر ثبت عليه لحقّ غيره، فلا يمنع صحّة إقراره.

و هل يشارك المُقرّ له الغرماء بمجرّد إضافة إقراره إلى سببٍ سابق‌؟ الأقرب: ذلك؛ لأنّه عاقل، فينفذ إقراره؛ لعموم قوله عليه السلام: «إقرار العقلاء على أنفسهم جائز»⁽¹⁾و عموم الخبر⁽²⁾الأُم 210:3، مختصر المزني: 104.⁽³⁾في قسمة ماله بين غرمائه، و هو أصحّ قولي الشافعي، و به قال ابن المنذر⁽⁴⁾.

قال الشافعي: و به أقول(4)

و قال: لو كان المفلس قصّاراً أو صائغاً و أفلس و حُجر عليه و عنده ثياب الناس و حُليّهم، أ يقال: لا يُقبل قوله في ردّ أموال الناس‌؟⁽¹⁾.

و لأنّ هذا دَيْنٌ ثابت عليه مضاف - بقوله - إلى ما قبل الحجر، فوجب أن يشارك صاحبه الغرماء، كما لو ثبت بالبيّنة، و بالقياس على ما إذا أقرّ المريض بدَيْنٍ يزاحم المُقرّ له غرماء الصحّة.

و القول الثاني للشافعي: إنّه لا يُقبل في حقّ الغرماء - و به قال مالك و أحمد و محمّد بن الحسن - لأنّ حقّ الغرماء تعلّق بما لَه من المال، و في القبول إضرار بهم بمزاحمته إيّاهم. و لأنّه متّهم في هذا الإقرار، فلا يسقط به حقّ الغرماء المتعلّق بماله، كما لو أقرّ بما رهنه، فحينئذٍ لا يشارك المُقرّ له الغرماء، بل يأخذ ما فضل عنهم⁽²⁾.

و تُمنع التهمة؛ لأنّ ضرر الإقرار في حقّه أكثر منه في حقّ الغرماء، فلا تهمة فيه، فإنّ الظاهر من حال الإنسان أنّه لا يُقرّ بدَيْنٍ عليه و ليس عليه دَيْنٌ.

مسألة 276: لو أقرّ بدَيْنٍ لاحقٍ بعد الحجر و أسنده إلى ما بعد الحجر،

فإن كان قد لزمه باختيار صاحبه - كالبيع و القرض و غيرهما من المعاملات المتجدّدة بعد الحجر - فإنّه يكون في ذمّته، و لا يشارك المُقرّ له الغرماء؛ لأنّ صاحب المال رضي بذلك إن علم أنّه مفلس، و إن لم يعلم، فقد فرّط في ذلك.

و إن كان قد لزمه عن غير رضا صاحبه - كما لو أتلف عليه مالاً أو جنى عليه جناية - فالأقرب: أنّه يُقبل في حقّ الغرماء، كما لو أسند الدَّيْن

إلى [سببٍ]⁽¹⁾سابقٍ على الحجر؛ لأنّ حقّه ثبت بغير اختياره، و هو أصحّ طريقي الشافعيّة⁽²⁾.

لا يقال: لِمَ لا قُدّم حقّه على حقّ الغرماء كما قُدّم حقّ المجنيّ عليه على حقّ المرتهن‌؟

لأنّا نقول: الفرق أنّ الجناية لا محلّ لها سوى الرهن، و الدَّيْن متعلّق بالرهن و الذمّة، فقد اختصّ بالعين، و في مسألتنا الدَّيْنان متعلّقان بالذمّة فاستويا. و لأنّ الجناية قد حصلت من الرهن الذي علّقه به صاحبه، فقُدّمت الجناية كما تُقدَّم على حقّ صاحبه، و هنا الجناية كانت من المفلس دون المال، فافترقا.

و نظيره في حقّ المفلس أن يجني عبده، فيقدّم على حقّ الغرماء.

و الطريق الثاني: أنّه كما لو قال: عن معاملةٍ⁽³⁾.

و لو أقرّ بدَيْن و لم يُسنده إلى ما قبل الحجر و لا إلى ما بعده، حُمل على الثاني، و جُعل بمنزلة ما لو أسنده إلى ما بعد الحجر؛ لأصالة التأخّر، و عدم التعلّق.

مسألة 277: لو أقرّ المفلس بعين من الأعيان - التي في يده - لرجلٍ

و قال: غصبته منه أو استعرته أو أخذته سَوْماً أو وديعةً، فالأقرب: النفوذ، و مضيّ الإقرار في حق الغرماء، كما لو أقرّ بدَيْنٍ سابقٍ.

و للشافعي قولان، كالقولين في الإقرار بالدَّيْن السابق على الحجر⁽⁴⁾

لكنّ الإقرار بالدَّيْن السابق على الحجر أثره أن يزاحم المُقرّ له الغرماء، و هنا يُسلّم المُقرّ به على القول بالقبول، و على القول بعدمه إن فضل، سلّم العين إلى المُقرّ له، و إلاّ غرم قيمتها بعد اليسار.

فإن كذّبه المُقرّ له، بطل إقراره، و قُسّمت العين بين الغرماء.

و كذا لو أقرّ بدَيْنٍ فكذّبه المُقرّ له، لم يُسمع إقراره. و مع عدم قبول إقراره بالعين إن فضلت، دُفعت العين إلى المُقرّ له قطعاً، بخلاف البيع؛ فإنّ فيه إشكالاً.

و كذا الإشكال لو ادّعى أجنبيّ شراء عين في يده من⁽¹⁾قبل الحجر فصدّقه.

و اعلم أنّ الفرق بين الإنشاءات حيث رددناها في الحال قطعاً و قلنا:

الأصحّ أنّه لا يُحكم بنفوذها عند انفكاك الحجر أيضاً، و بين الأقارير حيث قبلناها في حقّ المفلس جزماً و في حقّ الغرماء على الأصحّ: أنّ مقصود الحجر منعُه من التصرّف، فيناسبه إلغاء ما ينشئه، و الإقرار إخبار عمّا مضى، و الحجر لا يسلب العبارة عنه.

مسألة 278: لو أقرّ بما يوجب القصاص عليه أو الحدّ، قُبِل،

و أُجري عليه حكم إقراره، سواء أدّى إلى التلف أو لا؛ لانتفاء التهمة. و لأنّه عاقل أقرّ بما يؤثّر في حقّه حكماً، و لا مانع له؛ إذ المانع التصرّف في الماليّة و ليس ثابتاً، فثبت موجَب إقراره.

و لو كان الإقرار بسرقةٍ توجب القطع، قُبِل في القطع، و أمّا في المسروق فكما لو أقرّ بمالٍ، و القبول هنا أولى؛ لبُعْد الإقرار عن التهمة.

و لو أقرّ بما يوجب القصاص فعفا المستحقّ على مالٍ، فهو كإقرارٍ بدَيْن جناية.

و قال بعض الشافعيّة: يُقطع هنا بالقبول؛ لانتفاء التهمة⁽¹⁾.

مسألة 279: لو ادّعى رجل على المفلس مالاً لزمه قبل الحجر فأنكر المفلس،

فإن أقام المدّعي بيّنةً، ثبت حقّه، و ساوى الغرماء. و إن لم تكن له بيّنة، كان على المفلس اليمين، فإن حلف، برأ، و سقطت الدعوى. و إن نكل، رُدّت اليمين على المدّعي، فإذا حلف، ثبت الدَّيْن.

و هل يشارك المدّعي الغرماء؟ إن قلنا: إنّ النكول و ردّ اليمين كالبيّنة، زاحَم المدّعي الغرماء، كما لو ثبت دَيْنه بالبيّنة. و إن قلنا: إنّه كالإقرار، فكالقولين.

مسألة 280: لا خلاف في أنّ الحجر يتعلّق بالمال الموجود للمفلس حالة الحجر،

و أمّا المتجدّد بعده باصطيادٍ أو اتّهاب أو قبول وصيّة، الأقرب: أنّ الحجر يتعدّى إليه أيضاً؛ لأنّ مقصود الحجر إيصال حقوق المستحقّين إليهم، و هذا لا يختصّ بالموجود عند الحجر، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة.

و الثاني: أنّ الحجر لا يتعدّى إلى المتجدّد؛ لأنّ الحجر على المفلس لقصر يده عن التصرّف فيما عنده، فلا يتعدّى إلى غيره، كما أنّ حجر الراهن على نفسه في العين المرهونة لا يتعدّى إلى غيرها⁽²⁾.

إذا ثبت هذا، فإذا اشترى شيئاً و قلنا بصحّة شرائه، ففيه مثل هذا

الخلاف.

و هل للبائع الخيارُ و التعلّق بعين متاعه‌؟ الأقرب: العدم - و هو أحد وجوه الشافعي⁽¹⁾- لأنّه إن⁽²⁾كان عالماً، كان بمنزلة مَن اشترى معيباً يعلم بعيبه. و إن كان جاهلاً، فقد قصّر بترك البحث مع سهولة الوقوف عليه؛ فإنّ الحاكم يشهر أمر المحجور عليه بالنداء و الإشهاد و الإعلان.

و الثاني: أنّ البائع إن كان عالماً، فلا خيار له. و إن كان جاهلاً، فله الخيار، و الرجوع إلى عين ماله.

و الثالث: أنّ للبائع الخيارَ في الرجوع إلى عين ماله و إن كان عالماً؛ لتعذّر الوصول إلى الثمن⁽³⁾.

و كذا المُقرض.

و يقرب من هذا ما إذا باع من عبدٍ بغير إذن مولاه و قلنا بصحّة البيع، فإنّ الثمن يتعلّق بذمّته يتبع به بعد العتق، فإن كان عالماً، ففي ثبوت الخيار وجهان⁽⁴⁾.

و إن كان جاهلاً، يثبت.

مسألة 281: إذا لم يثبت للبائع الرجوعُ في المبيع على المفلس المحجور، فهل يزاحم الغرماء بالثمن‌؟ الأقرب: المنع؛

لأنّه دَيْنٌ حادث بعد الحجر برضا صاحبه، و كلّ ما هذا شأنه من الديون لا يزاحم مستحقّها الغرماء، بل إن فضل منهم شيء، أخذه، و إلاّ صبر إلى أن يجد مالاً، و هو أصحّ قولي الشافعي.

و الثاني: أنّه يزاحم؛ لأنّه و إن كان دَيْناً جديداً فإنّه في مقابلة ملكٍ جديد، فلمّا زاد المال جاز أن يزيد الدَّيْن، بخلاف الصداق الذي [لزمه]⁽¹⁾بنكاح بعد الفلس و دَيْن ضمنه بعد الفلس، فإنّه لا مقابل له هناك⁽²⁾.

مسألة 282: أقسام ديون المفلس، الثابتة بعد الحجر ثلاثة:

أ: ما لزم باختيار مستحقّه،

فإن كان في مقابلته شيء - كثمن المبيع - فقد ذكرنا الخلاف في أنّه هل له المطالبة به أم لا؟ و إن لم يكن في مقابلته شيء، فلا خلاف في أنّ مستحقّه لا يُضارِب الغرماء، بل يصبر إلى فكاك الحجر.

ب: ما لزم بغير اختيار المستحقّ،

كأرش الجناية و غرامة الإتلاف، و فيه وجهان:

[أحدهما:] أنّه لا يضارب به؛ لتعلّق حقوق الأوّلين بأعيان أمواله، فصار كما لو جنى الراهن و لا مال له غير المرهون، لا يزاحم المجنيّ عليه المرتهن.

و الثاني: أنّه يضارب؛ لأنّه لم يوجد منه تقصير، فيبعد تكليفه الانتظار⁽³⁾.

ج: ما يتجدّد بسبب مئونات المال،

كأُجرة الوزّان و الناقد و الكيّال و الحمّال و المنادي و الدلاّل و أُجرة البيت الذي يُحفظ فيه المتاع، فهذه المُؤن كلّها مقدَّمة على ديون الغرماء؛ لأنّها لمصلحة الحجر و إيصال أرباب

الحقوق حقوقهم، و لو لم تُقدَّم لم يرغب أحد في تلك الأعمال، و حصل الضرر بالمفلس و الغرماء.

و هذا كلّه إذا لم يوجد متطوّعٌ بذلك، و لا في بيت المال سعة له، فإن وُجد متطوّعٌ أو كان في بيت المال سعة، لم يُصرف مال المفلس إليها.

مسألة 283: شرطنا في التصرّف - الذي يُمنع المفلس منه - كونه مبتدأً،

كالابتداء بالبيع و الصدقة و الوقف و الكتابة و الهبة، أمّا ما ليس بمبتدإ فإنّه لا يُمنع منه، فلو اشترى قبل الحجر شيئاً ثمّ اطّلع على عيبه بعد الحجر، فله الردّ بالعيب إن كانت الغبطة في الردّ؛ لأنّه ليس ابتداء تصرّفٍ، بل هو من أحكام البيع السابق و لواحقه، و الحجر لا يمنع من الأحكام السابقة عليه، و ليس ذلك كما لو باع مع الغبطة؛ لأنّ ذلك تصرّف مبتدأ، و الفسخ ليس تصرّفاً مبتدأً، فافترقا.

فإن منع من الردّ بالعيب السابق تصرّفٌ أو عيبٌ حادث، لزم الأرش، و لم يملك المفلس إسقاطه؛ لأنّه تصرّف في مالٍ وجب له بالإتلاف إلى غير عوضٍ، و هو ممنوع من الإتلاف بالعوض فبغيره أولى.

و لو كانت الغبطة في ترك الردّ بأن كان قيمته مع العيب أكثر من ثمن المثل، لم يكن له الردُّ؛ لما فيه من تفويت المال بغير عوضٍ.

و كذا المريض لو اشترى حال صحّته شيئاً ثمّ وجد عيبه في مرضه فأمسكه و الغبطة في الردّ، كان المقدار الذي ينقصه العيب معتبراً من الثلث.

و كذا وليّ الطفل إذا وجد ما اشتراه للطفل معيباً و كانت الغبطة في إبقائه، لم يكن له الردّ.

و يثبت في هذه المواضع كلّها الأرش؛ لأنّا لا نشترط في وجوب الأرش امتناع الردّ.

و قال الشافعي: لا يثبت الأرش في هذه الصور؛ بناءً على أصله من أنّ الأرش لا يثبت مع إمكان الردّ، و الردّ هنا ممكن غير ممتنعٍ في نفسه، بل إنّما امتنع لأنّ المصلحة اقتضت الامتناع منه⁽¹⁾.

مسألة 284: لو تبايعا بخيار ففلّسا أو أحدهما، لم يبطل خيار المفلس،

و كان له إجازة البيع و ردّه، سواء رضي الغرماء أو سخطوا.

و لا يُعتبر هنا الغبطة؛ لأنّ ذلك ليس تصرّفاً مبتدأً، و إنّما مُنع المفلس من التصرّفات المستحدثة.

و فارق الفسخ و الإجازة بالخيار الردَّ بالعيب؛ لأنّ العقد في زمن الخيار متزلزل لا ثبات له، فلا يتعلّق حقّ الغرماء بالمال، و يضعف تعلّقه به، بخلاف ما إذا خرج معيباً، و إذا ضعف التعلّق جاز أن لا يُعتبر شرط الغبطة، و هو أظهر وجوه الشافعي.

و الثاني: أنّ تجويز الفسخ و الإجازة متقيّد بالغبطة، كالردّ بالعيب.

و هو مخرَّج من عقد المريض في صحّته بشرط الخيار ثمّ يفسخ أو يُجيز حالة المرض على خلاف الغبطة، فإنّه تصرّف من الثلث.

و الفرق: أنّ حجر المريض أقوى، فإنّ إمضاء الورثة تصرّفَ المريض قبل الموت لا يفيد شيئاً، و إمضاء الغرماء و إذنهم فيما يفعله المفلس يفيدهم الصحّة و الاعتبار.

و الثالث: أنّ كلّ واحدٍ من الفسخ و الإمضاء إن وقع على وفق الغبطة، فهو صحيح، و إلاّ فالنظر إلى الخلاف في الملك في زمن الخيار و إلى أنّ الذي أفلس أيّهما هو؟

فإن كان المشتري و قلنا: الملك للبائع، فللمشتري الإجازة و الفسخ.

أمّا الإجازة: فلأنّها جلب ملك. و أمّا الفسخ: فلا يمنع دخول شيء في ملكه، إلاّ أنّه أزال ملكاً. و إن قلنا: الملك للمشتري، فله الإجازة؛ لأنّه يستديم الشيء في ملكه، فإن فسخ، لم يجز؛ لما فيه من إزالة الملك.

و إن أفلس البائع، فإن قلنا: الملك له، فله الفسخ؛ لأنّه يستديم الملك، و ليس له الإجازة؛ لأنّه يُزيله. و إن قلنا: الملك للمشتري، فللبائع الفسخ و الإجازة، كما قلنا في طرف المشتري⁽¹⁾.

و ما ذكرناه أولى.

و لو قيل في الردّ بالعيب: إنّه لا يتقيّد بالغبطة كما في الخيار، كان وجهاً.

مسألة 285: لو جُني على المفلس أو على مملوكه أو على مورّثه جناية، فإن كانت خطأً، وجب المال،

و تعلّق به حقوق الغرماء، و لا يصحّ منه العفو عنه. و إن كانت عمداً توجب القصاص، تخيّر بين القصاص و العفو.

و ليس للغرماء مطالبته بالعفو على مالٍ؛ لأنّه اكتساب للمال و تملّك، و هو غير لازمٍ، كما لا يلزمه الكسب و قبول الهبة.

فإن استوفى القصاص، فلا كلام. و إن عفا على مالٍ و رضي الجاني، ثبت المال، و تعلّق به حقوق الغرماء.

و إن عفا مطلقاً، سقط حقّه من القصاص، و لم يثبت له مالٌ - و هو أحد قولي الشافعي⁽²⁾- لأنّ موجَب جناية العمد القصاصُ خاصّةً.

و له قولٌ آخَر: إنّ موجَبها أحد الأمرين: إمّا القصاص، أو الدية⁽¹⁾.

فإن عفا عن القصاص، تثبت له الدية، و تعلّق بها حقوق الغرماء.

و إن عفا على غير مالٍ، فإن قلنا: الواجب القصاصُ خاصّةً، لم يثبت له شيء. و إن قلنا: الواجب أحد الأمرين، ثبتت الدية، و لم يصح إسقاطه لها؛ لحقّ الغرماء؛ لأنّ عفوه عن القصاص يوجب الدية، فلا يصحّ منه إسقاطها.

مسألة 286: للمفلس المحجور عليه الدعوى؛

اشارة

لأنّه ليس تصرّفاً في مالٍ، بل استيجاب مالٍ، و لا نعلم فيه خلافاً.

فإذا ادّعى على غيره بمالٍ، فإن اعترف المدّعى عليه، أو قامت له البيّنة، ثبت له المال، و تعلّق به حقّ الغرماء. و إن أنكر و لا بيّنة فإن حلف، برئ، و سقطت الدعوى.

و لو أقام المفلس شاهداً واحداً بدعواه، فإن حلف مع شاهده، جاز، و استحقّ المال، و تعلّق به حقّ الغرماء. و إن امتنع، لم نجبره على اليمين؛ لأنّا لا نعلم صدق الشاهد، و لو علمناه، يثبت الحقّ بشهادته من غير يمين، فلا نجبره على الحلف على ما لا نعلم صدقه. و لأنّه تكسّب، و ليس واجباً عليه.

و لم يحلف الغرماء مع الشاهد عندنا - و هو الجديد للشافعي، و به قال أحمد⁽²⁾- لأنّه لا يجوز للإنسان أن يحلف ليُثبت بيمينه ملكاً لغيره حتى يتعلّق حقّه به، كما لا يجوز للزوجة أن تحلف لإثبات مالٍ لزوجها و إن كان إذا ثبت، تعلّقت نفقتها به.

و قال في القديم: إنّ الغرماء يحلفون؛ لأنّ حقوقهم تتعلّق بما يثبت للمفلس كما يحلف الورثة مع شاهدهم بمالٍ⁽¹⁾لمورّثهم و للوكيل في العقد إذا حالفه مَن العقد معه، تحالفا و إن ثبت العقد لغيره⁽²⁾.

و الفرق ظاهر؛ فإنّ الورثة يُثبتون بأيمانهم الملكَ لأنفسهم، و الوكيل في العقدِ اليمينُ متعلّقةٌ به؛ لأنّه هو العاقد، فيُثبت بيمينه فعلَ نفسه، و لهذا لا يحلف موكّله على ذلك.

و كذا مَنْ مات و عليه دَيْنٌ فادّعى وارثه دَيْناً له على رجل و أقام عليه شاهداً و حلف معه، يثبت الحقّ، و جُعل المال في سائر تركاته. و إن امتنع من اليمين أو لم يكن له شاهد و نكل المدّعى عليه عن اليمين و لم يحلف الوارث اليمينَ المردودة، فهل يحلف الغرماء؟

أمّا عندنا فلا؛ لما تقدّم. و أمّا عند الشافعي فقولان له:

الجديد كقولنا؛ لأنّ حقّه فيما يثبت للميّت، أمّا إثباته للميّت فليس إليه، و لهذا لو وصّى لإنسانٍ بشيء فمات قبل القبول و لم يقبله وارثه، لم يكن للغريم القبولُ.

و قال في القديم: يحلف الغريم؛ لأنّه ذو حقّ في التركة، فأشبه الوارث⁽³⁾.

إذا عرفت هذا، فالقولان أيضاً في اليمين الثابتة بالنكول، و هو ما إذا3.

لم يكن للمفلس بيّنة و ردَّ المدّعى عليه اليمينَ فلم يحلف المفلس، ففي إحلاف الغرماء للشافعي قولان⁽¹⁾.

و عندنا ليس لهم الحلف.

و اعلم أنّ بعض الشافعيّة ذكر طريقين في إحلاف غرماء المفلس مع شاهده:

أحدهما: طرد القولين.

و الثاني: القطع بالمنع هنا، و الخلاف في الميّت.

و الفرق: أنّ الحقّ للمفلس، فامتناعه عن اليمين يورث ريبةً ظاهرة، و في الصورة الأُولى صاحب الحقّ غير باقٍ، و إنّما يحلف الوارث بناءً على معرفته بحال مُورّثه و هو [قد]⁽²⁾يخفى عنه و لا يخفى عن الغرماء، و لأنّ غرماء الميّت آيسون عن حلفه، فمُكّنوا من اليمين لئلاّ يضيع الحقّ، و غرماء المفلس غير آيسين عن حلفه⁽³⁾

(4 و 5) العزيز شرح الوجيز 16:5، روضة الطالبين 371:3.

.

قال الجويني: الطريقة الثانية أصحّ. و حكى عن شيخه طرد الخلاف في ابتداء الدعوى من الغرماء(4).

و قطع أكثرهم بمنع الدعوى ابتداءً، و تخصيص الخلاف باليمين بعد دعوى الوارث و المفلس(5).

و لا فرق بين أن تكون الدعوى بعينٍ أو بدَيْنٍ.3.

فروع:

أ - لو حلف بعض الغرماء - عند القائلين به - دون بعضٍ، استحقّ الحالفون بالقسط،

كما لو حلف بعض الورثة لدَيْن الميّت.

ب - ليس لمن امتنع من اليمين من الغرماء - إن جوّزنا لهم الحلف - مشاركة الحالف،

كالوارث إذا حلف دون باقي الورثة، لم يكن للباقين مشاركته؛ لأنّ المقبوض باليمين ليس عينَ مال الميّت و لا عوضه بزعم الغريم.

ج - لو حلف الغرماء ثمّ أبرءوا عن ديونهم، فالمحلوف عليه يُحتمل أن يكون للمفلس؛

لخروجه عن ملك المدّعى عليه بحلف الغرماء، و عن ملك الغرماء بإبرائهم عن الدَّيْن، فيبقى للمفلس. و أن يكون للغرماء؛ لأنّه يثبت بحلفهم، و يلغو الإبراء. و هو ضعيف. أو يبقى على المدّعى عليه، و لا يستوفى أصلاً.

و للشافعي ثلاثة أوجُه⁽¹⁾كهذه.

مسألة 287: الدَّيْن إن كان حالاًّ أو حلّ بعد الأجل و أراد المديون السفر، كان لصاحب الدَّيْن منعه من السفر حتى يقبض حقّه،

و ليس في الحقيقة هذا منعاً من السفر كما يمنع السيّدُ عبدَه و الزوجُ زوجتَه، بل يشغله عن السفر برفعه إلى الحاكم و مطالبته حتى يُوفي الحقّ، و حبسه إن ماطَل.

و إن كان الدَّيْن مؤجَّلاً، فإن لم يكن السفر مخوفاً، لم يُمنع منه؛ إذ ليس له مطالبته في الحال بالحقّ.

و ليس له أيضاً أن يطالبه برهن و لا كفيل؛ لأنّه ليس له مطالبته بالحقّ فكيف يكون له المطالبة بالرهن أو الكفيل و هو المفرط في حظّ نفسه حيث رضي بالتأجيل من غير رهنٍ و لا كفيل!؟

و هل له أن يكلّفه الإشهاد؟ قال الشافعي: ليس له ذلك(1).

و الأقرب عندي أنّه يجب عليه الإشهاد؛ لما فيه من إبراء الذمّة.

و إن كان السفر مخوفاً - كالجهاد، و ركوب البحر - لم يكن له المنع منه أيضاً و لا المطالبة برهن و لا كفيل؛ إذ لا مطالبة له في الحال، و هو أصحّ وجوه الشافعي.

و الثاني: أنّه يمنعه إلى أن يؤدّي الحقّ أو يُعطي كفيلاً؛ لأنّه في هذا السفر يُعرّض نفسه للهلاك فيضيع حقّه.

و الثالث: إن لم يخلّف وفاءً، مَنَعه. و إن خلّف، لم يكن له منعه اعتماداً على حصول الحقّ منه(2).

مسألة 288: و لا فرق بين أن يكون الأجل قليلاً أو كثيراً،

و لا بين أن يكون السفر طويلاً أو قصيراً، فلو بقي للأجل نصف نهار ثمّ أراد إنشاء سفرٍ طويل في أوّله، لم يكن لصاحب الدَّيْن منعه منه، فإنه لا يجب عليه إقامة كفيل و لا دَفْع رهن، و ليس لصاحب الدَّيْن مطالبته بأحدهما، و به قال الشافعي⁽¹⁾.

و قال مالك: إذا علم حلول الأجل قبل رجوعه، فله أن يطالبه بكفيل

و الضرر لحقه بواسطة التأجيل، و هو من فعله، و رضي به من غير كفيل، فلم يكن له إزالته بعد ذلك، و كما أنّه ليس له مطالبته بالحقّ في الحال، كذا ليس له المطالبة بكفيلٍ، كما لو لم يسافر.

و لو أراد صاحب المال أن يسافر معه ليطالبه عند الحلول، فله ذلك بشرط أن لا يلازمه ملازمة الرقيب.

إذا ثبت هذا، فإنّه إذا حلّ الأجل و هو في السفر و تمكّن من الأداء، وجب عليه إمّا برجوعه أو بإنفاذ وكيله أو ببعث رسالته⁽²⁾أو بغيره من الوجوه.

مسألة 289: الهبة من الأدنى للأعلى لا تقتضي الثواب؛

للأصل، و هو أحد قولي الشافعي⁽³⁾.

فإن شرطه، صحّ عندنا؛ لقوله عليه السلام: «المؤمنون عند شروطهم»⁽⁴⁾.

و للشافعي قولان على تقدير عدم اقتضاء الثواب⁽⁵⁾

فإن قلنا بالاقتضاء، أو شرطه مطلقاً، ففيه ثلاثة أقوال للشافعي:

أحدها: قدر قيمة الموهوب.

و الثاني: ما جرت العادة بأن يُثاب مثله في تلك الهبة.

و الثالث: ما يرضى به الواهب⁽¹⁾.

فإذا وهب المفلس هبة توجب الثواب ثمّ حُجر عليه، لم يكن له إسقاطه؛ لأنّه تصرّفٌ في المال بالإسقاط، فيُمنع منه.

فإن قلنا بوجوب القيمة أو ما جرت العادة بمثله، لم يكن له أن يرضى إلاّ بذلك.

و إن قلنا: له ما يرضيه، كان له أن يرضى بما شاء و إن قلّ جدّاً، و لا يعترض عليه - و به قال الشافعي⁽²⁾- لأنّ المال لا يثبت إلاّ برضاه، فلو عيّنّا عليه الرضا، لكان تعييناً للاكتساب.

مسألة 290: قد بيّنّا أنّه لو أقرّ بعين، دُفعت إلى المُقرّ له على إشكال.

و يُحتمل عدم الدفع، و يكون حقّ الغرماء متعلّقاً بها.

فعلى تقدير عدم القبول لو فضلت عن أموال الغرماء دُفعت إلى المُقرّ له قطعاً؛ عملاً بالإقرار.

أمّا البيع فلو باعها حالة الحجر و قلنا بعدم النفوذ ففضلت عن أموال الغرماء، ففي إنفاذ البيع فيها إشكال.

و كذا الإشكال لو ادّعى أجنبيّ شراء عينٍ منه في يده قبل الحجر

فصدّقه.

و لو قال: هذا المال مضاربة لغائبٍ، قيل: يُقرّ في يده؛ عملاً بمقتضى إقراره، كما لو أقرّ بدَيْنٍ أو بعينٍ.

و لو قال: لحاضرٍ، فإن صدّقه، دُفع إليه على إشكال. و إن كذّبه، قُسّم بين الغرماء.

و يضرب المجنيّ عليه بعد الحجر بالأرش و قيمة المتلف، و يُمنع من قبض بعض حقّه.

و لا يُمنع من وطئ مستولدته.

و الأقرب: منع غير المستولدة من إمائه، فإن فَعَل و أحبل، صارت أُمَّ ولدٍ، و لا يبطل حقّ الغرماء منها مع القصور دونها.

البحث الثاني: في بيع ماله و قسمته.

مسألة 291: كلّ مَن امتنع من قضاء دَيْنٍ عليه مع قدرته و تمكّنه منه و امتنع من بيع ماله فإنّ على الحاكم أن يُلزمه بأدائه

أو يبيع عليه متاعه، سواء كان مفلساً محجوراً عليه أو لا، و يقسّمه بين الغرماء - و به قال الشافعي و مالك و أبو يوسف و محمّد⁽¹⁾- لما رواه العامّة: أنّ النبيّ صلى الله عليه و آله حجر على معاذ، و باع ماله في دَيْنه⁽²⁾.

و خطب عمر فقال في خطبته: ألا إنّ أُسيفع جُهَيْنة قد رضي من دينه

و أمانته أن يقال: سبق الحاجَّ، فادّان معترضاً⁽¹⁾فأصبح و قد رين به، فمَنْ كان له عليه مالٌ فليحضر غداً فإنّا بائعو ماله و قاسموه بين غرمائه⁽²⁾.

و هذا رجل من جُهَيْنة كان يشتري الرواحل و يُسرع السير فيسبق الحاجَّ فأفلس.

و «ادّان» يعني استقرض. و قوله: «معترضاً» أي اعترض الناس فاستدان ممّن أمكنه. و «رين به» أي وقع فيما لا يستطيع الخروج منه.

قال أبو عبيد: كلّ ما غلبك فقد ران بك و رانك⁽³⁾.

و من طريق الخاصّة: ما رواه عمّار عن الصادق عليه السلام قال: «كان أمير المؤمنين عليه السلام يحبس الرجل إذا التوى على غرمائه ثمّ يأمر فيقسّم ماله بينهم بالحصص، فإن أبى باعه فقسّمه بينهم، يعني ماله»⁽⁴⁾.

و قال أبو حنيفة: لا يُباع ماله، بل يحبسه ليبيع بنفسه، إلاّ أن يكون ماله أحدَ النقدين و عليه الآخَر، فيدفع الدراهم عن الدنانير، و الدنانير عن الدراهم؛ لأنّه رشيد لا ولاية لأحدٍ عليه، فلم يجز للحاكم أن يبيع ماله عليه، كما لو لم يكن عليه دَيْنٌ⁽⁵⁾4.

و قياسهم يُنتقض ببيع الدراهم بالدنانير و بالعكس، فإنّه عنده⁽¹⁾جائز، فجاز في غير النقدين. و يُمنع عدم الولاية؛ لأنّه بمنعه ظالم، فجاز أن تثبت الولاية عليه، كما أنّ الحاكم يُخرج الزكاة من مال الممتنع من أدائها.

مسألة 292: إذا حجر الحاكم على المفلس، استحبّ له المبادرة إلى بيع ماله و قسمته؛

لئلاّ يتلف منه شيء، و لئلّا تطول مدّة الحجر، و لا يفرط في الاستعجال؛ لئلاّ يطمع المشترون فيه بثمن بخس.

و يستحبّ إحضار المفلس أو وكيله؛ لأنّه يحصي ثمنه و يضبطه.

و لأنّه أخبرُ بمتاعه و أعرفُ من غيره بجيّده من رديئه و ثمنِه، فيتكلّم عليه و يُخبر بقدره، و يعرف المعيب من غيره. و لأنّه يكثر الرغبة فيه، فإنّ شراءه من صاحبه أحبّ إلى المشترين. و لأنّه أبعد من التهمة، و أطيب لنفس المفلس، و أسكن لقلبه، و ليطّلع على عيبٍ إن كان ليباع على وجهٍ لا يُردّ.

و كذا يفعل إذا باع المرهون، و ليس ذلك واجباً فيهما.

و يستحبّ أيضاً إحضار الغرماء؛ لأنّه يُباع لهم، و ربما رغبوا في شراء شيء منه فزادوا في ثمنه فانتفعوا هُم و المفلس. و لأنّه أطيب لقلوبهم و أبعد من التهمة.

مسألة 293: و ينبغي للحاكم أن يبدأ ببيع المرهون و صرف الثمن إلى المرتهن؛

لاختصاص حقّ المرتهن بالعين. و لأنّه ربما زادت قيمة الرهن على الدَّيْن فيضمّ الباقي إلى مال المفلس، و ربما نقصت عن الدَّيْن فيضرب

المرتهن بباقي دَيْنه مع الغرماء.

ثمّ إن كان له عبدٌ جانٍ، قدّم بيعه أيضاً؛ لما قلناه من تعلّق حقّ المجنيّ عليه برقبته و اختصاصه به، و ربما فضل من قيمته شيء فأُضيف إلى مال مولى الجاني. و لا يساوي الرهن، فإنّه إن نقص قيمته عن حقّ الجناية، لم يستحقّ الباقي. و لأنّ حقّه لا يتعلّق بالذمّة بل بالعين خاصّةً، و المرتهن يتعلّق حقّه بالعين و الذمّة معاً.

مسألة 294: و يقدّم بيع ما يخاف عليه الفساد كالفواكه و شبهها؛

لئلاّ يضيع على المفلس و على الغرماء، ثمّ الحيوان؛ لحاجته إلى النفقة و كونه عرضةً للهلاك، ثمّ سائر المنقولات؛ لأنّ التلف إليها أسرع من العقارات، ثمّ سائر العقارات؛ لأنّه لا يخشى عليها التلف و لا السرقة، إلاّ⁽¹⁾مسكنه فإنّه لا يباع.

و ينبغي أن يشهر حال بيعها بين الناس فيظهر الراغبون.

مسألة 295: ينبغي للحاكم أن يقول للمفلس و الغرماء: ارتضوا مَنْ ينادي على الأمتعة و الأموال؛

اشارة

لأنّ الحاكم لا يكلّف ذلك، بل يردّه إليهم، فإنّه أبعد من التهمة، فإن اتّفقوا على رجل و كان مرضيّاً، أمضاه الحاكم.

و إن لم يكن ثقةً، ردّه.

لا يقال: أ ليس إذا اتّفق الراهن و المرتهن على [أن يبيع] الرهنَ غيرُ ثقة⁽²⁾، لم يكن للحاكم الاعتراضُ عليهما؟

لأنّا نقول: الفرق أنّ الحاكم لا نظر له مع الراهن و المرتهن، و في

صورة المفلس له نظر و اجتهاد في مال المفلس. و لأنّه قد يظهر غريم فيتعلّق حقّه، فلهذا نظر فيه، بخلاف الرهن.

فإن اختار المفلس رجلاً و اختار الغرماء غيره، نظر الحاكم فإن كان أحدهما غير ثقة دون الآخَر، أقرّ الثقة منهما. و إن كانا ثقتين فإن كان أحدهما متطوّعاً دون الآخَر، أقرّ المتطوّع؛ لأنّه أوفر⁽¹⁾عليهما. فإن كانا متطوّعين، ضمّ أحدهما إلى الآخَر؛ لأنّه أحوط. و إن كانا غير متطوّعين، اختار أوثقهما و أعرفهما و أقلّهما أُجرةً.

فإن كان المبيع رهناً أو جانياً، أمر بدفع الثمن إلى المرتهن أو وليّ المجنيّ عليه. و إن لم يتعلّق به إلاّ حقّ الغرماء، أمرهم باختيار ثقة يكون المال عنده مجموعاً ليقسّم بينهم على قدر حقوقهم.

تذنيب: ينبغي أن يرزق المنادي من بيت المال،

و كذا مَنْ يلي حفظه؛ لأنّ بيت المال مُعدٌّ للمصالح، و هذا من جملتها. فإن لم يكن في بيت المال سعة أو كان يحتاج إليه لما هو أهمّ من ذلك، فإن وجد متطوّع ثقة، لم يدفع أُجرة. و إن لم يوجد، دفع الأُجرة من مال المفلس؛ لأنّ البيع حقٌّ عليه.

مسألة 296: ينبغي أن يُباع كلّ متاع في موضع سوقه،

فتباع الكتب في سوق الورّاقين، و البزّ في البزّازين، و الحديد في الحدّادين، و ما أشبه ذلك؛ لأنّ بيعه في سوقه أحوط له و أكثر لطُلاّبه و معرفة قيمته.

فإن باع شيئاً منه في غير سوقه بثمن مثله، جاز، كما لو قال لوكيله:

بِعْ هذا المتاع في السوق الفلاني بكذا، فباعه بذلك الثمن في غير ذلك

السوق و كان غرض الموكّل تحصيل ذلك القدر من الثمن لا غير، فإنّه يصحّ، كذا هنا، بخلاف ما لو قال له: بِعْ من فلان بكذا، فباع من غيره بذلك الثمن، فإنّه يكون قد خالف؛ لأنّه قد يكون له غرض في بيعه من واحدٍ دون واحدٍ.

فإذا باع بثمن المثل ثمّ جاءته الزيادة، فإن كان في زمن الخيار، فسخ البيع احتياطاً للمفلس و الغرماء.

و هل يجب ذلك‌؟ إشكال أقربه: الوجوب، كما لو جاءت الزيادة على ثمن المثل قبل البيع.

و إن جاءت بعد لزوم البيع و انقطاع الخيار، سئل المشتري الإقالة، و يستحبّ له الإجابة إلى ذلك؛ لتعلّقه بمصلحة المفلس و الغرماء و قضاء دَيْن المحتاج. فإن لم يفعل، لم يُجبر عليه.

مسألة 297: و يجب أن يبيع المتاع بثمن مثله حالاًّ من نقد البلد،

فإن كان بقُرْب بلدِ ملك المفلس بلدٌ فيه قوم يشترون العقار في بلد المفلس، أنفذ الحاكم إليهم و أعلمهم ليحضروا للشراء ليتوفّر الثمن على المفلس، فإذا بلغ ثمن مثله، باعه، و يبيع بنقد البلد و إن كان من غير جنس حقّ الغرماء؛ لأنّه أوفر.

ثمّ إن كان الثمن من جنس مال الغرماء، دفع إليهم. و إن كان من غير جنسه، فإن لم يرض المستحقّون إلاّ بجنس حقّهم، صرفه إلى جنس حقّهم، و إلاّ جاز صَرفه إليهم.

و لو كان سَلَماً و منعنا من المعاوضة عليه قبل قبضه، اشترى الحاكم لهم من جنس حقّهم، و دَفَعه إليهم.

و لو أراد الغريم الأخذ من المال المجموع، و قال المفلس: لا أُوفيك

إلاّ من جنس مالك، قُدّم قول المفلس؛ لأنّه معاوضة، و لا يجوز إلاّ بتراضيهما عليه.

مسألة 298: لا يدفع السلعة إلى المشتري حتى يقبض الثمن؛ حراسةً لمال المفلس عن التلف.

و قد سبق⁽¹⁾للشافعيّة أقوال ثلاثة في البداءة بالبائع أو لا؟ فقولٌ: إنّه يبدأ بالبائع، فيسلّم المبيع ثمّ يقبض الثمن. و قولٌ: إنّهما يُجبران على التسليم إلى عَدْلٍ. و الثالث: أنّهما لا يُجبران.

و هذا الأخير لا يتأتّى هنا؛ لتعلّق حقّ الغرماء بالثمن و هو حالّ، فلا سبيل إلى تأخيره، بل إمّا يُجبر المشتري على التسليم أوّلاً، أو يُجبران معاً، و لا يجيء جبر البائع أوّلاً؛ لأنّ مَنْ يتصرّف للغير لا بُدَّ و أن يحتاط.

فإن خالف الواجب و سلّم المبيع قبل قبض الثمن، ضمن.

و ما يقبضه الحاكم من أثمان المبيع من أموال المفلس على التدريج إن كان الغريم واحداً، سلّم إليه من غير تأخير. و كذا إن أمكنت قسمته بسرعة، لم يؤخّر. و إن كان يعسر قسمته؛ لقلّته و كثرة الديون، فله أن يؤخّر ليجتمع. فإن امتنعوا من التأخير، قسّمه عليهم.

و قال بعض الشافعيّة: يُجبرهم الحاكم على التأخير⁽²⁾.

و ليس بجيّد.

و إذا تأخّرت القسمة فإن وجد الحاكم مَنْ يقترضه من الأُمناء ذوي اليسار أقرضهم إيّاه، فإنّه أولى من الإيداع؛ لأنّ القرض مضمون على

المقترض، بخلاف الوديعة، فإنّها غير مضمونة على المستودع، و هي أمانة في يده لا يؤمن تلفها، فلا يرجع المفلس و الغرماء إلى شيء. فإن لم يجد مَنْ يُقرضه إيّاه، جَعَله وديعةً عند أمين. و لو أودع مع وجود المقترض الأمين المليّ، كان جائزاً، لكنّه يكون قد ترك الأولى.

إذا ثبت هذا، فإنّه يقرض المال من المليّ الثقة حالاًّ غير مؤجَّل؛ لأنّ الديون حالّة.

و لو أجّله بأن شرط الأجل في بيعٍ و شبهه عندنا و مطلقاً عند مالك⁽¹⁾، لم يجز.

قال الشافعي: مال الصبي يودع و لا يقرض⁽²⁾.

و فرّق بعض أصحابه بأنّ مال الصبي يُعدّ لمصلحة تظهر له من شراء عقار، أو تجارة، و قرضه قد يتعذّر معه المبادرة إلى ذلك، و مال المفلس مُعدٌّ للغرماء خاصّةً، فافترقا⁽³⁾.

مسألة 299: إذا لم يوجد المقترض، أودعه الحاكم عند الثقة، و لا يشترط فيه اليسار، بل إن حصل كان أولى.

و ينبغي أن يودع ممّن يرتضيه الغرماء، فإن اختلفوا أو عيّنوا مَنْ ليس بعَدْلٍ، لم يلتفت الحاكم، و عيّن هو مَنْ أراد من الثقات، و لا يودع مَنْ ليس بعَدْلٍ.

و لو تلف شيء من الثمن في يد العَدْل، فهو من ضمان المفلس، و به

قال الشافعي و أحمد⁽¹⁾.

و قال مالك: العروض من ماله، و الدراهم و الدنانير من مال الغرماء⁽²⁾.

و قال المغيرة: الدنانير من مال أصحاب الدنانير، و الدراهم من مال أصحاب الدراهم⁽³⁾.

و ليس بشيء؛ لأنّ المال للمفلس، و إنّما يملكه الغرماء بقبضه، لكن تعلُّق حقِّهم به يجري مجرى الرهن حيث تعلّق حقّ المرتهن به، و كما أنّ تلف الرهن من الراهن و إن كان في يد المرتهن، كذا هنا.

و اعلم أنّه لا فرق في ذلك بين أن يكون الضياع في حياة المفلس أو بعد موته، و به قال الشافعي⁽⁴⁾.

و قال أبو حنيفة: ما يتلف بعد موته فهو من ضمان الغرماء⁽⁵⁾.

مسألة 300: إذا ثبتت الديون عند الحاكم و طلب أربابها القسمةَ عليهم، لم يكلّفهم الحاكمُ إقامةَ البيّنة

على أنّه لا غريم سواهم، و يكتفي الحاكم في ذلك بالإعلان و الإشهاد بالحجر عليه؛ إذ لو كان هناك غريم لظهر و طالَب بحقّه.

و لا فرق بين القسمة على الغرماء و القسمة على الورثة، إلاّ أنّ الورثة يحتاجون إلى إقامة البيّنة على أنّه لا وارث غيرهم، بخلاف الغرماء.

و الفرق: أنّ الورثة أضبط من الغرماء، و هذه شهادة على النفي يعسر تحصيلها و مدركها، فلا يلزم من اعتبارها حيث كان الضبط أسهل اعتبارُها حيث كان أعسر⁽¹⁾.

مسألة 301: إذا قسّم الحاكمُ مالَ المفلس بين غرمائه ثمّ ظهر غريمٌ آخَر، احتُمل عدم نقض القسمة،

بل يشاركهم الغريم الظاهر بالحصّة؛ لأنّ المقصود يحصل به.

و قال الشافعي: تُنقض القسمة، فيستردّ المال من الغرماء، و تُستأنف القسمة، كالورثة إذا قسّموا التركة ثمّ ظهر دَيْنٌ، فإنّه تُنقض القسمة؛ لأنّ الغريم لو كان حاضراً قاسَمهم، فإذا ظهر بعد ذلك، كان حقّه باقياً. و لا يلزم من ذلك نقض حكم الحاكم بالقسمة؛ لأنّ ذلك ليس حكماً منه، كما لو زوّج الصغيرة، لم يصح نكاحه. و لو حكم بالتزويج حاكمٌ آخَر، نفذ عند الشافعي⁽²⁾.

و أمّا عندنا فالجواب أن نقول: إنّه قسّم على أنّه لا غريم هناك، فإذا ظهر غريمٌ آخَر، كان ذلك خطأً، فلهذا نُقضت القسمة.

و عن مالك روايتان: إحداهما: تُنقض. و الثانية: لا تُنقض، و لا يخاصمهم الغريم الظاهر؛ لأنّه نقضٌ لحكم الحاكم⁽³⁾

و وافقنا أحمد⁽¹⁾على أنّه يشارك.

مسألة 302: لو قسّم الغريمان المالَ - و هو خمسة عشر، و لأحدهما عشرون، و للآخَر عشرة - أثلاثاً، فأخذ صاحبُ العشرين عشرةً،

و صاحبُ العشرة خمسةً، ثمّ ظهر غريمٌ ثالث و له ثلاثون، فإن قلنا بالنقض، نقضت القسمة، و بسط المال على نسبة ما لكلّ واحدٍ منهم. و إن قلنا بعدم النقض، استردّ الظاهرُ من كلّ واحدٍ منهما نصفَ ما حصل له.

و لو كان [دين كلّ واحدٍ منهما عشرة و قسّم المال بينهما نصفين و كان]⁽²⁾الذي ظهر له عشرةٌ، رجع على كلّ واحدٍ منهما بثلث ما أخذ. فإن أتلف أحدهما ما أخذ و هو معسر لا يحصل منه شيء، احتُمل أن يأخذ الغريم الذي ظهر من الآخَر شطر ما أخذ، فكأنّه كلّ المال، ثمّ إن أيسر المتلف، أخذ منه ثلث ما أخذه و قسّماه بينهما. و أن لا يأخذ منه إلاّ ثلث ما أخذه، و ثلث ما أخذه المتلف دَيْنٌ عليه له.

و لو أنّ الغريم الثالث ظهر و قد ظهر للمفلس مالٌ قديم أو حادث بعد الحجر، صُرف منه إلى مَنْ ظهر بقسط ما أخذه الأوّلان، فإن فضل شيء، قُسّم على الثلاثة.

و إنّما يشارك الغريم الظاهر لو كان حقّه سابقاً على الحجر، أمّا لو كان حادثاً بعد الحجر، فلا يشارك الأوّلين في المال القديم.

و إن ظهر مالٌ قديم و حدث مال باتّهابٍ⁽³⁾أو احتطابٍ و شبهه، فالقديم للقدماء خاصّةً، و الحادث للجميع.

مسألة 303: إذا باع المفلس شيئاً من ماله قبل الحجر و تلف الثمن في يده بإتلافه

أو بغير إتلافه ثمّ حَجَر عليه الحاكمُ، كان ذلك كدَيْنٍ ظهر على المفلس، و الحكم ما تقدّم.

و لو باع الحاكمُ مالَه و ظهر الاستحقاق بعد قبض الثمن و تلفه، رجع المشتري في مال المفلس، و لا يطالب الحاكم به. و لو نصب الحاكم أميناً حتى باعه، ففي كونه طريقاً إشكال، كما في العَدْل الذي نصبه القاضي لبيع الرهن.

ثمّ رجوع المشتري في مال المفلس و رجوع الأمين إن قلنا: إنّه طريقٌ للضمان و غرم، للشافعي فيه قولان:

أحدهما: أنّه يضارب مع الغرماء؛ لأنّه دَيْنٌ في ذمّة المفلس، كسائر الديون.

و الثاني: أنّه يُقدَّم على الغرماء؛ لأنّا لو قلنا بالضمان به، لرغب الناس عن شراء مال المفلس، فكان التقديم من مصالح الحَجْر، كأُجرة الكيّال و نحوها من المُؤن⁽¹⁾.

و الثاني عندي أقوى.

مسألة 304: يجب على الحاكم أن يُنفق على المفلس إلى يوم الفراغ من بيع ماله و قسمته،

فيعطيه نفقة ذلك اليوم له و لعياله الواجبي النفقة من الزوجات و الأقارب؛ لأنّه موسر ما لم يزل ملكه. و كذا يكسوهم بالمعروف. و كلّ هذا إذا لم يكن له كسب يصرف إلى هذه الجهات.

و هل ينفق على الزوجات نفقة المعسرين أو الموسرين‌؟ الأقرب عندي: الأوّل.

و يُحتمل الثاني؛ لأنّه لو أنفق نفقة المعسر لما لزمه نفقة الأقارب.

و للشافعي قولان⁽¹⁾.

مسألة 305: لا يُباع على المفلس مسكنه و لا خادمه و لا فرس ركوبه،

و قد تقدّم⁽²⁾ذلك في باب الدَّيْن.

و قد وافقنا على عدم بيع المسكن أبو حنيفة و أحمد و إسحاق؛ لأنّه ممّا لا غنى للمفلس عنه، و لا يمكن حياته بدونه، فلم يصرف في دَيْنه، كقوته و كسوته⁽³⁾.

و قال الشافعي: يُباع جميع ذلك - و به قال شريح و مالك - و يستأجر له بدلها - و اختاره ابن المنذر - لقوله عليه السلام في المفلس: «خُذُوا ما وجدتم»⁽⁴⁾و قد وجد عقاره⁽⁵⁾.

و هو قضيّة شخصيّة جاز أن يقع في مَنْ لا عقار له، مع أنّ الشافعي قال: إنّه يُعدل في الكفّارات المرتّبة إلى الصيام و إن كان له مسكن و خادم، و لا يلزمه صرفهما إلى الإعتاق⁽⁶⁾

فبعض أصحابه خرّج منه قولين في الديون. و بعضهم قرّر القولين، و فرّقوا من وجهين:

أحدهما: أنّ الكفّارة لها بدل ينتقل إليه، و الدَّيْن بخلافه.

و ثانيهما: أنّ حقوق اللّه تعالى مبنيّة على المساهلة، و حقوق الآدميّين على الشُّحّ و المضايقة.

ثمّ قالوا: المسكن أولى بالإبقاء من الخادم، فينتظم أن يرتّب الخلاف، فيقال: فيهما ثلاثة أوجُه، في الثالث يبقى المسكن دون الخادم.

فإن قلنا بالإبقاء، فذاك إذا كان الإبقاء لائقاً بالحال، دون النفيس الذي لا يليق به، و يشبه أن يكون المراد ذلك: أنّه إن كان ثميناً، بِيع، و إلاّ فلا⁽¹⁾.

مسألة 306: يجب على الحاكم أن يترك له دَسْت ثوبٍ يليق بحاله و قميص و سراويل و منديل و مكعَّب

⁽²⁾، و يزيد في الشتاء جبّة، و يترك له العمامة و الطيلسان و الخُفّ و دراعة يلبسها فوق القميص إن كان لُبْسها يليق بحاله؛ لأنّ حطّها عنه يزري بحاله. و في الطيلسان و الخُفّ نظر.

و الأولى الاعتبار بما يليق بحاله في إفلاسه، لا في حال ثروته.

و لو كان يلبس قبل الإفلاس أزيد ممّا يليق بحاله، رُدّ إلى اللائق. و إن كان يلبس دون اللائق تقتيراً، لم يزد عليه في الإفلاس. و يترك لعياله من الثياب ما يترك له، و لا تُترك الفُرُش و البُسُط، بل يسامح باللبد و الحصير القليل القيمة.

مسألة 307: يجوز أن يترك له نفقة يوم القسمة،

و كذا نفقة مَنْ عليه نفقته؛ لأنّه موسر في أوّل ذلك اليوم. و لا يزيد على نفقة ذلك اليوم، فإنّه لا ضبط بعده. و كلّ ما يُترك له إذا لم يوجد في ماله، اشتري له؛ لقوله عليه السلام: «ابدأ بنفسك ثمّ بمَن تعول»⁽¹⁾و معلومٌ أنّ في مَنْ يعوله مَنْ تجب نفقته عليه، و يكون دَيْناً عليه، و هي الزوجة، فإذا قدّم نفقة نفسه على نفقة الزوجة، فكذا على حقّ الغرماء؛ لأنّ حرمة الحيّ آكد من حرمة الميّت؛ لأنّه مضمون بالإتلاف، و يتقدّم تجهيز الميّت و مئونته على دَيْنه، فكذا نفقة الحيّ.

و تُقدّم أيضاً نفقة أقاربه، كالوالدين و الولد؛ لأنّهم يجرون مجرى نفسه؛ لأنّ النفقة لإحيائهم. و لأنّهم يعتقون عليه إذا ملكهم، كما يعتق إذا ملك نفسه، فكانت نفقتهم كنفقته.

و كذا زوجته تُقدّم نفقتها؛ لأنّ نفقتها آكد من نفقة الأقارب؛ لأنّها تجب على طريق المعاوضة، و يجب قضاؤها، بخلاف نفقة الأقارب، و فيها معنى الإحياء، كما في الأقارب.

و تجب كسوتهم أيضاً؛ لأنّ البقاء لا يتمّ بدونه. فإن كان ممّن عادته الثياب الخشنة، دُفع إليه من الخشن. و إذا كانت عادته الناعم، دُفع إليه أوسط الناعم. و إن كان لباسه من فاخر الثياب الجيّدة، اشتري له من ثمنها أقلّ ما يلبس أقصد مَنْ هو في مثل حاله.

و لو كان ذا كسب، جُعلت نفقته في كسبه، فإن فضل الكسب، فالفاضل للغرماء. و إن أعوز، أُخذ من ماله.

مسألة 308: و لو مات، كُفّن من ماله؛

لأنّ نفقته كانت واجبةً في ماله حالة الحياة فوجب تجهيزه إذا مات، كأقاربه.

[و يلزمه كفن الزوجة]⁽¹⁾و هو أحد قولي الشافعي⁽²⁾.

و قال في الآخَر: لا يلزمه كفنها - و به قال أحمد - لأنّ النفقة وجبت في مقابلة الاستمتاع و قد فات بالموت، فسقطت النفقة، بخلاف الأقارب، فإنّ قرابتهم باقية⁽³⁾.

و ينتقض بالعبد؛ فإنّ النفقة وجبت بالملك و قد زال بموته و مع هذا يجب تجهيز العبد.

إذا ثبت هذا، فإنّه يكفّن الكفن الواجب، و هو ثلاثة أثواب: مئزر، و قميص، و إزار عندنا.

و مَن اقتصر في الواجب على الواحد اقتصر عليه⁽⁴⁾هنا.

و لا يجوز أن يكفّن أزيد ممّا تستحبّ زيادته، إلاّ بإذن الغرماء.

مسألة 309: لا يؤمر المفلس بتحصيل ما ليس بحاصلٍ له

و إن لم يُمكَّن من تفويت ما عنده حتى لو جنى على المفلس أو على عبده جانٍ، فله القصاص، و لا يلزمه أن يعفو على المال؛ لأنّه اكتساب.

و لو أوجبت الجناية المالَ، لم يكن له العفو مجّاناً؛ لأنّه تفويت، إلاّ بإذن الغرماء.

و كذا لو قُتل المفلس، لم يكن لوارثه العفوُ مجّاناً إن كان قُتل خطأً.

و لو أسلم في شيء، لم يكن له أن يقبض أدون صفةً أو قدراً، إلاّ بإذن الغرماء.

فإذا قُسّم ماله و قصر عن الديون أو لم يكن له مالٌ البتّة، لم يؤمر بالتكسّب و لا بأن يؤاجر نفسه ليصرف الأُجرة و الكسب في الديون أو في نفقتها - و به قال الشافعي و مالك و أحمد في إحدى الروايتين⁽¹⁾- لقوله تعالى:«وَ إِنْ كانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلى مَيْسَرَةٍ» ⁽²⁾.

و لما رواه العامّة عن أبي سعيد الخدري: أنّ رجلاً أُصيب في ثمار ابتاعها فكثر دَيْنه، فقال النبيّ صلى الله عليه و آله: «تصدّقوا عليه» فتصدّقوا عليه فلم يبلغ وفاء دينه، فقال النبيّ صلى الله عليه و آله: «خُذُوا ما وجدتم [و]⁽³⁾ليس لكم إلاّ ذلك»⁽⁴⁾.

و لأنّ النبيّ صلى الله عليه و آله لمّا حجر على معاذ لم يزد على بيع ماله⁽⁵⁾.

و من طريق الخاصّة: ما رواه غياث بن إبراهيم عن الصادق عن الباقر عليهما السلام: «أنّ عليّاً عليه السلام كان يحبس في الدَّيْن، فإذا تبيّن له إفلاس و حاجة خلّى سبيله حتى يستفيد مالاً»⁽⁶⁾.

و استعدت امرأة على زوجها عند أمير المؤمنين عليه السلام أنّه لا ينفق عليها و كان زوجها معسراً، فأبى أن يحبسه و قال: «إنّ مع العسر يسراً»⁽⁷⁾و لو كان التكسّب واجباً لأمر به.

و لأنّ هذا تكسّب للمال، فلا يُجبر عليه، كما لا يُجبر على قبول الهبة0.

و الصدقة و لا تُجبر المرأة على التزويج لتأخذ المهر، كذا هنا.

و عن مالك رواية أُخرى: أنّه إن كان ممّن يعتاد إجارة نفسه، لزمه⁽¹⁾.

و قال أحمد - في الرواية الشهيرة عنه - و إسحاق: يؤاجر، فإن امتنع أجبره القاضي - و به قال عمر بن عبد العزيز و عبيد اللّه بن الحسن العنبري و سوار القاضي - لأنّ النبيّ صلى الله عليه و آله باع سرقاً في دَيْنه، و كان سرق رجلاً دخل المدينة و ذكر أنّ وراءه مالاً، فداينه الناس، فركبته الديون و لم يكن وراءه مال، فأُتي به النبيّ صلى الله عليه و آله، فسمّاه [سرقاً]⁽²⁾و باعه بخمسة أبعرة. قالوا:

و الحُرّ لا يجوز بيعه، فثبت أنّه باع منافعه. رواه العامّة⁽³⁾.

و من طريق الخاصّة: ما رواه السكوني عن الصادق عن الباقر عليهما السلام:

«أنّ عليّاً عليه السلام كان يحبس في الدَّيْن ثمّ ينظر فإن كان له مالٌ أعطى الغرماء، و إن لم يكن له مالٌ دَفَعَه إلى الغرماء، فيقول لهم: اصنعوا به ما شئتم، إن شئتم آجروه، و إن شئتم استعملوه»⁽⁴⁾و ذكر الحديث.

و لأنّ المنافع تجري مجرى الأعيان في صحّة العقد عليها و تحريم أخذ الزكاة، كالأعيان⁽⁵⁾.

و الحديث الذي رووه من طريق العامّة منسوخ بالإجماع؛ لأنّ البيع وقع على رقبته، و لهذا روي في الحديث أنّ غرماءه قالوا للّذي يشتريه:2.

ما تصنع به‌؟ فقال: أعتقه، فقالوا: لسنا بأزهد منك في إعتاقه، فأعتقوه⁽¹⁾.

و حديث الخاصّة ضعيف السند؛ لأنّه رواية السكوني، و هو عامّيّ المذهب.

و المنافع لا تجري مجرى المال في جميع الأحكام، فإنّه لا يجب عليه الحجّ لأجل المنافع، و لا الزكاة.

مسألة 310: لو كانت له أُمّ ولدٍ أو ضيعةٌ موقوفة عليه، ففي وجوب مؤاجرتهما نظر:

من حيث إنّ المنافع و إن لم تكن مالاً فإنّها تجري مجراها، فيجعل بدلها للدَّيْن، و من حيث إنّ المنافع لا تُعدّ أموالاً حاضرة حاصلة، و لو كانت تُعدّ من الأموال، لوجب إجارة المفلس نفسه، و لوجب بها الحجّ و الزكاة. و الثاني أقرب.

و للشافعيّة وجهان⁽²⁾كهذين.

فعلى الأوّل يؤاجره مرّةً بعد أُخرى إلى أن يفنى الدَّيْن، فإنّ المنافع لا نهاية لها، و قضيّته إدامة الحجر إلى قضاء الدَّيْن. لكنّه كالمستبعد.

و في جواز بيع أُمّ الولد نظرٌ، أقربه ذلك إن كانت قد رُهنت قبل الاستيلاد، فإنّها تُباع في الرهن، أو كان ثمنها دَيْناً على مولاها و لا وجه له سواها.

مسألة 311: إذا قسّم الحاكمُ مالَ المفلس بين الغرماء، انفكّ حجره،

و لا حاجة إلى حكم الحاكم بذلك؛ لأنّ الحجر لحفظ المال على الغرماء و قد حصل الغرض، فيزول الحجر، و هو أحد قولي الشافعي.

و الأظهر عنده: أنّه لا بُدَّ من فكّ القاضي؛ لأنّه حَجْرٌ لا يثبت إلاّ بإثبات القاضي، فلا يرفع إلاّ برفعه، كالسفيه. و لأنّه حجر يحتاج إلى نظر و اجتهاد كحجر السفيه⁽¹⁾.

و نمنع الملازمة الأُولى؛ فإنّ الحجر هنا لمعنىً و قد زال، بخلاف السفيه، فإنّه لا يُعلم زواله إلاّ بعد الاختيار المستند إلى الحاكم. و لأنّ هذا الحجر لتفريق ماله و قد حصل، و ذلك لحفظ ماله، فتركه محجوراً عليه يزيد في الغرض. و لأنّه حجر للغرماء و قد اعترفوا بسقوطه.

هذا إذا اعترف الغرماء بأن لا مال له سواه، و لو ادّعوا مالاً، فسيأتي.

مسألة 312: لو اتّفق الغرماء على رفع الحجر عنه، فالأقوى رفعه؛

لأنّ الحجر لهم، و هو حقّهم، و هُمْ في أموالهم كالمرتهن في حقّ المرهون، و هو أحد قولي الشافعي.

و الآخَر: أنّه لا يرتفع؛ لاحتمال أن يكون هناك غريمٌ آخَر - سواهم - غائب، فلا بُدَّ من نظر الحاكم و اجتهاده⁽²⁾.

و إدامة العقوبة بالتجويز غير جائز، و لهذا إذا قسّم المال، لم يزل تجويز ورود غريمٍ.

و لو باع المفلس مالَه من غريمٍ بدَيْنه و لا يُعرف له غريمٌ سواه، فالأقرب: صحّة البيع؛ لأنّ الحجر عليه لدَيْن ذلك الغريم، فإذا رضي و برئت ذمّته، وجب أن يصحّ، و هو أحد قولي الشافعي⁽³⁾

و الأظهر عنده⁽¹⁾: أنّه لا يصحّ من غير مراجعة القاضي؛ لأنّ الحجر على المفلس لا يقتصر على الغريم الملتمس، بل يثبت على العموم، و من الجائز أن يكون له غريمٌ آخَر⁽²⁾

(3 و 4) العزيز شرح الوجيز 25:5.

.

و الوجهان مفرَّعان على أنّ بيع المفلس من الأجنبيّ لا يصحّ، فإن صحّ، فهذا أولى(3).

و لو حجر لديون جماعة و باع أمواله منهم بديونهم، فعلى الخلاف(4).

و لو باع ماله من غريمه الواحد بعين أو ببعض دَيْنه، فهو كما لو باع من الأجنبيّ؛ لأنّ ذلك لا يتضمّن ارتفاع الحجر، بخلاف ما إذا باع [بكلّ الدَّيْن، فإنّه يسقط الدَّين، فإذا سقط الدَّيْن ارتفع الحجر.

و لو باع]⁽³⁾

(6 و 7) العزيز شرح الوجيز 25:5، روضة الطالبين 383:3.

من أجنبيّ بإذن الغرماء، لم يصح(6).

و الوجه: الصحّة - و هو أحد قولي الشافعي(7) - كما يصحّ بيع المرهون بإذن المرتهن.

و إذا قلنا: إنّه إذا فُرّقت أمواله و قُضيت الديون ارتفع الحجر عنه، صحّ البيع من الغريم بالدَّيْن؛ لتضمّنه البراءة من الدَّيْن.

و يمكن أن يقال: لا نجزم بصحّة البيع.

و إن قلنا: إنّ سقوط الدَّيْن يُسقط الحجر؛ لأنّ صحّة البيع إمّا أن تفتقر إلى ارتفاع الحجر أو لا، فإن افتقرت، وجب الجزم بعدم الصحّة، و إلاّ لزم3.

الدور؛ لأنّه لا يصحّ البيع ما لم يرتفع الحجر، و لا يرتفع الحجر ما لم يسقط الدَّيْن، و لا يسقط الدَّيْن ما لم يصحّ البيع.

و إن لم تفتقر، فغاية الممكن اقتران صحّة البيع و ارتفاع الحجر، فلتخرج الصحّة على الخلاف فيما إذا قال: كلّما ولدت ولداً فأنت طالق، فولدت ولداً بعد ولد هل تطلّق بالثاني‌؟ و فيما إذا قال العبد لزوجته: إن مات سيّدي فأنتِ طالق طلقتين، و قال السيّد لعبده: إذا متُّ فأنت حُرٌّ، فمات السيّد، هل له نكاحها قبل زوج و إصابة‌؟⁽¹⁾.

و هذا عندنا لا يتأتّى.

البحث الثالث: في حبسه.

مسألة 313: مَنْ وجب عليه دَيْنٌ حالّ فطُولب به و لم يؤدّه، نظر الحاكم فإن كان في يده مالٌ ظاهر،

أمره الحاكم بالقضاء، فإن ذكر أنّه لغيره، حكم عليه بإقراره إن صدّقه المُقرّ له أو لم يُعلم منه تصديق و لا تكذيب.

فإن كذّبه، لم يقبل منه إقراره، و ألزمه بالخروج من الديون، فإن امتنع مع قدرته على القضاء، حبسه الحاكم.

و يحلّ لصاحب الدَّيْن الإغلاظ له في القول بأن يقول: يا ظالم، يا معتدي، و نحو ذلك؛ لقوله عليه السلام: «ليّ الواجد يُحلّ عقوبتَه و عِرْضَه»⁽²⁾.

و الليّ: المطل. و العقوبة: حبسه. و العرض: الإغلاظ له في القول.

و قال عليه السلام: «إنّ لصاحب الحقّ مقالاً»⁽³⁾.

و لو ظهر عناده بإخفاء ماله و علم يساره و تمكّنه، كان للحاكم ضربه.

و لو لم يكن في يده مالٌ ظاهر، فإن كان أصل الدعوى مالاً أو كان قد عُرف له أصلُ مالٍ ثمّ خفي أمره، طُولب بالبيّنة على الإعسار. و إن كانت الدعوى غرامةً عن إتلافٍ أو جناية و لم يُعرف له قبل ذلك أصلُ مالٍ، حكم بقوله مع اليمين.

مسألة 314: إذا ثبت إعسار المديون عند الحاكم بالبيّنة أو بإقرار الغريم، لم يجز حبسه و لا ملازمته،

و وجب إنظاره؛ لقوله تعالى:«وَ إِنْ كانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلى مَيْسَرَةٍ» ⁽¹⁾.

و لما رواه العامّة عن النبيّ صلى الله عليه و آله أنّه قال لغرماء الذي كثر دَيْنه: «خُذُوا ما وجدتم، و ليس لكم إلاّ ذلك»⁽²⁾الهداية - للمرغيناني - 286:3، بدائع الصنائع 173:7، الحاوي الكبير 335:6، التهذيب - للبغوي - 116:4، حلية العلماء 483:4، العزيز شرح الوجيز 26:5، بداية المجتهد 293:2، المغني 543:4، الشرح الكبير 500:4.⁽³⁾.

و من طريق الخاصّة: قول الباقر عليه السلام: «إنّ عليّاً عليه السلام كان يحبس في الدَّيْن، فإذا تبيّن له إفلاس و حاجة خلّى سبيله حتى يستفيد مالاً»⁽⁴⁾.

و لأنّ الحبس إمّا لإثبات الإعسار أو لقضاء الدَّيْن، و الأوّل ثابت، و القضاء متعذّر، فلا فائدة في الحبس.

و قال أبو حنيفة: للغريم ملازمته، لكن لا يمنعه من التكسّب(4).

مسألة 315: إذا كان للمديون مالٌ، أمره الحاكم ببيعه و إيفاء الدَّيْن من ثمنه مع مطالبة أربابها،

فإن امتنع، باع الحاكم متاعه عليه، و قضى منه الدَّيْن، و به قال الشافعي و أحمد⁽⁵⁾

و قال أبو حنيفة: لا يبيع الحاكم، بل يحبس الغريم إلى أن يبيع هو بنفسه⁽¹⁾.

و قد تقدّم⁽²⁾البحث في ذلك.

و هل للحاكم أن يحجر عليه‌؟ الأقرب عندنا: المنع؛ لأنّ التقدير أنّه متمكّن من الإيفاء، فلا معنى للحجر، بل يُحبس أو يُباع عليه، و هو أحد وجهي الشافعي.

و الثاني: أنّه يحجر عليه إذا التمسه الغرماء؛ لئلاّ يتلف ماله⁽³⁾.

و لو أخفى ماله، حبسه القاضي حتى يُظهره.

روي أنّه عليه السلام قال: [«ليّ الواجد يُحلّ عِرْضَه و عقوبته»⁽⁴⁾

(5 و 6) ما بين المعقوفين أضفناه من العزيز شرح الوجيز 26:5، و روضة الطالبين 372:3.

.

قال المفسّرون: أراد بالعقوبة الحبس و](5) الملازمة، فإن لم ينزجر بالحبس زاد في تعزيره بما يراه من ضرب و غيره.

و لو كان له مالٌ ظاهر، فهل يحبسه لامتناعه‌؟ الأولى ذلك؛ لأنّه صلى الله عليه و آله حبس رجلاً أعتق شقصاً له من عبد في قيمة الباقي⁽⁵⁾.

فإن ادّعى أنّه قد تلف ماله و صار معسراً، فعليه البيّنة، فإن شهدوا على التلف، قُبلت شهادتهم و لم يُعتبر فيهم الخِبْرة الباطنة. و إن شهدت على إعساره، قُبلت إن كانوا من أهل الخِبْرة الباطنة.6.

و يُحمل قولهم: «إنّه⁽¹⁾معسر» على أنّهم وقفوا على تلف المال.

فإن ادّعى المديون أنّه معسر لا شيء له، أو قُسّم مال المحجور على الغرماء و بقي بعض الدَّيْن فزعم أنّه لا يملك شيئاً آخَر و أنكر صاحب الدَّيْن أو الغرماء إعسارَه، فإن كان الدَّيْن لزمه في مقابلة مالٍ - كما إذا ابتاع أو استقرض، أو باع سَلَماً - فهو كما لو ادّعى هلاك المال، فعليه البيّنة. و إن لزم لا في مقابلة مالٍ، قُبل قوله مع اليمين؛ لأنّ الأصل العدم، و هو أصحّ وجوه الشافعيّة.

و الثاني: أنّه لا يُقبل، و يحتاج إلى البيّنة؛ لأنّ الظاهر من حال الحُرّ أنّه يملك شيئاً، قلّ أم كثر.

و الثالث: أنّه إن لزمه باختياره - كالصداق و الضمان - لم يُقبل قوله، و عليه البيّنة. و إن لزمه لا باختياره - كأرش الجناية و غرامة المتلف - قُبل قوله مع اليمين؛ لأنّ الظاهر أنّه لا يشغل ذمّته اختياراً، و لا يلتزم بما لا يقدر عليه⁽²⁾.

مسألة 316: إذا ادّعى المديون الإعسار و كان أصل الدعوى مالاً،

أو كان له مالٌ فادّعى تلفه، افتقر إلى البيّنة؛ لأنّ الأصل بقاء المال في يده، فإذا ادّعى خلاف الأصل، كان عليه البيّنة. فإن لم تكن بيّنة، حلف الغرماء على عدم التلف. فإذا حلفوا، حُبس.

قال ابن المنذر: أكثر مَنْ يُحفظ عنه العلم من علماء الأمصار و قُضاتهم يرون الحبس في الدَّيْن، منهم: مالك و الشافعي و أبو عبيد

و النعمان و سوار و عبيد اللّه بن الحسن و شريح و الشعبي⁽¹⁾.

و قال عمر بن عبد العزيز: يُقسّم ماله بين الغرماء، و لا يُحبس. و به قال [عبيد اللّه بن أبي]⁽²⁾جعفر و الليث بن سعد⁽³⁾.

و إن شهدت البيّنة بتلف ماله، سُمعت. فإن طلب الغرماء يمينه على ذلك مع البيّنة، لم يُجابوا؛ لأنّ ذلك تكذيب للشهود.

و إن شهدت البيّنة بالإعسار و قد كان له مالٌ، لم تُسمع إلاّ أن تكون البيّنة من أهل الخِبْرة الباطنة؛ لأنّ الإعسار أمر خفيّ، فافتقرت الشهادة به إلى العِشرة الطويلة و الاختبار في أكثر الأوقات.

فإن شهدت بذلك و كانت من أهل الخِبْرة الباطنة، سُمعت الشهادة، و ثبت الإعسار عندنا - و به قال الشافعي و أحمد⁽⁴⁾- لأنّ النبي صلى الله عليه و آله قال لقبيصة بن المخارق: «يا قبيصة إنّ المسألة لا تحلّ إلاّ لأحد ثلاثة: رجل تحمّل حمالةً فحلّت له المسألة حتى يؤدّيها ثمّ يمسك، و رجل أصابته جائحة فاجتاحت ماله فحلّت له المسألة حتى يصيب قواماً من عيش - أو4.

قال: سداداً من عيش - و رجل أصابته فاقة حتى يقول ثلاثة من ذوي الحجى من قومه: لقد أصاب فلاناً فاقة، فحلّت له المسألة حتى يصيب قواماً من عيش - أو قال: سداداً من عيش -»⁽¹⁾.

و قال مالك: لا تُسمع البيّنة على الإعسار؛ لأنّها شهادة على النفي، فلا تُسمع، كما لو شهدت أنّه لا حقّ لزيد على عمرو⁽²⁾.

و هو غلط؛ لأنّ هذه الشهادة و إن تضمّنت النفي إلاّ أنّها تشهد بثبوت حال تظهر و يوقف عليها، كما لو شهد أن لا وارث غير هذا، فإنّه تُسمع شهادته، بخلاف الشهادة بأنّه لا حقّ عليه؛ لأنّ ذلك ممّا لا يوقف عليه و لا يشهد به حال يتوصّل بها إلى معرفته، بخلاف صورة النزاع.

مسألة 317: تُسمع بيّنة الإعسار في الحال

و قال أبو حنيفة: لا تُسمع في الحال، و يُحبس المفلس. و اختلف أصحابه في الضابط لمدّة الحبس. فقال بعضهم: يُحبس المفلس شهرين ثمّ تُسمع البيّنة. و قال الطحاوي: يُحبس شهراً. و روي ثلاثة أشهر. و روي أربعة أشهر حتى يغلب على ظنّ الحاكم أنّه لو كان له مال لأظهره⁽⁴⁾

و ليس بصحيح، و إلاّ لاستُغني بذلك عن البيّنة.

مسألة 318: إذا أقام مدّعي الإعسار البيّنةَ، شرط فيها أن يكونوا من أهل الخِبْرة الباطنة

و العشرة المتقادمة و كثرة الملابسة سرّاً و جهراً و كثرة المجالسة و طول الجوار، فإنّ الأموال قد تخفى و لا يُعرف تفصيلها إلاّ بأمثال ذلك. فإن عرف القاضي أنّهم من أهل الخِبْرة، فذاك، و إلاّ جاز له أن يعتمد على قولهم إذا كانوا بهذه الصفة.

و يكفي شاهدان على ذلك، كما في سائر الأموال.

و قال بعض الشافعيّة: لا تُقبل هذه الشهادة إلاّ من ثلاثة⁽¹⁾؛ لأنّ رجلاً ذكر لرسول اللّه صلى الله عليه و آله أنّ جائحة أصابت مالَه، و سأله أن يُعطيه من الصدقة، فقال صلى الله عليه و آله: «حتى يشهد ثلاثة من ذوي الحجى من قومه»⁽²⁾.

و هو محمول على الاحتياط و الاستظهار.

و إذا لم يُعرف له أصل مالٍ و لم يكن أصل الدعوى مالاً، قُدّم قوله فيحلف و تسقط عنه المطالبة.

و إن أقام بيّنةً بالإعسار، قُبلت.

فإن طلب غريمه يمينه مع البيّنة، لم يُجب إليه؛ لقوله صلى الله عليه و آله: «البيّنة على المدّعي و اليمين على المنكر»⁽³⁾.

و قال الشافعي: يحلف⁽⁴⁾

و هل الإحلاف واجب أو مستحبّ؟ قال في حرملة: إنّه واجب؛ لجواز أن يكون له مال لم تقف عليه البيّنة، فإذا ادّعى ذلك، حلف له⁽¹⁾.

و قال في الأُمّ: إنّه مستحبّ؛ لأنّ ذلك قدح في الشهادة فلم يُسمع، كما إذا شهد شاهدان على رجل أنّه أقرّ لزيد بكذا، فقال المُقرّ له: احلفوا لي المُقرّ أنّني أقررت له، لم يلزم؛ لأنّه قدح في الشهادة، كذا هنا⁽²⁾.

مسألة 319: صورة الشهادة بالإعسار يجب أن تكون على الإثبات المتضمّن للنفي،

و لا يجعل الشهادة على النفي صرفة خالصةً عن الإثبات، فيقول الشهود: إنّه معسر لا يملك إلاّ قوت يومه و ثياب بدنه. و إن قالوا مع ذلك: «إنّه ممّن تحلّ له الصدقة» كان جيّداً، و ليس شرطاً.

و لا يقتصرون على قولهم: لا شيء له، لئلاّ تتمحّض شهادتهم نفياً لفظاً و معنى. فإن طلب الغرماء إحلافه مع البيّنة، لم يلزم، خلافاً للشافعي في أحد قوليه. و في الثاني: أنّه مستحبّ⁽³⁾.

نعم، لو ادّعى أنّ له مالاً لا يعرفه الشاهد، فالأقوى عندي أنّ له إحلافه على ذلك؛ لإمكان صدقه في دعواه، و حينئذٍ تتوقّف اليمين على استدعاء الخصم؛ لأنّها حقّه:

و يجوز أن يعفو عنها، فلا يتبرّع الحاكم بإحلافه.

و الشافعي لمّا أثبت اليمين مطلقاً إمّا على سبيل الوجوب أو على سبيل الاستحباب - على اختلاف قوليه - تردّد في أنّه هل يتوقّف الحلف

على استدعاء الخصم‌؟ على وجهين:

أحدهما: لا، كما لو كانت الدعوى على ميّت أو غائب، و على هذا فهو من آداب القضاء.

و أظهرهما: نعم، كيمين المدّعى عليه(1).

مسألة 320: قد بيّنّا أنّه يُقبل قوله في الإعسار إذا لم يُعرف له سابقة مال،

مع يمينه، فحينئذٍ نقول: إنّه يُقبل في الحال، كما لو أقام البيّنة تُسمع في الحال، و هو قول أكثر الشافعيّة(2).

و قال بعضهم: يتأنّى القاضي و يبحث عن باطن حاله، و لا يقنع بقوله، بخلاف ما إذا أقام البيّنة(3).

و حيث قلنا: إنّه لا يُقبل قوله إلاّ بالبيّنة لو ادّعى أنّ الغرماء يعرفون إعساره، كان له إحلافهم على نفي المعرفة، فإن نكلوا، حلف، و ثبت إعساره. و إن حلفوا، حُبس. و كلّما ادّعى ثانياً و ثالثاً و هلُمّ جرّاً أنّه قد ظهر لهم إعساره، كان له تحليفهم، إلاّ أن يعرف القاضي أنّه يقصد الإيذاء و اللجاج. فإذا حبسه فلا يغفل عنه بالكلّيّة.

و لو كان غريباً لا يتمكّن من إقامة البيّنة، وكّل به القاضي مَنْ يبحث عن منشئه و منتقله و يفحص عن أحواله بقدر الطاقة، فإذا غلب على ظنّه إفلاسه، شهد به عند القاضي؛ لئلاّ تتخلّد عليه عقوبة السجن.

مسألة 321: إذا ادّعى الإعسار و أقام البيّنة عليه، لم يكن للغرماء مطالبته باليمين مع البيّنة على ما تقدّم

⁽¹⁾، سواء شهدت البيّنة بالإعسار أو

بتلف المال الذي كان في يده، و هو أحد قولي الشافعي، و ظاهر كلام أحمد(1).

و لهما قولٌ آخَر: إنّه يستحلف؛ لاحتمال أن يكون له مالٌ لا يعرفه الشهود(2).

و يُحتمل قويّاً إلزامه باليمين على الإعسار إن شهدت البيّنة بتلف المال، و سقوطها عنه إن شهدت بالإعسار؛ لأنّها إذا شهدت بالتلف، صار كمن ثبت له أصل مالٍ و اعترف الغريم بتلفه و ادّعى مالاً غيره، فإنّه يلزمه اليمين، كذا هنا إذا قامت البيّنة بالتلف، فإنّها لا تزيد على الإقرار.

مسألة 322: لو ثبت الإعسار، خلاّه الحاكم على ما تقدّم

⁽¹⁾، فإن عاد الغرماء بعد أوقات و ادّعوا أنّه استفاد مالاً، و أنكر، قُدّم قوله مع اليمين و عدم البيّنة، و عليهم إقامة البيّنة، فإن جاءوا بشاهدَيْن شهدا بأنّهما رأيا في يده مالاً يتصرّف فيه، أخذه الغرماء. فإن قال: أخذته من فلان وديعةً أو مضاربةً، و صدّقه المُقرّ له، حُكم عليه بذلك، و ليس للغرماء فيه حقٌّ.

و هل للغرماء إحلافه على عدم المواطأة مع المُقرّ له و أنّه أقرّ عن تحقيقٍ؟ الأقرب: المنع؛ لأنّه لو رجع عن إقراره لم يُقبل، فلا معنى لتحليفه.

و يُحتمل إحلافه؛ لجواز المواطأة، فإذا امتنع من اليمين، حُبس حتى يسلّم المال، أو يحلف. و لأنّه لو أقرّ بالمواطأة، حُبس على المال مع تصديق الغير.

و لو طلب الغرماء يمين المُقرّ له، فالأقرب: أنّ لهم إحلافَه؛ لأنّه لو كذّب المُقرّ ثبت المال لهم، فإذا صدّقه، حلف.

و للشافعي الوجهان⁽¹⁾.

و إن كذّبه المُقرّ له، صرف إليهم، و لم يُفدْ إقراره شيئاً.

و لو أقرّ به ثانياً لغير الأوّل، لم يلتفت إليه.

و لو أقرّ به لغائبٍ، وقف حتى يحضر الغائب، فإن صدّقه، أخذه، و لا حقّ فيه للغرماء. و إن كذّبه، أخذه الغرماء، أو يحلف بأنّه للغائب، و تسقط المطالبة عنه؛ لأصالة العسرة، و إمكان صدقه.

مسألة 323: لو ادّعى الغرماء بعد فكّ الحجر أنّه قد استفاد مالاً، كان القولُ قولَه مع اليمين و عدم البيّنة؛

لأنّ الأصل بقاء العسرة.

و إن أقرّ بالمال أنّه استفاده و طلب الغرماء الحَجْرَ عليه، نظر الحاكم فإن كان ما حصل له يفي بالديون، لم يحجر عليه. و إن كان أقلّ، حجر عليه، و قسّم ماله بين الغرماء.

و إن كان قد تجدّد له غرماء قبل الحجر الثاني، قسّم بينهم و بين الأوائل - و به قال الشافعي⁽²⁾- لاستواء حقوقهم في الثبوت في الذمّة حال الحجر، فأشبه غرماء الحجر الأوّل.

و قال مالك: يختصّ به الغرماء المتأخّرون؛ لأنّه استفاده من جهتهم⁽³⁾.

و هو غلط؛ لأنّا لا نعلم ذلك. و لأنّا نقسّم مال المفلس بين غرمائه

و زوجته و إن كان حقّها ثبت لا بمعاوضةٍ.

مسألة 324: لو ثبت للولد على والده مالٌ و كان الأب معسراً، لم تحلّ مطالبته.

و إن كان موسراً، كان له مطالبته إجماعاً.

فإن امتنع من الأداء، فالأقرب عندي: أنّه لا يُحبس لأجل ولده؛ لأنّ الحبس نوع عقوبةٍ، و لا يعاقب الوالد بالولد.

و لأنّ اللّه تعالى قد بالغ في الوصيّة في الأبوين حتى أنّهما لو أمراه بالكفر لم يُطعهما و مع ذلك يقول لهما قولاً حسناً⁽¹⁾.

و لقوله عليه السلام: «أنت و مالك لأبيك»⁽²⁾أي في حكم مال الأب، فكما أنّه لا يُحبس في ماله، كذا في مال ولده الذي هو في حكم ماله.

و لما رواه الحسين بن أبي العلاء عن الصادق عليه السلام، قال: قلت له:

ما يحلّ للرجل من مال ولده‌؟ قال: «قوته بغير سرف إذا اضطرّ إليه» قال:

فقلت له: فقول رسول اللّه صلى الله عليه و آله للرجل الذي أتاه فقدّم أباه فقال: «أنت و مالك لأبيك» فقال: «إنّما جاء بأبيه إلى النبي صلى الله عليه و آله فقال له: يا رسول اللّه هذا أبي قد ظلمني ميراثي من أُمّي، فأخبره الأب أنّه قد أنفقه عليه و على نفسه، فقال: أنت و مالك لأبيك، و لم يكن عند الرجل شيء، أ فكان رسول اللّه صلى الله عليه و آله يحبس الأب للابن‌؟»⁽³⁾و هذا استفهام في معرض الإنكار، و هو يدلّ على المراد.

و هو أحد قولي الشافعي(1).

و له قولٌ آخَر: إنّه يُحبس، و إلاّ لعجز الابن عن الاستيفاء، و يضيع حقّه(2).

و هو ممنوع، بل إذا أثبت الابن الدَّيْنَ عند القاضي، أخذه القاضي منه قهراً من غير حبس، و صرفه إلى دَيْنه. و لأنّه قد يتمكّن من أخذه غيلةً، فلا يكون عاجزاً.

و لا فرق بين دَيْن النفقة و غيرها، و لا بين أن يكون الولد صغيراً أو كبيراً، و به قال الشافعي⁽¹⁾.

و قال أبو حنيفة: إنّه لا يُحبس، إلاّ في نفقة الولد إذا كان صغيراً أو زَمِناً⁽²⁾.

مسألة 325: لو استؤجر المديون إجارة متعلّقة بعينه و وجب حبسه، ففي منع الإجارة المتعلّقة بعينه نظر

ينشأ: من جواز الحبس مطلقاً؛ عملاً بإطلاق الأمر، و من كون عينه مستحقّةَ المنافع للغير، فلا يجوز حبسه؛ لئلاّ يتعطّل شغل الغير.

و الأقرب: الأوّل.

هذا فيما إذا لم يمكن الجمع بين الحبس و استيفاء المنافع، أمّا لو لم يمتنع الجمع، فإنّه يجوز حبسه قطعاً.

البحث الرابع: في الاختصاص.

مسألة 326: مَنْ أفلس و حجر عليه الحاكم و كان من جملة ماله عينٌ اشتراها من غيره و لم يُقبضه الثمن فوجدها بائعها، كان بالخيار

بين أن يفسخ البيع و يأخذ عينه بالشرائط الآتية، و بين الضرب مع الغرماء بالثمن - و به قال في الصحابة: عليّ عليه السلام و عثمان و أبو هريرة، و في التابعين: عروة ابن الزبير، و من الفقهاء: مالك و الأوزاعي و الشافعي و العنبري و أحمد و إسحاق⁽¹⁾- لما رواه العامّة عن أبي هريرة عن النبيّ صلى الله عليه و آله أنّه قال: «إذا أفلس الرجل و وجد البائع سلعته بعينها فهو أحقّ بها من الغرماء»⁽²⁾.

و عن ابن خلدة الزرقي⁽³⁾قاضي المدينة قال: أتينا أبا هريرة في صاحبٍ لنا أفلس، فقال أبو هريرة: هذا الذي قضى فيه رسول اللّه صلى الله عليه و آله:

«أيّما رجل مات أو أفلس فصاحب المتاع أحقّ بمتاعه إذا وجده بعينه»⁽⁴⁾.

و من طريق الخاصّة: ما رواه عمر بن يزيد - في الصحيح - عن أبي الحسن عليه السلام، قال: سألته عن رجل يركبه الدَّيْن فيوجد متاع رجل عنده

بعينه، قال: «لا يحاصّه الغرماء»⁽¹⁾.

و لأنّ هذا العقد يلحقه الفسخ بتعذّر العوض، فكان له الفسخ، كما لو تعذّر المُسْلَم فيه. و لأنّه لو شرط في البيع رهناً فعجز عن تسليمه، استحقّ البائع الفسخ و هو وثيقة بالثمن، فالعجز عن تسليم الثمن إذا تعذّر أولى.

و قال أبو حنيفة: ليس للحاكم أن يحجر عليه، و ليس للبائع الرجوع في عينه، بل يكون أُسوة الغرماء؛ لتساويهم في سبب الاستحقاق، فيتساوون في الاستحقاق. و لأنّ البائع كان له حقُّ الإمساك لقبض الثمن فلمّا سلّمه قبل قبضه فقد أسقط حقّه من الإمساك، فلم يكن له أن يرجع في ذلك بالإفلاس، كالمرتهن⁽²⁾.

و البائع و إن ساوى الغرماء في السبب لكن اختلفوا في الشرط، فإنّ بقاء العين شرط لملك⁽³⁾الفسخ، و هو موجود في حقّ مَنْ وجد متاعه دون مَنْ لم يجده.

و الفرقُ: أنّ الرهن مجرّد الإمساك على سبيل الوثيقة و ليس ببدلٍ، و هنا⁽⁴⁾هو⁽⁵⁾بدل عنها⁽⁶⁾، فإذا تعذّر استيفاؤه، رجع إلى المُبدل⁽⁷⁾.

قال أحمد: لو أنّ حاكماً حكم أنّه⁽⁸⁾أُسوة الغرماء ثمّ رفع⁽⁹⁾إلىر.

حاكمٍ يرى العمل بالحديث⁽¹⁾، جاز له نقض حكمه⁽²⁾.

إذا عرفت هذا، فلو مات المفلس قبل القسمة، فإن كان في التركة وفاء للديون، اختصّ صاحب العين بماله، و إلاّ كان أُسوةَ الغرماء؛ لما رواه العامّة عن النبيّ صلى الله عليه و آله أنّه قال: «أيّما رجل باع متاعاً فأفلس الذي ابتاعه و لم يقبض البائع من ثمنه شيئاً فوجده بعينه فهو أحقّ به، و إن مات فهو أُسوة الغرماء»⁽³⁾و غالب الإفلاس إنّما يكون مع قصور المال عن الديون على ما سلف⁽⁴⁾.

و من طريق الخاصّة: رواية أبي ولاّد عن الصادق عليه السلام، و قد سلفت⁽⁵⁾.

و مالك لم يفصّل، بل أطلق القول بأنّ الغريم لا يختصّ بعين ماله في صورة الميّت، بل يشارك الغرماء؛ لما تقدّم⁽⁶⁾من الرواية.

و قد بيّنّا أنّ الإفلاس إنّما يكون مع القصور.

و لأنّه إذا مات انتقل الملك إلى الورثة فمَنَع ذلك الرجوعَ، كما لو باعه المشتري ثمّ أفلس⁽⁷⁾.

و هو ممنوع؛ لأنّ الوارث يقوم مقام المورّث، و لهذا تتعلّق به ديونه،9.

بخلاف ما لو باعه.

مسألة 327: و هذا الخيار يثبت للبائع و المُقرض و الواهب بشرط الثواب.

و بالجملة، كلّ معاوضة، سواء وجد غير هذه العين، أو لم يوجد سواها؛ للعموم⁽¹⁾نفس المصادر في الهامش (2).⁽²⁾.

و الأقرب: أنّ هذا الخيار على الفور - و هو أحد قولي الشافعي، و إحدى الروايتين عن أحمد⁽³⁾- لأنّ الأصل عدم الخيار، فيكون الأصل عدم بقائه لو وُجد. و لأنّه خيار يثبت في البيع لنَقْصٍ في العوض، فكان على الفور، كالردّ بالعيب و الخلف⁽⁴⁾و الشفعة. و لأنّ القول بالتراخي يؤدّي إلى الإضرار بالغرماء من حيث إنّه يؤدّي إلى تأخير حقوقهم.

و الثاني: أنّه على التراخي؛ لأنّه حقّ رجوع لا يسقط إلى عوض، فكان على التراخي، كالرجوع في الهبة(4).

و ما قلناه أشبه من خيار الهبة.

فعلى ما اخترناه من الفوريّة لو علم بالحجر و لم يفسخ، بطل حقّه من الرجوع.

و قال بعض الشافعيّة: يتأقّت بثلاثة أيّام، كما هو أحد أقوال الشافعي في خيار المعتقة تحت الرقيق و في الشفعة⁽⁵⁾

مسألة 328: لا يفتقر هذا الخيار إلى إذن الحاكم،

بل يستبدّ به الفاسخ من غير الحاجة إلى حكم الحاكم؛ لأنّه ثابت بالسنّة الصحيحة، فصار كخيار المرأة فسخَ النكاح، و العتق.

و لوضوح الحديث ذهب بعض الشافعيّة إلى أنّه لو حكم حاكمٌ بالمنع من الفسخ، نقض حكمه(1).

و هو أحد وجهي الشافعيّة. و الثاني: أنّه يفتقر إلى حكم الحاكم و إذنه؛ لأنّه فسخٌ مختلفٌ فيه، كالفسخ بالإعسار(2).

مسألة 329: الفسخ قد يحصل بالقول، كما ينعقد البيع به.

و صيغة الفسخ: فسخت البيع، و نقضته، و رفعته.

و لو اقتصر على قوله: رددت الثمن، أو: فسخت البيع، فيه إشكال أقربه: الاكتفاء به، و هو أصحّ قولي الشافعي.

و الثاني: لا يكتفى بذلك؛ لأنّ حقّ الفسخ أن يضاف إلى العقد المرسل، ثمّ إذا انفسخ العقد، ثبت مقتضاه⁽¹⁾.

و قد يحصل بالفعل، كما لو باع صاحب السلعة سلعتَه، أو وهبها، أو دفعها.

و بالجملة، إذا تصرّف فيها تصرّفاً يدلّ على الفسخ، كوطئ الجارية المبيعة، على الأقوى؛ صوناً للمسلم عن فاسد التصرّفات، و تكون هذه التصرّفات تدلّ على حكمين: الفسخ، و العقد، و هو أحد قولي الشافعي.

و الأصحّ عنده: أنّه لا يحصل الفسخ بها، و تلغو هذه التصرّفات⁽²⁾

و اعلم أنّ حقّ الرجوع للبائع لا يثبت على الإطلاق بالإجماع، بل هو مشروط بأُمور يأتي ذكرها إن شاء اللّه تعالى.

و لا يختصّ الرجوع بالبيع على ما تقدّم⁽¹⁾، بل يثبت في غيره من المعاوضات، و إنّما يظهر الغرض بالنظر في أُمور ثلاثة: العوض المتعذّر تحصيله، و العرض⁽²⁾المسترجع، و المعاوضة التي بها انتقل الملك إلى المفلس.

النظر الأوّل: في العوض.

اشارة

يشترط في العوض أمران: الحلول، و تعذّر استيفائه بسبب الإفلاس، فلو كان الثمن مؤجَّلاً، لم يكن له الرجوع؛ لأنّه لا مطالبة له في الحال، فكيف يفسخ البيع اللازم بغير موجب!؟ و إلاّ لحلّ الأجل بالفلس على ما تقدّم⁽³⁾.

و لو حلّ الأجل قبل انفكاك الحجر، فالأقرب: أنّه لا يشارك صاحبه الغرماء؛ لسبق تعلّق حقّهم بالأعيان، بخلاف ما لو ظهر دَيْنٌ حالّ سابق، فإنّه يشارك الغرماء، فعلى هذا ليس لصاحب الدَّيْن الذي قد حلّ الرجوعُ في عين ماله، سواء كان الحاكم قد دفعها في بعض الديون أو لا.

مسألة 330: لو كانت أمواله وافيةً بالديون، لم يجز الحجر عندنا،

و هو الظاهر من مذهب الشافعي⁽¹⁾.

و له قولٌ آخَر: إنّه يجوز الحجر عليه⁽²⁾.

فعلى تقدير جواز الحجر لو حجر، فهل لصاحب العين الرجوع في عينه‌؟ للشافعي وجهان:

أحدهما: أنّه لا يرجع؛ لأنّه يصل إلى الثمن.

و الثاني: أنّه يرجع؛ لأنّه لو لم يرجع لما أمن أن يظهر غريمٌ آخَر فيزاحمه فيما أخذه⁽³⁾.

و هذان الوجهان عندنا ساقطان؛ لأنّهما فرع الحجر و قد منعناه.

مسألة 331: لو ترك الغرماء لصاحب السلعة الثمن ليتركها، قال الشيخ رحمه الله: لم يلزمه القبول،

و كان له أخذ عينه⁽⁴⁾- و به قال الشافعي و أحمد⁽⁵⁾- لما فيه من تحمّل المنّة، و لعموم الخبر⁽⁶⁾، و لأنّه ربما يظهر غريمٌ آخَر فيزاحمه فيما أخذ.

و للشافعيّة فيه وجهٌ آخَر: أنّه لا يبقى له الرجوع في العين، تخريجاً

ممّا إذا حجر عليه الحاكم و في ماله وفاء⁽¹⁾.

و قال مالك: ليس له الرجوع في العين؛ لأنّ ذلك إنّما جُعل له لما يلحقه من النقص في الثمن، فإذا بذل له، لم يكن له الرجوع، كما إذا زال العيب من المبيع، لم يكن له ردّه⁽²⁾.

و يمكن أن نقول: إن كان المدفوع من مال المفلس، لم يجب القبول؛ لإمكان تجدّد غريمٍ آخَر، فلا يأمن من مزاحمته، فكان له الرجوعُ في العين.

و إن كان من مال الغرماء أو تبرّع به أجنبيٌّ، فإنّه لا يجب عليه الإجابة أيضاً؛ لأنّه تبرّع بدفع الحقّ غير مَنْ هو عليه، فلم يُجبر صاحب الحقّ على قبضه، كما لو أعسر الزوج بالنفقة فبذل غيره النفقة، أو عجز المكاتب فبذل عنه متبرّعٌ ما عليه لسيّده.

و الوجه أن نقول: إذا دفع الغرماء من خالص أموالهم ثمن السلعة و كان في السلعة زيادة بأن غلا سعرها أو كثر الراغبون إليها و يرجى لها صعود سعرٍ، كان على صاحب السلعة أخذ ما بذله الغرماء؛ لما فيه من انتفاعهم بالسلعة، بخلاف التبرّع عن الزوج و المكاتب؛ إذ لا حقّ لهم في المعوّض، و الغرماء لهم حقٌّ في المعوّض، فكان لهم ذلك؛ لما في منعهم من الإضرار بالمفلس، و هو منفيّ.

مسألة 332: إذا أوجبنا عليه أخذ ما بذله الغرماء من مالهم

مسألة 332: إذا أوجبنا عليه أخذ ما بذله الغرماء من مالهم⁽³⁾، أو أجابهم إليه تبرّعاً منه ثمّ ظهر غريمٌ آخَر،

لم يشارك صاحب السلعة فيما

أخذه منهم، أمّا لو كان المدفوع من مال المفلس و خصّوه ثمّ ظهر غريمٌ آخَر، شاركه فيما أخذه.

و لو دفع الغرماء الثمن إلى المفلس من مالهم فبذله للبائع، لم يكن له الفسخُ؛ لأنّه زال العجز عن تسليم الثمن فزال ملك الفسخ، كما لو أسقط سائر الغرماء حقوقهم عنه، ملك الثمن.

و لو أسقط الغرماء حقّهم عنه فتمكّن من الأداء، أو وُهب له مالٌ فأمكنه الأداء منه، أو غلت أعيان أمواله فصارت قيمتها وافيةً بحقوق الغرماء بحيث يمكن أداء الثمن كلّه، لم يكن للبائع الفسخُ؛ لزوال سببه، و لأنّه أمكنه الوصول إلى ثمن سلعته من المشتري، فلم يكن له الفسخ، كما لو لم يفلس.

و لو دفع الغرماء إلى المفلس من عين ماله قدر الثمن ليدفعه إلى البائع، لم يجب على البائع القبول حذراً من ظهور آخَر.

مسألة 333: لو مات المشتري المفلس، لم يزل الحجر عن المال، بل يتأكّد،

فإنّه لو مات غير محجور عليه، حُجر عليه، فلو قال وارثه للبائع و السلعة باقية: لا ترجع حتى أُقدّمك على الغرماء، لم يلزمه القبول أيضاً؛ لما ذكرناه من محظور ظهور غريمٍ آخَر.

و لو قال: أُؤدّي الثمن من مالي، فالوجه: أنّ عليه القبول، و لم يكن له الفسخ؛ لأنّ الوارث خليفة المورّث، فله تخليص المبيع، و كما أنّ المديون لو دفع الثمن إلى [البائع]⁽¹⁾، لم يكن له الفسخ، كذا وارثه.

هذا على تقدير أن يكون المديون قد خلّف وفاءً، أمّا إذا لم يخلّف

وفاءً، فإنّه لا اختصاص له بالعين على ما بيّنّاه.

مسألة 334: لو امتنع المشتري من تسليم الثمن مع يساره، أو هرب أو مات و هو مليٌّ

فامتنع الوارث من دفع الثمن، فإن كان الثمن حالاًّ و لم تُسلّم السلعة إلى المشتري، فإنّه يتخيّر البائع بعد ثلاثة أيّام في الفسخ و الصبر عندنا خاصّةً.

و لو كان البائع قد سلّم السلعة إلى المشتري، لم يكن له الفسخ و إن تعذّر عليه ثبوته⁽¹⁾

(2 و 3) التهذيب - للبغوي - 87:4، العزيز شرح الوجيز 31:5-32، روضة الطالبين 384:3.

أو مطله أو شبه ذلك - و هو أصحّ وجهي الشافعي(2) - لأنّه لم يوجد عيب الإفلاس، و يمكن التوصّل إلى الاستيفاء بالسلطان، فإن فُرض عجْزٌ، كان نادراً لا عبرة به.

و الثاني: أنّ له الفسخ؛ لتعذّر الوصول إلى الثمن(3).

مسألة 335: لو باع السلعة و ضمن المشتري ضامنٌ بالثمن،

اشارة

فإن كان البائع قد رضي بضمانه، انتقل حقّه عن المشتري إلى الضامن؛ لأنّ الضمان عندنا ناقل و قد رضي بانتقال المال من ذمّة المشتري إلى ذمّة الضامن، فبرئت ذمّة المشتري، و لم يكن للبائع الرجوعُ في العين، سواء تعذّر عليه الاستيفاء من الضامن أو لا.

و لو لم يرض البائع بضمانه، لم يكن بذلك الضمان اعتبارٌ.

إذا عرفت هذا، فإنّه لا اعتبار لإذن المشتري في الضمان عندنا، بل متى ضمن و رضي البائع صحّ الضمان، سواء ضمن بإذن المشتري أو تبرّع بالضمان عنه.

و قال الشافعي: إن ضمن بإذن المشتري، فلا رجوع للبائع في العين؛ لأنّه ليس بمتبرّعٍ على المشتري، و الوصول من يده كالوصول من يد المشتري. و إن ضمن بغير إذنه، فوجهان:

أحدهما: أنّه يرجع، كما لو تبرّع متبرّعٌ بالثمن.

و الثاني: أنّه لا يرجع؛ لأنّ الحقّ قد تقرّر في ذمّته، و توجّهت المطالبة عليه، بخلاف المتبرّع(1).

تذنيب: لو أُعير من

تذنيب: لو أُعير من⁽¹⁾المشتري ما يرهنه بالثمن، صحّ،

و لم يكن له الرجوعُ في العين؛ لإمكان إيفائه من الدَّيْن بالرهن.

و للشافعي الخلافُ السابق في الضمان(3).

مسألة 336: لو انقطع جنس الثمن، فإن جوّزنا الاعتياضَ عنه إذا كان في الذمّة و الاستبدالَ، فلا تعذّر في استيفاء عوضٍ عنه، و لم يكن للبائع فسخ البيع.

و إن منعنا من الاعتياض، فهو كانقطاع المُسْلَم فيه، و المُسْلَم فيه إذا انقطع، كان أثره ثبوت حقّ الفسخ - و هو أصحّ قولي الشافعي. و في الثاني:

الانفساخ، و هو أضعف قوليه(4) - فكذا هنا.

النظر الثاني: في المعاوضة.

اشارة

يُعتبر في المعاوضة - التي يملك فيها المفلس - شرطان: سَبْقُ المعاوضة على الحَجْر، و كونها محضَ معاوضةٍ، فلو باع من المفلس شيئاً بعد الحجر عليه، فالأقرب: الصحّة على ما تقدّم⁽²⁾

و هل يثبت له حقّ الفسخ و الرجوع في العين‌؟ خلافٌ سبق⁽¹⁾

(2 و 4) الحاوي الكبير 310:6، حلية العلماء 518:4، العزيز شرح الوجيز 39:5، روضة الطالبين 390:3.

. فإن قلنا: لا رجوع، تحقّق شرط سَبْق المعاوضة على الحجر، و إلاّ فلا.

و لو آجر الإنسان دارَه و سلّمها إلى المستأجر و قبض الأُجرة ثمّ أفلس و حُجر عليه، فالإجارة مستمرّة بحالها لا سبيل للغرماء عليها، كالرهن يختصّ به المرتهن.

فإن انهدمت الدار في أثناء المدّة و فُسخت الإجارة فيما بقي منها، ضارَب المستأجر مع الغرماء بحصّة ما بقي منها إن كان الانهدام قبل قسمة المال بينهم.

و إن كان بعد القسمة، فالأقوى: أنّه يضارب أيضاً - و هو أصحّ وجهي الشافعي(2) - لأنّه دَيْنٌ أُسند إلى عقدٍ سابق على الحجر، و هو الإجارة، فصار كما لو انهدمت⁽²⁾قبل القسمة.

و في الآخَر: أنّه لا يضارب؛ لأنّه دَيْنٌ حدث بعد القسمة، فصار كما لو استقرض(4).

و يضعَّف بأنّ السبب متقدّم، فيكون مسبَّبه كالمتقدّم.

مسألة 337: لو باعه جاريةً بعبدٍ و تقابضا ثمّ أفلس مشتري الجارية

و حُجر عليه و هلكت الجارية في يده ثمّ وجد بائعها بالعبد عيباً فردّه، فله طلب قيمة الجارية قطعاً.

و الأقرب في الطلب: أنّه يضارب كسائر أرباب الديون، و هو أصحّ

وجهي الشافعيّة.

و الثاني: أنّه يقدّم على سائر الغرماء بقيمتها؛ لأنّه أدخل في مقابلتها عبداً في مال المفلس⁽¹⁾.

و هذان الوجهان يخالفان الوجهين في رجوع مَنْ باع منه بعد الحجر عليه⁽²⁾شيئاً بالثمن إذا قلنا: لا يتعلّق بعين متاعه، فإنّا في وجهٍ نقول:

يضارب. و في وجهٍ نقول: يصبر إلى أن يستوفي الغرماء حقوقهم، و لا نقول بالتقدّم بحال.

و الفرق: أنّ الدَّيْن هناك حادث بعد الحجر، و هنا مستند إلى سببٍ سابق على الحجر، فإذا انضمّ إليه إدخال شيء في ملك المفلس، أثّر في التقديم على أحد القولين⁽³⁾.

مسألة 338: قد بيّنّا اشتراط التمحّض للمعاوضة فيها،

فلا يثبت الفسخ في النكاح و الخلع و الصلح بتعذّر استيفاء العوض، و هو ظاهر على معنى أنّ المرأة لا تفسخ النكاح بتعذّر استيفاء الصداق، و لا الزوج الخلعَ و لا العافي عن القصاص الصلحَ بتعذّر استيفاء العوض.

و للشافعي قولٌ بتسلّط المرأة على الفسخ بتعذّر استيفاء الصداق⁽⁴⁾و سيأتي إن شاء اللّه تعالى.

و كذا ليس للزوج فسخُ النكاح إذا لم تسلّم المرأة نفسَها، و تعذّر الوصول إليها.

أمّا إذا انفسخ النكاح من جهتها فسقط صداقها، أو طلّقها قبل الدخول فسقط نصفه و بقي نصفه فاستحقّ الزوج الرجوعَ بما دفعه أو بنصفه فأقلّ و عين الصداق موجودة، فهو أحقّ بعين ماله؛ لقوله عليه السلام: «مَنْ أدرك متاعه بعينه عند رجل قد أفلس فهو أحقّ به»⁽¹⁾.

مسألة 339: إذا أفلس المُسْلَم إليه قبل توفية مال السَّلَم، فأقسامه ثلاثة:

أ: أن يكون رأس المال باقياً بحاله،

فللمُسْلِم فسخُ العقد و الرجوع إلى رأس ماله، كما في البائع. و إن أراد أن يضارب مع الغرماء بالمُسْلَم فيه و لا يفسخ، أُجيب إليه.

ب: أن يكون بعض رأس المال باقياً و بعضه تالفاً،

و حكمه حكم ما لو تلف بعض المبيع دون بعضٍ، و سيأتي.

ج: أن يكون رأس المال تالفاً،

فالأقرب أنّه لا ينفسخ السَّلَم بمجرّد ذلك، كما لو أفلس المشتري بالثمن و المبيع تالف، بخلاف الانقطاع؛ فإنّه هناك إذا فسخ، رجع إلى رأس المال بتمامه، و هنا إذا فسخ، لم يكن له [إلاّ]⁽²⁾المضاربة برأس المال. و لو لم يفسخ، لضارَب بالمُسْلَم فيه، و هذا [أنفع؛ إذ الغالب]⁽³⁾زيادة قيمة المُسْلَم فيه على رأس المال، فحينئذٍ

[يُقوَّم]⁽¹⁾المُسْلَم فيه، و يضارب المُسْلِم بقيمته مع الغرماء، فإذا عُرفت حصّته، نُظر إن كان في المال من جنس المُسْلَم فيه، أخذ منه بقدر نصيبه، و إن لم يكن، اشتري له من جنس حقّه، و يبقى له الباقي في ذمّة المفلس، و ليس له أن يأخذ القيمة إذا لم يكن من جنس الحقّ؛ لأنّه يأخذ بدل المُسْلَم فيه. و هو⁽²⁾أصحّ وجهي الشافعيّة.

و الثاني: أنّ للمُسْلِم فسخَ العقد و المضاربة⁽³⁾مع الغرماء برأس المال؛ لأنّه تعذّر عليه الوصول إلى تمام حقّه، فليمكَّن من فسخ السَّلَم، كما لو انقطع جنس المُسْلَم فيه⁽⁴⁾

(5 و 6) العزيز شرح الوجيز 34:5، روضة الطالبين 386:3.

.

و ليس عندي بعيداً من الصواب.

و على هذا فهل يجيء قول بانفساخ السَّلَم كما لو انقطع جنس المُسْلَم فيه‌؟

قال بعض الشافعيّة: نعم، إتماماً للتشبيه(5).

و قال بعضهم: لا؛ لإمكان حصوله باستقراضٍ و غيره، بخلاف الانقطاع(6).

و إذا كان رأس المال تالفاً و انقطع جنس المُسْلَم فيه، فالأقوى أنّه3.

يثبت له حقّ الفسخ؛ لأنّ سببه ثابت، و هو الانقطاع، فإنّه سبب للفسخ في حقّ غير المحجور عليه ففي حقّه أولى، و لأنّ ما يثبت في حقّ غير المحجور عليه يثبت في حقّ المحجور عليه كالردّ بالعيب.

و له فائدة هنا؛ فإنّ ما يخصّه لو فسخ، لصُرف إليه في الحال عن جهة رأس المال، و ما يخصّه لو لم يفسخ، لم يُصرف إليه، بل يُوقف إلى أن يعود المُسْلَم فيه فيشتري به.

مسألة 340: لو قُوِّم المُسْلَم فيه فكانت قيمته - مثلاً - عشرين،

فأفرزنا⁽¹⁾من المال للمُسْلِم⁽²⁾عشرةً؛ لكون الديون ضِعْف المال، ثمّ رخص السعر قبل الشراء فكانت العشرة تفي بثمن جميع المُسْلَم فيه، فالأقرب: أنّه يشترى به جميع حقّه و يسلّم إليه؛ لأنّ الاعتبار إنّما هو بيوم⁽³⁾القسمة.

و الموقوف و إن لم يملكه المُسْلِم لكنّه صار كالمرهون بحقّه و انقطع حقّه عن غيره من الحصص حتى لو تلف قبل التسليم إليه لم يتعلّق بشيء ممّا عند الغرماء، فكان حقّه في ذمّة المفلس.

و لا خلاف في أنّه لو فضل الموقوف عن جميع حقّ المُسْلِم، كان الفاضل للغرماء، و ليس له أن يقول: الزائد قد زاد لي، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و الثاني: أنّا نردّ الموقوف إلى ما يخصّه باعتبار قيمة الأجزاء فتُصرف إليه خمسة، و الخمسة الباقية تُوزّع عليه و على باقي الغرماء؛ لأنّ الموقوف لم يدخل في ملك المُسْلِم، بل هو باقٍ على ملك المفلس، و حقّ المُسْلِم

في الحنطة⁽¹⁾، لا في ذلك الموقوف، فإذا صارت القيمة عشرةً، فليس دَيْنه إلاّ ذلك⁽²⁾.

و لا استبعاد فيه.

و لو غلا السعر و كُنّا قد أوقفنا العشرة و لم يوجد القدر الذي أسلم فيه إلاّ بأربعين، فعلى الأوّل لا يزاحمهم، و ليس له إلاّ ما وقف له، و هو العشرة يشتري له بها ربع حقّه، و يبقى الباقي في ذمّة المفلس. و على الوجه [الثاني]⁽³⁾ظهر أنّ الدَّيْن أربعون، فيسترجع من سائر الحصص ما تتمّ به حصّة الأربعين.

مسألة 341: إذا ضرب الغرماء على قدر رءوس أموالهم و أخذ المُسْلِم ممّا خصّه قدراً من المُسْلَم فيه

و ارتفع الحَجْر عنه ثمّ حدث له مالٌ و أُعيد الحَجْر و احتاجوا إلى الضرب ثانياً، قوّمنا المُسْلَم فيه، فإن اتّفقت قيمته الآن و القيمة السابقة، فذاك، و إلاّ فالتوزيع الآن يقع باعتبار القيمة الزائدة.

و إن نقصت، فالاعتبار بالقيمة الثانية أو بالأقلّ؟ الأقرب: الأوّل، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة⁽⁴⁾.

و لو كان المُسْلَم فيه ثوباً أو عبداً، فحصّة المُسْلِم يشترى به شقصٌ منه، للضرورة، فإن لم يوجد، فللمُسْلِم الفسخُ.

مسألة 342: الإجارة نوعان:

القسم الأول في إفلاس المستأجر

النوع الأوّل: ما تتعلّق بالأعيان،

كالأرض المعيّنة للزرع، و الدار للسكنى،

و العبد للخدمة، و الدابّة للحمل.

ثمّ في كلّ واحدٍ من القسمين⁽¹⁾إمّا أن يفلس المستأجر أو المؤجر.

فلو استأجر⁽²⁾أرضاً أو دابّةً ثمّ أفلس قبل تسليم الأُجرة و قبل مضيّ شيء من المدّة، كان للمؤجر فسخ الإجارة، تنزيلاً للمنافع في الإجارة منزلة الأعيان في البيع، و هو المشهور عند الشافعيّة⁽³⁾.

و حكى الجويني قولاً آخَر للشافعي: إنّه لا يثبت الرجوع بالمنافع، و لا تُنزّل منزلة الأعيان القائمة؛ إذ ليس لها وجود مستقرّ⁽⁴⁾.

إذا عرفت هذا، فنقول: للمؤجر الخيار في فسخ الإجارة و الرجوع بالعين و المنافع، و في إمضاء الإجارة و الضرب مع الغرماء بالأُجرة.

فإن كانت العين المستأجرة فارغةً، آجرها الحاكم على المفلس، و صرف الأُجرة إلى الغرماء.

و لو كان التفليس بعد مضيّ بعض المدّة، فللمؤجر فسخ الإجارة في المدّة الباقية، و المضاربة مع الغرماء بقسط المدّة الماضية من الأُجرة المسمّاة، بناءً على أنّه إذا باع عبدين فتلف أحدهما ثمّ أفلس، يفسخ البيع في الباقي، و يضارب بثمن التالف، و به قال الشافعي⁽⁵⁾، خلافاً لأحمد حيث يذهب أنّه إذا تلف بعض المبيع، لم يكن للبائع الرجوعُ في البعض الباقي، كذا هنا إذا مضى بعض المدّة، كان بمنزلة تلف بعض المبيع⁽⁶⁾4.

و يُحتمل فسخ العقد في الجميع إذا مضى بعض المدّة، و يضرب بقسط ما حمل من أُجرة المثل.

مسألة 343: لو أفلس مستأجر الدابّة و حُجر عليه في خلال الطريق ففسخ المؤجر، لم يكن له طرح متاعه في البادية المهلكة،

و لا في موضعٍ غير محترز، بل يجب عليه نقله إلى مأمن بأُجرة المثل لذلك النقل من ذلك المكان، و يقدّم به على الغرماء؛ لأنّه لصيانة المال و حفظه و إيصاله إلى الغرماء، فأشبه أُجرة الكيّال و الحمّال و أُجرة المكان المحفوظ فيه، فإذا وصل إلى المأمن، وَضَعه عند الحاكم.

و لو وَضَعه على يد عَدْلٍ من غير إذن الحاكم، فوجهان.

و كذا لو استأجر لحمل متاع فحمل بعضه.

فروع:

أ - لو كان المأمن في صوب المقصد، وجب المضيّ إليه.

و هل للمؤجر تعجيل الفسخ في موضع العلم بالحجر، أو يجب عليه الصبر إلى المأمن‌؟ الأقرب: الأوّل؛ لأنّ الحجر سبب في تخييره بين الفسخ و الإمضاء، و قد وُجد السبب، فيوجد المسبّب.

و يُحتمل الثاني؛ لأنّه يجب عليه المضيّ إلى المأمن، سواء فسخ أو لا، فلا وجه لفسخه.

ب - تظهر الفائدة فيما لو كان الأجر⁽¹⁾في نقله من موضع الحجر إلى موضع المأمن مخالفاً لما يقع له بعد التقسيط من المسمّى،

فإن قلنا: له الفسخ، ففسخ، كان له أُجرة المثل إلى المأمن، سواء زادت عن القسط من المسمّى أو نقصت أو ساوته. و إن قلنا: ليس له الفسخ، فله القسط من».

المسمّى.

ج - لو قلنا: ليس له الفسخ، أو قلنا: له الفسخ، و لم يفسخ، هل يقدّم بقسط النقل من موضع الحجر إلى المأمن من المسمّى‌؟ إشكال

ينشأ:

من أنّه مستمرّ على الإجارة السابقة التي يجب الضرب بمسمّاها مع الغرماء، فلم يقدّم على باقي الغرماء في هذا القسط، كما لم يقدّم في القسط للنقل من مبدأ المسافة إلى موضع الحجر، و من أنّ له النقل من المخافة إلى المأمن بأُجرة مقدّمة، فيجب تقديم هذا القسط من المسمّى.

د - لو كان النقل إلى المأمن إنّما هو في منتهى مسافة الإجارة، وجب النقل إليه.

و يجيء الاحتمالان في أنّ المؤجر هل له الفسخ أم لا؟ لكن احتمال عدم الفسخ هنا أقوى منه في الأوّل.

ه‍ - لو كان النقل إلى المأمن إنّما يحصل بأُجرة مساوية للنقل إلى المقصد أو أكثر، فالأولى وجوب النقل إلى المقصد،

و عدم تخييره في الفسخ، بل يجب عليه إمضاء العقد.

و هل يقدّم بالقسط للنقل من موضع الحجر إلى المقصد من المسمّى أم لا؟ إشكال.

و - لو كان المأمن في صوب المقصد و صوب مبدأ المسافة على حدٍّ واحد

أو تعدّدت مواضع الأمن و تساوت قُرْباً و بُعْداً، فإن كانت أُجرة الجميع واحدةً، نُظر إلى المصلحة، فإن تساوت، كان له سلوك أيّها شاء، لكنّ الأولى سلوك ما يلي المقصد؛ لأنّه مستحقّ عليه في أصل العقد. و إن اختلفت الأُجرة، سلك أقلّها أُجرةً.

و إن تفاوتت المصلحة، فإن اتّفقت مصلحة المفلس و الغرماء في

شيء واحد، تعيّن المصير إليه. و إن اختلفت، فالأولى تقديم مصلحة المفلس.

مسألة 344: لو فسخ المؤجر للأرض إجارتها؛ لإفلاس المستأجر،

فإن كانت فارغةً، أخذها، فإن كان قد مضى من المدّة شيء، كان كما تقدّم⁽¹⁾، و ينبغي أن يكون الماضي من الزمان له وَقْعٌ بحيث يقسط المسمّى عليه، فيرجع في الباقي من المدّة بقسطه.

و إن كانت الأرض مشغولةً بالزرع، فإن كان الزرع قد استُحصد، فله المطالبة بالحصاد و تفريغه⁽²⁾.

و إن لم يكن استُحصد، فإن اتّفق الغرماء و المفلس على قطعه، قُطع.

و إن اتّفقوا على التبقية إلى الإدراك، فلهم ذلك بشرط أن يقدّموا المؤجر بأُجرة المثل لبقيّة المدّة - محافظةً للزرع - على الغرماء.

و إن اختلفوا فأراد بعضُهم القطعَ و بعضُهم التبقيةَ، فالأولى مراعاة ما فيه المصلحة حتى لو كانت الأُجرة تستوعب الحاصل و تزيد عليه، قُطع، و إلاّ فلا، و هو أحد قولي الشافعي.

و في الآخَر يُنظر إن كانت له قيمة لو قُطع، أُجيب مَنْ يريد القطع من المفلس و الغرماء؛ إذ ليس عليه تنمية ماله لهم، و لا عليهم الصبر إلى أن ينمو.

و لا بأس به عندي.

فعلى هذا لو لم يأخذ المؤجر أُجرة المدّة الماضية، فهو أحد الغرماء، فله طلب القطع.ض.

و إن لم تكن له قيمة لو قُطع، أُجيب مَنْ يريد التبقية؛ إذ لا فائدة لطالب القطع فيه⁽¹⁾.

و إذا أبقوا الزرع بالاتّفاق أو بطلب بعضهم حيث لم تكن للمقطوع قيمة، فالسقي و سائر المُؤن إن تطوّع بها الغرماء أو بعضهم أو أنفقوا عليها على قدر ديونهم، فذاك.

و إن أنفق عليها بعضُهم ليرجع، فلا بُدَّ من إذن الحاكم أو⁽²⁾اتّفاق الغرماء و المفلس، و إذا حصل الإذن، قدّم المنفق بقدر النفقة؛ لأنّه لإصلاح الزرع.

و كذا لو أنفقوا على قدر الديون ثمّ ظهر غريمٌ، قدّم المنفقون في قدر النفقة عليه.

و هل يجوز الإنفاق عليه من مال المفلس‌؟ الوجه: الجواز؛ لاشتماله على التنمية، و هو أحد وجهي الشافعي.

و الثاني: المنع؛ لعدم اليقين بحصول الفائدة، و إنّما هو موهوم⁽³⁾.

النوع الثاني: الإجارة الواردة على الذمّة.

مسألة 345: هذه الإجارة لا يكون حكمها حكم السَّلَم في وجوب قبض مال الإجارة في المجلس

كما يجب قبض رأس مال السَّلَم فيه؛ للأصل الدالّ على عدم الوجوب، السالم عن معارضة النصّ الوارد في السَّلَم؛ لانفراد السَّلَم عن الإجارة و مغايرته لها، فلا يجب اشتراكهما في

الحكم، و هو أحد قولي الشافعي.

و الثاني: أنّهما متساويان في وجوب الإقباض في المجلس⁽¹⁾.

فعلى الأوّل تكون كالإجارة الواردة على العين. و على الثاني لا أثر للإفلاس بعد التفرّق؛ لصيرورة الأُجرة مقبوضةً قبل التفرّق.

تذنيب: لا يثبت خيار المجلس في الإجارة؛

لاختصاص النصّ بالبيع، و عدم مشاركته للإجارة في الاسم، و الأصل عدم الخيار، و هو أحد قولي الشافعي.

و في الآخَر: يثبت الخيار. فإن أثبته، كان فيه غنية عن هذا الخيار، و إلاّ فهي⁽²⁾كما في إجارة العين⁽³⁾.

القسم الثاني: في إفلاس المؤجر.

اشارة

و فيه نوعان:

النوع الأوّل: في إجارة العين.

فإذا آجر دابّةً من إنسان أو داراً ثمّ أفلس و حجر عليه الحاكم، لم تنفسخ الإجارة، و لم يكن للمستأجر و لا للغرماء فسخ الإجارة؛ لأنّ ذلك عقد لازم عقده قبل الحجر، و المنافع المستحقّة للمستأجر متعلّقة بعين ذلك المال، فيقدّم بها كما تقدّم في حقّ المرتهن، و كما لو أفلس بعد بيع شيء معيّن، فإنّ المشتري أحقّ بما اشتراه.

ثمّ الغرماء لهم الخيار بين الصبر حتى تنقضي مدّة الإجارة ثمّ

يبيعونها، و بين البيع في الحال، فإن اختاروا الصبر إلى انقضاء مدّة الإجارة فإن انقضت المدّة و الدار بحالها، فلا بحث. و إن انهدمت الدار في أثناء المدّة، انفسخت الإجارة.

و إن اختار المؤجر الفسخ فيما بقي من المدّة، فإن كانت الأُجرة لم تُقبض منه، سقطت عنه فيما بقي من المدّة، و إن كانت قد قُبضت منه، رجع على المفلس بحصّة ما بقي من المدّة.

و هل يضرب بذلك مع الغرماء؟ يُنظر فإن كان ذلك قبل قسمة ماله، فهل يرجع على الغرماء؟ وجهان مبنيّان على أنّ وجود السبب كوجود المسبّب، أو لا؟

فإن قلنا بالأوّل، رجع عليهم بما يخصّه؛ لأنّ سبب وجوبه وُجد قبل الحجر، و لو كان الاعتبار بحال وجوبه، لكان إذا وجب قبل القسمة أن لا يشارك به.

و إن قلنا بالثاني، لم يرجع؛ لأنّ دَيْنه تجدّد بعد الحجر، فلم يحاصّ به الغرماء.

و الأوّل أقوى.

فإن طلب الغرماء البيعَ في الحال، أُجيبوا إليه؛ لأنّه يجوز عندنا بيع الأعيان المستأجرة - و هو أحد قولي الشافعي - لأنّه عقد على منفعة، فلا يمنع من بيع أصل العين، كالنكاح.

و الثاني: لا يصحّ البيع؛ لأنّ يد المستأجر حائلة دون التسليم، فأشبه المغصوب⁽¹⁾9.

فعلى قولنا تُباع في الحال، و يكون المستأجر أحقَّ بالمنافع و اليد مدّة إجارته.

و لو اختلف الغرماء في البيع و الصبر، أُجيب الذي يطلب البيع؛ لأنّه يتعجّل حقّه به، و لا مبالاة بما ينقص من ثمنه بسبب الإجارة؛ إذ لا يجب على الغرماء الصبر إلى أن يزداد مال المفلس.

النوع الثاني: الإجارة الواردة على الذمّة.

مسألة 346: إذا التزم المفلس نَقْلَ متاع من بلدٍ إلى آخَر أو عملَ شغلٍ ثمّ أفلس،

فإن كان مال الإجارة باقياً في يده، فله فسخ الإجارة و الرجوع إلى عين ماله. و إن كانت تالفةً، فلا فسخ، كما لا فسخ و الحال هذه عند إفلاس المُسْلَم إليه على الأصحّ - و به قال الشافعي⁽¹⁾- و يضارب المستأجرُ الغرماءَ بقيمة المنفعة المستحقّة، و هي أُجرة المثل، كما يضارب المُسْلِم بقيمة المُسْلَم فيه.

إذا عرفت هذا، فإنّ هذا النوع من الإجارة ليس سَلَماً، و هو أحد قولي الشافعي.

و في الثاني: يكون سَلَماً.

فعلى قوله هذا ما يخصّه بالمضاربة من مال المفلس لا يجوز تسليمه إليه؛ لامتناع الاعتياض عن المُسْلَم فيه، بل يُنظر فإن كانت المنفعة المستحقّة قابلةً للتبعيض - كما لو استأجره لحمل مائة رطل - فينقل بالحصّة بعضها.

و إن لم يقبل التبعيض - كما إذا كان الملتزَم قصارةَ ثوبٍ، أو رياضة دابّة، أو⁽¹⁾

(2 و 3) العزيز شرح الوجيز 37:5، روضة الطالبين 389:3.

حمل المستأجر إلى بلدٍ، و لو نقل إلى بعض الطريق ضاع - فوجهان للشافعي(2).

قال الجويني: للمستأجر الفسخ بهذا السبب، و المضاربة بالأُجرة المبذولة(3).

و على ما اخترناه نحن يسقط عنّا هذا، و يقبض الحصّة بعينها؛ لجواز الاعتياض.

و يلزم على قوله إبطال مذهبه من منع جواز الاعتياض في السَّلَم فيما صوّرناه.

هذا إذا لم يسلّم المؤجر عيناً إلى المستأجر يستوفي المنفعة الملتزمة منها، أمّا إذا التزم النقل إلى البلد في ذمّته ثمّ سلّمه دابّةً لينقل بها، ثمّ أفلس، فإن قلنا: إنّ الدابّة المسلّمة تتعيّن بالتعيين، فلا فسخ، و يقدّم المستأجر بمنفعتها، كما لو كانت الدابّة معيّنةً في عقد الإجارة. و إن قلنا:

لا تتعيّن، فكما لو لم يسلّم الدابّة، فيفسخ المستأجر، و يضارب بمال الإجارة.

تذنيبان:

أ - لو استقرض مالاً ثمّ أفلس و هو باقٍ في يده، فللمُقرض الرجوعُ إلى عين ماله،

كالبائع في عين السلعة و إن ملكها المفلس بالشراء - و هو قول الشافعي⁽²⁾أيضاً - سواء قلنا: إنّ القرض يُملك بالقبض أو بالتصرّف.3.

أمّا إذا كان لا يُملك بالقبض: فلأنّه يقدر على الرجوع من غير إفلاس و لا حجر، فمعهما أولى.

و أمّا إذا كان⁽¹⁾يُملك بالقبض: فلأنّه مملوك ببدلٍ تعذّر تحصيله، فأشبه البيع.

ب - لو باع شيئاً و استوفى ثمنه و امتنع من تسليم المبيع أو هرب، لم يكن للمشتري الفسخ؛

لأنّ حقّه تعلّق بالعين، و لا نقصان في نفس المبيع، فإن تعذّر قبضه، تخيّر حينئذٍ.

و للشافعيّة وجهان⁽²⁾.

النظر الثالث: في المعوّض.

مسألة 347: يُشترط في المعوّض - و هو المبيع مثلاً - ليرجع إليه مع إفلاس المشتري شيئان:

بقاؤه في ملك المفلس، و عدم التغيّر⁽³⁾.

فلو هلك المبيع، لم يكن للبائع الرجوع؛ لقوله عليه السلام: «فصاحب المتاع أحقّ بالمتاع إذا وجده بعينه»⁽⁴⁾فقد جعل عليه السلام وجدانَ المتاع شرطاً في أحقّيّة الأخذ.

و لا فرق بين أن يكون الهلاك بآفة سماويّة، أو بجناية جانٍ، أو بفعل المشتري، و لا بين أن تكون قيمته مثل الثمن أو أكثر.

و ليس له إلاّ مضاربة الغرماء بالثمن؛ عملاً بالأصل، و اختصاص

المخالف له بالوجدان، و هو أحد قولي الشافعي.

و الثاني: أنّه إذا زادت القيمة، ضارب بها دون الثمن، و استفاد بها زيادة حصّته(1).

مسألة 348: لو خرجت العين عن ملك المشتري ببيعٍ أو هبة أو عتق أو وقف، فهو كما لو هلكت.

و ليس له فسخ هذه التصرّفات، بخلاف الشفيع، فإنّ له ردّ ذلك كلّه؛ لأنّ حقّ الشفعة كان ثابتاً حين تصرّف المشتري، لأنّ الشفعة تثبت بنفس البيع، و هنا حقّ الرجوع لم يكن ثابتاً حين التصرّف؛ لأنّه إنّما يثبت بالإفلاس و الحجر.

و كذا لا رجوع للبائع لو كاتب المشتري العبد المبيع أو استولد الجارية المبيعة. أما لو دبّر، فإنّ له الرجوع.

و لو نذر عتقه مطلقاً أو نذره عند شرطٍ، فكذلك لا يرجع إلاّ أن يبطل ذلك الشرط و يعلم بطلان النذر.

و لو علّق العتق بصفة، لم يصح عندنا. و عند الشافعي يصحّ، و له الرجوع(2).

و لو آجر العين، فلا رجوع له في المنافع، بل في العين عندنا؛ لأنّه يجوز بيع المستأجر، و هو أحد قولي الشافعيّة إن جوّزوا بيع المستأجر، و إن منعوه، لم يكن له الرجوعُ في العين، فإذا جوّزنا له الرجوع، فإن شاء أخذه مسلوب المنفعة لحقّ المستأجر، و إلاّ ضارب بالثمن⁽¹⁾

مسألة 349: لو رهن المشتري العين، لم يكن للبائع الرجوع؛ لتقدّم حقّ المرتهن.

اشارة

و كذا لو جنى العبد المبيع، فالمجنيّ عليه أحقّ ببيعه.

فإن قضي حقّ المرتهن أو المجنيّ عليه ببيع بعضه، فالبائع واجد لباقي المبيع، و سيأتي حكمه إن شاء اللّه تعالى.

و إن انفكّ الرهن أو برئ عن الجناية، فله الرجوع.

و لو زوّج الجاريةَ، لم يمنع البائع من الرجوع فيها. أمّا لو باع صيداً ثمّ أحرم و أفلس المشتري، لم يكن للبائع الرجوعُ في العين؛ لأنّ تملّكه للصيد حرام.

و لو نقل العين ببيعٍ و شبهه ثمّ حُجر عليه بعد ذلك ثمّ عادت العين، فالوجه عندي: أنّه لا يرجع البائع فيها؛ لأنّ ملك المشتري فيها الآن متلقّى من غير البائع، و لأنّه قد تخلّلت حالة لو صادفها الإفلاس و الحَجْر لما رجع، فيُستصحب حكمها، و هو أحد قولي الشافعي.

و الثاني: أنّه إن عاد إليه بغير عوضٍ - كالهبة و الإرث و الوصيّة له - ففي الرجوع وجهان:

أحدهما: أنّه يرجع؛ لأنّه وجد متاعه بعينه.

و الثاني: لا يرجع؛ لأنّ الملك قد تلقّاه من غير البائع⁽¹⁾.

و هذان الوجهان مبنيّان عندهم على ما إذا قال لعبده: إذا جاء رأس الشهر فأنت حُرٌّ، ثمّ باعه و اشتراه و جاء رأس الشهر، هل يُعتق‌؟⁽²⁾

و إن عاد الملك إليه بعوضٍ كما لو اشتراه [نُظر]⁽³⁾إن وفّر الثمن على

البائع الثاني، فكما لو عاد بلا عوض، فإن لم يوفّر و قلنا بثبوت الرجوع للبائع لو عاد بلا عوض، فالأوّل أولى بالرجوع؛ لسبق حقّه، أو الثاني؛ لقرب حقّه، أو يستويان و يضارب كلّ واحدٍ منهما بنصف الثمن‌؟ فيه ثلاثة أوجُه.

تذنيب: لو كاتب العبد كتابةً مطلقة، لم يكن للبائع الرجوعُ في العين؛

لأنّه كالعتق في زوال سلطنة السيّد عنه.

و إن كانت مشروطةً، فإن كانت باقيةً، لم يكن له الرجوع أيضاً؛ لأنّها عقد لازم.

و إن عجز المكاتَب عن الأداء، فللمفلس الصبر عليه؛ لأنّه كالخيار.

و يُحتمل عدمه.

فإن ردّه في الرقّ، فهل للبائع الرجوع فيه‌؟ الأقرب: ذلك؛ لأنّه ليس بملك يتجدّد، بل هو إزالة مانع.

و للشافعي طريقان:

أحدهما: أنّ رجوعه إلى الرقّ كانفكاك الرهن.

و الثاني: أنّه يعود الملك بعد زواله لمشابهة الكتابة زوالَ الملك، و إفادتها استقلالَ المكاتَب، و التحاقه بالأحرار⁽¹⁾.

مسألة 350: قد بيّنّا أنّه يشترط للرجوع في العين في المعوّض أمران:

اشارة

بقاء الملك، و قد سلف⁽²⁾، و بقي الشرط الثاني، و هو: عدم التغيّر.

فنقول: البائع إن وجد العين بحالها لم تتغيّر لا بالزيادة و لا بالنقصان، فإنّ للبائع الرجوعَ لا محالة. و إن تغيّر⁽³⁾، فإمّا أن يكون بالنقصان أو

بالزيادة.

القسم الأوّل: أن يكون التغيّر بالنقصان، و هو قسمان:

اشارة

الأوّل: نقصان ما لا يتقسّط عليه الثمن، و لا يُفرد بالعقد، و هو المراد بالعيب و نقصان الصفة، كتلف بعض أطراف العبد.

و الثاني: نقصان بعض المبيع ممّا يتقسّط عليه الثمن، و يصحّ إفراده بالعقد.

و نحن نذكر حكم هذه الأقسام بعون اللّه تعالى، ثمّ نتبع ذلك بقسم الزيادة.

القسم الأوّل: نقصان الصفة.

مسألة 351: إذا نقصت العين بالتعيّب، فإن حصل بآفة سماويّة، تخيّر البائع

بين الرجوع في العين ناقصةً بغير شيء، و بين أن يضارب بالثمن مع الغرماء، كما لو تعيّب المبيع في يد البائع، يتخيّر المشتري بين أخذه معيباً بجميع الثمن - عند بعض⁽¹⁾أصحابنا - و بين الفسخ و الرجوع بالثمن.

و على ما اخترناه نحن - من أنّ المشتري يرجع بالأرش - لا يتأتّى هذا، و إنّما لم يكن للبائع هنا الرجوع بالأرش، و كان للمشتري في صورة البيع الرجوع به؛ لأنّ المبيع مضمون في يد البائع، و كما يضمن جملته يضمن أجزاءه، سواء كانت صفاتاً أو غيرها؛ لأنّ الثمن في مقابلة الجميع، و أمّا هنا فإنّ البائع لا حقّ له في العين إلاّ بالفسخ المتجدّد بعد العيب، و إنّما حقّه قبل الفسخ في الثمن، فلم تكن العين مضمونةً له، فلم يكن له الرجوع بأرش المتجدّد، بل يقال له: إمّا أن تأخذ العين مجّاناً، أو تضارب

بالثمن، و هو أحد قولي الشافعي⁽¹⁾.

و له قولٌ آخَر: إنّه يأخذ المعيب و يضارب مع الغرماء بما نقص، كما يأتي⁽²⁾في الضرب الثاني⁽³⁾. و هو غريب عندهم⁽⁴⁾.

إذا عرفت هذا، فقد وافقنا مالك و الشافعي على أنّ للبائع الرجوعَ و إن كانت معيبةً⁽⁵⁾.

و قال أحمد: إذا تلف جزء من العين - كتغيّر أطراف العبد، أو ذهاب عينه، أو تلف بعض الثوب، أو انهدم بعض الدار، أو اشترى نخلاً مثمراً فتلف الثمرة، و نحو هذا - لم يكن للبائع الرجوعُ؛ لأنّه لم يدرك متاعه بعينه⁽⁶⁾.

و هو غلط.

أمّا أوّلاً: فلأنّ العين باقية و إن تلف بعض صفاتها.

و أمّا ثانياً: فلأنّه إذا ثبت له الرجوع في جميع العين بالثمن، فإثبات الرجوع له في بعضها بالثمن أولى، كما لو قال: أنا أرجع في نصف العين بجميع الثمن، فإنّه يجاب إليه قطعاً، كذا هنا.

مسألة 352: إذا تعيّبت العين بجناية جانٍ، فإمّا أن يكون الجاني أجنبيّاً أو البائعَ أو المشتري.

فإن كان أجنبيّاً، فعليه الأرش، و للبائع أن يأخذه معيباً، و يضاربُ2.

الغرماءَ بمثل⁽¹⁾نسبة ما انتقص من القيمة من الثمن؛ لأنّ المشتري أخذ بدلاً للنقصان و كان مستحقّاً للبائع، فلا يجوز تضييعه عليه، بخلاف التعيّب بالآفة السماويّة حيث لم يكن لها عوض.

و إنّما اعتبرنا في حقّه نقصان القيمة دون التقدير الشرعي؛ لأنّ التقدير إنّما أثبته الشرع في الجنايات، و الأعواض يتقسّط بعضها على بعضٍ باعتبار القيمة.

و لو اعتبرنا في حقّه المقدّر، لزمنا أن نقول: إذا قطع الجاني يديه⁽²⁾أن يأخذه البائع و قيمته، و هذا محال، بل يُنظر فيما انتقص من قيمته بقطع اليدين، و نقول: يضارب البائعُ الغرماء بمثل نسبته من الثمن. و لو قطع إحدى يديه و غرم نصف القيمة و كان الناقص في السوق ثُلث القيمة، ضارَب البائعُ بثلث الثمن و أخذه، و على هذا القياس.

مسألة 353: لو كان الجاني على العين البائعَ، فهو كجناية الأجنبيّ؛

لأنّ جنايته على ما ليس بمملوك له و لا هو في ضمانه.

و إن كان الجاني المشتري، احتُمل أن تكون جنايته كجناية الأجنبيّ أيضاً؛ لأنّ إتلاف المشتري قبض⁽³⁾و استيفاء منه على ما مرّ⁽⁴⁾في موضعه، و كأنّه صرف جزءً من المبيع إلى غرضه. و أن تكون جنايته كجناية البائع على المبيع قبل القبض؛ لأنّ المفلس و المبيع في يده كالبائع في المبيع قبل القبض من حيث إنّه مأخوذ منه غير مقرَّر في يده.ع.

و للشافعي قولان:

أحدهما: أنّها⁽¹⁾كجناية الأجنبيّ.

و أصحّهما عنده: أنّها كالآفة السماويّة⁽²⁾.

و لا يقال: إنّ حقَّ تشبيه جناية المشتري هنا بجناية البائع قبل القبض كتشبيه⁽³⁾جناية البائع هناك حتى يقال: كأنّه استرجع بعض المبيع؛ إذ ليس له الفسخ و الاسترجاع إلاّ بعد حَجْر الحاكم عليه، و ليس⁽⁴⁾قبل الحَجْر حقٌّ و لا مِلْكٌ.

تذنيب: لو باع المفلس قبل الحجر بعضَ العين

أو وهبه أو وقفه، فهو بمنزلة تلفه.

القسم الثاني: نقصان العين.

مسألة 354: إذا نقص المبيع نقصاً يتقسّط الثمن عليه، و يصحّ إفراده بالعقد

أخذها؛ لقوله عليه السلام: «مَنْ أدرك متاعه بعينه عند إنسان قد أفلس فهو أحقّ به»⁽¹⁾.

و لأنّه مبيع وجده بعينه، فكان للبائع الرجوعُ فيه، كما لو وجد جميع المبيع.

و في الرواية الأُخرى لأحمد: ليس له الرجوع؛ لأنّه لم يجد المبيع بعينه، أشبه ما لو كان عيناً واحدة و قد تعيّبت. و لأنّ بعض المبيع تالف، فلم يملك الرجوع فيه، كما لو قُطعت يد العبد⁽²⁾.

و الحكم في الأصل ممنوع، و قد سبق، و هذا كما لو بقي جميع المبيع و أراد البائع فسخ البيع في بعضه، مُكّن منه؛ لأنّه أنفع للغرماء من الفسخ في الكلّ، فهو كما لو رجع الواهب في نصف ما وهب.

مسألة 355: إذا اختار فسخ البيع في الباقي و أخذه، ضرب بقسط التالف من الثمن،

و لا يجب عليه فسخ البيع و أخذ الباقي بجميع الثمن؛ لأنّ الثمن يتقسّط على المبيع، فكأنّه في الحقيقة بيعان بثمنين، و هو أصحّ قولي الشافعي.

و الثاني: أنّه يأخذ الباقي بجميع الثمن، و لا يضارب بشيء، و طرّدوا هذا القول في كلّ مسألة تضاهي هذه المسألة حتى لو باع سيفاً و شقصاً بمائة، يأخذ الشقص بجميع المائة على قولٍ⁽³⁾. و هو بعيد.

هذا إذا تلف أحد العبدين و لم يقبض من الثمن شيئاً.3.

و لو باع عبدين متساويي القيمة بمائة و قبض خمسين و تلف أحدهما في يد المشتري ثمّ أفلس، فإنّه يرجع في الباقي من العبدين؛ لأنّ الإفلاس سبب يعود به جميع العين، فجاز أن يعود بعضه⁽¹⁾، كالفرقة في النكاح قبل الدخول يردّ⁽²⁾بها جميع الصداق إلى الزوج تارة و بعضه أُخرى.

و لاندراج صورة النزاع فيما رواه العامّة عن النبيّ صلى الله عليه و آله أنّه قال: «إذا أفلس الرجل و وجد البائع سلعته بعينها فهو أحقّ بها من الغرماء»⁽³⁾.

و من طريق الخاصّة: قول أبي الحسن عليه السلام و قد سُئل عن رجل يركبه الدَّيْن فيوجد متاع رجل عنده بعينه، قال: «لا يحاصّه الغرماء»⁽⁴⁾.

و هو الجديد للشافعي.

و قال في القديم: ليس له الرجوعُ إلى العين، بل يُضارب بباقي الثمن مع الغرماء؛ لقول النبي صلى الله عليه و آله: «أيّما رجل باع متاعاً فأفلس الذي ابتاعه و لم يقبض البائع من ثمنه شيئاً فوجده بعينه فهو أحقّ به، و إن كان قد اقتضى⁽⁵⁾من ثمنه شيئاً فهو أُسوة الغرماء»⁽⁶⁾⁽⁷⁾.

و هذا الحديث مرسل.3.

و على ما اخترناه يرجع في جميع العبد الباقي بجميع ما بقي من الثمن، و به قال الشافعي على قول الرجوع⁽¹⁾.

و له فيما إذا أصدقها أربعين شاةً، و حالَ عليها الحول فأخرجت شاةً ثمّ طلّقها قبل الدخول قولان:

أحدهما: أنّه يرجع بعشرين⁽²⁾شاة.

و الثاني: أنّه يأخذ نصفَ الموجود، و نصفَ قيمة الشاة المُخرَجة⁽³⁾.

و اختلف أصحابه هنا على طريقين:

[أحدهما: تخريج القول الثاني و طرد القولين هاهنا]⁽⁴⁾:

أظهرهما: أنّه يأخذ جميع العبد الباقي بما بقي من الثمن، و يجعل ما قبض من الثمن في مقابلة التالف، كما لو رهن عبدين بمائة و أخذ خمسين و تلف أحد العبدين، كان الآخَر مرهوناً بما بقي من الدَّيْن بجامع أنّ له التعلّق بكلّ العين، فيثبت له التعلّق بالباقي من العين للباقي من الحقّ.

و الثاني: أنّه يأخذ نصف العبد الباقي بنصف الباقي من الثمن، و يُضارب الغرماءَ بنصفه؛ لأنّ الثمن يتوزّع على المبيع، فالمقبوض و الباقي يتوزّع كلّ واحدٍ منهما على العبدين.

و لا بأس به عندي.

و الطريق الثاني: القطع بأنّه يرجع في جميع العبد الباقي بما بقي من الثمن، و الفرق بينه و بين الصداق: أنّ الزوج إذا لم يرجع إلى عين الصداق،ق.

أخذ القيمة بتمامها، و البائع هنا لا يأخذ الثمن، بل يحتاج إلى المضاربة⁽¹⁾.

مسألة 356: لو قبض بعض الثمن و لم يتلف من المبيع شيء،

احتُمل الرجوع في البعض بنسبة الباقي من الثمن، فلو قبض نصف الثمن، رجع في نصف العبد المبيع، أو العبدين المبيعين، و هو الجديد للشافعي.

و قال في القديم: لا يرجع⁽²⁾. و قد سلف.

مسألة 357: لو كان المبيع زيتاً فأغلاه المشتري حتى ذهب بعضه ثمّ أفلس، فهو بمثابة تلف بعض المبيع،

كما لو انصبّ بعضه، و هو أحد قولي الشافعي.

و الثاني: أنّه كما لو تعيّب المبيع، و كان الزائلُ صفةَ الثُّفْل⁽³⁾.

فعلى الأوّل لو ذهب نصفه، أخذه بنصف الثمن، و ضارَب مع الغرماء بالنصف، فإن ذهب ثلثه، أخذ بثلثي الثمن، و ضارَب بالثلث.

و على الثاني يرجع إليه، و [يقنع]⁽⁴⁾به.

و إذا ذهب نصفه مثلاً، فالوجه: أن يطّرد ذلك الوجه في إغلاء الغاصب الزيتَ المغصوب.

و لو كان مكان الزيت العصير، فالوجه: المساواة بينه و بين الزيت هنا و في الغاصب، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و الثاني: الفرق بأنّ الذاهب من العصير ما لا ماليّة له، و الذاهب منه.

الزيت متموّل⁽¹⁾.

و يُمنع عدم الماليّة؛ لأنّه قبل الغليان مالٌ، فقد أتلفه بالغليان.

و على القول بالتسوية بين العصير و الزيت لو كان العصير المبيع أربعة أرطال قيمتها ثلاثة دراهم، فأغلاها حتى عادت إلى ثلاثة أرطال، رجع إلى الباقي، و يُضارب بربع الثمن للذاهب⁽²⁾

(3-6) العزيز شرح الوجيز 45:5، روضة الطالبين 393:3.

، و لا عبرة بنقصان قيمة المغليّ، كما إذا عادت قيمته إلى درهمين.

و إن زادت قيمته بأن صارت أربعةً، بني على أنّ الزيادة الحاصلة بالصنعة أثرٌ أو عينٌ؟

إن قلنا: إنّه أثر، فإنّه للبائع بما زاد.

و إن قلنا: عينٌ، قال بعض الشافعيّة: إنّه كالأوّل(3).

و عن بعضهم: أنّ المفلس يكون شريكاً بالدراهم الزائدة(4).

و إن بقيت القيمة ثلاثة كما كانت، فيكون بقاؤها بحالها مع نقصان بعض العين؛ لازدياد الباقي بالطبخ، فإن جعلنا هذه الزيادة أثراً، فاز البائع بها.

و إن جعلناها عيناً، فكذلك عند بعض الشافعيّة(5).

و قال غيره: يكون المفلس شريكاً بثلاثة أرباع درهم، فإنّ هذا القدر هو قسط الرطل الذاهب، و هو الذي زاد بالطبخ في الباقي(6).

مسألة 358: لو كان المبيع داراً فانهدمت و لم يهلك شيء من النقْض، فقد أتلف⁽³⁾صفة، كعمى العبد و نحوه.».

و لو هلك بعضه باحتراقٍ و غيره، فهو تلف عين.

و للشافعيّة خلاف هنا مبنيّ على تلف سقف الدار المبيعة قبل القبض أنّه كالتعيّب أو تلف أحد العبدين‌؟⁽¹⁾

(2 و 3) المغني 499:4، الشرح الكبير 518:4.

.

مسألة 359: قد ذكرنا أنّه إذا نقصت ماليّة المبيع بذهاب صفة مع بقاء عينه

و لو كان المبيع أمةً ثيّباً فوطئها المشتري و لم تحمل، فله الرجوع؛ لأنّها لم تنقص في ذات و لا صفة.

و إن كانت بكراً، فكذلك عندنا و عند الشافعي و أحمد في إحدى الروايتين(2) ؛ لأنّ الذاهب صفة، لا عين و لا جزء عين.

و في الأُخرى: لا يرجع؛ لأنّه أذهب منها جزءً، فأشبه ما لو فقأ عينها(3). و عنده أنّ فوات الجزء مبطل للرجوع⁽²⁾.

مسألة 360: لو كان المبيع عبداً فجرح، كان له الرجوعُ فيه عندنا

و عند الشافعي و أحمد في إحدى الروايتين⁽³⁾؛ لأنّه فقد صفة، فأشبه نسيان الصنعة و خلق الثوب.4.

و في الأُخرى: لا يرجع؛ لأنّه ذهب جزء ينقص به الثمن، فأشبه ما لو فُقئت عين العبد. و لأنّه ذهب من العين جزء له بدل، فمنع الرجوع، كما لو قُطعت يد العبد. و لأنّه لو كان نقص صفةٍ، لم يكن للبائع مع الرجوع بها شيء سواه، كما في هزال العبد و نسيان الصنعة، و هنا بخلافه. و لأنّ الرجوع في المحلّ المنصوص عليه يقطع النزاع، و يزيل المعاملة بينهما، و لا يثبت في محلٍّ لا يحصل منه هذا المقصود⁽¹⁾.

و نمنع ذهاب الجزء. سلّمنا، لكن نمنع صلاحيّته للمنع من الرجوع في العين.

إذا عرفت أنّ له الرجوعَ في العين، فليُنظر إلى الجرح، فإن لم يكن له أرش - كالحاصل من فعله تعالى أو فعل بهيمة أو فعل المشتري أو جناية عبده أو جناية العبد على نفسه - فليس له مع الرجوع أرش.

و إن أوجب أرشاً - كجناية الأجنبيّ - فللبائع إذا رجع أن يضرب مع الغرماء بحصّة ما نقص من الثمن، فينظر كم نقص من قيمته‌؟ فيرجع بقسط ذلك من الثمن؛ لأنّه مضمون على المشتري للبائع بالثمن.

لا يقال: هلاّ جعلتم له الأرش الذي وجب على الأجنبيّ؟

لأنّا نقول: لمّا أتلفه الأجنبيّ صار مضموناً بإتلافه للمفلس، و كان الأرش له، و هو مضمون على المفلس للبائع بالثمن، فلا يجوز أن يضمنه بالأرش، و إذا لم يتلفه أجنبيّ، فلم يكن مضموناً، فلم يجب بفواته شيء.

لا يقال: هلاّ كان هذا الأرش للمشتري ككسبه لا يضمنه للبائع‌؟

لأنّا نقول: الكسب بدل منافعه، و منافعه مملوكة للمشتري بغير4.

عوضٍ، و هذا بدل جزء من العين، و العين ضمنها جميعاً بالعوض، فلهذا ضمن ذلك للمشتري.

القسم الثاني التغيّر بالزيادة

اشارة

القسم الثاني⁽¹⁾: التغيّر بالزيادة.

اعلم أنّ التغيّر بالزيادة نوعان:

أحدهما: الزيادات الحاصلة لا من خارجٍ، و أقسامه ثلاثة:

أحدها: الزيادة المتّصلة من كلّ وجهٍ،

كالسمن، و تعلّم الحرفة، و كبر الشجر.

و الأقرب عندي: أنّه ليس للغرماء الرجوعُ في العين - و به قال أحمد ابن حنبل⁽²⁾- لما فيه من الإضرار بالمفلس؛ لأنّها زيادة قد حصلت في ملكه، فلا وجه لأخذ الغرماء لها.

و لأنّه فسخ بسببٍ حادث، فلم يملك به الرجوع في عين المال الزائد زيادة متّصلة، كالطلاق، فإنّه ليس للزوج الرجوعُ في عين ما دفعه من المهر مع زيادته المتّصلة.

و لأنّها زيادة في ملك المفلس، فلا يستحقّها البائع، كالمنفصلة، و كالحاصلة بفعله.

و لأنّ الزيادة لم تصل إليه من البائع، فلم يكن له أخذها منه، كغيرها من أمواله.

و قال الشافعي و مالك: لا يبطل رجوع البائع في العين بسبب الزيادة المتّصلة، بل يثبت له الرجوعُ فيها إن شاء من غير أن يلتزم للزيادة شيئاً

و لأنّه فسخ لا تمنع منه الزيادة المنفصلة فلا تمنعه المتّصلة، كالردّ بالعيب.

و فارقَ الطلاق؛ فإنّه ليس بفسخ، و لأنّ الزوج يمكنه الرجوع في قيمة العين، فيصل إلى حقّه تامّاً، و هنا لا يمكنه الرجوع في الثمن⁽²⁾.

و الخبر لا يدلّ على صورة النزاع؛ لأنّه وجد أزيد من عينه التي وقع العقد عليها.

و الفرق واقع بين صورة النزاع و بين الردّ بالعيب؛ لأنّ الفسخ فيه من المشتري، فهو راضٍ بإسقاط حقّه من الزيادة و تركها للبائع، بخلاف المتنازع. و لأنّ الفسخ هناك لمعنى قارَن العقدَ، و هو العيب القديم، و الفسخ هنا لسببٍ حادث، فهو أشبه بفسخ النكاح الذي لا يستحقّ به استرجاع العين الزائدة.

و قولهم: «إنّ الزوج إنّما لم يرجع في العين؛ لكونه يندفع عنه الضرر بالقيمة» لا يصحّ؛ فإنّ اندفاع الضرر عنه بطريقٍ آخَر لا يمنعه من أخذ حقّه من العين، و لو كان مستحقّاً للزيادة، لم يسقط حقّه منها بالقدرة على أخذ القيمة، كمشتري المعيب.

ثمّ كان ينبغي أن يأخذ قيمة العين زائدةً؛ لكون الزيادة مستحقّةً له،4.

فلمّا لم يكن كذلك علمنا أنّ المانع من الرجوع كون الزيادة للمرأة. و لأنّه لا يمكن فصلها و كذا⁽¹⁾هنا بل أولى؛ فإنّ الزيادة يتعلّق بها حقّ المفلس و الغرماء، فمنع المشتري من أخذ زيادةٍ ليست له أولى من تفويتها على الغرماء الذين لم يصلوا إلى تمام ديونهم و المفلسِ المحتاج إلى تبرئة ذمّته عند اشتداد حاجته.

تذنيب: لو زاد الصداق زيادةً متّصلة ثمّ أعسرت الزوجة فطلّقها الزوج، فالأقرب عندي: أنّه يرجع في العين،

و يضرب بالقيمة مع الغرماء.

و قال الشافعي: يرجع في نصف العين زائدةً، و لا يضرب بالقيمة مع الغرماء، كما تقدّم.

القسم الثاني: الزيادة المنفصلة من كلّ وجهٍ،

كالولد و اللبن و ثمر الشجرة.

و هنا يرجع البائع في الأصل خاصّةً دون الزوائد، بل تسلم الزوائد للمفلس، و لا نعلم فيه خلافاً - إلاّ من مالك⁽²⁾- لأنّه انفصل في ملك المفلس، فلم يكن للبائع الرجوع فيه، كما لو وجد بالمبيع عيباً، فإنّه يردّه، دون النماء المنفصل، كذا هنا.

نعم، لو كان الولد صغيراً، فللشافعيّة وجهان:

أحدهما: أنّه إن بذل قيمته، فذاك، و إلاّ بِيعا معاً، و صَرف ما يخصّ الأُمّ إلى البائع، و ما يخصّ الولد للمفلس⁽³⁾.

قال بعض الشافعيّة: قد ذكرنا وجهين فيما إذا وجد الأُمّ معيبة و هناك ولد صغير: أنّه ليس له الردّ، و ينتقل إلى الأرش، أو يُحتمل التفريق

للضرورة. و فيما إذا رهن الأُمّ دون الولد: أنّهما يباعان معاً، أو يحتمل التفريق، و لم يذكروا فيما نحن فيه احتمال التفريق، و إنّما احتالوا في دفعه، فيجوز أن يقال بخروجه⁽¹⁾هنا أيضاً، لكنّهم لم يذكروه اقتصاراً على الأصحّ.

و يجوز أن يفرّق بأنّ مال المفلس مبيع كلّه و مصروف إلى الغرماء، فلا وجه لاحتمال التفريق مع إمكان المحافظة على جانب الراجع بكون ملكه مزالاً⁽²⁾.

مسألة 361: لو كان المبيع بذراً فزرعه المفلس و نبت، أو كان بيضةً فأحضنها و فرخت في يده ثمّ أفلس، لم يكن للبائع الرجوعُ في العين

عندنا؛ لما تقدّم⁽³⁾من أنّ الزيادة المتّصلة تمنع من الردّ، فهنا أولى؛ لاشتمالها على تغيّر العين بالكلّيّة، و هو أحد قولي الشافعيّة - و إن كان يذهب إلى أنّ الزيادة المتّصلة لا تمنع من الردّ⁽⁴⁾- لأنّ المبيع قد هلك، و هذا شيء جديد له اسم جديد⁽⁵⁾.

و الثاني: أنّه يرجع؛ لأنّه حدث من عين ماله، أو هو عين ماله اكتسب هيئةً أُخرى، فصار كالوديّ⁽⁶⁾إذا صار نخلاً⁽⁷⁾4.

و سيأتي مزيد بحثٍ في باب الغصب إن شاء اللّه تعالى.

و يجري مثل هذا الخلاف في العصير إذا تخمّر في يد المشتري ثمّ تخلّل⁽¹⁾.

مسألة 362: لا فرق في الرجوع بالعين دون الزيادة المنفصلة بين أن تكون الزيادة قد نقص بها المبيع و أن لا تكون،

و لا فرق أيضاً بين أن تزيد قيمة العين لزيادة السوق أو تنقص في جواز الرجوع فيها، و قد بيّنّا أنّ العلماء أطبقوا على أنّ الزيادة للمفلس.

و نُقل عن مالك و أحمد بن حنبل في روايةٍ: أنّ الزيادة للبائع كالمتّصلة⁽²⁾.

و هو خطأ؛ لأنّها زيادة انفصلت في ملك المشتري، فكانت له.

و لقوله عليه السلام: «الخراج بالضمان»⁽³⁾و هو يدلّ على أنّ النماء للمشتري؛ لكون الضمان عليه.

و الفرق بين المتّصلة و المنفصلة ظاهر؛ فإنّ المتّصلة تتبع في الردّ بالعيب، دون المنفصلة، فيبطل القياس.

و لو اشترى زرعاً أخضر مع الأرض ففلس و قد اشتدّ الحَبّ، لم يرجع في العين - عندنا - للزيادة.

و الشافعيّة طرّدوا الوجهين، و بعضهم قطع بالرجوع⁽⁴⁾3.

القسم الثالث: الزيادات المتّصلة من وجه دون وجه.

و ذلك كالحمل. و وجه اتّصاله ظاهر.

و وجه انفصاله أن نقول: إذا حدث الحمل بعد الشراء و انفصل قبل الرجوع، فحكم الولد ما تقدّم من أنّه للمشتري خاصّةً.

و إن كانت حاملاً عند الشراء و عند الرجوع جميعاً، فهو كالسمن.

و قد بيّنّا أنّ المعتمد عندنا فيه أنّه ليس له الرجوع في العين إن زادت قيمتها بسببه.

و عند الشافعي و مالك يرجع فيها حاملاً؛ لأنّ الزيادة المتّصلة عندهما لا تمنع من الرجوع في العين⁽¹⁾المهذّب - للشيرازي - 332:1، التهذيب - للبغوي - 90:4، حلية العلماء 508:4، العزيز شرح الوجيز 47:5-48، روضة الطالبين 395:3.⁽²⁾.

و إن كانت حاملاً عند الشراء و ولدت قبل الرجوع، لم يتعدّ الرجوع إلى الولد عندنا، و هو ظاهر.

و للشافعي قولان مبنيّان على الخلاف في أنّ الولد هل له حكم أم لا؟ فإن قلنا: له حكم، رجع فيهما، كما لو اشترى شيئين. و إن قلنا: لا حكم له، لم يرجع في الولد، و كان الحكم كما لو باعها حاملاً(2).

و ربما يوجّه قولُ التعدّي إلى الولد: بأنّه كان موجوداً عند العقد، ملكه المشتري بالعقد، فوجب أن يرجع إلى البائع بالرجوع، و قولُ المنع:

بأنّه ما لم ينفصل تابع ملحق بالأعضاء، فكذلك تبع في البيع، أمّا عند

الرجوع فهو مشخّص مستقلّ بنفسه منفرد بالحكم، و كأنّه وُجد حين استقلّ.

و إن كانت حائلاً عند الشراء و حملت⁽¹⁾عند الرجوع، لم يكن له الرجوعُ عندنا إن زادت قيمتها بالحمل.

و مَنْ جوّز الرجوع مع الزيادة المنفصلة - و هو الشافعي - فعنده قولان موجّهان بطريقين:

أشهرهما: البناء على أنّ الحمل هل يُعرف و له حكم‌؟ إن قلنا: لا، أخذها مع الحمل. و إن قلنا: نعم، قال بعضهم: إنّه لا رجوع له، و يُضارب الغرماء بالثمن⁽²⁾.

و الأصحّ عندهم: أنّ له الرجوع إلى الولد؛ لأنّ الولد تبع الجارية حال البيع، فكذا حال الرجوع⁽³⁾.

و وجه المنع: أنّ البائع يرجع إلى ما كان عند البيع أو حدث فيه من الزيادة المتّصلة، و لم يكن الحمل موجوداً، و لا يمكن عدّه من الزيادات المتّصلة؛ لاستقلاله و انفراده بكثير من الأحكام.

ثمّ قضيّة المأخذ الأوّل أن يكون الأصحّ اختصاصَ الرجوع بالأُمّ؛ لأنّ الأصحّ أنّ الحمل يُعلم و له حكم، إلاّ أنّ أكثر الشافعيّة مالوا إلى ترجيح القول الآخَر⁽⁴⁾5.

و إذا قلنا باختصاص الرجوع بالأُمّ، فقد قال بعض الشافعيّة: يرجع فيها قبل الوضع، فإذا ولدت، فالولد للمفلس(1).

و قال بعضهم: يصبر إلى انفصال الولد، و لا يرجع في الحال، ثمّ الاحتراز عن التفريق [طريقه]⁽¹⁾ما تقدّم(3).

مسألة 363: لو كان المبيع نخلاً، فلا يخلو إمّا أن يكون عليها ثمرة حال البيع، أو لا،

فإن كان فلا يخلو إمّا أن تكون الثمرة مؤبَّرةً حال البيع، أو لا.

فإن كانت مؤبَّرةً حال البيع، فهي للبائع، إلاّ أن يشترطها المشتري، فإن اشترطها، دخلت في البيع.

فإذا أفلس و فسخ، فإمّا أن تكون الثمرة باقيةً أو تلفت.

فإن كانت باقيةً، فإن لم تزد، كان له الرجوع في النخل و الثمرة معاً.

و إن زادت، ففي الرجوع مع الزيادة المتّصلة الخلافُ السابق، فإن قلنا به، رجع فيهما معاً أيضاً. و إن منعناه، رجع في النخل خاصّةً بحصّته من الثمن، دون الثمرة.

و إن تلفت، رجع في النخل، و ضرب بقيمة الثمرة مع الغرماء.

و إن لم تكن مؤبَّرةً حال البيع، فحالة الرجوع إمّا أن تكون مؤبَّرةً أو لا.

فإن كانت مؤبَّرةً، لم تدخل في الرجوع - عندنا - للزيادة التي حصلت بين الشراء و الرجوع.

و مَنْ أثبت الرجوع مع الزيادة المتّصلة - كالشافعي - فله طريقان:

أحدهما: أنّ أخذ البائع الثمرة على القولين في أخذ الولد إذا كانت حاملاً وقت البيع و وضعت قبل الرجوع.

و قد ذكرنا أنّ في الرجوع في الولد له قولين، فكذا في الثمرة.

و الطريق الثاني: القطع بأنّه يأخذ الثمرة هنا؛ لأنّها و إن كانت مستترةً فهي مشاهَدة موثوق بها قابلة [للإفراد]⁽¹⁾بالبيع، فكانت أحد مقصودي العقد، فيرجع فيها رجوعه في النخل.

و الحاصل: أن نقول: إن قلنا: يأخذ الولد، فالثمرة أولى بالأخذ، و إلاّ فقولان⁽²⁾.

و إن لم تكن مؤبَّرةً حال الرجوع أيضاً، فإن زادت فيما بين الشراء و الرجوع، لم يكن له الرجوع عندنا. و إن لم تزد أو زادت عند مَنْ يُجوّز الرجوع، كان له الرجوع فيهما معاً.

و إن كانت الثمرة غير موجودة حال البيع ثمّ ظهرت و أفلس بعد ظهورها، فإن رجع و عليها الثمرة، فإمّا أن تكون مؤبَّرةً أو غير مؤبَّرة.

فإن كانت مؤبَّرةً أو مدركةً أو مجذوذةً، لم يكن له الرجوع في الثمرة قطعاً؛ لأنّها نماء حصلت للمشتري على ملكه، فلا يزول عنه، إلاّ بسببٍ، و لم يوجد المزيل.

و لا فرق بين أن يفلس قبل التأبير أو بعده، فإذا أفلس قبل أن تؤبَّر فلم يرجع فيها حتى أُبّرت، لم يكن له الرجوع في الثمرة؛ لأنّ العين لا تنتقل إلى البائع إلاّ بالفلس و الاختيار لها، و هذا لم يخترها إلاّ بعد أن3.

حصل التأبير، فلم تتبعها في الفسخ.

و إن كانت الثمرة عند الرجوع غير مؤبَّرة، لم يكن له الرجوع فيها؛ لأنّها نماء حصل على ملكه، و دخول الطلع غير المؤبَّر في البيع لا يقتضي دخوله في الرجوع، و لا يسقط رجوعه في عين النخل.

و للشافعي قولان:

هذا أحدهما؛ لأنّ الطلع يصحّ إفراده بالبيع، فلا يجعل تبعاً، كالثمار المؤبَّرة، بخلاف البيع؛ لأنّه أزال ملكه باختياره، و هنا بغير اختياره.

و الثاني: أنّه يأخذه مع النخل؛ لأنّه تبع في البيع، فكذلك في الفسخ، كالسمن(1).

و فيه طريقة أُخرى للشافعيّة: أنّه لا يأخذ الطلع؛ للوثوق به، و استقلاله في البيع، بخلاف البيع(2) على ما تقدّم.

و بالجملة، كلّ موضعٍ أزال ملكه باختياره على سبيل العوض يتبع الطلع، و كلّ موضعٍ زال بغير اختياره، فهل يتبع‌؟ قولان، كالردّ بالعيب، و الأخذ بالشفعة.

و كذا إذا زال بغير عوض باختياره و بغير اختياره على القولين، كالهبة و الرجوع فيها، فإنّ فيها قولين للشافعي(3).

إذا عرفت هذا، فلو باع نخلاً قد [أطلعت]⁽¹⁾و لم تؤبَّر، فإنّها تدخل في البيع، فإن أفلس بعد تلف الثمرة أو تلف بعضها أو بعد بدوّ صلاحها، لم يكن له الرجوعُ في البيع عند أحمد؛ لأنّ تلف بعض المبيع أو زيادتهق.

زيادة متّصلة يمنع من الرجوع، و هنا الثمرة دخلت في البيع، فكأنّ المبيع شيء واحد، فإذا تلفت أو بدا صلاحها، يكون المبيع قد تلف بعضه أو زاد، فلا رجوع⁽¹⁾.

أمّا لو كانت الثمرة مؤبَّرةً وقت البيع فشرطها ثمّ أتلفها بالأكل أو تلفت بجائحة ثمّ أفلس، فإنّه يرجع في الأصل، و يُضارب بالثمرة؛ لأنّهما عينان بِيعا معاً.

قال: و لو باعه نخلاً لا ثمرة عليه فأطلعت و [أفلس]⁽²⁾

(3-5) المغني 509:4، الشرح الكبير 524:4.

(6 و 7) المغني 509:4، الشرح الكبير 525:4.

قبل تأبيرها، فالطلع زيادة متّصلة تمنع الرجوع - عنده - في النخل(3).

و ليس بصحيح؛ لأنّ للثمرة حكماً منفرداً يمكن بيعها منفردةً، و يمكن فصله، و يصحّ إفراده بالبيع، فهو كالمؤبَّرة، بخلاف الثمن.

و عنه رواية أُخرى: أنّه يرجع البائع في الثمرة أيضاً، كما لو فسخ بعيب(4). و هذا كقول الشافعي(5).

و لو أفلس بعد التأبير، لم يمنع من الرجوع في النخل إجماعاً، و الطلع للمشتري عند أحمد(6).

و لو أفلس و الطلع غير مؤبَّر فلم يرجع حتى أُبّر، لم يكن له الرجوعُ عنده(7)، كما لو أفلس بعد [تأبيرها]⁽³⁾.

فإن ادّعى البائع الرجوعَ قبل التأبير، و أنكره المفلس، قُدّم قوله معق.

اليمين؛ لأصالة بقاء ملكه، و عدم زواله.

و لو قال البائع: بعت بعد التأبير، و قال المفلس: قبله، قُدّم قول البائع؛ لهذه العلّة.

فإن شهد الغرماء للمفلس، لم تُقبل شهادتهم؛ لأنّهم يجرّون إلى أنفسهم نفعاً.

و إن شهدوا للبائع، قُبلت مع عدالتهم؛ لعدم التهمة.

مسألة 364: قد بيّنّا أنّه إذا باع النخل و لا حمل له

ثمّ أطلع عند المشتري ثمّ جاء وقت الرجوع و هي غير مؤبَّرة، فإنّ الثمرة للمفلس، دون البائع، و هو أحد قولي الشافعي⁽¹⁾.

و نقل المزني و حرملة عنه أنّه يأخذ الثمرة مع النخل؛ لأنّه تبع في البيع، فكذا في الفسخ⁽²⁾

(3 و 4) العزيز شرح الوجيز 49:5، روضة الطالبين 396:3.

.

فعلى قوله لو جرى التأبير و فسخ البائع ثمّ قال البائع: فسخت قبل التأبير فالنماء لي، و قال المفلس: بل بعده، قُدّم قول المفلس مع يمينه؛ لأصالة عدم الفسخ حينئذٍ، و بقاء الثمار له(3).

و للشافعيّة وجهٌ آخَر: أنّ القولَ قولُ البائع؛ لأنّه أعرف بتصرّفه(4).

و خرّج بعضهم قولاً: إنّ المفلس يُقبل قوله من غير يمين، بناءً على أنّ النكول و ردّ اليمين كالإقرار، فإنّه لو أقرّ لما قُبل إقراره⁽³⁾

و إنّما يحلف على نفي العلم بسبق الفسخ على التأبير، لا على نفي السبق، فإذا حلف، بقيت الثمار له.

و إن نكل، فهل للغرماء أن يحلفوا؟ فيه ما تقدّم⁽¹⁾من الخلاف فيما إذا ادّعى المفلس دَيْناً و أقام شاهداً و لم يحلف معه، هل يحلف الغرماء؟ فإن قلنا: لا يحلفون، أو قلنا: يحلفون فنكلوا، عُرضت اليمين على البائع، فإن نكل، فهو كما لو حلف المفلس.

و إن حلف فإن جعلنا اليمين المردودة بعد النكول كالبيّنة، فالثمار له.

و إن جعلناه كالإقرار، فيخرّج على قولين في قبول إقرار المفلس في مزاحمة المُقرّ له الغرماء، فإن لم نقبله، صُرفت الثمار إلى الغرماء، كسائر الأموال. و إن فضل شيء، أخذه البائع بحلفه.

هذا إذا كذّب الغرماء البائعَ كما كذّبه المفلس، و إن صدّقوه، لم يُقبل إقرارهم على المفلس، بل إذا حلف، بقيت الثمار له.

و ليس [لهم]⁽²⁾المطالبة بقسمتها؛ لأنّهم يزعمون أنّها ملك البائع لا ملكه.

و ليس له التصرّف فيها؛ للحجر، و احتمالِ أن يكون له غريمٌ آخَر.

نعم، له إجبارهم على أخذها إن كانت من جنس حقوقهم، أو إبراء ذمّته عن ذلك القدر، كما لو جاء المكاتَب بالنجم، فقال السيّد: إنّه حرام، أو مغصوب، لم يُقبل منه في حقّ المكاتَب، و يقال له: خُذْه، أو أبرئه عنه.

و كذا لو دفع المديون دَيْنه إلى صاحبه، فقال: لا أقبضه؛ لأنّه حرام.

و له تخصيص بعض الغرماء به؛ لانقطاع حقّ الباقين عنه، فإمّا أنه.

يقبضه أو يُبرئه.

و للشافعيّة وجهٌ: أنّهم لا يُجبرون على أخذها، بخلاف المكاتَب؛ لأنّه يخاف العود إلى الرقّ لو لم يؤخذ منه، و ليس على المفلس كثير ضرر⁽¹⁾.

فإذا أُجبروا على أخذها فأخذوها، فللبائع أخذها منهم؛ لإقرارهم أنّها له، و يجب عليهم الدفع إليه لو لم يطلبها، كما لو أقرّوا بعتق عبدٍ في ملك غيرهم ثمّ اشتروه منه.

و إن لم يُجبروا و قسّم سائر أمواله، فله طلب فكّ الحجر إن قلنا بتوقّف الرفع على إذن الحاكم.

و لو كانت من غير جنس حقوقهم فدفعها المفلس إليهم، كان لهم الامتناع؛ لأنّه إنّما يلزمهم الاستيفاء من جنس ديونهم، إلاّ أن يكون منهم مَنْ له من جنس الثمرة، كالقرض و السَّلَم، فيلزمه أخذ ما عرض عليه إذا كان بعض حقّه.

و لو لم يكن من جنس حقّ أحدٍ منهم فبِيعت و صُرف ثمنها إليهم تفريعاً على الإجبار، لم يكن للبائع الأخذ منهم؛ لأنّهم لم يُقرّوا له بالثمن، و عليهم ردّه إلى المشتري، فإن لم يأخذه⁽²⁾، فهو مالٌ ضائع.

و لو شهد بعض الغرماء أو أقرّ بعضهم دون بعضٍ، لزم الشاهد أو المُقرّ الحكم الذي ذكرناه.

و لو كان في المُصدّقين عدْلان شهدا للبائع على صفة الشهادة و شرطها أو عدْلٌ واحد و حلف البائع معه، قُبلت الشهادة، و قضي له إن شهد الشهوده.

قبل تصديق البائع أو بعده و قلنا: إنّهم لا يُجبرون على أخذ الثمرة، و إلاّ فهُمْ يرفعون⁽¹⁾

(2 و 3) العزيز شرح الوجيز 51:5، روضة الطالبين 398:3.

الضرر عن أنفسهم بشهادتهم؛ إذ يُجبرون على أخذها و يضيع عليهم بأخذ البائع.

و لو صدّق بعضُ الغرماء البائعَ و كذّبه بعضُهم، فللمفلس تخصيص المكذّبين بالثمار.

و لو أراد قسمتها على الجميع، فالأقرب: أنّه ليس له ذلك؛ لأنّ مَنْ صدّق البائعَ يتضرّر بالأخذ؛ لأنّ للبائع أخذ ما أخذه منه، و المفلس لا يتضرّر بأن لا يصرف إليه، لإمكان الصرف إلى المكذّبين، بخلاف ما إذا صدّقه الكلُّ، و هو أحد قولي الشافعي.

و الثاني: أنّه له ذلك، كما إذا صدّقوه جميعاً(2).

إذا عرفت هذا، فإذا صرف إلى المكذّبين و لم يف بحقوقهم، فيضاربون المصدّقين في سائر الأموال ببقيّة ديونهم مؤاخذةً لهم بزعمهم، أو بجميع ديونهم؛ لأنّ زَعْم المصدّقين أنّ شيئاً من دَيْن المكذّبين لم يتأدّ؟ للشافعيّة وجهان، أظهرهما عندهم: الأوّل(3).

و جميع ما ذكرناه فيما إذا كذّب المفلس للبائع، أمّا لو صدّقه المفلس على سبق الفسخ للتأبير، نُظر فإن صدّقه الغرماء أيضاً، قضي له.

و إن كذّبوه و زعموا أنّه أقرّ عن مواطأة جرت بينهما، فعلى القولين الجاريين فيما لو أقرّ بعين مالٍ أو بدَيْن لغيره، فإن قلنا: لا نفوذ؛ لأنّ حقوق الغرماء تعلّقت بالثمن ظاهراً، فلم يُقبل إقراره، كما لو أقرّ بالنخل، فللبائع تحليف الغرماء على أنّهم لا يعرفون فسخه قبل التأبير.3.

و منهم مَنْ قال: هو على القولين السابقين⁽¹⁾في أنّ الغرماء هل يحلفون إذا ادّعى حقّاً و أقام شاهداً و لم يحلف‌؟

و الأوّل أصحّ عندهم؛ لأنّ اليمين هنا وجبت عليهم ابتداءً، و ثَمَّ ينوبون عن المفلس، و اليمين لا تجري فيها النيابة⁽²⁾.

و في مسألتنا: الأصل أنّ هذا الطلع قد تعلّقت حقوقهم به؛ لكونه في يد غيرهم و متّصل، فعليه التخلية، و البائع يدّعي ما يزيل حقوقهم عنه، فأشبه سائر أعيان ماله.

و ما به النظر في انفصال الجنين و في ظهور الثمار بالتأبير إلى حال الرجوع دون الحجر؛ لأنّ ملك المفلس باقٍ إلى أن يرجع البائع.

مسألة 365: لو كان المبيع أرضاً، فإن كانت بيضاء، كان له الرجوعُ عند الإفلاس بها.

فإن زرع المشتري الأرضَ قبل الحجر، كان له الرجوعُ في الأرض، و الزرع للمفلس؛ لأنّه عين ماله، و ليس الزرع ممّا يتبع الأرض في البيع فأولى أن لا يتبعها في الفسخ.

و كذا لو باعه حائطاً لا ثمر فيه ثمّ أفلس و قد أُبّرت النخلة، لم يكن له الرجوعُ في الثمرة؛ لأنّها لا تتبع الأصل في البيع، فكذا في الفسخ.

إذا ثبت هذا، فإنّه ليس لبائع الأرض و لبائع النخل المطالبةُ بقلع الزرع و لا قطع الثمرة قبل أوان الجذاذ و الحصاد - و به قال الشافعي و أحمد⁽³⁾- لأنّ المشتري زرع في أرضه بحقٍّ، و كذا طلعه على النخل بحقٍّ، فلم يكن لأحدٍ

مطالبته [بقلعه]⁽¹⁾كما لو باع نخلاً فيه ثمرة ظاهرة أو أرضاً فيها زرع، لم يكن للمشتري مطالبة البائع بقطع الثمرة و الزرع، و كذا هنا، و الأُجرة لصاحب الأرض في ذلك، إلاّ أنّ المشتري زرع في أرضه و الزرع تجب تبقيته، فكأنّه استوفى منفعة الأرض، فلم يكن عليه ضمان ذلك.

لا يقال: أنتم قلتم في المؤجر للأرض: إذا زرعها المستأجر و أفلس، رجع المؤجر في الأرض، و له أُجرة التبقية للزرع، فلِمَ لا يكون لبائع الأرض الأُجرةُ؟

لأنّا نقول: الفرق ظاهر؛ فإنّ المعقود عليه في البيع الرقبةُ، و إنّما يحصل له بالفسخ و إن لم يأخذ الأُجرة، و في الإجارة المنفعةُ، فإذا فسخ العقد فيها، لم يجز أن يستوفيها المستأجر بلا عوضٍ، فإذا لم يتمكّن من استيفائها و لم يمكنه من أخذ بدلها، خلا الفسخ عن الفائدة، و لم يعد إليه حقّه، فلا يستفيد بالفسخ شيئاً.

و لأنّ المستأجر دخل في العقد على أن يضمن المنفعة، فلهذا وجب عليه الأُجرة، بخلاف المتنازع، فإنّ المشتري دخل على أنّه لا يضمن المنفعة، فجرى مجرى البائع للأُصول دون ثمرتها.

و حكى بعض الشافعيّة قولاً: إنّ للبائع طلبَ أُجرة المثل لمدّة بقاء الزرع، كما لو بنى المشتري أو غرس، كان للبائع الإبقاء بأُجرة المثل⁽²⁾.

إذا ثبت هذا، فإن اتّفق المفلس و الغرماء على تبقيته، كان لهم ذلك.

و إن اختلفوا، فطلب المفلس قطعه، أو طلب الغرماء قطعه، أو3.

بعضهم طلبه، أُجيب مَنْ طلب القطع على إشكال؛ لما في التبقية من الغرور، و مَنْ طلب قطعه أراد تعجيل حقّه، و كذا المفلس يريد براءة ذمّته، فأُجيب إلى ذلك.

و يُحتمل إجابة مَنْ طلب ما فيه الحظّ، فيُعمل عليه.

و هو حسن - و كلاهما قولان للشافعيّة⁽¹⁾- لأنّ النفع متوقّع، و لهذا جاز لوليّ الطفل الزرع له.

مسألة 366: لو باعه أرضاً و فيها بذر مودع، فإن باعها مطلقاً، لم يدخل البذر في البيع؛ لأنّه مودع فيها.

و إن باعها مع البذر، فإن قصد التبعيّة، جاز، و إلاّ بطل؛ لأنّ بعض المبيع المقصود مجهول، فلا يصحّ بيعه.

و إن باع الأرض و شرط البذر أو قصد التبعيّة، دخل في البيع.

فإذا أفلس المشتري بعد ما استحصد و اشتدّ حَبُّه أو كان قد حصده و ذرّاه⁽²⁾و نقّاه، لم يكن لصاحب الأرض أن يرجع فيه - [و هو أحد الوجهين للشافعيّة]⁽³⁾⁽⁴⁾- لأنّ هذا الزرع أعيان ابتدأها اللّه تعالى، و لم يكن موجوداً حال البيع.

و الثاني: أنّ [له الرجوعَ؛ لأنّ]⁽⁵⁾ذلك⁽⁶⁾من نماء الزرع، فهو كالطلع

يصير تمراً، و لهذا لو غصب رجلاً حَبّاً فبذره في ملكه و استحصد، كان لصاحب البذر دون صاحب الأرض، و كذا البيض لو صار فرخاً⁽¹⁾.

و الفرق بين الغاصب و المتنازع ظاهر.

مسألة 367: لو كانت الثمرة مؤبَّرةً حال البيع و شرطها في البيع، كانت جزءاً من المبيع

اشارة

يتقسّط الثمن عليها و على الأُصول، فإذا أفلس المشتري و تلفت الثمرة بأكله أو بجائحة أو بأكل أجنبيّ، فقد بيّنّا أنّ للبائع أخذَ الشجر بحصّته من الثمن، و يُضارب مع الغرماء بحصّة الثمرة.

و سبيل التوزيع أن تُقوَّم الأشجار و عليها الثمار، فإذا قيل: قيمتها مائة، قُوّمت الأشجار وحدها، فإذا قيل: قيمتها تسعون، علمنا أنّ قيمة الثمرة عشرة، فيضارب بعُشْر الثمن.

فإن اتّفق في قيمتها انخفاض و ارتفاع، فالاعتبار في قيمة الثمار بالأقلّ من قيمتي وقت العقد و يوم القبض؛ لأنّها إن كانت يوم القبض أقلَّ [فما نقص]⁽²⁾قبله فهو من ضمان البائع، فلا يُحسب على المشتري.

و إن كانت يوم العقد أقلَّ، فالزيادة حصلت في ملك المشتري و تلفت، فلا تعلّق للبائع بها.

نعم، لو كانت العين باقيةً، رجع فيها تابعةً للأصل إن لم تحصل زيادة عندنا، و مطلقاً عند الشافعي⁽³⁾.

[و قال بعض الشافعيّة]⁽⁴⁾: الاعتبار في قيمته يومَ القبض، و احتسب

الزيادة للبائع بعد التلف، كما أنّها لو بقيت العين، لحصلت له(1).

و هذا ظاهر كلام الشافعي(2).

لكن أكثر أصحابه حملوه على ما إذا كانت قيمته يوم القبض أقلّ أو لم تختلف القيمة، فسواء أضفتها⁽¹⁾إلى هذا اليوم أو ذاك اليوم⁽²⁾

(5 و 6) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة و الحجريّة: «تعيّن... بقيمة». و المثبت من المصدر.

.

و أمّا الأشجار فللشافعيّة وجهان:

أظهرهما: أنّ الاعتبار فيها بأكثر القيمتين؛ لأنّ المبيع بين العقد و القبض من ضمان البائع، فنقصانه عليه، و زيادته للمشتري، ففيما يأخذه البائع يعتبر الأكثر؛ لكون النقصان محسوباً عليه، كما أنّ فيما يبقى للمشتري و يضارب البائع بثمنه يعتبر الأقلّ؛ لكون النقصان محسوباً عليه.

و الثاني: أنّ الاعتبار بقيمة يوم العقد، سواء كانت أكثرَ القيمتين أو أقلَّهما.

أمّا إذا كانت أكثرَهما: فلما ذكرنا في الوجه الأوّل.

و أمّا إذا كانت أقلَّهما: فلأنّ ما زاد بعد ذلك من جملة الزيادات المتّصلة، و عين الأشجار باقية، فيفوز بها البائع، و لا تُحسب عليه⁽³⁾.

قال الجويني: و لصاحب الوجه الأوّل أن يقول: نعم، البائع يفوز بها،3.

لكن يبعد أن يفوز بها و هي [حادثة]⁽¹⁾في ملك غيره، ثمّ لا يحتسبها من المبيع، فإذا فاز بها فليقدّر كأنّها وُجدت يوم البيع⁽²⁾.

و لنذكر مثالاً في اختلاف قيمة الأشجار و الثمار.

فنقول: كانت قيمة الشجرة يوم البيع عشرةً، و قيمة الثمرة خمسةً، فلو لم تختلف القيمة، لأخذ الشجرة بثلثي الثمن⁽³⁾.

و لو زادت قيمة الثمرة فكانت عشرةً يوم البيع، فكما لو كانت القيمة بحالها على أشهر الوجهين. و على الآخَر: يُضارب بنصف الثمن. و لو نقصت فكانت يوم القبض درهمين و نصفاً، يُضارب بخُمْس الثمن.

و لو زادت قيمة الشجرة أو نقصت، فالحكم على الوجه الثاني كما لو بقيت بحالها. و على الأوّل كذلك إن نقصت. و إن زادت و كانت خمسة عشر، ضارَب بربع الثمن.

تذنيبان:

أ: إذا اعتبرنا في الثمار أقلّ القيمتين، فلو كانتا متساويتين لكن وقع بينهما نقصان،

نُظر إن كان بمجرّد انخفاض السوق، فلا عبرة به. و إن كان لعيبٍ طرأ و زال، فكذلك على الظاهر، كما أنّه يسقط بزواله حقّ الردّ. و إن لم يزل العيب لكن عادت قيمته إلى ما كان بارتفاع السوق، اعتبرت قيمته يوم العيب، دون البيع و القبض؛ لأنّ النقصان الحاصل من ضمان البائع

و الارتفاع بعده في ملك المشتري لا يصلح جابراً له.

ب: إن اعتبرنا في الأشجار أكثر القيمتين، فلو كانت قيمة الشجرة يوم العقد مائةً و خمسين،

و يوم الرجوع إلى البائع مائتين، فالوجه القطع باعتبار المائتين. و لو كانت قيمتها مائتين يوم العقد و يوم القبض، و يوم الرجوع مائةً، اعتبر يوم الرجوع، فإنّ ما طرأ من زيادة و زال ليس ثابتاً يوم العقد حتى نقول: إنّه وقت المقابلة، و لا يوم أخذ البائع [حتى]⁽¹⁾يحسب [عليه]⁽²⁾.

و لقائلٍ أن يقول: هذا إن استقام في طرف الزيادة، تخريجاً على ما سبق أنّ ما فاز به البائع من الزيادة الحادثة⁽³⁾عند المشتري يُقدَّر كالموجود عند البيع، فلا يستقيم في طرف النقصان؛ لأنّ النقصان الحاصل في يد المشتري كعيبٍ حدث في المبيع.

و إذا رجع البائع على العين المبيعة، لزمه القناعة بها، و لا يطالب المشتري للعيب بشيء.

مسألة 368: قد ذكرنا أوّلاً أنّ الزيادة إمّا أن تكون حاصلةً لا من خارجٍ،

و قد ذكرنا أقسامه و أحكام تلك الأقسام، و إمّا أن تكون من خارجٍ.

و أقسامها ثلاثة:

أ: أن تكون عيناً محضة.

ب: أن تكون صفةً محضة.

ج: ما يتركّب منهما.

أمّا الأوّل فله ضربان:

أ: أن تكون قابلةً للتميّز عن المبيع.

ب: أن لا تكون قابلةً للتميّز.

فالأوّل كما إذا اشترى أرضاً فغرس فيها أو بنى ثمّ أفلس قبل إيفاء الثمن و أراد البائع الرجوعَ في أرضه، فإن اتّفق الغرماء و المفلس على القلع و تفريغ الأرض و تسليمها بيضاء، رجع فيها؛ لأنّ ذلك الحقّ لهم لا يخرج من بينهم، فإذا فعلوا، فللبائع الرجوع في أرضه؛ لأنّه وجد متاعه بعينه.

و هل يرجع قبل القلع أو بعده‌؟

قال بعض الحنابلة: لا يستحقّه حتى يوجد القلع؛ لأنّ قبل القلع لم يدرك متاعه إلاّ مشغولاً بملك المشتري⁽¹⁾.

و قال الشافعي: يرجع قبله و هُمْ يشتغلون بالقلع، و هو قول أكثر الحنابلة⁽²⁾.

و ليس له أن يلزمهم أخذ قيمة الغراس و البناء ليتملّكها مع الأرض.

و إذا قلعوا الغراس و البناء، وجب تسوية الحُفَر من مال المفلس.

و إن حدث في الأرض نقصٌ بالقلع، وجب أرش النقص في ماله.

و يضارب به أو يقدَّم‌؟ قال بعض الشافعيّة: يقدَّم على سائر الديون؛ لأنّه لتخليص ماله و إصلاحه، فكان عليه، كما لو دخل فصيلٌ دارَ إنسانٍ فكبر فلم يمكنه إخراجه إلاّ بهدم بابها، فإنّ الباب يُهدم ليخرج، و يضمن صاحبه ما نقص، بخلاف ما لو وجد البائع عين ماله ناقصةً فرجع فيها، فإنّه4.

لا يرجع في النقص؛ لأنّ النقص كان في ملك المفلس، و هنا النقص حدث بعد رجوعه في العين، فلهذا ضمنوه، و يضرب بالنقص مع الغرماء⁽¹⁾.

و إن قلنا: ليس له الرجوع قبل القلع، لم يلزمهم تسوية الحُفَر و لا أرش النقص؛ لأنّهم فعلوا ذلك في أرض المفلس قبل رجوع البائع فيها، فلم يضمنوا النقص، كما لو [قلعه]⁽²⁾المفلس قبل فلسه.

و لو اختلفوا، فقال المفلس: يقلع، و قال الغرماء: نأخذ القيمة من البائع ليتملّكه، أو بالعكس، أو وقع هذا الاختلاف بين الغرماء، أُجيب مَن المصلحةُ في قوله.

و لو امتنع الغرماء و المفلس معاً من القلع، لم يُجبروا عليه؛ لأنّه حين البناء و الغرس لم يكن متعدّياً بهما، بل فَعَل ذلك بحقٍّ، و مفهوم قوله عليه السلام:

«ليس لعِرْق ظالمٍ حقٌّ»⁽³⁾أنّه إذا لم يكن ظالماً، فله حقٌّ.

و حينئذٍ يُنظر إن رجع على أن يتملّك البناء و الغراس مع الأرض بقيمتها، أو يقلع و يغرم أرش النقص، فله ذلك؛ لأنّ الضرر يندفع من الجانبين بكلّ واحدٍ من الطريقين، و الاختيار فيهما إليه.

و ليس للمفلس و لا للغرماء الامتناع من القبول؛ لأنّ مال المفلس معرَّض⁽⁴⁾للبيع، فلا يختلف غرضهم بين أن يتملّكه البائع أو يشتريهه.

أجنبيّ، و يخالف هذا ما إذا زرع المشتري الأرض و أفلس⁽¹⁾و رجع البائع في الأرض حيث لا يتمكّن من تملّك الزرع بالقيمة و لا من القلع و غرامة الأرش؛ لأنّ للزرع أمداً منتظَراً يسهل احتماله، و الغراس و البناء للتأبيد، قال كلَّ ذلك الشافعي⁽²⁾.

و قال أحمد: إذا بذل البائع قيمة الغرس و البناء ليكون له ذلك، أو قال: أنا أقلع و أغرم الأرش، فإن قلنا: له الرجوع قبل القلع، فله ذلك؛ لأنّ البناء و⁽³⁾الغراس حصل في ملكه لغيره بحقٍّ، فكان له أخذه بقيمته، أو قلعه و ضمان نقصه، كالشفيعِ إذا أخذ الأرض و فيها غراس و بناء للمشتري، و المعيرِ إذا رجع في أرضه بعد غرس المستعير. و إن قلنا: ليس له الرجوعُ قبل القلع، لم يكن له ذلك؛ لأنّ المفلس بنى و غرس في ملكه، فلم يُجبر على بيعه لهذا البائع و لا على قلعه، كما لو لم يرجع في الأرض⁽⁴⁾.

و ليس عندي بعيداً من الصواب أن يقال: ليس للبائع إجبار المفلس و الغرماء على القلع و دفع الأرش، و لا على دفع قيمة البناء و الغرس، بل إمّا أن يختار العين أو يمضي البيع، فإن اختار العين و فسخ البيع، لم يكن له القلع و لا دفع القيمة، بل يرجع و الأرض مشغولة بهذا البناء و الغراس، فتكون قد تعيّبت بالشغل بهما مؤبّداً، فإن انهدم البناء أو قلع الغرس أو مات، سقط حقّ المفلس، و ليس لصاحب الأرض الرجوعُ بالأُجرة مدّة مقامها⁽⁵⁾فيها؛ لأنّه إنّما يرجع في المعيب ثمّ يباع البناء أو الغراس على».

صاحب الأرض أو غيره⁽¹⁾مستحقَّين للبقاء.

و لأحمد قولٌ آخَر: إنّه يسقط حقّ بائع الأرض من الرجوع فيها؛ لأنّه لم يُدرك البائع متاعَه على وجهٍ يمكنه أخذه منفرداً عن غيره فلم يكن له أخذه، كالحجر و البناء و المسامير في الباب، و كما لو كانت العين مشغولةً بالرهن - و هو قول بعض الشافعيّة - و لأنّ في ذلك ضرراً على المشتري و الغرماء، فإنّه لا يكون له طريق يسلكون منه إلى البناء و الغراس، و لا يزال الضرر بمثله. و لأنّه لا يحصل بالرجوع هنا انقطاع النزاع و الخصومة، بخلاف ما إذا وجدها مفرّغةً⁽²⁾.

مسألة 369: لو أراد البائع الرجوعَ في الأرض وحدها و إبقاءَ الغراس و البناء للمفلس و الغرماء، أُجيب إلى ذلك،

بل هو الوجه عندنا لو أراد الرجوع في العين على ما تقدّم.

و للشافعي قولان:

أحدهما: أنّه يجاب إلى ذلك، كقولنا.

و الثاني: أنّه ليس له الرجوعُ في الأرض خاصّةً، و إبقاء البناء و الغراس للمفلس.

و لأصحابه طريقان:

أحدهما: أنّ في المسألة قولين:

أحدهما - و هو اختيار المزني -: له [أن]⁽³⁾يرجع كذلك، كما لو صبغ الثوبَ المشتري ثمّ [أفلس]⁽⁴⁾، رجع⁽⁵⁾البائع في الثوب، و يكون المفلس

شريكاً معه بالصبغ.

و أصحّهما عنده: المنع؛ لما فيه من الضرر، فإنّ الغراس بلا أرض و البناء بلا مقرّ و لا ممرّ ناقص القيمة، و الرجوع إنّما يثبت لدفع الضرر، فلا يدفع بضرر، بخلاف الصبغ، فإنّ الصبغ كالصفة التابعة للثوب.

و الثاني: تنزيل النصّين على حالين، و له طريقان:

أحدهما: قال بعض الشافعيّة: إنّه حيث قال: «يرجع» أراد ما إذا كانت الأرض كثيرة القيمة، و البناء و الغراس مستحقرين بالإضافة إليها، و حيث قال: «لا يرجع» أراد ما إذا كانت الأرض مستحقرةً بالإضافة إليهما.

و المعنى في الطريقين اتّباع الأقلّ للأكثر.

و منهم مَنْ قال: حيث قال: «يرجع» أراد ما إذا رجع في البياض المتخلّل بين الأبنية و الأشجار، و ضارَب للباقي بقسطه من الثمن، [يُمكّن]⁽¹⁾منه؛ لأنّه ترك بعض حقّه في العين.

فإذا فرّعنا على طريقة القولين، فإن قلنا: ليس له الرجوعُ في الأرض و إبقاء البناء⁽²⁾و الغراس للمفلس، فللبائع ترك الرجوع، و يُضارب مع الغرماء بالثمن، أو يعود إلى بذل قيمتهما أو قلعهما و غرامة أرش النقصان، فإن مكّنّاه منه فوافق البائع الغرماء و باع الأرض معهم حين باعوا البناء و الغراس، فذلك.

و إن أبى فهل يُجبر؟ فيه للشافعيّة قولان:».

أحدهما: يُجبر، كما في مسألة الصبغ.

و أصحّهما عندهم: لا يُجبر؛ لأنّ إفراد البناء و الغراس بالبيع ممكن، بخلاف الصبغ.

فإذا لم يوافقهم فباعوا البناء و الغراس، بقي للبائع ولاية التملّك بالقيمة و القلع مع غرامة الأرش، و للمشتري الخيار في المبيع إن كان جاهلاً بحال ما اشتراه⁽¹⁾.

و اعلم أنّ الجويني نقل أربعة أقوال في هذه المسألة.

أ: أن يقال: إنّ البائع فاقد عين ماله، و لا رجوع بحال؛ لأنّ الرجوع في الأرض ينقص قيمة البناء و الغراس.

ب: أنّ الأرض و البناء أو الغراس يُباعان معاً، دفعاً للخُسْران عن المفلس، كما في الثوب المصبوغ.

ج: أنّه يرجع في الأرض، و يتخيّر بين أُمور ثلاثة: إمّا تملّك البناء و الغراس بالقيمة، و إمّا قلعهما مع غرامة أرش النقصان، و إمّا إبقاؤهما بأُجرة المثل تؤخذ من مالكهما⁽²⁾.

فإذا عيّن واحدةً من هذه الخصال الثلاث فاختار المفلس و الغرماء غيرها أو امتنعوا من الكلّ، فللشافعيّة وجهان في أنّه يرجع إلى الأرض و يقلع مجّاناً، أو يُجبرون على ما عيّنه⁽³⁾ً.

د: أنّه إن كانت قيمة البناء أكثر، فالبائع فاقد عينٍ. و إن كانت قيمة الأرض أكثر، فواجدٌ⁽¹⁾.

مسألة 370: لو اشترى من رجل أرضاً فارغة و اشترى من آخَر غرساً و غرسه في تلك الأرض ثمّ أفلس، كان لصاحب الأرض الرجوعُ فيها،

و لصاحب الغراس الرجوعُ فيه.

ثمّ يُنظر فإن أراد صاحب الغراس قلعه، كان له ذلك، و عليه تسويةُ الحُفَر؛ لأنّه لتخليص ماله، و أرشُ نقص الأرض إن حصل نقصٌ.

فإن أراد صاحب الأرض أن يعطيه قيمته إن لم يختر صاحبه قلعه، قال الشافعي: يكون له مطلقاً⁽²⁾.

و الأقوى عندي: أنّه يكون له ذلك إن رضي صاحب الغرس، و إلاّ فلا.

و إن أراد صاحب الأرض قلعه و يضمن ما نقص، كان له.

و إن أراد قلعه بغير ضمانٍ، فالأقرب: أنّه ليس له ذلك؛ لأنّ غرسه ثابت في الأرض بحقٍّ، فلا يكون له قلعه مجّاناً.

و لو كان الغراس من المفلس، لم يُجبر على قلعه من غير ضمانٍ، و هو أحد وجهي الشافعي.

و الثاني: أنّه يجاب إلى ذلك؛ لأنّه إنّما اشترى منه الغراس مقلوعاً، فكان عليه أن يأخذه كذلك، و ليس له تبقيته في ملك غيره، و يفارق المفلس؛ لأنّه غرسه في ملكه فيثبت حقّه في ذلك⁽³⁾

و يُحتمل عندي وجهٌ آخَر، و هو: أن يقال: صاحب الغراس⁽¹⁾لا يستحقّ الإبقاء في الأرض، و صاحب الأرض لا يستحقّ القلع مجّاناً؛ لأنّه أثبت بحقٍّ، فيُقوَّم الغراس مقلوعاً و ثابتاً، و يأخذ المفلس التفاوت بينهما؛ لأنّه مستحقّ له.

مسألة 371: قد ذكرنا حكم الزيادة من خارجٍ، القابلة للتميّز، و بقي ما لا يقبله،

اشارة

كمزج ذوات الأمثال بعضها ببعضٍ، مثل أن يشتري صاعاً من حنطةٍ أو شعير أو دخن أو غير ذلك من الحبوب و يمزجه بصاعٍ له، أو يشتري مكيلةً من زيتٍ أو سمن أو شيرج أو غير ذلك من الأدهان ثمّ يمزجه بمكيلة، و كذا جميع ذوات الأمثال إذا امتزجت بحيث لا يمكن تخليص بعضها من بعضٍ، فأقسامه ثلاثة:

أ: أن يكون الممتزجان متماثلين ليس أحدهما أجود من الآخَر،

لم يسقط حقّه من العين - و به قال الشافعي و مالك⁽²⁾- و يكون له المطالبة بالقسمة؛ لأنّ عين ماله موجودة فيه، و يمكنه التوصّل إلى حقّه بالقسمة؛ لأنّ الزيت كلّه سواء، فيأخذ حقّه بالكيل أو الوزن.

و قال أحمد: يسقط حقّه من العين؛ لأنّه لم يجد عين ماله، فلم يكن له الرجوعُ، كما لو تلفت. و لأنّ ما يأخذه من غير ماله ممتزجاً بعين ماله⁽³⁾

إنّما يأخذه عوضاً عن ماله، فلم يختصّ به دون⁽¹⁾الغرماء، كما لو تلف ماله⁽²⁾.

و يُمنع عدم وجدانه لعين ماله، بل وجدها ممتزجةً بغيرها.

و الفرق بينه و بين التلف ظاهرٌ؛ لأنّه نقيضه.

و ما يأخذه من غير⁽³⁾ماله و إن كان عوضاً عن ماله إلاّ أنّه يُدخل بواسطته في حقّ المفلس مالاً، فكان مقدَّماً به على باقي الغرماء.

و إن لم تجز القسمة و طالب⁽⁴⁾بالبيع، فالأقرب أنّه يجاب إلى ذلك؛ لأنّ بالقسمة لا يصل إلى عين ماله، و ربما كان له غرض في أن لا يأخذ من زيت المشتري شيئاً، و هو أحد قولي الشافعي.

و الثاني: أنّه لا يجاب إليه؛ لأنّه يصل إلى جميع حقّه بالقسمة، فهو كجماعةٍ ورثوا زيتاً لا يكون لبعضهم أن يطالب بعضاً بالبيع⁽⁵⁾.

و الفرق أنّ الورّاث ملكوا الزيت ممزوجاً، و المفلس كان قد ملك متميّزاً عن ملك البائع، و كذا البائع ملك متميّزاً عن ملك المفلس، فافترقا.

ب: أن يمزجه المشتري بأردأ منه.

و للبائع هنا أيضاً الخيار بين الفسخ⁽⁶⁾فيرجع في عينه بالكيل أو الوزن - و به قال الشافعي و مالك⁽⁷⁾- لما

تقدّم في المساوي، فإذا رضي بالأردإ، كان أولى.

و قال أحمد: يسقط حقّه من العين بمجرّد المزج، سواء بالأجود أو الأردأ أو المساوي⁽¹⁾.

و قد تقدّم بطلانه؛ لأنّ عين ماله موجودة من طريق الحكم، فكان له الرجوعُ، كما لو وجد عين ماله منفردة [و] لأنّه ليس فيها أكثر من اختلاطها، و هو لا يُخرج الحقيقة عن حقيقتها، فأشبهت صبغ الثوب و بلّ السويق بالزيت.

و في كيفيّة أخذ حقّه للشافعي طريقان:

أحدهما - و هو الأصحّ عنده و عندي -: أنّه يقسّم بالمكيال أو الوزن، فإن تساويا قدراً، أخذ النصف. و إن تفاوتا، أخذ المقدار⁽²⁾الذي له، و إن شاء ضارَب مع الغرماء.

و الثاني: أنّ المكيلين يباعان معاً و يُقسّم الثمن بينهما على قدر القيمتين؛ لأنّه إن أخذ مكيله من الممتزج، نقص حقّه، و لا يجب عليه المسامحة، و إن أخذ أكثر من مكيله، لزم الربا، فعلى هذا لو كان المبيع يساوي درهمين، و الممتزج به يساوي درهماً، قسّم الثمن بينهما أثلاثاً⁽³⁾.

و هو خطأ؛ لأنّ هذا نقصان حصل في المبيع، فأشبه تعيّب العبد3.

و الثوب.

ج: أن يمتزج

ج: أن يمتزج⁽¹⁾بالأجود،

فالأصحّ أنّه يسقط حقّه من العين، و ليس له إلاّ المضاربة بالثمن - قال الشافعي: بهذا أقول، و هو أصحّ الوجهين⁽²⁾- لأنّ عين زيته تالفة من طريق المشاهدة و الحكم.

أمّا من طريق المشاهدة و الحقيقة: فللاختلاط.

و أمّا من طريق الحكم: فلأنّه لا يمكنه الرجوع إلى عينه بالقسمة و أخذ المكيل من الممتزج؛ لما فيه من الإضرار بصاحب الأجود، و لا المطالبة بقيمته، بخلاف المساوي، فإنّه يمكنه المطالبة بقسمته فيه، و بخلاف الثوب المصبوغ، فإن عينه موجودة محسوسة، و كذا السويق، فإنّ عينه لم تفقد و هي مشاهدة.

و قال المزني: له الفسخ، و الرجوع إلى حقّه من المخلوط، كالخلط بالمثل و الأردأ، و كما لو صبغ الثوب و لتَّ السويق⁽³⁾، لا ينقطع⁽⁴⁾حقّ الرجوع، فكذا هنا⁽⁵⁾.

و الفرق أنّ الزيت إذا اختلط، لم يمكن الإشارة إلى شيء من

المخلوط بأنّه المبيع، فكأنّه هلك، بخلاف الثوب و السويق.

و من هذا الفرق خرّج بعضهم في المزج بالمثل و الأردأ قولاً آخَر: إنّه ينقطع به حقّ الرجوع، و أيّد ذلك بأنّ الحنطة المبيعة لو انثالت عليها أُخرى قبل القبض، ينفسخ المبيع على قولٍ؛ تنزيلاً له منزلة التلف⁽¹⁾.

و المعتمد عندنا و عندهم⁽²⁾أنّ الخلط بالمثل و الأردأ لا يمنع الرجوع، على ما سبق. و يفارق اختلاط المبيع قبل القبض؛ لأنّ الملك غير مستقرّ، فلا يبعد تأثّره بما لا يتأثّر الملك المستقرّ.

و على قول المزني بالرجوع في صورة المزج بالأجود، فيه قولان للشافعي في كيفيّة الرجوع:

أصحّهما عندهم: أنّه يكون شريكاً مع المفلس بقدر قيمة مكيله، فيباع المكيلتان، و يقسّم بينهما على قدر القيمتين، كما في صبغ الثوب.

و الثاني: أنّ نفس المكيلتين يقسّم بينهما باعتبار القيمة، فإذا كانت المكيلة المبيعة تساوي درهماً و المخلوطة درهمين، أخذ من المكيلتين ثلثي مكيلة⁽³⁾.

و قد خرّج بعضهم هذا الخلافَ على أنّ القسمة بيع أو إفراز حقٍّ؟ إن قلنا: إنّها بيع، لم يقسّم عين الزيت؛ لما في القسمة من مقابلة مكيلة بثلثي مكيلة. و إن قلنا بالثاني، فيجوز، و كأنّه أخذ بعض حقّه و ترك البعض⁽⁴⁾5.

و قال بعضهم: إنّ هذا ليس بصحيح؛ لأنّ ذلك إن كان بيعاً، كان رباً، و إن أخذ ثلثه و أبرأه عمّا بقي من مكيلة زيته، لم تكن البراءة واجبةً عليه، فيكون له أن لا يفعل، و يطالب بالباقي، و لا يجوز ذلك؛ لأنّه يأخذ حينئذٍ أكثر ممّا لَه، فلم يبق إلاّ البيع لهما⁽¹⁾.

تذنيبان:

أ: إذا قلنا: الخلط يُلحق المبيعَ بالمفقود

(3 و 4) العزيز شرح الوجيز 58:5، روضة الطالبين 402:3.

فنقول: إذا اشترى عيناً و عمل فيها ما يزيد في صفتها - مثل أن يشتري حنطة فيطحنها أو يزرعها، أو دقيقاً فيخبزه، أو ثوباً فيقصره، أو يخيطه قميصاً بخيوط من الثوب، أو غزلاً فينسجه، أو خشباً فينشره ألواحاً، أو ألواحاً فينجرها باباً، و بالجملة أن يعمل شيئاً يزيل اسمه - فإنّه لا يسقط حقّ الرجوع بذلك عندنا إذا أفلس - و به قال الشافعي⁽¹⁾- لأنّ العين لم تخرج عن حقيقتها بتوارد هذه الصفات عليها، فكان واجداً عين ماله، فله الرجوع فيها.

و قال أحمد: يسقط حقّ البائع من الرجوع؛ لأنّه لم يجد عين ماله بعينه، فلم يكن له الرجوعُ، كما لو أتلفه. و لأنّه غيّر اسمه وصفته، فلم يكن له الرجوع، كما لو كان نوىً فنبت شجراً⁽²⁾.

و ليس بصحيح؛ لأنّا قد بيّنّا أنّ العين لم تخرج عن حقيقتها، و إلاّ لكان الغاصب يملك المغصوب إذا فَعَل به هذه الصفات، و كان ينتقل حقّ المغصوب منه إلى المثل أو القيمة، و ليس كذلك. و تغيير الوصف لا ينافي بقاء العين، و يخالف النوى؛ لأنّ الحقيقة قد زالت و وُجدت أُخرى.

إذا عرفت هذا، فنقول: إن لم تزد قيمة المبيع بهذه الصفات، لم يكن للمفلس شركة فيه، بل يأخذه البائع موصوفاً بهذه الصفة، سواء غرم عليها المفلس شيئاً أو لا.

و إن نقصت قيمته، فلا شيء للبائع معه.3.

و إن زادت، صار المفلس شريكاً فيها، كما في زيادات الأعيان.

قال الشافعي: و به أقول - و هو أصحّ القولين - لأنّها زيادة حصلت بفعلٍ متقوّم محترم، فوجب أن لا تضيع عليه، كما لو صبغ الثوب. و لأنّ الطحن و القصارة أُجريت مجرى الأعيان، و لهذا كان للطحّان أن يمسك الدقيق على الأُجرة، و كذا القصّار⁽¹⁾.

و القول الثاني للشافعي - و به قال المزني -: إنّ الزيادة في هذه الأعمال تجري مجرى الآثار، و لا شركة للمفلس فيها؛ لأنّها صفات تابعة، و ليس للمفلس فيها عين مال، بل أثر صنعة، فهي كسمن الدابّة بالعلف و كِبَر الوَديّ بالسقي و التعهّد، و كتعلّم الغلام صنعةً، و كما لو اشترى لوزاً فقشره أو غنماً فرعاها. و لأنّ القصارة تزيل الوسخ و تكشف عمّا فيه من البياض، فلا تقتضي الشركة، كما لو كان المبيع لوزاً فكسره و كشف اللُّبّ و زادت به القيمة. و يدلّ عليه أنّ الغاصب لو قصر الثوب أو طحن الحنطة لم يستحق شيئاً⁽²⁾.

و الفرق ظاهرٌ بين المتنازع و سمن الدابّة بالعلف و كِبَر الوَديّ بالسقي؛ لأنّ القصّار إذا قصر الثوب، صار الثوب مقصوراً بالضرورة، و أمّا السقي و العلف فقد يوجدان كثيراً من غير سمن و لا كِبَر؛ لأنّ الأثر فيه غير منسوبٍ إلى فعله، بل هو محض صنع اللّه تعالى، و لهذا لا يجوز الاستئجار على4.

تسمين الدابّة و [تكبير]⁽¹⁾الوَديّ، و يجوز الاستئجار على القصارة.

و يخالف المشتري الغاصب؛ فإنّ الغاصب مُعْتدٍ بفعله، فلم يثبت له فيها حقّ، بخلاف مسألتنا.

لا يقال: أ ليس لو صبغ الغاصب الثوبَ، كان شريكاً فيه مع تعدّيه‌؟

لأنّا نقول: الصبغ عين ماله، و له قلعه، فإذا تعذّر ذلك، كان شريكاً، بخلاف المتنازع، إلاّ أنّ هذا الفرق يمنع اعتبار مسألتنا أيضاً بالصبغ.

مسألة 373: لو اشترى دقيقاً فخبزه، أو لحماً فشواه، أو شاةً فذبحها،

اشارة

أو أرضاً فضرب من ترابها لِبْناً، أو عرصةً و آلات البناء فبناها فيها⁽²⁾داراً ثمّ أفلس، كان شريكاً بهذه الأفعال.

و للشافعي قولان⁽³⁾.

أمّا لو علّم العبدَ القرآنَ أو الصنعةَ أو الكتابةَ أو الشعرَ المباح، أو راضَ الدابّةَ، فكذلك عندنا؛ لأنّ هذه الأفعال تصحّ المعاوضة عليها، فكانت زيادةً.

و قد اختلفت الشافعيّة:

فقال أبو إسحاق: إنّ هذه لا تلحق بما تقدّم، و لا تجري مجرى الأعيان قطعاً؛ لأنّه ليس بيد المعلّم و الرائض إلاّ التعليم، و قد يجتهد فيه فلا يحصل الغرض، فكان كالسمن و نحوه⁽⁴⁾.

و الأصحّ عندهم - و به قال ابن سريج -: أنّها من صور القولين؛ لأنّها

أعمال يجوز الاستئجار عليها، و مقابلتها بالعوض⁽¹⁾.

و ضبط صور القولين أن يصنع المفلس بالمبيع ما يجوز الاستئجار عليه، فيظهر به أثر فيه.

و إنّما اعتبرنا ظهور الأثر فيه؛ لأنّ حفظ الدابّة و سياستها عمل يجوز الاستئجار عليه، و لا تثبت به الشركة؛ لأنّه لا يظهر بسببه أثر على الدابّة.

ثمّ الأثر قد يكون صفةً محسوسة كالطحن و القصارة، و قد يكون من قبيل الأخلاق كالتعليم و الرياضة.

فعلى أحد قولي الشافعي يأخذ البائع العينَ زائدةً بهذا الوصف، و يفوز بالزيادة مجّاناً.

و على ما أختاره - و هو القول الثاني له - تُباع العين، و يكون للمفلس من الثمن بنسبة ما زاد في قيمته.

فلو كانت قيمة الثوب خاماً خمسةً، و مقصوراً ستّةً، كان للمفلس سدس الثمن، فلو ارتفعت القيمة بالسوق أو انخفضت، فالزيادة أو النقصان بينهما على النسبة.

و لو ارتفعت قيمة الثوب خاصّةً بأن صار مثل ذلك الثوب خاماً يساوي ستّةً، و يسوي مقصوراً سبعةً، فليس للمفلس إلاّ سُبْع الثمن؛ لأنّه قيمة صنعته، و الزيادة حصلت في الثوب للبائع ليس للمفلس فيها شيء؛ لأنّها زيادة سوقيّة.

و لو انعكس الفرض، فزادت قيمة الصنع خاصّةً بأن كان مثل هذا الثوب يسوي مقصوراً سبعةً، و يساوي خاماً خمسةً، فالزيادة للمفلس خاصّةً، فيكون له سُبْعا الثمن. و على هذا القياس.3.