اشارة

سرشناسه : علامه حلي حسن بن يوسف ق 726 - 648

عنوان و نام پديدآور : تذكره الفقهاء/ تاليف العلامه الحلي الحسن بن يوسف بن المطهر؛ تحقيق موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث مشخصات نشر : قم موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث 1400ق = 1300.

مشخصات ظاهري : ج 22

فروست : (موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث 127؛ 129؛ 130134)

شابك : 964-5503-33-7 (دوره ؛ 964-5503-44-2 2900ريال (ج 4) ؛ 964-5503-46-9 (ج 6) ؛ 964-319-007-2 (ج 7) ؛ 964-319-224-5 8000ريال (ج 11)

يادداشت : عربي يادداشت : فهرست نويسي براساس جلد چهارم 1414ق = 1372

يادداشت : ج 1 (چاپ اول 1420ق = 1378)؛ 8000 ريال ج 1) :ISBN 964-319-197-4

يادداشت : ج 8 (چاپ اول 1417ق = 1376)؛ 6500 ريال ج )8ISBN 964-319-051-x

يادداشت : ج 9 (چاپ اول 1419ق = 1377)8000 ريال :(ج )9ISBN 964-319-008-0

يادداشت : ج 13 (چاپ اول 1423ق = 1381)9500 ريال :ISBN 964-319-389-6

يادداشت : كتابنامه مندرجات : (ج )7) ISBN 964-319-007-2 ج 12) 1422ق = 8500 :1380 ريال موضوع : فقه جعفري -- قرن ق 8

شناسه افزوده : موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث رده بندي كنگره : BP182/3 /ع8ت4 1300ي

رده بندي ديويي : 297/342

شماره كتابشناسي ملي : م 73-2721

اشارة

الجزء الخامس عشر

تتمة كتاب الديون

المقصد السادس: في الوكالة

اشارة

و فيه فصول:

الفصل الأوّل: في حقيقتها و مشروعيّتها

الوكالة: عقد شُرِّع للاستنابة في التصرّف، و هي جائزة بالكتاب و السنّة و الإجماع.

أمّا الكتاب: فقوله تعالى:«إِنَّمَا الصَّدَقاتُ لِلْفُقَراءِ وَ الْمَساكِينِ وَ الْعامِلِينَ عَلَيْها»⁽¹⁾فجوّز العمل [عليها]⁽²⁾و ذلك بحكم النيابة عن المستحقّين.

و قوله تعالى:«فَابْعَثُوا أَحَدَكُمْ بِوَرِقِكُمْ هذِهِ إِلَى الْمَدِينَةِ فَلْيَنْظُرْ أَيُّها أَزْكى طَعاماً فَلْيَأْتِكُمْ بِرِزْقٍ مِنْهُ»⁽³⁾و هذه وكالة.

و قوله تعالى:«اِذْهَبُوا بِقَمِيصِي هذا فَأَلْقُوهُ عَلى وَجْهِ أَبِي يَأْتِ بَصِيراً»⁽⁴⁾و هذه وكالة.

و أمّا السنّة: فما روى العامّة عن جابر بن عبد اللّه قال: أردت الخروج إلى خيبر فأتيت النبي صلى الله عليه و آله و قلت له: إنّي أردتُ الخروج إلى خيبر، فقال:

«إذا لقيتَ وكيلي فخُذْ منه خمسة عشر وسقاً، فإن ابتغى منك آيةً فضَعْ يدك على ترقوته»⁽¹⁾.

و روي أنّه صلى الله عليه و آله وكّل عمرو بن أُميّة الضمري في قبول نكاح أُمّ حبيبة بنت أبي سفيان⁽²⁾، و وكّل أبا رافع في نكاح ميمونة⁽³⁾.

و روى عروة بن الجعد البارقي قال: عُرض للنبيّ صلى الله عليه و آله جَلَبٌ⁽⁴⁾فأعطاني ديناراً، فقال: «يا عروة ائت الجَلَب فاشتر لنا شاةً» قال: فأتيتُ الجَلَبَ فساوَمْتُ صاحبَه فاشتريتُ شاتين بدينار فجئتُ أسوقهما، أو:

أقودهما، فلقيني رجل بالطريق فساومني، فبعتُ منه شاةً بدينار و أتيت النبيّ صلى الله عليه و آله بالدينار و الشاة، فقلت: يا رسول اللّه هذا ديناركم و هذه شاتكم، قال: «و صنعتَ كيف‌؟» قال: فحدّثته الحديث، فقال: «اللَّهمّ بارك في صفقة يمينه»⁽⁵⁾.5.

و روي أنّه وكّل حكيم بن حزام في شراء شاة⁽¹⁾.

و من طريق الخاصّة: قول الصادق عليه السلام: «مَنْ وكّل رجلاً على إمضاء أمر من الأُمور فالوكالة ثابتة أبداً حتى يُعْلمه بالخروج منها كما أعلمه بالدخول فيها»⁽²⁾و غير ذلك من الأحاديث.

و قد أجمعت الأُمّة في جميع الأعصار و الأمصار على جواز الوكالة في الجملة.

و لأنّ اشتداد الحاجة الداعية إلى التوكيل ظاهرٌ، فإنّه لا يمكن كلّ أحدٍ مباشرة جميع ما يحتاج إليه من الأفعال، فدعت الضرورة إلى الاستنابة، فكانت مشروعةً.

و لا بدّ في الوكالة من عقدٍ مشتملٍ على إيجابٍ و قبولٍ، و من موكّلٍ يصدر عنه الإيجاب، و من وكيلٍ يصدر عنه القبول، و من أمرٍ تقع الوكالة فيه. فأركان الوكالة أربعة نحن نذكرها في فصلٍ ثمّ نعقّب بأحكام الوكالة في فصلٍ آخَر إن شاء اللّه تعالى.6.

الفصل الثاني: في أركان الوكالة

اشارة

و فيه أربعة مباحث:

البحث الأوّل: في الصيغة.

اشارة

الوكالة عقد يتعلّق به حقّ كلّ واحدٍ من المتعاقدين، فافتقر إلى الإيجاب و القبول، كالبيع.

و الأصل فيه عصمةُ مال المسلم، و منعُ غيره من التصرّف فيه إلّا بإذنه، فلا بدّ من جهة الموكّل من لفظٍ دالٍّ على الرضا بتصرّف الغير له، و هو كلّ لفظٍ دالٍّ على الإذن، مثل أن يقول: وكّلتك في كذا، أو فوّضته إليك، و أنَبْتُك فيه، و ما أشبهه.

و لو قال: وكِّلني في كذا، فقال: نعم، أو أشار بما يدلّ على التصديق، كفى في الإيجاب.

و لو قال: بِعْ و أعتق، و نحوهما، حصل الإذن، و هذا لا يكاد يُسمّى إيجاباً، بل هو أمر و إذْنٌ، و إنّما الإيجاب قوله: وكّلتك، أو: استنبتك، أو:

فوّضت إليك، و ما أشبهه.

و قوله: «أذنتُ لك في فعله» ليس صريحاً في الإيجاب، بل إذْنٌ في الفعل.

و قد وكّل النبيّ صلى الله عليه و آله عروة بن الجعد البارقي في شراء شاة بلفظ الشراء⁽¹⁾.

و قال تعالى مُخبراً عن أهل الكهف:«فَابْعَثُوا أَحَدَكُمْ بِوَرِقِكُمْ هذِهِ إِلَى الْمَدِينَةِ فَلْيَنْظُرْ أَيُّها أَزْكى طَعاماً فَلْيَأْتِكُمْ بِرِزْقٍ مِنْهُ»⁽¹⁾.

و لأنّه لفظ دلّ على الإذن، فجرى مجرى قوله: وكّلتك.

مسألة 645: لا بدّ من القبول إمّا لفظاً - و هو كلّ ما يدلّ على الرضا بالفعل - أو فعلاً.

و يجوز القبول بقوله: «قبلت» و ما أشبهه من الألفاظ الدالّة عليه، و بكلّ فعلٍ دلّ على القبول، نحو أن يأمره بالبيع فيبيع، أو بالشراء فيشتري؛ لأنّ الذين وكّلهم النبيّ صلى الله عليه و آله لم ينقل عنهم سوى امتثال أمره، و لأنّه إذنٌ في التصرّف، فجاز القبول فيه بالفعل، كأكل الطعام.

و القبول يُطلق على معنيين:

أحدهما: الرضا و الرغبة فيما فوّضه إليه. و نقيضه الردّ.

و الثاني: اللفظ الدالّ عليه على النحو المعتبر في البيع و سائر المعاملات.

و يعتبر في الوكالة القبولُ بالمعنى الأوّل حتى لو ردّ و قال: لا أقبل، أو: لا أفعل، بطلت الوكالة. و لو ندم و أراد أن يفعل أو يرجع [لا ينفع]⁽²⁾بل لا بُدَّ من استئناف إذنٍ جديد مع علم الموكّل؛ لأنّ الوكالة جائزة من الطرفين ترتفع في الالتزام بالفسخ، فلأن تُرتدّ في الابتداء بالردّ كان أولى.

و أمّا بالمعنى الثاني - و هو القبول اللفظي - فالوجه عندنا: أنّه لا يشترط؛ لأنّه إباحة و رفع حجر، فأشبه إباحة الطعام لا يفتقر إلى القبول اللفظي، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و الثاني: الاشتراط؛ لأنّه إثبات حقّ التسليط و التصرّف للوكيل، فليقبل لفظاً، كما في سائر المملّكات⁽¹⁾.

و لهم طريقٌ آخَر: إنّ الوجهين فيما إذا أتى بصيغة عقدٍ بأن قال:

وكّلتك، أو: استنبتك، أو: فوّضت إليك، و أمّا في صِيَغ الأمر - نحو: بِعْ، أو: اشتر - فلا يشترط القبول لفظاً جزماً، بل يكفي الامتثال على المعتاد، كما في إباحة الطعام⁽²⁾.

و قال بعض الشافعيّة: إنّ قوله: «أذنت لك في كذا» بمثابة قوله: «بِعْ و اعتق» لا بمثابة قوله: «وكّلتك» و إن كان «أذنت» على صِيَغ العقود⁽³⁾.

إذا ثبت هذا، فإنّ الوكيل إن شاء قَبِل بلفظه، و إن شاء تصرّف، و كان ذلك قبولاً منه؛ لأنّ الوكالة أمر له، فيصير بالتصرّف محصّلاً للأمر، بخلاف سائر العقود من البيع و الإجارة و الهبة و الوصيّة، فإنّها تتضمّن التمليك، فافتقرت إلى القبول بالقول، و التوكيل جارٍ مجرى الوديعة و العارية لا يفتقر إلى القبول بالقول؛ لأنّ ذلك أمر و إباحة.

مسألة 646: و يجوز عندنا القبول على الفور و التراخي،

نحو أن يبلغه أنّ رجلاً وكّله في بيع شيء منذ سنة فيبيعه، أو يقول: قبلت، أو يأمره بفعل شيء فيفعله بعد مدّة طويلة؛ لأنّ قبول وكلاء النبيّ صلى الله عليه و آله لوكالته كان بفعلهم، و كان متراخياً عن توكيله إيّاهم، و لأنّه أذن في التصرّف، و الإذن قائم ما لم يرجع عنه، فأشبه الإباحة، و لأنّ الوكالة عقد يحتمل فيه

ضروب من الجهالة، و يصحّ في الموجود و المفقود، فيحتمل فيه تأخير القبول، كالوصيّة، و هو الظاهر من مذهب الشافعي⁽¹⁾.

و قال القاضي أبو حامد من أصحابه: إنّه يجب أن يكون على الفور، كالبيع⁽²⁾.

و قال بعضهم: يكتفى بوقوعه في المجلس⁽³⁾.

هذا في القبول اللفظي، فأمّا بالمعنى الأوّل الفعلي فلا يجب التعجيل - عندنا و عنده⁽⁴⁾- بحال.

و إن [لم نشرط]⁽⁵⁾

(6 و 7) العزيز شرح الوجيز 220:5، روضة الطالبين 534:3.

و للشافعيّة وجهان يقربان من القولين في أنّ العزل هل ينفذ قبل بلوغ خبره إلى الوكيل‌؟ و الوكالة أولى أن لا تثبت؛ لأنّها تسليط على التصرّف(6).

فإن لم نثبتها، فهل نحكم بنفوذها حالة بلوغ الخبر كالعزل، أم لا؟ للشافعيّة وجهان(7).3.

قال بعضهم: إن لم نحكم به، فقد شرطنا اقتران علمه بالوكالة⁽¹⁾.

و الأظهر: ثبوت الوكالة و إن لم يعلم.

فعلى هذا لو تصرّف الوكيل و هو غير عالمٍ بالتوكيل ثمّ ظهر الحال، خرج على الخلاف فيما إذا باع مال أبيه على ظنّ أنّه حيّ و كان ميّتاً.

مسألة 647: إذا شرطنا القبول، لم يكتف بالكتابة و الرسالة، كما لو كتب بالبيع.

و إن لم نشترط القبول، كفت الكتابة و الرسالة، و كان مأذوناً في التصرّف. و هو الأقرب عندي.

و إذا شرطنا القبول، لم يكف الاستدعاء بأن يقول: وكِّلني، فيقول:

وكّلتك، بل يشترط القبول، فيقول بعد ذلك: قبلت.

و للشافعيّة قولان، كما في البيع، بل الوكالة أحوج إلى الاشتراط؛ لأنّها ضعيفة⁽²⁾.

و قيل: يجوز؛ لأنّ الوكالة يحتمل فيها ما لا يحتمل في البيع، فكانت أولى بعدم الاشتراط⁽³⁾. و لا بأس به.

مسألة 648: لا يصحّ عقد الوكالة معلّقاً بشرطٍ أو وصفٍ،

اشارة

فإن عُلّقت عليهما، بطلت - مثل أن يقول: إن قدم زيد، أو: إذا جاء رأس الشهر فقد وكّلتك - عند علمائنا - و هو أظهر مذهب الشافعي⁽⁴⁾- لأنّه عقد يملك به

التصرّف حال الحياة لم يبن على التغليب و السراية، فلم يجز تعليقه بشرطٍ، كالبيع. و لأنّ الشركة و المضاربة و سائر العقود لا تقبل التعليق، فكذا الوكالة.

و قال بعض الشافعيّة و أبو حنيفة و أحمد: يصحّ تعليقها على الشرط؛ لأنّ النبيّ صلى الله عليه و آله قال في جيش مُؤتة: «أميركم جعفر، فإن قُتل فزيد بن حارثة، فإن قُتل فعبد اللّه بن رواحة»⁽¹⁾، و التأمير في معنى التوكيل.

و لأنّه لو قال: أنت وكيلي في بيع عبدي إذا قدم الحاج، أو: وكّلتك في شراء كذا في وقت كذا، صحّ إجماعاً، و محلّ النزاع في معناه⁽²⁾.

و الفرق ظاهرٌ بين تنجيز العقد و تعليق التصرّف، و بين تعليق العقد.

إذا ثبت هذا، فلا خلاف في جواز تنجيز الوكالة و تعليق العقد، مثل أن يقول: وكّلتُك في بيع العبد و لا تبعه إلّا بعد شهر، فهذا صحيح، و ليس للوكيل أن يخالف.

و اعلم أنّ بعض الشافعيّة خرّج الخلاف بينهم في وجوب التنجيز و صحّة التعليق على أنّ الوكالة هل تفتقر إلى القبول‌؟ إن قلنا: لا تفتقر جاز التعليق، و إلّا لم يجز؛ لأنّ فرض القبول في الحال، و الوكالة لم تثبت بَعْدُ، و تأخيرها إلى أن يحصل الشرط مع الفصل الطويل خارج عن قاعدة3.

التخاطب⁽¹⁾.

تذنيب:

يصحّ توقيت الوكالة، فيقول: وكّلتك إلى شهرٍ، مثلاً، فليس للوكيل بعد مضيّ الشهر التصرّف.

مسألة 649: قد بيّنّا بطلان الوكالة المعلّقة على الشرط، و هو أظهر قولَي الشافعيّة

⁽²⁾. فلو تصرّف الوكيل بعد حصول الشرط، فالأقرب: صحّة التصرّف؛ لأنّ الإذن حاصل لم يزل بفساد العقد، و صار كما لو شرط في الوكالة عوضاً مجهولاً، فقال: بِعْ كذا على أنّ لك العُشْر من ثمنه، تفسد الوكالة، و لكن إن باع يصحّ، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و الثاني: لا يصحّ؛ لفساد العقد، و لا اعتبار بالإذن الضمني في عقدٍ فاسد، أ لا ترى أنّه لو باع بيعاً فاسداً و سلّم إليه المبيع، لا يجوز للمشتري التصرّف فيه و إن تضمّن البيعُ و التسليمُ الإذنَ في التصرّف و التسليط عليه⁽³⁾.

و ليس بجيّد؛ لأنّ الإذن في تصرّف المشتري باعتبار انتقال الثمن إليه و الملك إلى المشتري، و شيءٌ منهما ليس بحاصل، و إنّما أذن له في التصرّف لنفسه ليسلم له الثمن، و هنا إنّما أذن له في التصرّف عن الآذن لا لنفسه.

قال بعض الشافعيّة: أصل المسألة ما إذا كان عنده رهن بدَيْنٍ مؤجَّل، فأذن المرتهن في بيعه على أن يعجّل حقّه من الثمن، و فيه

اختلاف سبق.

و هذا البناء يقتضي ترجيح الوجه الثاني؛ لأنّ ظاهر المذهب للشافعيّة هناك فساد الإذن و التصرّف.

فإن قلنا بالصحّة - و هي الذي اخترناه نحن - [فأثر]⁽¹⁾بطلان الوكالة أنّه يسقط الجُعْل المسمّى إن كان قد سمّى له جُعْلاً، و يرجع إلى أُجرة المثل، و هذا كما أنّ الشرط الفاسد في النكاح يفسد الصداق، و يوجب مهر المثل و إن لم يؤثّر في النكاح⁽²⁾.

مسألة 650: لو قال: وكّلتك بكذا و مهما عزلتك فأنت وكيلي، صحّت الوكالة المنجّزة،

و بطل التعليق، فله عزله، فإذا عزله لم يصر وكيلاً بذلك العقد، بل بتجدّد عقدٍ آخَر.

و للشافعيّة في صحّة الوكالة المنجّزة وجهان:

أصحّهما: صحّة الوكالة في الحال.

و الثاني: البطلان؛ لاشتمالها على الشرط الفاسد، و هو إلزام العقد الجائز⁽³⁾.

فعلى قولنا و على الأصحّ من قولَي الشافعيّة أو كان قوله: «مهما عزلتك» مفصولاً عن الوكالة، فإذا عزله نُظر إن لم يشعر به الوكيل و اعتبرنا شعوره في نفوذ العزل، فهو على وكالته. و إن لم نعتبره أو كان شاعراً به، لم يَعُدْ وكيلاً بعد العزل عندنا.

و للشافعيّة وجهان مبنيّان على أنّ الوكالة هل تقبل التعليق؛ لأنّه علّق التوكيل ثانياً بالعزل‌؟

أظهرهما: المنع.

و الثاني - و به قال أبو حنيفة - أنّه يعود وكيلاً.

فعلى هذا يُنظر في اللفظة الموصولة بالعزل، فإن قال: «إذا عزلتك» أو «مهما» أو «متى» لم يقتض ذلك عود الوكالة إلّا مرّة واحدة.

و إن قال: «كلّما عزلتك» اقتضى التكرار و العود مرّة بعد أُخرى؛ لأنّ «كلّما» تقتضي التكرار، دون غيرها.

فلو أراد أن لا يعود وكيلاً، فسبيله أن يوكّل غيره بعزله، فينعزل؛ لأنّ المعلّق عليه عزل نفسه.

فإن كان قد قال: «إن عزلتك» أو: «عزلك أحدٌ من قِبَلي» فالطريق أن يقول: «كلّما عُدْتَ وكيلي فأنت معزول» فإذا عزله ينعزل⁽¹⁾؛ لتقاوم التوكيل و العزل، و اعتضاد العزل بالأصل، و هو الحجر في حقّ الغير، و عصمة مال المسلم عن تصرّف الغير⁽²⁾.

قال الجويني: و فيه نظر على بُعْدٍ متلقّى من استصحاب الوكالة⁽³⁾.

و هذا كلّه عندنا باطل؛ لأنّ الوكالة عندنا لا تقبل التعليق.

مسألة 651: كما أنّ الوكالة لا تقبل التعليق، فالعزل هل يقبل التعليق‌؟ الأقرب ذلك؛

لأنّه لا يشترط فيه القبول، و اشتراطه في الوكالة مختلف فيه.

و الخلاف للشافعيّة في أنّ الوكالة هل تقبل التعليق أم لا؟ جارٍ في العزل هل يقبل التعليق أم لا؟ و لكن بالترتيب، و العزل⁽¹⁾

(2-4) العزيز شرح الوجيز 223:5، روضة الطالبين 536:3.

قال الجويني: إذا أنفذنا العزل و قلنا: تعود الوكالة، فلا شكّ أنّ العزل ينفذ في وقتٍ و إن لطف، ثمّ تترتّب عليه الوكالة(3).

فلو صادف تصرّف الوكيل ذلك الوقت اللطيف هل ينفذ؟ فيه وجهان للشافعيّة(4).

و إنّما كان يتّضح هذا الفرض و التصوير أن لو وقع بينهما ترتّب [زمانيّ]⁽²⁾حتى يتصوّر⁽³⁾وقوع التصرّف بينهما، لكنّ الترتّب في مثل هذا لا يكون إلّا عقليّاً.

مسألة 652: تجوز الوكالة بجُعْلٍ و غير جُعْلٍ؛

لأنّ النبيّ صلى الله عليه و آله وكَّل أُنَيْساً⁽⁴⁾في إقامة الحدود⁽⁵⁾، و عروةَ في شراء شاة⁽⁶⁾من غير جُعْلٍ، و كان يبعث عُمّاله ليقبضوا الصدقات، و يجعل لهم عمالةً، و لهذا قال له [ابنا

عمّه]⁽¹⁾: لو بعثتنا على هذه الصدقات فنؤدّي إليك ما يؤدّي الناس، و نصيب ما يصيبه الناس⁽²⁾.

البحث الثاني: في الموكّل.

مسألة 653: يشترط في الموكّل أن يملك مباشرة ذلك التصرّف،

و يتمكّن من المباشرة لما يُوكّل فيه إمّا بحقّ الملك لنفسه أو بحقّ الولاية عن غيره، فلا يصحّ للصبي و لا المجنون و لا النائم و لا المغمى عليه و لا الساهي و لا الغافل أن يوكّلوا، سواء كان الصبي مميّزاً أو لا، و سواء كانت الوكالة في المعروف أو لا.

و على الرواية⁽³⁾المقتضية لجواز تصرّف المميّز أو مَنْ بلغ خمسة أشبار في المعروف و وصيّته بالمعروف ينبغي القول بجواز توكيله.

و كذا لو وكّل مَنْ يعتوره الجنون حالَ جنونه.

و لو وكّل حالَ إفاقته، صحّت الوكالة، لكن إذا⁽⁴⁾طرأ الجنون بطلت الوكالة.

مسألة 654: كلّ مَنْ صحّ تصرّفه في شيء تدخله النيابة صحّ أن يوكّل فيه،

سواء كان رجلاً أو امرأةً، حُرّاً أو عبداً، مسلماً أو كافراً، فإنّ

المكاتَب يتصرّف في بيعه و شرائه بنفسه، فصحّ أن يوكّل فيه.

و أمّا المرأة فعندنا يصحّ أن توكّل في النكاح، خلافاً للشافعيّة⁽¹⁾.

و كذا يصحّ عندنا توكيل الفاسق في تزويج ابنته - خلافاً للشافعيّة في أحد القولين⁽²⁾- لأنّ الفاسق عندنا له ولاية النكاح.

و لا يصحّ توكيل السكران كسائر تصرّفاته، عندنا.

مسألة 655: شرطنا في الموكّل أن يكون متمكّناً من المباشرة

إمّا بحقّ الملك أو الولاية ليدخل فيه توكيل الأب أو الجدّ له في النكاح و المال. و يخرج عنه توكيل الوكيل، فإنّه ليس بمالكٍ و لا وليّ، و إنّما يتصرّف بالإذن.

نعم، لو مكّنه الموكّل من التوكيل لفظاً أو دلّت عليه قرينة، نفذ.

و العبد المأذون ليس له أن يوكّل فيما أذن له مولاه فيه؛ لأنّه إنّما يتصرّف بالإذن.

و كذا العامل في المضاربة إنّما يتصرّف عن الإذن لا بحقّ الملك و لا الولاية.

و في توكيل الأخ و العمّ و مَنْ لا يجبر في النكاح للشافعيّة وجهان يعودان في النكاح؛ لأنّه من حيث إنّه لا يعزل كالوليّ، و من حيث إنّه لا يستقلّ كالوكيل⁽³⁾.

و عندنا لا ولاية له، و لا مدخل له في النكاح البتّة، فلا يصحّ له أن يوكّل فيه.

و للمحجور عليه بالفلس أو السفه أو الرقّ أن يوكّلوا فيما لهم الاستقلال [به]⁽¹⁾من التصرّفات، فيصحّ من العبد أن يوكّل فيما يملكه دون إذن سيّده، كالطلاق و الخُلْع.

و كذا المحجور عليه لسفهٍ لا يوكّل إلّا فيما لَه فعله، كالطلاق و الخُلْع و طلب القصاص.

و المفلس له التوكيل في الطلاق و الخُلْع و طلب القصاص و التصرّف في نفسه، فإنّه يملك ذلك، و أمّا ماله فلا يملك التصرّف فيه.

و أمّا ما لا يستقلّ أحدهم بالتصرّف فيه فيجوز مع إذن الوليّ و المولى.

و مَنْ جوّز التوكيل بطلاق⁽²⁾امرأة سينكحها و بيع⁽³⁾عبد سيملكه فقياسه تجويز توكيل المحجور عليه بما سيأذن له فيه الوليّ⁽⁴⁾.

و كلّ هذا عندنا باطل.

و مَنْ مَنَع من بيع الأعمى و شرائه من العامّة جوّز له أن يوكّل فيه؛ للضرورة.

و إذا نفذ توكيل الوكيل، فمنصوبه وكيل الموكّل أم وكيل الوكيل‌؟ فيه خلاف سيأتي إن شاء اللّه تعالى.

فإذا جعلناه وكيلاً للوكيل، لم يكن من شرط التوكيل كون الموكّل1.

مالكاً للتصرّف بحقّ الملك أو الولاية.

مسألة 656: الوكالة جائزة في كلّ ما يصحّ دخول النيابة فيه

من البيع و الشراء و المحاكمة و مطالبة الحقوق ممّن هي عليه و إثباتها، عند علمائنا كافّة مع حضور الموكّل و غيبته و صحّته و مرضه - و به قال ابن أبي ليلى و مالك و أحمد و الشافعي و أبو يوسف و محمّد⁽¹⁾- لأنّ الخصومة تصحّ فيها النيابة، فكان له الاستنابة فيها من غير رضا خصمه لدفع المال الذي عليه إذا كان غائباً أو مريضاً. و لأنّ الخصومة حقّ تجوز النيابة فيه، فكان لصاحبه الاستنابة بغير رضا خصمه، كحالة غيبته أو مرضه.

و لأنّ الصحابة أجمعوا عليه، فإنّ العامّة رووا أنّ عليّاً عليه السلام وكّل عقيلاً و قال: «ما قضي له فلي، و ما قضي عليه فعلَيَّ»⁽²⁾، و وكّل [عبد اللّه]⁽³⁾بن جعفر أيضاً و قال: «إنّ للخصومة قحماً، و إنّ الشيطان ليحضرها، و إنّي أكره أن أحضرها»⁽⁴⁾. و القحم: المهالك. و اشتهر ذلك بين الصحابة، و لم ينكره أحد، فكان إجماعاً.

و من طريق الخاصّة: قول الصادق عليه السلام: «مَنْ وكّل رجلاً على إمضاء أمر من الأُمور فالوكالة ثابتة أبداً حتى يُعلمه بالخروج منها كما أعلمه بالدخول فيها»⁽¹⁾تحفة الفقهاء 228:3، بدائع الصنائع 22:6، الاختيار لتعليل المختار 253:2، الهداية - للمرغيناني - 136:3-137، فتاوى قاضيخان - بهامش الفتاوى الهنديّة - 7:3، مختصر اختلاف العلماء 1741/67:4، بحر المذهب 153:8، الوسيط 278:3، البيان 355:6، الذخيرة 8:8، المعونة 1237:2، الإشراف على نكت مسائل الخلاف 1031/607:2، المغني 204:5، الشرح الكبير 207:5.⁽²⁾و هو من ألفاظ العموم.

و قال أبو حنيفة: للخصم أن يمتنع من مخاصمة الوكيل و محاكمته إذا كان الموكّل حاضراً؛ لأنّ حضوره مجلسَ الحكم و مخاصمته حقٌّ لخصمه عليه، فلم يكن له نقله إلى غيره بغير رضا خصمه، كالدَّيْن يكون عليه(2).

و الفرق: إنّ الحوالة إسقاط الحقّ عن ذمّته، فلا يملكه، و هنا الوكالة نيابة عنه، فهو بمنزلة توكيله في تسليم الحقّ الذي عليه. و لأنّ الحاجة قد تدعو إلى التوكيل، فإنّه قد لا يُحسن الخصومة، أو [يترفّع]⁽³⁾عنها، فإنّه يكره للإنسان أن يباشر الخصومة بنفسه، بل ينبغي لذوي المروءات و أهل المناصب الجليلة التوكيل في محاكماتهم إذا احتاجوا إليها.

مسألة 657: و لا فرق في ذلك بين الطلاق و غيره عند أكثر علمائنا

⁽⁴⁾. و للشيخ رحمه الله قولٌ: إنّه إذا وكّل الإنسان غيره في أن يطلّق عنه امرأته و كان غائباً، جاز طلاق الوكيل، و إن كان شاهداً لم يجز طلاق الوكيل⁽⁵⁾.

و لا وجه له، و المعتمد: جواز طلاق الوكيل في حضرة الموكّل و غيبته.

و للفاسق أن يوكّل غيره في إيجاب العقد على ابنته و في قبول النكاح عن ابنه.

و للشافعيّة فيهما وجهان⁽¹⁾.

و بعض العامّة فرّق بين القبول عن ابنه و الإيجاب عن ابنه و الإيجاب عن ابنته، فجوّز الأوّل، و مَنَع الثاني⁽²⁾.

و ليس للكافر ولاية التزويج لابنته المسلمة، فليس له أن يوكّل فيه؛ لقوله تعالى:«وَ لَنْ يَجْعَلَ اللّهُ لِلْكافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً»⁽³⁾.

و كذا ليس للمُحْرم أن يوكّل في شراء الصيد و لا في عقد النكاح إيجاباً و قبولاً.

مسألة 658: التوكيل على أقسام ثلاثة:

الأوّل: أن يأذن الموكّل لوكيله في التوكيل، فيجوز له أن يوكّل إجماعاً؛ لأنّه عقد أذن له فيه، فكان له فعله، كالتصرّف المأذون فيه.

الثاني: أن ينهاه عن التوكيل، فليس له أن يوكّل إجماعاً؛ لأنّ ما نهاه عنه غير داخل في إذنه، فلم يجز له فعله، كما لو لم يوكّله.

الثالث: أطلق⁽⁴⁾

(5 و 6) في النسخ الخطّيّة و الحجريّة: «يرتفع... المرتفعين». و الظاهر أنّ الصحيح ما أثبتناه.

أحدها: أن يكون العمل ممّا يترفّع(5) الوكيل عن مثله، كالأعمال الدنيئة في حقّ أشراف الناس المترفّعين(6) عن فعل مثلها في العادة، كما

لو وكّله في البيع و الشراء، و الوكيل ممّن لا يبتذل بالتصرّف في الأسواق، أو يعجز عن عمله؛ لكونه لا يُحسنه، فله التوكيل فيه؛ لأنّ تفويض مثل هذا التصرّف إلى مثل هذا الشخص لا يقصد منه إلّا الاستنابة، و هو قول علمائنا أجمع و أكثر الشافعيّة(1).

و لهم وجهٌ آخَر: إنّه لا يوكّل؛ لقصور اللفظ(2).

و ليس بجيّد؛ لأنّ [العمل] إذا كان ممّا لا يعمله [الوكيل] عادةً⁽¹⁾انصرف الإذن إلى ما جرت العادة من الاستنابة فيه.

الثاني: أن يكون العمل ممّا لا يترفّع⁽²⁾الوكيل عن مثله، بل له عادة بمباشرته إلّا أنّه عملٌ كثير منتشر لا يقدر الوكيل على فعل جميعه فيباشره بنفسه، و لا يمكنه الإتيان بالكلّ؛ لكثرتها، فعندنا يجوز له التوكيل، و لا نعلم فيه مخالفاً.

و له أن يوكّل فيما يزيد على قدر الإمكان قطعاً، و في قدر الإمكان إشكال أقربه ذلك أيضاً؛ لأنّ الوكالة اقتضت جواز التوكيل فيه، فجازت في جميعه، كما لو أذن له في التوكيل فيه بلفظٍ.

و للشافعيّة ثلاثة طرق:

أصحّها عندهم: إنّه يوكّل فيما يزيد على قدر الإمكان.

و في قدر الإمكان وجهان:

أحدهما: يوكّل فيه أيضاً؛ لأنّه ملك التوكيل في البعض، فيوكّل في الكلّ، كما لو أذن صريحاً.ه.

و أصحّهما عندهم: أنّه لا يوكّل في القدر المقدور عليه؛ لأنّه لا ضرورة إليه، بل يوكّل في الزائد خاصّةً؛ لأنّ التوكيل إنّما جاز لأجل الحاجة، فاختصّ بما دعت إليه الحاجة، بخلاف وجود إذنه فيه؛ لأنّه مطلق.

و الثاني: إنّه لا يوكّل في قدر الإمكان، و فيما يزيد عليه وجهان.

و الثالث: إطلاق الوجهين في الكلّ⁽¹⁾.

قال الجويني: و الخلاف على اختلاف الطرق نظراً إلى اللفظ أو⁽²⁾القرينة، و في القرينة تردّد في التعميم و التخصيص⁽³⁾.

الثالث: ما عدا هذين القسمين، و هو ما أمكنه فعله بنفسه و لا يترفّع عنه، فقد قلنا: إنّه لا يجوز له أن يوكّل فيه إلّا بإذن الموكّل؛ لأنّه لم يأذن له في التوكيل و لا تضمّنه إذنه، فلم يجز، كما لو نهاه. و لأنّ التوكيل استئمان، فإذا استأمنه⁽⁴⁾فيما يمكنه النهوض به، لم يكن له أن يولّيه مَنْ لم يأتمنه عليه، كالوديعة، و بهذا قال أبو حنيفة و أبو يوسف و الشافعي و أحمد في إحدى الروايتين.

و قال في الأُخرى: يجوز له أن يوكّل - و به قال ابن أبي ليلى إذا مرض أو غاب - لأنّ الوكيل له أن يتصرّف بنفسه، فملكه نيابةً للموكّل⁽⁵⁾.

[و] الأوّل أولى. و لا يشبه الوكيل المالك، فإنّ المالك يتصرّف في5.

ملكه كيف شاء، بخلاف الوكيل.

لا يقال: للوصي أن يوكّل و إن كان الموصي لم يأذن له في التوكيل.

لأنّا نقول: إنّ الوصي يتصرّف بولايةٍ؛ لأنّه يتصرّف فيما لم ينص له على التصرّف فيه، و الوكيل لا يتصرّف إلّا فيما نصّ له عليه، كذلك التوكيل. و لأنّ الوصي لا يملك أن يوصي إلى غيره، كذا أيضاً الوكيل ينبغي أن لا يملك أن يوكّل غيره، أمّا إذا أذن له الموكّل في التوكيل، فإنّه يجوز له أن يوكّل؛ لأنّ التوكيل عقد أُذن له فيه، فكان كما لو أُذن له في البيع.

مسألة 659: إذا وكّله بتصرّفٍ و قال له: افعل ما شئت، لم يقتض ذلك الإذنَ في التوكيل؛

لأنّ التوكيل يقتضي تصرّفاً يتولّاه بنفسه، و قوله:

«اصنع ما شئت» لا يقتضي التوكيل، بل يرجع إلى ما يقتضيه التوكيل من تصرّفه بنفسه، و هذا أصحّ قولَي الشافعيّة.

و في الثاني: إنّه له التوكيل - و به قال أحمد، و اختاره الشيخ رحمه الله في الخلاف⁽¹⁾- لأنّه أطلق الإذن بلفظٍ يقتضي العموم في جميع ما شاء، فيدخل في عمومه التوكيل⁽²⁾.

و هو ممنوع.

مسألة 660: كلّ وكيلٍ جاز له التوكيل فليس له أن يوكّل إلّا أميناً؛

لأنّه لا نظر للموكّل في توكيل مَنْ ليس بأمين، فيفيد جواز التوكيل فيما فيه الحظّ و النظر، كما أنّ الإذن في البيع يفيد البيع بثمن المثل، إلّا أن يعيّن له الموكّل مَنْ يوكّله، فيجوز، سواء كان أميناً أو لم يكن؛ اقتصاراً على مَنْ نصّ عليه

المالك، و لأنّ المالك قطع نظره بتعيينه.

و لو وكّل أميناً فصار خائناً، فعليه عزله؛ لأنّ تركه يتصرّف في المال مع خيانته تضييعٌ و تفريطٌ على المالك، و الوكالة تقتضي استئمان أمين، و هذا ليس بأمين، فوجب عزله.

و للشافعيّة وجهان في أنّه هل له عزله‌؟⁽¹⁾

(2 و 3) بحر المذهب 167:8، العزيز شرح الوجيز 236:5، روضة الطالبين 545:3.

مسألة 661: إذا أذن له أن يوكّل، فأقسامه ثلاثة:

الأوّل: أن يقول له: وكِّل عن نفسك، فَفَعَل، كان الثاني وكيلاً للوكيل ينعزل بعزل الأوّل إيّاه؛

لأنّه نائبه، و هو أحد قولَي الشافعيّة.

و الثاني: لا ينعزل؛ لأنّ التوكيل فيما يتعلّق بحقّ الموكّل حقٌّ للموكّل، و إنّما حصّله بالإذن، فلا يرفعه إلّا بالإذن(2).

و يجري هذا الخلاف في انعزاله بموت الأوّل و جنونه(3).

و الأصحّ: الانعزال.

و لو عزل الموكّل الأوّلَ، انعزل. و في انعزال الثاني بانعزاله هذا الخلاف بين الشافعيّة⁽²⁾.

و لو عزل الأوّل الثاني، فالأقرب الانعزال؛ لأنّه وكيله - و هو أصحّ وجهي الشافعيّة - كما ينعزل بموته و جنونه.

و الثاني: لا ينعزل؛ لأنّه ليس بوكيلٍ من جهته⁽³⁾.

و الأصل في ذلك أنّ الثاني وكيل الوكيل كما [لو]⁽¹⁾صرّح [به]⁽²⁾في التوكيل، أو وكيل الموكّل، و معنى كلامه: أقم غيرك مقام نفسك‌؟

و الأصحّ أنّه وكيل الوكيل، لكن إذا كان وكيل الوكيل، كان فرعُ الفرع فرعَ أصل الأصل، فينعزل بعزله.

الثاني: لو قال: وكِّل عنّي، فوكَّل عن الموكّل، فالثاني وكيلٌ للموكّل،

كما أنّ الأوّل وكيل الموكّل، و ليس لأحدهما عزل الآخَر، و لا ينعزل أحدهما بموت الآخَر و لا جنونه، و إنّما ينعزل أحدهما بعزل الموكّل، فأيّهما عزل انعزل.

الثالث: لو قال: وكّلتُك بكذا و أذنتُ لك في توكيل مَنْ شئتَ، أو:

في أن توكّل وكيلاً،

أو: في أن توكّل فلاناً، و لم يقل: عنّي، و لا عن نفسك، بل أطلق، فللشافعيّة وجهان:

أحدهما: إنّه كالصورة الأُولى - و هو أن يكون وكيلاً عن الوكيل - لأنّ المقصود من الإذن في التوكيل تسهيل الأمر على الوكيل.

و أصحّهما عندهم: إنّه كالصورة الثانية يكون وكيلاً عن الموكّل؛ لأنّ التوكيل تصرّف يتولّاه بإذن الموكّل، فيقع عنه⁽³⁾.

و إذا جوّزنا للوكيل أن يوكّل في صورة سكوت الموكّل عنه، فينبغي أن يوكّل عن موكّله.

و لو وكّله عن نفسه، فللشافعيّة وجهان؛ لأنّ القرينة المجوّزة للتوكيل

كالإذن في مطلق التوكيل⁽⁴⁾.

مسألة 662: يجوز للوصي أن يوكّل و إن لم يفوّض الموصي إليه

ذلك بالنصوصيّة؛ لأنّه يتصرّف بالولاية، كالأب و الجدّ، لكن لو منعه الموصي من التوكيل، وجب أن يتولّى بنفسه، و ليس له أن يوكّل حينئذٍ؛ لقوله تعالى:«فَمَنْ بَدَّلَهُ»⁽¹⁾الآية.

و يجوز للحاكم أن يوكّل عن السفهاء و المجانين و الصبيان مَنْ يتولّى الحكومة عنهم، و يستوفي حقوقهم، و يبيع عنهم و يشتري لهم، و لا نعلم فيه خلافاً.

البحث الثالث: في الوكيل.

مسألة 663: كما يشترط في الموكّل التمكّن من مباشرة التصرّف للموكّل فيه بنفسه، يشترط في الوكيل التمكّن من مباشرته بنفسه،

و ذلك بأن يكون صحيحَ العبارة فيه، فلا يصحّ للصبي و لا للمجنون أن يكونا وكيلين في التصرّفات، سواء كان الصبي مميّزاً، أو لا، و سواء بلغ عشر سنين أو خمسة أشبار، أو لا، و سواء كان في المعروف، أو لا.

و على الرواية⁽²⁾المسوّغة تصرّفاتِ الصبي إذا بلغ عشر سنين في المعروف و الوصيّة يحتمل جواز وكالته فيما يملكه من ذلك.

لكنّ المعتمد الأوّل.

و لو جُنّ الوكيل أو الموكّل أو أُغمي على أحدهما، بطلت الوكالة؛ لخروجه حينئذٍ عن التكليف، و سقوط اعتبار تصرّفه و عبارته في شيء البتّة. و قد استثني في الصبي الإذن في الدخول إلى دار الغير و الملك في إيصال الهديّة.

و في اعتبار عبارته في هاتين الصورتين للشافعيّة وجهان، فإن جاز

فهو وكيل من جهة الآذن و المُهْدي⁽¹⁾.

و إذا⁽²⁾قلنا: إنّ تجويزهما على سبيل التوكيل، فلو أنّه وكّل غيره فيه، فقياس الشافعيّة أنّه على الخلاف في أنّ الوكيل هل يوكّل‌؟ فإن جاز، لزم أن يكون الصبي أهلاً للتوكيل أيضاً⁽³⁾.

و قال أبو حنيفة و أحمد: يجوز أن يكون الصبيّ وكيلاً في البيع و الشراء و غير ذلك من أنواع التصرّفات إذا كان يعقل ما يقول، و لا يحتاج إلى إذن وليّه؛ لأنّه يعقل ما يقول، فجاز توكيله، كالبالغ⁽⁴⁾.

و هو غلط؛ لأنّه غير مكلّف، فلا يصحّ تصرّفه، كالمجنون.

و الفرق بينه و بين البالغ ظاهرٌ؛ فإنّ البالغ مكلّف، بخلافه.

إذا عرفت هذا، فيستحبّ أن يكون الوكيل تامَّ البصيرة فيما وكّل فيه، عارفاً باللغة التي يحاور بها.

مسألة 664: يجوز للمرأة أن تتوكّل في عقد النكاح إيجاباً و قبولاً عندنا؛

لأنّ عبارتها في النكاح معتبرة، بخلاف المُحْرم، فإنّه لا يجوز أن يتوكّل فيه إيجاباً و لا قبولاً، و به قال أبو حنيفة⁽⁵⁾.

و قال الشافعي: لا يجوز للمرأة أن تكون وكيلةً في النكاح إيجاباً و لا قبولاً، كالمُحْرم؛ لأنّهما مسلوبا العبارة في النكاح، فلا يتوكّلان فيه كما لا يوكّلان⁽⁶⁾.

و نحن نمنع ذلك في النكاح على ما يأتي.

و يجوز توكيل المطلّقة الرجعيّة في رجعة نفسها و توكيل امرأةٍ أُخرى، خلافاً للشافعيّة؛ لأنّ الفرج - عندهم - لا يستباح بقول النساء، و منعوا من توكيل المرأة في الاختيار للنكاح إذا أسلم الكافر على أكثر من أربع نسوة(1).

و كلّ هذا عندنا جائز.

و كذا يجوز توكيل المرأة في الاختيار للفراق لما زاد على أربع.

و للشافعيّة وجهان، أحدهما: المنع؛ لأنّه يتضمّن اختيار الأربع للنكاح(2).

مسألة 665: يجوز تعدّد الوكيل في الشيء الواحد، و وحدته،

و لا نعلم فيه خلافاً، فإذا وكّل اثنين في تصرّفٍ بأن جَعَل لكلّ واحدٍ منهما الانفراد بالتصرّف، فله ذلك؛ لأنّه مأذون له فيه. و إن منعه من الانفراد، لم يكن له التفرّد. و إن أطلق، فكذلك لا ينفرد أحدهما؛ لأنّه لم يأذن له في ذلك، و إنّما يتصرّف فيما أذن له فيه موكّلُه، و به قال الشافعي و أحمد و أصحاب الرأي⁽¹⁾.

مسألة 666: يجوز أن يتوكّل العبد في الشراء لنفسه أو لغيره.

و للشافعيّة وجهان⁽²⁾.

و في توكّله في قبول النكاح بغير إذن السيّد وجهان:

أحدهما: المنع، كما لا يقبل لنفسه بغير إذن السيّد.

و أصحّهما عندهم: الجواز⁽¹⁾.

و الحقّ ذلك إن لم يمنع شيئاً من حقوق السيّد، و إنّما لم يجز قبوله لنفسه؛ لما يتعلّق به من المهر و مُؤن النكاح.

و كذا يصحّ أن يتوكّل في طرف الإيجاب لصحّة عبارته، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و الثاني: المنع؛ لأنّه لا يزوّج ابنته فأولى أن لا يزوّج بنت غيره⁽²⁾.

و الفرق: إنّه إنّما لم يَلِ أمر ابنته؛ لأنّه لا يتفرّغ للبحث و النظر، و هنا قد تمّ البحث و النظر من جهة الموكّل.

و يوكّل المحجور عليه بالسفه في [طرفي]⁽³⁾النكاح، كتوكيل العبد، و توكيل الفاسق في إيجاب النكاح إذا سلبنا الولاية بالفسق، و نحن لا نسلبه الولاية.

و لا خلاف في جواز قبوله بالوكالة.

و المحجور عليه بالفلس يتوكّل فيما لا يلزم ذمّته عُهْدة، و كذا فيماه.

يلزم على أصحّ وجهي الشافعيّة، كما يصحّ شراؤه على الصحيح⁽¹⁾.

و يجوز توكّل المرأة في طلاق زوجة الغير - و هو أصحّ وجهي الشافعيّة⁽²⁾- كما يجوز أن يفوّض الزوج طلاق زوجته إليها، و يوكّلها في طلاق نفسها.

مسألة 667: كلّ مَنْ لا يملك التصرّف في شيء لنفسه لا يصحّ أن يتوكّل فيه،

كالكافر في تزويج مسلمةٍ، و المُحْرم في شراء صيدٍ، و الطفل و المجنون في الحقوق كلّها.

و للمكاتَب أن يتوكّل بجُعْلٍ؛ لأنّه من اكتسابه للمال و إن لم يأذن له مولاه؛ لأنّه ليس له منعه من الاكتساب بأنواع وجوهه.

و أمّا بغير جُعْلٍ فإن لم يمنع شيئاً من حقوق السيّد، فالأقرب:

الجواز، كما قلناه في العبد، و إلّا افتقر إلى إذن السيّد؛ لأنّ منافعه كأعيان ماله، و ليس له بذل عين ماله بغير عوضٍ، فكذا منافعه.

و ليس للعبد المأذون له في التجارة التوكّل في شيء يمنع بعض حقوق سيّده بغير إذنه؛ لأنّ الإذن في التجارة لا يتناول التوكّل.

مسألة 668: مدار الوكالة بالنسبة إلى الإسلام و الكفر على ثمان مسائل

تبطل فيها وكالة الذمّيّ على المسلم، و هي صورتان: أن يتوكّل الذمّيّ للمسلم على المسلم، أو للكافر على المسلم، عند علمائنا أجمع؛ لقوله تعالى:«وَ لَنْ يَجْعَلَ اللّهُ لِلْكافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً»⁽³⁾.

و يكره أن يتوكّل المسلم للذمّي، عند علمائنا أجمع. و لم يذكر ذلك أحد من العامّة، بل أطلقوا القول بأنّ المسلم إذا وكّل ذمّيّاً أو مستأمناً أو مرتدّاً أو حربيّاً، صحّ التوكيل فيما يصحّ تصرّف الكافر فيه؛ لأنّ العدالة غير مشروطة فيه، فكذلك الدين، كالبيع⁽¹⁾.

و لأنّ كلّ ما صحّ أن يتصرّف فيه لنفسه و دخلته النيابة و لم يشترط فيه العدالة، لم يعتبر فيه الدين، كما لو كان الوكيل فاسقاً، فإنّه يجوز.

فإن وكّل الكافر مسلماً، جاز، و كان أولى.

و إن وكّل المسلم مرتدّاً، جاز؛ لأنّ ردّته لا تؤثّر في تصرّفه، و إنّما تؤثّر في ماله.

مسألة 669: لو وكّل المسلم مسلماً ثمّ ارتدّ الوكيل، لم تبطل وكالته،

سواء لحق بدار الحرب أو لا؛ لأنّه يصحّ تصرّفه لنفسه، فلم تبطل وكالته، كما لو لم يلحق بدار الحرب. و لأنّ الردّة لا تمنع ابتداء وكالته، فلم تمنع استدامتها، كسائر الكفر.

و قال أبو حنيفة: إن لحق بدار الحرب، بطلت وكالته؛ لأنّه صار منهم⁽²⁾.

و لا دلالة فيه؛ لجواز أن يكون الوكيل حربيّاً.

و لو ارتدّ الموكّل، لم تبطل الوكالة فيما له التصرّف فيه، و تبطل فيما ليس للمرتدّ التصرّف فيه.

و للشافعي أقوال ثلاثة، إن قلنا: يزول ملكه أو قلنا: لا يزول و لكن

لا يصحّ تصرّفه، لم تصح وكالته فيه. و إن قلنا ببقاء ملكه و تصرّفه فيه نافذ، صحّ أن يوكّل فيه، و إن قلنا: إنّه موقوف، فالوكالة موقوفة⁽¹⁾.

و لو وكّل المرتدّ مسلماً في التصرّفات الماليّة، يبنى على انقطاع ملكه و بقائه، إن قطعناه لم تصح، و إن أبقيناه صحّ. و إن قلنا: إنّه موقوف فكذلك التوكيل.

فلو وكّله مرتدّاً أو ارتدّ الوكيل، لم يقدح في الوكالة؛ لأنّ التردّد في تصرّفه لنفسه، لا لغيره.

و قال بعض الشافعيّة: إنّه يبنى على أنّه [هل]⁽²⁾يصير محجوراً عليه‌؟ إن قلنا: نعم، انعزل عن الوكالة، و إلّا فلا⁽³⁾.

البحث الرابع: فيما فيه التوكيل.

و النظر في شرائطه، و هي ثلاثة:

اشارة

الأوّل: أن يكون مملوكاً للموكِّل.

الثاني: أن يكون قابلاً للنيابة.

الثالث: أن يكون ما به التوكيل معلوماً و لو إجمالاً.

النظر الأوّل: أن يكون مملوكاً للموكّل.

يشترط فيما تتعلّق الوكالة به أن يكون مملوكاً للموكِّل، فلو وكَّل غيره بطلاق زوجةٍ سينكحها [أو بيع عبد]⁽⁴⁾سيملكه، أو إعتاق رقيق سيشتريه،

أو قضاء دَيْنٍ يستدينه، أو تزويج امرأة إذا انقضت عدّتها أو طلّقها زوجها، و ما أشبه ذلك، لم يصح؛ لأنّ الموكّل لا يتمكّن من مباشرة ذلك بنفسه، فلا تنتظم إنابة غيره فيه، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة.

و الثاني: إنّه صحيح، و يكتفى بحصول الملك عند التصرّف، فإنّه المقصود من التوكيل⁽¹⁾.

و قال بعض الشافعيّة: الخلاف عائد إلى أنّ الاعتبار بحال التوكيل أم بحال التصرّف‌؟⁽²⁾.

و لو وكّله في شراء عبدٍ و عتْقِه، أو في تزويج امرأة و طلاقها، أو في استدانة دَيْنٍ و قضائه، صحّ ذلك كلّه؛ لأنّ ذلك مملوك للموكِّل.

النظر الثاني: في قبول متعلّق الوكالة النيابة.

مسألة 670: الضابط فيما تصحّ فيه النيابة و ما لا تصحّ أن نقول: كلّ ما تعلّق غرض الشارع بإيقاعه من المكلّف مباشرةً، لم تصح فيه الوكالة،

و أمّا ما لا يتعلّق غرض الشارع بحصوله من مكلّفٍ معيّن، بل غرضه حصوله مطلقاً، فإنّه تصحّ فيه الوكالة.

و ذلك؛ لأنّ التوكيل تفويض و إنابة، فلا يصحّ فيما لا تدخله النيابة، كالطهارة مع القدرة لا يصحّ التوكيل فيها؛ لأنّ غرض الشارع تعلَّق بإيقاعها من المكلّف بها مباشرةً، و هي عبادة محضة لا تتعلّق بالمال. و لأنّ محلّها متعيّن، فلا ينوب غيره منابه.

نعم، عند الضرورة تجوز الاستنابة في غَسْل الأعضاء، و الاستنابة في

صبّ الماء على أعضائه؛ لأنّ إيصال الماء إلى أعضائه واجب عليه، فيجوز أن يستنيب فيه.

و تجوز الاستنابة في إزالة النجاسة عن بدنه و ثوبه مع القدرة، لا في النيّة، حتى لو غسله ساهياً أو مجنوناً مع نيّة العاجز، صحّ. و لو غسله ناوياً مع غفلة العاجز، بطل.

و كذا الصلاة الواجبة لا تصحّ فيها النيابة ما دام حيّاً، فإذا مات، جازت الاستنابة فيها، كالحجّ، عند علمائنا.

و كذا الاستنابة في ركعتي الطواف إجماعاً، و في فعل الصلاة المنذورة عند أحمد في إحدى الروايتين⁽¹⁾.

و مَنَع الجمهور من الاستنابة في الصلاة إلّا صلاة ركعتي الطواف⁽²⁾.

و أمّا الصوم فلا يصحّ دخول النيابة فيه ما دام حيّاً، فإذا مات صحّ أن يصوم عنه غيره بعوضٍ و مجّاناً.

و للشافعي قولان فيما لو مات فصام عنه وليُّه⁽³⁾.

و الاعتكاف لا تدخله النيابة بحال، و به قال الشافعي⁽⁴⁾. و عن أحمد6.

روايتان⁽¹⁾.

و أمّا الزكاة فتجوز النيابة في أدائها، فيؤدّيها عنه غيره.

و كذا كلّ ما يتعلّق⁽²⁾بالمال من الصدقات الواجبة و المندوبة و الخُمْس، فإنّه يجوز التوكيل في قبض ذلك كلّه و تفريقه.

و يجوز للمُخرج التوكيل في إخراجها و تفريقها و دفعها إلى مستحقّها، و يستنيب الفقراء و الإمام أيضاً في تسلّمها⁽³⁾من أربابها؛ لأنّ النبيّ صلى الله عليه و آله بعث عُمّاله لقبض الصدقات و تفريقها، و قال لمعاذ حين بعثه إلى اليمن:

«أعلمهم أنّ عليهم صدقةً تؤخذ من أغنيائهم فتُردّ في فقرائهم فإن هُمْ أطاعوك بذلك فإيّاك و كرائم أموالهم، و اتّق دعوة المظلوم، فإنّه ليس بينها و بين اللّه حجاب»⁽⁴⁾.

و أمّا الحجّ فتجوز النيابة فيه إذا يئس المحجوج عنه من الحجّ بنفسه بزمانةٍ، عند الشيخ⁽⁵⁾رحمه الله و عند الشافعي و أكثر العامّة⁽⁶⁾، أو بموتٍ إجماعاً.

و كذا العمرة و كثير من أفعال الحجّ، كطواف النساء و الرمي.

و كذا تجوز النيابة في ذبح الضحايا و الهدايا؛ لأنّ النبيّ صلى الله عليه و آله أناب فيه.3.

و نحر عن عليّ عليه السلام - و هو غائب - و عنه صلى الله عليه و آله مائة ناقة ثلثيها⁽¹⁾عنه صلى الله عليه و آله و ثلثها عن عليّ عليه السلام⁽²⁾.

و تجوز النيابة في الجهاد؛ لأنّ الغرض حراسة المسلمين، و حفظ عمود الدين، و ليس الغرض متعلّقاً بمباشرة معيّن، إلّا أن يعيّنه الإمام للخروج بنفسه إمّا لشدّة بلائه في الحرب، أو لجودة شوره و وفور عقله و ربط جأشه⁽³⁾و قوّة بأسه، أو لغير ذلك من الحِكَم و المصالح، فحينئذٍ لا تجوز الاستنابة فيه.

مسألة 671: يصحّ التوكيل في البيع إيجاباً و قبولاً، و في جميع أنواعه

و يجوز التوكيل في الحوالة و الضمان و الكفالة و عقد الرهن و الشركة و الوكالة و الصلح؛ لأنّه إمّا بيع عند الشافعي⁽⁵⁾، أو عقد مستقلّ برأسه.

و التفليس لا يتصوّر فيه الوكالة.

و أمّا الحجر فيصحّ أن يوكّل الحاكم مَنْ ينوب عنه فيه، و يوكّل الغرماء مَنْ يطلبه من الحاكم. و أمّا المحجور عليه فلا يتصوّر فيه أن يستنيب مَنْ يحكم عليه بالحجر عليه.

و كذا تصحّ الوكالة في القراض في عقده و فعله بأن يستنيب العامل إن أذن له المالك، و إلّا فلا.

و في الإقرار خلاف يأتي⁽¹⁾.

و يصحّ التوكيل في الهبة و العارية - لأنّها هبة المنافع - في عقدها و فعلها، إلّا في مثل إعارة الثوبِ ليلبسه، و الدابّةِ ليركبها بنفسه، و شبه ذلك.

و الغصب لا يتصوّر فيه التوكيل، فإذا وكّل رجل رجلاً في غصبٍ، كان الغاصبُ الوكيلَ، دون الموكّل؛ لأنّ فعل ذلك حرام، فلا تصحّ النيابة فيه.

و تصحّ النيابة في المطالبة بالشفعة و أخذها.

و كذا تصحّ في المساقاة و المزارعة و الإجارة و الوديعة و الجعالة و الفعل المتعلّق بالجعالة، و الحوالة و القرض عقداً و تسليماً و أخذاً، و الوقف و الحبس و العمرى و الرقبى، و الوصيّة إيجاباً و قبولاً، و فعل متعلّقها.

و لبعض الشافعيّة قولٌ في منعها؛ لأنّها قربة⁽²⁾.

و القربة لا تنافي النيابة، كالحجّ و صلاة الطواف.3.

و تصحّ النيابة في الصدقة - كالزكاة و شبهها - و الإبراء و قبض الأموال، مضمونةً كانت أو غير مضمونة، و في قبض الديون و إقباضها؛ لأنّ ذلك كلّه في معنى البيع في الحاجة إلى التوكيل فيها، فيثبت فيها حكمه.

و لا نعلم في شيء من ذلك خلافاً، إلّا ما قلناه.

و كذا تصحّ النيابة في العطايا و قسمة الفيء و الغنيمة و الصدقة.

مسألة 672: يصحّ التوكيل في عقد النكاح إيجاباً و قبولاً؛

لأنّ النبيّ صلى الله عليه و آله وكّل عمرو بن أُميّة الضمري و أبا رافع في النكاح له⁽¹⁾.

و لأنّ الحاجة قد تدعو إلى ذلك، فإنّه ربما احتاج إلى التزويج من مكانٍ بعيد لا يمكنه السفر إليه، فإنّ النبيّ صلى الله عليه و آله تزوّج أُمّ حبيبة و هي يومئذٍ بأرض الحبشة⁽²⁾.

و يجوز التوكيل في الطلاق، حاضراً كان الموكّل أو غائباً على ما قدّمناه، و في الخلع، و في الرجعة - و هو أصحّ وجهي الشافعيّة⁽³⁾- كابتداء النكاح، فإنّ كلّ واحدٍ منهما استباحة فرجٍ محرَّم.

و الثاني: المنع، كما لو أسلم الكافر على أكثر من أربع نسوة و وكّل بالاختيار، و كذا لو طلّق إحدى امرأتيه، أو أعتق أحد عبديه، و وكّل بالتعيين⁽⁴⁾.

و نمنع الملازمة و ثبوت الحكم في الأصل.

و كذا يصحّ التوكيل في تعيين المهر و قبضه، و لا تصحّ الوكالة في القَسْم؛ لأنّه يتعلّق ببدن الزوج و يتضمّن استمتاعاً.

مسألة 673: كما يصحّ التوكيل في العقود، كذا يصحّ في فسخها

و التوكيل في الإقالة منها و سائر الفسوخ.

و ما هو على الفور قد يكون التأخير بالتوكيل تقصيراً.

و يصحّ التوكيل في خيار الرؤية.

و للشافعيّة خلاف فيه⁽¹⁾.

و يجوز التوكيل في الإعتاقِ و التدبيرِ.

و للشافعيّة فيه وجهان يبنى على أنّه وصيّة أو تعليق عتقٍ بصفةٍ؟ فإن قلنا بالثاني منعناه⁽²⁾.

و الكتابةِ.

و لا يتصوّر في الاستيلاد؛ لأنّه متعلّق بالوطي، و الوطء مختصّ بالفاعل.

و لا تصحّ الوكالة في الإيلاء؛ لأنّه يمين. و كذا اللعان لا يصحّ التوكيل فيه أيضاً؛ لأنّه يمين كالإيلاء، أو شهادة على خلافٍ، و كلاهما لا تدخلهما النيابة، و كذا القسامة.

و لا تصحّ في الظهار؛ لأنّه منكر و زور و بهتان، فلا تدخله النيابة.

و للشافعيّة وجهان مبنيّان على أنّ المغلَّب فيه معنى اليمين أو

الطلاق‌؟ و معظمهم مَنَع من التوكيل فيه⁽¹⁾.

و أمّا العدّة فلا تدخلها النيابة؛ لأنّها تجب لاستبراء رحمها.

و الرضاع لا تدخله النيابة؛ لأنّه متعلّق بالمُرضع و المرتضع؛ لأنّه يختصّ بإنبات لحم المرتضع و انتشار عظمه بلبن المُرضع.

و النفقة يصحّ التوكيل في دفعها و قبضها.

و لا تصحّ النيابة في الأيمان؛ لأنّها عبادة. و لأنّ الحكم في الأيمان يتعلّق بتعظيم اسم اللّه، فامتنعت النيابة فيها، كالعبادات.

و كذا النذور و العهود لا تدخلها النيابة.

و أمّا الشهادات فلا يصحّ التوكيل فيها؛ لأنّا علّقنا الحكم بخصوص لفظ الشهادة حتى لم يقم غيرها مقامها، فكيف يحتمل السكوت عنها بالتوكيل!؟ و لأنّ الشهادة تتعلّق بعين الشاهد؛ لكونها خبراً عمّا سمعه أو رآه، و لا يتحقّق هذا المعنى في نائبه.

فإن استناب فيها، كان النائب شاهداً على شهادته؛ لكونه يؤدّي ما سمعه من شاهد الأصل، و ليس ذلك بتوكيل، فحينئذٍ تصحّ الاستنابة في الشهادة على وجه الشهادة.

و كذا تصحّ النيابة في القضاء و الحكم.

مسألة 674: في صحّة التوكيل في المباحات - كالاصطياد و الاحتطاب و الاحتشاش و إحياء الموات و إجارة الماء و شبهه - إشكال

ينشأ: من أنّه أحد أسباب الملك، فكان كالشراء. و لأنّه عمل مقصود يصحّ أخذ الأُجرة عليه، فجاز فيه النيابة كغيره من الأعمال، فحينئذٍ يحصل الملك للموكّل إذا قصده

الوكيل - و هو أصحّ وجهي الشافعيّة، و به قال أحمد⁽¹⁾- لأنّه تملّك مالٍ بسببٍ لا يتعيّن عليه، فجاز التوكيل فيه، كالشراء و الاتّهاب.

و الثاني للشافعيّة: لا يصحّ كالاغتنام؛ لأنّ الملك يحصل فيها بالحيازة و قد وُجدت من الوكيل، فيكون الملك له⁽²⁾.

فعلى هذا إن جوّزنا التوكيل فيه، جوّزنا الإجارة عليه، فإذا استأجره ليحتطب أو يستقي المال أو يحيي الأرض، جاز، و كان ذلك للمستأجر.

و إن قلنا بالمنع هناك، منعناه هنا، فيقع الفعل للأجير.

و الجويني رأى جواز الاستئجار عليه مجزوماً به، فقاس عليه وجه تجويز التوكيل⁽³⁾.

مسألة 675: يجوز التوكيل في قبض الجزية و إقباضها و المطالبة بها، و في عقد الذمّة.

و في تجويز توكيل الذمّي المسلمَ [فيه]⁽⁴⁾خلافٌ بين الشافعيّة⁽⁵⁾.

و أمّا العقوبات - كالقتل و الجنايات و الزنا و القذف و السرقة و الغصب و أشباه ذلك - فلا مدخل للتوكيل فيها، بل أحكامها تثبت في حقّ متعاطيها و مرتكبها؛ لأنّ كلّ شخصٍ بعينه مقصود بالامتناع منها، فإذا لم يفعل⁽⁶⁾

أُجري حكمها عليه.

و أمّا حدود اللّه تعالى - كحدّ الزنا و السرقة - فيجوز التوكيل فيها لاستيفائها؛ لأنّ النبيّ صلى الله عليه و آله أمر برجم ماعِز، فرُجم⁽¹⁾.

و قال صلى الله عليه و آله: «اغْدُ يا أُنَيْس إلى امرأة هذا فإذا اعترفَتْ فارْجُمْها» فغدا أُنَيْس عليها فاعترفت فأمر بها فرُجمت⁽²⁾.

و وكّل أمير المؤمنين عليه السلام عبد اللّه بن جعفر في إقامة حدّ الشرب على الوليد بن عقبة، فأقامه⁽³⁾.

و لأنّ الحاجة تدعو إلى ذلك، فإنّ الإمام لا يمكنه تولّي ذلك بنفسه، فيجوز التوكيل في استيفائها للإمام.

و للسيّد أن يوكّل في استيفاء الحدّ من مملوكه.

و يجوز التوكيل في إثبات حدود اللّه تعالى - و به قال بعض العامّة⁽⁴⁾- لأنّ النبيّ صلى الله عليه و آله وكّل أُنَيْساً في إثبات الحدّ و استيفائه جميعاً، فإنّه قال: «فإذا اعترفَتْ فارْجُمْها»⁽⁵⁾و هذا يدلّ على أنّه لم يكن قد ثبت و قد وكّله في إثباته.

و لأنّ الحاكم إذا استناب نائباً في عملٍ، فإنّه يدخل في تلك النيابة).

الحدودُ و إثباتُها، فإذا دخلت في التوكيل بالعموم فبالتخصيص أولى.

و قال الشافعي: لا يجوز التوكيل في إثباتها؛ لأنّها تُدرأ بالشبهات، و قد أُمر بإدرائها بالشبهة، و التوكيل توصّلٌ إلى إثباتها⁽¹⁾.

و هو غير منافٍ لقولنا؛ فإنّ للوكيل أن يدرأها بالشبهات.

و أمّا عقوبات الآدميّين فيجوز التوكيل في استيفائها في حضور المستحقّ إجماعاً.

و أمّا في غيبته فإنّه يجوز ذلك أيضاً عندنا؛ للأصل.

و للشافعي فيه ثلاثة طُرق أشهرها: أنّه على قولين:

أحدهما: المنع؛ لأنّه لا نتيقّن بقاء الاستحقاق عند الغيبة؛ لاحتمال العفو، و لأنّه ربما يرقّ قلبه حالة حضوره فيعفو، فليشترط الحضور.

و أصحّهما: الجواز - كما قلناه - لأنّه حقّ يستوفى بالنيابة في الحضور، فكذا في الغيبة، كسائر الحقوق. و احتمال العفو كاحتمال رجوع الشهود فيما إذا ثبت بالبيّنة، فإنّه لا يمنع الاستيفاء في [غيبته]⁽²⁾.

الثاني: القطع بالجواز، و حمل المنع على الاحتياط.

الثالث: القطع بالمنع؛ لعظم خطر الدم⁽³⁾. و بهذا الأخير قال أبو حنيفة⁽⁴⁾.6.

مسألة 676: و يجوز التوكيل في إثبات حدّ القذف و القصاص عند الحاكم و إقامة البيّنة عليه،

عند عامّة الفقهاء؛ لأنّه حقٌّ لآدميّ، فجاز التوكيل في إثباته، كسائر الحقوق.

و قال أبو يوسف: لا يصحّ التوكيل فيه؛ لأنّه يثبت الحدّ بما قام مقام العفو، و الحدّ لا يثبت بذلك، كما لا يثبت بالشهادة على الشهادة، و لا بكتاب القاضي إلى القاضي و لا برجل و امرأتين، كذا هنا⁽¹⁾.

و نمنعه في الشهادة على الشهادة و كتاب القاضي إلى القاضي، على أنّ الحدّ لا يثبت بالتوكيل، و إنّما يثبت بالبيّنة، فلم يصح ما قاله.

مسألة 677: يجوز لكلّ واحدٍ من المدّعي و المدّعى عليه التوكيل بالخصومة،

رضي صاحبه أو لم يرض، و ليس لصاحبه الامتناع من خصومة الوكيل.

و قال أبو حنيفة: له الامتناع، إلّا أن يريد الموكّل سفراً أو يكون مريضاً أو تكون مخدّرةً⁽²⁾.

و قال مالك: له ذلك، إلّا أن يكون سفيهاً خبيثَ اللسان، فيعذر

الموكّل في التوكيل⁽¹⁾.

و الحقّ ما قلناه؛ لأنّه توكيلٌ في خالص حقّه، فيُمكّن منه، كالتوكيل باستيفاء الدَّيْن من غير رضا مَنْ عليه.

و لا فرق في التوكيل في الخصومة بين أن يكون المطلوب مالاً أو عقوبةً للآدميّين، كالقصاص و حدّ القذف.

و كذا حدود اللّه تعالى عندنا، خلافاً للشافعي⁽²⁾.

مسألة 678: في التوكيل بالإقرار إشكال.

و صورته أن يقول: وكّلتُك لتقرَّ عنّي لفلان.

قال الشيخ رحمه الله: إنّه جائز⁽³⁾. و هو أحد قولَي الشافعيّة؛ لأنّه قول يلزم به الحقّ، فأشبه الشراء و سائر التصرّفات⁽⁴⁾، و به قال أبو حنيفة⁽⁵⁾أيضاً.

و معظم الشافعيّة على المنع؛ لأنّ الإقرار إخبار عن حقٍّ عليه، و لا يلزم الغير إلّا على وجه الشهادة، و هذا كما لو قال: رضيت بما يشهد به عَلَيَّ فلان، فإنّه لا يلزمه، كذلك هنا. و لأنّه إخبار، فلا يقبل التوكيل كالشهادة، و إنّما يليق التوكيل بالإنشاءات⁽⁶⁾.

فعلى هذا هل يُجعل مُقرّاً بنفس التوكيل‌؟ فيه للشافعيّة وجهان:

أحدهما: نعم، تخريجاً، و اختاره الجويني؛ لأنّ توكيله دليل ثبوت الحقّ عليه؛ لأنّ قوله: «أقرّ عنّي بكذا» يتضمّن وجوبه عليه.

و أظهرهما: أنّه لا يُجعل مُقرّاً، كما أنّ التوكيل بالإبراء لا يجعل إبراءً، و كالتوكيل في البيع، فإنّه لا يكون بيعاً، و رضاه بالشهادة عليه لا يكون إقراراً بالحقّ⁽¹⁾.

و عندي في ذلك تردّد، فإن قلنا بصحّة التوكيل في الإقرار، ينبغي أن يبيّن للوكيل جنس المُقرّ به و قدره، فلو قال: أقرّ عنّي بشيء لفلان، طُولب الموكّل بالتفسير.

و لو اقتصر على قوله: أقرّ عنّي لفلان، فللشافعيّة وجهان:

أحدهما: أنّه كما لو قال: أقرّ عنّي له بشيء.

و أصحّهما: أنّه لا يلزمه شيء بحال؛ لجواز أن يريد الإقرار بعلمٍ أو شجاعة، لا بالمال⁽²⁾.

مسألة 679: لا يصحّ التوكيل بالالتقاط،

فإذا أمره بالالتقاط فالتقط، كان الملتقط أحقَّ به من الآمر.

و الميراث لا تصحّ النيابة فيه، إلّا في قبض الموروث و قسمته.

و تصحّ النيابة في دفع الديات إلى مستحقّها.

و الجنايات لا تصحّ النيابة فيها؛ لأنّها ظلم، فتتعلّق بفاعلها.

و أمّا قتال أهل البغي فيجوز أن يستنيب فيه.

و الأشربة لا تصحّ النيابة فيها، و يجب الحدّ على الشارب؛ لأنّه فَعَل المحرَّم.

و أمّا الجهاد فقد مَنَع الشافعي من دخول النيابة فيه بحال، بل كلّ مَنْ حضر الصفّ توجّه الفرض عليه⁽¹⁾.

و هو بهذا المعنى صحيح، و كذا ما قلناه أوّلاً من صحّة النيابة في الجهاد على معنى أنّ للرجل أن يُخرج غيره بأُجرة أو غيرها في الجهاد.

و أمّا الذبح فيصحّ التوكيل فيه.

و كذا يصحّ في السبق و الرمي؛ لأنّه إمّا إجارة أو جعالة، و كلاهما تدخله النيابة.

و يصحّ التوكيل في الدعوى؛ لأنّ ذلك مطالبة بحقّ غيره، فهو كاستيفاء المال.

و يجوز التوكيل في مطالبة الحقوق و إثباتها و المحاكمة فيها، حاضراً كان الموكّل أو غائباً، صحيحاً أو مريضاً.

النظر الثالث: في العلم.

مسألة 680: لا يشترط في متعلّق الوكالة - و هو ما وُكّل فيه - أن يكون معلوماً من كلّ وجهٍ،

فإنّ الوكالة إنّما جُوّزت لعموم الحاجة، و ذلك

يقتضي المسامحة فيها، و لذلك جوّز بعضهم تعليقها بالإغرار⁽¹⁾.

و لم يشترط القبول اللفظي فيها، و لا الفوريّة في القبول، لكن يجب أن يكون معلوماً مبيَّناً من بعض الوجوه حتى لا يعظم الغرر.

و لا فرق في ذلك بين الوكالة العامّة و الخاصّة.

فأمّا الوكالة العامّة: فبأن يقول: وكّلتُك في كلّ قليل و كثير.

فإن لم يُضف إلى نفسه، فالأقوى: البطلان؛ لأنّه لفظ مبهم في الغاية.

و لو ذكر الإضافة إلى نفسه فقال: وكّلتُك في كلّ أمر هو إلَيَّ، أو: في كلّ أُموري، أو: في كلّ ما يتعلّق بي، أو: في جميع حقوقي، أو: بكلّ قليل و كثير من أُموري، أو: فوّضت إليك جميع الأشياء التي تتعلّق بي، أو: أنت وكيلي مطلقاً فتصرَّف في مالي كيف شئت، أو فصَّل الأُمور المتعلّقة به التي تجري فيها النيابة، فقال: وكّلتُك ببيع أملاكي و تطليق زوجاتي و إعتاق عبيدي، أو لم يفصّل على ما تقدّم، أو قال: وكّلتُك بكلّ أمر هو إلَيَّ ممّا يناب فيه، و لم يفصّل أجناس التصرّفات، أو قال: أقمتك مقام نفسي في كلّ شيء، أو: وكّلتُك في كلّ تصرّفٍ يجوز لي، أو: في كلّ ما لي التصرّف فيه، فالوجه عندي: الصحّة في الجميع - و به قال ابن أبي ليلى⁽²⁾- و يملك كلّ ما تناوله لفظه؛ لأنّه لفظ عامّ فيصحّ فيما تناوله، كما لو قال: بِعْ مالي كلّه.

و لأنّه لو فصّل و ذكر جميع الجزئيّات المندرجة تحت اللفظ العامّ،9.

صحّ التوكيل، سواء ضمّها بعضها إلى بعضٍ، أو لا، فيكون الإجمال صحيحاً.

و قال الشيخ رحمه الله: لا تصحّ الوكالة العامّة⁽¹⁾. و هو قول جميع العامّة - إلّا ابن أبي ليلى - لما فيه من الغرر العظيم و الخطر الكبير؛ لأنّه تدخل فيه هبة ماله و تطليق نسائه و إعتاق رقيقه، و أن يزوّجه نساء كثيرة، و يلزمه المهور الكثيرة و الأثمان العظيمة، فيعظم الضرر⁽²⁾.

و الجواب: إنّا نضبط جواز تصرّف الوكيل بالمصلحة، فكلّ ما لا مصلحة للموكّل فيه لم ينفذ تصرّف الوكيل [فيه]⁽³⁾

(4 و 5) المغني 212:5، الشرح الكبير 242:5.

و كذا يصحّ لو قال له: اشتر لي ما شئت - خلافاً لبعض العامّة(4) ، و عن أحمد رواية أنّه يجوز(5) - عملاً بالأصل، و لأنّ الشريك و المضارب وكيلان في شراء ما شاء. و حينئذٍ ليس له أن يشتري إلّا بثمن المثل و أدون، و لا يشتري ما يعجز الموكّل عن ثمنه، و لا ما لا مصلحة للموكّل فيه.

و لو قال: بِعْ مالي كلّه و اقبض ديوني كلّها، صحّ التوكيل؛ لأنّه قد يعرف ماله و ديونه.

و لو قال: بِعْ ما شئت من مالي و اقبض ما شئت من ديوني، صحّ التوكيل؛ لأنّه إذا جاز التوكيل في الجميع، ففي البعض أولى.5.

و وافقتنا العامّة في جواز: وكّلتُك في بيع أموالي و استيفاء ديوني، أو:

استرداد ودائعي، أو: إعتاق عبيدي⁽¹⁾.

و التفاوت ليس بطائلٍ.

و أمّا الوكالة الخاصّة: فهي المقصورة على نوعٍ من الأنواع، كبيع عبدٍ أو شراء جاريةٍ أو محاكمة خصمٍ أو استيفاء دَيْنٍ منه، و ما أشبه ذلك، و لا خلاف في جوازها.

مسألة 681: إذا وكّله في بيع أمواله، صحّ،

و لا يشترط كون أمواله معلومةً حينئذٍ، بل يبيعها الوكيل و يبيع ما يعلم انتسابها إليه.

و للشافعيّة فيه وجهان، هذا أصحّهما⁽²⁾.

و لو قال: وكّلتُك في قبض جميع ديوني على الناس، جاز مجملاً و إن لم يعرف مَنْ عليه الدَّيْن، و أنّه واحد أو أشخاص كثيرة، و أيّ جنسٍ ذلك الدَّيْن.

أمّا لو قال: وكّلتُك في بيع شيء من مالي، أو: في بيع طائفةٍ منه أو قطعة منه، أو في قبض شيء من ديوني، و لم يعيّن، فالأقوى: البطلان؛ لجهالته من الجملة، و لا بدّ من أن يكون الموكّل فيه ممّا يسهل استعلامه.

أمّا لو قال: بِعْ ما شئت من أموالي، أو: اقبض ما شئت من ديوني، فإنّه يجوز.

و كذا لو قال: بِعْ مَنْ رأيت من عبيدي.

و قال بعض الشافعيّة: لا يجوز حتى يعيّن⁽³⁾. و ليس شيئاً.

مسألة 682: لو قال له: بِعْ ما شئت من مالي، جاز، خلافاً لبعض الشافعيّة

⁽¹⁾.

و لو قال: بِعْ ما شئت من عبيدي، جاز عندنا و عندهم(2).

و فرّقوا: بأنّ الثاني محصور الجنس، بخلاف الأوّل(3).

و ليس بجيّد؛ لأنّ ما جاز التوكيل في جميعه جاز في بعضه، كعبيده.

و لو قال: اقبض دَيْني كلّه و ما يتجدّد من ديوني في المستقبل، صحّ على إشكالٍ في المتجدّد.

و لو قال له: اشتر لي شيئاً أو حيواناً أو رقيقاً أو عبداً أو ثوباً، و لم يعيّن الجنس، فالأقوى عندي: الجواز، و يكون الخيار في الشراء إلى الوكيل، و يكون ذلك كالقراض حيث أمره صاحب المال بشراء شيء.

و قال أصحاب الشافعي: لا يصحّ مع الإطلاق حتى يبيّن أنّ الرقيق عبد أو أمة، و يبيّن النوع أيضاً من أنّه تركيّ أو هنديّ أو غيره؛ لأنّ الحاجة قد تقلّ إلى شراء عبدٍ مطلق على أيّ نوعٍ و وصفٍ كان، و في الإبهام ضرر عظيم، فلا يحتمل، و إنّما تمسّ الحاجة في الأكثر و تدعو إلى غلامٍ من جنسٍ معيّن، هذا مذهب أكثرهم⁽²⁾.

و ذكر بعضهم وجهاً: أنّه يصحّ التوكيل بشراء عبدٍ مطلق⁽³⁾.

مسألة 683: إذا وكّله في شراء عبدٍ و أطلق، فقد بيّنّا جوازه.

و عند الشافعيّة لا بدّ من تعيين جنسه⁽¹⁾العزيز شرح الوجيز 213:5، روضة الطالبين 529:3.⁽²⁾.

و هل يفتقر مع تعيين النوع إلى تعيين الثمن‌؟ الأقرب عندي: عدمه - و هو أصحّ وجهي الشافعيّة، و به قال أبو حنيفة و ابن سريج⁽³⁾- لأنّه إذا ذكر نوعاً فقد أذن له في أعلاه ثمناً، فيقلّ الغرر. و لأنّ ضبط الثمن ممّا يعسر معه التحصيل؛ لأنّه قد لا يوجد به، و لأنّ تعلّق الغرض بعبدٍ من ذلك النوع نفيساً كان أو خسيساً ليس ببعيدٍ.

و الثاني للشافعيّة: لا بدّ من تقدير الثمن، أو بيان غايته بأن يقول:

مائة، أو من مائة إلى ألف؛ لكثرة التفاوت فيه، و يجوز أن يذكر له أكثر الثمن أو أقلّه، و إذا كان التفاوت في الجنس الواحد كثيراً، لم يتمّ التوكيل إلّا بالتعيين⁽⁴⁾.

و هو ممنوع.

و لا يشترط استقصاء الأوصاف التي تُضبط في السَّلَم و لا ما يقرب منها إجماعاً.

نعم، إذا اختلفت الأصناف الداخلة تحت النوع الواحد اختلافاً ظاهراً، قال بعض الشافعيّة: لا بدّ من التعرّض له(4).

و ليس شيئاً.

و هل يكفي ذكر الثمن عن ذكر النوع فيقول له مثلاً: اشتر لي عبداً بمائة، و إن لم يقل: تركيّاً أو هنديّاً؟ الوجه عندنا: جوازه، و به قال بعض الشافعيّة⁽¹⁾.

و قال بعضهم بعدم الاكتفاء⁽²⁾.

و لو قال: اشتر لي عبداً كما تشاء، جاز أيضاً عندنا - و به قال بعض الشافعيّة⁽³⁾- لأنّه صرّح بالتفويض التامّ، بخلاف ما لو اقتصر على قوله:

اشتر لي عبداً، فإنّه لم يأت فيه ببيانٍ معتاد و لا تفويضٍ تامّ.

و الأكثرون منهم لم يكتفوا بذلك، و فرّقوا بينه و بين أن يقول في القراض: اشتر مَنْ شئت من العبيد؛ لأنّ المقصود هناك الربح بنظر العامل و تصرّفه، فليس⁽⁴⁾التفويض إليه⁽⁵⁾.

و في التوكيل بشراء الدار يجب عندهم التعرّض للمحلّة و السكّة، و في الحانوت للسوق⁽⁶⁾.

و كلّ هذا عندنا غير لازمٍ.

مسألة 684: إذا وكّله في الإبراء من الحقّ الذي له على زيدٍ، صحّ.

فإن عرف الموكّل مبلغ الدَّيْن كفى، و لم يجب إعلام الوكيل قدر الدَّيْن و جنسه، و به قال بعض الشافعيّة⁽⁷⁾.

و قال بعضهم: لا بدّ من أن يبيّن للوكيل قدر الدَّيْن و جنسه⁽¹⁾

(2 و 3) العزيز شرح الوجيز 214:5، روضة الطالبين 529:3.

و المعتمد: الأوّل؛ لأصالة صحّة الوكالة.

أمّا لو قال: بِعْ عبدي بما باع به فلان فرسه، اشتُرط في صحّة البيع عِلْمُ الوكيل؛ لأنّ العهدة تتعلّق به، فلا بدّ أن يكون على بصيرةٍ من الأمر، و لا عهدة في الإبراء.

و لو كان الموكّل جاهلاً بما باع به فلان فرسه، لم يضر.

و اشترط بعضهم العلم بما يقع الإبراء منه(2).

و أصل الخلاف: إنّ الإبراء هل هو محض إسقاط، أو تمليك‌؟ إن قلنا: إسقاط، صحّ مع جَهْل مَنْ عليه الحقّ بمبلغ الحقّ. و إن قلنا: تمليك، فلا بدّ من علمه، كما أنّه لا بدّ من علم المتّهب بما يوهب منه(3).

و لو قال: وكّلتُك في أن تُبرئه من الدَّيْن الذي لي عليه، و لم يعلم الموكّل قدره و لا الوكيل، صحّ أيضاً عندنا.

و لو وكّله في الإبراء من شيء، و أطلق، لم يكن للوكيل التعيين، بل يُبرئه من شيء مبهم، و يُحمل على أقلّ ما يتموّل؛ لأنّه المتيقّن بالإسقاط، و الزائد عليه ثابت في الذمّة، فلا يزول عنها إلّا بمزيل.

و لو قال: وكّلتُك في أن تُبرئه ممّا شئت، أو ممّا شاء، فالوجه:

الصحّة، و يرجع في القدر إلى مشيئته أو مشيئة الغريم.

و لو وكّله بأن قال: ابرئ فلاناً عن دَيْني، اقتضى ذلك أن يُبرئه من3.

الجميع. و لو قال: عن شيء منه، أبرأه عن أقلّ ما يتموّل.

و لو قال: أبرأه عمّا شئت، لم يجز الاستيعاب، مع احتماله.

مسألة 685: إذا وكّله في الإبراء من الحقّ الذي له عليه

اشارة

مسألة 685: إذا وكّله في الإبراء من الحقّ الذي له عليه⁽¹⁾، فأبرأه الوكيل، صحّ،

و برئت ذمّته.

و لو كان له على رجل حقٌّ، فوكّل صاحب الحقّ مَنْ عليه الحقّ في إبراء نفسه، صحّ؛ لأنّه وكّله في إسقاط حقٍّ عن نفسه، فوجب أن يصحّ، كما لو وكّل العبدَ في إعتاق نفسه و المرأةَ في طلاقها، و هو المشهور عند الشافعيّة⁽²⁾.

و قال بعضهم: لا يصحّ؛ لأنّه لا يملك إسقاط الحقّ عن نفسه بنفسه، كما لو كان في يده عين مضمونة عليه، فإنّه لا يصحّ أن يوكّله في إسقاط الضمان عن نفسه⁽³⁾.

و هو ضعيف؛ لأنّه يخالف إسقاط الحقّ عن الذمّة؛ لأنّ ذلك لا يسقط إلّا بالقبض، و لا يكون قابضاً من نفسه، و هنا يكفي مجرّد الإسقاط، على أنّا نمنع الحكم في الأصل.

إذا ثبت هذا، فإذا وكّل المضمونُ له المضمونَ عنه في إبراء الضامن، جاز، فإذا أبرأه، برئ الضامن و المضمون عنه عندنا.

و عند العامّة لا يبرأ المضمون عنه⁽⁴⁾.

و إن وكّل الضامنَ في إبراء المضمون عنه فأبرأه، لم يبرأ الضامن عندنا؛ لأنّ الدَّيْن انتقل من ذمّة المضمون عنه، و لا تصحّ هذه الوكالة، كما لو وكّله في إبراء مَنْ لا حقّ له عليه.

و عند العامّة يبرأ الضامن؛ لأنّه فرع على المضمون عنه⁽¹⁾.

و هنا للشافعيّة وجهٌ واحد: أنّه لا يبرأ بإبراء نفسه، و إنّما يبرأ ببراءة المضمون عنه⁽²⁾.

تذنيب:

لو وكّله في إبراء غرمائه و كان الوكيل منهم، لم يكن له أن يُبرئ نفسه، كما لو وكّله في حبس غرمائه أو مخاصمتهم.

و لعلّ بينهما فرقاً.

و لو وكّله في تفرقة شيء على الفقراء و هو منهم، لم يكن له أن يصرف إلى نفسه من ذلك شيئاً عند الشافعيّة؛ لأنّه مخاطب في أن يخاطب غيره، فلا يكون داخلاً في خطاب غيره.

فإن صرّح له أن يُبرئ نفسه، فالوجهان⁽³⁾.

و المعتمد: الجواز في ذلك كلّه.

مسألة 686: إذا وكّله في الخصومة و أطلق بأن قال: وكّلتُك لمخاصمة خصمائي، فإنّه يصحّ،

و يصير وكيلاً في جميع الخصومات؛ عملاً بالعموم، و هو أصحّ قولَي الشافعيّة.

و الثاني: لا يصحّ، بل يجب تعيين مَنْ يخاصم معه؛ لاختلاف العقوبة.

و هذا الاختلاف قريب من الخلاف الذي سبق فيما إذا وكّله ببيع أمواله و هي غير معلومة⁽⁴⁾.

الفصل الثالث: في أحكام الوكالة

اشارة

و فيه مطالب:

المطلب الأوّل: في صحّة ما وافق من التصرّفات، و بطلان ما خالف.

اشارة

و تُعرف الموافقة باللفظ تارةً، و بالقرينة أُخرى.

و فيه مباحث:

البحث الأوّل: المباينة و المخالفة.

مسألة 687: يجب على الوكيل اعتماد ما عيّن الموكّل له و قرّره معه،

اشارة

و لا يجوز له المخالفة في شيء ممّا رسمه له، فيصحّ تصرّف الوكيل فيما وافق الموكّل، و يبطل فيما خالفه مع صحّة الوكالة.

و الموافقة و المخالفة قد تُعرفان بالنظر إلى اللفظ تارةً، و بالقرائن التي تنضمّ إليه أُخرى، فإنّ القرينة قد تقوى، فيترك لها إطلاق اللفظ، فإنّه إذا أمره في الصيف بشراء الجمد، لا يشتريه في الشتاء.

و قد يتعادل اللفظ و القرينة، و ينشأ من تعادلهما خلاف في المسألة، و هذا كما لو أطلق البيع و قال: قد وكّلتُك في بيعه، و لم يعيّن ثمناً و لا نقداً و لا حلولاً، فباع بغير نقد البلد من العروض و النقود، أو بغبنٍ فاحش، أو مؤجَّلاً، فإذا فَعَل ذلك، لم يصح، و كان مخالفاً؛ لأنّ العرف اقتضى انصراف إطلاق اللفظ إلى المعتاد المتظاهر بين الناس من البيع بالنقد، و من نقد البلد الذي يقع فيه البيع، و بثمن المثل، و الحالّ، فلا يملك الوكيل غير ذلك، عند علمائنا أجمع، و به قال الشافعي و أحمد في إحدى الروايتين و مالك؛ قياساً على الوصي، فإنّه لا يبيع إلّا بثمن المثل من نقد البلد حالاًّ.

و لأنّه وكيل في عقد البيع، فتصرّفه بالغبن لا يلزم الموكّل، كالوكيل بالشراء إذا اشترى بغبنٍ فاحش، و لأنّه إذا باع و أطلق، كان الثمن حالاًّ، فإذا وكّل بالبيع و أطلق، حُمل على الثمن الحالّ⁽¹⁾.

و قال أبو حنيفة: إذا وكّله في البيع و أطلق، جاز له أن يبيع بأيّ ثمن كان، قليلاً كان أو كثيراً، حالاًّ و مؤجَّلاً من أيّ نقدٍ شاء؛ لأنّ المبيع ملكه، فإذا أمر ببيعه مطلقاً، حُمل على العموم في كلّ بيعٍ⁽²⁾.

و هو ينتقض بالشراء، فإنّه إذا أطلق له الشراء، انصرف الإطلاق إلى الشراء بثمن المثل عنده⁽³⁾.

و قال أبو يوسف و محمّد: إذا أطلق له البيع، لم يجز إلّا بثمن المثل من نقد البلد، و يجوز حالاًّ و مؤجَّلاً؛ لأنّ البيع يقع بالحالّ و المؤجَّل في العادة، فانصرف الأمر إليه⁽⁴⁾.6.

و هو ممنوع؛ فإنّ الثمن إنّما يكون حالاًّ في غالب العادة، فانصرف الإطلاق إليه، كثمن المثل. و أمّا إذا قيّد الموكّل الأمر فأمره بأن يبيعه بنقدٍ بعينه، فإنّه لا يجوز له مخالفته، إلّا أن يأذن له في بيعه بنقدٍ فيبيعه بأكثر.

و قال أحمد في الرواية الأُخرى: إذا باع بأقلّ من ثمن المثل بما لا يتغابن الناس به، صحّ، و لا يصحّ الشراء بأكثر من ثمن المثل، و يضمن الوكيل في صورة البيع النقصَ؛ لأنّ مَنْ صحّ بيعه بثمن المثل صحّ بدونه، كالمريض⁽¹⁾.

فعلى هذه الرواية يكون البيع صحيحاً، و على الوكيل ضمان النقص.

و في قدره وجهان:

أحدهما: ما بين ثمن المثل و ما باعه به.

و الثاني: ما بين ما يتغابن الناس به و ما لا يتغابن الناس به.

و الوجه: الأوّل؛ لأنّه لم يأذن للوكيل في هذا البيع، فأشبه بيع الأجنبيّ.

و أمّا إذا باع بما يتغابن الناس بمثله، فإنّه يجوز و يعفى عنه و لا ضمان عليه إذا لم يكن الموكّل قدّر له الثمن؛ لأنّ ما يتغابن الناس به يُعدّ من ثمن المثل، و لا يمكن التحرّز عنه.

فروع:

أ - إذا باع على الوجه الممنوع منه بأن يبيع بأقلّ من ثمن المثل أو بالعروض أو نسيئةً، كان حكمه حكم الفضوليّ

يكون بيعه موقوفاً إن أجازه الموكّل، صحّ البيع و لزم، و إلّا بطل، و لا يقع باطلاً من أصله، و هو أحد قولَي الشافعيّة.

و المشهور عندهم: الأوّل(1).

ب - لو كان في البلد نقدان و أحدهما أغلب، فعليه أن يبيع به،

فإن استويا في المعاملة، باع بما هو أنفع للموكّل، فإن استويا تخيّر.

و قال بعض الشافعيّة: إذا استويا في المعاملة، وجب أن لا يصحّ التوكيل ما لم يبيّن، كما لو باع بدراهم و في البلد نقدان متساويان، لا يصحّ حتى يقيّد بأحدهما(2).

و المشهور عندهم⁽¹⁾ما اخترناه أوّلاً.

ج - لو باع الوكيل على أحد الوجوه المذكورة، لم يصر ضامناً للمال

ما لم يسلّم إلى المشتري، فإن سلّم ضمن.

د - بيع ما يساوي عشرةً بتسعةٍ محتملٌ في الغالب ما يتغابن الناس بمثله،

فيصحّ فعله من الوكيل. و بيعه بثمانيةٍ غير محتملٍ، و هو قول بعض الشافعيّة⁽²⁾.

و قال بعضهم: يختلف القدر المحتمل باختلاف أجناس الأموال من الثياب و العبيد و العقارات و غيرها⁽³⁾.

ه‍ - كما لا يجوز أن ينقص الوكيل عن ثمن المثل، لا يجوز أن يقتصر عليه

و هناك طالبٌ بالزيادة، بل يجب عليه بيعه على باذل الزيادة مع تساوي الغريمين؛ لأنّه منصوب لمصلحة الموكّل، و ليس من مصلحته بيعه

بالأقلّ مع وجود الأكثر.

و - لو باع بثمن المثل و وجد مَنْ يزيد عليه، فإن كان بعد انقضاء الخيار، فلا كلام.

و إن كان في زمن الخيار و لو في المجلس، فالأقرب: إنّ على الوكيل الفسخَ؛ لاقتضاء مصلحة الموكّل ذلك، و التزام البيع منافٍ لها، فلا يملكه الوكيل.

و قال بعض العامّة: إنّه لا يلزمه فسخ العقد؛ لأنّ الزيادة ممنوع منها منهيّ عنها، فلا يلزمه الرجوع إليها، و لأنّ المزايد قد لا يثبت على الزيادة، و لا يلزم الفسخ بالشكّ⁽¹⁾.

و هو غلط؛ لأنّها زيادة في الثمن أمكن تحصيلها، فأشبه ما لو جاء به قبل البيع، و النهي يتوجّه إلى الذي زاد، لا إلى الوكيل، فأشبه مَنْ جاءته الزيادة قبل البيع بعد الاتّفاق عليه.

مسألة 688: لو قال الموكّل للوكيل: بِعْه بكَمْ شئت، جاز البيع بالغبن،

و لا يجوز بالنسيئة و لا بغير نقد البلد؛ لأنّه فوّض إليه تعيين القدر بلفظ «كَمْ» لأنّها كناية عن العدد، و يبقى في النقد و النسيئة على إطلاق الإذن، فلا يتناول إلّا الحالّ بنقد البلد؛ لأنّ تعميمه في أحد الثلاثة لا يقتضي تعميمه في الباقيين.

و لو قال: بِعْه بما شئت، فله البيع بغير نقد البلد، و لا يجوز بالغبن و لا النسيئة.

و لو قال: بِعْه كيف شئت، فله البيع بالنسيئة، و لا يجوز بالغبن و لا بغير نقد البلد، و به قال بعض الشافعيّة⁽²⁾.

و قال بعضهم: يجوز الجميع⁽¹⁾

(2 و 3) العزيز شرح الوجيز 225:5، روضة الطالبين 538:3.

و لو قال: بِعْه بما عزّ و هان، فهو كما لو قال: بِعْه بكَمْ شئت، قاله بعض الشافعيّة(2).

و قال آخَرون: له البيع بالعرض و الغبن، و لا يجوز بيعه بالنسيئة(3).

و هو المعتمد.

مسألة 689: للحاكم بيع المرهون و مال المفلَّس بنقد البلد.

و لو لم يكن دَيْن المستحقّين من ذلك الجنس أو على تلك الصفة، صرفه إلى مثل حقوقهم.

و قد يحتاج الحاكم في ذلك إلى توسيط عقدٍ آخَر و معاملةٍ أُخرى، كما لو كان نقد البلد المكسَّرَ و حقُّهم الصحيحَ، فلا يمكن تحصيل الصحيح بالمكسَّر إلّا ببذل زيادةٍ و إنّه ربا، فيحتاج إلى شراء سلعةٍ بالمكسّرة ثمّ يشتري الصحيحة بتلك السلعة.

و لو رأى الحاكم المصلحة في البيع بمثل حقوقهم في الابتداء، جاز، و قد سبق⁽²⁾.

و المرتهن عند امتناع الراهن عن أداء الحقّ يرفع أمره إلى الحاكم، فإن تعذّر عليه و افتقر إلى بيّنةٍ و لم تكن له، قام مقام الحاكم في توسيط المعاملة بالأُخرى و في بيعه بجنس الدَّيْن و على صفته، و به قال بعض الشافعيّة⁽³⁾.

و مَنَع بعضُهم من تسلّط المرتهن على بيع المرهون بمجرّد امتناع الراهن عن أداء ما عليه⁽¹⁾.

و إذا أُلحق المرتهن بالحاكم فيما ذكرنا، أشبه أن يلحق وكيل الراهن ببيع المرهون و قضاء الدَّيْن منه بالمرتهن، بل أولى؛ لأنّ نيابة المرتهن حينئذٍ قهريّة، و [الموكّل]⁽²⁾قد رضي بتصرّفه، و نصبه لهذا الغرض.

مسألة 690: الوكيل بالبيع المطلق يبيع من ابنه الكبير و أبيه و سائر أُصوله و فروعه

و الثاني للشافعيّة: أنّه لا يجوز - و به قال أبو حنيفة، و يعتبر أبو حنيفة قبولَ الشهادة له⁽⁴⁾- لأنّ التهمة تلحقه في حقّ أبيه و ابنه الكبير بالميل إليهما، كما تلحقه في حقّ نفسه، و لهذا لا تُقبل شهادته لهما، كما لا تُقبل شهادته لنفسه، و من الجائز أن يكون هناك راغب بأكثر من الثمن⁽⁵⁾.

و أُجري الوجهان للشافعيّة في البيع من الزوج و الزوجة، فإذا قلنا:

لا تُقبل شهادة أحدهما للآخَر، فكالأب و الابن، و إلّا فلا⁽¹⁾.

و هذا عندنا باطل؛ لأنّا نجوّز الشهادةَ لهم و البيعَ أيضاً؛ إذ الضابط ثمن المثل، فإذا بذله [أيّ]⁽²⁾مَنْ كان، جاز البيع.

و لو باع من مكاتَبه، صحّ أيضاً.

و للشافعيّة وجهان: الجواز؛ لأنّ المكاتَب يملك دونه. و المنع؛ للتهمة، لأنّه يتعلّق حقّه بكسبه⁽³⁾.

و كذا يصحّ البيع من جميع أقاربه، كأخيه و عمّه و غيرهما.

و الوجهان للشافعيّة في الفروع و الأُصول المستقلّين⁽⁴⁾.

أمّا لو باع من ابنه الصغير، فإنّه جائز عندنا أيضاً.

و مَنَع منه الشافعيّة؛ لأنّه يستقصي لطفله⁽⁵⁾في الاسترخاص، و غرض الموكّل الاستقصاء في البيع بالأكثر، و هُما غرضان متضادّان، فلا يتأتّى من الواحد القيام بهما⁽⁶⁾.3.

و عن أحمد روايتان. و للشافعيّة وجهان⁽¹⁾.

مسألة 691: إذا وكّله في بيع شيء، فإن جوّز له أن يشتريه هو، جاز أن يبيعه على نفسه، و يقبل عن نفسه.

اشارة

و إن مَنَعه من ذلك، لم يجز له أن يشتريه لنفسه إجماعاً.

و إن أطلق، مَنَع الشيخ من ذلك؛ لأنّه قال: جميع مَنْ يبيع مال غيره - و هُمْ ستّة أنفس: الأب و الجدّ و وصيّهما و الحاكم و أمين الحاكم و الوكيل - لا يصحّ لأحدٍ منهم أن يبيع المال الذي في يده من نفسه إلّا لاثنين: الأب و الجدّ، و لا يصحّ لغيرهما، و به قال مالك و الشافعي⁽²⁾.

و قال الأوزاعي: يجوز ذلك للجميع. و هو منقول عن مالك⁽³⁾أيضاً.

و قال زفر: لا يجوز لأحدٍ منهم أن يبيع من نفسه شيئاً⁽⁴⁾.

و قال أبو حنيفة: يجوز للأب و الجدّ و الوصي ذلك، إلّا أنّه اعتبر في الوصي أن يشتريه بزيادة ظاهرة، مثل أن يشتري ما يساوي عشرةً بخمسة عشر، فإن اشتراه بزيادة درهمٍ، لم يمض البيع استحساناً⁽⁵⁾.

ثمّ استدلّ رحمه الله على مذهبه: بإجماع الفرقة و أخبارهم أنّه يجوز للأب أن يقوّم جارية ابنه الصغير على نفسه، ثمّ يستبيح وطأها بعد ذلك.

و أيضاً روي أنّ رجلاً وصّى إلى رجلٍ في بيع فرس، فاشتراه الوصي لنفسه، فاستفتى عبد اللّه بن مسعود، فقال: ليس له⁽¹⁾، و لم يُعرف له مخالف⁽²⁾.

إذا عرفت هذا، فقد اختلفت الشافعيّة في صحّة بيع الوكيل من نفسه، و الوصي يبيع مال الطفل من نفسه.

فالمشهور عندهم: المنع - و هو إحدى الروايتين عن أحمد - لأنّه يستقصي لنفسه في الاسترخاص، و غرض البائع الاستقصاء في البيع بالأكثر، و هُما غرضان متضادّان، فلا يتأتّى من الواحد القيام بهما.

و أيضاً فإنّ التوكيل بالبيع مطلقاً يشعر بالبيع من الغير، و الألفاظ المطلقة تُحمل على [المفهوم]⁽³⁾منها في العرف الغالب.

و لأنّه تلحقه التهمة، بخلاف الأب و الجدّ، فإنّ شفقتهما الطبيعيّة على الولد تمنعهما من التسامح معه، فانتفت التهمة عنهما؛ لشفقتهما عليه⁽⁴⁾.

و نقل عن الاصطخري من الشافعيّة أنّ للوكيل أن يبيع من نفسه؛ لحصول الثمن الذي لو باع من غيره لحصل⁽⁵⁾.3.

و احتجّ أبو حنيفة على جوازه للأب و الجدّ و الوصي إذا اشترى بأكثر من ثمن المثل [بأنّه]⁽¹⁾إذا اشترى الوصي بأكثر من ثمن المثل، فقد قرب مال اليتيم بالتي هي أحسن⁽²⁾، فوجب أن يجوز⁽³⁾.

و احتجّ مَنْ جوّز مطلقاً: بأنّ الوصي و الوكيل نائب عن الأب، فإذا جاز ذلك للأب، جاز للنائب عنه⁽⁴⁾.

و ينتقض قول أبي حنيفة: بأنّ الوصي يلي بتوليته، فأشبه الوكيل.

و احتجّ زفر: بأنّ حقوق العقد تتعلّق بالعاقد، فلا يصحّ أن يتعلّق به حكمان متضادّان، و يشبه في ذلك الوصي و الوكيل⁽⁵⁾.

و اعلم أنّ المشهور أنّ للأب و الجدّ أن يتولّيا طرفي العقد؛ لأنّ كلّ واحدٍ منهما يلي بنفسه، فجاز أن يتولّى طرفي العقد، كالجدّ يزوّج ابن ابنه ببنت ابنه الآخَر.

و لا نسلّم ما ذكره من تعلّق حقوق العقد بالعاقد لغيره.

و أمّا غيرهما فالمشهور: المنع.

و عندي في ذلك تردّد.

فروع:

أ إذا منعنا من شراء الوكيل لنفسه، لم يجز أيضاً أن يشتري لولده

الصغير و لا لمن يلي عليه بوصيّةٍ؛ لأنّه يكون بيعاً من نفسه، و به قال الشافعي⁽¹⁾

(2 و 3 و 5) الحاوي الكبير 538:6، بحر المذهب 179:8، البيان 375:6، العزيز شرح الوجيز 226:5، روضة الطالبين 538:3.

و عندي فيه نظر أقربه: الجواز في ذلك كلّه.

و أمّا عبده المأذون له في التجارة فحكمه حكم بيعه من نفسه.

ب - إذا أذن لوكيله أن يبيع من نفسه، جاز عندنا على ما تقدّم.

و للشافعيّة وجهان(2).

قال ابن سريج: يجوز، كما لو أذن له في البيع من أبيه و ابنه، و كما لو قال لزوجته: طلّقي نفسكِ على ألف، ففَعَلت، يصحّ، و تكون نائبةً من جهته، قابلةً من جهة نفسها.

و لأنّ التهمة قد انتفت عنه بذلك، فجاز(3).

و هذا على قول مَن اعتبر التهمة.

و حكى أبو حامد من الشافعيّة في نكاح بنت العمّ من نفسه وجهين أيضاً⁽²⁾.

و قال الأكثرون: لا يجوز؛ لما تقدّم من تضادّ الغرضين، و أيضاً فإنّ وقوع الإيجاب و القبول من شخصٍ واحد بعيد عن التخاطب و وَضْع الكلام، و تجويزه في حقّ الأب و الجدّ خلاف القياس، و لأنّه لا يكون موجباً قابلاً فيما يتولّاه بالإذن، كما لا يجوز أن يزوّج بنت عمّه من نفسه بإذنها(5).

و نحن نمنع الحكم في الأصل.

ج - لو وكّل أباه بالبيع، فهو كالأجنبيّ

إن جوّزنا في حقّ الأجنبيّ أن

يشتري لنفسه جاز هنا، و إن منعناه ثَمَّ منعناه هنا.

و قال بعض الشافعيّة المانعين في حقّ الأجنبيّ: يجوز هنا؛ لأنّ الأب يبيع مال ولده من نفسه بالولاية، فكذلك بالوكالة⁽¹⁾

(2 و 3 و 6) العزيز شرح الوجيز 226:5، روضة الطالبين 538:3.

و فيه بُعْدٌ.

د - لو صرّح له بالإذن في بيعه من ابنه الصغير، قطع بعض الشافعيّة بالجواز

و قال بعضهم: لا يجوز، كما لو أذن في بيعه من نفسه(3).

و يجري الوجهان للشافعيّة فيما لو وكّله بالهبة و أذن له أن يهب من نفسه، أو بتزويج ابنته و أذن له في تزويجها من نفسه.

و النكاح أولى بالمنع عندهم⁽²⁾؛ لأنّهم رووا أنّه «لا نكاح إلّا بأربعة:

خاطبٍ و وليٍّ و شاهدَيْن»⁽³⁾.

ه‍ - لو وكّل مستحقّ الدَّيْن المديونَ باستيفائه من نفسه،

أو وكّل مستحقّ القصاص الجانيَ باستيفائه من نفسه إمّا في النفس أو الطرف، أو وكّل الإمام السارقَ ليقطع يده، جاز.

و للشافعيّة الوجهان(6).

أمّا لو وكّله الإمام في جلد نفسه، فالأقرب: المنع؛ لأنّه متّهم بترك

الإيلام، بخلاف القطع؛ إذ لا مدخل للتهمة فيه.

و ظاهر مذهب الشافعيّة: المنع في الجميع⁽¹⁾.

مسألة 692: لو وكّله المتداعيان أن يخاصم من الجانبين، فيدّعي عن أحدهما و يُنكر عن الآخَر، الأقرب: الجواز؛

لأنّه يتمكّن من إقامة البيّنة للمدّعي ثمّ من إقامة البيّنة الدافعة للمدّعى عليه، و عدالته و أمانته تمنعه⁽²⁾من الميل عن أحد الجانبين، و هو أضعف وجهي الشافعيّة.

و أصحّهما عندهم: المنع؛ لما فيه من اختلال غرض كلّ واحدٍ منهما، فإنّه يحتاج إلى التعديل من جانبٍ و إلى الجرح من جانبٍ، و على هذا [فإليه]⁽³⁾الخيرة يخاصم لأيّهما شاء⁽⁴⁾

(5 و 6) بحر المذهب 181:8، العزيز شرح الوجيز 227:5، روضة الطالبين 538:3.

و لا منافاة لما بيّنّاه من اقتضاء عدالته و أمانته عدمَ الميل بغير الحقّ، و هو مكلّف باعتماد الصحيح، حتى لو طلب الموكّل منه الخروجَ عنه، لم يجز له موافقته عليه.

و لو توكّل رجل في طرفَي النكاح أو البيع، جاز عندنا.

و عند الشافعيّة وجهان(5).

و منهم: مَنْ قطع بالمنع(6).

و لو وكّل مَنْ عليه الدَّيْن بإبراء نفسه، جاز عندنا.

و للشافعيّة طريقان:

أحدهما: التخريج على الوجهين.

و الثاني: القطع بالجواز.

و هُما مبنيّان على أنّه⁽¹⁾هل يحتاج إلى القبول‌؟ إن قلنا: نعم، جرى الوجهان. و إن قلنا: لا، قطعنا بالجواز، كما لو وكّل مَنْ عليه القصاص بالعفو، و العبد بإعتاق نفسه⁽²⁾.

و الوكيل بالشراء بمنزلة الوكيل بالبيع في أنّه لا يشتري من نفسه و لا مال⁽³⁾ابنه الصغير على الخلاف السابق⁽⁴⁾، و في تخريج شرائه من ابنه البالغ على الوجهين في سائر الصور.

مسألة 693: كلّ ما جاز التوكيل فيه جاز استيفاؤه في حضرة الموكّل و غيبته،

عند علمائنا - و به قال مالك و أحمد في إحدى الروايتين⁽⁵⁾- لأنّ ما جاز استيفاؤه في حضرة الموكّل جاز في غيبته، كالحدود و سائر الحقوق.

و قال أبو حنيفة و بعض الشافعيّة: لا يجوز استيفاء القصاص و حدّ القذف في غيبة الموكّل - و هو الرواية الأُخرى عن أحمد - لاحتمال أن يعفو⁽⁶⁾.

و هو بعيد، و الظاهر أنّه لو عفا، لأعلم الوكيل، و الأصل عدمه، و قد كان قُضاة رسول اللّه صلى الله عليه و آله يحكمون في البلاد و يقيمون الحدود التي تُدرأ بالشبهات، مع احتمال النسخ.

و كذا لا يحتاط في استيفاء الحدود بإحضار الشهود مع احتمال رجوعهم عن الشهادة أو تغيّر اجتهاد الحاكم.

مسألة 694: إذا وكّل عبده في إعتاق نفسه أو امرأته في طلاق نفسها، صحّ.

و لو وكّل العبد في إعتاق عبيده أو المرأة في طلاق نسائه، لم يدخل العبد و لا المرأة في ذلك - على إشكالٍ - لأنّ ذلك ينصرف بإطلاقه إلى التصرّف في غيره.

و يحتمل أن يملكا ذلك؛ عملاً بعموم اللفظ، كما يجوز للوكيل في البيع البيعُ من نفسه على ما اخترناه.

و كذا لو وكّل غريمه في إبراء غرمائه، بخلاف ما إذا وكّله في حبسهم أو في خصومتهم، لم يملك حبس نفسه و لا خصومتها؛ عملاً بالظاهر.

و لو وكّل رجلاً في تزويج امرأة و لم يعيّن، فالأقرب: أنّ له أن يزوّجه ابنته، و به قال أبو يوسف و محمّد⁽¹⁾.

و لو أذنت له في تزويجها، فالأقرب: أنّه ليس له أن يزوّجها من نفسه، بل لولده و والده.

و فيه لبعض العامّة وجهان⁽¹⁾.

و لو وكّله في شراء عبدٍ، جاز أن يشتري نفسه له من مولاه.

و الحكم في الحاكم و أمينه و الوصي كالحكم في الوكيل في بيع أحد هؤلاء لوكيله أو لولده الصغير أو طفل يلي عليه أو لوكيله أو لعبده المأذون.

و قد سبق⁽²⁾الخلاف في ذلك كلّه.

مسألة 695: لو وكّل عبداً بشراء نفسه من سيّده، أو يشتري منه عبداً آخَر، ففَعَل، صحّ عندنا

و لأنّه قابل للنقل و قابل للاستنابة فيه، فلا مانع مع وجود المقتضي.

و قال بعض الشافعيّة: لا يجوز؛ لأنّ يد العبد كيد سيّده، فأشبه ما لو وكّله في الشراء من نفسه، و لهذا يُحكم للإنسان بما في يد عبده⁽⁴⁾.

و هو باطل؛ لأنّ أكثر ما يقدّر فيه جَعْل توكيل العبد كتوكيل سيّده، و قد ذكرنا صحّة ذلك، فإنّ السيّد يصحّ توكيله في الشراء و البيع من نفسه،

فهنا أولى.

فعلى هذا لو قال العبد: اشتريت نفسي لزيدٍ، و صدّقه سيّده و زيدٌ، صحّ، و لزم الثمن.

و لو قال السيّد: ما اشتريت نفسك إلّا لنفسك، فإن جوّزناه، عُتق العبد بقوله و إقراره على نفسه، و يلزم العبد الثمن لسيّده؛ لأنّ زيداً لا يلزمه الثمن؛ لعدم حصول العبد له، و كون سيّده لا يدّعيه عليه، فلزم العبد؛ لأنّ الظاهر ممّن يباشر العقد أنّه له.

و إن صدّقه السيّد و كذّبه زيدٌ، نُظر في تكذيبه، فإن كذّبه في الوكالة، حلف و برئ، و للسيّد فسخ البيع و استرجاع عبده؛ لتعذّر ثمنه. و إن صدّقه في الوكالة و كذّبه في أنّك ما اشتريت نفسك لي، فالقول قول العبد؛ لأنّ الوكيل يُقبل قوله في التصرّف المأذون فيه.

مسألة 696: لو وكّله في إخراج صدقته على المساكين و هو منهم، أو أوصى إليه بتفريق ثلثه عليهم،

أو دفع إليه مالاً و أمره بتفريقه على مَنْ يريد أو يدفعه إلى مَنْ شاء، ففي جواز الأخذ منه روايتان تقدّمتا⁽¹⁾.

و قال أحمد: لا يجوز؛ لأنّه أمره بتنفيذه⁽²⁾.

و أصحابنا قالوا: إذا أخذ شيئاً، فلا يفضّل نفسه، بل يأخذ مثل ما يعطي غيره.

و هل هذا على سبيل⁽³⁾الوجوب، أو الاستحباب‌؟ نظر.

و هل له الاختصاص إذا سوّغ له تخصيص واحدٍ به‌؟ إشكال.

و له أن يعطي ولده و أباه و امرأته و مَنْ تلزمه نفقته مع الاستحقاق.

و عن أحمد روايتان⁽¹⁾.

مسألة 697: إذا وكّله في البيع مؤجَّلاً، فإن قدّر الأجل صحّ التوكيل،

و إن أطلق فالأقرب: الجواز، و يرجع في ذلك إلى مصلحة الموكّل، و المتعارف إن كان فيه عرف.

و للشافعيّة وجهان:

أحدهما: أنّه لا يصحّ التوكيل مع الإطلاق؛ لاختلاف الأغراض بتفاوت الآجال طولاً و قصراً.

و أصحّهما عندهم: الصحّة.

و على ما ذا يُحمل‌؟ فيه ثلاث أوجُه:

أحدها: أنّه ينظر إلى المتعارف في مثله، فإن لم يكن فيه عرفٌ راعى الوكيلُ الأنفعَ للموكّل.

و الثاني: له التأجيل إلى أيّة مدّة شاء؛ عملاً بإطلاق اللفظ.

و الثالث: يؤجّل إلى سنة و لا يزيد عليها؛ لأنّ الديون المؤجَّلة تتقدّر بها، كالجزية و الدية⁽²⁾.

البحث الثاني: فيما يملك الوكيل بالبيع.

مسألة 698: إذا وكّله في البيع مطلقاً، لم يملك الوكيل قبض الثمن،

إلّا إذا دلّت القرينة عليه، كما لو أمره بالبيع في سوقٍ بعيدٍ من بلدٍ آخَر يضيع الثمن بترك قبضه، أو لا يتمكّن الموكّل من قبض الثمن، أو يقول له: بِعْه على مَنْ كان من الغرباء و لا تصاحبه، ففي مثل ذلك يكون مأذوناً له في القبض، فإن دفع السلعة إلى المشتري و لم يقبض، كان ضامناً؛ لأنّ ظاهر حال الموكّل أنّه إنّما أمره بالبيع لتحصيل ثمنه، و لا يرضى بتضييعه، و لهذا يُعدّ مَنْ فَعَل ذلك مضيّعاً مفرّطاً.

و إن لم تدلّ القرينة عليه، فإن دلّت على المنع، لم يجز له القبض إجماعاً.

و إن لم تكن هناك قرينة تدلّ على أحدهما، لم يملك القبض أيضاً؛ لأنّ الوكالة بالبيع مغايرة للوكالة بالقبض، و أحدهما غير الآخَر، و غير دالٍّ عليه بإحدى الدلالات الثلاث، فيكون القبض غيرَ مأذونٍ فيه، و الموكّل إنّما أذن بالبيع، و قَبْضُ الثمن أمرٌ وراء البيع، و ليس كلّ مَنْ يرتضي للبيع يرتضي لقبض الثمن، فقد لا يأتمنه عليه.

و أصحّهما عند الشافعيّة⁽¹⁾

(2 و 3) الوسيط 288:3، العزيز شرح الوجيز 228:5، روضة الطالبين 539:3.

مسألة 699: إذا وكّله في البيع، فقد قلنا: إنّه لا يملك قبض الثمن، لكن يملك تسليم المبيع إلى المشتري

إن كان في يده - و هو قول أكثر الشافعيّة(3) - لأنّ البيع يقتضي إزالة الملك، فيجب التسليم. و لأنّ تسليم المبيع إلى المشتري من تمامه و حقوقه.

و قال بعضهم: فيه وجهان هُما الوجهان في أنّه هل يملك قبض الثمن‌؟ فإنّهما جاريان في أنّه هل يملك تسليم المبيع⁽¹⁾؟.

و اتّفقوا على أنّ الوكيل بعقد الصرف يملك القبض و الإقباض؛ لأنّه شرط صحّة العقد، و كذا في السَّلَم يقبض وكيل المُسْلَم إليه رأس المال، و وكيل المُسْلم يقبضه إيّاه لا محالة عندهم⁽²⁾.

و عندي في ذلك كلّه نظر، و الوجه: أنّه لا يملك القبض بحالٍ.

مسألة 700: إذا وكّله في البيع، لم يملك قبض الثمن على ما تقدّم

⁽³⁾، و يملك تسليم المبيع إلى المشتري، لكن لا يسلّم قبل أن يقبض الموكّل أو مَنْ يرتضيه الثمنَ، فإن سلّمه قبل قبض الثمن، كان ضامناً. و قال بعض العامّة: إن قلنا: لا⁽⁴⁾يملك قبض الثمن لو تعذّر قبضه من المشتري، لم يكن ضامناً، و إن قلنا: يملك قبض الثمن، لم يملك تسليم المبيع قبل قبضه، فإن سلّم قبل قبضه كان ضامناً⁽⁵⁾.

و التقدير الأوّل يقتضي جواز أن يسلّم المبيع قبل إيفاء الثمن، و هو ضعيف.

أمّا لو أذن له في البيع بثمن مؤجَّل، فهنا يسلّم المبيع؛ إذ لا يثبت للبائع هنا حقّ حبس المبيع على الثمن عند تأجيل الثمن.

و يجيء للشافعيّة قول: إنّه لا يجوز له التسليم، لا لغرض الحبس، لكن لأنّه لم يفوّض إليه⁽⁶⁾.

ثمّ إذا حلّ الأجل، لم يملك الوكيل قبض الثمن إلّا بإذنٍ مستأنف.

مسألة 701: الوكيل في البيع يملك تسليم المبيع بعد الإيفاء على ما قلناه نحن،

و لا يملك قبض الثمن على ما اخترناه، و لا يملك إبراء المشتري من الثمن، عند علمائنا أجمع - و به قال الشافعي و أحمد⁽¹⁾- لأنّ إبراء الموكّل يصحّ، فلا يصحّ إبراء وكيله بغير إذنه. و لأنّ الإبراء ليس من البيع و لا من تتمّته، و هو مغاير للبيع و غير لازمٍ له، فلا يكون التوكيل في البيع توكيلاً فيه. و لأنّ فيه إضراراً بالبائع، و الوكيل منصوب لمصلحته، لا لفعل ما يتضرّر به. و لأنّه مغاير للبيع حقيقةً، و غير مستلزمٍ له و لا لازم، فكان كالإبراء من غير الثمن.

و قال أبو حنيفة: الوكيل في البيع إذا أبرأ المشتري من الثمن، برئ، و ضمنه الوكيل؛ لأنّ حقوق البيع تتعلّق بالوكيل، فلمّا مَلَك المطالبة مَلَك الإسقاط⁽²⁾.

و هو باطل؛ فإنّه إنّما يتعلّق بالوكيل من الحقوق ما نصّ عليه الموكّل أو تضمّنه نصّه.

و يبطل ما قاله بأمين الحاكم و الوصي و الأب، فإنّه يملك المطالبة بثمن المبيع، و لا يملك الإبراء.

مسألة 702: إذا وكّله في البيع فباعه بثمنٍ حالٍّ

و قلنا: له قبض الثمن أو جعل له الموكّل⁽¹⁾ذلك، فلا يسلّم المبيع حتى يقبض الثمن، كما لو أذن فيهما.

و لكلٍّ من الوكيل و الموكّل مطالبة المشتري بالثمن على كلّ حال - و به قال الشافعي⁽²⁾- لأنّ الموكّل يصحّ قبضه لهذا الدَّيْن، فجاز له المطالبة به، كسائر ديونه التي وكّل فيها.

و قال أبو حنيفة: ليس للموكّل المطالبة بالثمن؛ لأنّ حقوق العقد تتعلّق بالوكيل، دون الموكّل، و لهذا يتعلّق مجلس الصرف و الخيار به، دون موكّله⁽³⁾.

و الفرق ظاهر؛ لأنّ مجلس العقد من شروط العقد و هو العاقد، فيتعلّق به، و أمّا الثمن فهو حقّ الموكّل و مالٌ من أمواله، فكان له المطالبة به.

مسألة 703: إذا وكّله في البيع و مَنَعه من قبض الثمن، لم يكن للوكيل القبضُ إجماعاً.

و لو مَنَعه من تسليم المبيع، فكذلك.

و قال بعض الشافعيّة: هذا الشرط فاسد؛ فإنّ التسليم مستحقّ

بالعقد(1).

ثمّ اختلف هؤلاء فقال بعضهم: إنّ الوكالة تفسد بهذا الشرط حتى أنّه يسقط الجُعْل المسمّى فيه، و يرجع إلى أُجرة المثل؛ لأنّ استحقاقه مربوط بالبيع، و الامتناع من التسليم، فكان الجُعْل مقابلاً بشيءٍ صحيح و شيءٍ فاسد، فليفسد المسمّى.

و قيل: المسألة مبنيّة على أنّ في صورة الإطلاق هل للوكيل التسليم، أم لا؟ إن قلنا: لا، فعند المنع أولى. و إن قلنا: نعم، فكذلك؛ لأنّه من توابع البيع و تمام العقد، كالقبض، لا لأنّ تسليمه مستحقّ بالعقد، فإنّ المستحقّ هو التسليم لا تسليمه، و الممنوع منه تسليمه.

نعم، لو قال: امنع المبيع، فهذا الشرط فاسد؛ لأنّه لا يجوز منع المالك عن ملكه حيث يستحقّ إثبات اليد عليه، و فرقٌ بين أن يقول:

لا تسلّمه إليه، و بين أن يقول: أمسكه و امنعه منه(2).

و أمّا الوكيل بالشراء فإن لم يسلّم الموكّل إليه الثمنَ و اشترى في الذمّة، فسيأتي الكلام في [أنّ]⁽¹⁾المطالبة على مَنْ تتوجّه‌؟ و إن سلّمه إليه و اشترى بعينه أو في الذمّة، فالقول في أنّه هل يسلّمه‌؟ و هل يقبض المبيع بمجرّد التوكيل بالشراء؟ كالقول في أنّ وكيل البائع هل يسلّم المبيع و يقبض الثمن بمجرّد التوكيل بالبيع‌؟.

و جزم بعض الشافعيّة هنا بتسليم الثمن و قبض المبيع؛ لأنّ العرف يقتضي ذلك. و لأنّ الملك في الثمن لا يتعيّن إلّا بالقبض، فيستدعي إذناً جديداً، و أمّا المبيع فإنّه متعيّن للملك⁽²⁾.3.

و مَنْ طرد الخلاف مَنَع العرف الفارق بين الطرفين. و لو كان المعنى الثاني معتبراً، لوجب أن يجزم بقبض وكيل البائع الثمن إذا كان معيّناً، و لم يفرّقوا بين أن يبيع بثمنٍ معيّن أو في الذمّة، بل ذكروا الوجهين و أطلقوا فيهما⁽¹⁾.

مسألة 704: إذا دفع المشتري الثمن إلى الموكّل أو إلى الوكيل المأذون له أو إلى المطلق إذا جوّزنا له قبض الثمن، فالوكيل يسلّم المبيع،

سواء أذن له الموكّل أو لا، أو مَنَعه؛ لأنّ المشتري إذا دفع الثمن، صار قبض المبيع مستحقّاً، و للمشتري الانفراد بأخذه، فإن أخذه المشتري فذاك، و إن سلّمه الوكيل فالأمر محمول على أخذ المشتري، و لا حكم للتسليم.

مسألة 705: قد بيّنّا أنّه ليس للوكيل أن يسلّم المبيع إلى المشتري قبل أن يستوفي الموكّل الثمن أو الوكيل

إن أذن له أو لغيره، فلو سلّمه إلى المشتري قبل ذلك، غرّمه الموكّل قيمته إن كانت القيمة و الثمن متساويين.

و لو كان الثمن أكثر، لم يكن عليه إلّا القيمة؛ لأنّه لم يقبض الثمن، فلا يكون مضموناً عليه، و إنّما يضمن ما فرّط فيه، و هو العين حيث سلّمها قبل الإيفاء.

و لو كانت القيمة أكثر بأن باعه بغبنٍ محتمل يتغابن الناس بمثله، فالأقوى أنّه يغرم جميع القيمة حيث فرّط فيها، كما لو لم يبع بل أتلفها، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة. و الثاني: أنّه يغرم القيمة، و يحطّ قدر الغبن؛ لصحّة البيع بذلك الثمن⁽²⁾.

و لو باع بغبْنٍ فاحش بإذن الموكّل، احتُمل الوجهان.

أمّا الأوّل: فظاهر.

و أمّا الثاني: فقياسه أن لا يغرم إلّا قدر الثمن؛ لصحّة البيع به بالإذن.

فإن قبض الوكيل الثمن بعد ما غرم، دفعه إلى الموكّل، و استردّ ما غرمه.

البحث الثالث: فيما يملك الوكيل بالشراء.

مسألة 706: الوكيل بالشراء إذا اشترى ما وُكّل فيه، مَلَك تسليم ثمنه؛

لأنّه من تتمّته و حقوقه، فهو كتسليم المبيع في الحكم، و الحكم في قبض المبيع كالحكم في قبض الثمن في البيع، الوجه عندنا أنّه لا يملكه كما قلنا في البيع: لا يملك الوكيل فيه قبض الثمن. فإذا اشترى الوكيل بثمنٍ معيّن، فإن كان في يده، طالَبه البائع به، و إلّا فلا.

فإن اشترى عبداً و نقد ثمنه، فخرج العبد مستحقّاً، لم يملك مخاصمة البائع في الثمن.

و لو اشترى شيئاً و قبضه و أخّر دفع الثمن إلى البائع لغير عذرٍ فهلك في يده، ضمن. و إن كان لعذرٍ - مثل أن مضى لينقده فهلك، أو نحو ذلك - فلا ضمان عليه؛ لأنّه في الصورة الأُولى مفرّط، دون الثانية.

مسألة 707: إذا وكّله في الشراء فإمّا أن تكون العين شخصيّةً

مسألة 707: إذا وكّله في الشراء فإمّا أن تكون العين شخصيّةً⁽¹⁾أو كلّيّةً.

فإن كانت كلّيّةً - مثل أن يقول: وكّلتُك في شراء عبدٍ هنديّ أو تركيّ، أو يطلق على الأصحّ كما قلنا - اقتضى ذلك شراء السليم دون المعيب، عند

علمائنا أجمع - و به قال الشافعي و أحمد⁽¹⁾- لأنّ الإطلاق في الشراء يقتضي السلامة، كما أنّ الإطلاق في البيع يقتضي سلامة المبيع، حتى أنّ للمشتري الردَّ لو خرج معيباً.

و قال أبو حنيفة: يجوز أن يشتري العمياء و المقعدة و المقطوعة اليدين و الرِّجْلين؛ لعموم أمره، كالمضارب⁽²⁾.

و هو خطأ بما تقدّم. و لأنّه إذا أسلم في شيء موصوف استحقّ السليم منه.

و الفرق واقع بين الوكيل و المضارب حيث جوّزنا له أن يشتري الصحيح و المعيب؛ لأنّ صاحب المال أمره أن يشتري ذلك للتجارة و طلب الربح، و ذلك قد يحصل بالمعيب كما يحصل بالسليم، فلهذا كان له شراؤهما، بخلاف الوكيل؛ فإنّه يقتضي السلامة؛ لجواز أن يريد المالك القنية و الانتفاع، و العيب قد يمنع بعض المقصود من ذلك، و إنّما يقتنى و يدّخر السليم دون المعيب.

و قد ناقض أبو حنيفة نفسَه في أصله؛ فإنّه قال في قوله تعالى:

«فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ» ⁽³⁾: لا تجوز العمياء و لا المقطوعة اليدين و الرِّجْلين⁽⁴⁾.5.

مسألة 708: لو اشترى الوكيل المعيبَ جاهلاً بعيبه، صحّ البيع؛

لأنّه إنّما يلزمه الشراء الصحيح في الظاهر، و ليس مكلَّفاً بالسلامة في الباطن؛ لأنّ ذلك لا يمكن الوقوف عليه، فلا يجوز تكليفه به، و يعجز عن التحرّز عن شراء معيبٍ لا يظهر عيبه.

و يقع البيع للموكّل - و هو قول أكثر الشافعيّة⁽¹⁾

(2-4) العزيز شرح الوجيز 232:5.

و قال الجويني: لا يقع عن الموكّل؛ لأنّ الغبن يمنع الوقوع عن الموكّل مع سلامة المبيع و إن لم يعرف الوكيل فعند العيب أولى(2).

و يفارق مجرّد الغبن؛ لأنّه لا يُثبت الخيار عندهم(3)، فلو صحّ البيع و لزم الموكّل للزم، و لحقه الضرر، و العيب يُثبت الخيار، فالحكم بوقوعه عنه لا يورّطه في الضرر.

و حيث يقع عن الموكّل و كان الوكيل جاهلاً بالعيب، فللموكّل الردّ إذا اطّلع عليه؛ لأنّه المالك.

و هل يملك الوكيل الردّ بالعيب‌؟

أمّا عندنا: فلا؛ لأنّه إنّما وكّله في الشراء، و هو مغاير للردّ، فلا يملكه، و هو قول بعض الشافعيّة(4).

و قال أكثرهم: إنّه يملك الردّ، و ينفرد الوكيل بالفسخ؛ لأنّ الموكّل

أقامه مقام نفسه في هذا العقد و لواحقه. و لأنّه لو لم يكن له الردّ و افتقر إلى استئذان الموكّل، فربما لا يرضى الموكّل، فيتعذّر الردّ حينئذٍ؛ لكونه على الفور، و يبقى المبيع في عهدة الوكيل، و فيه ضرر عظيم⁽¹⁾.

و نمنع إقامة الموكّل له مقامه في جميع الأشياء، بل إنّما أقامه مقام نفسه في العقد، و هو مضادٌّ للفسخ.

و نمنع كون الخيار على الفور.

سلّمنا، لكن بالنسبة إلى المالك، فإذا علم بالعيب، اختار حينئذٍ على الفور إمّا الفسخ أو الإمضاء، كما لو اشترى شيئاً فغاب و لم يعلم بعيبه إلّا بعد مدّةٍ ثمّ ظهر على العيب.

و لأنّا لو لم نُثبت الردَّ له، لكان كسائر الأجانب عن العقد، فلا أثر لتأخيره. و لأنّ مَنْ له الردّ قد يعذر في التأخير لأسبابٍ داعية إليه، فهلّا كانت مشاورة الوكيل⁽²⁾عذراً؟!

و أيضاً فإنّه و إن تعذّر منه الردّ فلا يتعذّر نفس الردّ؛ إذ الموكّل يردّ إذا كان قد سمّاه في العقد أو نواه، على أنّ في كون المبيع للوكيل و في تعذّر الردّ منه بتقدير كونه له خلافاً سيأتي.

مسألة 709: لو كان الوكيل في الشراء وكيلاً في ردّ المعيب، فاشترى معيباً جاهلاً بعيبه، كان له الردّ،

و للموكّل أيضاً الردّ؛ لأنّ الملك له.

و إن حضر الموكّل قبل ردّ الوكيل و رضي بالعيب، لم يكن للوكيل ردّه؛ لأنّ الحقّ له، بخلاف عامل المضاربة إذا اشترى المعيب جاهلاً بعيبه، فإنّ له الردَّ و إن رضي ربّ المال بالعيب؛ لأنّ له حقّاً في العين، و لا يسقط حقّه برضا غيره.

و إن لم يحضر الموكّل و أراد الوكيل الردَّ، فقال البائع: توقّف حتى يحضر الموكّل فربما يرضى بالمعيب، لم يلزمه ذلك؛ لأنّه لا يأمن فوات الردّ بهرب البائع و فوات الثمن بتلفه.

فإن أخّره بناءً على هذا القول فلم يرض به الموكّل، لم يسقط الردّ و إن قلنا بأنّ الردّ على الفور؛ لأنّه أخّره بإذن البائع.

و إن قال البائع: موكّلك قد علم بالعيب فرضيه، لم يُقبل قوله إلّا ببيّنةٍ، فإن لم تكن له بيّنة، لم يستحلف الوكيل إلّا أن يدّعي علمه، فيحلف على نفيه عند الشافعي⁽¹⁾.

و قال أبو حنيفة: لا يستحلف؛ لأنّه لو حلف كان نائباً في اليمين⁽²⁾.

و فيه إشكال من حيث إنّه لا نيابة هنا، و إنّما يحلف على نفي علمه، و هذا لا ينوب فيه عن أحد.

و إن أقرّ بذلك، لزمه - عندنا - في حقّ نفسه، دون موكّله، فيمينه في حقّه دونه.

و قال ابن أبي ليلى: إنّه لا يردّ حتى يحضر الموكّل و يحلف⁽³⁾.

فإن ردّ الوكيل فحضر الموكّل و رضي بأخذه معيباً، افتقر إلى عقدٍ جديد؛ لخروجه عن ملكه بالردّ، فلا يعود إلّا بالعقد.

و لو قال الموكّل: قد كان بلغني العيب و رضيت به، فصدّقه البائع، أو5.

قامت به بيّنة، بطل الردّ، و علمنا أنّه لم يقع موقعه، و كان للموكّل استرجاعه، و على البائع ردّه عليه؛ لأنّ رضاه به عزل للوكيل عن الردّ؛ لأنّه لو علم لم يكن له الردّ، إلّا أن نقول: إنّ الوكيل لا ينعزل حتى يعلم العزل.

و إن رضي الوكيل بالعيب أو أمسكه إمساكاً ينقطع به الردّ فحضر الموكّل فأراد الردّ، فله ذلك إن صدّقه البائع على أنّ الشراء له، أو قامت به بيّنة.

و إن كذّبه و لم تكن له بيّنة فحلف البائع أنّه لا يعلم أنّ الشراء له، فليس له الردّ؛ لأنّ الظاهر أنّ مَن اشترى شيئاً فهو له، و يلزمه، و عليه غرامة الثمن، و بهذا قال الشافعي⁽¹⁾.

و قال أبو حنيفة: للوكيل شراء المعيب؛ عملاً بالإطلاق⁽²⁾.

مسألة 710: لو اشترى الوكيل المعيبَ مع علمه بالعيب، فإن كان بإذن الموكّل، فلا ردّ هنا لا للوكيل و لا للموكّل إجماعاً،

كما لو باشر الموكّل العقد مع علمه بالعيب.

و إن لم يأذن له، فهل للوكيل الردّ إن كان الموكّل قد جعل إليه ذلك، أو قلنا: إنّه يملكه‌؟ يحتمل عدمه؛ لإقدامه على شراء المعيب عالماً بعيبه، فلا يكون له الردّ، و به قال الشافعي⁽³⁾.

و يحتمل أن يكون له الردّ؛ لأنّه نائب عن الموكّل، و للموكّل الردّ؛ لجهله، فكذا للوكيل.

أمّا الموكّل فهل له الردّ؟ للشافعيّة وجهان:

أحدهما: المنع؛ لأنّه نزّل الوكيل منزلة نفسه في العقد و لواحقه، فيكون اطّلاعه على العيب كاطّلاع الموكّل، كما أنّ رؤيته كرؤيته في إخراج العقد عن أن يكون على قولَي شراء الغائب.

و أصحّهما عندهم: أنّ له الردَّ - و هو المعتمد - لأنّ اطّلاعه و رضاه بعد العقد لا يُسقط حقَّ الردّ للموكّل، فكذا اطّلاعه في الابتداء⁽¹⁾

(2 و 4) العزيز شرح الوجيز 233:5، روضة الطالبين 542:3.

و على هذا فينتقل الملك إلى الوكيل، أو ينفسخ العقد من أصله‌؟ للشافعيّة وجهان(2).

و القائل بالانتقال إلى الوكيل كأنّه يقول بانعقاد العقد موقوفاً إلى أن يتبيّن الحال، و إلّا فيستحيل ارتداد الملك من الموكّل إلى الوكيل.

و هذه الاختلافات متفرّعة على وقوع العقد للموكّل مع علم الوكيل بالعيب، و مذهب الشافعيّة [خلافه]⁽²⁾(4).

و الوجه: أن نقول: إنّه يقع عن الموكّل إن نسبه إليه أو نواه و صدّقه على ذلك، لكن لا وقوعاً لازماً، بل بمنزلة عقد الفضولي؛ لأنّ الإطلاق إذا كان يقتضي شراء السليم فإذا اشترى المعيب يكون قد اشترى ما لم يوكّل فيه، فيكون فضوليّاً، و لا يقع العقد عن الوكيل؛ لأنّ المالك لو رضي بالمعيب و أجاز عقد وكيله، كان الملك له، فدلّ على أنّه يقع عن الموكّل، لكن للموكّل الفسخ حيث لم يأذن له فيه.

مسألة 711: إذا كانت العين شخصيّةً بأن وكّله في شراء عبدٍ بعينه أو سلعةٍ بعينها،

اشارة

فاشتراها ثمّ ظهر أنّها معيبة، فإن كان الوكيل جاهلاً بالعيب،

لم يكن له الردُّ بالاستقلال؛ لأنّه لم يكن له الردُّ مع الإطلاق فمع التعيين أولى، و لأنّ المالك قطع نظره بالتعيين، و ربما رضيه على جميع صفاته، و ربما كان قد اطّلع على عيبه.

و للشافعيّة وجهان:

هذا أحدهما؛ لأنّه ربما يتعلّق غرضه بعينه فينتظر مشاورته.

و الثاني - و هو الأصحّ عندهم -: إنّ له الردَّ؛ لأنّ الظاهر أنّ الموكّل طلب السليم لا المعيب⁽¹⁾.

فروع:

أ - لا استبعاد عندي في أنّه إذا أطلق بأن قال له: اشتر عبداً هنديّاً، فاشترى معيباً جاهلاً بعيبه: أنّه يملك الردّ؛

لأنّه اشترى ما لم يؤذن له فيه.

لكن الأقرب: المنع؛ لأنّا قد بيّنّا أنّ الشراء وقع عن الموكّل، فلا ينتقل خيار الردّ إلى الوكيل.

ب - لم تذكر الشافعيّة فيما إذا وكّله في ابتياع عينٍ شخصيّة و ظهر عيبها أنّه متى يقع عن الموكّل‌؟ و متى لا يقع‌؟

و القياس عندهم يقتضي أنّه كما سبق في الحالة الأُولى.

نعم، لو كان المبيع معيباً يساوي ما اشتراه به و هو عالم به، فإيقاعه عن الموكّل هنا أولى؛ لجواز تعلّق الغرض بعينه⁽²⁾.

ج - لو وكّله في الشراء مطلقاً و عيّن له عيناً شخصيّة فوجدها الوكيل معيبةً قبل أن يعقد الشراء،

فهل للوكيل شراؤها؟ يحتمل ذلك و العدمُ.

قال بعض العامّة: فيه وجهان مبنيّان على ما إذا علم عيبه بعد شرائه، إن قلنا: يملك ردّه، فليس له شراؤه؛ لأنّ العيب إذا جاز به الردّ بعد العقد فلأن يمنع الشراء أولى. و إن قلنا: لا يملك الردّ هناك، فله الشراء هنا؛ لأنّ تعيين الموكّل قطع نظره و اجتهاده في جواز الردّ [فكذلك]⁽¹⁾في الشراء⁽²⁾.

و الوجه عندي: أنّه يجوز له شراؤه، فإن كان الموكّل قد علم بسبق العيب، فلا ردّ. و إن لم يكن قد علم، كان له الردّ، و لا يضرّه علم الوكيل؛ لأنّ الحقّ للموكّل لا للوكيل، سواء قلنا: إنّه يملك الردّ لو علم بعد البيع، أو لا.

و نمنع الملازمة بين جواز الردّ بعد العقد و منع الشراء؛ فإنّه يجوز أن يملك الردّ و الشراء معاً.

مسألة 712: جميع ما ذكرنا في الحالتين - أعني في كلّيّة العين أو شخصيّتها - مفروض فيما إذا اشترى الوكيل بمالٍ في الذمّة،

أمّا إذا اشترى بعين مال الموكّل، فحيث قلنا هناك: لا يقع عن الموكّل، فهنا لا يصحّ أصلاً، و حيث قلنا: يقع، فكذلك هنا.

و هل للوكيل الردّ؟ أمّا عندنا: فلا، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة.

و الثاني: نعم⁽³⁾.

و يمكن أن يكون الوجهان عندهم مبنيّين على المعنيين السابقين، فإن علّلنا انفراد الوكيل بالردّ بأنّه أقامه مقام نفسه في العقد و لواحقه، فنعم. و إن علّلنا بأنّه لو أخّر ربما لزمه العقد و صار المبيع كَلّاً عليه، فلا؛ لأنّ المشترى

بملك [الغير]⁽¹⁾لا يقع له بحال⁽²⁾.

مسألة 713: إذا ثبت الردّ للوكيل في صورة الشراء في الذمّة لو اطّلع الموكّل على العيب قبل اطّلاع الوكيل أو بعده و رضيه، سقط عن الوكيل،

بخلاف عامل القراض؛ فإنّه يبقى له الردّ و إن رضي المالك لحظّه في الربح، و لا يسقط خيار الموكّل بتأخير الوكيل و تقصيره، فإذا أخّر أو صرّح بالتزام العقد، فله الردّ؛ لأنّ أصل الحقّ باقٍ بحاله، على إشكالٍ من حيث إنّه نائب، فكأنّه بالتزام العقد أو التأخير عزل نفسه عن العقد.

و الأظهر عند الشافعيّة: المنع⁽³⁾

(4 و 5) العزيز شرح الوجيز 234:5، روضة الطالبين 543:3.

و إذا قلنا بأنّه ليس له العود إلى الردّ أو أثبتنا له العود و لم يعد، فإذا اطّلع الموكّل عليه و أراد الردّ، فله ذلك إن سمّاه الوكيل في الشراء، أو نواه و صدّقه البائع عليه. و إن كذّبه، ردّه على الوكيل، و لزمه البيع؛ لأنّه اشترى في الذمّة ما لم يأذن فيه الموكّل، فينصرف إليه، و هو أحد قولَي الشافعيّة.

و الثاني: أنّ المبيع يكون للموكّل، و الردّ قد فات؛ لتفريط الوكيل، فيضمن للموكّل(4).

و الذي يضمنه قدر نقصان قيمته من الثمن، فلو كانت القيمة تسعين و الثمن مائةً، رجع بعشرة، و لو تساويا فلا رجوع، و هو قول بعض الشافعيّة(5).

و قال الأكثر منهم: يرجع بأرش العيب من الثمن؛ لفوات الردّ بغير تقصيره، فكان له الأرش، كما لو تعذّر الردّ بعيبٍ حادث، إلّا أنّ هناك

يؤخذ الأرش من البائع؛ لتلبيسه، وهنا من الوكيل؛ لتقصيره(1).

و لو التمس البائع من الوكيل تأخير الردّ حتى يحضر الموكّل، فقد قلنا: إنّه لا تجب عليه الإجابة؛ لأنّ الردّ حقٌّ ثبت له، فلا يكلّف تأخيره.

فإن أخّر كما التمسه البائع، فحضر الموكّل و لم يرض به، قال بعض الشافعيّة: المبيع للوكيل، و لا ردّ؛ لتأخيره مع الإمكان(2).

و قال بعضهم: له الردّ؛ لأنّه لم يرض بالعيب(3).

و لو ادّعى البائع رضا الموكّل بالعيب فأنكر الوكيلُ العلمَ، ففي إحلافه خلاف سبق⁽¹⁾

(5 و 6) العزيز شرح الوجيز 235:5، روضة الطالبين 543:3.

فإن قلنا بالحلف فعرضت اليمين على الوكيل، فإن حلف ردّه، ثمّ إن حضر الموكّل و صدّق البائع، فله استرداد المبيع من البائع؛ لموافقته إيّاه على الرضا قبل الردّ، و به قال بعض الشافعيّة(5).

و قال بعضهم: لا يستردّ، و ينفذ فسخ الوكيل(6).

و إن نكل، حلف البائع، و سقط ردّ الوكيل، فإذا حضر الموكّل فإن صدّق البائع، فذاك. و إن كذّبه، قال بعض الشافعيّة: لزم العقد الوكيل، و لا ردّ؛ لإبطال الحقّ بالنكول⁽²⁾.

مسألة 714: هذا كلّه في طرف الشراء، أمّا الوكيل بالبيع إذا باع فوجد المشتري عيباً، ردّه عليه إن لم يعلمه وكيلاً،

اشارة

ثمّ هو يردّ على الموكّل. و إن علمه وكيلاً، ردّه على الموكّل خاصّةً.

و قال بعض الشافعيّة: إن شاء ردّه على الوكيل، و إن شاء ردّه على

الموكّل، فإذا ردّه على الوكيل ردّه على الموكّل⁽¹⁾.

و هو ممنوع؛ لبراءة ذمّة الوكيل من العهدة.

و هل للوكيل حطّ بعض الثمن للعيب‌؟ للشافعيّة قولان⁽²⁾.

و يحتمل أنّه ليس له ذلك؛ لأنّه مأمور بالبيع، و أن يكون له؛ لأنّ الأمر بالبيع إنّما يتناول ثمن مثل السلعة، و ثمن مثل سلعته ما قبضه ثمناً بعد إسقاط الأرش.

و لو زعم الموكّل حدوث العيب في يد المشتري، و صدّق الوكيل المشتري، ردّ المشتري على الوكيل، و لم يردّ الوكيل على الموكّل عند الشافعيّة⁽³⁾.

و الوجه: إنّه مع عدم البيّنة يحلّف المشتري البائعَ على عدم السبق، و يستقرّ البيع للمشتري مجّاناً.

هذا إن علم المشتري بالوكالة. و إن لم يعلم، ردّ على الوكيل.

تذنيب: هل لعامل القراض أن يشتري مَنْ ينعتق على المالك‌؟

سيأتي.

فإن قلنا: له ذلك فلو اشترى أباه فظهر معيباً، فللوكيل ردّه إن جعلنا للوكيل الردَّ أو كان وكيلاً فيه؛ لأنّه لا يعتق على الموكّل قبل الرضا بالعيب.

البحث الرابع: في تخصيصات الموكّل.

مسألة 715: يجب على الوكيل تتبّع تخصيصات الموكّل،

اشارة

و لا يجوز له العدول عنها و لا التجاوز بها، إلّا في صورة السُّوق على ما يأتي⁽⁴⁾، بل

يجب النظر إلى تقييدات الموكّل في الوكالة.

و يشترط على الوكيل رعاية المفهوم منها بحسب العرف، فإذا عيّن الموكّل بالبيع شخصاً فقال: بِعْ على زيدٍ، لم يجز له بيعه من غيره؛ لاختلاف الأغراض في أعيان المشترين، فقد يرغب إلى شخصٍ دون غيره إمّا لسهولة معاملته، و إمّا لخلوّ ماله عن الشبهات، فقد يكون أقرب إلى الحِلّ و أبعد عن الشبهة، و إمّا لإرادة تخصيصه بذلك المبيع إمّا لإفادته إيّاه شيئاً، أو لإمكان استرداده منه، فإن باع الوكيل من غير مَنْ عيّن له الموكّل، كان موقوفاً، فإن أجازه الموكّل صحّ البيع، و إلّا فلا.

تذنيب: لو قال: بِعْه من زيدٍ بمائة، لم يجز بيعه على غيره بأزيد

إلّا أن يجيز.

مسألة 716: لو عيّن له زماناً، لم يجز له التخطّي و لا العدول عنه،

فإذا قال: بِعْه اليوم، أو يوم كذا، لم يجز له التقديم و لا التأخير؛ لأنّه ربما يحتاج إلى البيع في ذلك الوقت، دون ما قبله و ما بعده، فإن قدّم أو أخّر، وقف على الإجازة.

و لو عيّن له مكاناً من سُوقٍ و نحوه، فإن كان له في ذلك المكان غرضٌ صحيح بأن كان الراغبون فيه أكثر و النقد فيه أجود و المتعاملون فيه أسمح، لم يجز له البيع في غيره.

و إن لم يكن له غرض، فالأقرب: جواز بيعه في غيره؛ لأنّ التعيين في مثل ذلك يقع اتّفاقاً من غير باعثٍ إليه، و إنّما الغرض و المقصود تحصيل الثمن، فإذا حصل في غيره، جاز، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و الثاني: لا يجوز التعدّي؛ لجواز أن يكون له فيه غرض صحيح

لا يطّلع عليه⁽¹⁾.

و هو غير محلّ النزاع؛ لأنّا نفرض الكلام فيما لو انتفى الغرض بالكلّيّة، أمّا لو جوّزنا حصول غرضٍ صحيح، فإنّه لا يجوز له التعدّي.

و لو نهاه صريحاً عن البيع في غير السُّوق الذي عيّنه، لم يجز له التعدّي إلى المنهيّ عنه إجماعاً.

و لو قال: بِعْه في بلد كذا، احتُمل أن يكون كقوله: بِعْه في السُّوق الفلاني، حتى لو باعه في بلدٍ آخَر، جاء فيه التفصيل: إن كان له غرض صحيح في التخصيص، لم يجز التعدّي، و إلّا جاز، لكن يضمن هنا الوكيل بالنقل إلى غير المعيّن، و كذا الثمن يكون مضموناً في يده، بل لو أطلق التوكيل في بلدٍ، يبيعه في ذلك البلد، فلو نقله صار ضامناً.

مسألة 717: الموكّل إذا أذن للوكيل في البيع، فإمّا أن يُطلق، أو يُقيّد.

اشارة

فإن أطلق، فقد بيّنّا أنّه يُحمل على البيع بثمن المثل بنقد البلد حالاًّ.

و إن قيّد فقال: بِعْه بمائة درهمٍ، لم يجز له البيع بأقلّ، فإن باع بالأقلّ، كان موقوفاً؛ لأنّه غير مأذون فيه، و يكون الوكيل هنا فضوليّاً، إن أجاز المالك البيعَ صحّ، و إلّا فلا، و كان للموكّل فسخ البيع.

و قول الشيخ رحمه الله: «إذا تعدّى الوكيل شيئاً ممّا رسمه الموكّل، كان ضامناً لما تعدّى فيه»⁽²⁾لا ينافي ما قلناه.

و لو باعه بأكثر من مائة درهمٍ، فإن كانت الكثرة من غير الجنس

و قال أصحاب الشافعي: لا يصحّ بيعه بمائةٍ و ثوبٍ - في أحد الوجهين - لأنّه من غير جنس الأثمان⁽¹⁾.

و كونه من غير جنس الأثمان لا ينافي كونها زيادةً. و لأنّ الإذنَ في بيعه بمائة إذنٌ في بيعه بزيادة عليها عرفاً، فإنّ مَنْ رضي بمائة لا يكره الزيادة عليها بثوبٍ ينفعه.

و لو باعه بمائة دينار، أو بمائة ثوب، أو بمائة دينار و عشرين درهماً، أو بمهما كان غير ما عيّن له، لم يجز؛ لأنّ المأتيّ به غير المأمور بتحصيله، و لا هو مشتمل على تحصيل ما أُمر بتحصيله، و الوكيل متصرّف بالإذن، فإذا عدل عن المأذون فيه، كان فضوليّاً.

و يحتمل عندي قويّاً: جواز بيعه بأكثر من المائة و لو من غير الجنس، إلّا أن يكون له غرض صحيح في التخصيص بالدراهم خصوصاً إذا جعل مكان الدراهم دنانير أو مكان بعضها؛ لأنّه مأذون فيه عرفاً، فإنّ مَنْ رضي بدرهمٍ رضي مكانه بدينارٍ، فجرى مجرى ما إذا باعه بمائة درهمٍ و دينارٍ، بخلاف ما لو باعه بمائة ثوبٍ؛ لأنّه من غير الجنس.

و يحتمل عندي مع الزيادة الجواز.

و لو باعه بالأزيد و لو قلّ - مثل أن يبيعه بمائة درهمٍ و درهمٍ - صحّ؛ لأنّ المقصود من التقدير أن لا ينقص منها في العرف.5.

و قال بعض الشافعيّة: إذا أمره ببيعه بمائة درهم، لم يجز أن يبيعه بالأزيد⁽¹⁾، سواء كان من الجنس أو لا، و سواء نهاه عن الزيادة أو لم ينهه؛ لأنّه لم يرض بعهدة ما فوق المائة. و لأنّ البيع بالمائتين غير البيع بالمائة، و لهذا لو قال: بعت بمائة درهمٍ، لم يصح القبول بمائتين، كما لا يصحّ القبول بمائتي دينار.

و الأولى الصحّة. و التغاير مسلّم، لكنّ الإذنَ في أحدهما إذنٌ في الآخَر بطريق الأولى، بخلاف القبول؛ لأنّ من شرطه المطابقةَ، فعلى هذا البيعُ بعرضٍ يساوي مائة دينارٍ كالبيع بمائة دينارٍ.

فروع:

أ - لو أمره ببيعه بمائة و نهاه عن البيع بالأزيد، لم يكن له البيع بالأزيد قطعاً؛

لاحتمال تعلّق غرضه بذلك، فلا يجوز التخطّي.

ب - لو أمره ببيعه بمائة و هناك مَنْ يرغب بالزيادة على المائة، جاز له بيعه بالمائة امتثالاً لأمره.

و يحتمل المنع؛ لأنّه منصوب لمصلحة الموكّل، و ترك الزيادة مضرّة به.

و للشافعيّة وجهان:

أحدهما: الجواز؛ لموافقته صريح إذنه.

و الثاني: المنع، كما لو أطلق الوكالة فباع بثمن المثل و هناك مَنْ يرغب بالزيادة⁽²⁾.

ج - لا فرق بين أن يكون المشتري قد عيّنه الموكّل أو لا إذا لم يقصد إرفاقه.

فلو قال: بِعْه من زيدٍ بمائةٍ و قصد إرفاق زيدٍ، لم يبع بأكثر، فإن باع كان فضوليّاً.

و إن لم يقصد إرفاقه، بل قصد سهولة معاملته أو خلوص ماله عن الشبهة أو بُعْده عنها، جاز أن يبيع بأكثر من المائة، كما لو أطلق.

و لو جهل الأمر، لم يبعه إلّا بالمائة، مع احتمال الأزيد.

د - لو قال: بِعْ بكذا ، و لا تبعه

د - لو قال: بِعْ بكذا⁽¹⁾، و لا تبعه⁽²⁾بأكثر من مائة، لم يبِعْ بالأكثر،

و يبيع⁽³⁾بها و بأقلّ؛ لاحتمال أمره الشيئين، و شموله لهما.

نعم، لا يبيع بأقلّ من ثمن المثل.

و لو كانت المائة أقلّ من ثمن المثل، باع بها لا بالأقلّ.

ه‍ - لو قال: بِعْه بمائةٍ و لا تبعه بمائةٍ و خمسين، لم يبِعْ بأقلّ من مائةٍ و لا بمائةٍ و خمسين؛

للنهي. و له بيعه بأزيد من مائةٍ و أقلّ من مائةٍ و خمسين، و له بيعه أيضاً بأزيد من مائةٍ و خمسين.

و للشافعيّة في بيعه بأزيد من مائةٍ و خمسين وجهان، أصحّهما عندهم: المنع؛ لأنّه نهاه عن زيادة خمسين فما فوقها أولى⁽⁴⁾.

و - البحث في طرف المشتري كالبحث في طرف البائع،

فلو قال له:

اشتر كذا بمائة، فله أن يشتري بما دونها، إلّا مع النهي، فلا يصحّ؛ لأنّه خالفه، و صريح قوله مقدَّم على دلالة العرف. و كذا لو قصد الإرفاق للبائع، و ليس له أن يشتري بأزيد من مائة.

و لو قال: اشتر بمائة، و لا تشتر بخمسين، جاز له أن يشتري بما بين مائة و خمسين، و لا يشتري بخمسين؛ لأنّ إذنه في الشراء بمائة دلّ عرفاً على الشراء بما دونها، خرج منه المحصور بصريح النهي [و] بقي فيما فوقها على مقتضى الإذن.

و فيما دونها للشافعيّة وجهان⁽¹⁾.

و الوجه عندي: الجواز؛ لأنّه لم يخالف صريح نهيه، فأشبه ما إذا زاد على الخمسين.

مسألة 718: لو وكّله في بيع عبدٍ بمائة فباع نصفه بها، أو وكّله مطلقاً فباع نصفه بثمن الكلّ، جاز؛

لأنّه مأذون فيه من جهة العرف، فإنّ مَنْ رضي بمائة ثمناً للكلّ رضي بها ثمناً للنصف، و لأنّه حصّل له المائة و أبقى له زيادة تنفعه و لا تضرّه، فكان بمنزلة ما لو باعه بمائةٍ و ثوبٍ أو عبد أو نصف عبدٍ.

إذا ثبت هذا، فله بيع النصف الآخَر؛ لأنّه مأذون له في بيعه، فأشبه ما لو باع العبد كلّه بمثلَي ثمنه.

و يحتمل المنع؛ لأنّه قد حصل للموكّل غرضه من الثمن ببيع نصفه، فربما لا يؤثّر بيع باقيه؛ للغنى عن باقيه بما حصل له من ثمن نصفه.

و كذا لو وكّله في بيع عبدين بمائة، فباع أحدهما بالمائة، صحّ.

و هل له بيع الآخَر؟ فيه الاحتمالان السابقان.

و لو وكّله في بيع عبدٍ بمائة، فباع نصفه بأقلّ منها، لم يجز؛ لأنّه غير المأذون فيه.

و إن وكّله مطلقاً، فباع بعضه بأقلّ من ثمن الكلّ، لم يجز، و به قال الشافعي و أحمد و أبو يوسف و محمّد⁽¹⁾.

و قال أبو حنيفة: يجوز، كما إذا أطلق الوكالة؛ بناءً على أصله في أنّ للوكيل المطلق البيعَ⁽²⁾.

و هو غلط؛ لما فيه من الضرر على الموكّل ببيع بعضه، و لم يوجد الإذن فيه نطقاً و لا عرفاً، فلم يجز، كما لو وكّله في شراء عبدٍ، فاشترى نصفه.

و لو قال: اشتره بمائة دينارٍ، فاشتراه بمائة درهمٍ، فالحكم فيه كالحكم فيما لو قال: بِعْه بمائة درهمٍ، فباعه بمائة دينارٍ.

و الأقرب: الجواز.

و لو قال: اشتر نصفه بمائة، فاشتراه كلّه أو أكثر من نصفه بالمائة، صحّ؛ لأنّه مأذون فيه عرفاً.

و لو قال: اشتر نصفه بمائة و لا تشتر جميعه، فاشترى أكثر من النصف و أقلّ من الكلّ بمائة، صحّ على ما تقدّم في البيع؛ لأنّ دلالة العرف قاضية بالإذن في شراء كلّ ما زاد على النصف، خرج الجميع بصريح نهيه، فيبقى ما عداه على مقتضى الإذن.

مسألة 719: لو وكّله في شراء عبدٍ موصوفٍ بمائة، فاشتراه على الصفة بدونها، جاز؛

لأنّه مأذون فيه عرفاً، فلو خالف في الصفة أو اشتراه

بأكثر منها، لم يلزم الموكّل.

و لو قال: اشتر لي عبداً بمائة، فاشترى عبداً يساوي مائةً بدونها، جاز؛ لأنّه لو اشتراه بمائةٍ جاز، فإن اشتراه بدونها فقد زاده خيراً، فيجوز.

و إن كان لا يساوي مائةً، لم يجز و إن كان يساوي أكثر ممّا اشتراه به؛ لأنّه خالف أمره، و لم يحصل غرضه.

مسألة 720: لو قال له: بِعْه إلى أجل، و بيّن قدره، فامتثل، صحّ.

اشارة

و إن باع حالاًّ، فإن باع بما يساويه حالاًّ، لم يصح؛ لأنّه يكون ناقصاً عمّا أمره به، فإنّ ما يشترى به الشيء نقداً أقلّ ممّا يشترى به نسيئةً.

و إن باعه بما يساويه نسيئةً إلى ذلك الأجل الذي عيّنه، فإن لم يكن هناك للموكّل غرض في النسيئة بأن يكون في وقتٍ لا يؤمن فيه من النهب أو السرقة، أو كان لحفظه مئونة في الحال، صحّ البيع؛ لأنّه زاده خيراً و قد أحسن إليه، و قال تعالى:«ما عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ»⁽¹⁾و هو أصحّ وجهي الشافعيّة.

و في الثاني: المنع؛ لأنّه ربما كان يحتاج إلى الثمن في ذلك الوقت، أو يخاف من التعجيل خروجه في النفقة⁽²⁾.

و هو غلط؛ لأنّا فرضنا انتفاء الأغراض بأسرها؛ إذ الكلام فيه.

و إن كان هناك غرض صحيح ممّا ذكرناه أو غيره، لم يصح البيع؛ لأنّه قد خالف ما أمره، فيكون فضوليّاً فيه، إن أجازه صحّ، و إلّا فلا.

فروع:

أ - لا فرق فيما ذكرناه بين ثمن المثل عند الإطلاق،

و بين ما يقدّره

من الثمن بأن قال: بِعْ بمائةٍ نسيئةً، فباع بمائةٍ نقداً.

ب - لو قال: بِعْه بكذا إلى شهرين، فباعه به إلى شهرٍ،

ففيه ما قدّمناه في النسيئة و الحالّ.

ج - لو قال: اشتر حالاًّ، فاشتراه مؤجَّلاً،

فإن اشتراه بما يرغب به فيه⁽¹⁾

(2-4) العزيز شرح الوجيز 240:5، روضة الطالبين 548:3.

و إن اشتراه بما يرغب به فيه حالاًّ إلى ذلك الأجل، فللشافعيّة وجهان، كما في طرف البيع(2).

و الحقّ أن نقول: إن كان له غرض بأن يخاف هلاك المال و بقاء الدَّيْن عليه أو غير ذلك من الأغراض، لم يصح، و إلّا جاز.

و قال بعض الشافعيّة: هذا إذا قلنا: إنّ مستحقّ الدَّيْن المؤجَّل إذا عجّل حقّه، يلزمه القبول، أمّا إذا قلنا: لا يلزمه القبول، لا يصحّ الشراء هنا للموكّل بحال(3).

و خرّجوا عليه أنّ الوكيل بالشراء مطلقاً لو اشترى نسيئةً بثمن مثله نقداً، جاز؛ لأنّه زاده خيراً، و الموكّل بسبيلٍ من تفريغ ذمّته بالتعجيل(4).

د - إذا وكّله في البيع نسيئةً، و لم يعيّن الأجل، صحّ عندنا،

و حُمل الإطلاق على المتعارف بين الناس. و لو عيّن له، لم تجز الزيادة. و في النقصان قولان.

مسألة 721: لو وكّله في الشراء بخيار أو في البيع به، فاشتراه منجّزاً أو باعه منجّزاً، كان فضوليّاً؛

لأنّه خالف ما أُمر به، فإن أمضاه الموكّل

صحّ، و إلّا فلا.

و لو أمره بالشراء بخيارٍ له، فجَعَله للآخَر أو في البيع، لم يلزم، و كان فضوليّاً؛ لأنّه خالف أمره، و ربما كان له غرض في ذلك صحيح.

أمّا لو قال: اجعل الخيار للآخَر، فجَعَله له، أو قال: اجعل الخيار للجميع، فجَعَله للموكّل خاصّةً، احتُمل الصحّة؛ لأنّه زاده خيراً، و هو الأقوى. و المنع؛ للمخالفة.

مسألة 722: لو سلّم إلى وكيله ديناراً ليشتري له شاةً موصوفة، فاشترى الوكيل بالدينار شاتين كلّ واحدةٍ بتلك الصفة تساوي ديناراً، صحّ

الشراء، و حصل الملك للموكّل فيهما؛ لأنّه إذا أذن له في شراء شاة بدينارٍ فإذا اشترى شاتين كلّ واحدةٍ منهما تساوي ديناراً بدينار، فقد زاده خيراً مع تحصيل ما طلبه الموكّل، فأشبه ما إذا أمره ببيع شاة بدينار، فباعها بدينارين، أو بشراء شاة تساوي ديناراً بدينار، فاشتراها بنصفه، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة.

و الثاني: إنّ الشاتين معاً لا تقعان للموكّل؛ لأنّه لم يأذن له إلّا في شراء واحدة، و لكن يُنظر إن اشتراهما في الذمّة، فللموكّل واحدة بنصف الدينار، و الأُخرى للوكيل، و يردّ على الموكّل نصف دينارٍ، و للموكّل أن ينتزع الثانية منه، و يقرّر العقد فيهما؛ لأنّه عقد العقد فيهما له. و إن اشتراهما بعين الدينار، فكأنّه اشترى واحدةً بإذنه، و أُخرى بغير إذنه، فيبنى على أنّ العقود هل تتوقّف على الإجازة‌؟

إن قلنا: لا تتوقّف، بطل العقد في واحدة، و في الثانية قولا تفريق الصفقة.

و إن قلنا: تتوقّف، فإن شاء الموكّل أخذهما بالدينار، و إن شاء اقتصر

على واحدةٍ، و ردّ الأُخرى على المالك⁽¹⁾

(2 و 3) العزيز شرح الوجيز 241:5، روضة الطالبين 549:3.

و استشكله بعض الشافعيّة و مَنَعه؛ لأنّ تعيين واحدة للموكّل أو بطلان العقد فيها ليس بأولى من تعيين الأُخرى، و التخيير شبيه بما إذا باع شاةً من شاتين على أن يتخيّر المشتري، و هو باطل(2).

و نقل الجويني فيما إذا اشترى في الذمّة قولاً ثالثاً: إنّ الشراء لا يصحّ للموكّل في واحدةٍ منهما، بل تقعان للوكيل(3).

و لو كانت كلّ واحدةٍ من الشاتين تساوي أقلّ من دينارٍ، لم يلزم الشراء، و كان فضوليّاً و إن كان مجموعهما تساوي أكثر من الدينار؛ لأنّه لم يمتثل ما أمره به.

و لو كانت إحداهما تساوي ديناراً و الأُخرى تساوي أقلّ من دينارٍ، صحّ الشراء؛ لأنّه امتثل و زاد خيراً.

و اعلم أنّ الشافعي ذكر في كتاب الإجارات هذه المسألة، و قال: إذا أعطاه ديناراً و قال: اشتر به شاةً، فاشترى به شاتين، ففيها قولان:

أحدهما: ينتقل ملك الشاتين معاً إلى الموكّل.

و الثاني: ينتقل ملك إحداهما إلى الموكّل، و ملك الأُخرى إلى الوكيل، و يكون الموكّل فيها بالخيار إن شاء أقرّها على ملك وكيله، و إن شاء انتزعها⁽²⁾.

قال القاضي أبو الطيّب من أصحابه: لا وجه لهذا القول، إلّا أن يكون4.

على قولٍ محكيٍّ عن الشافعي في المبيع الموقوف⁽¹⁾.

و ذكر أبو حامد أنّه إذا اشترى ذلك في الذمّة، وقع للموكّل في أحد القولين و [تقع]⁽²⁾إحداهما للوكيل في القول الآخَر، و للموكّل أخذها⁽³⁾منه.

قال أبو العباس بن سريج: إنّ ذلك جارٍ مجرى الأخذ بالشفعة؛ لتعلّقه بملكه، و مشاركته له في العقد⁽⁴⁾.

فأمّا إذا اشتراهما بعين مال الموكّل، ففي أحد القولين يقع الكلّ للموكّل. و على القول الآخَر لا يصحّ العقد في الشاتين⁽⁵⁾؛ لأنّه لا يصحّ أن يقع الملك للوكيل و الثمن عين ملك الموكّل⁽⁶⁾.

و الأوّل عندهم أشبه؛ لأنّ المسألة إذا دفع إليه ديناراً و قال: اشتر به شاة.

و القول الصحيح عند الشافعيّة أنّ الشاتين تقعان للموكّل⁽⁷⁾. و هو مذهبنا أيضاً نصّ عليه الشيخ في الخلاف⁽⁸⁾.

و قال أبو حنيفة: تقع للموكّل إحدى الشاتين بنصف دينار، و تقع الأُخرى للوكيل، و يرجع الموكّل عليه بنصف دينار؛ لأنّ الموكّل لم يرض إلّا بأن تلزمه عهدة شاة واحدة، فلا تلزمه شاتان⁽⁹⁾.0.

و احتجّ الشيخ رحمه الله بحديث عروة البارقي، فإنّ النبيّ صلى الله عليه و آله أعطى عروة ابن الجعد البارقي ديناراً و قال له: «اشتر لنا به شاة» قال: فأتيت الجلب فاشتريت به شاتين بدينار، فجئت أسوقهما - أو أقودهما - فلقيني رجل بالطريق فساومني، فبعت منه شاةً بدينار، و أتيت النبيّ صلى الله عليه و آله بالدينار و بالشاة، فقلت: يا رسول اللّه هذا ديناركم و هذه شاتكم، فقال: «و صنعت كيف‌؟» فحدّثته، فقال: «اللّهمّ بارك له في صفقة يمينه»⁽¹⁾.

و لأنّه فَعَل المأذون فيه و زيادة من جنسه تنفع و لا تضرّ، فوقع ذلك كلّه له، كما لو قال: بِعْه بدينار، فباعه بدينارين.

و ما ذكره أبو حنيفة يبطل بالبيع.

مسألة 723: قد بيّنّا أنّه يصحّ شراء الشاتين للموكّل؛

استدلالاً بحديث عروة البارقي، فإذا باع الوكيل إحدى الشاتين من غير إذن الموكّل، فالوجه عندي: إنّ بيعه يقع موقوفاً على إجازة الموكّل إن أجازه نفذ، و إلّا بطل.

و للشافعيّة قولان:

أحدهما: المنع - كما قلناه - لأنّه لم يأذن له في البيع، فأشبه ما إذا اشترى شاةً بدينارٍ ثمّ باعها بدينارين. و لأنّه باع مال موكّله بغير أمره فلم يجز، كما لو باع الشاتين معاً.

و الثاني: إنّه يصحّ؛ لأنّه إذا جاء بالشاة، فقد حصل مقصود الموكّل، فلا فرق فيما زاد بين أن يكون ذهباً أو غيره، هذا إذا كانت الباقية تساوي ديناراً⁽²⁾.

و بالصحّة قال أحمد؛ لحديث⁽¹⁾عروة البارقي⁽²⁾.

و عندنا أنّ بيع الفضولي يقع موقوفاً، و لا يلزم من إجازة بيع النبيّ صلى الله عليه و آله له ملكه لذلك، فجاز أن يجيز عقد الفضولي. و أيضاً جاز أن يكون عروة وكيلاً عامّاً في البيع و الشراء.

و عند الشافعي يُخرَّج على هذا ما إذا اشترى [الشاة بدينار و باعها]⁽³⁾بدينارين، و يقال: هذا الخلاف هو بعينه القولان في بيع الفضولي، فعلى الجديد يلغو، و على القديم ينعقد موقوفاً على إجازة الموكّل⁽⁴⁾.

لكن فعل النبيّ صلى الله عليه و آله من تقرير البارقي على الشراء و البيع يعطي صحّة وقوع العقد، و لا يكون باطلاً في أصله.

و احتجّ أبو حنيفة⁽⁵⁾للشافعي على أحد قوليه - من وقوع إحدى الشاتين للوكيل - بأنّ الشاتين لو وقعتا للنبيّ صلى الله عليه و آله لما باع إحداهما قبل مراجعته؛ إذ الإنسان لا يبيع مال الغير، كيف! و قد سلّم و تصرّف الفضولي، فإن حكم بانعقاده، فلا كلام في أنّه ليس له التسليم قبل مراجعة المالك و إجازته، فلمّا باع إحداهما دلّ على أنّها دخلت في ملكه⁽⁶⁾.

و هذا ليس بشيءٍ؛ لأنّ عروة لمّا عرف أنّ الاحتياج إلى الشاة للأُضحية لا إلى أزيد، حصّل المطلوب و باع فضوليّاً و سلّم المبيع و قبض5.

الثمن كذلك، و يكون موقوفاً على الإجازة، فلمّا رضي النبيّ صلى الله عليه و آله بالبيع و ما فَعَله البارقي، لزم.

و لو سلّمنا أنّ إحداهما دخلت في ملكه، لكنّها لا تتعيّن ما لم يختر الموكّل واحدةً منهما، أو يجري بينهما اصطلاح في ذلك، و إذا لم تكن التي ملكها متعيّنةً، فكيف يبيع واحدةً على التعيين!؟.

و القائلون بالصحّة احتجّ مَنْ ذهب منهم إلى صحّة بيع إحدى الشاتين: بالحديث، و مَنْ مَنَع حَمَل القضيّة⁽¹⁾على أنّ عروة كان وكيلاً مطلقاً من جهة النبيّ صلى الله عليه و آله في بيع أمواله، فيبيع إذا رأى المصلحة فيه⁽²⁾.

لكن في هذا التأويل بحث؛ لأنّه إن كان قد وكّله في بيع أمواله، لم يدخل فيه ما يملكه من بَعْدُ.

و إن قيل: وكّله في بيع أمواله و ما سيملكه، وقع في الخلاف المذكور في التوكيل ببيع ما سيملكه، إلّا أن يقال: ذلك الخلاف فيما إذا خصّص بيع ما سيملكه بالتوكيل، أمّا إذا جَعَله تابعاً لأمواله الموجودة في الحال، فيجوز، و هذا كما أنّه لو قال: وَقَفْتُ على مَنْ سيولد من أولادي، لا يجوز.

و لو قال: على أولادي و مَنْ سيولد، جاز.

و لو قال له: بِعْ عبدي بمائة درهم، فباعه بمائة و عبد أو ثوب يساوي مائة درهم، قال ابن سريج: إنّه على قولين بالترتيب على مسألة الشاتين، و أولى بالمنع؛ لأنّه عدل عن الجنس الذي أمره بالبيع به، إن منع منه فليمنع في القدر الذي يقابل غير الجنس - و هو النصف - أو في5.

الجميع؛ كي لا تتفرّق الصفقة‌؟ فيه قولان⁽¹⁾.

إن قلنا: في ذلك القدر خاصّةً، قال بعضهم: إنّه لا خيار للبائع؛ لأنّه إذا رضي ببيع الجميع بالمائة كان راضياً ببيع النصف بها، و أمّا المشتري إن لم يعلم كونه وكيلاً بالبيع بالدراهم فله الخيار. و إن علم فوجهان؛ لشروعه في العقد مع العلم بأنّ بعض المعقود لا يسلم له⁽²⁾.

مسألة 724: لو دفع إليه ألفاً و قال: اشتر بها بعينها شيئاً، فاشترى شيئاً في الذمّة لينقد ما سلّمه إليه في ثمنه، لم يلزمه

⁽³⁾، و كان الوكيل فضوليّاً، إن رضي المالك بالبيع جاز، و إلّا فلا - و به قال الشافعي⁽⁴⁾- لأنّه أمره بعقدٍ ينفسخ لو تلف ما سلّمه إليه، و الوكيل أتى بعقدٍ لا ينفسخ لو تلف ما سلّمه إليه، و يلزم أن يؤدّي ألفاً أُخرى، و قد لا يريد لزوم ألفٍ أُخرى. و لو قال: اشتر في الذمّة و سلِّم هذا في ثمنه، فاشترى بعينه، لم يلزم أيضاً، و كان الوكيل فضوليّاً؛ لأنّه ربما يريد حصول ذلك المبيع له، سواء سلّم ما سلّمه إليه أو تلف، و هو أصحّ قولَي الشافعيّة.

و في الثاني: أنّه يلزم الوكيل؛ لأنّه زاد خيراً حيث عقد على وجهٍ لو تلف ما سلّمه إليه لم يلزمه شيء آخَر⁽⁵⁾.

و لو سلّم إليه ألفاً و قال: اشتر كذا بألف، و لم يقل: بعينه، و لا قال:

في الذمّة، بل قال: اصرف هذا في الثمن، فالأقرب: إنّ الوكيل يتخيّر بين أن يشتري بعينها أو في الذمّة؛ لأنّه على التقديرين يكون آتياً بالمأمور به، و يجوز أن يكون غرضه من تسليمه إليه مجرّد انصرافه إلى ثمن ذلك الشيء، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة.

و الثاني: إنّه يشتري بالعين، فإن اشترى في الذمّة لم يصح، و يكون بمنزلة ما لو قال: اشتر بعينه؛ لأنّ قرينة التسليم تشعر به⁽¹⁾.

و هو ممنوع.

مسألة 725: إذا وكّله في بيع عينٍ أو شرائها، لم يملك العقد على بعضه؛

لأنّ التوكيل إنّما وقع بالجميع، و هو مغاير للأجزاء. و لأنّ في التبعيض إضراراً بالموكّل، و لم يأذن له فيه، فإن فَعَله⁽²⁾كان فضوليّاً.

أمّا لو أذن له في بيع عبيدٍ أو شرائهم، مَلَك العقد جملةً و فرادى؛ لأنّ الإذن تناول العقد عليهم جملةً، و العرف في بيعه و شرائه العقد على واحدٍ واحدٍ، و لا ضرر في جمعهم و لا إفرادهم. و لو كان أحدهما أنفع، وجب المصير إليه؛ لأنّ الوكيل منصوب للمصلحة.

و لو نصّ على الجمع، فقال: اشتر لي عبيداً صفقةً واحدة، أو: بِعْهم كذلك، أو على التفريق، فقال: اشتر لي عبيداً واحداً واحداً، أو: بِعْهم كذلك، وجب الامتثال، فإن خالف كان فضوليّاً؛ لأنّ تنصيصه على أحدهما

بعينه يدلّ على ثبوت غرضٍ له فيه، فلا تجوز مخالفته، و لم يتناول إذنه سوى ما عيّنه.

و إن قال: اشتر لي عبدين صفقةً، فاشترى عبدين لاثنين مشتركين بينهما من وكيلهما أو من أحدهما و أجاز الآخَر، جاز.

و إن كان لكلّ واحدٍ منهما عبد منفرد فاشتراهما من المالكين [بأن]⁽¹⁾أوجبا له البيع فيهما و قَبِل ذلك منهما بلفظٍ واحد، صحّ.

و قال الشافعي: لا يصحّ؛ لأنّ عقد الواحد مع الاثنين عقدان⁽²⁾

(3 و 4) المغني 253:5، الشرح الكبير 230:5.

و ليس بجيّدٍ؛ لأنّ القبول من المشتري، و هو متّحد، و الغرض لا يختلف.

و لو اشتراهما من وكيلهما و عيّن ثمن كلّ واحدٍ منهما، مثل أن يقول:

بعتك هذين العبدين هذا بمائة و هذا بمائتين، فقال: قبلت، صحّ.

و لبعض العامّة وجهان(3).

و لو لم يعيّن ثمن كلّ واحدٍ منهما، صحّ عندنا - خلافاً لبعض العامّة(4) - و يقسّط الثمن على قدر القيمتين.

مسألة 726: إذا أمره بشراء سلعةٍ، لم يكن له أن يشتري غيرها،

فلو أمره بشراء جاريةٍ معيّنة أو عبدٍ معيّن، فاشترى غير ما عيّن له، فإن كان قد سمّاه أو نواه و صدّقه البائع وقف العقد على الإجازة، و كان الوكيل فضوليّاً؛ لأنّه اشترى له شيئاً لم يأذن له فيه، فلا يلزمه، و لا يقع عن الوكيل، سواء

اشتراه بعين مال الموكّل أو في ذمّته.

و إن أطلق العقد و لم يضفه إلى الموكّل و لا نواه، فإن اشترى بالعين، احتمل الوقوف على الإجازة، فإن أجازه⁽¹⁾المالك صحّ، و إلّا بطل؛ لحديث⁽²⁾المغني 249:5، الشرح الكبير 258:5-259.⁽³⁾عروة البارقي، فإنّه باع مال النبيّ صلى الله عليه و آله، و الشراء بالعين كبيع مال الغير، و أقرّه النبيّ صلى الله عليه و آله و دعا له. و لأنّه تصرّفٌ له مجيزٌ، فصحّ، و وقف على الإجازة كالوصيّة بالزائد على الثلث، و هو إحدى الروايتين عن أحمد.

و في الأُخرى: يبطل - و به قال الشافعي - لأنّه عقد على مال مَنْ لم يأذن له في العقد، فلم يصح، كما لو باع مال الصبي ثمّ بلغ فأجاز، و قد نهى رسول اللّه صلى الله عليه و آله حكيم بن حزام عن بيع ما ليس عنده، فقال: «لا تبع ما ليس عندك»⁽⁴⁾يعني ما لا تملك⁽⁵⁾.

و إن اشترى في الذمّة ثمّ نقد ثمنه، وقع البيع للوكيل؛ لأنّه تصرّفٌ صدر من بالغٍ عاقلٍ غير محجورٍ عليه، فصحّ، و وقع للوكيل حيث لم ينو الموكّلَ و لا سمّاه و لا اشترى ما أذن له فيه.

و قال بعض الشافعيّة: إذا اشترى بمالٍ في ذمّته للموكّل، فالشراء صحيح؛ لأنّه إنّما اشترى بثمنٍ في ذمّته، و ليس ذلك ملكاً لغيره، و يقع البيع للوكيل(5).9.

و قال بعضهم: لا يصحّ للموكّل و لا للوكيل؛ لأنّه عقده على أنّه للموكّل، فلم يقع عن الوكيل، و الموكّل لم يأذن له فيه، فلم يقع عنه(1).

و عن أحمد روايتان:

إحداهما: إنّ الشراء للوكيل؛ لأنّه اشترى في ذمّته بغير إذنه، فكان الشراء له، كما لو لم ينو غيره.

و الثانية: إنّه يقف على إجازة الموكّل - كما قلناه نحن - فإن أجازه، صحّ؛ لأنّه اشترى له و قد أجازه فلزمه، كما لو اشترى بإذنه. و إن لم يُجزه، قال: يلزم الوكيل؛ لأنّه لا يجوز أن يلزم الموكّل؛ لأنّه لم يأذن في شرائه، و لزم الوكيل؛ لأنّ الشراء صدر منه، و لم يثبت لغيره، فيثبت في حقّه، كما لو اشتراه لنفسه(2).

و ليس بحقٍّ؛ لأنّه اشترى لغيره، فإذا لم يرض الغير، بطل العقد.

و هذا الحكم في كلّ مَن اشترى شيئاً في ذمّته لغيره بغير إذنه، سواء كان وكيلاً للّذي قصد الشراء له، أو لم يكن وكيلاً.

مسألة 727: إذا قال له: بِعْ هذا العبد، فباع عبداً آخَر، فهو فضوليّ في بيع الآخَر؛

لأنّه غير مأذونٍ له فيه، فكان كالأجنبيّ بالنسبة إليه، فإن أمضى المالك البيعَ، صحّ، و إلّا بطل؛ لأنّ المالك لم يرض بإزالة ملكه عنه.

و قال الشافعي في أحد القولين: إنّه باطل⁽¹⁾.

و أمّا الشراء: فإن وقع بعين مال الموكّل، فهو كالبيع. و إن كان في الذمّة، فإن لم يسمّ الموكّلَ و لا نواه، فهو واقع عن الوكيل؛ لجريان

الخطاب معه، و إنّما ينصرف إلى الموكّل بشرط أن ينويه أو يوافق إذنه.

و قال الشافعي: إذا نواه، لم يعتبر بالنيّة، و وقع الشراء للوكيل، لأنّه لم يوافق أمره، فلغت النيّة⁽¹⁾.

و ليس بجيّد.

قال: و لو سمّاه، فوجهان:

أحدهما: إنّه يبطل العقد رأساً؛ لأنّه صرّح بإضافته إلى الموكّل، و امتنع إيقاعه عنه، فيلغو⁽²⁾. و هو الذي اخترناه.

و الأظهر عندهم: إنّه يقع عن الوكيل، و تلغو تسمية الموكّل؛ لأنّ تسمية الموكّل غير معتبرة في الشراء⁽³⁾

(4 و 5) العزيز شرح الوجيز 248:5، روضة الطالبين 554:3.

و نحن نمنع وقوعه عن الوكيل؛ لأنّه لم يشتر لنفسه.

هذا كلّه فيما إذا قال البائع: بعت منك، فقال المشتري: اشتريته لفلان، يعني موكّله، فأمّا إذا قال البائع: بعت من فلان، و قال المشتري:

اشتريته لفلان، فظاهر مذهب الشافعيّة بطلان العقد؛ لأنّه لم تجر بينهما مخاطبة، و يخالف النكاح حيث يصحّ من الزوج و وكيل الزوج على هذه الصفة، بل لا يجوز إلّا ذلك، و للبيع أحكام تتعلّق بمجلس العقد، كالخيار و غيره، و تلك الأحكام إنّما يمكن الاعتبار فيها بالمتعاقدين، فاعتبر جريان المخاطبة بينهما، و النكاح سفارة محضة(5).

و نحن لا فرق عندنا بين أن يوجب و يخاطب الوكيل أو يوجب3.

للموكّل في البطلان.

مسألة 728: وكيل المتّهب بالقبول يجب أن يسمّي موكّله،

و إلّا وقع عنه؛ لجريان الخطاب معه، و لا ينصرف بالنيّة إلى الموكّل؛ لأنّ الواهب قد يقصده بالتبرّع بعينه، و ما كلّ أحد تسمح النفس بالتبرّع عليه، بخلاف المشتري، فإنّ المقصود فيه حصول العوض، هكذا قاله بعض الشافعيّة⁽¹⁾، و لا استبعاد في هذا القول.

البحث الخامس: في التوكيل بالخصومة.

مسألة 729: الوكيل بالخصومة إمّا أن يتوكّل عن المدّعي أو عن المدّعى عليه.

فإن كان وكيلاً عن المدّعي، مَلَك الدعوى و إقامة البيّنة و تعديلها و التحليف و طلب الحكم على الغريم و القضاء عليه. و بالجملة، كلّ ما يقع وسيلةً إلى الإثبات.

و أمّا الوكيل عن المدّعى عليه فيملك الإنكار و الطعن في⁽²⁾الشهود و إقامة بيّنة الجرح و مطالبة الحاكم بسماعها و تبيينها و الحكم بها. و بالجملة، عليه السعي في الدفع ما أمكن.

و لو ادّعى المنكر في أثناء حكومة وكيله الإقباضَ أو الإبراءَ، انقلب مدّعياً، و مَلَك وكيله الدعوى بذلك و إقامة البيّنة⁽³⁾و طلب الحكم بها من الحاكم، و مَلَك وكيل المدّعي الإنكار لذلك و الطعن في بيّنة المشهود عليه.

مسألة 730: لا يُقبل إقرار الوكيل، فلو أقرّ وكيل المدّعي بالقبض،

اشارة

أو الإبراء، أو قبول الحوالة، أو المصالحة على مال، أو بأنّ الحقّ مؤجَّل، أو أنّ البيّنة فسقة، أو قد زوّروا، أو قد أقرّ وكيل المدّعى عليه بالحقّ المدّعى، لم يُقبل، سواء أقرّ في مجلس الحكم أو غيره، عند علمائنا أجمع - و به قال الشافعي و مالك و ابن أبي ليلى و زفر و أحمد⁽¹⁾- لأنّ الإقرار معنى يقطع الخصومة و ينافيها، فلا يملكه الوكيل فيها، كالإبراء. و لأنّه غير وكيلٍ في الإقرار، فلا يكون نائباً عنه، و إخبار الغير عن حقّ الغير إن كان شهادةً سُمعت، و إلّا فلا، و الإقرار إخبار.

و قال أبو حنيفة و محمّد: يُقبل إقراره إذا كان في مجلس الحكم فيما عدا الحدود و القصاص⁽²⁾.

و قال أبو يوسف: يُقبل إقراره في مجلس الحكم و غيره؛ لأنّ الإقرار

أحد جوابي الدعوى، فصحّ من الوكيل في الخصومة، كالإنكار⁽¹⁾.

و الفرق: أنّ الإنكار لا يقطع الخصومة، و لا يسقط حقّ الموكّل منها، بخلاف الإقرار، أ لا ترى أنّه يصحّ منه الإنكار في الحدود و القصاص، و لا يصحّ منه الإقرار، فنحن نقيس على أبي حنيفة على الحدود و القصاص و دعوى النكاح و الطلاق و العفو عن القصاص، فإنّه سلّم أنّه لا يملك الوكيل الإقرار في ذلك كلّه⁽²⁾، فنقيس المتنازع عليه. و لأنّ الوكيل لا يصالح و لا يبرئ، فكذلك الإقرار. و كذا يُنقض عليه بما إذا أقرّ في غير مجلس الحكم لا يلزمه، فكذا في مجلس الحكم. و لأنّ الوكيل لا يملك الإنكار على وجهٍ يمنع الموكّل من الإقرار، فلو مَلَك الإقرار، لامتنع على الموكّل الإنكار، فافترقا.

فروع:

أ - لو وكّله في الإقرار، ففيه خلاف،

و اختار الشيخ جوازه⁽³⁾.

و لا استبعاد فيه. و يلزم الموكّل ما أقرّ به، فإن كان معلوماً، لزمه ذلك. و إن كان مجهولاً، رجع في تفسيره إلى الموكّل دون الوكيل.

ب - لو أقرّ وكيل المدّعي بالقبض أو الإبراء، لم يلزم إقراره الموكّل على ما قلناه،

لكن ينعزل الوكيل عن الوكالة. و كذا وكيل المدّعى عليه لو أقرّ بالحقّ في ذمّة موكّله، لم يسمع في حقّه، لكن تبطل وكالته بالإنكار؛

لأنّه بعد الإقرار ظالم في الخصومة بزعمه.

و للشافعيّة وجهان في بطلان وكالته⁽¹⁾

(2 و 3) العزيز شرح الوجيز 244:5، روضة الطالبين 550:3.

ج - هل يشترط في التوكيل بالخصومة بيان ما فيه الخصومة من دم أو مال،

أو عين أو دَيْن، أو أرش جناية أو بدل مال‌؟ الأقرب عندي: عدم الاشتراط، بل يصحّ التعميم.

و للشافعيّة وجهان(2).

أمّا لو وكّله في خصومةٍ معيّنة و أبهم، لم يصحّ.

د - الأقرب: عدم اشتراط تعيين مَنْ يخاصم معه.

و للشافعيّة وجهان(3).

ه‍ - الأقرب: إنّ الوكيل بالخصومة من جهة المدّعى عليه لا يُقبل منه تعديل بيّنة المدّعي

⁽²⁾؛ لأنّه كالإقرار في كونه قاطعاً للخصومة، و ليس للوكيل قطع الخصومة بالاختيار، و هو قول بعض الشافعيّة⁽³⁾. و قال بعضهم: إنّ تعديله وحده لا ينزّل منزلة إقرار الموكّل بعدالتهم، لكن ردّه مطلقاً بعيد؛ لأنّ التعديل غير مستفادٍ من الوكالة، إلّا أن يوجّه بأنّه بالتعديل مقصّرٌ في الوكالة و تاركٌ حقَّ النصح⁽⁴⁾.

مسألة 731: لو وكّله في استيفاء حقٍّ له على غيره، فجحده مَنْ عليه الحقّ و أمكن ثبوته عليه، لم يكن للوكيل مخاصمته و لا محاكمته،

و لا يثبت الحقّ عليه؛ لأنّ الإذن إنّما انصرف إلى الاستيفاء، و هذه طُرقٌ إليه مغايرة

له، فلا يملكها، و قد يرتضى للقبض مَنْ لا يرتضى للخصومة - و هو أصحّ وجهي الشافعيّة، و به قال أبو يوسف و محمّد، و رواه الحسن عن أبي حنيفة⁽¹⁾- لأنّ الأمين قد لا يُحسن الخصومة، فلا يرتضيه الموكّل في القبض لها.

و الثاني: نعم؛ لأنّه لا يتمكّن من الاستيفاء عند إنكار مَنْ عليه إلّا بالإثبات، فليُمكَّن ممّا يتوسّل به إلى الاستيفاء⁽²⁾، و به قال أبو حنيفة⁽³⁾.

إذا عرفت هذا، فلا فرق بين أن يكون الموكّل باستيفائه⁽⁴⁾عيناً أو دَيْناً، فإذا وكّله في قبض عينٍ فجحدها مَنْ هي في يده، لم يكن وكيلاً في التثبيت أيضاً، و هو أحد قولَي الشافعيّة⁽⁵⁾.

و قال أبو حنيفة: إن كان دَيْناً مَلَك الإثبات، و إن كان عيناً لم يملكه؛ لأنّه وكيل في النقل، فلا يملك الإثبات، كالوكيل في نقل الزوجة⁽⁶⁾.ة.

و الحقّ ما قلناه؛ فإنّ القبض في العين كالقبض في الدَّيْن، فإذا جاز له الخصومة في الدَّيْن، جاز له في العين، بخلاف الزوجة؛ لأنّ ذلك ليس بقبضٍ.

مسألة 732: إذا وكّله في تثبيت حقّه على خصمه، لم يكن للوكيل القبضُ

اشارة

و للشافعيّة في استيفائه بعد الإثبات طريقان:

أحدهما: إنّ فيه وجهين أيضاً، كالوجهين في أنّ الوكيل بالبيع هل يملك قبض الثمن؛ لأنّه من توابع الإثبات و مقاصده، كقبض الثمن بالإضافة إلى البيع‌؟

و أظهرهما: القطع بالمنع؛ لأنّ الاستيفاء يقع بعد الإثبات، فليس ذلك نفس المأذون فيه و لا واسطته، بخلاف العكس [و]⁽²⁾بخلاف مسألة قبض الثمن؛ لأنّه إذا وكّله بالبيع، أقامه مقام نفسه فيه، و أنّه عقد يتضمّن⁽³⁾عُهَداً⁽⁴⁾منها: تسليم المبيع و قبض الثمن، فجاز أن يُمكّن من قضاياه، و أمّا الإثبات فليس فيه ما يتضمّن التزاماً⁽⁵⁾.

قال بعض الشافعيّة: الخلاف في الصورة الثانية في الأموال، أمّا القصاص و الحدّ فلا يستوفيهما بحال⁽⁶⁾.

و قال بعضهم: إنّه على الوجهين(1).

و إذا جمعت بين الأمرين: الاستيفاء و الإثبات و قلت: الوكيل بأحدهما هل يملك الثاني‌؟ حصل - عند الشافعيّة - في الجواب ثلاثة أوجُه، لكنّ الظاهر عندهم أنّه لا يفيد واحد منهما الثاني(2).

فروع:

أ - الوكيل بالخصومة لا يملك الصلح و لا الإبراء منه،

و لا نعلم فيه خلافاً؛ لأنّ الإذن في الخصومة لا يقتضي شيئاً من ذلك.

ب - قال بعض العامّة: لو كان الموكّل عالماً بجَحْد مَنْ عليه الحقّ، أو مَطْله، كان التوكيل في القبض توكيلاً في الخصومة و التثبيت؛

لعلمه بوقوف القبض عليه⁽¹⁾.

و ليس بشيءٍ؛ لاحتمال أن يرجع الغريم إلى الحقّ، أو يستنيب الموكّل غير وكيل القبض وكيلاً في التثبيت بعد المطالبة و تصريح الجحود.

ج - قد عرفت أنّ الوكيل بالبيع لا يُسلّم المبيعَ قبل أن يقبض الموكّلُ

⁽²⁾أو وكيلُه الثمنَ، فإن سلّمه قبله، غرم للموكّل قيمته إن كانت القيمة و الثمن سواءً، أو كان الثمن أكثر. و إن كانت القيمة أكثر بأن باعه بغبنٍ محتمل، غرّمه جميع القيمة. و يحتمل أن يحطّ قدر الغبن؛ لصحّة البيع بذلك الثمن.

و للشافعيّة وجهان كهذين، أصحّهما عندهم: الأوّل⁽³⁾.

و لو باع بغبنٍ فاحشٍ بإذن الموكّل، فقياس الوجه الثاني عندهم: إنّ المالك لا يغرّمه إلّا قدر الثمن، ثمّ لو قبض الوكيل الثمنَ بعد ما غرم، دَفَعه إلى الموكّل، و استردّ الثمن⁽¹⁾

(2 و 3) بحر المذهب 215:8، البيان 283:13-284، العزيز شرح الوجيز 244:5، روضة الطالبين 551:3.

د - تُقبل شهادة الوكيل مع الشرائط على موكّله مطلقاً،

و تُقبل لموكّله في غير ما هو وكيلٌ فيه، كما لو وكّله في بيع دارٍ فشهد له بعبدٍ.

و لو شهد فيما هو وكيلٌ فيه، فإن كان ذلك قبل العزل، لم تُقبل؛ لأنّه متّهم حيث يجرّ إلى نفسه نفعاً، و هو ثبوت ولاية التصرّف لنفسه.

و إن كان بعد العزل، فإن كان قد خاصم الغريم فيه حالَ وكالته، لم تُقبل أيضاً؛ لأنّه متّهم أيضاً حيث يريد تمشية قوله و إظهار الصدق فيما ادّعاه أوّلاً.

و إن لم يخاصم، سُمعت شهادته عندنا - و به قال أبو حنيفة و الشافعي في أصحّ الوجهين(2) - لأنّه ما انتصب خصماً، و لا يُثبت لنفسه حقّاً، فكان كالأجنبيّ، فأشبه ما لو شهد قبل التوكيل.

و في الثاني للشافعي: لا تُقبل أيضاً، كما لو شهد قبل العزل(3).

و الفرق ظاهر، و هو أنّه قبل العزل يثبت لنفسه محلّ ولاية التصرّف.

و قال الجويني: هذه هي الطريقة المشهورة عند الشافعيّة، و قياس المراوزة أن ينعكس، فيقال: إن لم يخاصم، تُقبل شهادته. و إن كان قد خاصم، فوجهان. و رأى أنّ هذا التفصيل فيما إذا جرى الأمر على التواصل، فأمّا إذا طال الفصل، فالوجه: القطع بقبول الشهادة، مع احتمالٍ فيه⁽²⁾.

مسألة 733: لو وكّل رجلين بالخصومة و لم يصرّح باستقلال كلّ واحدٍ منهما، لم يستقلّ بها أحدهما،

بل يتشاوران و يتباصران⁽¹⁾، و يعضد كلّ واحدٍ منهما صاحبَه، و يُعينه على ما فُوّض إليهما، كما لو وكّل رجلين ببيعٍ أو طلاقٍ أو غيرهما، أو أوصى إلى اثنين، لم يكن لأحدهما الانفراد، و هو أصحّ وجهي⁽²⁾الشافعي.

و الثاني: إنّ لكلّ واحدٍ منهما الاستقلال؛ لعسر الاجتماع على الخصومة⁽³⁾.

و كذا لو وكّل رجلين بحفظ متاعٍ، حفظاه معاً في حرزٍ لهما؛ لأنّ قوله: «افعلا كذا» يقتضي اجتماعهما على فعله، و هو ممّا يمكن، فتعلّق بهما، بخلاف قوله: «بعتكما» حيث كان منقسماً بينهما؛ لأنّه لا يمكن كون الملك لهما على الاجتماع، فانقسم بينهما، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة.

و الثاني لهم: إنّه ينفرد به كلّ واحدٍ منهما، فإن قَبِل التقسيم قُسّم ليحفظ كلّ واحدٍ منهما بعضَه⁽⁴⁾.

و الحقّ ما قدّمناه؛ لأنّ الأصل عصمة مال المسلم، و منع الغير من التصرّف فيه إلّا بإذنه، فإذا أذن اتّبع حدّ إذنه.

مسألة 734: إذا وكّل اثنين في التصرّف فغاب أحدهما، لم يكن للآخَر أن يتصرّف، و لا للحاكم ضمّ أمينٍ إليه ليتصرّفا؛

لأنّ الموكّل رشيد جائز التصرّف لا ولاية للحاكم عليه، فلا يقيم الحاكم وكيلاً له بغير أمره،

بخلاف ما لو مات أحد الوصيّين حيث قال بعضهم بأنّ الحاكم يضيف إلى الوصي أميناً ليتصرّفا؛ لكون الحاكم له النظر في حقّ الميّت و اليتيم، و لهذا لو لم يوص إلى أحدٍ أقام الحاكم أميناً في النظر لليتيم⁽¹⁾.

فإن حضر أحد الوكيلين و الآخَر غائب و ادّعى الوكالة لهما و أقام البيّنة، سمعها الحاكم، و حَكَم بثبوت الوكالة لهما، و لم يملك الحاضر التصرّف وحده، فإذا حضر الآخَر تصرّفا معاً، و لا يحتاج إلى إعادة البيّنة؛ لأنّ الحاكم سمعها لهما مرّةً.

لا يقال: هذا حكم للغائب.

لأنّا نقول: الأصل الحكم للحاضر، و أمّا الغائب فدخل ضمناً، كما أنّه يحكم للوقف الذي ثبت لمن يخلق بَعْدُ لأجل مَنْ يستحقّه في الحال، فكذا هنا.

و لو جحد الغائب الوكالة أو عزل نفسه، لم يكن للآخَر أن يتصرّف، و لا نعلم فيه خلافاً. و جميع التصرّفات في هذا سواء.

و قال أبو حنيفة: إذا وكّلهما في خصومةٍ، فلكلّ واحدٍ منهما الانفراد بها⁽²⁾.

و ليس بجيّدٍ؛ لأنّه لم يرض بتصرّف أحدهما، فأشبه البيع و الشراء.

مسألة 735: إذا وكّل الرجل وكيلاً بحضرة الحاكم في خصوماته و استيفاء حقوقه، صحّت الوكالة،

فإذا قدّم الوكيل خصماً لموكّله بعد ذلك إلى الحاكم، حَكَم الحاكم بعلمه عندنا - و هو أحد قولَي الشافعيّة⁽³⁾- فيسمع

الحاكم دعواه على خصم موكّله.

و عند القائلين بأنّ الحاكم لا يحكم بعلمه لا يسمع دعواه حتى يشهد بوكالته شاهدان⁽¹⁾.

و إن كان قد وكّله في غير حضور الحاكم و حضر عند الحاكم و ادّعى وكالة موكِّله و أحضر شاهدين يشهدان له بالوكالة، سمع الحاكم الشهادة بذلك، و به قال مالك و الشافعي⁽²⁾.

و لو أحضر خصماً و ادّعى عليه الحقَّ لموكّله قبل ثبوت الوكالة، لم يسمع الحاكم دعواه.

و قال أبو حنيفة: لا تُسمع الشهادة على الوكالة، إلّا أن يقدّم خصماً من خصماء الموكّل فيدّعي عليه حقّاً لموكّله، فإذا أجاب المدّعى عليه حينئذٍ يسمع الحاكم البيّنةَ⁽³⁾.

فحصل الخلاف بيننا و بين أبي حنيفة في فصلين:

أحدهما: إنّ عندنا يسمع الحاكم البيّنةَ من غير خصمٍ، و عنده لا يسمع.

و الثاني: إنّ عندنا لا تُسمع دعواه لموكّله قبل ثبوت وكالته، و عنده5.

تُسمع.

و أبو حنيفة بنى ذلك على أصله، و أنّ القضاء على الغائب لا يجوز، و أنّ سماع البيّنة بالوكالة من غير خصمٍ قضاءٌ على الغائب، و أنّ الوكالة من الحاضر لا تلزم الخصم، فما لم يُجب عن دعوى الوكيل لم يكن رضاً بالوكالة⁽¹⁾.

و الشافعي وافقنا على ما قلناه؛ لأنّه إثبات وكالةٍ، فلم يفتقر إلى حضور الموكّل عليه، كما إذا كان الموكّل [عليه]⁽²⁾جماعةً فأُحضر واحد منهم، فإنّ الباقين لا يفتقر إلى حضورهم، كذلك هنا الواحد.

و إنّما لم يسمع الحاكم الدعوى قبل ثبوت الوكالة؛ لأنّ الدعوى لا تُسمع إلّا من خصمٍ إمّا عن نفسه أو عن موكّله، و هذا لا يخاصم عن نفسه، و لا يثبت أنّه وكيل لمن يدّعي له، فلا تُسمع دعواه، كما لو ادّعى لمن لم يدّع وكالته.

مسألة 736: إذا ادّعى أنّه وكيل فلان في خصومة فلان، فإن كان المقصود بالخصومة حاضراً و صدّقه، ثبتت الوكالة،

و له مخاصمته على إشكالٍ. و إن كذّبه، أقام البيّنة على الوكالة، فلا يحتاج إلى أن يدّعي حقّاً لموكّله على الخصم، عند علمائنا، و به قال الشافعي⁽³⁾.

و قال أبو حنيفة: لا تُسمع البيّنة على الوكالة حتى يدّعي عليه حقّاً لموكّله فينكر⁽⁴⁾.

و إن كان غائباً و أقام البيّنةَ على الوكالة، سمعها و أثبتها، و لا يعتبر حضور المقصود بالخصومة في إثبات الوكالة، خلافاً لأبي حنيفة حيث قال:

لا تُسمع البيّنة إلّا في وجه الخصم، بناءً على امتناع القضاء على الغائب⁽¹⁾.

و قد تقدّم⁽²⁾.

و قال بعض الشافعيّة: لا بدّ و أن ينصب القاضي مسخراً⁽³⁾ينوب عن الغائب، ليقيم المدّعي البيّنةَ في وجهه⁽⁴⁾. و هو مخالف لباقي الشافعيّة.

ثمّ قال: و قد اصطلح القُضاة على أنّ مَنْ وكّل في مجلس القضاء وكيلاً بالخصومة، يختصّ [التوكيل]⁽⁵⁾

(6 و 7) العزيز شرح الوجيز 245:5، روضة الطالبين 552:3.

قال الجويني: و الذي يعرفه أصحاب الشافعي أنّه يخاصم في ذلك المجلس و بعده، و لا نعرف للقُضاة العرف الذي ادّعاه(7).

مسألة 737: لو وكّل رجلاً عند القاضي بالخصومة عنه و طلب حقوقه، فللوكيل أن يخاصم عنه ما دام حاضراً اعتماداً على العيان.

فإن غاب و أراد الوكيل الخصومة عنه بناءً على اسمٍ و نسبٍ يذكره و لم يكن معروفاً عند الحاكم، فلا بدّ من إقامة البيّنة على أنّ فلان بن فلان وكّله، أو على أنّ الذي وكّله عند الحاكم هو فلان بن فلان.

و بالجملة، لا بدّ و أن يعرف الموكّل شاهدان يعرفهما القاضي و يوثّقهما إمّا بمعرفته بعدالتهما أو بحضور اثنين يزكّيانهما أو أكثر.

و قال بعض الشافعيّة: إنّ القُضاة عادتهم التساهل في هذه البيّنة بالعدالة الظاهرة، و ترك البحث و الاستزكاء، تسهيلاً على الغرماء(1).

و هو خطأ عندنا.

و قال بعضهم أيضاً: يمكن أن يكتفي بمعرِّفٍ واحد إذا كان موثوقاً به، كما في تعريف المرأة في تحمّل الشهادة عليها يحصل بمعرِّفٍ واحد؛ لأنّه إخبار و ليس بشهادة(2).

و هو خطأ عندنا أيضاً، بل لا بدّ في التعريف من عَدْلين.

مسألة 738: إذا وكّله في شراءٍ فاسد أو عقدٍ باطل، مثل أن يقول:

اشتر لي شيئاً إلى مقدم الحاج،

أو مجيء الغلّة، أو: بِعْ كذلك، لم يملك هذا العقد؛ لأنّ اللّه تعالى لم يأذن في الفاسد، و لأنّ الموكّل لا يملكه فالوكيل أولى.

و لا يملك الصحيح عندنا - و به قال الشافعي و أحمد⁽¹⁾- لأنّه أذن له في عقدٍ فاسد، فإذا عَقَد صحيحاً، يكون فضوليّاً قد فَعَل غير المأذون فيه.

و لأنّه أذن له في عقدٍ فاسد، فإذا عَقَد صحيحاً، لم يلزم، كما لو أذن له في شراء خمر أو خنزير. و لأنّه أذن له في محرَّمٍ، فيكون الإذن محرّماً، فلا يملك الحلال بهذا الإذن، كما لو أذن له في شراء خمر أو خنزير

لم يملك شراء الخَلّ و الغنم.

و قال أبو حنيفة: يملك بذلك الشراءَ الصحيح؛ لأنّ الشراء الفاسد يملك عقده، فإذا عقد له عقداً صحيحاً فقد مَلَكه بما هو أولى⁽¹⁾

(2 و 3) العزيز شرح الوجيز 246:5، روضة الطالبين 553:3.

و هو ممنوع، على أنّ البيع الصحيح يملك به، و الفاسد لا يملك بالعقد فيه، و إنّما يملك بالقبض ملكاً غير لازمٍ.

مسألة 739: لو وكّله بالصلح عن الدم على خمرٍ ففَعَل، حصل العفو،

كما لو فَعَله الموكّل بنفسه؛ لأنّ الصلح على الخمر و إن كان فاسداً فيما يتعلّق بالعوض و لكنّه صحيح فيما يتعلّق بالقصاص، فيصحّ التوكيل فيما لو فَعَله الموكّل بنفسه لصحّ، لا أنّا نصحّح التوكيل في العقد الفاسد.

و لو وكّله بالصلح عن القصاص على خمرٍ فصالح على خنزير، فهو لغو، و يبقى القصاص مستحقّاً على ما كان عليه قبل الصلح؛ لأنّه مستبدّ بما فَعَل غير موافقٍ أمرَ الموكّل، و هو أظهر وجهي الشافعيّة.

و الثاني: إنّه كما لو عفا على خمر؛ لأنّ الوكالة بالصلح تامّة، و الخمر لا تثبت و إن ذكرت، و إنّما تثبت الدية، فلا فرق فيما يصحّ و يثبت بين أن يذكر الخمر أو الخنزير. و على هذا لو صالح على ما يصلح عوضاً كالعبد و الثوب، أو على الدية نفسها، يجوز(2).

و لا خلاف بينهم في أنّه لو جرى هذا الاختلاف بين الموجب و القابل في الصلح، يلغو؛ لعدم انتظام الخطاب و الجواب(3).

و لو وكّله بأن يخالع زوجته على خمر، فخالَع على خمر أو خنزير، فعند الشافعيّة أنّه على ما تقدّم في الصلح عن الدم⁽¹⁾.

المطلب الثاني: في حكم العهدة.

مقدّمة: قد بيّنّا أنّه يجوز التوكيل بجُعْلٍ و بغير جُعْلٍ،

فإذا وكّله على البيع أو الشراء أو غير ذلك و جَعَل له جُعْلاً، كان للوكيل المطالبة بجُعْله قبل أن يتسلّم الموكّل الثمن أو المثمن؛ لأنّ الأُجرة مستحقّة بالبيع أو الشراء، و ليس التسليم شرطاً في ذلك.

و كذا لو وكّله في حجٍّ أو غيره، استحقّ الأُجرة بنفس العمل.

و إنّما تقف الأُجرة على تسليم المنفعة التي يمكن تسليمها دفعةً واحدة، كالحياكة و الخياطة⁽²⁾و الصياغة⁽³⁾و أشباه ذلك، فإذا استأجره على نساجة ثوبٍ أو خياطته أو قصارته فإذا سلّمه إلى المستأجر معمولاً، فله الأجر.

و لو كان العمل في دار المستأجر فكلّما عمل شيئاً، وقع مقبوضاً، فيستحقّ الخيّاط الجُعْل إذا فرغ من الخياطة.

أمّا في مسألتنا فقد استحقّ الأُجرة بالبيع، فلا يقف ذلك على تسليم الثمن.

أمّا لو قال: وكّلتك في بيع مالي فإذا سلّمتَ الثمن إلَيَّ فلك كذا و كذا، فإنّه يقف استحقاقه على التسليم؛ لأنّه شرطه في الاستحقاق، بخلاف الأوّل.

مسألة 740: الوكيل أمين و يده يد أمانةٍ لا يضمن ما يتلف في يده،

إلّا بتفريطٍ منه أو تعدٍّ فيه، فإن تلف ما قبضه من الديون أو الأثمان أو الأعيان من الموكّل أو غرمائه، فلا ضمان عليه، سواء كان وكيلاً بجُعْلٍ أو بغير جُعْلٍ. فإن تعدّى فيه - كما لو ركب الدابّة، أو لبس الثوب، أو فرّط في حفظه - ضمن إجماعاً.

و كذا باقي الأمانات، كالوديعة و شبهها.

و بالجملة، الأيدي على ثلاثة أقسام:

يد أمانة، كالوكيل و المستودع و الشريك و عامل المضاربة و الوصي و الحاكم و أمين الحاكم و المرتهن و المستعير على وجهٍ يأتي.

و يد ضامنة، كالغاصب و المستعير على وجهٍ و المساوم و المشتري شراءً فاسداً و السارق.

و يد مختلف فيها، و هو يد الأجير المشترك، كالقصّار و الصائغ و الحائك و الصبّاغ و ما أشبه ذلك.

و فيها للشافعيّة قولان⁽¹⁾.

و عندنا أنّها يد أمانة.

إذا عرفت هذا، فكلّ يد أمانة لا ضمان على صاحبها إلّا بتعدٍّ أو تفريطٍ؛ لأنّه لو كُلّف الضمان لامتنع الناس من الدخول في الأمانات مع الحاجة إليها، فيلحقهم الضرر، فاقتضت الحكمة زوال الضمان عنهم.

مسألة 741: إذا تعدّى الوكيل أو فرَّط - مثل أن يلبس الثوب الذي دفعه الموكّل إليه ليبيعه،

اشارة

أو ركب الدابّة - ضمن إجماعاً، سواء تلفت العين بذلك التصرّف أو بغيره. و لا تبطل وكالته بمجرّد التعدّي، فله بيع الثوب بعد لُبْسه، و الدابّةِ بعد ركوبها - و هو أصحّ وجهي الشافعيّة⁽¹⁾- لأنّ الوكالة تضمّنت شيئين: الأمانة و الإذن في التصرّف، فإذا تعدّى، زالت الأمانة و بقي الإذن بحاله. و لأنّ الوكالة أمانةٌ و إذنٌ في التصرّف، و الأمانة حكمٌ يترتّب عليه، فلا يلزم من ارتفاع هذا الحكم بطلان أصل العقد، كما أنّ الرهن لمّا كان المقصود منه التوثيق و من حكمه الأمانة، لا يلزم من ارتفاع حكم الأمانة فيه بطلان أصل الرهن، بخلاف الوديعة؛ فإنّها أمانة محضة، فلا يبقى مع التعدّي.

و الثاني: إنّه تبطل الوكالة؛ لأنّها أمانة، فترتفع بالتعدّي، كالوديعة⁽²⁾.

و قد بيّنّا بطلانه.

فعلى ما اخترناه من صحّة تصرّفه إذا باع و سلَّم العين إلى المشتري، زال الضمان عنه إجماعاً؛ لاستقرار ملك المشتري عليه، و زوال ملك الموكّل عنه، و قد أخرجه من يده بإذن المالك.

فروع:

أ - هل يخرج من الضمان بمجرّد البيع قبل التسليم‌؟ الأقرب: عدم الخروج؛

لأنّه ربما يبطل العقد بتلفه قبل قبض المشتري، فيكون التلف على ملك الموكّل، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة.

و الثاني: إنّه يخرج من ضمان عهدته؛ لزوال ملك الموكّل عنه بالبيع، و دخوله في ملك المشتري و ضمانه⁽¹⁾.

و نحن فيه من المتردّدين.

ب - إذا

ب - إذا⁽²⁾باع ما فرّط فيه و قبض الثمن، كان الثمن أمانةً في يده غير مضمونٍ عليه

و إن كان أصله مضموناً؛ لأنّه لم يتعدّ فيه، و قد قبضه بإذن الموكّل، فيخرج عن العهدة.

ج - لو دفع إليه مالاً و وكّله في شراء شيء به، فتعدّى في الثمن، صار ضامناً له،

فإذا اشترى به و سلّم، زال الضمان.

و هل يزول بمجرّد الشراء به‌؟ وجهان تقدّما⁽³⁾.

و إذا قبض المبيع، كان أمانةً في يده.

د - لو تعدّى في العين ثمّ باعها و سلّمها، زال الضمان على ما تقدّم

⁽⁴⁾، فإذا ردّها المشتري عليه بعيبٍ، عاد الضمان.

مسألة 742: لو دفع إلى وكيله دراهم ليشتري بها طعاماً - مثلاً - فتصرّف فيها على أن تكون قرضاً عليه، صار ضامناً؛

لتعدّيه بالتصرّف، و ليس له أن يشتري للموكّل بدراهم من نفسه و لا في الذمّة، فإن فَعَل و نسب الشراء إلى الموكّل أو نواه، كان فضوليّاً فيه إن أجاز الموكّل صحّ، و إلّا بطل. و إن لم ينوه و لا سمّاه، وقع عنه.

و لو عادت الدراهم التي أنفقها إلى يده فأراد أن يشتري بها للموكّل

ما أمره، كان له ذلك؛ لأنّ الوكالة لا تبطل بالتعدّي.

و للشافعيّة قولان:

أحدهما كما قلناه.

و الثاني: إنّ الوكيل ينعزل بتعدّيه، فليس له الشراء حينئذٍ، فإذا اشترى شيئاً، لم يكن مضموناً عليه؛ لأنّه لم يتعدّ فيه. و لو ردّ ما اشتراه بعيبٍ و استردّ الثمن، عاد مضموناً عليه⁽¹⁾.

مسألة 743: إذا قبض الوكيل ثمن المبيع فهو أمانة في يده،

و لا يلزمه تسليمه إليه قبل طلبه، و لا يضمنه بتأخيره؛ لأنّه رضي بكونه في يده حيث وكّله في القبض، و لم يرجع عن ذلك، فإن طلبه الموكّل فأخّر ردّه، فإن كان لعذرٍ لم يضمن، و يجب عليه مع أوّل وقت الإمكان و إن لم يجدّد الطلب، فإن أخّر ضمن. و إن كان تأخيره لا لعذرٍ⁽²⁾، كان ضامناً كالمودع، و لا نعلم فيه خلافاً.

مسألة 744: إذا وكّله في الشراء، فإن اشترى ما أمره به على الوجه الذي أمره به، وقع الملك للموكّل،

و انتقل من البائع إلى الموكّل، و لا ينتقل إلى الوكيل بحالٍ عند علمائنا أجمع - و به قال الشافعي في أصحّ قولَيْه، و أحمد⁽³⁾- لأنّ الوكيل قَبِل عقداً لغيره، فوجب أن ينتقل الملك إلى ذلك الغير دونه، كالأب و الوصي.

و قال أبو حنيفة: إنّه يقع للوكيل أوّلاً ثمّ ينتقل إلى الموكّل؛ لأنّ

حقوق العقد تتعلّق بالوكيل؛ بدليل أنّه لو اشتراه بأكثر من ثمنه دخل في ملكه، و لم ينتقل إلى الموكّل⁽¹⁾. و لأنّ الخطاب إنّما جرى مع الوكيل و أحكام العقد تتعلّق به⁽²⁾.

و نمنع تعلّق حقوق العقد بالوكيل، و الخطاب وقع له على سبيل النيابة للغير.

و ينتقض ما ذكره بشراء الأب للطفل ابتداءً.

ثمّ نقول: لو ثبت الملك للوكيل لكان إذا وكّله في شراء أب الوكيل فاشتراه، وجب أن يعتق عليه؛ لدخوله في ملكه، و ليس كذلك، بل يملكه الموكّل.

و ألزمتُ بعضَ الحنفيّة بذلك، فأجاب بأنّه في الزمن الأوّل يقع للوكيل، و في الزمن الثاني ينتقل إلى الموكّل، فألزمتُه بأنّه بِمَ يرجّح الانتقال في الزمن الثاني إلى الموكّل دون العتق‌؟

مسألة 745: إذا وكّل المسلم ذمّيّاً في شراء خمر أو خنزير، فاشتراه له، لم يصح الشراء

عند علمائنا أجمع - و به قال الشافعي و أحمد⁽³⁾- لأنّ كلّ ما لا يجوز للمسلم العقد عليه بنفسه لا يجوز أن يوكّل فيه الذمّي، كالعقد على المجوسيّة، و بهذا خالف سائر الأموال.

و قال أبو حنيفة: يصحّ و يقع للمسلم؛ لأنّ الخمر مالٌ للذمّي، لأنّ أهل الذمّة يتموّلونها و يتبايعونها، فصحّ توكيلهم فيها، كسائر أموالهم⁽¹⁾.

و هو باطل؛ فإنّ المسلم لا يصحّ أن يملك الخمر، سواء باشر شراءها بنفسه أو بوكيله، و أيّ سببٍ اقتضى تجويز التمليك إذا اشتراها الذمّيّ؟

و إذا باع الوكيل بثمنٍ معيّن، مَلَك الموكّل الثمنَ دون الوكيل؛ لأنّه بمنزلة المبيع.

و لو كان الثمن في الذمّة، فالملك للموكّل أيضاً، لكن له و للوكيل معاً المطالبة به.

و قال أبو حنيفة: ليس للموكّل المطالبة⁽²⁾، و قد سبق⁽³⁾.

و أمّا ثمن ما اشتراه إذا كان في الذمّة فإنّه يثبت في ذمّة الموكّل أصلاً.

و إذا علم البائع أنّ الملك للموكّل، لم يكن له مطالبة الوكيل، بل إنّما يطالب الموكّل خاصّةً عندنا.

و قال بعض العامّة: إنّ الثمن يثبت في ذمّة الوكيل تبعاً، و للبائع مطالبة مَنْ شاء منهما، فإن أبرأ الوكيل لم يبرأ الموكّل، و إن أبرأ الموكّل برئ الوكيل أيضاً⁽⁴⁾.

و إن دفع الثمن إلى البائع فوجد به عيباً فردّه على الوكيل، كان أمانةً في يده، و هو من ضمان الموكّل.

و لو وكّل رجل غيره حتى يستسلف له ألفاً في كُرّ طعامٍ، ففَعَل، مَلَك5.

الموكّل الثمنَ، و عليه عهدة الطعام، دون الوكيل.

و قال بعض العامّة: يكون الوكيل ضامناً عن موكّله⁽¹⁾.

و ليس بشيء.

مسألة 746: إذا وكّله في عقدٍ كبيعٍ أو شراء، تعلّق أحكام العقد - من رؤية المبيع أو المشترى - بالوكيل دون الموكّل،

حتى تعتبر رؤية الوكيل للمبيع، دون الموكّل، و يلزم العقد بمفارقة الوكيل مجلس العقد، و لا يلزم بمفارقة الموكّل إن كان حاضراً فيه، و تسليم رأس المال في السَّلَم و التقابض حيث يشترط التقابض يعتبران قبل مفارقة الوكيل، و الفسخ بخيار المجلس و الرؤية يثبت للوكيل.

و الأقرب: أنّه يثبت للموكّل.

و قال بعض الشافعيّة: يثبت للوكيل دون الموكّل حتى لو أراد الموكّل الإجازة، كان للوكيل أن يفسخ⁽²⁾.

و ليس بجيّدٍ.

و فرّقوا بينه و بين خيار العيب حيث قالوا: لا ردّ للوكيل إذا رضي الموكّل⁽³⁾.

مسألة 747: إذا اشترى الوكيل بثمنٍ معيّن، فإن كان في يده، طالَبه البائع به،

و إلّا طالَب الموكّل؛ لأنّ الملك يقع له.

و إن اشترى في الذمّة، فإن كان الموكّل قد سلّم إليه ما يصرفه إلى الثمن، طالَبه البائع أيضاً.

و إن لم يسلّم، فإن أنكر البائع كونه وكيلاً، أو قال: لا أدري هل هو وكيل أم لا، و لا بيّنة، طالَبه.

و إن اعترف بوكالته، فالمطالَب بالثمن الموكّلُ لا غير؛ لوقوع الملك له، و الوكيل سفيرٌ بينهما و مُعبّرٌ⁽¹⁾

(2 و 3) العزيز شرح الوجيز 250:5، روضة الطالبين 556:3.

و الثاني: أنّ البائع مع تصديق الوكالة يطالب الوكيل لا غير؛ لأنّ أحكام العقد تتعلّق به، و الالتزام وُجد منه.

و الثالث: أنّه يطالب مَنْ شاء منهما؛ نظراً إلى المعنيين(2).

و المعتمد: الأوّل.

مسألة 748: قد بيّنّا أنّ المطالبة مع علم البائع بالوكالة إنّما تتوجّه إلى الموكّل.

و قال بعض الشافعيّة: المطالبة للوكيل خاصّةً(3).

فعلى قوله هل للوكيل مطالبة الموكّل قبل أن يغرم‌؟ فيه للشافعيّة وجهان؛ لأنّ بعضهم قال: يثبت الثمن للبائع على الوكيل، و للوكيل مثله على الموكّل، بناءً على أنّ الوكيل يثبت الملك له ثمّ ينتقل إلى الموكّل، فعلى هذا للوكيل مطالبته بما ثبت له و إن لم يؤدّ ما عليه.

و قال آخَرون: يُنزّل الوكيل منزلة المحال عليه الذي لا دَيْن عليه، و على هذا ففي رجوعه قبل الغرم وجهان، كالمحال عليه.

و الأصحّ عندهم: المنع.

فإذا غرم الوكيل للبائع، فقياس تنزيله منزلة المحال عليه الذي لا دَيْن عليه الخلافُ المذكور في الحوالة.

و المذهب عندهم: القطع بالرجوع، و إلّا لخرج المبيع [عن]⁽¹⁾أن يكون مملوكاً للموكّل بالعوض، و في ذلك تغيير لوضع العقد⁽²⁾.

و هذا ساقط عندنا؛ لأنّ البائع يطالب الموكّل خاصّةً.

مسألة 749: على قول القائلين بمطالبة البائع مَنْ شاء من الوكيل أو الموكّل فالوكيل كالضامن،

و الموكّل كالمضمون عنه، فيرجع الوكيل إذا غرم.

و القول في اعتبار شرط الرجوع و في أنّه [هل]⁽³⁾يطالبه بتخليصه قبل الغرم‌؟ كما سبق في الضمان⁽⁴⁾.

و قد فرّع ابن سريج على الخلاف في المسألة، فقال: لو سلّم دراهم إلى الوكيل ليصرفها إلى الثمن الملتزم في الذمّة، ففَعَل ثمّ ردّها البائع بعيبٍ، فإن قلنا بأنّ البائع يطالب الموكّل أو يطالب مَنْ شاء، فعلى الوكيل ردّ تلك الدراهم بأعيانها إلى الموكّل، و ليس له إمساكها أو إبدالها.

و إن قلنا: يطالب الوكيل، فله ذلك؛ لأنّ ما دفعه الموكّل إليه على هذا الوجه كأنّه أقرضه منه ليبرئ به ذمّته، فإذا عاد إليه فهو ملكه، و للمقترض إمساك ما استقرضه و ردّ مثله⁽⁵⁾.

و اعلم أنّه لا خلاف في أنّ للوكيل أن يرجع على الموكّل في الجملة،

و إنّما الكلام في أنّه متى يرجع‌؟ و بأيّ شيء يرجع‌؟ و إذا كان كذلك، توجّه أن يكون تسليم الدراهم دفعاً لمئونة التراجع، لا إقراضاً.

مسألة 750: الوكيل بالبيع إذا قبض الثمن إمّا بإذنٍ صريح أو بالإذن في البيع

على رأي جماعةٍ من العامّة(1) و تلف المقبوض في يده ثمّ خرج المبيع مستحقّاً و المشتري معترف بالوكالة، فحقّ رجوعه على الموكّل عندنا؛ لأنّ الوكيل واسطة بينهما.

و قال بعض الشافعيّة: حقّ الرجوع بالثمن يكون على الوكيل؛ لأنّه الذي تولّى القبض، و حصل التلف في يده(2).

و قال بعضهم كما قلناه من أنّه يرجع على الموكّل؛ لأنّ الوكيل سفير، و يده يد موكّله(3).

و قال بعضهم: يرجع على مَنْ شاء(4)، كما تقدّم⁽¹⁾.

فإن قلنا: حقّ الرجوع على الموكّل، فإذا غرم لم يرجع على الوكيل؛ لأنّه أمينه، فلا يضمن.

و قال بعض الشافعيّة: إذا قلنا: إنّ حقّ الرجوع على الموكّل إذا رجع على الموكّل، رجع الموكّل على الوكيل؛ لأنّ التلف في يده.

و هو مسلّم، لكن لا يجب عليه الضمان، كما لو تلف في يد الموكّل؛ لأنّ يد الوكيل في الحقيقة هي يد الموكّل.

و إن جعلنا حقّ الرجوع على الوكيل فغرم، لم يرجع على الموكّل.

و إذا قلنا: يرجع على مَنْ شاء منهما، فثلاثة أوجُهٍ:

أشهرها عندهم: أنّه إن غرم الموكّل لم يرجع على الوكيل، و إن غرم

الوكيل رجع على الموكّل؛ لأنّ الموكّل قد غرّ الوكيل، و المغرور يرجع على الغارّ، دون العكس.

و الثاني: إنّ واحداً منهما لا يرجع على الآخَر، أمّا الموكّل: فلأنّه غارّ. و أمّا الوكيل: فلحصول التلف في يده.

و الثالث: إنّ الموكّل يرجع على الوكيل، دون العكس؛ لحصول التلف في يد الوكيل.

و الذي يفتى به عندهم من هذه الاختلافات أنّ المشتري يغرم مَنْ شاء منهما و القرار على الموكّل⁽¹⁾.

و أمّا عندنا فمع تصديق الوكالة يرجع على الموكّل خاصّةً، سواء تلف بتفريطٍ من الوكيل أو لا، إلّا أنّه إذا فرّط الوكيل، كان له أن يرجع عليه، و لا يرجع هو على الموكّل؛ لأنّ التلف حصل بتفريطه، فكان ضامناً. و إن رجع على الموكّل، رجع الموكّل على الوكيل.

و إنّما كان له أن يرجع على الموكّل؛ لأنّه سلّط الوكيل على القبض منه.

و إن كان التلف بغير تفريطٍ من الوكيل، لم يضمن، و لا يرجع المشتري عليه بالثمن.

و إن كان جاهلاً بالوكالة، كان له أن يرجع على الوكيل؛ لأنّه القابض.

و لو قامت بيّنة الوكالة، سقط رجوعه عليه، و كان له الرجوع على الموكّل خاصّةً.

و لو اعترف الموكّل بالوكالة، لم يسقط رجوعه على الوكيل؛ لإمكان تواطئهما على إسقاط حقّ المشتري من مطالبة الوكيل، لكن له الرجوع على مَنْ شاء منهما.7.

مسألة 751: إذا وكّله في شراء عينٍ فاشتراها و قبض الوكيل العينَ و تلفت في يده بغير تفريطٍ

ثمّ ظهر أنّه كان المبيع مستحقّاً لغير البائع، فللمستحقّ مطالبة البائع بقيمة المبيع إن لم يكن مثليّاً، أو كان و تعذَّر المثل، و بالمثل إن كان مثليّاً؛ لأنّه غاصب، و من يده خرج المال.

و للشافعيّة ثلاثة أوجُهٍ:

أحدها: هذا.

و الثاني: يطالب الوكيل.

و الثالث: يطالب مَنْ شاء⁽¹⁾، كما سبق في المسألة السابقة.

قال الجويني: الأقيس في المسألتين أنّه لا رجوع له إلّا على الوكيل؛ لحصول التلف عنده. و لأنّه إذا ظهر الاستحقاق، بانَ فساد العقد، و صار الوكيل قابضاً ملكَ الغير بغير حقٍّ. و يجري الخلاف في القرار في هذه الصورة أيضاً⁽²⁾.

و أمّا نحن فهنا نقول: للمستحقّ مطالبة الوكيل؛ لأنّه قبض ماله.

فإن تلفت بغير تفريطٍ، رجع على الموكّل بما غرمه؛ لأنّه أمينه لا ضمان عليه. و إن رجع على الموكّل، لم يرجع على الوكيل، بل استقرّ الرجوع على الموكّل.

و إن تلفت بتفريطٍ، استقرّ الضمان عليه، فإن رجع عليه لم يرجع هو على موكّله؛ لأنّه ضامن. و إن رجع على الموكّل، رجع الموكّل على الوكيل؛ لأنّه فرّط بالإتلاف.

مسألة 752: إذا وكّله في البيع و أطلق، انصرف إلى البيع بثمن المثل.

و هل يختصّ بالبيع بالعين، أو يشمل بالعين و البيع بثمنٍ في الذمّة‌؟ إشكال.

فإن قلنا بالشمول أو أذن فيه فباع بثمنٍ في الذمّة و استوفاه و دَفَعه إلى الموكّل فخرج الثمن مستحقّاً أو معيباً و ردّه، فللموكّل أن يطالب المشتري بالثمن، و له أن يغرّم الوكيل؛ لأنّه صار مسلّماً للمبيع قبل أخذ عوضه.

و فيما يغرم‌؟

يحتمل قيمة العين؛ لأنّه فوّت عليه العين.

و الثاني⁽¹⁾: الثمن؛ لأنّ حقّه انتقل من العين إلى الثمن.

فإن قلنا بالأوّل فإن أخذ منه القيمة، طالَب الوكيلُ المشتري بالثمن، فإذا أخذه، دَفَعه [إلى]⁽²⁾الموكّل، و استردّ القيمة.

مسألة 753: لو

مسألة 753: لو⁽³⁾دفع إليه دراهم ليشتري له بعينها عبداً،

فاشترى العبد بالعين⁽⁴⁾و تلفت في يده قبل التسليم، انفسخ البيع، و لا شيء على الوكيل. و لو تلفت قبل الشراء، ارتفعت الوكالة.

و لو قال: اشتر في الذمّة و اصرفها إلى الثمن الملتزم، فتلفت في يد الوكيل بعد الشراء، لم ينفسخ العقد، و كان للبائع مطالبة الموكّل بعوض الثمن التالف إن علم الوكالة، و إلّا طالَب الوكيل، و يرجع الوكيل على الموكّل.

و لا ينقلب الشراء إلى الوكيل عندنا، و لا يلزمه الثمن، و هو أحد

أقوال الشافعيّة.

و الثاني: إنّ البيع⁽¹⁾ينقلب إلى الوكيل، و يلزمه الثمن.

و الثالث: أن يعرض الحال على الموكّل، فإن رغب فيه و أتى بمثل تلك الدراهم، فالشراء له، و إلّا وقع للوكيل، و عليه الثمن⁽²⁾.

و الحقّ ما قدّمناه.

و لو تلفت قبل الشراء، لم ينعزل الوكيل.

و إن اشترى للموكّل، وقع للموكّل، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و الثاني: يقع للوكيل⁽³⁾.

مسألة 754: لو اشترى الوكيل شراءً فاسداً و قبض المبيع و تلف إمّا في يده أو بعد تسليمه إلى الموكّل، فللمالك مطالبته بالضمان.

و هل يرجع هو على الموكّل‌؟ إن كان قد أذن له في الشراء الفاسد، أو علم به و قبضه، كان له مطالبة الموكّل، و إلّا فالأقرب: أنّه لا يطالبه به؛ لأنّه إنّما وكّله في عقدٍ صحيح، فإذا عقد فاسداً فقد فَعَل غير المأمور به، فكان الضمان عليه؛ لأنّ الموكّل لم يأمره بهذا القبض، بل هو قَبَض لنفسه عن الموكّل، و الموكّل لم يأذن فيه، فلا يقع عنه.

و لو أرسل رسولاً ليستقرض له شيئاً، فاستقرض، فهو كوكيل المشتري، و في مطالبته ما في مطالبة وكيل المشتري بالثمن.

و الظاهر عند الشافعيّة أنّه يطالب، ثمّ إذا غرم رجع على الموكّل⁽⁴⁾.

المطلب الثالث: في نسبة الوكالة إلى الجواز.

مسألة 755: العقود على أربعة أضرب:

الأوّل: عقدٌ لازمٌ من الطرفين لا ينفسخ بفسخ أحد المتعاقدين،

و هو البيع و الإجارة و الصلح و الخلع و النكاح، و هو أظهر وجهي الشافعيّة(1).

و فيه وجهٌ آخَر: إنّ النكاح غير لازمٍ من جهة الزوج(2).

و القائل الأوّل منهم قال: إنّ الزوج لا يملك فسخه، و إنّما يملك قطعه و إزالة ملكه، كما يملك المشتري عتق العبد المشترى و إزالة ملكه عنه، و لا يمنع ذلك لزومه في حقّه(3).

و أمّا الخلع فإنّ الرجل و المرأة معاً ليس لهما فسخه، بل إذا رجعت المرأة في البذل، كان له الرجوع في النكاح.

الثاني: عقدٌ جائزٌ من الطرفين،

و هي الوكالة و الشركة و المضاربة و الجعالة، فلكلٍّ⁽¹⁾منهما فسخ العقد في هذه.

الثالث: عقدٌ لازمٌ من أحد الطرفين جائزٌ من الآخَر،

كالرهن؛ فإنّه لازمٌ من جهة الراهن جائزٌ من جهة المرتهن.

و الكتابة عند الشيخ جائزة من جهة العبد؛ لأنّ له أن يعجّز نفسه، و لازمة من جهة المولى⁽²⁾.

الرابع: المختلف فيه،

و هو السبق و الرمي، إن قلنا: إنّه إجارة، كان لازماً. و إن قلنا: إنّه جعالة، كان جائزاً.

و لا نعلم خلافاً من أحدٍ من العلماء في أنّ الوكالة عقد جائز من الطرفين؛ لأنّه عقد على تصرّفٍ مستقبل ليس من شرطه تقدير عملٍ و لا زمان، فكان جائزاً، كالجعالة. فإن فسخها الوكيل انفسخت، و بطل تصرّفه بعد الفسخ، و إن فسخها الموكّل فكذلك.

و الأصل في ذلك أنّ [في]⁽¹⁾الوكالة قد يبدو للموكّل في الأمر الذي أناب فيه و في نيابة ذلك الشخص، و قد لا يتفرّغ له الوكيل، فالإلزام مضرٌّ بهما جميعاً.

و لا خلاف في أنّ العزل مبطل للوكالة.

مسألة 756: قد بيّنّا أنّ الوكالة جائزة من الطرفين،

و تبطل بعزل الموكّل في حضرته و غيبته إمّا لفظاً بلفظ العزل، كقوله: عزلتك عن الوكالة، أو بلفظٍ يؤدّي معناه، مثل: فسخت الوكالة، أو: أبطلتها، أو:

نقضتها، أو: صرفتك عنها، أو: أزلتك عنها، أو: رفعت الوكالة، أو:

أخرجته عن الوكالة، فينعزل، و يبطل تصرّفه بعد ذلك، سواء ابتدأ بالتوكيل أو وكّل بمسألة الخصم، كما إذا سألت المرأة زوجَها أن يوكّل بالطلاق أو الخلع، أو المرتهنُ الراهنَ أن يوكّل ببيع الرهن، أو الخصمُ الخصمَ أن يوكّل في الخصومة، ففَعَل المسئول، عند علمائنا أجمع - و به قال الشافعي⁽²⁾- لأنّ الوكالة استنابة تابعة لاختيار الموكّل، فله العزل متى شاء، كغيرها من الوكالات.

و قال أبو حنيفة: إذا كان التوكيل بمسألة الخصم، لم ينعزل⁽¹⁾.

و إمّا معنىً، بأن يفعل متعلّق الوكالة.

مسألة 757: إذا عزل الموكّل الوكيلَ في غيبته، قال الشيخ رحمه الله:

اشارة

لأصحابنا روايتان:

إحداهما: إنّه ينعزل في الحال و إن لم يعلم الوكيل بالعزل، و كلّ تصرّفٍ للوكيل بعد ذلك يكون باطلاً.

و الثانية: إنّه لا ينعزل حتى يعلم الوكيل ذلك، و كلّ تصرّفٍ له يكون واقعاً موقعه إلى أن يعلم.

ثمّ استدلّ على صحّة الثاني: بأنّ النهي لا يتعلّق به حكم في حقّ المنهي إلّا بعد حصول العلم به، و لهذا لمّا بلغ أهل قبا أنّ القبلة قد حُوّلت إلى الكعبة و هُمْ في الصلاة داروا و بنوا على صلاتهم، و لم يؤمروا بالإعادة.

قال: و هذا القول أقوى⁽²⁾.

و قال في النهاية: و مَنْ وكّل وكيلاً و أشهد على وكالته ثمّ أراد عزله، فليشهد على عزله علانيةً بمحضرٍ من الوكيل، أو يُعلمه ذلك، كما أشهد على وكالته، فإذا أعلمه عَزْلَه أو أشهد على عزله إذا لم يمكنه إعلامه، فقد انعزل الوكيل عن وكالته، فكلّ أمر ينفذه بعد ذلك كان باطلاً، و لا يلزم الموكِّل منه قليل و لا كثير. و إن عزله و لم يُشهد على عزله أو لم يُعلمه ذلك مع إمكان ذلك، لم ينعزل الوكيل، و كلّ أمرٍ ينفذه بعد ذلك يكون ماضياً

على موكّله إلى أن يعلم بعزله⁽¹⁾.

و قال أبو حنيفة: الوكيل إذا عزل نفسه، لم ينعزل إلّا بحضرة الموكّل.

و أمّا الموكِّل إذا عزله فإنّه لا ينعزل قبل علمه، فإن بلغه العزل من رجلٍ ثقةٍ أو امرأةٍ، انعزل. و إن بلغه من فاسقٍ، لم ينعزل؛ لأنّ الوكيل يتصرّف بإذن الموكّل و أمره، فلا يصحّ أن يردّ أمره بغير حضوره، كالمودع. و كذلك الأمر الشرعي لا يثبت وقوعه في حقّ المأمور قبل علمه، كالفسخ في حقّ المأمورين قبل علمهم، و كذا القاضي لا ينعزل ما لم يبلغه الخبر، و لأنّ تنفيذ العزل قبل بلوغ الخبر إليه يُسقط الثقة بتصرّفه⁽²⁾.

و للشافعي قولان:

أحدهما: إنّه لا ينعزل بالعزل.

و أصحّهما: الانعزال؛ لأنّه رَفْع عقدٍ لا يحتاج فيه إلى الرضا، فلا يحتاج إلى العلم، كالطلاق، و لأنّه لو جنّ الموكّل أو مات انعزل الوكيل و إن لم يبلغه الخبر⁽³⁾.

و كذا لو وكّله ببيع عبدٍ أو إعتاقه ثمّ باعه أو أعتقه الموكّل، نفذ تصرّفه، و انعزل الوكيل و إن لم يشعر بالحال ضِمناً، و إذا لم يعتبر بلوغ7.

الخبر في العزل الضمني، ففي صريح العزل أولى. و لأنّه رَفْعُ عقدٍ، فلا يفتقر إلى حضور مَنْ لا يفتقر إلى رضاه، كالنكاح.

و إن علّلتَ بعزل الموكّل، قلتُ: فِلمَ يفتقر إلى علم مَنْ لا يفتقر إلى حضوره‌؟

و أمّا الوديعة: فمن الشافعيّة مَنْ يقول: لا تنفسخ إلّا بالردّ؛ لأنّ الأمانة باقية ما لم تُردّ أو يُتعدّى، فإذَنْ لم يقف على العلم.

و منهم مَنْ يقول: إنّها تنفسخ إذا علم أنّ الوديعة ليس فيها إلّا الاستئمان و الاستحفاظ، و إنّما يلزمه الردّ إذا علم، و ليس كذلك في مسألتنا؛ فإنّ فيه تصرّفاً بالرجوع ليمنع صحّة التصرّف، فلهذا أراد الرجوع من غير علم الوكيل. و أمّا النسخ: ففيه لهم وجهان، على أنّهما يفترقان؛ لأنّ أمر الشريعة يتضمّن تركه المعصية، فلا يجوز أن يكون عاصياً من غير علمه، و هنا يتضمّن إبطال التصرّف، و هذا لا يمنع منه عدم العلم.

و أيضاً لا فرق بين النسخ و ما نحن فيه؛ لأنّ حكم النسخ إمّا إيجاب امتثال الأمر الثاني، و إمّا إخراج الأوّل عن الاعتداد به، فما يرجع إلى الإيجاب و الإلزام لا يثبت قبل العلم؛ لاستحالة التكليف بغير المعلوم، و هذا النوع لا يثبت في الوكالة أصلاً و رأساً؛ لأنّ أمر الموكّل غير واجب الامتثال.

و أمّا النوع الثاني فهو ثابت هناك أيضاً قبل العلم حتى يلزمه القضاء، و لا تبرأ ذمّته بالأوّل⁽¹⁾.

و أمّا انعزال القاضي: فمنهم مَنْ طرّد الخلاف فيه. و على التسليم - و هو الظاهر من مذهبهم - فالفرق: تعلّق المصالح الكلّيّة بعمله⁽²⁾.5.

و عن أحمد روايتان⁽¹⁾، كقولَي الشافعي، و كذا عن أصحاب مالك قولان⁽²⁾.