اشارة

سرشناسه : علامه حلي حسن بن يوسف ق 726 - 648

عنوان و نام پديدآور : تذكره الفقهاء/ تاليف العلامه الحلي الحسن بن يوسف بن المطهر؛ تحقيق موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث مشخصات نشر : قم موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث 1400ق = 1300.

مشخصات ظاهري : ج 22

فروست : (موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث 127؛ 129؛ 130134)

شابك : 964-5503-33-7 (دوره ؛ 964-5503-44-2 2900ريال (ج 4) ؛ 964-5503-46-9 (ج 6) ؛ 964-319-007-2 (ج 7) ؛ 964-319-224-5 8000ريال (ج 11)

يادداشت : عربي يادداشت : فهرست نويسي براساس جلد چهارم 1414ق = 1372

يادداشت : ج 1 (چاپ اول 1420ق = 1378)؛ 8000 ريال ج 1) :ISBN 964-319-197-4

يادداشت : ج 8 (چاپ اول 1417ق = 1376)؛ 6500 ريال ج )8ISBN 964-319-051-x

يادداشت : ج 9 (چاپ اول 1419ق = 1377)8000 ريال :(ج )9ISBN 964-319-008-0

يادداشت : ج 13 (چاپ اول 1423ق = 1381)9500 ريال :ISBN 964-319-389-6

يادداشت : كتابنامه مندرجات : (ج )7) ISBN 964-319-007-2 ج 12) 1422ق = 8500 :1380 ريال موضوع : فقه جعفري -- قرن ق 8

شناسه افزوده : موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث رده بندي كنگره : BP182/3 /ع8ت4 1300ي

رده بندي ديويي : 297/342

شماره كتابشناسي ملي : م 73-2721

اشارة

الجزء الثاني عشر

تتمة القاعدة الثانية في العقود

تتمة كتاب البيع

المقصد الخامس: في تفريق الصفقة

مسألة 550: إذا جمع بين الشيئين،

فإمّا أن يجمع بينهما في عقد واحد أو في عقدين، فالأوّل إمّا أن يقع التفريق في الابتداء أو في الانتهاء.

و الأوّل إن جمع بين شيئين يمتنع الجمع بينهما من حيث هو جمع، فالعقد باطل قطعا في الجميع، كما لو جمع بين أختين في النكاح.

و إن لم يكن كذلك، فإمّا أن يجمع بين شيئين كلّ واحد قابل لما أورده عليه من العقد، أو لا يكون كذلك، فالأوّل كما لو جمع بين عينين في البيع، صحّ العقد عليهما.

ثمّ إن كانا من جنسين - كعبد و ثوب - أو من جنس واحد لكن قيمتهما مختلفة - كعبدين - يوزّع الثمن عليهما باعتبار القيمة.

و إن كانا من جنس واحد و اتّفقت قيمتهما - كقفيزي حنطة⁽¹⁾واحدة - يوزّع عليهما باعتبار الأجزاء.

و إن كان الثاني، فإمّا أن لا يكون واحد منهما قابلا لذلك العقد - كما لو باع خمرا و ميتة - فهو باطل قطعا، و إمّا أن يكون أحدهما قابلا.

فالذي هو غير قابل ضربان:

أحدهما: أن يكون متقوّما، كما لو باع عبده و عبد غيره صفقة واحدة، صحّ البيع، و وقف البيع في عبد غيره، فإن أجازه الغير، و إلاّ بطل.

و الثاني: أن لا يكون متقوّما، فإمّا أن يتأتّى تقدير التقويم فيه من غير فرض تغيير في الخلقة، كما لو باع عبدا و حرّا، فإنّ الحرّ غير متقوّم، لكن يمكن تقدير القيمة فيه بفرض العبوديّة من غير تغيّر في الخلقة، و يصحّ البيع في العبد. و إمّا أن لا يتأتّى تقدير التقويم فيه من غير فرض تغيّر في الخلقة، كما لو باع خلاّ و خمرا، أو مذكّاة و ميتة، أو شاة و خنزيرا، فإنّه يصحّ البيع في الخلّ و المذكّاة و الشاة.

إذا عرفت هذا، فنقول: إذا باع عبده و عبد غيره صفقة واحدة، صحّ البيع في عبده، و لا يقع البيع باطلا فيه، و يقف العقد في عبد الغير، فإن أجاز البيع فيه، لزم. و إن فسخ، بطل، و يتخيّر المشتري حينئذ بين فسخ البيع في الجميع و بين أخذ عبده بقسطه من الثمن، ذهب إليه علماؤنا - و هو أحد قولي الشافعي، و به قال مالك و أبو حنيفة⁽¹⁾

495، حلية العلماء 138:4-140، العزيز شرح الوجيز 139:4 و 141، روضة الطالبين 88:3، المغني 315:4، الشرح الكبير 43:4.

- لأنّ كلّ واحد منهما لو انفرد بالعقد، ثبت له حكمه، فإذا جمع بينهما، وجب أن يثبت لكلّ منهما حكم الانفراد، لأنّ العلّة لهذا الحكم هو الماهيّة، و هي باقية حالة الجمع، فثبت مقتضاها، كما لو باع شقصا مشفوعا و عبدا، ثبتت الشفعة في الشقص دون العبد، كما لو انفرد.

و لأنّ الصفقة اشتملت على صحيح و فاسد، فانعقد التصحيح⁽²⁾في».

الصحيح و قصر الفاسد على الفاسد، كما إذا شهد عدل و فاسق، لا يقضى بردّ الشهادتين و لا بقبولهما، بل تلك مقبولة و هذه مردودة. و لو أخبر بصدق و كذب في خبر واحد، لا يقضى بصدقهما و لا بكذبهما.

و لما رواه محمد بن الحسن الصفّار عن العسكري عليه السّلام: كتب إليه في رجل كانت له قطاع أرضين فحضره الخروج إلى مكّة، و القرية⁽¹⁾على مراحل من منزله و لم يكن له من المقام ما يأتي بحدود أرضه، و عرّف حدود القرية الأربعة فقال للشهود: اشهدوا أنّي قد بعت من فلان - يعني المشتري - جميع القرية التي حدّ منها و الثاني و الثالث و الرابع، و إنّما له في هذه القرية قطاع أرضين فهل يصلح للمشتري ذلك و إنّما له بعض القرية و قد أقرّ له بكلّها؟ فوقّع عليه السّلام «لا يجوز بيع ما ليس يملك، و قد وجب الشراء من البائع على ما يملك»⁽²⁾.

و القول الثاني للشافعي: أنّه يبطل البيع في الجميع⁽³⁾

495-496، حلية العلماء 138:4-140، العزيز شرح الوجيز 140:4، روضة الطالبين 88:3-89، المغني 315:4، الشرح الكبير 43:4.

.

و عن أحمد روايتان⁽⁴⁾.

و اختلفت الشافعيّة في التعليل:

فقال بعضهم: لأنّ اللفظة واحدة لا يتأتّى تبعيضها، فإمّا أن يغلب9.

حكم الحرام على الحلال أو بالعكس، و الأوّل أولى، لأنّ تصحيح العقد في الحرام ممتنع، و إبطاله في الحلال غير ممتنع. و لو باع درهما بدرهمين أو تزوّج بأختين، حكم بالفساد، تغليبا للحرمة على الحلّ.

و قال بعضهم: إنّ الثمن المسمّى يتوزّع عليهما باعتبار القيمة و لا يدرى حصّة كلّ واحد منهما عند العقد، فيكون الثمن مجهولا، و صار كما لو قال: بعتك عبدي هذا بما يقابله من الألف إذا وزّع عليه و على عبد فلان، فإنّه لا يصحّ⁽¹⁾.

و نقلوا عن الشافعي قوليه في أنّ العلّة هذه أم تلك‌؟⁽²⁾.

و الجواب: الفرق بين الدرهمين و الأختين و بين صورة النزاع ظاهر، لأنّ أحد الدرهمين و إحدى الأختين ليست أولى بالفساد من الأخرى، فلهذا أفسدنا العقد فيهما، و هنا بخلافه، لأنّ الفساد تعيّن في إحدى الصورتين بعينها دون الأخرى. و العوض ليس مجهولا، لأنّه جعل الجميع في مقابلة الجميع، فسقوط بعضه لا يجعله مجهولا، كأرش العيب.

مسألة 551: لا فرق عندنا بين أن يكون المضموم إلى ما يصحّ بيعه ما لا يصحّ بيعه بنصّ أو إجماع،

كما في العبد و الحرّ، أو ما ثبت التحريم فيه بغيرهما، كما لو اشترى أمة و أمّ ولد، و به قال الشافعي⁽³⁾

381.

، لكن عندنا يصحّ البيع فيما يصحّ فيه البيع، و يتخيّر المشتري بعد العلم، فيبطل في الباقي.

و للشافعي القولان السابقان⁽¹⁾.

و قال أبو حنيفة: إن كان الفساد في أحدهما ثبت بنصّ أو إجماع كالحرّ و العبد، فسد في الكلّ. و إن كان قد ثبت بغير ذلك، فسد فيما لا يجوز، و صحّ فيما يجوز، كالأمة و أمّ الولد. و إذا باع ماله و مال غيره، صحّ في ماله، و وقف في مال غيره على الإجازة⁽²⁾.

و قال فيمن باع مذكّى و [ما]⁽³⁾ترك عليه التسمية عمدا: إنّه لا يصحّ في الكلّ⁽⁴⁾

143، المجموع 388:9.

. و خالفه أبو يوسف و محمد⁽⁵⁾

143.

.

و قالوا⁽⁶⁾فيمن باع عبدا بخمسمائة نقدا، و خمسمائة إلى العطاء، أو دينا على غيره: فسد في الكلّ، لأنّ الفساد في الثمن، و الثمن كلّ جزء منه يقابل جميع المبيع⁽⁷⁾. و هو ممنوع.

قال أبو حنيفة: إذا باع عبده و مكاتبه، فقد دخلا في العقد. و كذا الأمة و أمّ الولد، لأنّ بيع أمّ الولد تلحقه الإجازة، و هو أن يحكم حاكم بصحّة بيعه، فإذا دخلا فيه ثمّ فسد في أحدهما، لعدم الإجازة، لم يفسد في الآخر، كما لو باع عبدين فتلف أحدهما، لم ينفسخ العقد في الآخر. و أمّا4.

إذا باع حرّا و عبدا، فسد فيهما، لأنّ الفساد في نفس العقد، و قبول أحدهما شرط في قبول الآخر، ألا ترى أنّه لا يجوز أن يقبل في أحدهما، فإذا فسد في أحدهما، فسد في الآخر⁽¹⁾.

و هو ممنوع، لأنّه لا يدخل في العقد، و حكم الحاكم إذا وجد حكم بصحّة العقد من حين وجد، و قبل ذلك هو فاسد. و لا يقف العقد عند الشافعي على الإجازة، و القبول لا يصحّ في بعض المعقود عليه، لإمكانه في الجميع، و هنا لا يصحّ الإيجاب إلاّ في أحدهما، و لهذا صحّ القبول فيه خاصّة، و يبطل [بما]⁽²⁾إذا باع المذكّى و ما لم يسمّ عليه.

مسألة 552: لو باع عبدا و حرّا، صحّ البيع في العبد خاصّة بقسطه من الثمن،

و ذلك بأن يفرض الحرّ عبدا و ينظر قيمتهما ثمّ يبسط المسمّى عليهما، و يبطل ما قابل الحرّ، و يتخيّر المشتري مع الجهل.

و للشافعيّة في صحّة البيع في العبد طريقان:

أحدهما: القطع بالفساد - و به قال أبو حنيفة، كما تقدّم⁽³⁾- لأنّ المضموم إلى العبد ليس من جملة المبيعات. و لأنّ الحاجة تدعو إلى التوزيع، و التوزيع هنا يحوج إلى تقدير شيء في الموزّع عليه، و هو غير موجود فيه.

و أصحّهما عندهم: طرد القولين⁽⁴⁾.

قال الجويني: و لو قلنا في صحّة البيع قولان مرتّبان على ما إذا باع عبدا مملوكا و آخر مغصوبا، لأفاد ما ذكرنا من نقل الطريقين⁽⁵⁾.

مسألة 553: لو كان المشتري جاهلا بأنّ المضموم ملك الغير

أو حرّ أو مكاتب⁽¹⁾أو أمّ ولد ثمّ ظهر له، فقد قلنا: إنّ البيع يصحّ فيما هو ملكه، و يبطل في الآخر إن لم يجز المالك، و يكون للمشتري الخيار بين الفسخ و الإمضاء فيما يصحّ بيعه بقسطه من الثمن، لأنّه لم يسلم له المعقود عليه، فكان له الفسخ. و لو كان عالما، صحّ البيع أيضا و لا خيار له.

و قطع الشافعي بالبطلان فيما إذا كان عالما، كما لو قال: بعتك عبدي بما يخصّه من الألف إذا وزّع عليه و على عبد فلان، و ليس كذلك لو كان المضموم إلى العبد مكاتبا أو أمّ ولد، لأنّ المكاتب و أمّ الولد يتقوّمان بالإتلاف، بخلاف الحرّ المضموم إلى العبد⁽²⁾.

و ليس بعيدا عندي من الصواب البطلان فيما إذا علم المشتري حرّيّة الآخر أو كونه ممّا لا ينتقل إليه بالبيع، كالمكاتب و أمّ الولد، و الصحّة فيما إذا كان المضموم ملك الغير.

مسألة 554: لو باع خلاّ و خمرا، أو مذكّاة و ميتة، أو شاة و خنزيرا، صحّ البيع

فيما يصحّ بيعه، و بطل في الآخر، و يقوّم الخمر عند مستحلّيه و كذا الخنزير، و بسط⁽³⁾الثمن عليهما.

و للشافعي في صحّة البيع في الخلّ و المذكّاة و الشاة خلاف مرتّب على الخلاف في العبد و الحرّ. و الفساد هنا أولى، لأنّ تقدير القيمة غير ممكن هنا إلاّ بفرض تغيّر الخلقة، و حينئذ لا يكون المقوّم هو المذكور في العقد⁽⁴⁾

381-382.

.

و لو رهن عبده و عبد غيره من إنسان أو وهبهما منه أو رهن عبدا و حرّا أو وهبهما، هل يصحّ الرهن و الهبة في المملوك‌؟.

أمّا عندنا: فنعم.

و أمّا عند الشافعي: فيترتّب ذلك على البيع إن صحّحنا ثمّ، فكذلك هنا، و إلاّ فقولان مبنيّان على العلّتين إن قلنا بامتناع تجزئة العقد الواحد فإذا تطرّق الفساد إليه، وجب أن لا ينقسم إذا لم يبن على الغلبة و السريان، كالعتق و الطلاق، فلا يصحّ. و إن علّلنا بجهالة العوض، صحّ، إذ لا عوض هنا حتى يفرض الجهل فيه⁽¹⁾.

و كذا لو تزوّج مسلمة و مجوسيّة أو أخته و أجنبيّة، لأنّ جهالة العوض لا تمنع صحّة النكاح.

مسألة 555: إذا وقع تفريق الصفقة في الانتهاء، فهو على قسمين:

الأوّل: أن لا يكون اختياريّا، كما لو اشترى عبدين صفقة ثمّ مات أحدهما قبل القبض فيهما معا.

الثاني: أن يكون التفريق اختياريّا، كما لو اشترى عبدين صفقة ثمّ وجد بأحدهما عيبا.

أمّا الأوّل: فإنّ العقد ينفسخ في التالف قطعا، و لا ينفسخ في الباقي إلاّ أن يختار المشتري فسخه.

و للشافعي طريقان:

أحدهما: أنّه على القولين فيما لو جمع بين مملوك و غير مملوك تسوية بين الفساد المقرون بالعقد و بين الطارئ قبل القبض.

و أظهرهما: عدم الانفساخ في الثاني، لأنّ الانفساخ طرأ بعد العقد، فلا تأثير به للآخر، كما لو نكح أجنبيّتين دفعة واحدة ثمّ ارتفع نكاح إحداهما بردّة أو رضاع، لا يرتفع نكاح الأخرى. و لأنّ علّة الفساد إمّا الجمع بين الحلال و الحرام، و إمّا جهالة الثمن، و لم يوجد الجمع بين الحلال و الحرام، و الثمن كلّه ثابت في الابتداء و السقوط طار، فلا يؤثّر في الانفساخ، كما لو خرج المبيع معيبا و تعذّر الردّ لبعض الأسباب و الثمن غير مقبوض، يسقط بعضه على سبيل الأرش و لا يلزم فيه⁽¹⁾فساد العقد.

و الطريقان جاريان فيما إذا تفرّقا في السّلم و بعض رأس المال غير مقبوض، أو في الصرف و بعض العوض غير مقبوض و انفسخ العقد في غير المقبوض، هل ينفسخ في الباقي‌؟⁽²⁾.

هذا إذا تلف أحدهما في يد البائع قبل أن يقبضهما، فأمّا إذا قبض أحدهما و تلف الآخر في يد البائع، فالحكم عندنا كما تقدّم، للمشتري الخيار بين الفسخ في الجميع و أخذ الباقي بحصّته من الثمن. و عند الشافعي يترتّب الخلاف في انفساخ العقد في المقبوض على الصورة السابقة، و هذه أولى بعدم الانفساخ، لتأكّد⁽³⁾العقد في المقبوض بانتقال الضمان فيه إلى المشتري.

هذا إذا كان المقبوض باقيا في يد المشتري، فإن تلف في يده ثمّ تلف الآخر في يد البائع، فالقول بالانفساخ أضعف، لتلف المقبوض على ضمانه⁽⁴⁾.3.

و إذا قلنا بعدم الانفساخ، فهل له الفسخ‌؟ فيه للشافعيّة وجهان، أحدهما: نعم، و تردّ قيمته. و الثاني: لا، و عليه حصّته من الثمن⁽¹⁾.

و لو استأجر دارا مدّة و سكنها بعض المدّة ثمّ انهدمت الدار، انفسخ العقد في المستقبل.

و هل ينفسخ في الماضي‌؟ يخرّج على الخلاف في المقبوض التالف في يد المشتري، فإن قلنا: لا ينفسخ، فهل له الفسخ‌؟ فيه الوجهان. و إن قلنا: ليس له ذلك، فعليه من المسمّى ما يقابل الماضي. و إن قلنا: له الفسخ، فعليه أجرة المثل للماضي.

و لو تلف بعض المسلم فيه عند المحلّ و الباقي مقبوض أو غير مقبوض و قلنا: لو انقطع الكلّ، انفسخ العقد، انفسخ في المنقطع، و في الباقي الخلاف المذكور فيما إذا تلف أحد الشيئين قبل قبضهما. و إذا قلنا:

لا ينفسخ، فله الفسخ، فإن أجاز، فعليه حصّته من رأس المال لا غير. و إن قلنا: إذا انقطع الكلّ، لم ينفسخ العقد، فالمسلم بالخيار إن شاء فسخ العقد في الكلّ، و إن شاء أجازه في الكلّ.

و هل ينفسخ في القدر المنقطع، و الإجازة في الباقي‌؟ للشافعيّة⁽²⁾قولان مبنيّان على الخلاف الذي سيأتي.

و أمّا الثاني، و هو أن يكون اختياريّا، كما لو اشترى عبدين صفقة واحدة ثمّ وجد بأحدهما عيبا، فهل له إفراده بالردّ؟ ذهب علماؤنا إلى المنع.

و للشافعيّة قولان، أحدهما: هذا، و المشهور: أنّه على قولين، و بنوهما على جواز تفريق الصفقة، فإن جوّزناه يجوز الإفراد، و إلاّ فلا.3.

و قياس هذا البناء أن يكون قول التجويز أظهر، لكن صرّح كثير من الصائرين إلى جواز التفريق بأنّ منع الإفراد أصحّ، لأنّ الصفقة وقعت مجتمعة، و لا ضرورة إلى تفريقها، فلا تفرّق⁽¹⁾. و هو ما اخترناه نحن.

و القولان مفروضان في العبدين و في كلّ شيئين لا تصل منفعة أحدهما بالآخر، فأمّا في زوجي الخفّ و مصراعي الباب و نحوهما فلا سبيل إلى أفراد المعيب بالردّ قبل القبض، و يجوز بعده.

و الحقّ: المنع من الإفراد مطلقا.

و ارتكب بعض الشافعيّة طرد القولين فيه⁽²⁾.

و لا فرق على القولين بين أن يتّفق ذلك بعد القبض أو قبله.

و قال أبو حنيفة: لا يجوز إفراد المعيب بالردّ قبل القبض، و يجوز بعده إلاّ أن تتّصل منفعة أحدهما بالآخر⁽³⁾.

فإن لم نجوّز الإفراد، فلو قال: رددت المعيب، هل يكون هذا⁽⁴⁾ردّا لهما؟ لبعض الشافعيّة وجهان، أصحّهما: لا⁽⁵⁾. و هو أجود.

و لو رضي البائع بإفراده، جاز في أصحّ الوجهين عندهم. فإن جوّزنا الأفراد فإذا ردّه، استردّ قسطه من الثمن، و لا يستردّ الجميع، و إلاّ لخلا بعض المبيع عن المقابل. و على هذا القول لو أراد ردّ السليم و المعيب معا، فله ذلك أيضا⁽⁶⁾.3.

و فيه للشافعيّة وجه ضعيف⁽¹⁾.

و لو وجد العيب بالعبدين معا و أراد إفراد أحدهما بالردّ، لم يكن له ذلك عندنا.

و يجري القولان للشافعيّة⁽²⁾هنا.

و لو تلف أحد العبدين أو باعه و وجد بالباقي عيبا، ففي إفراده قولان للشافعيّة مرتّبان، و هذه الصورة أولى بالجواز، لتعذّر ردّهما جميعا. فإن قلنا: يجوز الإفراد، ردّ الباقي و استردّ من الثمن حصّته. و سبيل التوزيع تقدير العبدين سليمين و تقويمهما و بسط الثمن المسمّى على القيمتين⁽³⁾.

و لو اختلفا في قيمة التالف، فادّعى المشتري ما يقتضي زيادة للواجب على ما اعترف به البائع، فقولان للشافعيّة:

أصحّهما: تقديم قول البائع مع يمينه، لأنّه ملك جميع الثمن بالبيع، فلا رجوع عليه إلاّ بما اعترف به.

و الثاني: أنّ القول قول المشتري، لأنّه تلف في يده، فأشبه الغاصب مع المالك إذا اختلفا في القيمة، كان القول قول الغاصب الذي حصل الهلاك في يده.

و إن قلنا: لا يجوز الإفراد، فقولان:

أحدهما: أنّه يضمّ قيمة التالف إلى الباقي و يردّهما و يفسخ العقد، لأنّ النبيّ عليه السّلام أمر في المصرّاة بردّ الشاة و بدل اللبن الهالك⁽⁴⁾، فعلى هذا1.

لو اختلفا في قيمة التالف، فالقول قول المشتري مع يمينه، لأنّه حصل التلف في يده و هو الغارم⁽¹⁾.

و لهم في القيمة وجه آخر: أنّ القول قول البائع، لأنّ المشتري يريد إزالة ملكه عن الثمن المملوك له⁽²⁾.

و أصحّهما: أنّه لا فسخ له، و لكنّه يرجع بأرش العيب، لأنّ الهلاك أعظم من العيب⁽³⁾.

و لو حدث عنده عيب و لم يتمكّن⁽⁴⁾من الردّ، فعلى هذا لو اختلفا في قيمة التالف، عاد القولان السابقان، لأنّه في الصورتين يردّ بعض الثمن، إلاّ أنّ⁽⁵⁾على ذلك القول يردّ حصّة الباقي، و على هذا القول يردّ أرش العيب⁽⁶⁾.

و النظر في قيمة التالف إلى يوم العقد أو يوم القبض‌؟ فيه مثل الخلاف الذي سيأتي في اعتبار القيمة لمعرفة أرش العيب القديم⁽⁷⁾.

مسألة 556: لو باع شيئا يتوزّع الثمن على أجزائه بعضه له، و بعضه لغيره،

كما لو باع عبدا له نصفه، أو صاع حنطة له نصفه و الباقي لغيره صفقة واحدة، صحّ فيما يملكه، و يتخيّر المشتري مع فسخ المالك الآخر البيع في قدر حصّته، و يبطل في الآخر مع الفسخ.

و الشافعي رتّب ذلك على ما لو باع عبدين أحدهما له و الآخر لغيره، إن صحّحنا فيما يملكه، فكذا هنا، و إلاّ فقولان، إن علّلنا بالجمع بين الحلال و الحرام، لم يصح. و إن علّلنا بجهالة الثمن، صحّ، لأنّ حصّة المملوك هنا معلومة⁽¹⁾.

و لو باع جميع الثمرة و فيها عشر الصدقة، ففي صحّة البيع في قدر الزكاة إشكال ينشأ من أنّه بالخيار بين إخراج العين و إخراج القيمة، فإذا باعه، كان قد اختار القيمة. و من أنّه باع مال غيره، و الضمان يثبت بعد التضمين.

و للشافعيّة قولان، فإن قلنا: لا يصحّ، فالترتيب في الباقي⁽²⁾كما ذكرنا فيما لو باع عبدا له نصفه، لأنّ توزيع الثمن على ما له بيعه و ما ليس له معلوم على التفصيل⁽³⁾.

أمّا لو باع أربعين شاة و فيها قدر الزكاة، فالأقرب: أنّه كالأوّل.

و قال الشافعي: إن فرّعنا على امتناع البيع في قدر الزكاة، فالترتيب في الباقي كما مرّ فيما لو باع عبده و عبد غيره⁽⁴⁾.

و ممّا يتفرّع على التعليلين: لو باع زيد عبده و عمرو عبده صفقة بثمن واحد، فإنّه يصحّ عندنا، و يوزّع الثمن على القيمتين.

و للشافعيّة في صحّة العقد قولان⁽⁵⁾.

و كذا لو باع من رجلين عبدين له هذا من أحدهما و هذا من الآخر3.

بثمن واحد إن علّلنا بالجمع بين الحلال و الحرام، صحّ. و إن علّلنا بجهالة العوض، لم يصح، لأنّ حصّة كلّ واحد منهما مجهولة.

مسألة 557: لو باع عبده و عبد غيره و سمّى لكلّ منهما ثمنا،

فقال:

بعتك هذا بمائة و هذا بخمسين، فقال المشتري: قبلت، صحّ عندنا، و كان له ما سمّاه في مقابلة عبده.

و الشافعي بناه على العلّتين، فإن علّل باجتماع الحلال و الحرام، فسد العقد. و إن علّل بجهالة الثمن، صحّ في عبده⁽¹⁾.

و للمشتري هنا الخيار أيضا لو فسخ مالك الآخر البيع فيه، لتبعّض الصفقة عليه.

مسألة 558: إذا باع ماله و مال غيره صفقة واحدة، صحّ البيع في ماله،

فإن كان المشتري جاهلا بالحال، فله الخيار، لأنّه دخل في العقد على أن يسلم له العبدان و لم يسلم، فإن اختار الإمضاء، لزمه قسطه من الثمن، و سقط عنه ما انفسخ البيع فيه عند علمائنا - و هو أصحّ قولي الشافعي⁽²⁾

93، المجموع 383:9.

- لأنّ الثمن يتقسّط⁽³⁾على العينين على قدر قيمتهما، فكان له أخذه بما استحقّه من الثمن، و لا يلزمه أخذه بأكثر من ذلك، فإنّ الثمن وقع في مقابلتهما جميعا، فلا يلزم في مقابلة أحدهما إلاّ قسطه.

و الثاني: أنّه يلزمه جميع الثمن - و به قال أبو حنيفة⁽⁴⁾

«و هو أصحّ قولي الشافعي» لأنّه في بعض المصادر في الهامش التالي كالتهذيب و العزيز - و كذا في الهداية - للمرغيناني - 51:3، و الاختيار لتعليل المختار 40:2، نسب القول الأصحّ للشافعي إلى أبي حنيفة، لا الثاني.

- لأنّه لغا ذكر

المضموم إلى ماله، فيقع جميع الثمن في مقابلة ما صحّ العقد فيه⁽¹⁾

93، المجموع 383:9.

. و لأنّ الإجازة ببعضه تودّي إلى جهالة العوض. و لأنّه لو تلف جزء من المبيع في يد البائع و صار معيبا، كان بالخيار بين الإجازة بجميع الثمن أو الردّ، كذا هنا.

و فسخ⁽²⁾البيع فيه لا يوجب كون الكلام فيه لغوا، بل يسقط من الثمن ما قابله. و يمنع الجهالة. و يمنع الإجازة بالجميع في المعيب. سلّمنا، لكنّ العقد لا يقع متقسّطا على الأجزاء.

و اختلفت الشافعيّة، فقال بعضهم: موضع القولين أن يكون المبيع ممّا يتقسّط الثمن على قيمته، فإن كان ممّا يتقسّط على أجزائه، فالواجب قسط المملوك من الثمن قولا واحدا. و الفرق: أنّ التقسيط هنا لا يورث جهالة الثمن عند العقد، بخلاف ما يتقسّط على القيمة.

و منهم من طرد القولين، و هو الأظهر، لأنّ الشافعي ذكر قولين فيما لو باع الثمرة بعد وجوب العشر فيها و أفسدنا البيع في قدر الزكاة دون غيره أنّ الواجب جميع الثمن أو حصّته‌؟ فإن قلنا: الواجب جميع الثمن، فلا خيار للبائع إذا ظفر بما ابتغاه⁽³⁾. و إن قلنا: الواجب القسط، فوجهان:».

أحدهما: أنّ له الخيار إذا لم يسلم له جميع الثمن.

و أصحّهما عندهم: أنّه لا خيار له، لأنّ التفريط منه حيث باع ما لا يملكه و طمع في ثمنه⁽¹⁾

383.

.

و إن كان المشتري عالما بالحال، فلا خيار له، كما لو اشترى معيبا يعلم بعيبه⁽²⁾.

و كم يلزمه من الثمن‌؟ الوجه عندي أنّه يلزمه القسط كالجاهل، لأنّه قابل جميع الثمن بجملة المبيع، و هو يقتضي توزيع الأجزاء على الأجزاء، و هو أحد وجهي الشافعيّة⁽³⁾.

و قطع جماعة منهم بوجوب الجميع، لأنّه التزم بالثمن عالما بأنّ بعض المذكور لا يقبل العقد⁽⁴⁾.

و لو باع عبدا و حرّا، أو خلاّ و خمرا، أو شاة و خنزيرا، أو مذكّاة و ميتة، [و]⁽⁵⁾صحّ العقد فيما يقبله، و كان المشتري جاهلا بالحال فأجاز أو⁽⁶⁾عالما، قسّط الثمن، و لزمه بالنسبة. و التقسيط بأن ينظر إلى قيمة هذه المحرّمات عند مستحلّيها، و هو قول الشافعيّة⁽⁷⁾.

و لهم في قدر ما يلزمه من الثمن طريقان:9.

أحدهما: القطع بوجوب الجميع، لأنّ ما لا قيمة له لا يمكن التوزيع على قيمته.

و أصحّهما: طرد القولين.

فإن قلنا: الواجب قسط من الثمن، فكيف تعتبر هذه الأشياء؟ وجهان:

أحدهما: كما قلناه من النظر إلى القيمة عند مستحلّيه.

و الثاني: أنّه يقدّر الخمر خلاّ، و يوزّع عليهما باعتبار الأجزاء، و تقدّر الميتة مذكّاة، و الخنزير شاة، و يوزّع عليهما باعتبار القيمة⁽¹⁾.

و قال بعضهم: يقدّر الخمر عصيرا، و الخنزير بقرة⁽²⁾.

و لو نكح مسلمة و مجوسيّة في عقد واحد و صحّحنا العقد في المسلمة، لم يلزمه جميع المسمّى للمسلمة إجماعا، لأنّا إذا أثبتنا الجميع في البيع - كما قاله الشافعي⁽³⁾- أثبتنا الخيار أيضا، و هنا لا خيار، فإيجاب الجميع إجحاف.

و قال بعض الشافعيّة: يلزم لها جميع المسمّى، لكن له الخيار في ردّ المسمّى، و الرجوع إلى مهر المثل⁽⁴⁾.

و هذا لا يدفع الضرر، لأنّ مهر المثل قد يساوي المسمّى أو يزيد عليه.

إذا ثبت هذا، فما الذي يلزمه‌؟ الأقوى عندي أنّه القسط من المسمّى إذا وزّع على مهر مثل المسلمة و مهر مثل المجوسيّة، و هو أحد قولي الشافعي. و أظهرهما: أنّه يلزمه مهر المثل⁽⁵⁾.

و لو اشترى عبدين و تلف قبل القبض أحدهما، انفسخ العقد فيه،9.

و يثبت له الخيار في الباقي، فإن أجاز، فالواجب قسطه من الثمن، لأنّ الثمن وجب في مقابلتهما في الابتداء، فلا ينصرف إلى أحدهما في الدوام.

و قال بعض الشافعيّة بطرد القولين⁽¹⁾.

و لو باع شيئا من مال الربا بجنسه ثمّ خرج بعض أحد العوضين مستحقّا و صحّحنا العقد في الباقي و أجاز، فالواجب حصّته إجماعا، لأنّ الفضل بينهما حرام.

و لو باع معلوما و مجهولا، لم يصحّ البيع في المجهول، و أمّا في المعلوم فيصحّ، لعدم المانع.

و عند الشافعي يبنى على ما لو كانا معلومين و أحدهما لغيره، إن قلنا:

لا يصحّ في ماله، لم يصح هنا في المعلوم. و إن قلنا: يصحّ، فقولان مبنيّان على أنّه كم يلزمه في الثمن‌؟ فإن قلنا: الجميع - كما هو قول بعض الشافعيّة - صحّ، و لزم⁽²⁾هنا جميع الثمن. و إن قلنا: حصّته من الثمن - كما اخترناه، و ذهب إليه بعض الشافعيّة - لم يصح، لتعذّر التوزيع⁽³⁾.

و حكى بعضهم قولا أنّه يصحّ، و له الخيار، فإن أجاز، لزمه جميع الثمن⁽⁴⁾. و ليس شيئا.

مسألة 559: لو كان الثمن يتوزّع على الأجزاء كقفيزي حنطة أحدهما له و الآخر لغيره

و باعهما من شخص، فإنّه يصحّ في المملوك دون غيره، و هو قول الشافعي⁽⁵⁾.

و كذا إذا رهن ما يجوز رهنه و ما لا يجوز.

و إذا وهب ما يجوز هبته و ما لا يجوز، أو تزوّج أخته و أجنبيّة، أو مسلمة و مجوسيّة، صحّ فيما يجوز قولا واحدا عندنا و عند الشافعي⁽¹⁾، لأنّ الرهن و الهبة لا عوض لهما، و النكاح لا يفسد بفساد العوض.

و يتخيّر المشتري إذا صحّ البيع في المملوك كما قلناه. و إذا أجاز بجميع الثمن، فلا خيار للبائع قطعا.

و إن أخذه بقسطه، ففي خيار البائع للشافعي وجهان:

أحدهما: له الخيار، لتبعّض الثمن عليه.

و الثاني: لا خيار له، لأنّ التبعّض⁽²⁾من فعله حيث باع ما يجوز و ما لا يجوز⁽³⁾.

و هنا مسائل دوريّة لا بدّ من التعرّض لها:

مسألة 560: لو باع مريض قفيز حنطة يساوي عشرين بقفيز حنطة يساوي عشرة،

و مات و لا مال سواه، جاز البيع في ثلثي قفيز بثلثي قفيز، و بطل في الثلث، و هو أحد قولي الشافعي. و الثاني: أنّه يبطل البيع⁽⁴⁾.

و الأصل فيه أنّ محاباة مرض الموت - كالهبة و سائر التبرّعات - في اعتبار الثلث، فإن زادت عليه و لم يجز الورثة ما زاد - كما لو باع عبدا يساوي ثلاثين بعشرة و لا شيء له سواه - ردّ البيع في بعض العبد، و في الباقي للشافعيّة طريقان:

أحدهما: القطع بصحّة البيع فيه، لأنّه نفذ في الكلّ ظاهرا، و الردّ في

البعض تدارك حادث، لأنّ المحاباة في المرض وصيّة، و الوصيّة تقبل من الغرر ما لا يقبله غيرها.

و أظهرهما عند أكثر الشافعيّة: أنّه على قولي تفريق الصفقة.

و إذا قلنا: يصحّ البيع في الباقي، ففي كيفيّته قولان:

أحدهما: أنّ البيع يصحّ في القدر الذي يحتمله الثلث، و القدر الذي يوازي الثمن بجميع الثمن، و يبطل في الباقي، لأنّه اجتمع للمشتري معاوضة و محاباة، فوجب أن يجمع بينهما، فعلى هذا يصحّ العقد في ثلثي العبد بالعشرة، و يبقى مع الورثة ثلث العبد و قيمته عشرة، و الثمن و هو عشرة، و ذلك مثلا المحاباة و هي عشرة.

و هذا اختيار الشيخ⁽¹⁾رحمه اللّه و جماعة من الشافعيّة و غيرهم، و لا دور على هذا القول.

و الثاني: أنّه إذا ارتدّ البيع في بعض المبيع، وجب أن يرتدّ إلى المشتري ما قابله من الثمن⁽²⁾.

و هو الذي نختاره نحن، فحينئذ يلزم الدور، لأنّ ما ينفذ فيه البيع يخرج من التركة، و ما يقابله من الثمن يدخل فيها، و ما ينفذ فيه البيع يزيد بزيادة التركة و ينقص بنقصانها، فيزيد بحسب زيادة التركة، و تزيد التركة بحسب زيادة المقابل الداخل، و يزيد المقابل بحسب زيادة المبيع، و هذا دور.

و يتوصّل إلى معرفة المقصود بطرق:0.

منها: أن ينظر إلى ثلث المال و ينسبه إلى قدر المحاباة و يجيز البيع في المبيع بمثل نسبة الثلث من المحاباة، فنقول: ثلث المال عشرة، و المحاباة عشرون، و العشرة نصفها، فيصحّ البيع في نصف العبد، و قيمته خمسة عشر بنصف الثمن، و هو خمسة، كأنّه اشترى سدسه بخمسة، و ثلثه وصيّة له، يبقى مع الورثة نصف العبد، و هو خمسة عشر، و الثمن خمسة يبلغ عشرين، و هو مثلا المحاباة.

و منها: طريقة الجبر، فنقول: صحّ البيع في شيء من العبد و قابله من الثمن مثل ثلث ذلك الشيء، لأنّ الثمن مثل ثلث العبد، و بقي في يد الورثة عبد إلاّ شيئا، لكن بعض النقصان انجبر بثلث الشيء العائد، فالباقي عندهم عبد إلاّ ثلثي شيء، فثلثا شيء قدر المحاباة، و عبد إلاّ ثلثي شيء مثلاه، و إذا كان عبد إلاّ ثلثي شيء مثلي ثلثي شيء، كان عديلا لشيء و ثلث شيء، فإذا جبرنا العبد بثلثي شيء و زدنا على عديله مثل ذلك، كان العبد عديلا لشيئين، فعرفنا أنّ الشيء الذي نفذ فيه البيع نصف العبد.

إذا عرفت هذا، فإن قلنا بقول الشيخ، بطل البيع في صورة الربويّين بلا خلاف، لأنّ مقتضاه صحّة البيع في قدر الثلث و هو ستّة و ثلثان، و في القدر الذي يقابل من قفيزه قفيز الصحيح⁽¹⁾، و هو نصفه، فتكون خمسة أسداس قفيز في مقابلة قفيز، و ذلك ربا.

و على ما اخترناه نحن يصحّ البيع في ثلثي قفيز المريض بثلثي قفيز الصحيح، و يبطل في الباقي.

و قطع بعض الشافعيّة بهذا القول - الذي اخترناه في الربوي - لئلاّأ.

يبطل غرض الميّت في الوصيّة⁽¹⁾.

فعلى طريقة النسبة ثلث مال المريض ستّة و ثلثان، و المحاباة عشرة، و ستّة و ثلثان ثلثا عشرة فينفذ البيع في ثلثي القفيز.

و على طريقة الجبر نفذ البيع في شيء و قابله من الثمن مثل نصفه، فإنّ قفيز الصحيح نصف قفيز المريض، و بقي في يد الورثة قفيز إلاّ شيء، لكن حصل لهم نصف شيء، فالباقي عندهم قفيز إلاّ نصف شيء هو المحاباة، و ما في يدهم - و هو قفيز ناقص بنصف شيء - مثلاه، و إذا كان قفيز ناقص بنصف شيء مثلي⁽²⁾نصف شيء، كان عديلا للشيء الكامل، فإذا جبرنا و قابلنا، صار قفيز كامل عديل شيء و نصف شيء، فعرف أنّ الشيء ثلثا قفيز.

إذا عرفت هذا، فنقول: لا خيار هنا للورثة، لأنّا لو أثبتنا لهم الخيار، لأبطلنا المحاباة أصلا و رأسا بفسخ البيع، و لا سبيل إليه، لأنّ الشرع سلّطه على ثلث ماله.

و لو كانت المسألة بحالها لكن قفيز المريض يساوي ثلاثين و قلنا بتقسيط الثمن، صحّ البيع في نصف قفيز بنصف القفيز.

و لو كان قفيز المريض يساوي أربعين، صحّ البيع في أربعة أتساع القفيز بأربعة أتساع القفيز.

و لو كان المريض قد أكل القفيز الذي أخذ، استوت المسائل كلّها، فيجوز بيع ثلث قفيز بثلث قفيز.

و لو أتلف المريض المحابي القفيز الذي أخذه ثمّ مات و فرّعنا علىه.

الدور، صحّ البيع في ثلثه بثلث قفيز صاحبه، سواء كانت قيمة قفيز المريض عشرين أو ثلاثين أو أكثر، لأنّ ما أتلفه قد نقص من ماله. أمّا ما صحّ فيه البيع فهو ملكه و قد أتلفه. و أمّا ما بطل فيه البيع فعليه ضمانه، فينتقص قدر الغرم من ماله، و متى كثرت القيمة كان المصروف إلى الغرم أقلّ و المحاباة أكثر، و متى قلّت كان المصروف إلى الغرم أكثر و المحاباة أقلّ.

مثاله: إذا كانت قيمة قفيز المريض عشرين، و قيمة قفيز الصحيح عشرة، و قد أتلفه المريض، فعلى طريقة النسبة مال المريض عشرون و قد أتلف عشرة يحطّها من ماله، فيبقى عشرة كأنّها كلّ ماله، و المحاباة عشرة، فثلث ماله هو ثلث المحاباة، فيصحّ البيع في ثلث القفيز على القياس الذي مرّ.

و على طريقة الجبر صحّ البيع في شيء من قفيز المريض، و رجع إليه مثل نصفه، فعند ورثته عشرون إلاّ نصف شيء، لكن قد أتلف عشرة، فالباقي في أيديهم عشرة إلاّ نصف شيء، و ذلك مثلا نصف شيء، فيكون مثل شيء، فإذا جبرنا و قابلنا، كانت عشرة مثل شيء و نصف شيء، فالعشرة نصف القفيز، فيكون القفيز الكامل مثل ثلاثة أشياء، فالشيء ثلث القفيز.

و امتحانه أن نقول: ثلث قفيز المريض ستّة و ثلثان، و ثلث قفيز الصحيح في مقابلة ثلاثة و ثلث، فتكون المحاباة بثلاثة و ثلث، و قد بقي في يد الورثة ثلثا قفيز، و هو ثلاثة عشر و ثلث يؤدّى منه قيمة ثلثي قفيز الصحيح، و هي ستّة و ثلثان، و يبقى في أيديهم ستّة و ثلثان، و هي مثلا المحاباة.

و لو كان قفيز المريض يساوى ثلاثين و باقي المسألة بحالها، فعلى طريقة النسبة نقول: مال المريض ثلاثون و قد أتلف عشرة يحطّها من ماله يبقى عشرون كأنّه كلّ ماله، و المحاباة عشرون، فثلث ماله هو ثلث المحاباة، فصحّ البيع في ثلث القفيز.

و بالجبر نقول: صحّ البيع في شيء من قفيز المريض، و رجع إليه مثل ثلثه، فالباقي ثلاثون إلاّ ثلثي شيء، لكنّه أتلف عشرة، و الباقي عشرون إلاّ ثلثي شيء، و ذلك مثلا ثلثي شيء، فيكون مثل شيء و ثلث شيء، فإذا جبرنا و قابلنا، كان عشرون مثل شيئين، فعرفنا أن الشيء عشرة، و هي ثلث الثلاثين.

و امتحانه أن نقول: ثلث قفيز المريض عشرة، و ثلث قفيز الصحيح في مقابله ثلاثة و ثلث، فالمحاباة ستّة و ثلثان، و قد بقي في يدي الورثة ثلثا قفيز، و هو عشرون يؤدّى منه قيمة ثلثي قفيز الصحيح، و هي ستّة و ثلثان يبقى في أيديهم ثلاثة عشر و ثلث، و هي مثلا المحاباة.

هذا إذا أتلف صاحب القفيز الجيّد ما أخذه، أمّا إذا أتلف صاحب القفيز الرديء ما أخذه و لا مال له سوى قفيزه، ففي الصورة الأولى - و هي ما إذا كانت قيمة قفيزه عشرين و قيمة قفيز الآخر عشرة - يصحّ البيع في الحال في نصف القفيز الجيّد و قيمته عشرة، و يحصل للورثة في مقابله نصف القفيز الرديء و قيمته خمسة تبقى المحاباة بخمسة، و لهم نصفه الآخر غرامة لما أتلف عليهم، فيحصل لهم عشرة و هي مثلا المحاباة، و الباقي في ذمّة متلف القفيز الجيّد، و لا تجوز المحاباة في شيء إلاّ بعد أن يحصل للورثة مثلاه.

و في الصورة الثانية - و هي ما إذا كانت قيمة قفيزه ثلاثين - قال بعض

الشافعيّة: يصحّ البيع في نصف الجيّد، و هو خمسة عشر، و المحاباة ثلثه، و هو خمسة، و قد حصل للورثة القفيز الرديء و قيمته عشرة، و هي ضعف المحاباة، فيبقى في ذمّة المشتري خمسة عشر كلّما حصل منها شيء جازت المحاباة في مثل ثلثه⁽¹⁾.

و غلّطه بعضهم، لأنّا إذا صحّحنا البيع في نصف الجيّد، فإنّما نصحّحه بنصف الرديء، و هو خمسة، فتكون المحاباة بعشرة لا بخمسة، و إذا كانت المحاباة بعشرة، فالواجب أن يكون في يد الورثة عشرون، و ليس في أيديهم إلاّ عشرة. فالصواب أن يقال: يصحّ البيع في ربع القفيز الجيّد، و هو سبعة و نصف بربع الرديء، و هو درهمان و نصف، فتكون المحاباة بخمسة و في يد الورثة ضعفها عشرة⁽²⁾.

مسألة 561: كما تعتبر محاباة المريض في البيع من الثلث،

كذا تعتبر محاباته في الإقالة من الثلث، سواء قدّرت الإقالة فسخا كما هو مذهبنا، أو بيعا جديدا كما هو مذهب الشافعي⁽³⁾

269.

.

إذا ثبت هذا، فنقول: إذا باع مريض قفيز حنطة يساوي عشرين من مريض بقفيز حنطة يساوي عشرة ثمّ تقايلا و ماتا في المرض و القفيزان بحالهما و لا مال لهما سواهما و لم تجز الورثة ما زاد من محاباتهما على الثلث، فإن منعنا من تفريق الصفقة - كما هو مذهب الشافعي⁽⁴⁾- و قلنا بالتصحيح بجميع الثمن، فلا بيع و لا إقالة.

و إن قلنا بالتصحيح بالقسط، فيدور كلّ واحد - ممّا نفذ فيه البيع و الإقالة - على الآخر، لأنّ البيع لا ينفذ إلاّ في الثلث، و بالإقالة يزيد ماله فيزيد ما نفذ فيه البيع، و إذا زاد ذلك، زاد مال الثاني، فيزيد ما نفذ فيه الإقالة.

فالطريق أن نقول: صحّ البيع في شيء من القفيز الجيّد، و رجع إليه من الثمن نصف ذلك، فبقي في يده عشرون إلاّ نصف شيء، و في يد الآخر عشرة و نصف شيء، ثمّ إذا تقايلا، فالإقالة فيهما⁽¹⁾تصحّ في ثلث مال المقيل فيأخذ ثلث عشرة و [ثلث]⁽²⁾نصف شيء و هو ثلاثة و ثلث و سدس شيء، فيضمّه إلى مال الأوّل، و هو عشرون إلاّ نصف شيء يصير ثلاثة و عشرين و ثلثا إلاّ ثلث شيء، و هذا يجب أن يكون مثلي المحاباة أوّلا، و هو نصف شيء، فيكون ذلك كلّه مثل شيء، فإذا جبرنا و قابلنا، كان ثلاثة و عشرون و ثلث مثل شيء و ثلث شيء يبسط الشيء و الثلث أثلاثا يكون أربعة و الشيء ثلاثة أرباعه.

فإذا أردنا أن نعرف كم الشيء من ثلاثة و عشرين و ثلث، فسبيله أن نصحّح السهام بأن نجعل كلّ عشرة ثلاثة، لأنّ الزائد على العشرين ثلاثة و ثلث، و هو ثلث العشرة، فإذا جعلنا كلّ عشرة ثلاثة أسهم، صار عشرون و ثلاثة و ثلث سبعة أسهم، فتزيد قسمتها على الأربعة، و السبعة لا تنقسم على الأربعة، فتضرب سبعة في أربعة يكون ثمانية و عشرين، فالشيء ثلاثة أرباعها، و هي أحد و عشرون. فإذا عرفنا ذلك، رجعنا إلى الأصل و قلنا:

العشرون التي كانت قيمة القفيز صارت أربعة و عشرين، لأنّا ضربنا كلّ ثلاثةق.

و إذا عرفنا ذلك و أردنا التصحيح من غير كسر، جعلنا القفيز الجيّد ستّة عشر، و القفيز الرديء ثمانية، و قلنا: صحّ البيع في سبعة أثمان الجيّد - و هي أربعة عشر - بسبعة أثمان الرديء، و هي سبعة، فتكون المحاباة سبعة، و يبقى في يد بائع الجيّد [تسعة]⁽¹⁾: سهمان بقيا عنده، و سبعة أخذها عوضا، و يحصل في يد الآخر خمسة عشر، لأنّه أخذ أربعة عشر و كان قد بقي في يده سهم، فلمّا تقايلا نفذت الإقالة في عشرة - و هي خمسة أثمان القفيز الجيّد - بخمسة أثمان القفيز الرديء و هي خمسة، فقد أعطى عشرة و أخذ خمسة، فالمحاباة بخمسة. و الحاصل من ذلك كلّه: المستقرّ في يد الأوّل أربعة عشر مثلا محاباته سبعة، و في يد الثاني عشرة مثلا محاباته خمسة.

و لو كانت المسألة بحالها و القفيز الجيّد يساوي ثلاثين، فنقول: صحّ البيع في شيء منه، و رجع إليه من الثمن مثل ثلث ذلك الشيء، فبقي في يده ثلاثون إلاّ ثلثي شيء، و في يد الآخر عشرة و ثلثا شيء، فإذا تقايلا، أخذنا ثلث عشرة و ثلثي شيء، و ذلك ثلاثة دراهم و ثلث و تسعا شيء يضمّ إلى مال الأوّل، فيصير ثلاثة و ثلاثين و ثلثا إلاّ أربعة أتساع شيء، و هو مثلا المحاباة، و هي ثلثا شيء، فيكون مثل شيء و ثلث شيء، فإذا جبرنا و قابلنا، صار ثلاثة و ثلاثون و ثلث مثل شيء و سبعة أتساع شيء، فعلمنا أنّق.

ثلاثة و ثلاثين و ثلثا يجب أن تقسّم على شيء و سبعة أتساع شيء، فيبسط هذا المبلغ أتساعا يكون ستّة عشر الشيء منه تسعة، و العدد المذكور لا ينقسم على ستّة عشر، فنصحّح السهام بأن نجعل كلّ عشرة ثلاثة، لأنّ الزائد على الثلاثين ثلاثة و ثلث، و ذلك ثلث العشرة، فإذا فعلنا ذلك، صارت ثلاثة و ثلاثون و ثلث عشرة أسهم يحتاج إلى قسمتهما على ستّة عشر، و عشرة لا تنقسم على ستّة عشر، لكن بينهما توافق بالنصف، فنضرب جميع أحدهما في نصف الآخر يكون ثمانين، فنرجع إلى الأصل و نقول:

الثلاثون التي كانت قيمة القفيز صارت اثنين و سبعين، و الشيء كان تسعة من ستّة عشر صار مضروبا في نصف العشرة، و هو خمسة صارت خمسة و أربعين، و ذلك خمسة أثمان اثنين و سبعين، فعرفنا صحّة البيع في خمسة أثمان القفيز الجيّد.

فإن أردنا التصحيح على الاختصار من غير كسر، جعل القفيز الجيّد أربعة و عشرين ليكون للقفيز الرديء - الذي هو ثلثه - ثمن صحيح، فنقول:

صحّ البيع في خمسة أثمان الجيّد - و هي خمسة عشر - بخمسة أثمان الرديء، و هي خمسة، فتكون المحاباة بعشرة، و يبقى في يد بائع الجيّد أربعة عشر: تسعة بقيت عنده، و خمسة أخذها عوضا، و يحصل في يد الآخر ثمانية عشر، لأنّه أخذ خمسة عشر، و كان قد بقي عنده ثلاثة، فلمّا تقايلا نفذت الإقالة في تسعة، و هي ثلاثة أثمان الجيّد بثلاثة أثمان الرديء، و هي ثلاثة، فقد أعطى تسعة و أخذ ثلاثة تكون المحاباة بستّة، و يستقرّ في يد الأوّل عشرون: تسعة أخذها بحكم الإقالة، و أحد عشر هي التي بقيت عنده من أربعة عشر بعد ردّ الثلاثة، و ذلك مثلا محاباته عشرة، و في يد الثاني اثنا عشر: ثلاثة أخذها بحكم الإقالة، و تسعة بقيت عنده من ثمانية

عشر بعد ردّ التسعة، و ذلك مثلا محاباته.

و هنا طريقة سهلة المأخذ مبنيّة على أصول ظاهرة:

منها: أنّ القفيز الجيّد في هذه المسائل يعتبر بالأثمان، فيقدّر ثمانية أسهم، و ينسب الرديّ إليه باعتبار الأثمان.

و منها: أنّ محاباة صاحب الجيّد لا تبلغ أربعة أثمان أبدا و لا تنقص عن ثلاثة أثمان أبدا، بل تكون بينهما، فإذا أردت أن تعرف قدرها، فانسب القفيز الرديء إلى الجيّد، و خذ مثل تلك النسبة من الثمن الرابع.

و إذا أردت أن تعرف ما يصحّ البيع فيه من القفيز، فانسب الرديء إلى المحاباة في الأصل و زد مثل تلك النسبة على التبرّع، فالمبلغ هو الذي يصحّ فيه البيع.

و إذا أردت أن تعرف ما يصحّ فيه تبرّع المقيل، فانظر إلى تبرّع بائع الجيّد و اضربه في ثلاثة أبدا و قابل الحاصل من الضرب بالقفيز الجيّد، فما زاد على القفيز فهو تبرّعه.

فإن أردت أن تعرف ما صحّت فيه الإقالة، فزد على تبرّعه بمثل نسبة زيادتك على تبرّع صاحبه، فالمبلغ هو الذي صحّت الإقالة فيه.

مثاله في الصورة الأولى: نقول: القفيز الجيّد ثمانية و الرديء أربعة، فالرديء نصف الجيّد، فالتبرّع في ثلاثة أثمان و نصف ثمن، و إذا نسبنا الرديء إلى أصل المحاباة، وجدناه مثله، لأنّ المحاباة عشرة من عشرين، فنزيد على المتبرّع مثله يبلغ سبعة أثمان، فهو الذي صحّ البيع فيه.

فإذا أردنا أن نعرف تبرّع المقيل، ضربنا تبرّع الأوّل في ثلاثة يكون عشرة و نصفا، و زيادة هذا المبلغ على الثمانية اثنان و نصف، فعرفنا أنّ تبرّعه في ثمنين و نصف.

فإذا أردنا أن نعرف ما تصحّ فيه الإقالة، زدنا على الثمنين و النصف مثله يكون خمسة أثمان.

و لا يخفى تخريج الصورة الأخرى و نحوها على هذه الطريقة.

مسألة 562: إذا جمع في صفقة واحدة بين شيئين،

فإمّا أن يكون في عقد واحد، و قد تقدّم⁽¹⁾حكمه. و إمّا أن يكون في عقدين مختلفي الحكم، كما إذا جمع في صفقة واحدة بين إجارة و سلم، أو نكاح و بيع، أو إجارة و بيع.

و هو عندنا جائز، للأصل، و قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ⁽²⁾.

و لأنّهما عقدان يصحّان منفردين، فجاز جمعهما في عقد واحد، كما لو تماثلا، و يقسّط المسمّى على اجرة المثل و ثمن المثل، أو مهر المثل و ثمن المثل، و هو أصحّ قولي الشافعي⁽³⁾.

و في الآخر: أنّ العقدين معا يبطلان، لأنّهما مختلفا الحكم، فإنّ الإجارة و السّلم يختلفان⁽⁴⁾في أسباب الفسخ و الانفساخ. و كذا النكاح و البيع، و الإجارة و البيع يختلفان في الحكم أيضا، فإنّ التأقيت يشترط في الإجارة و يبطل البيع، و كمال القبض في الإجارة لا يتحقّق إلاّ بانقضاء المدّة، لأنّه قبل ذلك معرض للانفساخ، بخلاف البيع، و إذا اختلفت الأحكام، فربما يعرض ما يوجب فسخ أحدهما، فيحتاج إلى التوزيع، و تلزم الجهالة⁽⁵⁾.

و هو غلط، فإنّ اختلاف الحكم لا أثر له، كما لو باع شقص دار و ثوبا، فإنّهما اختلفا في حكم الشفعة و احتجنا إلى التوزيع فيه⁽¹⁾.

و صورة الإجارة و السّلم أن يقول: آجرتك هذه الدار سنة، و بعتك العبد سلما بكذا. و الإجارة و البيع: أن يقول: بعتك هذا الثوب و آجرتك داري سنة بكذا. و النكاح و البيع: بعتك هذه الجارية و زوّجتك ابنتي بكذا.

و على قولي الشافعي ما إذا جمع بين [بيع]⁽²⁾عين و سلم، أو بيع صرف و غيره بأن باع دينارا و ثوبا بدراهم، لاختلاف الحكم، فإنّ قبض رأس المال شرط في السّلم، و التقابض شرط في الصرف، و لا يشترط ذلك في سائر البيوع⁽³⁾.

و لو قال: زوّجتك ابنتي و بعتك عبدها بكذا، فهو جمع بين بيع و نكاح، و لا خلاف في صحّة النكاح، أمّا البيع و المسمّى في النكاح فإنّهما عندنا صحيحان أيضا.

و للشافعي القولان: إن صحّ، وزّع المسمّى على قيمة المبيع و مهر مثل المرأة، و إلاّ وجب في النكاح مهر المثل عنده⁽⁴⁾.

و لو جمع بين بيع و كتابة بأن قال لعبده: كاتبتك على نجمين، و بعتك عبدي بألف، صحّا عندنا.

و أمّا الشافعي: فإن حكم بالبطلان في صورة النكاح، فهنا أولى، و إلاّ فالبيع باطل، إذ ليس للسيّد البيع منه قبل أداء النجوم. و في الكتابة3.

قولان⁽¹⁾.

و قال بعض الشافعيّة: هذا لا يعدّ من صور تفريق الصفقة، لأنّا في قول نبطل العقدين جميعا، و في قول نصحّحهما جميعا، فلا تفريق⁽²⁾.

مسألة 563: إنّما يثبت الخلاف لو اتّحدت الصفقة،

أمّا إذا تعدّدت، فلا، بل يصحّ الصحيح، و يبطل الباطل، فلو باع ماله في صفقة و مال غيره في أخرى، صحّت الأولى إجماعا، و يتعدّد العقد إذا عيّن لكلّ شيء ثمنا مفصّلا، فيقول: بعتك هذا بكذا، و هذا بكذا، فيقول المشتري: قبلت ذلك على التفصيل.

و لو جمع المشتري بينهما في القبول، فقال: قبلت فيهما، فكذلك - و به قال الشافعي⁽³⁾- لأنّ القبول ترتّب على الإيجاب، فإذا وقع مفرّقا، فكذا القبول.

و قال بعض الشافعيّة: إن لم نجوّز تفريق الصفقة، لم يجز الجمع في القبول⁽⁴⁾.

و لو تعدّد البائع، تعدّدت الصفقة أيضا و إن اتّحد المشتري و المعقود عليه، كما لو باع اثنان عبدا من رجل صفقة واحدة، و به قال الشافعي⁽⁵⁾.

و هل تتعدّد الصفقة بتعدّد المشتري خاصّة، كما لو اشترى اثنان عبدا من رجل‌؟ المشهور عند علمائنا: عدم التعدّد، فليس لهما الافتراق في الردّ بالعيب و عدمه، لأنّ المشتري بأن على الإيجاب السابق، فالنظر إلى من صدر منه الإيجاب، و هو أحد قولي الشافعي. و أصحّهما عنده: التعدّد، كما

في طرف البائع⁽¹⁾.

مسألة 564: من فوائد التعدّد و الاتّحاد:

أنّا إذا حكمنا بالتعدّد فوفّى أحد المشتريين نصيبه من الثمن، وجب على البائع تسليم قسطه من المبيع، كما يسلّم المشاع. و إن حكمنا بالاتّحاد، لم يجب تسليم شيء إلى أحدهما و إن وفّى جميع ما عليه حتى يوفي الآخر، لثبوت حقّ الحبس للبائع، كما لو اتّحد المشتري و وفّى بعض الثمن، لا يسلّم إليه قسطه من المبيع.

و فيه وجه للشافعيّة: أنّه يسلّم إليه قسطه إذا كان المبيع ممّا يقبل القسمة⁽²⁾.

و منها: أنّا إذا قلنا بالتعدّد، فلو خاطب واحد رجلين، فقال: بعت منكما هذا العبد بألف، فقبل أحدهما نصفه بخمسمائة، ففي صحّته للشافعيّة وجهان: الصحّة، لأنّه في حكم صفقتين. و أصحّهما: البطلان، لأنّ الإيجاب وقع عليهما، و أنّه يقتضي جوابهما جميعا⁽³⁾.

و يجري الوجهان فيما لو قال مالكا عبد لرجل: بعنا منك هذا العبد بألف، فقبل نصيب أحدهما بعينه بخمسمائة⁽⁴⁾.

و لو باع رجلان عبدا مشتركا بينهما من إنسان، هل لأحدهما أن ينفرد بأخذ شيء من الثمن‌؟ وجهان للشافعيّة، أحدهما: لا. و الثاني: نعم⁽⁵⁾.

و الأوّل مذهبنا مع اتّحاد الصفقة.

مسألة 565: هل الاعتبار في الوحدة و التعدّد بالعاقد الوكيل أو المعقود له الموكّل،

كما لو وكّل رجلان رجلا بالبيع أو بالشراء و قلنا: إنّ الصفقة

تتعدّد بتعدّد المشتري، أو وكّل رجل رجلين بالبيع أو الشراء؟ فيه للشافعيّة وجوه:

أحدها: أنّ الاعتبار بالعاقد، لأنّ أحكام العقد تتعلّق به، و لهذا يعتبر رؤيته دون رؤية الموكّل، و خيار المجلس يتعلّق به دون الموكّل.

و الثاني: أنّ الاعتبار بالمعقود له، لأنّ الملك يثبت له.

و الثالث: أنّ الاعتبار في طرف البيع بالمعقود له، و في طرف الشراء بالعاقد.

و الفرق: أنّ العقد يتمّ في جانب الشراء بالمباشر دون المعقود له، و في جانب البيع لا يتمّ بالمباشر حتى لو أنكر المعقود له الإذن، بطل البيع.

و هذا الفرق إنّما يتمّ فيما إذا كان الشراء بثمن في الذمّة، أمّا إذا وكّله في الشراء بمعيّن، فهو كالوكيل بالبيع.

و الرابع: أنّ الاعتبار في جانب الشراء بالموكّل، و في البيع بهما جميعا، فأيّهما تعدّد تعدّد العقد، لأنّ العقد يتعدّد بتعدّد الموكّل في حقّ الشفيع، و لا يتعدّد بتعدّد الوكيل حتى لو اشترى الواحد شقصا لاثنين، كان للشفيع أن يأخذ حصّة أحدهما، و بالعكس لو اشترى وكيلان شقصا لواحد، لم يجز للشفيع أخذ بعضه، و في جانب البيع حكم تعدّد الوكيل و الموكّل واحد حتى لو باع وكيل رجلين شقصا من رجل، ليس للشفيع أخذ بعضه، و إذا ثبت ما ذكرناه في حكم الشفعة، فكذا في سائر الأحكام⁽¹⁾.

و يتفرّع على هذه الوجوه فروع:

أ - لو اشترى شيئا بوكالة رجلين، فخرج معيبا، و قلنا: الاعتبار6.

بالعاقد، فليس لأحد الموكّلين ردّ نصيبه خاصّة، كما لو اشترى و مات عن ابنين و خرج معيبا، لم يكن لأحدهما ردّ نصيبه خاصّة.

و هل لأحد الموكّلين و الابنين أخذ الأرش‌؟ أمّا عندنا: فنعم.

و أمّا عند الشافعي: فكذلك إن وقع اليأس عن ردّ الآخر بأن رضي به. و إن لم يقع، فكذلك على أصحّ الوجهين⁽¹⁾.

ب - لو وكّلا واحدا ببيع عبد لهما، أو وكّل أحد الشريكين صاحبه، فباع الكلّ ثمّ ظهر عيب، فعلى الأوّل لا يجوز للمشتري ردّ نصيب أحدهما. و على الوجوه الباقية يجوز.

و لو وكّل رجل اثنين ببيع عبده، فباعاه من رجل، فعلى الأوّل يجوز للمشتري ردّ نصيب أحدهما. و على الوجوه الباقية لا يجوز.

و لو وكّلا رجلا بشراء عبد أو وكّل رجل رجلا بشراء عبد له و لنفسه، ففعل و ظهر العيب، فعلى الأوّل و الثالث ليس لأحد الموكّلين إفراد نصيبه بالردّ. و على الثاني و الرابع يجوز.

و قال القفّال: إنّه إن علم البائع أنّه يشتري لاثنين، فلأحدهما ردّ نصيبه، لرضا البائع بالتبعيض. و إن جهله البائع، فلا⁽²⁾. و لا بأس به عندي.

ج - لو وكّل اثنان رجلا ببيع عبد، و رجلان رجلا بشرائه، فتبايع الوكيلان و خرج معيبا، فعلى الأوّل لا يجوز التفريق. و على الوجوه الباقية يجوز.

و لو وكّل رجل رجلين ببيع عبد و رجل رجلين بشرائه، و تبايع الوكلاء، فعلى الأوّل يجوز التفريق، و لا يجوز على الوجوه الباقية.9.

المقصد السادس: فيما يندرج في المبيع

اشارة

و ضابطه الاقتصار على ما يتناوله اللفظ لغة و عرفا.

و الألفاظ التي تمسّ الحاجة إليها ستّة تشتمل عليها مباحث ستّة:

الأوّل: الأرض.

مسألة 566: إذا قال: بعتك هذه الأرض أو العرصة أو الساحة أو البقعة،

تناول اللفظ ما دلّ عليه حقيقة، و هو نفس الأرض، فلو كان فيها ما هو متّصل بها كالأشجار و الأبنية، أو منفصل كالأمتعة و شبهها، لم يدخل.

و لا خلاف في الثاني إلاّ فيما يستثنى من المفتاح و شبهه، و إنّما اختلفوا في الأوّل.

فإذا قال: بعتك هذه الأرض دون ما فيها من البناء و الشجر، لم يدخلا إجماعا.

و إن قال: بعتكها بما فيها أو بما اشتملت عليه حدودها، دخلا قطعا.

و إن أطلق، لم تدخل عندنا، لخروجها عن مسمّى الأرض.

و قال الشافعي هنا: إنّه يدخل في البيع. و قال في الرهن: إذا قال:

رهنتك هذه الأرض، و لم يقل: بحقوقها، لم يدخل الشجر و البناء في الرهن⁽¹⁾.

و اختلف أصحابه على طرق ثلاثة:

أحدها: أنّ البناء و الغراس لا يدخل في بيع الأرض إذا كان مطلقا، و كذلك في الرهن، و الذي قال هنا أراد به إذا قال: بحقوقها، لأنّ الأرض اسم لا يتناول البناء و الشجر، و هما ينفردان عنها في البيع، فلم يدخلا في البيع باسم الأرض.

الثاني: أنّ جوابه مختلف، و لا فرق بين البيع و الرهن، فتكون المسألتان على قولين، أحدهما: لا يدخل فيهما البناء و الشجر. و الثاني:

يدخلان، لأنّهما للدوام و الثبات في الأرض، فأشبهت أجزاء الأرض، و لهذا يلحق بها في الأخذ بالشفعة.

الثالث: الفرق بين البيع و الرهن، فإنّ البيع يزيل الملك، فهو أقوى من الرهن الذي لا يزيله. و يفيد البيع ملك ما يحدث في الأرض من الشجر، بخلاف الرهن، فليستتبع البيع البناء و الشجر، و لهذا كان النماء الحادث في الأصل المبيع للمشتري، و لم يكن النماء الحادث في الأصل المرهون مرهونا. و هذا الثالث عندهم أوضح الطرق⁽¹⁾

169، حلية العلماء 197:4، الحاوي الكبير 177:5، العزيز شرح الوجيز 4:

328-329، روضة الطالبين 194:3-195، المغني 215:4، الشرح الكبير 4:

203.

.

لا يقال: لو باع النخل، لم تدخل فيه الثمرة و إن كانت متّصلة.

لأنّا نقول: الثمرة لا تراد للبقاء، فليست من حقوقها، بخلاف البناء و الشجر.3.

و الوجه ما قلناه أوّلا.

مسألة 567: لو قال: بعتك هذه الأرض بحقوقها، ففي دخول البناء و الشجر إشكال

عندي أقربه: عدم الدخول، لأنّ ذلك ليس من حقوق الأرض، بل حقوقها الممرّ و مجرى الماء و أشباه ذلك.

و قال الشيخ رحمه اللّه: يدخل⁽¹⁾. و به قال الشافعي⁽²⁾.

و حكى الجويني في وجه أنّه لا يدخل⁽³⁾، كما قلناه.

و قد روى محمد بن الحسن الصفّار عن العسكري عليه السّلام في رجل اشترى من رجل أرضا بحدودها الأربعة فيها زرع و نخل و غيرهما من الشجر، و لم يذكر النخل و لا الزرع و لا الشجر في كتابه، و ذكر فيه أنّه قد اشتراها بجميع حقوقها الداخلة فيها و الخارجة عنها أ تدخل النخل و الأشجار و الزرع في حقوق الأرض أم لا؟ فوقّع عليه السّلام «إذا ابتاع الأرض بحدودها و ما أغلق عليه بابها فله جميع ما فيها»⁽⁴⁾.

و هذا الخبر صحيح لا ريب فيه، إنّما المشكل صورة النزاع، فإنّه فرق بين أن يبيع الأرض بحقوقها و هو المتنازع، و بين أن يبيعها بما أغلق⁽⁵⁾عليه بابها الذي هو الجواب، فإنّ الشجر و البناء و الزرع و البذر و أصل البقل تدخل في الصورة الثانية.

و كذا لو قال: بعتك الأرض بما فيها أو ما اشتملت عليه حدودها.

مسألة 568: الزرع قسمان:

أ - ما لا تتعدّد فائدته و ثمرته، بل توجد⁽¹⁾مرّة واحدة، كالحنطة و الشعير و الدخن و غيرها. و هذا لا يدخل في الأرض لو قال: بعتك هذه الأرض، لأنّه ليس للدوام و الثبات، فكان كالأمتعة في الدار.

و كذا لا يدخل في الأرض الجزر الثابت و لا الفجل و لا السلق و لا الثوم، كالحنطة و الشعير، و به قال الشافعي⁽²⁾

329، روضة الطالبين 195:3.

.

أمّا لو قال: بعتك هذه الأرض بحقوقها، فإنّ هذا القسم من الزرع لا يدخل عندنا، لأنّ الثابت المستمرّ - كالبناء و الغرس - لا يدخل، فغيره أولى بعدم الدخول، و به قال الشافعي⁽³⁾.

ب - ما تتعدّد فائدته و توجد⁽⁴⁾ثمرته مرّة بعد أخرى في سنتين و أكثر، كالقطن و الباذنجان و النرجس و البنفسج، و لا تدخل في الأرض أصولها عندنا و إن قال: بحقوقها.

و للشافعي قولان كالأشجار⁽⁵⁾.

و أمّا الظاهر من ثمارها عند العقد فهو للبائع.

و في النرجس و البنفسج وجه للشافعيّة: أنّهما من قبيل الزرع لا يدخلان⁽⁶⁾.

و أمّا ما يجزّ مرارا كالقتّ و القصب و الهندباء و الكرّاث و النعناع و الكرفس و الطرخون فلا تدخل في الأرض عندنا و إن قال: بحقوقها، لا ما ظهر منها و لا أصولها.3.

و قال الشافعي: لا تدخل الجزّة الظاهرة عند البيع، بل هي للبائع، و في دخول الأصول الخلاف⁽¹⁾.

و عند بعضهم أنّها تدخل قطعا في بيع الأرض، لأنّها كامنة فيها بمنزلة أجزائها⁽²⁾.

و بالجملة، كلّ زرع لا يدخل في البيع لا يدخل و إن قال: بعت الأرض بحقوقها عند الشافعي⁽³⁾.

مسألة 569: إذا باع الأرض و فيها زرع، كان البيع صحيحا،

عملا بالأصل، كما لو باع دارا مشغولة بأمتعة البائع، و به قال الشافعي⁽⁴⁾.

و قال أبو إسحاق من الشافعيّة: إنّ للشافعي فيها قولين، كما لو باع العين المستأجرة، فإنّ فيها قولين باعتبار استثناء المنفعة، و المعتدّة إذا استحقّت السكنى في الدار، لم يجز بيعها عندهم قولا واحدا⁽⁵⁾.

و أنكر باقي أصحاب الشافعي عليه، و فرّقوا بينهما، لأنّ بقاء الزرع في الأرض لا يحول بين يدي المشتري و بين الأرض، و إنّما للبائع ترك الزرع و الدخول للحاجة إلى ذلك، بخلاف المستأجر و المعتدّة، فإنّ يدهما حائلة، و فرق بينهما، و لهذا لو زوّج أمته و باعها، يصحّ البيع قولا واحدا، لأنّ يد الزوج ليست حائلة، و إنّما ينتفع ببعض منافعها.

قالوا: و لو كان الأمر على ما قاله أبو إسحاق، لكان البيع هنا باطلا قولا واحدا، لأنّ مدّة إكمال الزرع مجهولة⁽⁶⁾.

مسألة 570: إذا ثبت أنّ البيع صحيح، و أنّ الزرع للبائع،

فإنّ له تبقيته إلى أوان الحصاد بغير اجرة عليه في المدّة - و به قال الشافعي⁽¹⁾- لأنّ تبقية الزرع مستثناة من بيعه، فكأنّه باع العين دون المنفعة.

و قال أبو حنيفة: ليس له ذلك، لأنّه بالبيع ملك المشتري المنافع⁽²⁾.

و هو ممنوع.

إذا ثبت هذا، فإنّه إذا حضر وقت الحصاد، أمر بالقطع و تفريغ الأرض، و عليه تسويتها و قلع العروق التي يضرّ بقاؤها بالأرض، كعروق الذرّة، كما لو كان في الدار دابّة لا يتّسع لها الباب، فإنّها تنقض، و على البائع ضمانه.

و لو قطع البائع الزرع قبل أوان حصاده، لم يكن له الانتفاع بالأرض، و كانت المنفعة للمشتري، لأنّه إنّما استحقّ تبقية هذا الزرع قضاء للعادة بالتبقية، و لئلاّ يتضرّر بقطعه، و هذه الضرورة قد زالت، فإذا أزاله، لم يكن له الانتفاع بمكانه، كما لو باع دارا فيها قماش له، فإنّ عليه نقله بمجرى العادة، فإن جمع الحمّالين و نقله في ساعة واحدة، لم يكن له حبس الدار إلى أن يمضي زمان العادة في النقل و التفريغ، كذا هنا.

و إذا ترك الزرع حتى استحصد، وجب عليه نقله بحسب الإمكان، فإن أراد تبقيته، لأنّه أنفع له، لم يترك، فإذا حصده، فإن بقي له أصول لا تضرّ بالأرض، لم يكن عليه نقلها، و إلاّ وجب.

مسألة 571: إذا كان المشتري جاهلا بالزرع

بأن تقدّمت رؤيته للأرض قبل البيع و قبل الزرع، ثمّ باعها بعده، كان له الخيار في فسخ البيع، لنقص

المبيع عادة، و عدم تمكّنه من الانتفاع به عقيب العقد و هو مقتضاه. و إن شاء أجاز البيع مجّانا بغير أرش و لا اجرة.

و إن كان عالما، لزمه البيع، و سقط خياره، كعالم العيب قبل البيع.

و إذا خلّى البائع بينه و بين الأرض المشغولة بزرعه، كان إقباضا له.

و هل يدخل في ضمان المشتري بذلك‌؟ الأقرب: ذلك و إن تعذّر انتفاعه بها، لشغل الزرع المتقدّم - و هو أظهر قولي الشافعيّة⁽¹⁾- لحصول التسليم في الرقبة، و هي المبيعة.

و الثاني: لا يدخل في ضمان المشتري، لأنّها مشغولة بملك البائع، كما ذكرنا فيما إذا كانت الدار مشحونة بأمتعة البائع⁽²⁾.

و المعتمد: الأوّل، و الفرق أنّ التفريغ في الأمتعة متأتّ في الحال، على أن الجويني أورد فيها وجها⁽³⁾أيضا.

مسألة 572: إذا كان في الأرض أصول لما يجزّ مرّة بعد اخرى،

فقد قلنا: إنّها لا تدخل في بيع الأرض.

و قال الشافعي: تدخل. فعلى قوله يشترط المشتري على البائع قطع الجزّة الظاهرة، لأنّها تزيد، و يشتبه المبيع بغيره⁽⁴⁾.

و كذا عندنا لو شرط دخول أصولها في العقد.

و لا فرق بين أن يكون ما ظهر بالغا أوان الجزّ أو لا يكون.

قال بعض الشافعيّة: إلاّ القصب، فإنّه لا يكلّف قطعه إلاّ أن يكون ما ظهر قدرا ينتفع به. و لو كان في الأرض أشجار خلاف تقطع من وجه

الأرض، فهي كالقصب⁽¹⁾.

مسألة 573: لو كان في الأرض بذر كامن لم يظهر،

لم يدخل في بيع الأرض و إن قال: بحقوقها، على ما تقدّم.

و قال الشافعيّ هنا بالتفصيل الذي ذكره في الزرع، فالبذر⁽²⁾الذي لا ثبات لنباته و يؤخذ⁽³⁾دفعة واحدة لا يدخل في بيع الأرض المبيعة، و يبقى إلى أوان الحصاد، و للمشتري الخيار مع جهله، فإن تركه البائع له، سقطه خياره، و عليه القبول، قاله الشافعي⁽⁴⁾.

و عندي فيه إشكال.

و لو قال البائع: أنا آخذه و أفرغ الأرض، فلا خيار للمشتري أيضا إن قصر الزمان، و إلاّ فله الخيار.

و أمّا البذر الذي يدوم⁽⁵⁾نباته، كنوى النخل و الجوز و اللوز و بذر الكرّاث و نحوه من البقول فإنّ حكمها في الدخول تحت بيع الأرض حكم الأشجار، لأنّ هذه الأصول تركت في الأرض للتبقية، فهي كأصول الشجر إذا غرست⁽⁶⁾.

و الحقّ ما قلناه نحن من عدم الدخول في القسمين، عملا بالأصل،

و استصحاب ملك البائع.

مسألة 574: إذا باع أرضا و فيها حجارة، فإمّا أن تكون مخلوقة فيها أو لا.

فإن كانت مخلوقة، دخلت في بيع الأرض مع الإطلاق، لأنّها من جملة الأرض.

ثمّ إن كانت مضرّة بالغراس و تمنع عروقه من النفوذ، فإن كان المشتري عالما بذلك، فلا خيار له. و إن لم يكن عالما، ثبت له الخيار، لأنّ ذلك عيب، و به قال الشافعي⁽¹⁾.

و فيه وجه⁽²⁾آخر له: أنّه ليس بعيب، و إنّما هو فوات فضيلة⁽³⁾.

و إن لم تضرّ بالأرض و لا بالشجر بأن تكون بعيدة من وجه الأرض لا تصل إليها عروق الشجر، فلا خيار للمشتري، لأنّ ذلك ليس بعيب.

و أمّا إن لم تكن مخلوقة في الأرض، فإمّا أن تكون مبنيّة فيها مدرجة في البناء، فإنّها أيضا تدخل في الأرض إن قلنا بدخول البناء، أو اشترط دخوله. و إمّا أن تكون مودعة فيها مدفونة للنقل [فإنّها] لم تدخل في البيع - و به قال الشافعي⁽⁴⁾- لأنّها بمنزلة الكنوز و الأقمشة في الدار و قد تركت في الأرض للنقل و التحويل.

و إذا كانت للبائع عند الإطلاق، فإمّا أن يكون المشتري عالما بالحال من كونها في الأرض و ضررها، أو جاهلا.

فإن كان عالما، فلا خيار له في فسخ العقد و إن تضرّر بقلع البائع،

و له إجبار البائع على القلع و النقل تفريغا لملكه، لأنّه لا عرف في تبقيتها، بخلاف الزرع، فإنّ له أمدا ينتظر.

و لا أجرة للمشتري في مدّة القلع و النقل و إن طالت، كما لو اشترى دارا فيها أقمشة و هو عالم بها، لا اجرة له في مدّة النقل و التفريغ.

و على البائع - إذا نقل - تسوية الأرض، لأنّ الحفر حصل بنقل ملكه من غير تعدّ من صاحب الأرض، فكان عليه تسويتها.

و إن كان جاهلا بالحجارة أو علمها و جهل ضررها، فالأحوال أربعة:

أ - أن لا يكون في ترك الحجارة و لا في قلعها ضرر، فإن لم يحوج النقل و تسوية الأرض إلى مدّة لمثلها اجرة و لم تنقص الأرض بها، فللبائع النقل، لأنّها ملكه، و عليه تسوية الأرض، و لا خيار للمشتري إن كان الزمان يسيرا. و إن كان كثيرا يضرّ بمنفعة الأرض، فله الخيار، فإن فسخ، فلا كلام. و إن أجاز، فهل له الأجرة‌؟ وجهان.

و له إجبار البائع على النقل.

و حكى الجويني وجها أنّه لا يجبر، و الخيرة للبائع⁽¹⁾. و المذهب عندهم الأوّل⁽²⁾.

ب - أن لا يكون في قلعها ضرر و يكون في تركها ضرر، فيؤمر البائع بالنقل، و لا خيار للمشتري، كما لو اشترى دارا فلحق سقفها خلل يسير يمكن تداركه في الحال، أو كانت البالوعة مفسدة، فقال البائع: أنا أصلحه و أنقيها، لا خيار للمشتري.

ج - أن يكون الترك و القلع معا مضرّين، فيتخيّر المشتري، سواء3.

جهل أصل الأحجار أو يكون قلعها مضرّا. و لا يسقط خياره بأن يترك البائع الأحجار، لما في بقائها من الضرر.

و لو قال البائع للمشتري: لا تفسخ و أنا أغرم لك اجرة المثل مدّة النقل، لم يسقط خياره أيضا، كما لو قال البائع: لا تفسخ بالعيب لأغرم لك أرشه، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة. و الثاني: السقوط⁽¹⁾. و ليس بجيّد.

ثمّ إن اختار المشتري البيع، فعلى البائع النقل و تسوية الأرض، سواء كان النقل قبل القبض أو بعده.

و هل تجب اجرة المثل لمدّة النقل إن كان النقل قبل القبض‌؟ قال الشافعي: يبنى على أنّ جناية البائع قبل القبض كآفة سماويّة أو كجناية الأجنبيّ؟ إن قلنا بالأوّل، لم تجب، لأنّ المبيع قبل القبض مضمون بالثمن، فلا يضمن البائع إلاّ ما يتقسّط عليه الثمن. و إن قلنا بالثاني، فهو كما لو نقل بعد القبض⁽²⁾

198.

.

و إن كان النقل بعد القبض، فوجهان للشافعيّة: عدم الوجوب، لأنّ إجازته رضا بتلف المنفعة في مدّة النقل. و أصحّهما عند أكثرهم: أنّها تجب، لأنّ البيع قد استقرّ و المنافع مضمونة على المتلف، كضمان أجزائه على المتلف و إن كان البائع، و كما لو جنى على المبيع بعد القبض، عليه ضمانه.

و الحاصل أنّ في وجوب الأجرة ثلاثة أوجه، ثالثها - و هو الأظهر عندهم -: الفرق بين أن يكون⁽³⁾النقل قبل القبض، فلا تجب، أو بعده».

فتجب⁽¹⁾.

و يجري مثل هذا الخلاف في وجوب الأرش لو بقي في الأرض بعد التسوية نقصان و عيب⁽²⁾.

د - أن يكون في قلعها ضرر و لا يكون في تركها ضرر، فللمشتري الخيار، فإن أجاز، ففي الأجرة و الأرش ما مرّ. و لا يسقط خياره بأن يقول:

أقلع و أغرم الأجرة أو أرش النقص. و لو رضي بترك الأحجار في الأرض، سقط خيار المشتري إبقاء للعقد.

ثمّ ينظر في الترك، فإن اقتصر البائع على قوله: تركتها للمشتري، كان ذلك إعراضا لا تمليكا - و هو أظهر وجهي الشافعيّة⁽³⁾- فتكون باقية على ملك البائع، و الترك أفاد قطع الخصومة.

فإن أراد الرجوع، فله ذلك - و به قال أكثر الشافعيّة⁽⁴⁾- و يعود خيار المشتري.

و قال الجويني: لا رجوع له، و يلزمه الوفاء بالترك⁽⁵⁾.

و الثاني للشافعيّة: أنّه تمليك ليكون سقوط الخيار في مقابلة ملك حاصل⁽⁶⁾.

و لو قال: وهبتها منك و حصلت شرائط الهبة، حصل الملك. و منهم من طرّد الخلاف، لأنّه لا يقصد حقيقة الهبة، إنّما قصد دفع الفسخ.

و إن لم تجمع شرائط الهبة، بطلت.

و للشافعيّة في صحّتها للضرورة وجهان، إن صحّحناها، ففي إفادة3.

الملك ما ذكرنا في لفظ الترك⁽¹⁾.

هذا كلّه إذا كانت الأرض بيضاء، أمّا إذا كان فيها غرس، نظر إن كانت حاصلة يوم البيع و اشتراها مع الأرض، فنقصان الأشجار و تعيّبها بالأحجار كعيب⁽²⁾الأرض في إثبات الخيار و سائر الأحكام.

و إن أحدثها المشتري بعد الشراء، فإن كان قد أحدثها عالما بالأحجار، فللبائع قلعها، و ليس عليه ضمان نقصان الغراس.

و إن أحدثها جاهلا، فله الأرش عندنا، لأنّه عيب تعقّبه تصرّف المشتري، فسقط ردّه.

و للشافعيّة في ثبوت الخيار للمشتري وجهان: الثبوت، لأنّ الضرر ناش من إيداعه الأحجار في الأرض. و الأصحّ عندهم: عدمه، لرجوع الضرر إلى غير المبيع⁽³⁾.

فإن كانت الأرض تنقص بالأحجار أيضا، نظر فإن لم يورث الغرس و قلع الغروس نقصانا في الأرض، فله القلع و الفسخ عند الشافعي⁽⁴⁾لا عندنا.

و إن أورث الغرس أو القلع نقصانا، فلا خيار في الفسخ، إذ لا يجوز له ردّ المبيع ناقصا، و لكن يأخذ الأرش.

و إذا قلع البائع الأحجار فانتقص الغراس، فعليه أرش النقص بلا خلاف.

و لو كان فوق الأحجار زرع إمّا للبائع أو للمشتري، ترك إلى أوان3.

الحصاد، لأنّ له غاية منتظرة، بخلاف الغراس، و هو قول بعض الشافعيّة⁽¹⁾.

و قال بعضهم: لا فرق بينه و بين الغراس⁽²⁾.

تذنيب: إنّما وجب على البائع و الغاصب تسوية الحفر إذا حفر في الأرض المغصوبة، و لم يوجبوا على هادم الجدار أن يعيده، بل أوجبوا الأرش، لأنّ [طمّ]⁽³⁾الحفر لا يتفاوت، و هيئات البناء تختلف و تتفاوت، فيشبه⁽⁴⁾[طمّ]⁽⁵⁾الحفر بذوات الأمثال، و الهدم بذوات القيم حتى لو رفع لبنة أو اثنتين⁽⁶⁾من رأس الجدار و أمكن الردّ من غير اختلاف في الهيئة، لزمه الردّ إلى تلك الهيئة.

البحث الثاني: في البستان.

إذا قال: بعتك هذا الباغ أو البستان، دخل فيه الأرض و الأشجار و الحائط الدائر عليه، لأنّ لفظ «البستان» يدلّ على مجموع هذه الأشياء بالمطابقة، لتبادر الذهن إليه.

و لو كان فيه بناء - كبيت أو دار - ففي دخوله في البستان ما مرّ في لفظة «الأرض» فعندنا لا يدخل. و عند الشافعي قولان⁽⁷⁾.

و هل يدخل العريش الذي توضع عليه القضبان‌؟ الظاهر عند الجويني⁽¹⁾دخوله.

و الأقرب عندي: عدم الدخول.

قالت الشافعيّة: لفظ «الكرم» كلفظ «البستان»⁽²⁾.

و ليس جيّدا، فإنّ العادة و العرف و الاستعمال تقتضي عدم دخول الحائط في مسمّى الكرم، و دخوله في البستان.

و لو قال: هذه الدار بستان، دخلت الأبنية و الأشجار معا.

و لو قال: هذا الحائط بستان، أو هذه المحوطة، دخل الحائط المحيط و ما فيه من الأشجار، و أمّا البناء ففيه⁽³⁾

و الصحيح ما أثبتناه.

ما سبق، كذا قال بعض الشافعيّة⁽⁴⁾

200.

.

و لا يظهر فرق بين الأبنية و الأشجار في المحوطة، فإمّا أن يدخلا معا أو يخرجا معا.

و يدخل المجاز و الشرب في لفظ «البستان» و «الباغ» و إن لم يقل:

«بحقوقه» على إشكال.

البحث الثالث: في القرية.

إذا قال: بعتك هذه القرية أو الدسكرة، دخل في المبيع الأبنية

و الساحات الداخلة في السور و سور المحيط بها، لأنّ القرية اسم لذلك، لأنّها مأخوذة من الجمع.

و لا تدخل المزارع فيها - و به قال الشافعي⁽¹⁾- لأنّه لو حلف أن لا يدخل القرية، لم يحنث بدخول المزارع.

و لو قال: بعتكها بحقوقها، لم تدخل أيضا، لأنّها ليست من حقوق القرية، فلا بدّ من النصّ على المزارع، و به قال أكثر الشافعيّة⁽²⁾

200.

.

و قال بعضهم: إنّها تدخل⁽³⁾. و بعضهم قال: إن قال: بحقوقها، دخلت، و إلاّ فلا⁽⁴⁾.

و كلاهما ضعيف.

أمّا الأشجار التي في وسط القرية فإنّها على الخلاف السابق فيما لو باع أرضا و فيها شجر.

و الأولى عندي عدم دخولها في القرية.

و قال بعض الشافعيّة: إنّها تدخل في لفظ القرية، و لا تدخل في لفظ الأرض⁽⁵⁾.

و قال الشافعي: إذا قال: بحقوقها، دخلت الأشجار قولا واحدا⁽⁶⁾.3.

و تدخل فيها البيوت و حيطانها و السقوف و الطرق المسلوكة فيها.

و لو وجدت قرينة تدلّ على إرادة المزارع، دخلت، و إلاّ فلا، كما لو ساومه على القرية و مزارعها و اتّفقا على ثمن معيّن ثمّ اشترى القرية بذلك الثمن، فإنّ المزارع تدخل هنا، للقرينة الدالّة على الدخول.

و كذا لو بذل ثمنا لا يصلح إلاّ للجميع، دخلت، عملا بشاهد الحال.

البحث الرابع: الدار.

مسألة 575: إذا قال: بعتك هذه الدار، دخل في المبيع الأرض

و الأبنية على تنوّعها حتى الحمّام المعدود من مرافقها، لتناول اسم الدار لذلك كلّه.

و عن الشافعي أنّ الحمّام لا يدخل⁽¹⁾.

و حمله أصحابه على حمّامات الحجاز، و هي بيوت من خشب تنقل⁽²⁾.

و لو كان في وسطها أشجار، لم تدخل عندنا.

و قال الشافعي: إن قال: بحقوقها، دخلت قطعا. و إن أطلق، فعلى الطرق المذكورة في لفظ الأرض⁽³⁾.

و نقل الجويني في دخولها ثلاثة أوجه، ثالثها: الفرق بين أن تكثر بحيث يجوز تسمية الدار بستانا، فلا تدخل في لفظ الدار، و بين أن لا تكون كذلك فتدخل⁽⁴⁾.

مسألة 576: الآلات التي في الدار على أقسام ثلاثة:

أ - المنقولات، كالدلو و البكرة و الرشا و المجارف⁽¹⁾و السّرر و الرفوف الموضوعة على الأوتاد من غير تسمّر و السلالم التي لم تسمّر و لم تطيّن و الأقفال و الكنوز و الدفائن.

و هذه لا تدخل في البيع، و به قال الشافعي⁽²⁾.

و أمّا المفاتيح للأغلاق المثبتة فالأقرب: دخولها - و هو أصحّ وجهي الشافعيّة⁽³⁾- لأنّها من توابع المغلاق المثبت.

و الآخر: لا تدخل كسائر المنقولات⁽⁴⁾.

و كذا الأقرب في ألواح الدكاكين الموضوعة في أبوابها الدخول، لأنّها أبواب لها، فأشبه الباب المثبت.

و يحتمل عدم الدخول، لأنّها تنقل و تحوّل، فكانت كالفرش.

و للشافعيّة وجهان⁽⁵⁾

335، روضة الطالبين 201:3.

.

ب - ما أثبت في الدار تتمّة لها ليدوم فيها و يبقى، كالسقوف

و الأبواب المنصوبة و ما عليها من التعاليق⁽¹⁾و الحلق و السلاسل و الضباب⁽²⁾

ضباب. لسان العرب 541:1 «ضبب».

.

و هذه تدخل في البيع، لأنّها معدودة من أجزاء الدار.

ج - ما أثبت على غير هذا الوجه، كالرفوف و الدنان و الإجّانات المثبتة و السلالم المسمّرة و الأوتاد المثبتة في الأرض و الجدران و التحتاني من حجري الرحى و خشب القصّار و معجن الخبّاز.

و الأقرب: عدم الدخول، لأنّها ليست من أجزاء الدار، و إنّما أثبتت لسهولة الارتفاق بها كيلا تتزعزع و تتحرّك عند الاستعمال.

و للشافعي في الفوقاني من حجري الرحى وجهان إن أدخلنا التحتاني، و الأصحّ: الدخول عندهم⁽³⁾.

و قطع الجويني بدخول الحجرين في بيع الطاحونة، و بدخول الإجّانات المثبتة إذا باع باسم المدبغة⁽⁴⁾.

مسألة 577: في دخول مسيل الماء في بيع الأرض و شربها من القناة و النهر المملوكين إشكال

أقربه: عدم الدخول، إلاّ أن يشترطها و يقول:

«بحقوقها».

و عن بعض الشافعيّة أنّه لا يكفي ذكر الحقوق⁽⁵⁾.

و لا تدخل الحجارة المدفونة و لا الآجر المدفون، لأنّه مودع فيها، إلاّ أن تكون الحجارة و الآجر مثبتين فيها.

مسألة 578: إذا كان في الدار بئر الماء، دخلت في المبيع،

لأنّها من أجزاء الدار، و به قال الشافعي⁽¹⁾

202.

.

و أمّا الماء الحاصل في البئر فالأقرب دخوله.

و للشافعي وجهان:

أحدهما: أنّه مملوك لصاحب الدار، لأنّه نماء ملكه، فكان داخلا في ملكه كلبن الشاة، و به قال ابن أبي هريرة.

و الثاني: أنّه غير مملوك، لأنّه يجري تحت الأرض و يجيء إلى ملكه، فهو بمنزلة الماء يجري من النهر إلى ملكه لا يملكه بذلك. و لأنّه لو كان ملكا لصاحب الدار، لم يجز للمستأجر إتلافه، لأنّ الإجارة لا تستحقّ إتلاف الأعيان، فعلى هذا لو دخل داخل فاستقى ماء بغير إذن صاحب الدار، ملك الماء و إن كان متعدّيا بالدخول⁽²⁾

380، العزيز شرح الوجيز 336:4، و 239:6-240، روضة الطالبين 202:3، و 373:4، المغني 217:4، الشرح الكبير 203:4.

.

و إذا باع الماء الذي في البئر، لم يصحّ البيع على الوجهين عند الشافعي⁽³⁾، لأنّه في أحد الوجهين لا يملك الماء، فلا يصحّ. و في الآخر:

يكون الماء مجهولا فيها، و لا يمكن تسليمه، لأنّه إلى أن يسلّمه يختلط به غيره، فإذا باع الدار، لم يدخل الماء في البيع المطلق على الوجهين.

و أمّا عندنا فإنّه يجوز بيعه منضمّا إلى الدار، و الجهالة لا تضرّ، لأنّها تابعة، كأساسات الحيطان.

و إن شرط دخول الماء في البيع، صحّ عندنا و عنده على قوله: إنّ الماء مملوك⁽¹⁾.

و أمّا العيون المستنبطة فإنّها مملوكة.

و هل يملك الذي فيها؟ أمّا عندنا: فنعم. و أمّا عند الشافعي:

فوجهان⁽²⁾

217، و الشرح الكبير 203:4.

.

و لا يمكن بيع الماء الذي فيها منفردا، للجهالة. و يجوز بيع العين و جزء منها.

و أمّا المياه التي في الأنهار - كالفرات و دجلة و ما دونها من المياه في الجبال و العيون - فليست مملوكة، و من أخذ منها شيئا و حازه⁽³⁾ملكه، و جاز له بيعه.

و إذا جرى من هذه المياه شيء إلى ملك إنسان، لم يملكه بذلك، كما لو توحّل ظبي في أرضه أو نزل ثلج إلى ساحته.

و كذا إذا حفر نهرا فجرى الماء إليه من هذه الأنهار، لم يملكه بذلك، فيجوز لغيره الشرب منه.

أمّا لو حفر النهر و قصد بذلك إجراء الماء و كان النهر مملوكا له، فالأولى أنّه يملكه، لأنّه قد حازه⁽⁴⁾حيث أجراه في نهره، فكان كما لو أخذ في آنيته.ه.

مسألة 579: لو كان في الأرض أو الدار معدن ظاهر

380، العزيز شرح الوجيز 336:4، روضة الطالبين 202:3.

2) المهذّب - للشيرازي - 285:1، التهذيب - للبغوي - 380:3، العزيز شرح الوجيز 336:4، روضة الطالبين 202:3.

3) العزيز شرح الوجيز 336:4، روضة الطالبين 202:3.

4) التهذيب - للبغوي - 380:3-381، العزيز شرح الوجيز 337:4، روضة الطالبين 202:3-203.

البحث الخامس: العبد.

مسألة 582: إذا باع عبده أو أمته، لم يتناول العقد مال العبد

إن كان له مال و قلنا: إنّه يملك بالتمليك، اقتصارا على ما يتناوله اللفظ و إبقاء لغيره على أصله.

و لو شرط البائع المال لنفسه، فلا بحث في أنّه له، لأنّ ملك العبد ناقص، و للمولى انتزاعه منه دائما.

و إن باعه مع المال، فإن قلنا: إنّه لا يملك ما ملّكه مولاه، اعتبر فيه شرائط البيع، فلو كان مجهولا، لم يصح. و كذا لو كان دينا و الثمن دين، أو كان ذهبا و الثمن منه.

و لو كان ذهبا و الثمن فضّة أو بالعكس، جاز عندنا.

و للشافعي قولان⁽¹⁾.

و إن قلنا: إنّه يملك، انتقل المال إلى المشتري مع العبد، و لا تضرّ الجهالة عند الشافعي⁽²⁾، لأنّ المال هنا تابع و جهالة التابع محتملة كجهالة الأساسات و الحمل و اللبن و حقوق الدار، بخلاف الأصل، فإنّه لا يحتمل الجهالة.

و قال بعض الشافعيّة: إنّ المال ليس بمبيع لا أصلا و لا تبعا و لكن شرطه للمبتاع تبقية له على العبد كما كان، فللمشتري انتزاعه، كما كان للبائع الانتزاع، فلو كان المال ربويّا و الثمن من جنسه، فلا بأس. و على الأوّل لا يجوز ذلك، و لا يحتمل الربا في التابع كما في الأصل⁽³⁾.

و التحقيق أن نقول: إن باعه العبد و ماله بحيث كان المال جزءا من المبيع، شرط فيه ما شرط في المبيع. و إن باعه العبد و شرط له المال، كان المال للمشتري، و اشترط فيه شرائط البيع.

مسألة 583: الأقرب: عدم دخول الثياب التي للعبد في بيعه،

اقتصارا على ما تناوله حقيقة اللفظ، كالسرج لا يدخل في بيع الدابّة، و هو أحد وجهي الشافعيّة. و في الثاني: تدخل، و فيه وجهان:

أحدهما: أنّ ما عليه من الثياب يدخل اعتبارا بالعرف، و به قال أبو حنيفة⁽¹⁾.

و لا بأس بهذا القول عندي، و هو الذي اخترناه في كتاب القواعد⁽²⁾.

و الثاني: يدخل ساتر العورة دون غيره⁽³⁾.

و لا وجه له، لأنّ العرف يقضي بالثاني و اللغة بالأوّل، فهذا لا اعتبار به.

و لو جرّده من الثياب و باعه، لم تدخل قطعا.

و كذا البحث في عذار الدابّة و مفقودها.

و يدخل نعلها، لأنّه متّصل بها، فصار كالجزء منها.

مسألة 584: و لا يدخل حمل الجارية و لا الدابّة في بيعهما إلاّ مع الشرط،

و لا ثمرة شيء من الأشجار إلاّ النخل إذا لم يؤبّر. و لو شرط خلاف ذلك، جاز. و قد تقدّم⁽⁴⁾البحث في هذا كلّه.

البحث السادس: الشجر.

مسألة 585: إذا باع شجرة، دخل أغصانها في البيع،

لأنّها معدودة من أجزائها.

أمّا الغصن اليابس فالأقرب: دخوله، و لهذا يحنث لو حلف لا يمسّ جزءا منها، فلمسه. و القطع لا يخرجه عن الجزئيّة، و الدخول في مسمّى الشجرة كالصوف على الغنم.

و للشافعيّة وجهان، هذا أحدهما. و الثاني: أنّه لا يدخل، لأنّ العادة فيه القطع، كما في الثمار⁽¹⁾

204.

.

و لو كانت الشجرة يابسة، دخلت أغصانها اليابسة قطعا.

و تدخل العروق أيضا في مسمّى الشجرة، لأنّها جزء منها. و كذا الأوراق، لأنّها جزء من الشجرة.

و في أوراق التوت، الخارجة⁽²⁾في زمن الربيع نظر ينشأ: من أنّها كثمار سائر الأشجار، فلا تدخل. و من أنّها جزء من الشجرة⁽³⁾فتدخل، كما في غير الربيع. و هو الأقوى عندي.

و للشافعيّة وجهان⁽⁴⁾.

و كذا شجر النبق يدخل فيه ورقه.

و للشافعيّة طريقان، هذا⁽¹⁾أحدهما، كأوراق سائر الأشجار. و الثاني:

عدم الدخول، لأنّها تلتقط ليغسل بها الرأس⁽²⁾.

مسألة 586: لو باع شجرة يابسة نابتة،

فعلى المشتري تفريغ الأرض منها. و لو⁽³⁾شرط إبقاءها، فإن عيّن المدّة، صحّ. و إن أبهم، بطل، إذ لا حدّ لها ينتهي إليه.

و أطلق الشافعي البطلان لو شرط الإبقاء، كما لو اشترى الثمرة بعد التأبير، و شرط عدم القطع عند الجذاذ⁽⁴⁾. و الفرق ظاهر.

و لو باعها بشرط القطع أو القلع، جاز.

و تدخل العروق في البيع عند شرط القلع، و لا تدخل عند شرط القطع، بل تقطع عن وجه الأرض.

و هل له الحفر إلى أن يصل إلى منبت العروق‌؟ إشكال.

مسألة 587: لو باع شجرة رطبة بشرط الإبقاء أو بشرط القلع،

اتّبع الشرط، فإن أطلق، فالأقرب أنّه يجب الإبقاء، تبعا للعادة، كما لو اشترى ما يستحقّ إبقاءه.

و لا يدخل المغرس في البيع عندنا، لأنّ اسم الشجرة لا يتناوله، و هو أحد قولي الشافعي. و في الثاني: أنّه يدخل - و به قال أبو حنيفة - لأنّه يستحقّ منفعة المغرس لا إلى غاية، و ذلك لا يكون إلاّ على سبيل الملك، و لا وجه لتملّكه إلاّ دخوله في البيع⁽⁵⁾.

و المقدّمتان ممنوعتان، لأنّ الغاية انتهاء حياة الشجرة و قد يستحقّ غير المالك المنفعة لا إلى غاية، كما لو أعار جداره ليضع غيره الجذع عليه.

فعلى الأوّل - الذي اخترناه - لو انقلعت الشجرة أو قلعها المالك، لم يكن له أن يغرس بدلها، و ليس له أن يبيع المغرس، و على الثاني له أن يغرس بدلها و يبيع المغرس.

و كذا لو باع بستانا و استثنى منه البائع نخلة.

و لو اشترى النخلة أو الشجرة بحقوقها، لم يدخل المغرس، بل الإبقاء، و ليس له الإبقاء في المغرس ميّته إلاّ أن يستخلف عوضا من فراخها المشترطة.

مسألة 588: لو باع شجرة أو نخلة و لها فراخ،

لم تدخل الفراخ في النخلة و الشجرة، لأنّها خارجة عن المسمّى، فلا يتناولها العقد إلاّ مع الشرط.

و لو تجدّدت الفراخ بعد البيع، فهي لمشتري النخلة. و لا يستحقّ المشتري إبقاءها في الأرض إلاّ مع الشرط، فإن لم يشرط، كان له قلعها عن أرضه عند صلاحية الأخذ لا قبله، كما في الزرع، و يرجع في ذلك إلى العادة.

و لو اشترى النخلة بحقوقها، لم تدخل الفراخ.

و لو استثنى شجرة أو نخلة من البستان الذي باعه، أو اشترى نخلة أو شجرة من جملة البستان الذي للبائع، كان له الممرّ إليها و المخرج منها و مدّ⁽¹⁾جرائدها من الأرض.

و لو انقلعت، لم يكن له غرس اخرى، سواء كان مشتريا للنخلة أو بائعا لها، إلاّ أن يستثني الأرض.

مسألة 589: لو باع النخل و عليه ثمرة ظاهرة،

فإن كانت مؤبّرة، فهي للبائع إجماعا، إلاّ أن يشترطها المشتري، فتكون له، عملا بمفهوم قوله عليه السّلام: «المؤمنون عند شروطهم»⁽¹⁾

33.

.

و إن لم تكن مؤبّرة، فهي للمشتري، إلاّ أن يشترطها البائع، فتكون له.

و مع الإطلاق للمشتري عندنا - و به قال الشافعي و مالك و أحمد بن حنبل⁽²⁾- لما رواه العامّة أنّ رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله قال: «من باع نخلا بعد أن تؤبّر فثمرتها للبائع إلاّ أن يشترط المبتاع»⁽³⁾.

و من طريق الخاصّة: قول الصادق عليه السّلام: «من باع نخلا قد لقح فالثمرة للبائع إلاّ أن يشترطها⁽⁴⁾المبتاع، قضى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله بذلك»⁽⁵⁾.

و عن الصادق عليه السّلام قال: «قال أمير المؤمنين عليه السّلام: من باع نخلا قد أبّره فثمره للذي باع إلاّ أن يشترط المبتاع» ثمّ قال: «إنّ عليّا عليه السّلام قال:

قضى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله بذلك»⁽¹⁾.

و هو يدلّ على أنّ النخل إذا لم تؤبّر، تكون الثمرة للمشتري، لأنّه عليه السّلام جعل الإبار حدّا لملك البائع، و هو يدلّ على أنّه جعل ما قبله حدّا لملك المشتري. و لأنّها قبل التأبير كالجزء من النخلة لا يعلم حالها من صحّة الثمرة و فسادها.

و قال ابن أبي ليلى: إنّها للمشتري بكلّ حال، لأنّها متّصلة بالأصل اتّصال الخلقة، فكانت تابعة له، كالأغصان⁽²⁾.

و نمنع المساواة، فإنّ الغصن يطلب بقاؤه، بخلاف الثمرة، و هو جزء من النخلة داخل في اسمها، بخلاف الثمرة. و لأنّه نماء كامن لظهوره غاية، فلم يتبع أصله بعد ظهوره، كالحمل.

و قال أبو حنيفة: تكون للبائع أبّرت أولا، لأنّه نماء جذاذ انتهى إليه الحدّ، فلم يتبع أصله، كالزرع⁽³⁾.

و يبطل بأنّه نماء كامن لظهوره غاية، فكان تابعا لأصله قبل ظهوره، كالحمل عنده⁽⁴⁾، و الزرع ليس من نماء الأرض و لا متّصلا بها، بل هو مودع فيها.

مسألة 590: النخل إمّا فحول أو إناث،

و أكثر المقصود من طلع

الفحول استصلاح ثمرة الإناث به.

و الذي يبدأ⁽¹⁾أوّلا منها أكمة صغيرة ثمّ تكبر و تطول حتى تصير كآذان الحمار، فإذا كبرت تشقّقت فتظهر العناقيد في أوساطها فيذرّ فيها طلع الفحول ليكون الحاصل من رطبها أجود، فالتشقيق و ذرّ طلع الفحول فيها هو التأبير و التلقيح.

و لا فرق بين أن يؤبّرها الملقّح أو يؤبّرها اللواقح، فإذا كانت الفحول في ناحية الصبا فهبّ الصبا وقت التأبير فأبّرت الإناث برائحة طلع الفحول و كذا إذا تأبّرت من نفسها، الحكم في الجميع واحد، لظهور المقصود.

إذا ثبت هذا، فالتأبير إنّما يعتبر في إناث النخل لا فحولها، فلو باع فحولا بعد تشقيق طلعها، لم يندرج في البيع إجماعا. و كذا إن لم يتشقّق عندنا - و هو أضعف وجهي الشافعيّة⁽²⁾- عملا بالأصل، و عدم تناول اسم النخلة له، السالم عن معارضة نصّ التأبير، لأنّا قد بيّنّا أنّ جزءه ذرّ طلع الفحل فيه، و إنّما يتحقّق ذلك في الإناث. و لأنّ طلع الفحل يؤكل على هيئته، و يطلب لتلقيح الإناث به، و ليس له غاية منتظرة بعد ذلك، فكان ظهوره كظهور ثمرة لا قشر لها، بخلاف طلع الإناث.

و الثاني: الاندراج، كما في طلع الإناث⁽³⁾. و ليس معتمدا.

مسألة 591: لو أبّر بعض النخلة، كان جميع طلعها للبائع،

و لا يشترط لبقاء الثمرة على ملكه تأبير جميع طلعها، لما فيه من العسر، و عدم

الضبط، و لأنّه يصدق عليه أنّه قد باع نخلا قد أبّر، فيدخل تحت نصّ أنّه للبائع، و كان غير المؤبّر تابعا للمؤبّر، و هو أولى من العكس، كما أنّ باطن الصبرة تبع لظاهرها في الرؤية. و لأنّ الباطن صائر إلى الظهور، بخلاف العكس.

و لو باع نخلات أبّر بعض نخلها و بعضه غير مؤبّر، فالوجه عندي: أنّ النخلة المؤبّرة ثمرتها للبائع، و غير المؤبّرة للمشتري، سواء كانت النخلات من نوع واحد أو من أنواع مختلفة، و سواء كانت في بستان واحد أو بساتين.

و قال الشافعي: إن كانت في بستان واحد و اتّحد النوع و باعها صفقة واحدة، فالحكم كما في النخلة الواحدة إذا أبّر بعض ثمرها دون بعض.

و إن أفرد ما لم يؤبّر طلعة، فوجهان:

أحدهما: أنّه يبقى للبائع أيضا، لدخول وقت التأبير، و الاكتفاء به عن نفس التأبير.

و أصحّهما عندهم: أنّه يكون للمشتري، لأنّه ليس في المبيع شيء مؤبّر حتى يجعل غير المؤبّر تبعا له، فيبقى تبعا للأصل.

و إن اختلف النوع، فوجهان:

أحدهما - و به قال ابن خيران -: أنّ غير المؤبّر يكون للمشتري، و المؤبّر للبائع، لأنّ لاختلاف النوع تأثيرا بيّنا في اختلاف [الأيدي]⁽¹⁾وقت التأبير.

و أصحّهما: أنّ الكلّ يبقى للبائع كما لو اتّحد النوع، دفعا لضرر».

اختلاف الأيدي و سوء المشاركة.

و إن كانت في بساتين، فحيث قلنا في البستان الواحد: إنّ كلّ واحد من المؤبّر و غير المؤبّر يفرد بحكمه، فهنا أولى. و حيث قلنا بأنّ غير المؤبّر يتبع المؤبّر، فهنا وجهان، أصحّهما: أنّ كلّ بستان يفرد بحكمه.

و الفرق أنّ لاختلاف البقاع تأثيرا في وقت التأبير، و أيضا فإنّه يلزم في البستان الواحد ضرر اختلاف الأيدي و سوء المشاركة. و لأنّ للخطّة الواحدة من التأثير في الجميع⁽¹⁾ما ليس في الخطّتين، فإنّ خطّة المسجد تجمع بين المأموم و الإمام و إن اختلف البناء و تباعدت المسافة بينهما.

و لا فرق بين أن يكون البستانان متلاصقين أو متباعدين⁽²⁾.

فروع:

أ - لو باع نخلة و بقيت الثمرة له ثمّ خرج طلع آخر من تلك النخلة أو من نخلة أخرى حيث يقتضي الحال اشتراكهما في الحكم - كما هو عند الشافعي - احتمل أن يكون الطلع الجديد للبائع أيضا، لأنّه من ثمرة العام، و لأنّه يصدق على تلك النخلة أنّها مؤبّرة. و أن يكون للمشتري، لأنّه نماء ملكه بعد البيع.

و للشافعيّة وجهان⁽³⁾كهذين.

ب - لو جمع في صفقة واحدة بين فحول النخل و إناثها، كان كما لو جمع بين نوعين من الإناث، عند الشافعيّة⁽⁴⁾.

و الوجه: أنّ طلع الفحول للبائع، و طلع الإناث للمشتري إن لم يكن3.

مؤبّرا.

ج - لو تشقّق الطلع من قبل نفسه، فقد بيّنّا أنّه كما لو أبّره.

و للشافعيّة قولان، هذا أحدهما.

و قال بعضهم: لا يندرج تحت البيع و إن لم يؤبّر⁽¹⁾.

مسألة 592: غير النخل من الأشجار لا تدخل ثمارها في البيع

و بالجملة، كلّ ما عدا النخل فإنّ ثمرته باقية على ملك البائع إذا كانت قد وجدت عند العقد، عملا بالأصل السالم عن معارضة النصّ، لتخصيصه بالنخل.

و قالت الشافعيّة: ما عدا النخل أقسام:

أوّلها: ما يقصد منه الورق، كشجر التوت. و قد سبق حكمه.

و شجر الحنّاء و نحوه يجوز أن يلحق بالتوت. و يجوز أن يقال: إذا ظهر [ورقه، فهي]⁽²⁾للبائع بلا خلاف، لأنّه لا ثمر له سوى الورق، و للتوت ثمرة مأكولة.

و ثانيها: ما يقصد منها الورد، و هو ضربان:

أحدهما: ما يخرج في كمام ثمّ يتفتّح كالورد الأحمر، فإذا بيع أصله بعد خروجه و تفتّحه، فهو للبائع، كطلع النخل المؤبّر. فإن بيع بعد خروجه و قبل تفتّحه، فهو للمشتري، كالطلع قبل التأبير.

و قال بعضهم: إنّه يكون للبائع أيضا.

و الثاني: ما يخرج ورده ظاهرا، كالياسمين، فإن خرج ورده، فهو للبائع، و إلاّ فللمشتري.

و ثالثها: ما يقصد منه الثمرة، و هو ضربان:

أحدهما: ما تخرج ثمرته بارزة بلا قشر و لا كمام، كالتين، فهو كالياسمين، و الحق العنب بالتين و إن كان لكلّ حبّة منه قشر لطيف و يتشقّق و يخرج منها نور لطيف، لأنّ مثل ذلك موجود في ثمرة النخل بعد التأبير، و لا عبرة به.

و الثاني: ما [لا]⁽¹⁾يكون كذلك، و هو ضربان:

أحدهما: ما تخرج ثمرته في نور ثمّ يتناثر النّور فتبرز الثمرة بغير حائل، كالتفّاح و المشمش و الكمّثرى و أشباهها، فإن باع الأصل قبل انعقاد الثمرة، فإنها تنعقد على ملك المشتري و إن كان النّور قد خرج. و إن باعه بعد الانعقاد و تناثر النّور، فهي للبائع.

و إن باع بعد الانعقاد و قبل تناثر النّور، فوجهان:

أحدهما: أنّها للمشتري تنزيلا للاستتار بالنّور منزلة استتار ثمر الشجر بالكمام.

و الثاني: أنّها للبائع، تنزيلا لها منزلة استتارها بعد التأبير بالقشر الأبيض. و هو أرجح عند الكرخي.

و الثاني: ما يبقى له حائل على الثمرة المقصودة، و هو قسمان:

أحدهما: ما له قشر واحد، كالرمّان، فإذا بيع أصله و قد ظهر الرمّان».

بقشره، فهو للبائع، و لا اعتبار بقشره، لأنّ إبقاءه من مصلحته، و الذي لم يظهر يكون للمشتري.

و الثاني ما له قشران، كالجوز و اللوز و الفستق و الرانج⁽¹⁾

و في «س، ي» و الطبعة الحجريّة: «النارنج». و هو غلط. و الصحيح ما أثبتناه كما في المصدر أيضا.

، فإن باعها قبل خروجها، فإنّها تخرج على ملك المشتري. و إن باعها بعد الخروج، تبقى على ملك البائع، و لا يعتبر في ذلك تشقّق القشر الأعلى على أصحّ الوجهين. و الثاني: يعتبر.

و اعلم أنّ أشجار الضربين الأخيرين منها: ما تخرج ثمرته في قشره من غير نور، كالجوز و الفستق. و منها: ما تخرج في نور ثمّ يتناثر النّور عنه، كالرمّان و اللوز، و ما ذكرنا من الحكم فيما إذا بيع الأصل بعد تناثر النّور عنه، فإن بيع قبله، عاد الكلام السابق⁽²⁾.

مسألة 593: القطن ضربان:

أحدهما: له ساق يبقى سنين، و يثمر كلّ سنة، و هو قطن الحجاز و الشام و البصرة.

و الثاني: ما لا يبقى أكثر من سنة واحدة.

[و في كليهما]⁽³⁾لا يدخل الجوزق⁽⁴⁾الظاهر في بيع الأصل، سواء

تفتّح أو لا.

و قال الشافعي: القسم الأوّل كالنخل إن بيع الأصل قبل خروج الجوزق أو بعده قبل تشقّقه، فالحاصل للمشتري. و إن بيع بعد التشقّق، فهو للبائع. و الثاني كالزرع، فإن باعه قبل خروج الجوزق أو بعده قبل تكامل القطن، فلا بدّ من شرط القطع. ثمّ إن لم يتّفق القطع حتى خرج الجوزق، فهو للمشتري، لحدوثه من عين ملكه⁽¹⁾.

و قال بعضهم: إن باعه بعد تكامل القطن، فإن تشقّق الجوزق، صحّ البيع مطلقا، و دخل القطن في البيع، بخلاف الثمرة المؤبّرة، لا تدخل في بيع الشجرة، لأنّ الشجرة مقصودة لثمار سائر الأعوام، و لا مقصود هنا سوى الثمرة الموجودة. و إن لم يتشقّق، لم يجز البيع في أصحّ الوجهين، لأنّ المقصود مستور بما ليس من صلاحه، بخلاف الجوز و اللوز في القشر الأسفل⁽²⁾.

مسألة 594: إذا باع الثمرة و لم يشترط القطع،

استحقّ المشتري الإبقاء إلى القطاف بمجرى العادة، فإن جرى عرف قوم بقطع الثمار، فالأقرب:

إلحاق العرف الخاصّ بالعامّ، و ذلك كما يوجد في البلاد الشديدة البرد كروم لا تنتهي ثمارها إلى الحلاوة و اعتاد أهلها قطع الحصرم.

إذا عرفت هذا، فالثمار يختلف زمان أخذها، فما يؤخذ في العادة بسرا يؤخذ إذا تناهت حلاوته، و ما يؤخذ رطبا إذا تناهى ترطيبه، و ليس له إلزامه بقطعه منصّفا، و ما يؤخذ تمرا إذا انتهى نشافه.

و كذا يرجع إلى العادة في ثمرة غير النخل من سائر الأشجار.

تذنيب: لو خيف على الأصل الضرر لو بقيت الثمرة، لم يجب القطع و إن كان الضرر كثيرا على إشكال.

مسألة 595: لو انتقل النخل بغير عقد البيع، لم يثبت هذا الحكم فيه،

بل الثمرة الظاهرة للناقل إذا وجدت قبل النقل، سواء كانت مؤبّرة أو غير مؤبّرة، عند علمائنا.

و لا فرق بين أن يكون العقد الناقل عقد معاوضة، كالنكاح و الإجارة و الصلح، أو غير عقد معاوضة، كما لو أصدقها نخلا فأثمر ثمّ طلّقها و قد ظهر طلع غير مؤبّر، فإنّه يرجع بنصف النخل دون الثمرة، للأصل المانع من نقل الملك عن صاحبه إلاّ بسبب شرعيّ، السالم عن معارضة البيع.

و قال الشافعي: إنّ عقود المعاوضات تتبع البيع، فلو أصدقها نخلا بعد الطلع و قبل التأبير أو جعله مال إجارة أو عوض صلح، دخلت الثمرة في العقد أيضا، قياسا على البيع⁽¹⁾.

و ليس بشيء، لأنّا نعارضه بقياس ما قبل التأبير على ما بعده.

و لو ملكها بغير عقد معاوضة، كما إذا أصدقها نخلا ثمّ طلّقها بعد الطلع و قبل التأبير، فإنّه يرجع بنصف النخل خاصّة دون الثمرة، لأنّ الزيادة المتّصلة لا تتبع في الطلاق فالثمرة أولى.

و لو باع نخلا فأثمر عند المشتري ثمّ أفلس بالثمن، رجع البائع بالنخل، و لم تتبعه الثمرة عندنا، لانتفاء موجبه، و هو عقد البيع.

و للشافعي قولان:

أحدهما: أنّها تتبع، لأنّ ملكه زال عن الأصل، فوجب أن تتبعه

الثمرة، كما لو زال بالبيع.

و الثاني: لا تتبعه، لأنّه رجع إليه بغير عقد معاوضة، فلم يتبعه الطلع، كما لو طلّق امرأته⁽¹⁾⁽²⁾

و لم تتبعها الثمرة.. أنّه يتبع.. فوجب أن تتبعها الثمرة.. و الثاني:

لا تتبعها..» و الصحيح ما أثبتناه.

.

و كذا لو وهب نخلة فيها طلع غير مؤبّر، لم يتبع الطلع الأصل، و كان باقيا على ملك الواهب، سواء كان بمعاوضة أو لا.

و للشافعي القولان⁽³⁾السابقان.

و لو رجع في الهبة بعد الطلع قبل التأبير، لم يدخل الطلع في الرجوع.

و للشافعي القولان⁽⁴⁾.

و لو رهن نخلا قد أطلع قبل أن يؤبّر، لم يدخل في الرهن، اقتصارا على ما يتناوله اللفظ. و لأنّ الرهن لا يزيل الملك، فلا يستتبع الثمرة.

و هو جديد الشافعي. و قال في القديم: يدخل⁽⁵⁾.

مسألة 596: لو كانت الثمرة مؤبّرة، فهي للبائع،

فإن تجدّدت أخرى في تلك النخلة، فهي له أيضا، و إن كان في غيرها، فللمشتري، فإن لم تتميّزا، فهما شريكان، فإن لم يعلما قدر ما لكلّ منهما، اصطلحا، و لا فسخ، لإمكان التسليم.

و كذا لو اشترى طعاما فامتزج بطعام البائع قبل القبض، و له الفسخ.

و لو باع أرضا و فيها زرع أو بذر، فهو للبائع، فإن شرطه المشتري

لنفسه، صحّ، و لا تضرّ الجهالة، لأنّه بائع.

و للبائع التبقية إلى حين الحصاد مجّانا. فإن قلعه ليزرع غيره، لم يكن له ذلك، سواء قصرت مدّة الثاني عن الأوّل أو لا.

و لو كان للزرع أصل ثابت يجزّ مرّة بعد اخرى، فعلى البائع تفريغ الأرض منه بعد الجزّة الأولى. و يحتمل الصبر حتى يستقلع.

و لا تدخل المعادن في البيع إلاّ مع الشرط.

و لو⁽¹⁾لم يعلم بها البائع و قلنا بالدخول مع الإطلاق، تخيّر بين الفسخ و الإمضاء في الجميع.

و يدخل في الأرض البئر و العين و ماؤهما على ما قلناه.».

المقصد السابع: في التحالف

اشارة

و مطالبه ثلاثة:

الأوّل: في سببه.

مسألة 597: إنّما يقع التحالف إذا اختلفا

و اشتمل كلام كلّ من المتبايعين على دعوى ينفيها صاحبه و لا بيّنة هناك، و ذلك مثل أن يدّعي أنّه باع عليه هذا العبد بألف، فيقول المشتري: ما بعتني العبد، بل بعتني هذه الجارية بألف، فكلّ واحد منهما مدّع لما ينكره الآخر، و كلّ منهما منكر لما يدّعيه الآخر، و المنكر يتوجّه⁽¹⁾عليه اليمين، فيحلف كلّ منهما بيمينه⁽²⁾على نفي ما ادّعاه الآخر، فيحلف المشتري أنّه ما باعه هذا العبد، و يحلف البائع أنّه لم يبعه هذه الجارية، و يحكم ببطلان العقدين معا.

و لا فرق بين أن يكون الثمن معيّنا أو في الذمّة.

و قال الشافعي: إن كان الثمن معيّنا، تحالفا، كما لو اختلفا في جنس الثمن. و إن كان في الذمّة، فوجهان، أحدهما: أنّهما يتحالفان أيضا، كما لو كان معيّنا. و الثاني: أنّه لا تحالف، لأنّ المبيع مختلف فيه، و الثمن ليس بمعيّن حتى يربط به العقد⁽³⁾.

مسألة 598: و لو قال الزوج: أصدقتك أباك،

فقالت: بل أمّي، حلف

كلّ واحد منهما⁽¹⁾على نفي ما يدّعيه صاحبه، و لم يجمع أحدهما في اليمين بين النفي و الإثبات، و لا يتعلّق بيمينهما فسخ و لا انفساخ، بل يثبت مهر المثل.

و للشافعي قولان:

أحدهما: التحالف، فيجمع كلّ منهما في يمينه بين النفي و الإثبات.

و الآخر: لا تحالف، بل يحلف كلّ منهما على نفي ما يدّعيه الآخر، و لا يجمع بين النفي و الإثبات في يمينه، و لا يتعلّق بيمينهما فسخ و لا انفساخ⁽²⁾.

مسألة 599: لو أقام مدّعي بيع العبد البيّنة على دعواه،

و أقام مشتري الجارية البيّنة على دعواه، فإن أمكن الجمع بينهما بأن يكون الثمن مطلقا غير معيّن و الزمان متعدّد، حكم بهما معا، و يثبت⁽³⁾العقدان، و لا يمين هنا.

و إن لم يمكن إمّا بأن يكون الثمن واحدا معيّنا، أو اتّحد الزمان بحيث لا يمكن الجمع بين العقدين، تعارضتا، و سيأتي حكم تعارض البيّنتين.

و قال الشافعي: إذا أقام كلّ منهما بيّنة على ما ذكره، سلّمت الجارية للمشتري، و أمّا العبد فقد أقرّ البائع ببيعه، و قامت البيّنة عليه، فإن كان في يد المشتري، أقرّ عنده. و إن كان في يد البائع، فوجهان:

أحدهما: أنّه يسلّم إلى المشتري، و يجبر على قبوله.

و الثاني: لا يجبر، لأنّه ينكر ملكه فيه، فعلى هذا يقبضه الحاكم، و ينفق عليه من كسبه. و إن لم يكن له كسب و رأى الحظّ في بيعه و حفظ ثمنه، فعل⁽¹⁾.

مسألة 600: لو اختلفا في قدر الثمن خاصّة،

فقال البائع: بعتك هذا بمائة، فيقول المشتري: بخمسين، فإن كان لأحدهما بيّنة، قضي بها.

و إن أقام كلّ واحد منهما بيّنة على ما يقوله، سمعنا بيّنة من لا يكون القول قوله مع اليمين و عدم البيّنة.

و عند الشافعي تسمع البيّنتان معا من حيث إنّ كلّ واحد منهما مدّع.

و حينئذ قولان: إمّا التساقط، فكأنّه لا بيّنة، و إمّا التوقّف إلى ظهور الحال⁽²⁾.

فإن لم يكن لواحد منهما بيّنة، قال أكثر علمائنا⁽³⁾

146، و النهاية و نكتها 142:2-144، و القاضي ابن البرّاج في جواهر الفقه: 57، المسألة 209.

: إن كانت السلعة قائمة، فالقول قول البائع مع يمينه. و إن كانت تالفة، فالقول قول المشتري مع يمينه، لأنّ المشتري مع قيام السلعة يكون مدّعيا لتملّكها و انتقالها إليه بما ادّعاه من العوض، و البائع ينكره، و أمّا بعد التلف فالبائع يدّعي على المشتري مالا في ذمّته، و المشتري ينكره، فيقدّم قوله.

و لما روي عن الصادق عليه السّلام أنّه قال في الرجل يبيع الشيء فيقول المشتري: هو بكذا و كذا بأقلّ ممّا قال البائع، قال: «القول قول البائع مع

يمينه إذا كان الشيء قائما بعينه»⁽¹⁾و هو يدلّ بالمفهوم على أنّه إذا لم يكن قائما بعينه، يكون القول قول المشتري.

و قال بعض⁽²⁾علمائنا - و لا بأس به -: القول قول البائع إن كانت السلعة في يده، و قول المشتري إن كانت السلعة في يده.

و قال الشافعي: يتحالفان، سواء كانت السلعة قائمة أو تالفة - و به قال محمّد بن الحسن و أحمد في إحدى الروايتين - لما روى ابن مسعود أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله قال: «إذا اختلف المتبايعان فالقول قول البائع، و المبتاع بالخيار»⁽³⁾و معنى ذلك أنّ القول قوله مع يمينه، و المبتاع بالخيار إن شاء أخذ بما قال، و إن شاء حلف، و إنّما ذكر البائع، لأنّه يبدأ بيمينه.

و لأنّهما اختلفا في العقد القائم بينهما، و ليس معهما بيّنة، فتحالفا، كما لو كانت السلعة قائمة. و لأنّ البائع مدّع زيادة الثمن، و مدّعى عليه في تملّك السلعة بالأقلّ، و المشتري بالعكس، فكلّ منهما مدّع منكر⁽⁴⁾.

و نمنع دلالة الخبر على المطلوب و العموم، إذ ليس كلّ اختلاف يقع من المتبايعين يكون هذا حكمه، فلم قلتم: إنّ صورة النزاع منه‌؟ و لم قلتم: إنّ المبتاع يتخيّر بين الأخذ بقوله و الحلف‌؟ و لم لا يجوز أن يكون الخيار له في أن يحلفه أو يعفو عنه‌؟ و لا نسلّم اختلافهما في العقد،4.

بل في الثمن.

و نمنع ثبوت حكم الأصل، فإنّا قد بيّنّا أنّ مع قيام السلعة يكون القول قول البائع مع يمينه من غير تحالف.

و قال أبو حنيفة و أبو يوسف: إن كانت السلعة قائمة بحالها، تحالفا.

و إن كانت تالفة، لم يتحالفا - و هو الرواية الأخرى عن أحمد - لأنّ القياس يقتضي أن يكون القول قول المشتري، لاتّفاقهما على عقد صحيح، ثمّ البائع يدّعي زيادة ينكرها المشتري، فيقدّم قوله مع اليمين، إلاّ أنّا تركناه في حال قيام السلعة، لما روى ابن مسعود عن النبيّ صلّى اللّه عليه و آله قال: «إذا اختلف المتبايعان و السلعة قائمة و لا بيّنة لأحدهما تحالفا»⁽¹⁾و بقي الباقي على حكم القياس، و هو أنّهما قد اتّفقا على انتقال الملك إلى المشتري و اختلفا فيما يجب عليه، فالبائع يدّعي زيادة ينكرها المشتري⁽²⁾.

أجاب الشافعيّة بمنع اقتضاء القياس تقديم قول المشتري، لأنّ كلّ واحد منهما مدّع و مدّعى عليه، لأنّ البائع يدّعي العقد بألفين، و المشتري يدّعي العقد بألف، و هنا عقدان مختلفان، و الخبر لم يذكر فيه التحالف و لا في شيء من الأخبار. و على أنّ التحالف إذا ثبت مع قيام السلعة، يمكن معرفة ثمنها في العرف، و يتعذّر ذلك إذا تلفت، و كان البيّنة مقدّما على الدليل⁽³⁾.4.

و عن مالك ثلاث روايات: إحداها كقول الشافعي. و الثانية كقول أبي حنيفة. و الثالثة: إن كان قبل القبض، تحالفا. و إن كان بعد القبض، فالقول قول المشتري، لأنّ بعد القبض صار جانب المشتري أقوى من جانب البائع، لأنّه لمّا دفع إليه السلعة ائتمنه عليها و لم يتوثّق منه، فكان القول قوله⁽¹⁾

376، المغني 288:4 و 289، الشرح الكبير 118:4 و 119.

.

و ليس بصحيح، لأنّ اليد لا تقويه مع اتّفاقهم على البيع. و التسليم باليد ليس استئمانا، و إنّما يقبل قول الأمين إذا أقامه مقام نفسه، بخلاف صورة النزاع.

و قال زفر و أبو ثور: القول قول المشتري بكلّ حال، لأنّه منكر⁽²⁾

192، المغني 288:4، الشرح الكبير 118:4.

.

و فيه قوّة.

مسألة 601: لو مات المتبايعان و اختلف ورثتهما في مقدار الثمن أو المثمن

ي، فهو كاختلاف المتبايعين عندنا، فإن كانت السلعة قائمة، حلف ورثة البائع. و إن كانت تالفة، حلف ورثة المشتري.

و كذا قال الشافعي بأنّهما يتحالفان كالمتبايعين، لأنّ ما كان للمورّث ينتقل إلى وارثه⁽³⁾

376، روضة الطالبين 231:3، مختصر اختلاف العلماء 127:3، 1204.

.

و قال أبو حنيفة: إن كان المبيع في يد وارث البائع، تحالفا. و إن كان

في يد وارث المشتري، فالقول قوله مع يمينه، لأنّ القياس عدم التحالف، فأجزناه مع بقاء السلعة⁽¹⁾.

مسألة 602: إذا اختلفا في المثمن،

فقال البائع: بعتك هذا العبد بألف، فقال المشتري: بل بعتني هذا العبد و هذه الجارية بألف، فالأقرب عندي هنا: تقديم قول البائع، لأنّ المشتري سلم له استحقاق الألف في ذمّته، و يدّعي بيع شيئين، و البائع ينكر أحدهما، فيقدّم⁽²⁾قوله.

و قال الشافعي: يتحالفان⁽³⁾

376، روضة الطالبين 231:3، المغني 290:4، الشرح الكبير 122:4.

، كما تقدّم في مذهبه.

و لو اختلفا في قدر الثمن و المثمن معا بأن يقول البائع: بعتك هذا العبد بألف، و يقول المشتري بعتنيه و هذه الجارية بألفين، فالأقوى عندي هنا: أنّهما يتحالفان - و به قال الشافعي⁽⁴⁾- لأنّ هنا دعويان مختلفتان⁽⁵⁾، فإذا حلف البائع أنّه ما باعه العبد و الجارية بألفين و حلف المشتري أنّه ما باعه العبد وحده بألف، انفسخ العقدان، أو فسخه الحاكم.

مسألة 603: لو اختلفا في جنس الثمن بأن قال: بعتك بألف دينار،

فيقول المشتري: بل بألف درهم، مع اتّفاقهما على عين المبيع، فالأقرب عندي هنا: التحالف أيضا، لاتّفاقهما على نقل المبيع، و اختلافهما في جنس العوض، و أحدهما غير الآخر و غير داخل فيه، فكلّ منهما منكر

مدّع، فيتحالفان، كما قلناه، فيحلف البائع: ما بعته بألف درهم، و يحلف المشتري: ما ابتاعه بألف دينار، و به قال الشافعي⁽¹⁾.

و لو اختلفا في بعض صفاته، قدّم قول منكر زيادة الصفة.

و لو اختلفا في وصفين مختلفين، تحالفا، و به قال الشافعي⁽²⁾.

مسألة 604: لو اختلفا في شرط في العقد كالأجل،

أو اختلفا في قدر الأجل، أو اختلفا في الخيار و عدمه، أو قدر مدّته، أو اختلفا في اشتراط الرهن أو قدره، أو في الضمان بالمال أو بالعهدة، قدّم قول منكر ذلك كلّه - و به قال أبو حنيفة و أحمد⁽³⁾- لأنّ المشتري تمسّك بأصالة العدم، فيقدّم قوله، عملا بأصالة النفي. و لأنّه اختلاف في شرط يلحق بالعقد، فلم يتحالفا، كما لو اختلفا في العيب أو شرط البراءة.

و قال الشافعي: يتحالفان في جميع ذلك، عملا بالقياس، و هو أنّهما اختلفا في صفة العقد القائم بينهما، و ليس معهما بيّنة، فيقضى بالتحالف، كما لو اختلفا في الثمن⁽⁴⁾

331، روضة الطالبين 230:3-231، المغني 291:4، الشرح الكبير 121:4.

.

و القياس عندنا باطل لا يجوز التعويل عليه، مع أنّ الحكم في الأصل ممنوع على ما تقدّم.

مسألة 605: قد بيّنّا أنّ التحالف يثبت في كلّ موضع يحصل لكلّ من المتنازعين

أن يكون مدّعيا على الآخر و منكرا لدعوى الآخر.

و قال الشافعي: يجري التحالف في كلّ عقود المعاوضات، و لا يختصّ بالبيع، كالسّلم و الإجارة و المساقاة و القراض و الجعالة و الصلح عن دم العمد و الخلع و الصداق و الكتابة، طردا للمعنى. ثمّ في البيع و نحوه ينفسخ العقد بعد التحالف أو يفسخ و يترادّان، كما سيأتي. أمّا الصلح عن الدم فلا يعود الاستحقاق، بل أثر التحالف الرجوع إلى الدية [و كذلك لا يرتدّ]⁽¹⁾

و في الطبعة الحجريّة: «و ذلك لا يزيد». و الكلّ غلط، و الصحيح ما أثبتناه.

البضع، و لكن في النكاح ترجع المرأة إلى مهر المثل، و في الخلع الزوج⁽²⁾⁽³⁾

377، روضة الطالبين 231:3-232.

.

قال الجويني: أيّ معنى للتحالف في القراض‌؟ مع أنّه جائز و كلّ واحد منهما بسبيل من فسخه بكلّ حال. و أيّد ذلك بأنّ بعض الشافعيّة منع من التحالف في البيع في زمن الخيار، لإمكان الفسخ بسبب الخيار.

ثمّ أجاب بأنّ التحالف ما وضع للفسخ، و لكن عرضت الأيمان رجاء أن ينكل الكاذب، و يتقرّر العقد بيمين الصادق، فإذا لم يتّفق ذلك و أصرّا، فسخ العقد للضرورة.

و الوجه: أنّ في القراض تفصيلا، و هو: أنّ التحالف قبل الخوض في العمل لا معنى له، و أمّا بعده فالنزاع يؤول إلى مقصود من ربح أو اجرة مثل، فيتحالفان. و الجعالة كالقراض⁽⁴⁾.

و الأصل عندنا ما قدّمناه من الضابط، و هو التحالف مع ادّعاء كلّ منهما3.

على صاحبه ما ينفيه الآخر. و إن كان الادّعاء من طرف واحد، حلف المنكر.

مسألة 606: لو قال: بعتك هذا بألف، فقال: بل وهبتنيه،

حلف كلّ واحد منهما على نفي ما يدّعيه صاحبه، و به قال الشافعي، و قال: إنّه لا تحالف هنا⁽¹⁾، لأنّ التحالف عنده ليس أن يحلف كلّ منهما على نفي دعوى الآخر، كما قلناه نحن، بل ما يأتي⁽²⁾.

إذا ثبت هذا، فإذا حلفا، كان على مدّعي الهبة ردّه بزوائده، لأنّ البائع إنّما ملّكه العين بزوائدها لو سلم له الثمن.

و قال بعض الشافعيّة: القول قول مدّعي الهبة، لأنّه مالك باتّفاقهما، و صاحبه يدّعي عليه مالا، و الأصل براءة ذمّته⁽³⁾.

و قال بعضهم: إنّهما يتحالفان⁽⁴⁾.

و لو قال: بعتك هذا بألف، فقال: بل وهبتنيه على الألف، حلف كلّ منهما على نفي ما يدّعيه صاحبه، و ردّ الألف و استردّ العين.

و لو قال: رهنتكه⁽⁵⁾على ألف استقرضتها منك، فقال: بل بعتنيه بألف، قدّم قول المالك مع يمينه، و تردّ الألف، و لا يمين على الآخر، و لا يكون رهنا، لأنّه لا يدّعيه، و بذلك قال الشافعي⁽⁶⁾.

مسألة 607: هذا كلّه فيما إذا اتّفقا على وقوع عقد صحيح بينهما،

أمّا لو اختلفا من غير الاتّفاق على عقد صحيح بأن يدّعي أحدهما صحّة العقد و الآخر فساده - كما لو قال: بعتك بألف، فقال المشتري: بل بألف و زقّ⁽¹⁾خمر، أو قال أحدهما: شرطنا في العقد خيارا مجهولا أو غيره من الشروط المبطلة، و أنكر الآخر - فلا تحالف، و يقدّم قول مدّعي الصحّة - و هو أحد قولي الشافعي⁽²⁾

378، روضة الطالبين 232:3.

- لأنّ الظاهر من العقود الجارية بين المسلمين الصحّة، و لهذا يحكم بصحّة البيع لو ادّعى المشتري حرّيّة العبد المبيع، و قال المالك: بل هو عبد، تصحيحا للعقد.

و كذا من شكّ بعد الصلاة هل ترك ركنا منها أم لا، فإنّه يحكم بصحّة صلاته بناء على أصالة الصحّة.

و القول الثاني: أنّه يقدّم قول من يدّعي فساد العقد مع يمينه، لأنّ الأصل عدم العقد الصحيح و بقاء الملك للمالك، فصار كما لو اختلفا في أصل البيع⁽³⁾

378، روضة الطالبين 232:3.

.

و يعارض بأنّ الأصل عدم العقد الفاسد أيضا، لكن قد وقع العقد بينهما قطعا، و الأصل الصحّة.

قال القفّال: الأصل المأخوذ فيمن قال: لفلان عليّ ألف من ثمن خمر، هل يؤخذ بأوّل كلامه أم يقبل قوله: من ثمن خمر؟ إن قلنا بالثاني،

فالقول قول مدّعي الفساد. و إن قلنا بالأوّل، فالقول قول مدّعي الصحّة⁽¹⁾.

و لو قال: بعتك بألف، فقال: بل بخمر، أو بثمن مجهول، فالقول قول مدّعي الصحّة كما قلنا.

و بعض الشافعيّة قال: إنّ فيه طريقين، أحدهما: طرد الوجهين.

و الثاني: القطع بالفساد، لأنّه لم يقرّ بشيء ملزم⁽²⁾⁽³⁾.

و على قول مدّعي الصحّة لو قال: بعتك بألف، فقال: بل بخمسمائة و زقّ خمر، و حلف البائع على نفي سبب الفساد، صدّق فيه، و يبقى التنازع في قدر الثمن، فيكون القول قول البائع مع يمينه إن كانت السلعة باقية، و قول المشتري إن كانت تالفة.

و عند الشافعي يتحالفان⁽⁴⁾.

مسألة 608: لو اشترى عبدا و سلّمه إلى المشتري،

ثمّ جاءه بعبد و يريد ردّه بعيب فيه، فقال البائع: هذا ليس عبدي الذي ابتعته و قبضته منّي، و ادّعى المشتري أنّه هو، قدّم قول البائع، لأصالة براءة الذمّة، و الرادّ يريد الفسخ، و الأصل مضيّه على السلامة.

و لو فرض ذلك في السّلم أو قال: ليس هذا على الوصف الذي أسلمت إليك، فيه وجهان للشافعيّة:

أحدهما: أنّ القول قول المسلم إليه مع يمينه، كما أنّ القول قول

البائع.

و أصحّهما: أنّ القول قول المسلم، لأنّ اشتغال الذمّة بمال السّلم معلوم، و البراءة غير معلومة.

و يفارق صورة البيع، لأنّهما اتّفقا على قبض ما ورد عليه الشراء، و تنازعا في سبب الفسخ، و الأصل استمرار العقد.

و الوجهان جاريان في الثمن في الذمّة أنّ القول قول الدافع أو القابض‌؟⁽¹⁾و عن ابن سريج وجه ثالث: الفرق بين ما يمنع صحّة القبض، و بين العيب الذي لا يمنعها، فإذا كان الثمن دراهم في الذمّة و فرض هذا النزاع و كان ما أراد البائع ردّه زيوفا و لم يكن ورقا، فالقول قول البائع، لإنكار أصل القبض الصحيح. و إن كانت ورقا لكنّها رديئة كخشونة الجوهر أو اضطراب السكّة، فالقول قول المشتري، لأنّ أصل القبض قد تحقّق، و لو رضي به، لوقع المقبوض عن الاستحقاق⁽²⁾.

و لا يخفى مثل هذا التفصيل في المسلم فيه.

و يمكن أن يقال: المعنى الفارق في المسلم فيه ظاهر، لأنّ الاعتياض عنه غير جائز، لكن في الثمن لو رضي بالمقبوض، لوقع عن الاستحقاق و إن لم يكن ورقا إذا كانت له قيمة، لأنّ الاستبدال عن الثمن جائز.

و لو كان الثمن معيّنا، فهو كالمبيع، فإذا وقع فيه هذا الاختلاف، قدّم قول المشتري مع يمينه.

لكن لو كان المعيّن نحاسا لا قيمة له، فالقول قول الرادّ، لأنّه يدّعي3.

بقاء ملكه و فساد العقد، قاله بعض الشافعيّة⁽¹⁾.

مسألة 609: لو قبض المبيع أو المسلم فيه بالكيل أو الوزن

ثمّ ادّعى النقصان، قال أصحابنا: إن كان حاضرا عند الكيل أو الوزن، لم يلتفت إليه، و قدّم قول الآخر مع اليمين، إذ العادة تقضي باستظهاره و احتياطه في القبض. و إن لم يحضرهما، قدّم قوله مع اليمين، لأصالة عدم القبض.

و قال الشافعي: إن كان النقصان قدر ما يقع مثله في الكيل و الوزن، قبل، و إلاّ فقولان:

أحدهما: أنّ القول قول القابض مع يمينه، لأصالة بقاء حقّه، و به قال أبو حنيفة.

و الثاني: أنّ القول قول الدافع مع يمينه، لأنّهما اتّفقا على القبض، و القابض يدّعي الخطأ فيه، فيحتاج إلى البيّنة، كما لو اقتسما ثمّ ادّعى أحدهما الخطأ، يحتاج إلى البيّنة، و به قال مالك⁽²⁾.

و يحتمل عندي التفصيل، و هو أن يقال: إن كان العقد يبطل بعدم القبض، فالقول قول من يدّعي التمام، و إلاّ قدّم قول مدّعي النقصان.

و لو اختلف المتبايعان في القبض، فالقول قول المشتري.

مسألة 610: لو باع عصيرا و أقبضه ثمّ وجد خمرا،

فقال البائع: تخمّر في يدك و القبض صحيح، و قال المشتري: بل سلّمته خمرا و القبض فاسد، و أمكن الأمران جميعا، احتمل تقديم قول البائع، لأصالة عدم الخمريّة، و بقاء الحلاوة، و صحّة البيع و القبض، و براءة الذمّة. و تقديم قول المشتري، لأصالة عدم القبض الصحيح.

و للشافعي قولان⁽¹⁾كهذين الاحتمالين.

و الأقوى عندي الأوّل.

و لو قال أحدهما: إنّه كان خمرا عند البيع، فهو يدّعي فساد العقد و الآخر يدّعي صحّته. و قد تقدّم حكمه.

و لو باعه لبنا أو دهنا في ظرف ثمّ وجد فيه فأرة و تنازعا في نجاسته عند القبض أو عند البيع أو بعدهما، فعندنا قدّم قول البائع، لأصالة الطهارة.

و للشافعي الوجهان⁽²⁾.

و لو قال المشتري: بعت العبد بشرط أنّه كاتب، و أنكر البائع، قدّم قول البائع، لأصالة عدم الاشتراط، و براءة الذمّة، كما لو اختلفا في العيب، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و الثاني: أنّهما يتحالفان كما لو اختلفا في الأجل أو الخيار⁽³⁾⁽⁴⁾.

و الأصل ممنوع على ما مرّ.

و لو كان الثمن مؤجّلا فاختلفا في انقضاء الأجل، فالأصل بقاؤه.

المطلب الثاني: في كيفيّة اليمين.

مسألة 611: التحالف عند الشافعي أن يحلف كلّ واحد من المتعاقدين على إثبات ما يقوله

و نفي ما يقوله صاحبه⁽⁵⁾.

و أمّا نحن فلا نشترط الحلف على الإثبات، بل يحلف كلّ منهما على نفي ما يدّعيه الآخر، فإذا قال: بعتك هذا العبد بألف، و قال المشتري: بل بعتني هذه الجارية بألف و لم تبعني العبد، و لا بيّنة، حلف البائع أنّه ما باع الجارية، و حلف المشتري أنّه ما اشترى العبد.

و لا يجب على واحد منهما الجمع بين النفي و الإثبات كما قلناه، خلافا للشافعي⁽¹⁾، و لا يكون هذا تحالفا، بل يحلف كلّ منهما على النفي.

فإذا حلف البائع: أنّه ما باع الجارية، بقيت على ملكه كما كانت، و انتزعها من يد المشتري إن كانت في يده، و جاز له التصرّف فيها.

و إذا حلف المشتري أنّه ما اشترى العبد، فإن كان العبد في يده، لم يكن للبائع مطالبته به، لأنّه لا يدّعيه. و إن كان في يد البائع، فإنّه لا يجوز له التصرّف فيه، لأنّه معترف بأنّه للمشتري، و أنّ ثمنه في ذمّته.

إذا تقرّر هذا، فإن كان البائع قد قبض الثمن، فإنّه يردّه على المشتري، و يأخذ العبد قصاصا، و يجوز له بيعه بقدر الثمن. و إن لم يكن قبضه، أخذ العبد قصاصا أيضا، أو باعه بذلك الثمن. و لو زاد الثمن، فهو مال لا يدّعيه الآن أحد.

مسألة 612: الأقرب: انّه يبدأ بيمين من ادّعي عليه أوّلا،

فإن كان البائع قد ادّعى بيع العبد منه و أنكر المشتري و قال: إنّما اشتريت الجارية، حلف المشتري على نفي شراء العبد، ثمّ حلف البائع على نفي شراء الجارية.

و إن كان المشتري قد ادّعى أوّلا، فقال: إنّي اشتريت هذه الجارية،

فقال البائع: لم أبعه الجارية، بل العبد، قدّم يمين البائع، فإذا حلف على أنّه ما باع الجارية، حلف المشتري أنّه لم يشتر العبد.

و للشافعي قولان: قال في البيع: إنّه يبدأ بيمين البائع. و في السّلم:

بالمسلم إليه. و في الكتابة: بالسيّد⁽¹⁾

381.

. و هذه الأقوال متوافقة.

و قال في الصداق: إنّه يبدأ بالزوج⁽²⁾

381.

. و هو يخالف سائر الأقوال السابقة، لأنّ الزوج يشبه المشتري.

و قال في الدعاوي: إنّه إن بدئ بيمين البائع، خيّر المشتري. و إن بدئ بيمين المشتري، خيّر البائع⁽³⁾

322، العزيز شرح الوجيز 381:4.

. و هذا يشعر بالتسوية و التخيير.

فقال أصحابه: إنّ في ذلك طريقين أظهرهما: أنّ المسألة على ثلاثة أقوال:

أظهرها: أنّ البداءة بالبائع - و به قال أحمد بن حنبل - لما رووه من قوله عليه السّلام: «فالقول ما قال البائع و المبتاع بالخيار، أو يتتاركان، أو يترادّان»⁽⁴⁾.

و لأنّ جانب البائع أقوى، فإنّهما إذا تحالفا، عاد المبيع إليه، فكان أقوى، كما أنّ صاحب اليد أقوى من غيره. و لأنّ ملك البائع على الثمن يتمّ5.

بالعقد، و ملك المشتري على المبيع لا يتمّ بالعقد.

و الثاني: أنّه يبدأ بالمشتري - و به قال أبو حنيفة - لأنّه مدّعى عليه زيادة ثمن، و الأصل براءة ذمّته عنها، فاليمين في جنبه أقوى. و لأنّه إذا نكل، وجب الثمن الذي ادّعاه البائع، و انفصل الحكم، و ما كان أقرب إلى فصل الحكم بدئ به.

و الثالث: أنّه لا يبدأ بيمين أحدهما، بل يتساويان، فإنّ كلّ واحد منهما مدّع و مدّعى عليه، فقد تساويا، فلا ترجيح. و على هذا فوجهان:

أظهرهما: أنّه يتخيّر الحاكم في ذلك، فيبدأ بيمين من اتّفق.

و الثاني: أنّه يقرع بينهما، كما يقرع بين المتسابقين إلى المباح.

و الطريق الثاني: القطع بأنّ البداءة بالبائع قولا واحدا.

و الذي قاله الشافعي في الصداق بأنّ الزوج يجري مجرى البائع، لأنّ البضع يكون ملكه بعد فسخ الصداق، كما يكون المبيع ملك البائع بعد فسخ البيع بالتحالف.

و الذي قاله في الدعاوي و البيّنات فإنّما أراد أنّ الحاكم إذا كان يرى ذلك بفعله، لا أنّه خيّره.

و من قال بالثاني قطع بأنّ البداءة في اختلاف الزوجين بالزوج، ل‍ [وجهين:

أحدهما:]⁽¹⁾أنّ أثر تحالف الزوجين إنّما يظهر في الصداق دون البضع، و الزوج هو الذي ينزل عن الصداق، فكان كالبائع له.

و الثاني: أنّ تقدّم البائع إنّما كان لقوّة جانبه، لحصول المبيع له بعدق.

التحالف، و في النكاح يبقى البضع للزوج.

و إذا قدّمنا طريقة إثبات الخلاف، فإن قدّمنا البائع، لم يخف من ينزل منزلته في سائر العقود، و في الصداق يأتي وجهان:

أحدهما: أنّ البداءة بالمرأة.

و الثاني: أنّ البداءة بالزوج.

و إن قدّمنا المشتري، فالقياس انعكاس الوجهين⁽¹⁾.

إذا ثبت هذا، فإنّ جميع ما ذكرناه للاستحباب - عندهم⁽²⁾- دون الإيجاب.

و أيضا تقدّم أحد الجانبين مخصوص بما إذا باع عرضا بثمن في الذمّة، فأمّا إذا تبادلا عرضا بعرض، فلا وجه إلاّ التسوية.

و ينبغي أن يخرّج ذلك على أنّ الثمن ما ذا؟ و قد سبق⁽³⁾أنّه الذي تدخل عليه الباء و غير ذلك على ما مضى من الخلاف.

مسألة 613: اليمين عندنا واحدة على نفي ما ادّعاه الآخر،

فيحلف البائع أنّه لم يبع بخمسمائة، و يحلف المشتري أنّه لم يشتر بألف، لأنّ المدّعي لا يمين عليه، فكلّ مدّع منهما لا يحلف على ما ادّعاه، و يحلف على نفي ما ادّعاه الآخر ثمّ ينفسخ العقدان.

و ظاهر قول الشافعي الاكتفاء بيمين واحدة من كلّ واحد من المتعاقدين جامعة بين النفي و الإثبات، فيقول البائع: ما بعت بخمسمائة و إنّما

بعت بألف، و يقول المشتري: ما اشتريت بألف و إنّما اشتريت بخمسمائة⁽¹⁾.

و قال الشافعي: لو تداعيا دارا في أيديهما فادّعى كلّ منهما أنّ جميعها له، حلف كلّ واحد على مجرّد نفي استحقاق صاحبه ما في يده، و لو حلف أحدهما و نكل الآخر، حلف الحالف يمينا اخرى للإثبات⁽²⁾.

قال أصحابه: ففي القولين طريقان:

أحدهما: تقرير القولين.

و الفرق بينهما: أنّ في مسألة التداعي يحلف أحدهما على نفي دعوى صاحبه في النصف الذي في يده، و يكون القول قول الآخر في النصف الآخر، فإذا نكل، رددنا اليمين على الأوّل، و هنا يحلف على صفة عقد تضمّن إثباتا و نفيا، فلهذا كفى يمين واحدة، لأنّ العقد واحد اتّفاقا و التنازع في صفته، فكأنّ الدعوى واحدة، فجاز التعرّض في اليمين الواحدة للنفي و الإثبات، فمنفيّ كلّ واحد منهما في ضمن مثبتة، و منفيّ كلّ واحد منهما في صورة الدار ممتاز عن مثبتة، فلا معنى ليمينه على الإثبات قبل نكول صاحبه.

الثاني: التصرّف بتخريج قول من مسألة الدار فيما نحن فيه.

و وجهه: الجري على قياس الخصومات، فإنّ يمين الإثبات لا يبدأ بها في غير القسامة.

و هل يتصرّف بتخريج قول فيما⁽³⁾نحن فيه من مسألة الدار أيضا؟».

قال كثير منهم: نعم، حتى يكون قولان بالنقل و التخريج⁽¹⁾.

و قال الجويني و غيره: لا، لأنّ كلّ واحد لا يحتاج فيما في يده إلى الإثبات، و اليمين على الإثبات يمين الردّ، فكيف يحلف الأوّل يمين الردّ و صاحبه لم ينكل بعد!؟ و كيف يحلفها الثاني و قد حلف صاحبه!؟⁽²⁾.

مسألة 614: إذا حلف البائع أنّه لم يبع العبد،

و حلف المشتري أنّه لم يشتر الجارية، انفسخ العقدان. و إن نكل المشتري عن يمين النفي، حلف البائع يمينا اخرى على إثبات دعواه، و حكم على المشتري. و من قضى بالنكول لم يكلّف البائع يمين الإثبات، بل يحكم له بمجرّد النكول.

و عند الشافعي: إذا اكتفينا بيمين واحدة، يجمع بين النفي و الإثبات، لأنّه أفصل للحكم و أسهل على الحاكم، و جوّزنا⁽³⁾الإثبات قبل نكول.

الخصم، لأنّه تبع للنفي. و لأنّهما يتحالفان على الإثبات من غير نكول و إن كانت يمينين⁽⁴⁾، فإذا حلف أحدهما و نكل الثاني، قضي للحالف، سواء نكل عن النفي و الإثبات جميعا أو عن أحدهما. و النكول عن البعض كهو عن الكلّ⁽⁵⁾.

و ينبغي أن يقدّم النفي - سواء حلف يمينا واحدة أو اثنتين، لأصالته في الأيمان - على الإثبات⁽⁶⁾.

و قال أبو سعيد: يقدّم الإثبات، لأنّ اللّه تعالى قدّمه في اللعان على النفي، فقال في اليمين وَ الْخامِسَةُ أَنَّ لَعْنَتَ اللّهِ عَلَيْهِ إِنْ كانَ مِنَ الْكاذِبِينَ ⁽¹⁾و لأنّه المقصود من الحالف⁽²⁾.

و ليس بصحيح، لأنّ الأصل في الأيمان إنّما هو النفي، و أمّا الإثبات فإنّما يكون فيها بالنكول أو تبعا للنفي، فيجب أن يقدّم النفي، و كلّ أيمان اللعان إثبات، و ليس فيها نفي. و قوله إِنْ كانَ مِنَ الْكاذِبِينَ إثبات للصدق، مثل قوله إِنَّهُ لَمِنَ الصّادِقِينَ ⁽³⁾.

و هل الخلاف في الاستحباب أو الاستحقاق‌؟ الأظهر عندهم: الأوّل⁽⁴⁾.

و نقل الجويني الثاني⁽⁵⁾.

فإذا قلنا: يحلف أوّلا على مجرّد النفي، فلو أضاف إليه الإثبات، كان لغوا.

و إذا حلف من وقعت البداءة به على النفي، عرضت اليمين على الثاني، فإن نكل، حلف الأوّل على الإثبات، و قضي له.

و إن نكل عن الإثبات، لم يقض له، لاحتمال صدقه فيما يدّعيه⁽⁶⁾صاحبه و كذبه فيما يدّعيه.

و قال بعض الشافعيّة: إنّه كما لو تحالفا، لأنّ نكول المردود عليه عن».

يمين الردّ ينزّل في الدعوى منزلة حلف الناكل أوّلا⁽¹⁾.

و لو نكل الأوّل عن اليمين، حلف الآخر على النفي و الإثبات، و قضي له.

و لو حلفا⁽²⁾على النفي، فوجهان:

أصحّهما عندهم أنّه يكفي ذلك، و لا حاجة بعده إلى يمين الإثبات، لأنّ المحوج إلى الفسخ جهالة الثمن و قد حصلت.

و الثاني: أنّه تعرض يمين الإثبات عليهما، فإن حلفا، تمّ التحالف، و إن نكل أحدهما، قضي للحالف⁽³⁾.

و القول في أنّه تقدّم يمين النفي أو الإثبات كما ذكرنا على تقدير الاكتفاء بيمين واحدة.

و لو عرض اليمين عليهما فنكلا جميعا، فوجهان:

قال⁽⁴⁾الجويني: إنّ تناكلهما كتحالفهما، فإنّه إذا تداعى رجلان مولودا، كان ذلك كتحالفهما.

و الثاني: أنّه يوقف الأمر كأنّهما تركا الخصومة⁽⁵⁾.

المطلب الثالث: في حكم التحالف.

مسألة 615: إذا حلف كلّ من المتبايعين يمين النفي،

سقطت الدعويان عندنا، كما لو ادّعى على الغير بيع شيء أو شراءه، فأنكر و حلف،

سقطت الدعوى، و كان الملك باقيا على حاله، و لم يحكم بثبوت عقد حتى يحكم بانفساخه.

و أمّا الشافعي القائل بالتحالف فقال: إذا تحالف المتعاقدان، ففي العقد وجهان:

أحدهما: أنّه لا ينفسخ بنفس التحالف.

و فيه وجه آخر: أنّه ينفسخ بالتحالف، كما ينفسخ النكاح بتحالف المتلاعنين. و لأنّ التحالف يحقّق ما قالاه، و لو قال البائع: بعت بألف، فقال المشتري: اشتريت بخمسمائة، لم ينعقد، فكذا هنا⁽¹⁾.

قال القاضي أبو الطيّب: الأوّل هو المنصوص للشافعي في كتبه القديمة و الجديدة لا أعرف له غير ذلك، لأنّ البيّنة أقوى من اليمين، و لو أقام كلّ منهما بيّنة على ما يقوله، لا ينفسخ العقد، فاليمين أولى بعدم الفسخ. و لا يشبه اللعان، لأنّ قول الزوج يقطع النكاح، فقامت يمينه مقام طلاقه، بخلاف المتنازع⁽²⁾.

مسألة 616: لو رجع أحدهما إلى قول الآخر،

فإن كان قبل التحالف، حكم بمقتضى عقده. و إن كان بعد التحالف، فكذلك، فلو حلف أنّه لم يبع الجارية و حلف المشتري أنّه لم يشتر العبد ثمّ اعترف المشتري بصدق البائع، كان حكمه حكم ما لو حلف المنكر ثمّ كذب بيمينه. قال علماؤنا: اليمين قاطعة للدعوى، فإن جاء الحالف تائبا إلى اللّه تعالى و دفع ما حلف عليه، كان لصاحبه أخذه، فكذا يتأتّى هنا.

و أمّا الشافعي فله قولان:

أحدهما: فسخ العقد بمجرّد التحالف من غير حاجة إلى حكم الحاكم بالفسخ.

و الثاني: أنّه لا ينفسخ إلاّ بحكم الحاكم⁽¹⁾

384، روضة الطالبين 236:3.

.

فعلى الأوّل فإنّهما يترادّان.

و لو تقارّا على أحد اليمينين⁽²⁾، لم يعد نافذا، بل لا بدّ من تجديد عقد.

و هل ينفسخ في الحال أو يتبيّن ارتفاعه من أصله‌؟ للشافعيّة وجهان، أظهرهما: الأوّل، لنفوذ تصرّفات المشتري قبل الاختلاف.

و على هذا فالحاكم يدعوهما بعد التحالف إلى الموافقة، فينظر هل يعطي المشتري ما يقوله البائع من الثمن‌؟ فإن فعل، اجبر البائع عليه، و إلاّ نظر هل يقنع البائع بما يقوله المشتري‌؟ فإن فعل فذاك، و إلاّ فحينئذ يحتاج إلى فسخ العقد.

و من الذي يفسخه‌؟ وجهان:

أحدهما: الحاكم، لتعذّر إمضائه في الحكم، و كالفسخ في العنّة، لأنّه فسخ مجتهد فيه.

و أظهرهما عندهم: أنّ للمتعاقدين أيضا أن يفسخا، و لأحدهما⁽³⁾أن».

ينفرد به، كالفسخ بالعيب⁽¹⁾.

قال الجويني: إذا قلنا: الحاكم هو الذي يفسخ، فذلك إذا استمرّا على النزاع و لم يفسخا أو التمسا الفسخ، فأمّا إذا أعرضا عن الخصومة و لم يتوافقا على شيء و لا فسخا، ففيه نظر⁽²⁾.

و إذا فسخ العقد إمّا بفسخهما أو بفسخ الحاكم، وقع الفسخ ظاهرا.

و هل يقع باطنا؟ فيه للشافعيّة⁽³⁾ثلاثة أوجه:

أحدها: لا، لأنّ سبب الفسخ تعذّر إمضائه، لعدم الوقوف على الثمن، و أنّه أمر يتعلّق بالظاهر، و العقد وقع صحيحا في نفسه، و إنّما تعذّر إمضاؤه في الظاهر، فكان الفسخ في الظاهر دون الباطن.

و الثاني: أنّه يقع ظاهرا و باطنا، لأنّه فسخ لاستدراك الظلامة، فأشبه الردّ بالعيب.

و الثالث: أنّ البائع إن كان ظالما، فالفسخ يقع ظاهرا لا باطنا، لأنّه يمكنه استيفاء الثمن و تسليم المبيع، فإذا امتنع، كان عاصيا، فلا يقع الفسخ بذلك. و إن كان المشتري ظالما، وقع الفسخ ظاهرا و باطنا، لأنّ البائع لا يصل إلى حقّه من الثمن، فاستحقّ الفسخ، كما لو أفلس المشتري⁽⁴⁾.

و هل يجري مثل هذا الخلاف إذا فرّعنا على انفساخ العقد بنفس7.

التحالف أم يجزم بالارتفاع باطنا أيضا؟ اختلفوا فيه⁽¹⁾.

و إذا قلنا بالارتفاع باطنا، ترادّا، و تصرّف كلّ منهما فيما عاد إليه. و إن منعناه، لم يجز لهما التصرّف، لكن لو كان البائع صادقا، فهو ظافر بمال من ظلمه لما استردّ المبيع، فله بيعه بالحاكم في أحد الوجهين، أو بنفسه في أصحّهما عندهم⁽²⁾

237.

، و استيفاء حقّه من ثمنه.

إذا تقرّر هذا، فكلّ موضع قلنا: إنّ الفسخ يقع ظاهرا و باطنا، فإنّ للبائع التصرّف في المبيع بجميع أنواع التصرّف حتى بالوطي. و إن قلنا:

يقع ظاهرا دون الباطن، فإن كان البائع ظالما، لم يجز له التصرّف في المبيع بوجه، و وجب عليه ردّه على المشتري بالثمن المسمّى، لأنّه لا يجوز له أن يستبيح ملك غيره بظلمه. و إن كان المشتري ظالما، فإنّ البائع قد حصل في يده ملك المشتري، و له عليه الثمن، و هو من غير جنسه، فله أن يبيع جميعه أو مقدار حقّه.

و هل يبيعه بنفسه أو يتولاّه الحاكم‌؟ وجهان⁽³⁾

237.

:

أحدهما: أنّه يرفعه إلى الحاكم ليبيعه، لأنّ الولاية للحاكم على صاحبه دون هذا البائع.

و الثاني: يبيعه بنفسه - و هو منصوص الشافعي - لأنّه يتعذّر عليه رفعه إلى الحاكم و إثبات حقّه عنده، فجوّز ذلك للضرورة، كما جوّز إمساك ملك المشتري للحاجة.

و عندنا إن تمكّن من الحاكم، وجب، و إلاّ تولاّه بنفسه، فإذا باعه فإن7.

كان الثمن وفق حقّه، فقد استوفاه. و إن نقص، فالباقي في ذمّة المشتري.

و إن فضل، فللمشتري. و إن تلف هذا في يده، كان من ضمانه. و إن تحالفا بعد تلف السلعة، وجب ردّ قيمة المبيع.

و متى تعتبر قيمته‌؟ على وجهين:

أحدهما: أكثر ما كانت من حين القبض.

و الثاني: حال التلف، كالمقبوض على وجه السوم⁽¹⁾.

و هذه الفروع مبنيّة على ما إذا اختلفا في قدر الثمن. و ذكر الجويني عبارة نحو⁽²⁾هذه الصورة و غيرها، و هي: أنّ الفسخ إن صدر من المحقّ، فالوجه: تنفيذه باطنا. و إن صدر من المبطل، فالوجه: منعه. و إن صدر منهما جميعا، قال: لا شكّ في الانفساخ، و ليس ذلك موضع الخلاف، و كان كما لو تقايلا. و إذا صدر من المبطل، لم ينفذ باطنا. و طريق الصادق إنشاء الفسخ إن أراد الملك فيما عاد إليه. و إن صدر الفسخ من الحاكم، فالظاهر الانفساخ باطنا لينتفع به المحقّ⁽³⁾

«.. و إذا صدر من المبطل و لم ينفذه باطنا، فطريق الصادق..».

.

و اعلم أنّ هذا لا يتأتى على مذهبنا فيما إذا كان الاختلاف في كمّيّة الثمن، و إنّما يقع فيما إذا اختلفا في تعيين المبيع، كالعبد أو الجارية، أو في تعيين الثمن، كالذهب أو الفضّة، و هنا نقول: إنّ المبطل لا يباح له التصرّف فيما صار إليه، و المحقّ له التصرّف.

مسألة 617: إذا فسخ البيع، كان على المشتري ردّ المبيع

إن كان قائما

بحاله، لقوله عليه السّلام: «إذا اختلف المتبايعان تحالفا و ترادّا» رواه العامّة⁽¹⁾.

و هذا عندنا صحيح فيما إذا كان الاختلاف في الأعيان المتعدّدة، لا في قدر الثمن، فإذا كان المشتري قد أخذ ما ادّعاه و سقطت دعواه بيمين البائع، وجب عليه ردّ ما أخذه، لظهور بطلان الأخذ بيمين البائع.

و إن تلف في يد المشتري، فعليه قيمته، سواء كانت أكثر من الثمن أو أقلّ.

و هل يعتبر وقت التلف، لأنّ مورد الفسخ العين لو بقيت، و القيمة خلف عنها، فإذا فات الأصل، فحينئذ ينظر إليها، أو يوم القبض، لأنّه وقت دخول المبيع في ضمانه، أو الأقلّ، لأنّها إن كانت يوم العقد أقلّ، فالزيادة حدثت في ملك المشتري، و إن كان يوم القبض أقلّ، فهو يوم دخوله في ضمانه، أو بأعلى القيم من يوم القبض إلى يوم التلف، لأنّ يده يد ضمان، فتعيّن أعلى القيم‌؟ و للشافعيّة هذه الاحتمالات الأربعة أقوال⁽²⁾فيما قلناه⁽³⁾و فيما إذا اختلفا في قدر الثمن أو الأجل أو الضمين أو غير ذلك⁽⁴⁾على ما تقدّم.

مسألة 618: لو زادت العين في يد المشتري، فإمّا زيادة متّصلة أو منفصلة.

فإن كانت متّصلة، فهي للبائع يردّها المشتري مع العين.

و إن كانت منفصلة، كالولد و الثمرة و الكسب و المهر، فإن قلنا: العقد

يرتفع من أصله - و هو الظاهر عندنا إذا وقع التنازع في تعيين المبيع أو تعيين الثمن أيّ العينين هو؟ - فالنماء للبائع، و يجب أقصى القيم لو تلف المبيع.

و إن قلنا: من حينه، فالنماء للمشتري، و عليه القيمة يوم التلف.

و عند الشافعي يتأتّى ذلك في هذه الصورة و فيما إذا اختلفا في قدر الثمن و غيره على ما سلف⁽¹⁾.

و قال بعض الشافعيّة: هذا الخلاف السابق في القيمة متى تعتبر؟ نظرا إلى أنّ العقد يرتفع من أصله أو من حينه‌؟ إن قلنا بالأوّل، فالواجب أقصى القيم. و إن قلنا بالثاني، اعتبرنا قيمته يوم التلف⁽²⁾.

مسألة 619: لو اشترى عبدين و تلف أحدهما

ثمّ اختلفا في قدر الثمن، قدّم قول المشتري مع يمينه، كما ذهبنا إليه.

و قال الشافعي: يتحالفان، بناء على أصله⁽³⁾.

و هل يردّ الباقي‌؟ فيه الخلاف المذكور في مثله إذا وجد الباقي معيبا.

و إن قلنا: يردّ، فيضمّ قيمة التالف إليه، و في القيمة المعتبرة الوجوه الأربعة⁽⁴⁾.

اعترض: بأنّه لم كان الأصحّ هنا غير الأصحّ في القيمة المعتبرة لمعرفة الأرش‌؟ أجيب: يجوز أن يكون السبب فيه أنّ النظر إلى القيمة ثمّ ليس ليغرم، و لكن ليعرف منها الأرش الذي هو جزء من الثمن، و كذلك

العوض⁽¹⁾فيما إذا تلف أحد العبدين و وجدنا عيبا بالباقي و جوّزنا إفراده بالردّ، يوزّع⁽²⁾الثمن على قيمة التالف و الباقي، و هاهنا المغروم القيمة، فكان النظر إلى حالة الإتلاف أليق⁽³⁾.

و لو كان المبيع قائما إلاّ أنّه قد تعيّب، ردّه مع الأرش، و هو قدر ما نقص من القيمة، لأنّ الكلّ مضمون على المشتري بالقيمة، فيكون البعض مضمونا ببعض القيمة.

أمّا المبيع لو تعيّب في يد البائع و أفضى الأمر إلى الأرش، وجب جزء من الثمن، لأنّ الكلّ مضمون على البائع بالثمن، فكذا البعض.

و هذا أصل مطّرد في المسائل أنّ كلّ موضع لو تلف الكلّ، كان مضمونا على الشخص بالقيمة، فإذا تلف البعض، كان مضمونا عليه ببعض القيمة، كالمغصوب و غيره، إلاّ في صورة واحدة، و هي: ما إذا عجّل زكاته ثمّ تلف ماله قبل الحول و كان ما عجّل تالفا، يغرم المسكين القيمة، و لو تعيّب، ففي الأرش وجهان للشافعيّة⁽⁴⁾.

تذنيب: لو اختلفا في القيمة الواجبة عليه أو الأرش، قدّم قول المشتري مع اليمين، لأنّه الغارم.

مسألة 620: التلف قد يكون حقيقيّا،

كما لو هلكت العين، و قد يكون حكميّا، كما لو أعتق المشتري أو وقف أو باع أو وهب و أقبض و تعوّض،

و هنا يكون للبائع انتزاع العين، و يحكم ببطلان هذه العقود، و هو قول بعض الشافعية⁽¹⁾

238.

.

و قال بعضهم: إنّ هذه التصرّفات بمنزلة الإتلاف، فتجب القيمة، و تبقى هذه التصرّفات على الصحّة⁽²⁾. و ليس جيّدا.

و التعيّب أيضا قد يكون حقيقيّا، كما لو تلف جزء من المبيع أو نقصت صفة من صفاته، و قد يكون حكميّا، كما لو زوّج الجارية المبيعة أو العبد المبيع، فعندنا يبطل النكاح إن لم يجز البائع، و هو أحد قولي الشافعيّة⁽³⁾.

و قال بعضهم: على المشتري ما بين قيمتها مزوّجة و خليّة، و تعود إلى البائع و النكاح بحاله⁽⁴⁾.

مسألة 621: لو كان العبد المبيع قد أبق من يد المشتري،

كان عليه قيمته للبائع إذا حلف أنّه لم يبعه، لتعذّر الوصول إليه.

و قال الشافعي: إذا تحالفا، لم يمتنع الفسخ، فإنّ الإباق لا يزيد على التلف، و يغرم المشتري القيمة⁽⁵⁾كما قلناه.

و لو كاتبه المشتري كتابة صحيحة، كان للبائع فسخها.

و قال الشافعي: يتمّ مكاتبا، ثمّ يغرّم المشتري القيمة، كالإباق⁽⁶⁾.

و لو رهنه، كان للبائع انتزاعه و قال الشافعي: تخيّر البائع بين أخذ القيمة و الصبر إلى انفكاك

الرهن⁽¹⁾

238.

.

و لو آجره، كان للبائع أخذه و فسخ الإجارة.

و قال الشافعي: يبنى على أنّ بيع المستأجر هل يجوز؟ إن قلنا: لا، فهو كما لو رهنه. و إن قلنا: نعم، فللبائع أخذه، لكنّه يترك عند المستأجر إلى انقضاء المدّة، و الأجرة المسمّاة للمشتري، و عليه للبائع أجرة المثل للمدّة الباقية. و إن كان قد آجره من البائع، فله أخذه لا محالة.

و في انفساخ الإجارة وجهان، كما لو باع الدار المستأجرة من المستأجر إن قلنا: لا ينفسخ، فعلى البائع المسمّى للمشتري، و على المشتري أجرة مثل المدّة الباقية للبائع.

و إذا غرم القيمة في هذه الصورة ثمّ ارتفع السبب الحائل و أمكن الردّ، هل تستردّ القيمة و تردّ العين‌؟ يبنى ذلك على أنّه قبل ارتفاع الحائل ملك من هو؟⁽²⁾.

أمّا الآبق ففيه وجهان:

أحدهما: أنّه يبقى للمشتري، و الفسخ لا يرد على الآبق، و إنّما هو وارد على القيمة.

و أصحّهما عندنا و عندهم⁽³⁾أنّه في إباقه ملك البائع، و الفسخ وارد عليه، و إنّما وجبت القيمة، للحيلولة.

و أمّا المرهون و المكاتب ففيهما طريقان:3.

أحدهما: طرد الوجهين.

و أظهرهما عندهم: القطع ببقاء الملك للمشتري، كما أنّ المشتري إذا أفلس بالثمن و العبد آبق، يجوز للبائع الفسخ و الرجوع إليه. و لو كان مرهونا أو مكاتبا، ليس له ذلك⁽¹⁾.

و الوجه عندنا بطلان الكتابة و الرهن كما قلنا.

و أمّا المكتري إذا منعنا بيعه، فهو كالمرهون و المكاتب، أو كالآبق، لأنّ حقّ المكري لا يتعلّق بمورد البيع و الفسخ، و هو الرقبة‌؟ فيه للشافعيّة احتمالات⁽²⁾.

قال الجويني: و إذا قلنا ببقاء الملك للمشتري، فالفسخ وارد على القيمة، كما في صورة التلف، فلا ردّ و لا استرداد. و إذا قلنا بانقلابه إلى البائع، ثبت الردّ و الاسترداد عند ارتفاع الحيلولة⁽³⁾.

مسألة 622: لو اختلف المتبايعان، فادّعى أحدهما حرّيّة العبد المبيع و أنكر الآخر،

فالقول قول المنكر مع يمينه.

قال الشافعي: إذا حلف كلّ منهما، فبعد التحالف أو قبله لم يحكم بحرّيّة العبد المبيع إن لم يكن الأمر كما قال، فلا يعتق العبد في الحال، لأنّه ملك المشتري، و هو صادق بزعمه⁽⁴⁾.

ثمّ إن فسخ العقد أو عاد العبد إلى البائع بسبب آخر، عتق عليه، لأنّ المشتري كاذب بزعمه، و العبد قد عتق عليه، فهو بمنزلة من أقرّ بحرّيّة العبد ثمّ اشتراه، و لا يعتق في الباطن إن كان البائع كاذبا، و يعتق على

المشتري إن كان صادقا، و ولاء هذا العبد موقوف لا يدّعيه البائع و لا المشتري.

و لو صدّق المشتري البائع، حكم بعتقه عليه، و يرد الفسخ إن تفاسخا، كما لو ردّ العبد بعيب ثمّ قال: كنت أعتقته، يرد الفسخ، و يحكم بعتقه.

و لو صدّق البائع المشتري، نظر إن حلف البائع بالحرّيّة أوّلا ثمّ المشتري، فإذا صدّقه البائع عقيب يمينه ثمّ عاد العبد إليه، لم يعتق، لأنّه لم يكذّب المشتري بعد ما حلف بالحرّيّة حتى يجعل مقرّا بعتقه. و إن حلف المشتري بحرّيّته أوّلا ثمّ حلف البائع و صدّقه، عتق إذا عاد إليه، لأنّ حلفه بعد حلف المشتري تكذيب له و إقرار بالحرّيّة عليه.

و لو كان المبيع بعض العبد، فإذا عاد إلى ملك البائع، عتق ذلك القدر عليه، و لم يقوّم عليه الباقي، لأنّه لم يحصل العتق بمباشرته⁽¹⁾، بل بإقراره على غيره، فصار كما لو خلّف ابنين و عبدا، و قال أحدهما: إنّ أبي أعتق هذا العبد، و أنكره الآخر، فعتق⁽²⁾نصيب المقرّ، و لا يقوّم عليه الباقي.

مسألة 623: لو كان المبيع جارية و وطئها المشتري ثمّ اختلفا في قدر الثمن،

حلف المشتري، عندنا إن كانت السلعة تالفة. و إن كانت باقية، حلف البائع.

و عند الشافعي يتحالفان، ثمّ إن كانت ثيّبا، فلا أرش عليه مع ردّها.

و إن كانت بكرا، ردّها مع أرش البكارة، لأنّه نقصان جزء⁽³⁾.

و لو ترافعا إلى مجلس الحكم و لم يتحالفا بعد، فأصحّ وجهي الشافعيّة: أنّ للمشتري وطء الجارية، لبقاء ملكه⁽¹⁾. و بعد التحالف و قبل الفسخ وجهان مرتّبان⁽²⁾، و أولى بالتحريم، لإشرافه على الزوال⁽³⁾.

مسألة 624: لو جرى البيع بين الوكيلين و اختلفا،

للشافعي في تحالفهما وجهان، وجه المنع: أنّ غرض اليمين ليخاف الظالم فيقرّ، و إقرار الوكيل على موكّله غير مقبول⁽⁴⁾.

و لو تقايل المتبايعان أو ردّ المشتري المبيع بالعيب بعد قبض البائع الثمن و اختلفا في قدر الثمن، فالقول قول البائع مع يمينه - قاله الشافعي⁽⁵⁾- لأنّ العقد قد ارتفع، و المشتري يدّعي زيادة، و الأصل عدمها.

مسألة 625: لو ادّعى الفسخ قبل التفرّق و أنكر الآخر،

قدّم قول المنكر مع اليمين، لأصالة البقاء.

و لو قلنا بالتحالف فيما إذا اختلفا في قدر الثمن فاختلفا في قيمة السلعة التالفة، رجع إلى قيمة مثلها موصوفا بصفاتها، فإن اختلفا في الصفة، قدّم قول المشتري، لأصالة براءته.

و لو تقايلا البيع أو ردّ بعيب بعد قبض الثمن ثمّ اختلفا في قدره، قدّم قول البائع مع يمينه، لأنّه منكر لما يدّعيه المشتري بعد الفسخ⁽⁶⁾.

و لو قال: بعتك و أنا صبي، فقال: بل كنت بالغا، قدّم قول مدّعي الصحّة.

و يحتمل تقديم قول البائع، لأصالة البقاء.

و لو قال: بعت و أنا مجنون، و لم يعلم له سبقه، قدّم قول المشتري مع يمينه، و إلاّ فكالصبي.

خاتمة تشتمل على الإقالة:

مسألة 626: الإقالة بعد البيع جائزة

بل تستحبّ إذا ندم أحد المتعاقدين على البيع.

قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: «من أقال أخاه المسلم صفقة يكرهها أقاله اللّه عثرته يوم القيامة»⁽¹⁾.

إذا عرفت هذا، فالإقالة أن يقول المتبايعان: تقايلنا، أو: تفاسخنا، أو يقول أحدهما: أقلتك، فيقبل الآخر.

و لو تقايلا بلفظ البيع، فإن قصدا الإقالة المحضة، لم يلحقها لواحق البيع حيث لم يقصداه.

مسألة 627: الإقالة فسخ للعقد الأوّل،

و ليست بيعا عندنا - و هو أصحّ قولي الشافعي⁽²⁾

200، المغني 244:4، الشرح الكبير 132:4.

- لأنّها لو كانت بيعا لصحّت مع غير البائع و بغير الثمن الأوّل.

و قال في القديم: إنّها بيع - و به قال مالك - لأنّها نقل ملك بعوض بإيجاب و قبول، فأشبهت التولية⁽³⁾

103، 1179، المغني 244:4، الشرح الكبير 132:4.

.

و المشابهة لا تستلزم الاتّحاد، و تعارض بما تقدّم، و بأنّ المبيع رجع إليه بلفظ لا ينعقد به البيع ابتداء، فلم يكن بيعا، كالردّ بالعيب.

إذا عرفت هذا، فالإقالة إذا ذكرت بلفظ الإقالة، فيه الخلاف السابق، أمّا إذا ذكرت بلفظ الفسخ، فلا خلاف في أنّها فسخ، و ليست بيعا، قاله بعض الشافعيّة⁽¹⁾.

مسألة 628: و الإقالة فسخ في حقّ المتعاقدين و غيرهما، للأصل.

و لأنّ الصيغة ليست لفظ بيع. و لأنّ ما كان فسخا في حقّ المتعاقدين كان فسخا في حقّ غيرهما، كالردّ بالعيب.

و قال أبو حنيفة: إنّها فسخ في حقّ المتعاقدين، و هي بمنزلة البيع في حقّ غيرهما، فيثبت فيها الشفعة للشفيع، لأنّ الإقالة نقل ملك بعوض هو مال، فيثبت فيه الشفعة، كالبيع⁽²⁾.

و نمنع كونها نقل ملك، بل إعادة للملك الأوّل، فبها يعود الملك الأوّل إذا فسخ العقد.

و قال أبو يوسف: هي بيع بعد القبض، و فسخ قبله، إلاّ في العقار، فإنّها بيع فيه قبل القبض و بعده⁽³⁾.

مسألة 629: لا تثبت الشفعة عندنا بالإقالة

و إن أتى بها قاصدا لها بلفظ البيع، لأنّ القصد المعنى.

و قال أبو حنيفة: يثبت فيها الشفعة و إن كان بلفظ الإقالة⁽¹⁾.

و لو تقايلا في الصرف، لم يجب التقابض في المجلس، لأنّها ليست بيعا. و من جعلها بيعا أوجب التقابض فيه.

و تجوز الإقالة قبل قبض المبيع، لأنّها ليست بيعا. و من جعلها بيعا منع.

و تجوز في السّلم قبل القبض إن كانت فسخا، و إن كانت بيعا، فلا.

و لا تجوز الإقالة بعد تلف المبيع إن كانت بيعا، و تجوز إن كانت فسخا.

و للشافعيّة على تقدير كونها فسخا وجهان:

أحدهما: المنع، كالردّ بالعيب.

و أصحّهما عندهم: الجواز، كالفسخ بالتحالف، فعلى هذا يردّ المشتري على البائع مثل المبيع إن كان مثليّا، و قيمته إن كان متقوّما⁽²⁾.

مسألة 630: يشترط في الإقالة عدم الزيادة في الثمن

و النقصان فيه لا قدرا و لا وصفا، فلو أقاله بأكثر أو أقلّ، فسدت الإقالة، و كان المبيع باقيا على ملك المشتري - و به قال الشافعي⁽³⁾

282، روضة الطالبين 154:3.

- لأنها فسخ في الحقيقة، و مقتضاه عود كلّ عوض إلى مالكه، و ليست من الألفاظ الناقلة، كالبيع و شبهه بحيث يحصل ملك الزيادة بها.

و قال أبو حنيفة: تصحّ الإقالة، و يبطل الشرط، و يجب ردّ الثمن، لأنّ الإقالة تصحّ بغير ذكر بدل، فإذا ذكره فاسدا، لم تبطل، كالنكاح⁽¹⁾.

و نحن نقول: إنّه أسقط حقّه من المبيع بشرط أن يحصل له العوض الذي شرطه، فإذا لم يسلم له الذي شرطه و لا بذل له، لم يزل ملكه عنه، بخلاف النكاح، فإنّه يثبت فيه عوض آخر. و لأنّ شرط الزيادة يخرج الإقالة عن موضوعها، فلم تصحّ، بخلاف النكاح.

مسألة 631: تصحّ الإقالة في بعض المسلم فيه

و قال مالك و ربيعة و الليث بن سعد و ابن أبي ليلى: لا يجوز ذلك.

و كرهه أحمد و إسحاق، و رواه ابن المنذر عن ابن عمر و الحسن و ابن سيرين و النخعي، لأنّه إذا أقاله في بعضه فقد صار بيعا و سلفا، و قد نهى النبيّ عليه السّلام عن البيع و السلف⁽³⁾. [و]⁽⁴⁾لأنّه إذا أقاله في بعضه و ردّ بعض

رأس المال، يصير في معنى القرض، لأنّه ردّ مثله، و يصير الباقي بيعا⁽¹⁾

387، التهذيب - للبغوي - 493:3، مختصر اختلاف العلماء 26:3، 1096.

.

و هو منقوض بالرجوع بأرش العيب، فإنّه في معنى ما ذكروه.

و كذلك ينتقض باليسير، فانّ بعضهم كان يسلّم جواز الإقالة في اليسير منه.

على أنّا نمنع من كونه قرضا. و ردّ المثل لا يوجب كونه قرضا، و إلاّ لزم أن يكون البيع إذا أقيل منه قرضا، لوجوب ردّ المثل، و ليس كذلك.

سلّمنا، لكن نمنع استحالة اجتماعهما في البيع، لكن منع الاجتماع إنّما يكون إذا كان شرطا في البيع، و أمّا لو أسلفه شيئا و باعه شيئا، جاز إذا لم يشترط أحدهما في الآخر عندهم⁽²⁾.

مسألة 632: لو اشترى عبدين و تلف أحدهما، صحّت الإقالة عندنا،

لأنّها فسخ.

و من قال: إنّها بيع فوجهان في الإقالة في التالف بالترتيب، إذ القائم تصادفه الإقالة فيستتبع التالف⁽³⁾.

و إذا تقايلا و المبيع في يد المشتري، نفذ تصرّف البائع فيه، لأنّها فسخ.

و من جعلها بيعا منع، إذ لا يصحّ التصرّف في المبيع قبل قبضه.

و لو تلف في يده، انفسخت الإقالة عند من قال: إنّها بيع، و بقي البيع كما كان.

و من قال: إنّها فسخ صحّت الإقالة، و كان على المشتري الضمان، لأنّه مقبوض على حكم العوض، كالمأخوذ قرضا و سوما. و الواجب فيه إن كان متقوّما أقلّ القيمتين من يوم العقد و القبض.

و لو تعيّب في يده، فإن كانت بيعا، تخيّر البائع بين إجازة الإقالة مجّانا، و بين أن يفسخ و يأخذ الثمن. و إن كانت فسخا، غرم أرش العيب.

و لو استعمله بعد الإقالة، فإن جعلناها بيعا، فهو كالمبيع يستعمله البائع. و إن جعلناها فسخا، فعليه الأجرة.

و لو عرف البائع بالمبيع عيبا كان قد حدث في يد المشتري قبل الإقالة، فلا ردّ له إن كانت فسخا. و إن كانت بيعا، فله ردّه⁽¹⁾.

و يجوز للمشتري حبس المبيع لاسترداد الثمن على القولين.

و لا يشترط [ذكر]⁽²⁾الثمن في الإقالة.

و لو أقاله على أن ينظره بالثمن أو على أن يأخذ الصحاح عوض المكسّرة، لم يجز.

و يجوز للورثة الإقالة بعد موت المتبايعين.

و تجوز الإقالة في بعض المبيع - كما تقدّم - إذا لم تستلزم الجهالة.

قال الجويني: لو اشترى عبدين و تقايلا في أحدهما، لم تجز على قول [إنّها]⁽³⁾بيع، للجهل بحصّة كلّ واحد منهما⁽⁴⁾.

و تجوز الإقالة في بعض المسلم فيه، لكن لو أقاله في البعض ليعجّل5.

الباقي أو عجّل المسلم إليه البعض ليقيله في الباقي، فهي فاسدة.

نعم، لو قال للمسلم إليه: عجّل لي حقّي، و أخذ دون ما استحقّه بطيبة من نفسه، كان جائزا، لأنّه نوع صلح و تراض، و هو جائز.

و قال الشافعي: لا يجوز⁽¹⁾.

مسألة 633: لا تسقط اجرة الدلاّل و الوزّان و الناقد بعد هذه الأفعال بالإقالة،

لأنّ سبب الاستحقاق ثابت، فلا يبطل بالطارئ.

و لو اختلفا في قيمة التالف من العبدين، فالقول قول من ينكر الزيادة مع اليمين.