اشارة

سرشناسه : علامه حلي حسن بن يوسف ق 726 - 648

عنوان و نام پديدآور : تذكره الفقهاء/ تاليف العلامه الحلي الحسن بن يوسف بن المطهر؛ تحقيق موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث مشخصات نشر : قم موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث 1400ق = 1300.

مشخصات ظاهري : ج 22

فروست : (موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث 127؛ 129؛ 130134)

شابك : 964-5503-33-7 (دوره ؛ 964-5503-44-2 2900ريال (ج 4) ؛ 964-5503-46-9 (ج 6) ؛ 964-319-007-2 (ج 7) ؛ 964-319-224-5 8000ريال (ج 11)

يادداشت : عربي يادداشت : فهرست نويسي براساس جلد چهارم 1414ق = 1372

يادداشت : ج 1 (چاپ اول 1420ق = 1378)؛ 8000 ريال ج 1) :ISBN 964-319-197-4

يادداشت : ج 8 (چاپ اول 1417ق = 1376)؛ 6500 ريال ج )8ISBN 964-319-051-x

يادداشت : ج 9 (چاپ اول 1419ق = 1377)8000 ريال :(ج )9ISBN 964-319-008-0

يادداشت : ج 13 (چاپ اول 1423ق = 1381)9500 ريال :ISBN 964-319-389-6

يادداشت : كتابنامه مندرجات : (ج )7) ISBN 964-319-007-2 ج 12) 1422ق = 8500 :1380 ريال موضوع : فقه جعفري -- قرن ق 8

شناسه افزوده : موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث رده بندي كنگره : BP182/3 /ع8ت4 1300ي

رده بندي ديويي : 297/342

شماره كتابشناسي ملي : م 73-2721

اشارة

الجزء العشرون

بسم اللّه الرّحمن الرّحيم

جميع الحقوق محفوظة و مسجّلة لمؤسسة آل البيت عليهم السّلام لإحياء التراث

مؤسسة آل البيت عليهم السّلام لإحياء التراث قم المقدّسة: شارع الشهيد فاطمي (دورشهر) زقاق 9 رقم 1-3 ص. ب 37185/996 هاتف: 5-7730001 فاكس: 7730020

كتاب العطايا المعجّلة و فيه مقصدان:

مقدّمة:

العطايا جمع عطيّة، أقسامها ثلاثة؛ لأنّها إمّا منجّزة غير معلّقة بالوفاة، و إمّا مؤجّلة معلّقة بالوفاة، و الثاني الوصيّة، و الأوّل إمّا أن تكون العطيّة مطلقة تقتضي الملك المطلق الموجب لإباحة أنواع التصرّفات، و هو الهبة، و إمّا أن تكون مقيّدة غير مطلقة، و هو الوقف.

المقصد الأوّل: في الهبة و فيه مقدّمة و فصول

اشارة

المقصد الأوّل: في الهبة و فيه مقدّمة و فصول⁽¹⁾.

أمّا المقدّمة: ففي بيان حقيقتها و تسويغها.

اشارة

قد عرفت أنّ أقسام العطايا ثلاثة، و أنّ من جملتها العطيّة المنجّزة في الحياة، المقتضية تسويغ عموم التصرّفات، و هي الهبة، لكنّها إن خلت عن العوض سمّيت هبة، فإن انضمّ إليه حمل الموهوب من مكان إلى مكان للموهوب منه إعظاما له و توقيرا سمّي هديّة، و إن انضمّ إليه كون التمليك من المحتاج تقرّبا إلى اللّه تعالى و طلبا لثوابه فهو صدقة، فامتازت الهبة عن الهديّة بالنقل و التحويل من موضع إلى موضع، و منه إهداء القرابين إلى الحرم، و لهذا لا يدخل لفظ الهديّة في العقارات و ما أشبهها من الأمور الممتنع نقلها، فلا يقال: أهدى إليه دارا، و لا عقارا، و لا أرضا، و إنّما يقال:

و هبه أرضا و عقارا و دارا، و يدخل أيضا في المنقولات، فصارت بهذا

الاعتبار أعمّ من الهديّة و الصدقة، فإنّ كلّ هديّة و صدقة هبة، و لا تنعكس، و لهذا لو حلف أن لا يهب فتصدّق حنث، و بالعكس لا يحنث.

و اختلف أصحاب الشافعي في أنّه هل يعتبر في حدّ الهديّة أن يكون بين المهدي و المهدى إليه رسول و متوسّط على وجهين فيما إذا حلف أن لا يهدي إليه فوهب منه خاتما و شبهه يدا بيد، هل يحنث‌؟ و المشهور عندهم: أنّه لا يعتبر⁽¹⁾.

مع أنّه ينتظم أن يقال لمن حضر عنده: هذه هديّتي أهديتها لك، مع انتفاء الرسول و المتوسّط فيه.

مسألة 1: و قد ورد في الكتاب العزيز و السّنّة و الأحاديث

ما يدلّ على استحباب الثلاثة و الترغيب فيها:

قال اللّه تعالى: وَ إِذا حُيِّيتُمْ بِتَحِيَّةٍ فَحَيُّوا بِأَحْسَنَ مِنْها ⁽²⁾قيل:

المراد منه الهبة⁽³⁾.

و قال تعالى: وَ تَعاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَ التَّقْوى ⁽⁴⁾و قال تعالى:

وَ لكِنَّ الْبِرَّ مَنْ آمَنَ بِاللّهِ وَ الْيَوْمِ الْآخِرِ وَ الْمَلائِكَةِ وَ الْكِتابِ وَ النَّبِيِّينَ وَ آتَى الْمالَ عَلى حُبِّهِ ذَوِي الْقُرْبى وَ الْيَتامى وَ الْمَساكِينَ وَ ابْنَ السَّبِيلِ ⁽⁵⁾و قال تعالى: إِنَّ الْمُصَّدِّقِينَ وَ الْمُصَّدِّقاتِ ⁽⁶⁾و هي كثيرة.

و روى العامّة أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله قال: «لو أهدي إليّ ذراع لقبلت، و لو دعيت إلى كراع لأجبت»⁽¹⁾

273.

و كان عليه السّلام يأمر بالهديّة صلة بين الناس، قال عليه السّلام: «تهادوا تحابّوا»⁽²⁾

657/381، السنن الكبرى - للبيهقي - 169:6، تاريخ مدينة دمشق 225:61 و 227.

و قال عليه السّلام: «تهادوا فإنّ الهديّة تذهب الضغائن»⁽³⁾.

و من طريق الخاصّة: ما رواه ابن بابويه عن الصادق عليه السّلام أنّه قال:

«تهادوا تحابّوا»⁽⁴⁾.

و عن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله أنّه قال: لو دعيت إلى ذراع⁽⁵⁾لأجبت، و لو أهدي إليّ كراع لقبلت»⁽⁶⁾.

و قال عليه السّلام: «عد من لا يعودك، و اهد لمن لا يهدي إليك»⁽⁷⁾.

و قال الصادق عليه السّلام: «الهديّة ثلاثة: هديّة مكافأة، و هديّة مصانعة، و هديّة للّه عزّ و جلّ»⁽⁸⁾.

و قال أمير المؤمنين عليه السّلام: «لإن أهدي لأخي المسلم هديّة تنفعه أحبّ3.

إليّ من أن أتصدّق بمثلها»⁽¹⁾.

و قد أجمع المسلمون كافّة على استحبابها.

و لا ينبغي أن يستخفّ القليل فيمتنع من إهدائه، و لا ينبغي للمهدى إليه الاستنكاف من قبوله؛ لما في ذلك من جبر القلب و حصول المؤانسة.

تنبيه: الهبة هي العقد المقتضي تمليك العين من غير عوض تمليكا منجّزا مجرّدا عن القربة، و يعبّر عنها بالنحلة أيضا، فقولنا: «العقد» جنس بعيد شامل لجميع العقود، و قولنا: «المقتضي تمليك العين» يخرج منه الإجارة و العارية، فإنّ الإجارة تقتضي تمليك المنافع لا تمليك العين، و العارية تقتضي إباحة المنافع لا تمليكها، و قولنا: «من غير عوض» يخرج عنه البيع، فإنّه يقتضي تمليك العين لكن مع العوض، و يزيد أنّ العوض لا يكون لازما، لا انتفاء العوض ليدخل في الحدّ الهبة المعوّض عنها، و التنجيز لإتمام الحدّ، و التجرّد عن القربة ليخرج الصدقة.5.

الفصل الأوّل: في الأركان و مباحثه ثلاثة:

البحث الأوّل: في صيغة الهبة

اشارة

البحث الأوّل: في صيغة الهبة⁽¹⁾.

الهبة عقد يفتقر إلى الإيجاب و القبول باللفظ، كالبيع و سائر التمليكات.

و أمّا الهديّة فذهب قوم من العامّة إلى أنّه لا حاجة فيها إلى الإيجاب و القبول اللفظيّين، بل البعث من جهة المهدي كالإيجاب، و القبض من جهة المهدى إليه كالقبول؛ لأنّ الهدايا كانت تحمل إلى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله من كسرى و قيصر و سائر الملوك فيقبلها و لا لفظ هناك، و استمرّ الحال من عهده عليه السّلام إلى هذا الوقت في سائر الأصقاع، و لهذا كانوا يبعثون على أيدي الصبيان الذين لا يعتدّ بعبارتهم⁽²⁾.

و منهم من اعتبرهما، كما في الهبة و الوصيّة، و اعتذروا عمّا تقدّم بأنّ ذلك كان إباحة لا تمليكا⁽³⁾.

و أجيب: بأنّه لو كان كذلك لما تصرّفوا فيه تصرّف الملاّك، و معلوم أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله كان يتصرّف فيه و يملّكه غيره⁽⁴⁾.

و الصدقة كالهديّة في ذلك بلا فصل.

و يمكن الاكتفاء في هدايا الأطعمة بالإرسال و الأخذ من غير لفظ الإيجاب و القبول؛ جريا على المعتاد بين الناس.

و التحقيق: مساواة غير الأطعمة لها، فإنّ الهديّة قد تكون غير طعام، فإنّه قد اشتهر هدايا الثياب و الدوابّ من الملوك إلى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله، و أنّ مارية القبطيّة أمّ ولده كانت من الهدايا⁽¹⁾.

و قال بعض الحنابلة: لا تفتقر الهبة إلى عقد، بل المعاطاة و الأفعال الدالّة على الإيجاب و القبول كافية، و لا يحتاج إلى لفظ؛ لأنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله كان يهدي و يهدى إليه، و يفرّق الصدقة، و يأمر سعاته بتفرقتها، و لم ينقل في ذلك إيجاب و لا قبول، و لو كان شرطا لأمر به، و لأنّه لا خلاف بين العلماء أنّ تقديم الطعام بين يدي الضّيفان إذن في الأكل، و أنّه لا يحتاج إلى قبول⁽²⁾.

مسألة 2: الإيجاب هنا كلّ لفظ يقصد به تمليك العين بغير عوض،

و الصريح فيه: و هبتك، و ملّكتك، و أهديت لك، و أعطيتك، و هذا لك، و لا بدّ فيه من لفظ صريح، و لا تكفي الكنايات فيه، كالبيع؛ عملا بالاستصحاب.

و القبول كلّ لفظ يدلّ على الرضا بالتمليك، كقوله: قبلت، و رضيت، و ما يشابهه.

و لا بدّ و أن يكون العقد منجّزا، فلو علّقه على شرط لم يصح، كالبيع.

و يجب أن يكون القبول عقيب الإيجاب، فلا يجوز تأخيره عنه، بل يعتبر التواصل، كما في البيع، و ليتمّ القبول جوابا لذلك الإيجاب.

و ذكر بعض الشافعيّة أنّه يجوز تأخير القبول عن الإيجاب، كما في الوصيّة⁽¹⁾.

و هذا الخلاف حكاه أكثر الشافعيّة في الهبة⁽²⁾.

و خصّصه بعضهم بالهديّة؛ لأنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله أهدى إلى النجاشي⁽³⁾، و لا يزال الناس يفعلون ذلك، و منع من التأخير في الهديّة جزما، و فعل النبيّ صلّى اللّه عليه و آله و غيره إباحة لا هبة، و القياس: التسوية بينهما⁽⁴⁾.

ثمّ في الهدايا التي يبعث بها من موضع إلى آخر إن اعتبرنا اللفظ و فوريّة القبول وكّل المهدي الرسول ليوجب و يقبل المهدى إليه، أو يوجب المهدي و يقبل المهدى إليه عند الوصول إليه.

و المشهور: أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله كان يتصرّف في الهبة⁽⁵⁾، و لم ينقل في1.

شيء منه أنّه أوجب له الرسول و قبل منه، و كذا ما يفعله الناس.

و قوله: «إنّه إباحة» ليس بصحيح؛ لأنّهم أجمعوا على تسميتها هديّة و هبة، و لا يسمّونها إباحة، و لأنّ الإباحة تختصّ بالمباح له، و قد كان النبيّ صلّى اللّه عليه و آله إذا أهدي إليه شيء يهديه لزوجاته و غيرهنّ⁽¹⁾، و قد أهدي له حلّة فأهداها لعليّ عليه السّلام⁽²⁾

700/146، و 1175/224، صحيح مسلم 1644:3، ح 2071 و ذيله، سنن ابن ماجة 3596/1189:2، سنن أبي داود 4043/47:4، سنن النسائي (المجتبى) 197:8، السنن الكبرى - للنسائي - 9566/461:5-1، السنن الكبرى - للبيهقي - 424:2 و 425.

مسألة 3: و يشترط في المتعاقدين الكماليّة،

فلا يصحّ العقد إلاّ من بالغ كامل العقل جائز التصرّف.

و يقبل عن الطفل وليّه إمّا الأب أو الجدّ أو غيرهما.

و إن كان الواهب هو الوليّ، فإن كان أبا أو جدّا تولّى الطرفين، و إن كان غيرهما من حاكم أو وصيّ أو وليّ حاكم فكذلك على الأقوى.

و يحتمل أن يقبل الحاكم أو نائبه.

و لا يكفي في العقد الإيجاب منفردا عن القبول، بل لا بدّ منهما، كالبيع، و هو أحد وجهي الشافعيّة، و الثاني: أنّه يكفي الإيجاب عنه، و لا يكفي القبول مجرّدا عن الإيجاب⁽³⁾.

و للشافعيّة وجه: أنّه يكفي إذا جاء بلفظ مستقلّ، مثل أن يقول:

اشتريت لطفلي كذا، أو اتّهبت له كذا، و لا يكفي قوله: قبلت البيع أو

الهبة⁽¹⁾.

و لا يكفي قبول المتعهّد الذي لا ولاية له على الطفل، و لا عبرة بقبوله عند علمائنا - و به قال الشافعي⁽²⁾

429.

و قال أبو حنيفة: يعتبر⁽³⁾. و ليس شيئا.

و لو وهب من عبد غيره، اعتبر قبول العبد.

و هل يفتقر إلى إذن السيّد؟ نظر، و للشافعيّة فيه خلاف⁽⁴⁾

429.

و لو وهب غيره شيئا فقبل نصفه، أو وهبه عبدين فقبل أحدهما خاصّة، فالأقرب: الجواز، بخلاف البيع؛ لأنّ البيع عقد مغابنة، و قد يتضرّر البائع بالتشقيص؛ لانتقاص قيمة الباقي، بخلاف الهبة.

و للشافعيّة فيه وجهان⁽⁵⁾.

و لو قال غارس الشجرة: أغرس هذه لابني، لم يصر للابن بمجرّد ذلك.

و لو قال: جعلته لابني و كان صغيرا، فإن قلنا بالاكتفاء بالكنايات في العقود - على ما هو مذهب بعض الشافعيّة⁽⁶⁾- و بالاكتفاء من الأب في هبته من ابنه الصغير بأحد شقّي العقد، صار ملكا للابن، و إلاّ فلا، و لو كان كبيرا لم يصح.4.

و لو اتّخذ عرسا لابنه إمّا في ختان أو غيره و عمل دعوة فحملت إليه الهدايا و لم يذكر أصحابها أنّها للأب أو للابن، للشافعيّة وجهان:

أحدهما: أنّها للأب الذي اتّخذ الدعوة؛ لأنّ الخراج بالضمان.

و الثاني: للابن؛ لأنّ الدعوة اتّخذت لأجله و له⁽¹⁾.

و خادم الصوفيّة الذي يتردّد في السوق و يجمع لهم شيئا يملكه، و لا يلزمه الصرف إليهم، إلاّ أنّ المروءة تقتضي الصرف، لإخلادهم إليه، و لو لم يصرفه إليهم، كان لهم منعه من أن يظهر بالجمع لهم و الإنفاق عليهم، و إنّما ملكه لانتفاء ولايته عنهم و وكالته منهم، كيف! و ليسوا بمتعيّنين، بخلاف هدايا الختان، أمّا لو دفع إليه على أنّه يطعم أصحابه، لم يكن له الاختصاص.

البحث الثاني: العين الموهوبة.

مسألة 4: كلّ عين يصحّ نقلها بالبيع يصحّ نقلها بالهبة؛

لأنّ الهبة تمليك ناجز كالبيع، و إنّما يفترقان في العوض و عدمه، فتصحّ هبة المشاع، كما يصحّ بيعه على الحدّ الذي يجوز بيعه فيه عند علمائنا أجمع - و به قال الشافعي و مالك و أحمد⁽²⁾

1199/674، المعونة 1069:3، بداية المجتهد 329:2، الإفصاح عن معاني

رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله أن يردّ عليهم ما غنمه منهم، قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: «ما كان لي و لبني عبد المطّلب فهو لكم»⁽¹⁾

31، سنن النسائي (المجتبى) 262:6-263، السنن الكبرى - للنسائي - 4:

6515/120-1، السنن الكبرى - للبيهقي - 336:6، و 75:9، الطبقات الكبرى - لابن سعد - 114:1-115، و 153:2، تاريخ الطبري 86:3-87، الكامل في التاريخ 268:2-269.

و عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جدّه قال: سمعت رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و قد جاءه رجل و معه كبّة⁽²⁾

3052/519، تحفة الفقهاء 161:3، بدائع الصنائع 119:6.

و قال أبو حنيفة: هبة المشاع الذي يمكن قسمته لا تجوز، و إن كان ممّا لا يمكن قسمته صحّت هبته - و إذا وهب واحد من اثنين شيئا [ممّا ينقسم]⁽⁴⁾لم يجز عند أبي حنيفة و زفر، و جاز عند أبي يوسف و محمّد⁽⁵⁾-8،

لأنّ القبض شرط في الهبة، و وجوب القسمة يمنع من صحّة القبض و تمامه⁽¹⁾

161، الفقه النافع 735/1012:3، بدائع الصنائع 119:6، الهداية - للمرغيناني - 225:3، الحاوي الكبير 534:7، نهاية المطلب 411:8، الوسيط 267:4، حلية العلماء 47:6، التهذيب - للبغوي - 529:4، البيان 102:8، العزيز شرح الوجيز 316:6، الإشراف على نكت مسائل الخلاف 1199/674:2، المعونة 3:

1609، بداية المجتهد 329:2، الإفصاح عن معاني الصحاح 50:2، المغني 6:

285، الشرح الكبير 284:6.

و هو ممنوع؛ لأنّه لا يمنع صحّة القبض في البيع [فكذا هاهنا]⁽²⁾و لأنّ هذا جزء يجوز بيعه فجازت هبته، كالمشاع الذي لم ينقسم.

إذا عرفت هذا، فإن كان المشاع ممّا لا ينقل و لا يحوّل كالعقارات، فإنّ قبضه يكون بالتخلية بينه و بين الموهوب له، كما في البيع، و إن كان ممّا ينقل و يحوّل و لا يمكن إقباضه إلاّ بالنقل و لا يمكن نقل الجزء المشاع إلاّ مع الباقي، فإذا أراد التسليم قيل للشريك: هل ترضى أن يسلّم إلى الموهوب منه نصيبك أيضا على وجه الوديعة‌؟ فإن سلّم إليه الجميع لينقله حصل الإقباض، و إن امتنع قيل للمتّهب: أتوكّله في أن ينقله لك و يقبضه‌؟ فإن فعل قبضه له الشريك و قبّضه، و إن امتنع نصب الحاكم من يكون في يده لهما فينقله ليحصل القبض؛ لأنّ ذلك ممّا لا ضرر على الشريك فيه، و يتمّ به عقد شريكه.6.

و لو وهب رجل من اثنين شيئا، فإن قبلاه و قبضاه بإذنه صحّت الهبة، و إن قبض أحدهما و قبل، صحّت الهبة في النصف؛ لأنّ العقد من اثنين بمنزلة العقدين، و هو أحد وجهي الشافعيّة، و الثاني: لا تصحّ كما في البيع⁽¹⁾.

إذا عرفت هذا، فلا فرق بين أن يهب من الشريك و من غيره على ما بيّنّاه.

و قال أبو حنيفة: لا تصحّ هبة المنقسم من غير الشريك، و بالغ فقال:

لو وهب الشيء المنقسم من اثنين لم يصح أيضا⁽²⁾.

تذنيب: تجوز هبة الأرض المزروعة دون الزرع، و بالعكس، و به قال الشافعي⁽³⁾.

و قال أبو حنيفة: لا تجوز⁽⁴⁾. و ليس بمعتمد.

مسألة 5: لا تجوز هبة الآبق و لا الضالّ؛

لأنّ الإقباض شرط في صحّة الهبة، و الآبق و الضالّ لا يمكن إقباضهما.

و تجوز هبة المغصوب من غير الغاصب إن قدر على الانتزاع، و إن لم يقدر فللشافعيّة وجهان⁽⁵⁾.

و تصحّ الهبة من الغاصب، و تجوز هبة المستعار من المستعير و غيره.

و إذا قبض المتّهب من الغاصب بإذن المالك، برئ الغاصب من

الضمان، و كذا المستعير يبرأ إن اقتضت العارية الضمان بالقبض منه المأذون فيه.

و تجوز هبة المستأجر من المستأجر و غيره؛ لأنّ بيع المستأجر يجوز من المستأجر و غيره عندنا.

و عند الشافعيّة تجوز هبة المستأجر من غير المستأجر إن جوّزوا بيعه، و إلاّ ففيها وجهان(1).

قال بعض الشافعيّة: لو وكّل المتّهب الغاصب أو المستعير أو المستأجر بقبض ما في يده من نفسه و قبل، صحّ، فإذا مضت مدّة يتأتّى فيها القبض برئ الغاصب و المستعير من الضمان(2).

و هذا يخالف أصلهم المشهور في أنّ الشخص الواحد لا يكون قابضا و مقبضا(3).

و لو وهب غيره شيئا له في يده إمّا وديعة أو عارية أو غصب، فإن أذن له في القبض تمّت الهبة و لزمت.

و إن لم يأذن له في القبض إلاّ أنّه مضى زمان يمكن فيه القبض فهل يصير مقبوضا؟ للشافعي قولان⁽¹⁾.

و عن أحمد روايتان في اشتراط الإذن في القبض لما هو في يد المتّهب بغصب أو عارية أو وديعة، فقال في إحداهما بالاشتراط، كما تقدّم من مذهب الشافعي، و في الأخرى: تلزم الهبة من غير قبض و لا مضيّ مدّة يتأتّى القبض فيها⁽²⁾.6.

مسألة 6: تصحّ هبة المجهول على الأقوى

و قال الشافعي: لا تصحّ هبة المجهول - و هو الرواية الثانية عن أحمد - لأنّه عقد تمليك لا يصحّ تعليقه بالشرط، فلم يصح في المجهول، كالبيع⁽²⁾.

و نمنع المشترك.

و قال بعضهم: الجهل إن كان في حقّ الواهب لم تصح الهبة؛ لأنّه غرر في حقّه، و إن كان من المتّهب صحّ، و لم يكن الجهل مانعا؛ لأنّه لا غرر في حقّه، فلم يعتبر في حقّه العلم بما يوهب له، كالموصى له⁽³⁾.

فإذا قال: و هبتك شاة من غنمي أو قطعة من هذا الثوب أو من هذه الأرض، صحّت الهبة مع القبول و القبض بعد أن يعيّن المالك ما شاء.

إذا عرفت هذا، فإنّه تصحّ البراءة من المجهول مطلقا - و به قال أبو حنيفة⁽⁴⁾- لأنّ المانع من البيع و شبهه إنّما هو الغرر، فإذا رضي بالجملة

فقد زال الغرر.

و قال الشافعي: لا تصحّ إلاّ أنّه إذا أراد ذلك قال: أبرأتك من درهم إلى ألف⁽¹⁾.

و ليس بجيّد؛ لأنّه إسقاط، فصحّ من المجهول، كالعتاق و الطلاق، و كما لو قال: من درهم إلى ألف.

و قال أحمد: تصحّ إذا لم يكن لهما سبيل إلى معرفته⁽²⁾.

و لو أبرأه من مائة و هو يعتقد أنّه لا شيء له عليه و كان له عليه مائة، ففي البراءة إشكال ينشأ: من أنّها صادفت ملكه فأسقطته، كما لو علمها، و من أنّه إبراء ممّا لا يعتقد ثبوته، فلم يكن إبراء في الحقيقة، كمن باع مال مورّثه و هو يعتقد حياته.

و للشافعي في البيع قولان، و في الإبراء وجهان⁽³⁾.

مسألة 7: لا يصحّ تعليق الهبة بشرط على ما تقدّم

مسألة 7: لا يصحّ تعليق الهبة بشرط على ما تقدّم⁽⁴⁾من أنّ شرطها التنجيز؛

لأنّه تمليك لعين في الحياة، فلم يجز تعليقها على شرط، كالبيع، فإن علّقها على شرط لم تقع صحيحة.

و ما روي عن النبيّ صلّى اللّه عليه و آله أنّه قال: «إن رجعت هديّتنا إلى النجاشي فهي لك»⁽⁵⁾محمول على الوعد.

و لو شرط في الهبة شروطا تنافي مقتضاها - مثل أن يقول: و هبتك هذا بشرط أن لا تهبه أو لا تبيعه، أو بشرط أن تهبه أو تبيعه - لم يصح الشرط، و في صحّة الهبة وجهان بناء على الشروط الفاسدة في البيع.

و لو قال: و هبتك هذا بشرط أن تهب فلانا شيئا، صحّ؛ لأنّه لا ينافي مقتضى الهبة، و كذا لو قال: و هبتك هذا العبد بشرط أن تعتقه، خلافا لأكثر العامّة⁽¹⁾.

و لو وقّت الهبة فقال: و هبتك هذا سنة ثمّ يعود إليّ، لم يصح؛ لأنّه عقد تمليك العين، فلم يصح موقّتا، كالبيع.

و لو وهب أمته و استثنى الحمل أو الشاة و استثنى صوفها، صحّ؛ لأنّه تبرّع بالأم دون ما في بطنها، فأشبه العتق، و به يقول في العتق أحمد و النخعي و إسحاق و أبو ثور⁽²⁾

287.

و قال أصحاب الرأي: تصحّ الهبة، و يبطل الاستثناء⁽³⁾

164، الفقه النافع 747/1018:3، بدائع الصنائع 117:6، الهداية - للمرغيناني - 229:3، الاختيار لتعليل المختار 72:3، الإشراف على مذاهب أهل العلم 2:

228، المغني 289:6، الشرح الكبير 287:6.

و ليس بمعتمد؛ لأنّه لم يهب الولد فلم يملكه المتّهب، كالمنفصل و كالموصى به.

مسألة 8: الأقوى: أنّه تصحّ هبة المرهون من المرتهن،

فإن كان في

يده صحّت الهبة، و لم تتوقّف على تجديد إقباض و لا على مضيّ زمان يمكن حصول الإقباض فيه على ما مرّ من الخلاف، بل يكفي الاستصحاب، و إن لم يكن في يده، افتقرت الهبة إلى تجديد الإقباض.

و إن كان من غيره، فالوجه: الصحّة، و يقع العقد موقوفا على إجازة المرتهن، فإن أجاز المرتهن الهبة بطل الرهن، فإن رجع الواهب لم يعد الرهن، و إن لم يجز المرتهن بطلت الهبة.

و للشافعيّة وجهان في هبة المرهون، أحدهما: البطلان، و الثاني:

الصحّة، ثمّ ينتظر، فإن بيع [في]⁽¹⁾الرهن فقد ظهر بطلان الهبة، و إن انفكّ الرهن فللواهب الخيار في الإقباض⁽²⁾.

مسألة 9: الكلب قسمان:

مملوك، مثل كلب الصيد و الزرع و الماشية، فهذا تصحّ هبته و إقباضه، و الثاني: غير مملوك، و هو كلب الهراش، و هذا لا تصحّ هبته كما لا يصحّ بيعه.

و للشافعيّة في هبة الكلب وجهان:

أحدهما: المنع، كالبيع.

و الثاني: الصحّة؛ لأنّه تصحّ وصيّته فتصحّ هبته⁽³⁾

59-60، التهذيب - للبغوي - 565:3، البيان 45:5-46، العزيز شرح الوجيز 25:4، و 317:6، روضة الطالبين 17:3، و 435:4، المجموع 231:9.

و كذا الخلاف بينهم في جلد الميتة قبل الدباغ⁽⁴⁾.

و عندنا لا تصحّ هبته؛ لأنّ الدباغ غير مطهّر.

و كذا الخلاف في الخمور المحترمة⁽¹⁾.

مسألة 10: لا تصحّ هبة الحمل في البطن و اللبن في الضرع

119، المحيط البرهاني 243:6، الهداية - للمرغيناني - 225:3-226، الاختيار لتعليل المختار 71:3، المغني 287:6، الشرح الكبير 286:6، الإشراف على مذاهب أهل العلم 227:2.

3) المغني 287:6، الشرح الكبير 286:6.

4) الإشراف على مذاهب أهل العلم 228:2، المغني 288:6، الشرح الكبير 6:

إبراء لمن عليه الدّين، و لا يشترط قبول المديون.

و الشيخ رحمه اللّه تردّد هاهنا، فقال تارة: إنّ الإبراء لا يفتقر إلى القبول، بل يسقط الحقّ عن ذمّته و إن كره ذلك؛ لقوله تعالى: وَ إِنْ كانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلى مَيْسَرَةٍ وَ أَنْ تَصَدَّقُوا خَيْرٌ لَكُمْ ⁽¹⁾فاعتبر مجرّد الصدقة، و لم يعتبر القبول، و قال تعالى: وَ دِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلى أَهْلِهِ إِلاّ أَنْ يَصَّدَّقُوا ⁽²⁾فأسقط الدية بمجرّد التصدّق، و لم يعتبر القبول، و التصدّق في هذا الموضع الإبراء.

و قال تارة: لا بدّ من القبول، فلو لم يقبل المبرأ الإبراء لم يسقط الدّين عن ذمّته بمجرّد إسقاط المالك و إبرائه، و يكون الحقّ ثابتا؛ لأنّ في إبرائه من الحقّ الذي عليه منّة، و لا يجبر على قبول المنّة، فافتقر إلى القبول، كهبة الأعيان⁽³⁾.

و للشافعيّة قولان كهذين، أحدهما: السقوط من غير قبول؛ لأنّه إسقاط حقّ، فلا يفتقر إلى القبول، كالعتق و الطلاق و العفو عن دية العمد، بخلاف هبة الأعيان؛ فإنّها تمليك⁽⁴⁾

529، البيان 123:8، روضة الطالبين 436:4.

و قال بعض الشافعيّة: إذا تصدّق به صحّ، و أمّا هبته و البراءة منه فوجهان⁽⁵⁾.

و قال بعض الشافعيّة أيضا: إن اعتبرنا القبول في الإبراء معنى فاعتبارهه.

في الهبة أولى، و إن لم نعتبره هناك ففي الهبة وجهان: إن نظرنا إلى اللفظ اعتبرناه، و إن نظرنا إلى المعنى فلا⁽¹⁾.

و لو كانت الهبة من غير من عليه الدّين، قال الشيخ رحمه اللّه: الذي يقتضيه مذهبنا أنّه يجوز بيعه و هبته و رهنه، و لا مانع منه⁽²⁾.

و قال الشافعي في كتاب الشروط: إنّه يجوز بيعه و رهنه⁽³⁾.

و قال في الرهن: لا يجوز رهنه، و يخالف البيع و الهبة؛ لأنّهما يزيلان الملك⁽⁴⁾.

قال ابن سريج من الشافعيّة: اختلف أصحابنا في ذلك على ثلاثة أوجه:

أحدها: أنّه يصحّ البيع و الهبة دون الرهن على ظاهر قوله؛ لأنّ الدّين بمنزلة العين، و لهذا يصحّ أن يكون معاوضة به.

و على هذا الوجه لا يفتقر إلى رضا من عليه الدّين، و لا يحتاج إلى القبض لا في البيع و لا في الهبة؛ لأنّ الشافعي شبّه ذلك في كتاب الشروط بالحوالة، فقال: إذا أفلس من عليه الحقّ أو جحده لم يرجع بالدرك، كالحوالة.

و فرّق هذا القائل بين الهبة و البيع و بين الرهن بأنّهما يزيلان الملك دونه.

و الوجه الثاني: أنّه يصحّ⁽⁵⁾البيع و الهبة و الرهن، و يفتقر لزوم الرهنه.

و الهبة إلى القبض؛ لأنّ الدّين كالعين في جواز العقد عليه، فإذا افتقرت الهبة إلى القبض في العين فكذلك في الدّين.

و الوجه الثالث: أنّه لا يصحّ بيعه و لا هبته و لا رهنه؛ لأنّه غير مقدور على تسليمه، فجرى مجرى الآبق و المغصوب⁽¹⁾.

و منعه بعض الشافعيّة بأنّ الدّين على غير الجاحد مقدور على تسليمه، فهو جار مجرى الوديعة⁽²⁾.

قال بعض الشافعيّة: الخلاف في هبة الدّين على غير من هو عليه مبنيّ على الخلاف في بيع الدّين من غير من هو عليه، إن أبطلناه فكذلك الهبة، و هو الأصحّ عندهم، و إن صحّحناه ففي الهبة وجهان، كما في رهن الدّين.

و إن صحّحناه فهل يفتقر لزومها إلى قبض الدّين‌؟ فيه وجهان:

أحدهما: نعم، على قياس الهبات.

و الثاني: أنّه لا حاجة إلى القبض.

و على هذا فوجهان:

أحدهما: أنّه يلزم بنفس الإيجاب و القبول، كالحوالة؛ لأنّ المقصود أن يصير المتّهب بعد الهبة كالواهب قبلها، و الواهب كان مستحقّا من غير قبض.

و الثاني: أنّه لا بدّ من تسليط بعد العقد و إذن مجدّد، و يكون ذلك كالتخلية في الأعيان التي لا يمكن نقلها.

و إذا فرّعنا على أنّه يجوز رهن الدّين افتقر لزومه إلى القبضه.

لا محالة؛ لأنّه لا يفيد انتقال الملك و الاستحقاق⁽¹⁾.

تذنيب: من عليه الزكاة لو وهب دينه على المسكين بنيّة الزكاة، قال بعض الشافعيّة: لم يقع الموقع؛ لأنّه إبراء و ليس بتمليك، و إقامة الإبراء مقام التمليك إبدال و إنّه غير جائز في الزكاة⁽²⁾.

و هذا مبنيّ على أصل الشافعي من عدم جواز الإبدال في الزكاة⁽³⁾

65، البيان 203:3، المجموع 428:5 و 429 و 431، المغني 671:2، الشرح الكبير 521:2.

و قد ذكروا وجهين في أنّ هبة الدّين ممّن عليه [الدّين]⁽⁴⁾تنزّل منزلة التمليك، أم هو محض إسقاط؟ و على هذا خرج اعتبار القبول فيها، فإن [أعطيناها]⁽⁵⁾حكم التمليكات وجب أن يقع الموقع⁽⁶⁾.

و لو كان الدّين على غيره فوهبه من المسكين بنيّة الزكاة و قلنا: تصحّ الهبة، و لا يعتبر القبض، وقع عن الزكاة، و المستحقّ يطالب المديون به.

البحث الثالث: في القبض.

مسألة 12: الهبة و الهديّة و الصدقة لا يملكها المتّهب و المهدى إليه و المتصدّق عليه

بنفس الإيجاب و القبول إذا كان عينا إلاّ بالقبض، و بدونه

لا يحصل الملك عند علمائنا أجمع، و به قال الشافعي و أبو حنيفة و الثوري و النخعي و الحسن بن صالح و العنبري، و هو إحدى الروايتين عن أحمد⁽¹⁾

269، الوجيز 249:1، حلية العلماء 48:6، التهذيب - للبغوي - 527:4، البيان 97:8، العزيز شرح الوجيز 318:6، روضة الطالبين 437:4، مختصر القدوري: 124، المبسوط - للسرخسي - 84:12، روضة القضاة 3047/517:2، تحفة الفقهاء 161:3، الفقه النافع 733/1009:3، بدائع الصنائع 123:6، الهداية - للمرغيناني - 224:3، الاختيار لتعليل المختار 69:3، المغني 274:6 و 281، الشرح الكبير 276:6 و 277، الإفصاح عن معاني الصحاح 49:2، الإشراف على نكت مسائل الخلاف 1198/673:2.

و لما رواه العامّة أنّ أبا بكر نحل عائشة ابنته جداد عشرين وسقا من ماله بالغابة⁽³⁾، فلمّا مرض قال: يا بنيّة ما أحد أحبّ إليّ غنى بعدي منك و لا أحد أعزّ عليّ فقرا منك، و كنت نحلتك جداد عشرين وسقا، و وددت أنّك حزتيه أو قبضتيه، و هو اليوم مال الوارث أخواك و أختاك، فاقتسموه على كتاب اللّه، فقلت: لو كان كذا و كذا - تعني أكثر من ذلك - لتركته، أمّا أخواي فنعم، و أمّا أختاي فما لي إلاّ أخت واحدة: أسماء، فقال: ألقي في روعي⁽⁴⁾أنّ ذا بطن بنت خارجة جارية⁽⁵⁾.1.

و من طريق الخاصّة: قول الصادق عليه السّلام: «لا تكون الهبة هبة حتى يقبضها»⁽¹⁾.

و لأنّها هبة غير مقبوضة فلا تلزم، كما لو مات قبل أن يقبض، فإنّ مالكا يقول: لا يلزم الورثة التسليم⁽²⁾.

و قال مالك: الهبة تلزم بالإيجاب و القبول من غير قبض⁽³⁾

97، العزيز شرح الوجيز 319:6، الإفصاح عن معاني الصحاح 49:2، المغني 274:6، الشرح الكبير 276:6، روضة القضاة 3047/517:2.

2525/461، و صحيح البخاري 215:3، و صحيح مسلم 7/1241:3، و سنن ابن ماجة 2385/797:2، و سنن أبي داود 3538/291:3، و سنن النسائي (المجتبى) 264:6-267، و السنن الكبرى - للنسائي - 6527/123:4-5 و 6528-6، و السنن الكبرى - للبيهقي - 180:6.

و قال أحمد في أصحّ الروايتين عنه: إنّها إذا كانت معيّنة لزمت من غير قبض، كما لو وهبه درهما بعينه، و إن لم يكن معيّنا - كما لو وهبه قفيزا من صبرة أو درهما من دراهم - فلا بدّ من القبض؛ لأنّ هذا تبرّع، فلا يفتقر إلى القبض، كالوقف و الصدقة⁽⁶⁾.6.

و الخبر محمول على ما بعد القبض، و القياس على الوقف و الوصيّة باطل؛ لأنّ الوقف إخراج ملك إلى اللّه سبحانه و تعالى، فخالف التمليكات، و الوصيّة تلزم في حقّ الوارث، بخلاف الهبة.

و للشافعي قول ثالث: إنّ الملك موقوف إلى أن يوجد القبض، فإذا وجد تبيّنّا حصول الملك من وقت العقد⁽¹⁾.

و عن أحمد رواية ثالثة: أنّ القبض شرط في المكيل و الموزون دون غيرهما⁽²⁾.

و يتفرّع على الأقوال أنّ الزيادات الحادثة بعد العقد و قبل القبض لمن تكون‌؟

و قد قال الشافعي في زكاة الفطرة: إنّه لو وهبه عبدا في آخر رمضان و قبضه بعد غروب الشمس، كانت الفطرة على الموهوب له⁽³⁾.

و هذا يدلّ على اختياره عدم اشتراط القبض.

و أيضا كلّ ما لا يمكن تسليمه كالعبد الآبق و الجمل الشارد و المغصوب لغير غاصبه ممّن لا يقدر على أخذه لا تصحّ هبته، و به قال أبو حنيفة و الشافعي⁽⁴⁾

453، الوسيط 268:4، التهذيب - للبغوي - 529:4، البيان 103:8، العزيز شرح الوجيز 316:6، روضة الطالبين 435:4.

مسألة 13: الواهب بعد العقد بالخيار إن شاء أقبض و إن شاء منع،

فإن قبض المتّهب بغير إذن الواهب لم يصح القبض و لم تتمّ الهبة؛ لأنّ التسليم غير مستحقّ عليه، فلا يصحّ إلاّ بإذنه، كما لو أخذ المشتري المبيع من يد البائع قبل تسليم الثمن، بخلاف ما إذا قبضه المشتري بعد تسليم الثمن؛ لأنّه مستحقّ للقبض، فلا يعتبر فيه إذن المستحقّ عليه، أمّا هنا فإنّه غير مستحقّ عليه، فلا يصحّ بدون إذنه، فإن قبضه بدون إذنه دخل في ضمانه، فإن أذن له في القبض و قبضها تمّت الهبة، و إن رجع عن الإذن قبل أن يقبض المتّهب بطل الإذن، و إن رجع بعد القبض لم يبطل القبض؛ لتمام الهبة قبل رجوعه، و به قال الشافعي⁽¹⁾

98، العزيز شرح الوجيز 319:6، روضة الطالبين 438:4.

و قال أبو حنيفة: إذا قبضه في المجلس بغير إذن الواهب، صحّ القبض، و إذا قام من المجلس لم يجز قبضه إلاّ بإذن الواهب؛ لأنّ الإيجاب تضمّن الإذن في القبول و القبض جميعا، فإذا قبض صحّ، كما إذا قبل، و إنّما اختصّ بالمجلس لأنّ الإيجاب تضمّنه، و ما تضمّنه الإيجاب اختصّ⁽²⁾بالمجلس، كالقبول⁽³⁾

279، نهاية المطلب 410:8، الوسيط 270:4، حلية العلماء 49:6، البيان 98:8، العزيز شرح الوجيز 319:6.

و ليس بجيّد؛ لأنّ الواهب لم يأذن له بعد العقد في القبض، فلا يصحّ قبضه، كما لو كان بعد المجلس، و لا نسلّم أنّ القبض و القبول تضمّنهما

الإيجاب، و إنّما القبول أثبته الشرع، و القبض لم يوجد في لفظه، و لو وجد في تلفّظه لم يبطل بالقيام من المجلس، كما لو أذن له بعد العقد، على أنّ الإيجاب جوابه [القبول]⁽¹⁾فاقتضاه، بخلاف القبض.

مسألة 14: إذا وهب شيئا و قبل

مسألة 14: إذا وهب شيئا و قبل⁽²⁾المتّهب فباع الواهب العين أو وهبها أو عقد عليها أحد العقود قبل القبض،

قال الشيخ رحمه اللّه: يصحّ البيع، و تنفسخ الهبة⁽³⁾.

و هو جيّد؛ لأنّ البيع صادف ملكا للبائع لم يزل عنه بالهبة، فاقتضى حكمه، و تترتّب⁽⁴⁾عليه أحكامه، و هو معنى الصحّة.

و قال الشافعي: إن كان الواهب يعتقد أنّ الهبة ما تمّت و أنّه باع ما لم يهبه، فالبيع صحيح، و قد بطلت الهبة، و إن كان يعتقد أنّ الهبة قد تمّت و انتقل الملك بنفس العقد و أنّه ليس له البيع، ففي صحّة البيع قولان:

أحدهما: لا يصحّ؛ لأنّه يعتقد أنّه متلاعب، و أنّه ليس ببيع.

و الثاني: يصحّ؛ لأنّه بيع صادف ملكه الذي له تمليكه فصحّ⁽⁵⁾.

و أصل هذين القولين: إذا باع مال مورّثه و هو غائب بغير إذنه إلاّ أنّه بان أنّه كان قد مات و أنّه حين باع كان قد ورثه، فهل يصحّ البيع‌؟ قولان⁽⁶⁾

22-23، و 439:4، المجموع 261:9.

و كذا إذا كاتبه مكاتبة فاسدة و أوصى برقبته معتقدا صحّة الكتابة، ففي صحّة الوصيّة قولان⁽¹⁾.

مسألة 15: إذا عقد الهبة بالإيجاب و القبول و لم يحصل قبض ثمّ مات الواهب أو المتّهب بين العقد و القبض،

بطلت الهبة عند علمائنا؛ لانتفاء الشرط، و هو القبض، و هو أحد قولي الشافعي؛ لأنّ الهبة من العقود الجائزة قبل القبض، فتنفسخ بالموت، كالوكالة و الشركة.

و أصحّهما عنده: المنع، و أنّ الهبة لا تنفسخ، فإن مات الواهب فالهبة بحالها، و يكون الوارث بالخيار إن شاء يتمّها بالإقباض، و إن شاء رجع، سواء خرجت من الثلث أو لا؛ لأنّ الهبة عقد يؤول إلى اللزوم، فلا ينفسخ بالموت، كالبيع المشروط فيه الخيار. و يفارق الوكالة و الشركة؛ فإنّهما لا يؤولان إلى اللزوم، و إن مات المتّهب قبض وارثه إن أقبضه الواهب⁽²⁾

319، روضة الطالبين 437:4.

و كذا الخلاف فيما إذا جنّ أحدهما أو أغمي عليه⁽³⁾.

تذنيب: إذا أذن الواهب له في القبض ثمّ مات الآذن أو المأذون له قبل القبض، بطل الإذن؛ لأنّه جائز، و لم يكن له القبض إلاّ بإذن جديد.

و إن بعث هديّة إلى إنسان فمات قبل أن تصل إلى المهدى إليه أو مات المهدي إليه، لم يكن للرسول حملها، إلاّ أن يكون الوارث فيه بالخيار.

مسألة 16: إذا كان له في يد غيره مال وديعة أو عارية أو كان غصبا فوهبه المالك منه،

صحّت الهبة و لزمت إن كانت ممّا يلزم بالقبض؛ لأنّه في

يد المتّهب، فكان مقبوضا.

و الأقرب: أنّه لا يفتقر إلى تجديد إقباض و لا مضيّ زمان [يمكن]⁽¹⁾فيه الإقباض، و هو أشهر الروايتين عن أحمد⁽²⁾.

و قال الشافعيّة: إن أذن له في القبض و مضى زمان يمكن فيه القبض، تمّت الهبة و لزمت، و إن لم يأذن له في القبض إلاّ أنّه مضى زمان يمكن فيه القبض، فهل يصير مقبوضا؟ قال الشافعي في الإقرار و المواهب: إذا مضت مدّة يتأتّى فيها القبض فقد تمّت الهبة. و اشترط الإذن في الرهن.

و اختلف أصحابه في ذلك على طريقين: منهم من يقول: قولان فيهما، و منهم من فرّق بينهما⁽³⁾.

تنبيه: القبض هنا كالقبض في البيع، ففيما لا ينقل و لا يحوّل التخلية، و فيما ينقل و يحوّل النقل و التحويل، و فيما يكال أو يوزن الكيل أو الوزن.

و قال بعض الشافعيّة: إنّ القبض في المبيع المنقول فيه قولان، أحدهما: أنّه النقل و التحويل، و الثاني: أنّه التخلية، و هذا الثاني غير آت في الهبة، بل لا بدّ من النقل. و الفرق: أنّ القبض في البيع مستحقّ، و للمشتري المطالبة به، فجاز أن يجعل بالتمكّن قابضا، و في الهبة القبض غير مستحقّ، فاعتبر تحقيقه، و لم يكتف بالوضع بين يديه، و لهذا لو أتلف المتّهب الموهوب لم يصر قابضا، بخلاف المشتري إذا أتلف المبيع⁽⁴⁾.

و ليس بشيء؛ لاتّحاد القبض في الموضعين، و اعتبار العرف فيهما.4.

فروع:

أ: لو أمر الواهب المتّهب بأكل الطعام الموهوب فأكله، أو بإعتاق العبد الموهوب فأعتقه، أو أمر المتّهب الواهب بإعتاقه فأعتقه، كان قابضا.

ب: لو قال: وهبته و ملّكته، فإن كان يعتقد رأي مالك، لم يكن إقرارا بلزوم الهبة، و كذا إن جهل حاله؛ لجواز أن يعتقد حصول الملك بمجرّد العقد، كما قاله مالك⁽¹⁾، و الإقرار مبنيّ على اليقين.

ج: لو قال: وهبته و خرجت إليه منه، لم يكن إقرارا بالقبض صريحا، لكن ينظر، فإن كان المال في يد المتّهب كان إقرارا منه بالقبض، و يكون ذلك أمارة على أنّه أراد به القبض، و إن كان في يد الواهب فلا، و يكون معنى قوله: «خرجت إليه منه» أنّه أذن له في القبض و لم يقبض بعد.

د: لو قيل له: هل وهبت دارك من فلان و أقبضتها منه‌؟ فقال: نعم، كان إقرارا بالهبة و الإقباض.

ه‍: لو وهب اثنين شيئا فقبلا و قبضا، ملك كلّ منهما ما وهب له، فإن قبل أحدهما و قبض و امتنع الآخر، صحّت الهبة للقابض خاصّة.9.

الفصل الثاني: في الأحكام و فيه بحثان:

البحث الأوّل: في حكم الرجوع في الهبة.

اشارة

و فيه مطالب:

المطلب الأوّل: في الراجع.

مسألة 17: إذا وهب و أقبض،

فإن كان المتّهب أحد الأبوين، لم يكن للواهب الرجوع في الهبة عند علمائنا أجمع؛ لاشتماله على العقوق المحرّم فعله على الولد، و لأنّه ضدّ ما أمر به من مصاحبتهما بالمعروف⁽¹⁾.

و لقوله عليه السّلام: «الراجع في هبته كالراجع في قيئه»⁽²⁾و الرجوع في القيء حرام، خصّ بما أجمع عليه فيما يأتي، فيبقى في الباقي على عمومه.

و إن كان المتّهب غير الأبوين، فإمّا أن يكون ذا رحم أو أجنبيّا، فإن كان ذا رحم فإمّا أن يكون ولدا أو غيره من ذوي الأرحام.

فإن كان ولدا، لم يكن للوالد أن يرجع فيما و هبه إيّاه، سواء كان ولدا حقيقة، كالولد للصلب، أو مجازا، كولد الولد و إن نزل، و سواء كان من الذكور أو الإناث، عند علمائنا - و به قال الثوري و أحمد في إحدى الروايتين و أصحاب الرأي و العنبري⁽³⁾- لقوله عليه السّلام: «العائد في هبته كالعائد

في قيئه»⁽¹⁾.

و في رواية: «العائد في هبته كالكلب يعود في قيئه»⁽²⁾.

و لأنّ الهبة للولد تستلزم الأجر و ثواب الآخرة، فتكون كالمعوّض عنها؛ لقوله عليه السّلام: «رحم اللّه امرأ أعان ولده على برّه»⁽³⁾

106، العزيز شرح الوجيز 323:6، معالم السنن - للخطّابي - 145:3.

و قال عليه السّلام: «الصدقة بعشرة، و القرض بثمانية عشر، و صلة الإخوان بعشرين، و صلة الرحم بأربعة و عشرين»⁽⁴⁾.

و لأنّ ذلك يحصل له في مقابله الثواب، فلم يكن له الرجوع فيه، كصدقة التطوّع.

و قال الشافعي: للوالد أن يرجع فيما وهب لولده، سواء كان ولده حقيقة أو مجازا، و سواء كان ذكرا أو أنثى - و به قال الأوزاعي و أحمد و إسحاق و أبو ثور - لما روى ابن عباس أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله قال: «لا يحلّ لرجل2.

أن يهب هبة أو يعطي عطيّة فيرجع فيها إلاّ الوالد فيما وهب لولده»⁽¹⁾⁽²⁾

106-107، العزيز شرح الوجيز 322:6، روضة الطالبين 439:4 و 440، معالم السنن - للخطّابي - 145:3، الإفصاح عن معاني الصحاح 51:2، المغني 305:6-306، الشرح الكبير 302:6-303، مختصر اختلاف العلماء 4:

1847/153.

و نمنع الرواية، سلّمنا لكنّا نقول بموجبها، فإنّ للأب مع الحاجة الأخذ من مال ولده قدر مؤونته؛ لأنّها واجبة على الولد، فتحمل على تلك الحال.

و قال مالك: يجوز للرجل أن يرجع فيما وهب لابنه لصلبه إذا لم ينتفع به، فأمّا إذا كان قد انتفع به، مثل أن يكون زوّج لأجله، لم يكن له الرجوع فيه؛ لظاهر قوله عليه السّلام: «لا يحلّ لرجل أن يهب هبة أو يعطي عطيّة فيرجع فيها إلاّ الوالد فيما وهب لولده»⁽³⁾فإنّ حقيقة الاسم لولد الصلب، و أمّا إذا زوّج لأجل الهبة فقد تعلّق بها حقّ الغير⁽⁴⁾.

و سيأتي⁽⁵⁾بيان أنّه يجوز الرجوع في الهبة للأجنبيّ.

و إن كانت الهبة لذي الرحم، لم يجز للواهب (أن يرجع)⁽⁶⁾قرب أو».

بعد، و به قال الشافعي و أكثر العامّة⁽¹⁾

423، الوسيط 272:4، حلية العلماء 54:6، التهذيب - للبغوي - 537:4، البيان 107:8، العزيز شرح الوجيز 323:6، روضة الطالبين 440:4، المغني 328:6، الشرح الكبير 301:6-302.

228، المحيط البرهاني 246:6، الاختيار لتعليل المختار 74:3، الحاوي الكبير 545:7، حلية العلماء 52:6، التهذيب - للبغوي - 537:4-538، البيان 8:

107، العزيز شرح الوجيز 323:6، بداية المجتهد 332:2.

و لما رواه محمّد بن مسلم - في الصحيح - عن الباقر عليه السّلام قال: «الهبة و النحلة يرجع فيها صاحبها إن شاء، حيزت أو لم تحز، إلاّ لذي رحم فإنّه لا يرجع فيها»⁽⁴⁾.

و في الصحيح عن عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه و عبد اللّه بن سنان⁽⁵⁾أنّهما سألا الصادق عليه السّلام: عن الرجل يهب الهبة أيرجع فيها إن شاء؟ فقال:

«تجوز [الهبة] لذوي القربى و الذي يثاب من هبته، و يرجع في غير ذلك»⁽⁶⁾و المراد بالجواز هنا اللزوم.

و احتجاج السيّد المرتضى على جواز الرجوع⁽⁷⁾: برواية داود بن1.

الحصين عن الصادق عليه السّلام، قال: سألته هل لأحد أن يرجع في صدقة أو هبة‌؟ قال: «أمّا ما تصدّق به للّه فلا، و أمّا الهبة و النحلة فيرجع فيها، حازها أو لم يحزها و إن كانت لذي قرابة»⁽¹⁾ممنوع؛ لضعف السند.

مسألة 18: لو كانت الهبة للأجنبيّ و حصل الإيجاب و القبول و القبض،

جاز للواهب الرجوع فيها بشروط خمسة:

الأوّل: أن لا يقصد بها التقرّب إلى اللّه تعالى، فإن قصده بالهبة لم يكن له الرجوع؛ لأنّها كالمعوّض عنها؛ لأنّه طلب بها الثواب و قد حصل.

و لقول الصادق عليه السّلام: «و لا ينبغي لمن أعطى للّه عزّ و جلّ شيئا أن يرجع فيه»⁽²⁾الحديث، و غير ذلك من الأحاديث⁽³⁾.

الثاني: أن لا يكون المتّهب قد عوّض عنها، فإن اتّهب شيئا و عوّض الواهب في مقابلة الهبة شيئا قلّ أو كثر، لم يكن للواهب الرجوع؛ لقول الصادق عليه السّلام: «إذا عوّض صاحب الهبة فليس له أن يرجع»⁽⁴⁾.

الثالث: أن لا يكون المتّهب قد تصرّف في الهبة، فإن كان قد تصرّف في الهبة لم يكن له الرجوع؛ لقول الصادق عليه السّلام: «إذا كانت الهبة قائمة بعينها فله أن يرجع، و إلاّ فليس له»⁽⁵⁾.

و إذا تصرّف المتّهب مطلقا إمّا تصرّفا لازما كالبيع و الهبة و الكتابة و الرهن، أو غير لازم كالعارية، لم يكن للواهب الرجوع.

الرابع: أن لا يكون الموهوب دينا، فلو وهبه ما له عليه في ذمّته لم يكن له الرجوع؛ لأنّ الهبة هنا إسقاط.

و سئل الصادق عليه السّلام: عن الرجل يكون له على الرجل الدراهم فيهبها له أله الرجوع فيها؟ قال: «لا»⁽¹⁾.

الخامس: أن تكون العين قائمة، فلو تلفت فلا رجوع؛ للرواية⁽²⁾.

و الأوّلان مجمع عليهما عندنا، و في الثالث خلاف، و الرابع و الخامس كالأوّلين.

إذا عرفت هذا، فقد قال النخعي و الثوري و إسحاق و أصحاب الرأي:

من وهب لغير ذي رحم شيئا فله الرجوع ما لم يثب عليها، و من وهب لذي رحم فليس له الرجوع - و هذا موافق لمذهبنا - لما روي عن النبيّ صلّى اللّه عليه و آله أنّه قال: «الرجل أحقّ بهبته ما لم يثب منها»⁽³⁾و لأصالة بقاء الملك على صاحبه، و لقول عمر: من وهب لذي رحم لم يكن له الرجوع فيها، و من وهب لغير ذي رحم كان له الرجوع فيها، و لأنّه لم يحصل له عنها عوض، فكان له الرجوع، كالعارية⁽⁴⁾.

و قال الشافعي و أبو ثور و أحمد: ليس للواهب الأجنبيّ أن يرجع في هبته و إن لم يثب عليها؛ لقوله عليه السّلام: «لا يحلّ لرجل أن يهب هبة أو يعطي2.

عطيّة فيرجع فيها إلاّ الوالد فيما وهب لولده»⁽¹⁾و لأنّها هبة لغير ولده، فلم يكن له الرجوع فيها بعد القبض، كما لو وهب لعمّه و أخيه⁽²⁾.

و الخبر ممنوع، سلّمناه لكنّه مخصوص بذي الرحم، و استثناء الوالد لما تقدّم⁽³⁾من جواز أن يأخذ من ولده مع حاجته قدر كفايته. و الفرق بين العمّ و الأجنبيّ النسب، فإنّه يقتضي كون الهبة له يقصد بها صلة الرحم، و ذلك يقتضي قصد الثواب، فأشبهت الصدقة، بخلاف هبة الأجنبيّ، فإنّه قد يتوقّع فيها العوض، فإذا لم يسلم كان له الرجوع.

تذنيب: شرط أبو حنيفة في ذي الرحم أن يكون محرما في النسب⁽⁴⁾، فيجوز عنده أن يرجع فيما وهبه لأولاد عمّه و عمّته و خاله⁽⁵⁾و خالته⁽⁶⁾، فقد وقع الاتّفاق على أنّ ما وهب الإنسان رحمه المحرم غير ولده لا رجوع فيه.

و عندنا أنّ ذا الرحم غير المحرم و الولد ليس له الرجوع فيهما أيضا، و عندنا أنّ الأجنبيّ يجوز لواهبه الرجوع، خلافا للعامّة.

مسألة 19: قال الشيخ رحمه اللّه: عندنا أنّ الرجوع في هبة الزوج

أو

الزوجة مكروه⁽¹⁾. و هذا يعطي جواز الرجوع.

و قال جماعة من علمائنا: إنّ حكم الزوجين حكم ذوي الأرحام، فكما لا يجوز الرجوع في هبة ذوي الأرحام، كذا لا يجوز لكلّ من الزوجين الرجوع في هبة الآخر، و هو مذهب أكثر العامّة⁽²⁾، و هو المعتمد؛ لما رواه زرارة - في الصحيح - عن الصادق عليه السّلام قال: «و لا يرجع الرجل فيما يهب لامرأته، و لا المرأة فيما تهب لزوجها حيز أو لم يحز، أليس اللّه يقول:

وَ لا يَحِلُّ لَكُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمّا آتَيْتُمُوهُنَّ شَيْئاً ⁽³⁾[و قال:] فَإِنْ طِبْنَ لَكُمْ عَنْ شَيْءٍ مِنْهُ نَفْساً فَكُلُوهُ هَنِيئاً مَرِيئاً ⁽⁴⁾و هذا (يدخل في)⁽⁵⁾الصداق و الهبة»⁽⁶⁾.

و قال أحمد: ليس للرجل الرجوع فيما يهبه لامرأته، و هل للمرأة الرجوع فيما تهبه لزوجها؟ فيه روايتان عنه:

إحداهما: أنّه ليس لها الرجوع، و به قال عمر بن عبد العزيز و النخعي و ربيعة و مالك و الثوري و الشافعي و أبو ثور و أصحاب الرأي و أكثر الإماميّة، و هو قول عطاء و قتادة، كالزوج.4.

و الرواية الثانية: أنّ لها الرجوع فيما تهبه لزوجها؛ لقول عمر: إنّ النساء يعطين أزواجهنّ رهبة، فأيّما امرأة أعطت زوجها شيئا ثمّ أرادت أن تسترجعه فهي أحقّ به، و هذا قول شريح و الشعبي أيضا⁽¹⁾

228، الاختيار لتعليل المختار 74:3.

و عن أحمد رواية ثالثة: أنّ الزوجة إذا وهبت له مهرها، فإن كان قد سألها ذلك ردّه إليها، رضيت أو كرهت؛ لأنّها لا تهبه إلاّ مخافة غيظه و سخطه أو إضرار بأن يتزوّج عليها، و إن لم يكن سألها و تبرّعت به فهو جائز⁽²⁾.

فروع:

أ: قد بيّنّا⁽³⁾أنّ أكثر العامّة جوّزوا للأب أن يرجع فيما وهبه لولده.

و شرط بعض الشافعيّة في ذلك أنّه إنّما يرجع إذا قصد بهبته استجلاب برّ أو دفع عقوق فلم يحصل غرضه، أمّا إذا لم يقصد ذلك و أطلق الهبة فلا رجوع له⁽⁴⁾، لكن المشهور عندهم الأوّل⁽⁵⁾.

و عن مالك: أنّه إذا رغب راغب في مواصلة الولد بسبب المال الموهوب6.

فزوّج من الابن و تزوّج بالبنت فلا رجوع له⁽¹⁾تقدّم تخريجه في ص 39، الهامش (1).⁽²⁾.

ب: قد بيّنّا⁽³⁾أنّ هبة ذي الرحم لازمة لا رجوع فيها بحال، و ينبغي أن يشرط فيه ما لم يشرط الثواب، فإن وهب الأب الابن أو بالعكس أو غيرهما من ذوي الأرحام رحمة منه و شرط عليه العوض فلم يعوّض، كان له الرجوع؛ عملا بمقتضى الشرط.

ج: ليس للأم الرجوع فيما تهبه لولدها، و هو ظاهر على مذهبنا، حيث منعنا من رجوع ذي الرحم في هبة رحمه.

و أمّا من جوّز للأب الرجوع فيما يهبه لولده هل يجوز ذلك للأم‌؟ قال الشافعي: نعم؛ لأنّها أحد الأبوين، و لأنّها كالأب في كون الولد منها، بل ولادتها متيقّنة، و انتسابه إلى الأب مستند إلى الظاهر، و لأنّها كالأب في حصول العتق و وجوب النفقة، هذا أصحّ قوليه⁽⁴⁾.

و له قول آخر: إنّه لا يجوز لها الرجوع، و تخالف الأب في ذلك؛ لأنّ الخبر(4) ورد في الأب⁽⁵⁾.

و قال مالك: للأم الرجوع في هبة ولدها ما كان أبوه حيّا، فإن كان ميّتا فلا رجوع لها؛ لأنّها هبة لليتيم، و هبة اليتيم لازمة، كصدقة التطوّع، و من4.

مذهبه أنّه لا يرجع في صدقة التطوّع⁽¹⁾.

د: في غير الأب من الأصول للشافعي قولان:

أحدهما: لا رجوع لهم؛ لأنّ الخبر ورد في الأب.

و أصحّهما عنده: الرجوع، كالأب؛ لأنّهم كالأب في حصول العتق و وجوب النفقة و سقوط القصاص⁽²⁾.

و قطع جماعة من الشافعيّة بأنّ للجدّ أبي الأب و إن علا الرجوع في هبة ولد ولده و إن نزل؛ لصدق الأب عليه، و لأنّه كالأب في الولاية، و في أب الأم و أمّها و أمّ الأب قولان⁽³⁾.

و قد ظهر من ذلك أنّ للشافعيّة في ذلك أربعة أوجه:

الأوّل: اختصاص الرجوع بالأب.

الثاني: اختصاصه بالأب و الأم.

الثالث: اختصاصه بكلّ أصل ثبت له الولاية.

الرابع: شموله كلّ أصل، و هو الأصحّ عندهم⁽⁴⁾.

و قال مالك: لا رجوع لهم سوى الأم⁽⁵⁾.

و قال أحمد: لا رجوع لها أيضا⁽⁶⁾.

ه‍: غير الأصول كالأخ و العمّ و سائر الأقارب لا رجوع لهم عندنا6.

و عندهم⁽¹⁾.

أمّا عندهم: فلأنّهم كالأجانب⁽²⁾، و هبة الأجنبيّ لا يجوز الرجوع فيها عندهم⁽³⁾؛ لما روي عن النبي صلّى اللّه عليه و آله أنّه قال: «لا يحلّ لرجل أن يعطي عطيّة أو يهب هبة فيرجع فيها إلاّ الوالد فيما يعطي ولده، و مثل الذي يعطي العطيّة ثمّ يرجع فيها كمثل الكلب يأكل فإذا شبع قاء ثمّ عاد فيه»⁽⁴⁾.

و قال أبو حنيفة: لا رجوع في الهبة من المحرم، و يثبت في غير المحرم قريبا كان أو أجنبيّا، إلاّ في هبة أحد الزوجين من الآخر⁽⁵⁾

227 و 228، الاختيار لتعليل المختار 73:3-74، الحاوي الكبير 545:7، حلية العلماء 54:6-55، التهذيب - للبغوي - 537:4-538، البيان 8:

107، العزيز شرح الوجيز 323:6.

و: لا فرق في حقّ الرجوع بين أن يكون الوالد و الولد متّفقين في الدّين أو مختلفين.

و لو وهب من عبد [ولده]⁽⁶⁾فله الرجوع عند الشافعي⁽⁷⁾.4.

و لو وهب من مكاتب ولده، لم يكن له الرجوع عنده⁽¹⁾.

و هبة الإنسان من مكاتبه كهبته من الأجنبيّ.

ز: لو تداعى اثنان مولودا و وهبا منه، فلا رجوع لواحد منهما.

أمّا عندنا: فلأنّ كلّ واحد منهما يدّعي بنوّته، فيعترف بلزوم الهبة في حقّه؛ لأنّ هبة ذي الرحم لازمة عندنا.

و أمّا عند الشافعي: فلأنّ ولادته لأحدهما لم تثبت، فكان كالأجنبيّ⁽²⁾، و لا يصحّ عنده رجوع الأجنبيّ في هبته⁽³⁾، ضدّ ما نذهب نحن إليه.

فإن ألحق بأحدهما، فللشافعيّة وجهان؛ لأنّ الرجوع لم يكن ثابتا في الابتداء⁽⁴⁾.

ح: حكم الرجوع في الهديّة حكم الرجوع في الهبة، فكلّ موضع جوّزناه هناك فإنّه جائز هنا، و ما لا فلا.

ط: لا يجوز الرجوع في الصدقة؛ لأنّها كالهبة المعوّض عنها.

و لو تصدّق على ابنه، فللشافعيّة وجهان:

أصحّهما: أنّ له الرجوع؛ لأنّ الخبر⁽⁵⁾يقتضي ثبوت الرجوع في الهبة، و الصدقة ضرب من الهبة، و لأنّه تبرّع على الولد في الحياة لا بدّ فيه9.

من التسليم، فأشبه الهبة.

و الثاني - و به قال مالك⁽¹⁾، و هو مذهبنا -: أنّه لا رجوع؛ لأنّه ليس له الرجوع في الهبة عندنا، فالصدقة أولى، و لأنّ القصد من الصدقة ثواب الآخرة و قد حصل⁽²⁾

540، البيان 108:8، العزيز شرح الوجيز 324:6، روضة الطالبين 441:4.

ي: لو أبرأ ابنه عن دينه برئ عندنا، و لم يكن له الرجوع.

و قالت الشافعيّة: يبنى على أنّ الإبراء إسقاط أو تمليك‌؟ إن قلنا:

إسقاط، فلا رجوع، و إلاّ ثبت الرجوع⁽³⁾.

يأ: لو وهب من ولده ثمّ مات الواهب، و وارثه أبوه لكون الولد مخالفا له في الدين، فلا رجوع للجدّ الوارث عند الشافعي؛ لأنّ الحقوق لا تورث وحدها، و إنّما تورث بتبعيّة الأموال، و هو لا يرث المال⁽⁴⁾.

المطلب الثاني: فيما إليه يرجع الواهب.

اشارة

اعلم أنّ كلّ موضع يجوز للواهب الرجوع فيه فإنّ الرجوع يثبت له في عينه التي وهبها من المتّهب إن كانت باقية، و إن كانت تالفة لم يكن له الرجوع عندنا، سواء تلفت بفعل المتّهب أو بدون فعله؛ لأنّه ملكها بالعقد و القبض، فلا ضمان عليه، كغيرها من أمواله المملوكة له - و به قال

الشافعي⁽¹⁾- للبراءة الأصليّة.

و لما رواه الحلبي - في الصحيح - عن الصادق عليه السّلام قال: «إذا كانت الهبة قائمة بعينها فله أن يرجع، و إلاّ فليس له»⁽²⁾التهذيب 653/158:9، الاستبصار 408/107:4، و 416/109.⁽³⁾.

و لو كانت باقية إلاّ أنّ المتّهب تصرّف فيها ببيع أو شبهه، فلا رجوع عند أكثر علمائنا⁽⁴⁾.

و قال بعضهم: للواهب الرجوع مع التصرّف⁽⁵⁾.

و المعتمد: الأوّل؛ لأنّ المتّهب قد ملك بالعقد و الإقباض، و ظهر أثر الملك، و هو التصرّف، فقوي وجود السبب، فكان تامّا، و إلاّ لم يتحقّق أثره، فلا يتحقّق النقل عنه إلاّ بسبب طار، و ليس الرجوع سببا هنا، و إلاّ كان سببا في غيره.

و لما رواه إبراهيم بن عبد الحميد عن الصادق عليه السّلام قال: «أنت بالخيار في الهبة ما دامت في يدك، فإذا خرجت إلى صاحبها فليس لك أن ترجع فيها» و قال: «قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: من رجع في هبته فهو كما لو رجع في قيئه»(5).

و لا فرق بين أن يكون التصرّف لازما، كالبيع بعد انقضاء الخيار، و الكتابة، أو غير لازم، كالعارية و البيع في مدّة الخيار، و لا فرق بين أن تعود العين إلى المتّهب ببيع و ميراث و غيرهما، أو لا تعود؛ لأنّ الانتقال من9.

الواهب تامّ، فلا تعود إليه بغير سبب، و الرجوع ليس سببا على ما تقدّم، و سواء كان التصرّف ممّا يحصل معه تغيّر في العين أو إحداث شيء فيها كاتّخاذ الخشبة بابا، أو لا.

و قال الشافعي: إذا تصرّف المتّهب في الهبة نظر⁽¹⁾، فإن كان تصرّفا لا يقطع تصرّف المتّهب عنها - مثل الإجارة و الإعارة و الزراعة و التدبير و تزويج الجارية - كان للواهب الرجوع فيها.

و هو آت على مذهب من يقول من أصحابنا: إنّ التصرّف غير مانع من الرجوع.

و إن كان يمنعه من التصرّف في الحال - كالكتابة و الرهن - لم يكن للواهب الرجوع في هذه الحال، فإن انفسخت الكتابة أو انفكّ الرهن، كان له الرجوع.

و حكى بعضهم أنّ في الكتابة وجها آخر: أنّه لا يرجع؛ لأنّ الكتابة تجعله في حكم من زال عنه ملك السيّد، فيصير كأنّه زال ملكه ثمّ عاد إليه⁽²⁾.

و إن كان تصرّفه أزال ملكه، كالبيع و الهبة اللازمة، لم يملك الرجوع.

فلو عاد الموهوب إلى الموهوب منه، فهل يملك الواهب الرجوع‌؟ وجهان:

أحدهما: يملك ذلك؛ لأنّ الموهوب موجود في ملكه، ألا ترى أنّ الزوجة إذا زال ملكها عن الصداق ثمّ عاد إليها ثمّ طلّقها الزوج فإنّه يرجع في نصفه، كذا هنا.6.

و الثاني: لا يرجع؛ لأنّ الملك للمتّهب لم يكن من جهته، فلا يملك فسخه و إزالته، بخلاف الصداق، فإنّ زوال ملكها عن العين لم يسقط حقّه، و إنّما تعلّق حقّه بالقيمة، فإذا عاد عاد الحقّ إليه، و هنا سقط حقّه، فافترقا⁽¹⁾.

مسألة 20: إذا جوّزنا الرجوع مع التصرّف - كما هو مذهب بعض علمائنا،

و مذهب أكثر العامّة - فلو كان المتّهب قد آجر العين أو زارع عليها أو زوّج الجارية فرجع الواهب، صحّ الرجوع، و صبر الواهب في الإجارة إلى انقضاء مدّتها، و كذا في المزارعة، و يبقى التزويج بحاله، و يكون مال الإجارة و الزراعة و المهر للمتّهب؛ لأنّ ذلك حصل في ملكه، و ليس للواهب فيه شيء لا عمّا مضى و لا عمّا يأتي.

و لو أبق العبد الموهوب في يد المتّهب، صحّ رجوع الواهب إن لم يتصرّف المتّهب عندنا، و مطلقا عند من جوّز الرجوع مع التصرّف.

و للشافعي قولان في العبد الموهوب في يد المتّهب هل يصحّ رجوع الواهب فيه على القول بأنّ هبة الآبق لا تصحّ؟ لأنّ الهبة تمليك مبتدأ، و الرجوع ينافيه، فيسامح فيه⁽²⁾.

و لو جنى العبد في يد المتّهب و تعلّق الأرش برقبته، فهو كالمرهون في امتناع الرجوع، لكن لو قال الواهب: أنا أدفع الفداء و أرجع فيه، أجيب إليه، بخلاف المرهون لو قال الواهب: أنا أدفع قيمته و أرجع، فإنّه لا يجاب إلى ذلك؛ لأنّ في ذلك إبطال تصرّف المتّهب، و لا سبيل إليه.

و يحتمل عندي تمكينه من ذلك، و ليس في ذلك إبطال التصرّف.

و لو زال ملك المتّهب ثمّ عاد بإرث أو شراء، ففي عود الرجوع للشافعي قولان.

أحدهما: يعود؛ لأنّه وجد عين ماله عند من له الرجوع فيما وهب منه.

و أصحّهما عنده: المنع؛ لأنّ هذا الملك غير مستفاد منه حتى يزيله و يرجع فيه⁽¹⁾.

و احتجّ بعضهم لهذا الوجه: بأنّه لو وهب من ابنه فوهبه الابن من جدّه ثمّ وهبه الجدّ من ابن ابنه المتّهب أوّلا، فإنّ حقّ الرجوع للجدّ الذي حصل منه هذا الملك، لا للأب⁽²⁾.

و يمكن أن يحكم القائل الأوّل بثبوت الرجوع لهما جميعا.

و مبنى القولين على أصل سبق⁽³⁾في البيع هو: أنّ الزائل العائد كالذي لم يزل أو كالذي لم يعد؟

مسألة 21: لو وهبه ما هو مملوك ثمّ خرج عن صلاحيّة التملّك ثمّ عاد إلى حاله

الأوّل - كما لو وهبه عصيرا ثمّ صار خمرا في يد المتّهب ثمّ عاد إلى الخلّ - كان للواهب الرجوع إن لم يتصرّف المتّهب عندنا، و مطلقا عند مجوّزي الرجوع مع التصرّف؛ لأنّ الملك الثابت في الخلّ سببه ملك العصير، فكأنّه الملك الأوّل بعينه.

و ذكر بعض الشافعيّة وجهين في أنّ الملك هل يزول بالتخمير؟

و وجهين في عود الرجوع تفريعا على القول بالزوال⁽¹⁾.

و لو انفكّ الرهن أو الكتابة بعجز المكاتب عن أداء النجوم، ثبت الرجوع؛ لأنّ الملك الذي كان لم يزل بالرهن و لا بالكتابة.

و حكى الجويني عن بعض الشافعيّة في انفكاك الرهن وجهين مرتّبين على الوجهين فيما إذا زال الملك و عاد⁽²⁾.

و كذا في الكتابة وجه آخر؛ لأنّ الكتابة تجعله في حكم من زال ملكه عنه، و إذا انفكّت فكأنّه حصل ملك جديد⁽³⁾.

مسألة 22: لو وهبه شيئا ثمّ أفلس المتّهب و حجر الحاكم عليه فأراد الواهب الرجوع في الهبة،

لم يكن له ذلك؛ لتعلّق حقّ الغرماء بالعين، فمنع ذلك الرجوع فيها، كالمرهون و الجاني، فإنّه لمّا تعلّق حقّ المرتهن و المجنيّ عليه بالعين، لم يكن للواهب الرجوع فيها، كذا هنا، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة، و الثاني لهم: أنّ له الرجوع؛ لأنّ حقّه أسبق من حقّ الغرماء، فإنّ حقّ الرجوع للواهب ثبت بالهبة، و حقّ الغرماء إنّما يثبت بالحجر⁽⁴⁾.

فإن باعها المتّهب ثمّ اشتراها بثمن مؤجّل ثمّ أفلس و قلنا: إذا عادت إليه كان للواهب الرجوع فيها، فإنّ هنا البائع أحقّ من الواهب؛ لأنّ حقّه تعلّق بها من جهة ملكه إيّاها بالبيع، فكان أولى، كما لو اشتراها و لم يبعها.

و لو ارتدّ العبد في يد المتّهب و قلنا: الردّة لا تزيل الملك، ثبت الرجوع، و إن قلنا: تزيله، فلا رجوع، فإن عاد إلى الإسلام ثبت الرجوع.

و من الشافعيّة من جعله على الخلاف فيما إذا زال ملكه ثمّ عاد⁽¹⁾.

و لو وهب الابن المتّهب الموهوب من ابنه، لم يكن هنا رجوع عندنا.

و للشافعي قولان في أنّه هل للجدّ الرجوع‌؟ فإن قلنا به، فهل للجدّ هنا الرجوع‌؟ وجهان:

أحدهما: نعم؛ لأنّه موهوب ممّن للجدّ الرجوع في هبته.

و الثاني: المنع؛ لأنّ الملك غير مستفاد منه⁽²⁾.

و لو باعه منه أو انتقل بموته إلى ابنه، قطع بعضهم بمنع الرجوع⁽³⁾

(4-6) العزيز شرح الوجيز 327:6.

و بعضهم طرّد الوجهين في صورة الموت(4).

و بعضهم طرّدهما في البيع أيضا(«5»).

و الأصحّ في الكلّ عندهم: المنع(«6»).

مسألة 23: هذا كلّه إذا كان المتّهب قد زالت سلطنته عن العين الموهوبة،

و أمّا إذا كان باقيا في سلطنته فرجع الواهب فيما له الرجوع فيه، فلا يخلو إمّا أن تكون العين بحالها أو ناقصة أو زائدة.

فإن كانت بحالها، استرجعها الواهب، و لا بحث.

و إن كانت ناقصة، فله الرجوع أيضا، و لا أرش للواهب في الهبة التي

لم يشترط فيها الثواب؛ لأنّ النقص حصل في ملك المتّهب، فلا يكون مضمونا عليه.

و إن كانت زائدة، فلا تخلو الزيادة من أن تكون متّصلة كالسمن و تعلّم الصنعة، أو منفصلة كالثمرة و الولد و الكسب و اللبن.

فإن كانت متّصلة، تبعت العين، فإذا رجع الواهب في العين كانت الزيادة في العين ترجع إلى الواهب - و به قال الشافعي⁽¹⁾- لأنّها زيادة في الموهوب له، فلا تمنع الرجوع، كما لو كانت قبل القبض، أو كانت منفصلة.

و قال أبو حنيفة: لا يرجع إلاّ أن يكون قد زاد بتعلّم القرآن أو أسلم أو قضي عنه دين⁽²⁾- و قال محمّد: لا يرجع فيه إذا أسلم أو علّمه القرآن أو قضى عنه الدّين أيضا⁽³⁾- لأنّ الزيادة ملك الموهوب له، فلم يكن له الرجوع فيها، كالمنفصلة، و إذا امتنع الرجوع فيها امتنع الرجوع في الأصل؛ لأنّها غير متميّزة منه⁽⁴⁾.

و هو يبطل بالردّ بالعيب؛ فإنّ الزيادة ملك المشتري، و لا تمنع الردّ.

و لا ينتقض ذلك بالزوج إذا طلّق قبل الدخول و كان المهر قد زاد في يد الزوجة زيادة متّصلة، فإنّ الزيادة تمنع الزوج من الرجوع في الصداق؛ لأنّ الفرق ظاهر، فإنّ الزيادة في الصداق لم يجعلها تابعة؛ لأنّه يمكنه7.

الرجوع إلى القيمة، و هنا لا يرجع في القيمة، فجعلها تابعة، كالردّ بالعيب.

و إن كانت الزيادة منفصلة، ردّ الأصل دون الزيادة؛ لأنّها حصلت في ملك المتّهب، فلا تنتقل عنه إلاّ بسبب، و الرجوع ليس سببا.

مسألة 24: لو وهبه جارية أو دابّة حاملا فرجع الواهب قبل الوضع،

رجع فيها حاملا؛ لأنّ الزيادة هنا متّصلة، و لأنّ الولد للواهب - و به قال الشافعي⁽¹⁾- لأنّا إن قلنا: للحمل حكم، فقد تناولته الهبة، و إن قلنا: لا حكم له، فهو كالزيادة المتّصلة.

و إن رجع بعد الوضع، فكذلك عندنا؛ لأنّ الزيادة هنا متّصلة.

و أمّا العامّة: فمن قال: لا حكم للحمل، قال: يرجع في الأمّ دون الولد، و من قال: له حكم، قال: يرجع فيهما معا⁽²⁾.

و إن وهبها حائلا فحملت في يد المتّهب ثمّ رجع الواهب، فإن كان رجوعه بعد الوضع، كان له الرجوع في الأمّ خاصّة، و يكون الولد للمتّهب؛ لأنّه نماء ملكه لم يتناوله العقد، و إن رجع قبل الوضع، فمن قال: للحمل حكم، فهو كما لو كان منفصلا، فيرجع في الأمّ دون الحمل، و من قال:

لا حكم له، رجع فيهما⁽³⁾.

و الوجه: أنّ الولد للمتّهب؛ لأنّه نماء ملكه.

إذا عرفت هذا، فكلّ موضع حكمنا له بالرجوع في الأمّ دون الولد فإنّه يرجع في الأمّ خاصّة و إن حصل التفريق؛ لأنّه مكروه لا محرّم على

الأقوى.

و لو قلنا بالتحريم، احتمل أن يمنع من الرجوع في الأم - و هو قول بعض العامّة⁽¹⁾- لاستلزامه التفريق المحرّم، و الجواز؛ لأنّها تفرقة ضروريّة.

مسألة 25: لو وهب منه ثوبا فقصره المتّهب،

لم يكن للواهب الرجوع عندنا.

و أمّا من جوّز له الرجوع مع التصرّف من علمائنا⁽²⁾حلية العلماء 55:6، التهذيب - للبغوي - 542:4، العزيز شرح الوجيز 6:

327، روضة الطالبين 444:4.⁽³⁾و من العامّة⁽⁴⁾فإنّ للواهب الرجوع.

فإن لم تزد قيمة الثوب بالقصارة، كان له الرجوع فيه.

و إن زادت قيمته بذلك، فهل تجري الزيادة مجرى العين، أو الأثر؟ للشافعي قولان، فإن قلنا: إنّها تجري مجرى العين، كانا شريكين، كالمفلس إذا قصر الثوب، و إن قلنا: إنّها أثر، كان للواهب الرجوع في الثوب مقصورا(4).

و لو وهب منه حبّا فزرعه أو بيضا فصار فرخا، لم يكن له الرجوع؛ لأنّ ماله صار مستهلكا.

قال بعض الشافعيّة: هذا إن ضمّنّا الغاصب بذلك، و إلاّ فقد وجد عين ماله فيرجع فيه⁽⁵⁾.

و لو كان الموهوب ثوبا فصبغه المتّهب و جوّزنا الرجوع مع التصرّف،

رجع الواهب في الثوب، و كان المتّهب شريكا بالصبغ.

و لو كان الموهوب حنطة فطحنها المتّهب، أو غزلا فنسجه، فإن لم تزد قيمته فلا شيء للمتّهب، و كان للواهب الرجوع في الطحين و المنسوج، و إن زادت، احتمل إجراء الطحن و النسج مجرى الأعيان و مجرى الآثار.

و لو وهبه أرضا فبنى المتّهب فيها أو غرس، كان للواهب الرجوع في الأرض، و ليس له قلع البناء و الغراس مجّانا، بل يتخيّر بين الإبقاء بالأجرة، أو [التملّك]⁽¹⁾بالقيمة مع رضا المتّهب فيهما، أو القلع مع دفع أرش النقصان، كما في العارية.

و لو وهبه نخلا حائلا فأثمر في يد المتّهب، جاز له الرجوع إذا لم يتصرّف عندنا، و مطلقا عند آخرين.

فإذا رجع في العين، كانت الثمرة للمتّهب؛ لأنّها زيادة منفصلة، سواء كانت مؤبّرة حالة الرجوع أو لا.

و قال بعض العامّة: إن رجع قبل التأبير، فهي زيادة متّصلة، و إن رجع بعده، فهي زيادة منفصلة⁽²⁾.

و لو وهب الرجل ولده جارية فوطئها المتّهب، فلا رجوع عندنا.

و أكثر العامّة جوّزوا الرجوع فيما يهبه لولده و إن تصرّف⁽³⁾، فحينئذ قال بعض الشافعيّة: إنّ وطء الابن يمنع الرجوع و إن عرى الوطء عن9.

الإحبال؛ لأنّه يحرّمها على الأب⁽¹⁾، لكن مذهب الشافعي يقتضي خلافه⁽²⁾.

مسألة 26: قد بيّنّا أنّه لا يجوز للرجل الرجوع فيما يهبه لولده مع الإقباض،

و عند العامّة يجوز بشروط أربعة:

الأوّل: أن تكون العين باقية في ملك الابن، فإن خرجت عن ملكه ببيع أو هبة أو وقف أو إرث أو غير ذلك، لم يكن له الرجوع فيها؛ لأنّه إبطال لملك غير الولد، فإن عادت إليه بملك جديد، كبيع أو هبة أو وصيّة أو إرث، لم يملك الرجوع فيها؛ لأنّها عادت بملك جديد لم يستفده من قبل أبيه، فلا يملك فسخه.

و إن عادت بفسخ البيع لعيب أو إقالة أو فلس المشتري، فوجهان:

أحدهما: يملك الرجوع؛ لأنّ السبب المزيل ارتفع، و عاد الملك بالسبب الأوّل، فأشبه ما لو فسخ البيع بخيار المجلس أو خيار الشرط.

و الثاني: لا يملك الرجوع؛ لأنّ⁽³⁾الملك عاد إليه بعد استقرار ملك من انتقل إليه عليه، فأشبه ما لو عاد إليه بهبة.

و إن عاد إليه بفسخ خيار⁽⁴⁾الشرط أو خيار المجلس، فله الرجوع؛ لأنّ الملك لم يستقر عليه.

الثاني: أن تكون العين باقية في تصرّف الولد بحيث يملك التصرّف في رقبتها، فإن استولد الأمة لم يملك الأب الرجوع فيها؛ لأنّ الملك فيها لا يجوز نقله إلى غير سيّدها.

الثالث: أن لا تتعلّق بها رغبة لغير الولد، فإن تعلّقت بها رغبة لغيره فلا رجوع، مثل أن يهب ولده شيئا فيرغب الناس في معاملته و أدانوه ديونا، أو رغبوا في مناكحته فزوّجوه.

و عن أحمد روايتان:

إحداهما: أنّه لا رجوع - و به قال مالك - لأنّها تعلّق بها حقّ غير الابن، ففي الرجوع إبطال حقّه، و قد قال عليه السّلام: «لا ضرر و لا ضرار»⁽¹⁾

69 و 157، و 133:10.

و الثانية: الرجوع؛ لعموم الخبر⁽²⁾، و لأنّ حقّ المتزوّج و الغريم لم يتعلّق بعين هذا المال، فلم يمنع الرجوع فيه.

الرابع: أن لا تزيد العين زيادة متّصلة، كالسمن و الكبر و تعلّم صنعة، فإن زادت فعن أحمد روايتان:

إحداهما: لا تمنع الرجوع - و هو مذهب الشافعي - لأنّها زيادة [في]⁽³⁾الموهوب، فلا تمنع الرجوع، كالزيادة قبل القبض و المنفصلة.

و الثانية: تمنع - و هو مذهب أبي حنيفة - لأنّ الزيادة [للموهوب]⁽⁴⁾ر.

له؛ لكونها نماء ملكه، و لم تنتقل إليه من جهة أبيه، فلم يملك الرجوع، كالمنفصلة، و إذا امتنع الرجوع فيها امتنع الرجوع في الأصل لئلاّ يفضي إلى سوء المشاركة و ضرر التشقيص.

و يفارق الردّ بالعيب من جهة أنّ الردّ من المشتري و قد رضي ببذل الزيادة، فإن فرض الكلام فيما إذا باع عرضا بعرض فزاد أحدهما و وجد المشتري الآخر به عيبا، قلنا: بائع المبيع سلّط مشتريه على الفسخ ببيعه المعيب فكأنّ الفسخ وجد منه⁽¹⁾.

المطلب الثالث: فيما به يحصل الرجوع.

اشارة

الرجوع يحصل إمّا بالقول أو بالفعل.

أمّا القول: فأن يقول: رجعت فيما وهبت، و ارتجعت و استرددت المال، و رددته إلى ملكي، و أبطلت الهبة و نقضتها، و ما أشبه ذلك من الألفاظ الدالّة على الرجوع.

و للشافعيّة وجهان في أنّ الرجوع هل هو نقض و إبطال للهبة، أم لا؟ أحدهما: لا يكون نقضا؛ لأنّه لو كان نقضا لملك الواهب الزيادات الحاصلة من الموهوب.

و الثاني: أنّه يكون نقضا، كما أنّ الإقالة نقض و فسخ للبيع، و إنّما لا تستردّ الزيادة؛ لحدوثها على ملك المتّهب، كما لا تستردّ في الإقالة.

فعلى الأوّل ينبغي أن [لا]⁽²⁾يستعمل لفظ النقض و الإبطال إلاّ أن

يجعل كناية عن المقصود⁽¹⁾.

و قسّموا اللفظ الذي به يحصل الرجوع إلى قسمين: صريح، و هو قوله: رجعت، و كناية تفتقر إلى النيّة، مثل قوله: أبطلت الهبة و فسختها⁽²⁾.

و أمّا الفعل: فأن يفعل الواهب فعلا لا يسوغ له إلاّ في ملك بأن يطأ الجارية الموهوبة أو يبيعها أو يقفها أو يهبها من آخر، فالأقوى عندي: أنّه يكون رجوعا، كما أنّ هذه التصرّفات في زمن الخيار فسخ للبيع، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و الأصحّ عندهم: أنّه لا يكون رجوعا؛ لأنّ الموهوب ملك للمتّهب؛ بدليل نفوذ تصرّفاته فيه، فيلغو تصرّف الواهب، و هذا كما لو ثبت له الفسخ بالعيب فتصرّف فيه، لم يحصل به الفسخ، و يخالف المبيع في زمن الخيار، فإنّ الملك فيه ضعيف⁽³⁾

112-113، العزيز شرح الوجيز 328:6، روضة الطالبين 444:4.

و نمنع إلغاء تصرّف الواهب؛ لأنّ أفعال المسلم إنّما تبنى على الظاهر و هو الصحّة، و الفسخ لا ينافي ملك المتّهب قبله، كما لو فسخ بالقول، و نفوذ التصرّفات إن كان حال الوطء أو بعده فهو ممنوع، كما في القول، و إن كان قبله فهو مسلّم لكن نحن ندّعي زوال الملك قبل التصرّف مع الوطء، و إنّما ضعف الملك في زمان الخيار لإمكان انفساخه بفسخ صاحب الخيار، و هذا الإمكان متحقّق هنا.

إذا عرفت هذا، فإن قلنا: يحصل الرجوع بالفعل، ففي صحّة البيع4.

و الهبة وجهان، كما في البيع في زمن الخيار⁽¹⁾.

و يجري الوجهان في حصول الرجوع إذا أتلف الطعام الموهوب أو أعتق العبد أو وطئ الجارية⁽²⁾.

و أشار الجويني إلى وجه ثالث، و هو أنّ مجرّد الوطء ليس برجوع، لكن إذا أحبلها و حصل الاستيلاد كان راجعا⁽³⁾.

و على الصحيح عندهم يلزمه بالإتلاف القيمة، و يلغو الإعتاق، و عليه بالوطء مهر المثل، و بالاستيلاد القيمة⁽⁴⁾

444.

و لو صبغ الثوب الموهوب أو خلط الطعام بطعام نفسه، لم يكن راجعا، بل هو كما لو فعل الغاصب ذلك.

مسألة 27: كلّ موضع يثبت فيه الرجوع يصحّ من غير اشتراط حكم القاضي عند علمائنا

و قال أبو حنيفة: لا يصحّ الرجوع فيها إلاّ بقضاء قاض؛ لأنّ ملكه

مستقرّ⁽¹⁾

166، و بدائع الصنائع 128:6، و الهداية - للمرغيناني - 229:3، و الاختيار لتعليل المختار 75:3: «لا يصحّ الرجوع إلاّ بتراضيهما أو بحكم الحاكم».

و هو ممنوع، و لأنّه لو كان مستقرّا لما زال بحكم القاضي؛ لأنّ الحكم عندنا تابع لا متبوع.

فروع:

أ: لو رجع و لم يسترد المال، فهو أمانة في يد المتّهب، بخلاف المبيع في يد المشتري بعد فسخ البيع؛ لأنّ المشتري أخذه على حكم الضمان.

ب: لو اتّفق الواهب و المتّهب على فسخ الهبة، ففي إلحاقه بالتقايل إشكال.

و للشافعيّة وجهان، أحدهما: أنّها تنفسخ، كما لو تقايلا، و الثاني:

لا تنفسخ، كالخلع⁽²⁾.

ج: يشترط في الرجوع التنجيز، فلو علّقه بشرط - مثل أن يقول: إذا جاء رأس الشهر فقد رجعت في الهبة - لم يصح؛ لأنّ العقد لا يقف على شرط فكذا فسخه.

مسألة 28: لو أخذ الواهب الهبة من المتّهب،

فإن نوى به الرجوع كان رجوعا، و القول قوله في نيّته؛ لأنّه أبصر بها.

و إن لم يعلم هل نوى الرجوع أو لا و كان ذلك بعد موت الواهب، فإن لم توجد قرينة تدلّ على الرجوع لم يحكم بكونه رجوعا؛ لأنّ الأخذ

يحتمل الرجوع و غيره، فلا يزال حكم متيقّن بأمر مشكوك.

و إن اقترن به قرائن تدلّ على الرجوع، احتمل كونه رجوعا؛ لأنّا اكتفينا في العقد بدلالة الحال، ففي الفسخ أولى، و لأنّ لفظ الرجوع كان رجوعا؛ لدلالته عليه، فكذا كلّ ما دلّ عليه، و أن لا يكون - و به قال الشافعي⁽¹⁾- لأنّ الملك ثابت للمتّهب يقينا، فلا يزول إلاّ بالصريح.

و يحتمل بناء هذا على العقد، فإن أوجبنا الإيجاب و القبول فيه لم يكتف هاهنا إلاّ بلفظ يقتضي زواله، و إن اكتفينا في العقد بالمعاطاة الدالّة على الرضا به فهنا أولى.

أمّا لو نوى الرجوع من غير فعل و لا قول فإنّه لا يحصل الرجوع وجها واحدا؛ لأنّه إثبات الملك على مال مملوك لغيره، فلم يحصل بمجرّد النيّة، كسائر العقود.

البحث الثاني: في الثواب.

مسألة 29: الهبة مطلقا لا تقتضي العوض إلاّ مع الشرط،

سواء في ذلك هبة الأعلى للأدنى، و المساوي لمثله، و الأدنى للأعلى، عند أكثر علمائنا⁽²⁾

232، و يحيى بن سعيد في الجامع للشرائع: 366.

و قال الشيخ رحمه اللّه في الخلاف و المبسوط: الهبة على ثلاثة أقسام: هبة لمن فوقه، مثل: هبة الرعيّة للسلطان، و الفقير للغني، و الغلام لأستاذه، و هبة المساوي لمثله، مثل: أن يهب الغني للغني، و الفقير للفقير، و التاجر للتاجر، و هبة لمن هو دونه، مثل: هبة السلطان للرعيّة، و الغني للفقير، و الأستاذ للغلام، و كلّها تقتضي الثواب⁽¹⁾.

و قال الشافعي: هبة الأعلى للأدنى لا تقتضي الثواب؛ إذ لا يقتضيه اللفظ و لا العرف و لا العادة، لأنّه يقصد بها نفع المتّهب، و كذا هبة المثل؛ لأنّه يقصد التودّد و المواصلة و التحابب، و أمّا هبة الأدنى للأعلى فهل تقتضي الثواب‌؟ قولان: ففي القديم: تقتضي، و به قال مالك، و في الجديد:

لا تقتضي، و به قال أبو حنيفة⁽²⁾.

احتجّ الشيخ رحمه اللّه بما رواه عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه [و عبد اللّه بن سنان]⁽³⁾- في الصحيح - عن الصادق عليه السّلام: أنّهما سألاه عن الرجل يهب الهبة أيرجع فيها إن شاء؟ فقال: «تجوز الهبة لذوي القربى و الذي يثاب من هبته، و يرجع في غير ذلك إن شاء»⁽⁴⁾.

و احتجّ الشافعي بما روي عن عمر أنّه قال: من وهب هبة يرجو).

ثوابها فهي ردّ على صاحبها ما لم يثب عليها⁽¹⁾، و مثله روي عن عليّ عليه السّلام⁽²⁾.

و نحن نقول بموجب الروايتين؛ لأنّه إذا كانت الهبة للأجنبيّ خالية عن العوض كان لمالكها الرجوع فيها، و أمّا إذا اشتملت على العوض لم يكن له الرجوع، و لا يلزم من ذلك اقتضاء الهبة الثواب، على أنّ حديثهم عن عمر معارض بما روي عن ابن عباس و ابن عمر؛ حيث قالا بخلاف قول عمر⁽³⁾

265، السنن الكبرى - للنسائي - 6519/121:4-3 و 6520-4، مسند أبي يعلى 2717/105:5، المعجم الكبير - للطبراني - 13462/396:12، سنن الدارقطني 42:3-177/43، المستدرك - للحاكم - 46:2، السنن الكبرى - للبيهقي - 180:6، صحيح ابن حبّان - بترتيب ابن بلبان - 5123/524:11، المغني 331:6-332، الشرح الكبير 273:6.

مسألة 30: قد عرفت أنّ الذي اخترناه نحن أنّ مطلق الهبة لا يقتضي الثواب و لا عدمه،

فتنقسم حينئذ أقساما ثلاثة:

الأوّل: أن يطلق الواهب الهبة، فيقول: وهبتك كذا، فيقول المتّهب:

قبلت، و قد بيّنّا أنّه لا يقتضي الثواب، خلافا للشافعي في أحد قوليه و لمالك⁽⁴⁾.

الثاني: أن يشترط عدم الثواب، و هو سائغ عندنا؛ لأنّه شرط لا ينافي العقد؛ لعدم التنافي بين الكلّي و أحد جزئيّاته، و هو أصحّ قولي

الشافعي، و في الآخر: أنّ الهبة المشروطة بعدم الثواب لا تصحّ، بناء على قوله القديم: إنّ مطلق الهبة يقتضي الثواب، فيكون شرط عدم الثواب شرطا ينافي مقتضاها، فتبطل الهبة⁽¹⁾المغني 332:6، الشرح الكبير 273:6.⁽²⁾.

الثالث: أن يشترط الثواب، و هي جائزة عندنا إجماعا، و هو قول أكثر العامّة(2) ؛ عملا بالأصل و الأحاديث، و هو المشهور من قولي الشافعي⁽³⁾

332، روضة الطالبين 447:4.

و له قول آخر: إنّها لا تصحّ؛ لأنّ الهبة لا تقتضي ثوابا، فإذا شرط فيها ثوابا أخرجها عن مقتضاها، فلم تصح، كما إذا عقد النكاح بلفظ الهبة⁽⁴⁾

332، روضة الطالبين 447:4، المغني 332:6، الشرح الكبير 274:6.

و هو غلط: فإنّ المطلق لا ينافي المقيّد.

نعم، لو قلنا: الهبة تقتضي عدم الثواب، فلو شرطه كان منافيا لمقتضاها، و فرق بين عدم اقتضاء الثواب و اقتضاء عدم الثواب.

و أيضا الهبة تقتضي التمليك، فإذا شرط فيه العوض صحّ، ألا ترى أنّه لو قال: ملّكتك، و أطلق، كان هبة، و إذا شرط فيه عوضا صحّ، كذا هنا.

مسألة 31: إذا أطلق الهبة و قلنا: إنّها لا تقتضي الثواب،

فإنّها تلزم بالثواب لا بالقبض إذا كانت للأجنبيّ.

و قال الشافعيّ: تلزم بالقبض⁽¹⁾

269، الوجيز 249:1، حلية العلماء 48:6، التهذيب - للبغوي - 527:4، البيان 97:8، العزيز شرح الوجيز 318:6، روضة الطالبين 437:4، المغني 274:6 و 281، الشرح الكبير 276:6 و 277.

و لو لم يثبه المتّهب، كانت صحيحة غير لازمة عندنا، إلاّ مع التلف أو التصرّف على الخلاف.

و إذا أطلق فأثابه المتّهب، كان ذلك ثوابا عندنا إذا رضي المتّهب، قلّ أو كثر، على معنى أنّها إذا رضي لزمت.

و لا يجب على الواهب قبوله، بل له الامتناع ليتمكّن من الرجوع في هبته عندنا.

و قال الشيخ و الشافعي: إذا أطلق الهبة، كانت لازمة بالقبض، و إن أثابه المتّهب عليها كانت ابتداء هبة لا يتعلّق الثواب بها، و لا يكون بدلا في الحقيقة، و لا تتعلّق إحدى الهبتين بالأخرى، فإن وقع الاستحقاق في إحداهما [و استرجعها]⁽²⁾لم يؤثّر ذلك في الأخرى⁽³⁾.

و إن قلنا: إنّها مع الإطلاق تقتضي الثواب و أوجبناه، ففي قدره إشكال تردّد الشيخ في الخلاف فيه، قال: إنّه يعتبر ثواب مثله على ما جرت به العادة؛ لأنّ أصل الثواب إنّما أثبتناه في الهبة بالعادة فكذلك مقدارها، و إن قلنا: إنّه لا مقدار فيها أصلا، و إنّما هي ما يثاب عنها قليلا كان أو كثيرا، كان8.

قويّا؛ لعموم الأخبار و إطلاقها⁽¹⁾.

و للشافعي أربعة أقوال:

أحدها: ما يرضى به الواهب؛ لما روي أنّ أعرابيّا وهب للنبيّ صلّى اللّه عليه و آله ناقة فأثابه عليها، و قال: «أرضيت‌؟» قال: لا، فزاده و قال: «رضيت‌؟» قال: نعم، فقال النبيّ صلّى اللّه عليه و آله: «لقد هممت أن لا أتّهب إلاّ من قرشيّ أو أنصاريّ أو ثقفيّ»⁽²⁾

105-16521/106، و 19920/65:11، و المسند - للحميدي - 1052/454:2.

و روى أبو هريرة هذا الحديث بلفظ آخر، و هو أنّ أعرابيّا وهب للنبيّ صلّى اللّه عليه و آله ناقة، فأعطاه ثلاثا، فأبى، فزاده ثلاثا [فأبى، فزاده ثلاثا]⁽³⁾فلمّا كملت تسعا قال: رضيت، فقال النبيّ صلّى اللّه عليه و آله: «و أيم اللّه لا أقبل من أحد بعد هذا اليوم هديّة إلاّ أن يكون قرشيّا أو أنصاريّا أو ثقفيّا أو دوسيّا⁽⁴⁾»⁽⁵⁾.

و الثاني: قدر قيمة الموهوب؛ لأنّه عقد يقتضي العوض، و لا يشترط فيه التعيين و التسمية، فإذا لم يسمّ شيئا وجب عوض المثل، كالنكاح، و به قال مالك.

و الثالث: ما يعدّ ثوابا لمثله في العادة؛ لأنّ أصل الثواب مأخوذ من6.

العادة، فكذلك قدره.

و الرابع: أن يكفي ما يتموّل؛ لوقوع اسم الثواب عليه⁽¹⁾

330، روضة الطالبين 446:4.

إذا عرفت هذا، فإنّه لا يتعيّن للثواب جنس بعينه من الأموال، بل الخيرة في ذلك إلى المتّهب.

تنبيه: إذا اعتبرنا في الثواب قدر قيمة الموهوب و اختلف قدر القيمة، احتمل اعتبار القيمة يوم القبض، و يوم بذل الثواب.

و للشافعيّة وجهان كهذين، و أظهرهما: الأوّل عندهم⁽²⁾.

مسألة 32: إذا أوجبنا العوض في المطلقة،

فإن أثاب المتّهب ما يصلح ثوابا فذاك.

و إن لم يثب شيئا، كان للواهب الرجوع إن بقي الموهوب بحاله؛ لرواية عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه و عبد اللّه بن سنان - الصحيحة - عن الصادق عليه السّلام: عن الرجل يهب الهبة أيرجع فيها إن شاء؟ فقال: «تجوز الهبة لذوي القربى و الذي يثاب من هبته، و يرجع في غير ذلك إن شاء»⁽³⁾.

فإن زاد الموهوب زيادة متّصلة، رجع فيه مع الزيادة.

و قال بعض الشافعيّة: للمتّهب أن يمسكه، و يبذل قيمته دون الزيادة⁽⁴⁾.

و إن زاد زيادة منفصلة، رجع فيه دون الزيادة.

و إن كان الموهوب تالفا، فلا رجوع عندنا، إلاّ مع شرط الثواب؛ لأنّها عين تلفت في يد مالكها.

و للشافعي قولان:

أصحّهما عندهم: أنّه يرجع بقيمته؛ لأنّه مملوك بعوض، فإذا تلف كان مضمونا، كالبيع.

و الثاني: لا يرجع بشيء، كالأب في هبة ولده⁽¹⁾.

و إن كان ناقصا و رجع فيه، لم يرجع بأرش النقصان عندنا.

و للشافعي قولان كما لو تلف⁽²⁾.

و قيل: له أن يترك العين، و يطالبه بكمال القيمة⁽³⁾.

مسألة 33: هذا في هبة الأدنى للأعلى،

و أمّا هبة المساوي لمثله فكذا عندنا لا تقتضي الثواب إذا كانت مطلقة، خلافا للشيخ⁽⁴⁾رحمه اللّه.

و للشافعيّة طريقان:

أحدهما: التخريج على القولين السابقين؛ لأنّ الأقران لا يتحمّل بعضهم منّة بعض في العادة، بل يعوّضون.

و أظهرهما عندهم: القطع بنفي الثواب؛ لأنّ القصد من مثله الصلة و تأكيد الصداقة، و قد حصل هذا الغرض، فأشبه [الصدقة]⁽⁵⁾لمّا كان

الغرض منها ثواب الآخرة، لم تقتض ثوابا في الحال⁽¹⁾.

و بعضهم خرّج على القولين في هبة الأعلى من الأدنى أيضا⁽²⁾.

تنبيه: كلّ موضع قلنا فيه بالثواب فإنّه لا يشترط فيه زيادة على قيمة العين الموهوبة.

و قال بعض الشافعيّة: لا بدّ من زيادة؛ لاقتضاء العادة الزيادة، فإنّ الواهب لو رضي به لباعه في السوق⁽³⁾.

و ليس بجيّد.

مسألة 34: قد بيّنّا أنّ أقسام الهبة بالنظر إلى اشتراط الثواب ثلاثة،

و مضى اثنان، و بقي ما إذا اشترط الثواب، فنقول: إذا وهبه و شرط الواهب الثواب عنها، فلا يخلو إمّا أن يكون العوض المشروط معلوما أو مجهولا، فإن كان معلوما صحّ عندنا.

قال الشيخ رحمه اللّه في الخلاف: إذا ثبت أنّ الهبة تقتضي الثواب، فإن شرطه و كان معلوما صحّ؛ لأنّه لا مانع منه، و قوله عليه السّلام: «المؤمنون عند شروطهم»⁽⁴⁾

33.

و هذا هو الذي اختاره علماؤنا.

و للشافعي قولان:

أصحّهما عنده: صحّة العقد، أمّا إذا قلنا: إنّ مطلق الهبة لا يقتضي

الثواب؛ فلأنّه معاوضة مال بمال، كالبيع، و أمّا إذا قلنا: يقتضيه؛ فلأنّه إذا صحّ العقد و العوض الواجب مجهول فأولى أن يصحّ و هو معلوم، و لأنّ لفظ الهبة يقتضي التمليك، فإذا شرط فيه العوض صحّ، ألا ترى أنّه لو قال:

ملّكتك، و أطلق، كان هبة، و إذا شرط عوضا فيه صحّ، كذا هنا.

و الثاني: أنّه باطل، أمّا إذا اقتضت الهبة الثواب: فلأنّ مقتضاها ثواب غير معلوم و لا معيّن، فشرط المعلوم المعيّن يخالفه، و يخرج الهبة عن مقتضاها فلم تصح، كما إذا عقد النكاح بلفظ الهبة، و أمّا إذا لم تقتضه:

فلأنّ شرط العوض يخالف مقتضاها، و لأنّ لفظ الهبة يقتضي التبرّع، و الجمع بينه و بين شرط العوض مخلّ⁽¹⁾.

إذا عرفت هذا، فإذا شرط العوض المعيّن و قلنا بالصحّة - كما هو مذهبنا و أحد قولي الشافعيّة - فإنّها تكون هبة محضة عندنا؛ لأنّ مقتضى لفظ الهبة ذلك، و لا يجوز صرف الألفاظ عن حقائقها إلاّ بدليل و لم يثبت، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و الأظهر عندهم: أنّها تكون بيعا يثبت فيه الخياران، و يضمن فيه الدرك، و يستحقّ فيه الشفعة⁽²⁾.

و الحقّ (عندنا)⁽³⁾: أنّه لا خيار هنا و لا شفعة، و لا يلزم قبل القبض.».

و على القول الثاني للشافعي تثبت هذه الأحكام⁽¹⁾.

و له قولان في أنّ هذه الأحكام تثبت عقيب العقد أو عقيب القبض‌؟ و الأوّل أظهر عندهم. و المرجع بهذين القولين إلى التردّد في كونه بيعا أو هبة‌؟⁽²⁾.

مسألة 35: إذا وهب له حليّا بشرط الثواب أو مطلقا

و قلنا: الهبة تقتضي الثواب، فأثابه بجنسه أو بغير جنسه متفاضلا فيهما أو متساويا، جاز؛ لأنّ الهبة عندنا عقد قائم بنفسه أصل في ذاته غير فرع على غيره، و الربا و الصّرف يختصّان بالبيع، فلا يشترط هنا ما يشترط في البيع من وجوب التقابض في المجلس و من تحريم التفاضل مع اتّحاد الجنس؛ عملا بالأصل.

و به قال بعض الشافعيّة؛ لأنّا لم نلحقه بالمعاوضات في اشتراط العلم بالعوض، فكذا في سائر الشرائط، و لأنّ باذل الثواب في حكم واهب جديد، فكأنّه يقابل هبة بهبة⁽³⁾.

و يضعّف الثاني: بأنّا لا نشترط في الثواب لفظ العقد إيجابا و قبولا، و لو كان هبة مجدّدة لاشترط.

و المشهور عند الشافعيّة: أنّه إن أثابه قبل التفرّق جاز، سواء كان من جنس الأثمان أو من غير جنسها، إلاّ أنّه إذا كان من جنس الحليّ اعتبر

بينهما التساوي قدرا؛ لأنّ ذلك معاوضة، فلا يصحّ فيها التفاضل في الجنس الواحد من النقود.

و إن كان ذلك بعد التفرّق، فإن أثابه من غير جنس النقود جاز؛ لأنّ التصرّف في ذلك قبل القبض جائز، و إن أثابه من جنس النقود لم يجز، سواء كان من جنس الحليّ أو من غير جنسه، فإذا فعل بطلت الهبة؛ لأنّ العوض في ذلك يتعيّن بالإثابة، فيصير كأنّهما تبايعا الأثمان و تفرّقا قبل القبض⁽¹⁾.

و من قال بجواز الرجوع للأب فيما يهبه لولده لو وهب الأب من ابنه بثواب معلوم، فإن جعلنا العقد بيعا فلا رجوع، و إلاّ فله الرجوع⁽²⁾.

و لو تصدّق على ولده بشيء و أقبضه، لم يكن له الرجوع عندنا باعتبارين، أحدهما: أنّ هبة ذي الرحم لازمة، و الثاني: أنّ الصدقة لا يجوز له الرجوع فيها بعد الإقباض.

و قال الشافعي: له أن يرجع⁽³⁾. و سيأتي⁽⁴⁾.

و أبو حنيفة وافقنا على المنع من الرجوع في الصدقة⁽⁵⁾.6.

مسألة 36: إذا وهبه جارية بشرط الثواب أو مطلقا

و قلنا: إنّ مطلق الهبة يقتضي الثواب فوطئها المتّهب و امتنع من الثواب، جاز للواهب الرجوع فيها، فإذا رجع عادت إلى ملكه، و ليس للواهب الرجوع على المتّهب بالمهر؛ لأنّ الوطء صادف الملك، فلا يستحقّ فيه المهر.

هذا إذا قلنا بجواز الرجوع مع التصرّف.

و كذا لو وهبه ثوبا بشرط الثواب فلبسه و أخلقه ثمّ لم يثب، فإنّ له الرجوع، و لا شيء على لابس الثوب، و لو تلف الثوب لم يكن على المتّهب شيء - و هو أحد وجهي الشافعيّة⁽¹⁾- لأنّها⁽²⁾تلفت في ملكه.

و الثاني: أنّه يجب عليه قيمتها مع التلف؛ لأنّه ملكها بعوض، فإذا تلفت ضمنها، كالبيع⁽³⁾.

و كذا الوجهان في النقصان⁽⁴⁾.

مسألة 37: إذا وهب الأب ابنه الصغير و قبضه له،

لزمت الهبة، سواء كانت من العرض أو من الذهب و الفضّة - و به قال الشافعي و أبو حنيفة⁽⁵⁾

282 و 283.

و قال مالك: إذا وهب له شيئا يعرف بعينه كالعروض، جاز، و صحّ

قبضه، و إن وهب له ما لا يعرف بعينه، كالدراهم و الدنانير، فلا يجوز، إلاّ أن يضعها على يد غيره و يشهد عليها؛ لأنّ الأب قد يتلف الذهب و الفضّة، و قد تهلك بغير سببه، فلا يتمكّن أن يشهد على شيء بعينه، و يصير الابن مدّعيا، فلا ينفع القبض شيئا⁽¹⁾

1206/677، بداية المجتهد 330:2، حلية العلماء 57:6، المغني 296:6، الشرح الكبير 283:6.

و ليس بشيء.

مسألة 38: إذا وهبه بشرط الثواب المعلوم فإمّا أن يكون معيّنا أو لا،

فإن كان معيّنا فقبضه الواهب فوجد به عيبا، كان له الرجوع إلى عين الموهوب، فإن كان باقيا أخذه، و إن كان تالفا طالب بالقيمة.

و استبعد الجويني مجيء خلاف الشافعيّة هنا في أنّه بيع أو هبة⁽²⁾حتى لا يرجع على التقدير الثاني و إن طرّده بعضهم⁽³⁾.

و إذا جعلناه هبة فكافأه بما دون المشروط إلاّ أنّه قريب منه، للشافعيّة وجهان في أنّه هل يجبر على القبول؛ لأنّ العادة فيه المسامحة‌؟⁽⁴⁾.

و ليس للواهب المطالبة بالعوض؛ لوقوع الشرط على هذه العين، فلم يكن له الانتقال إلى غيرها.

و الأقرب: أنّ له المطالبة بالأرش.

و إن كان العوض غير معيّن فوجده القابض معيبا، كان له المطالبة

بالعوض سليما.

مسألة 39: هذا كلّه فيما إذا شرط الواهب العوض المعلوم،

فأمّا إن شرط عوضا مجهولا، فالأقرب: الصحّة؛ لأنّ الهبة في نفسها لا تقتضي الثواب، فإذا شرط عوضا مجهولا صحّ، كما لو لم يشرط شيئا.

و قد روى إسحاق بن عمّار قال: قلت له: الرجل الفقير يهدي الهديّة يتعوّض لما عندي فآخذها و لا أعطيه شيئا أتحلّ لي‌؟ قال: «نعم، هي لك حلال، و لكن لا تدع أن تعطيه»⁽¹⁾.

و قال الشافعي: إذا شرط ثوابا مجهولا فإن قلنا: الهبة لا تقتضي الثواب، بطل العقد؛ لتعذّر تصحيحه بيعا و هبة، و إن قلنا: إنّها تقتضيه، صحّ، و ليس فيه إلاّ التصريح بمقتضى العقد.

هذا ما أورده أكثر الشافعيّة⁽²⁾.

و لهم وجه آخر: أنّه يبطل؛ بناء على أنّ ذكر العوض يلحقه بالبيع، و إذا كان بيعا وجب أن يكون العوض معلوما⁽³⁾.

و الأوّلون يقولون: إنّما يجعل بيعا على رأي إذا تعذّر جعله هبة، و ذلك إذا قلنا: إنّ الهبة لا تقتضي الثواب، أمّا إذا قلنا: تقتضيه، فالمعنى و اللفظ متطابقان، فلا معنى لجعله بيعا⁽⁴⁾.

و قد ذكر الشافعي أنّه لو وهب من اثنين بشرط الثواب فأثابه أحدهما

دون الآخر، لم يرجع في حصّة من أثاب، و أنّه لو أثاب أحدهما عن نفسه و عن صاحبه و رضي به الواهب، لم يرجع على واحد منهما، ثمّ إن أثاب بغير إذن الشريك لم يرجع عليه، و إن أثاب بإذنه رجع بالنصف. هذا إذا كان الثواب ممّا يعتاد ثوابا لمثله، فإن زاد فهو متطوّع بالزيادة⁽¹⁾.

مسألة 40: لو شرط الثواب و دفعه ثمّ خرج الموهوب مستحقّا بعد الدفع،

رجع المتّهب بما أثاب على الواهب.

و لو خرج بعضه مستحقّا فهو بالخيار بين أن يرجع على الواهب بقسطه من الثواب، و بين أن يردّ الباقي و يرجع بجميع الثواب، و هو أحد قولي الشافعيّة.

و الثاني: أنّها⁽²⁾تبطل الهبة في الكلّ، كما في نظيره من البيع⁽³⁾.

و قال بعضهم: لا يجيء قول الإبطال في الهبة⁽⁴⁾.

مسألة 41: لو اختلف الواهب و المتّهب في شرط الثواب،

فقال الواهب: وهبت منك ببدل، و قال المتّهب: وهبت بلا بدل، فإن قلنا: إنّ الهبة المطلقة تقتضي الثواب، فالقول قول الواهب؛ لأنّه يدّعي الأصل، و لأنّ الأصل عدم الشرط، و قد قلنا: إنّ أصالة عدم الشرط تقتضي الثواب، فقول المتّهب: «إنّك وهبت بغير بدل» يقتضي ادّعاء خلاف الأصل، فيقدّم قول الآخر.

و إن قلنا: إنّ الهبة لا تقتضي الثواب، فالقول قول المتّهب؛ لأنّهما قد اتّفقا على أنّ العين ملك المتّهب، و الواهب يدّعي اشتراط عوض، و الأصل

عدمه، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و الثاني: أنّ القول قول الواهب؛ لأنّه لم يعترف بزوال ملكه إلاّ ببدل⁽¹⁾.

و المعتمد: الأوّل.

مسألة 42: لو وهبه على الثواب فلم يثب المتّهب و مات و وجد الواهب عين الهبة،

كان له ارتجاعها؛ لأنّه لم يدفع إليه العوض، فكان له الرجوع في المعوّض، كالبيع.

و لما رواه عيسى بن أعين قال: سألت الصادق عليه السّلام: عن رجل أهدى إلى رجل هديّة و هو يرجو ثوابها فلم يثبه صاحبها حتى هلك و أصاب الرجل هديّته بعينها أله أن يرتجعها إن قدر على ذلك‌؟ قال: «لا بأس أن يأخذه»⁽²⁾.

فروع مختلفة:

أ: لو دفع إليه درهما و قال: خذه و ادخل به الحمّام، أو دفع إليه دراهم و قال: اشتر بها لنفسك عمامة، فالوجه: أنّه إباحة، لكن يختصّ بما أمره به، فليس له الصّرف في غير ما عيّنه له.

و قال بعض الشافعيّة: إن قال ذلك على سبيل التبسّط المعتاد ملكه، و تصرّف فيه كيف شاء، و إن كان غرضه تحصيل ما عيّنه لما رأى به من الوسخ و الشعث، أو لعلمه بأنّه مكشوف الرأس، لم يجز صرفه إلى غير

ما عيّنه⁽¹⁾.

ب: لو بعث شخص إلى من مات أبوه ثوبا ليكفّنه فيه، لم يملكه الولد.

و قال بعض الشافعيّة: إن كان الميّت ممّن يتبرّك بتكفينه لديانة أو ورع، لم يملكه الولد حتى أنّه لا يجوز له إمساكه و تكفينه في غيره، و لو كفّنه في غيره وجب عليه ردّه إلى مالكه، و إن لم يكن كذلك ملكه الولد، و كان له إمساكه و تكفينه في غيره؛ لأنّه يكون إهداء للولد⁽²⁾.

ج: لو بعث إليه هديّة في ظرف و العادة في مثل تلك الهديّة ردّ الظرف، لم يكن الظرف داخلا في الهديّة؛ قضاء للعرف، و إن كانت العادة تقتضي عدم الردّ كما في قواصر التمر، فهو هديّة، كالمظروف؛ للعادة.

و إذا لم يكن الظرف هديّة، كان أمانة في يد المهدى إليه، و ليس له استعماله في غير الهديّة، و أمّا في تلك الهديّة فإن اقتضت العادة التفريغ لزم تفريغه، و إن اقتضت التناول منه جاز التناول منه، و يكون كالمستعار.

د: لو أنفذ كتابا إلى غيره حاضر أو غائب و كتب فيه أن اكتب الجواب على ظهره، فعليه ردّه، و ليس له التصرّف فيه، و إلاّ فهو هديّة يملكها المكتوب إليه، و هو أحد قولي الشافعيّة، و الثاني: أنّه يبقى على ملك الكاتب، و للمكتوب إليه الانتفاع به على سبيل الإباحة⁽³⁾، و هو حسن.

ه‍: هبة منافع الدار هل هي إعارة لها؟ الوجه: المنع، و للشافعيّة4.

وجهان(1).

و: إذا كانت الهبة فاسدة لم تثمر الملك للمتّهب عندنا، و به قال الشافعي(2) ، و يكون المال المقبوض مضمونا على المتّهب كالمقبوض بالبيع الفاسد، أو غير مضمون كالمقبوض في الهبة الصحيحة، للشافعي قولان(3) ، و الأقرب عندي: الثاني.

و قال أبو حنيفة: إنّ الهبة الفاسدة تفيد الملك للمتّهب⁽¹⁾.

ز: لا يشترط في القبض الفوريّة، فلو تراخى القبض عن العقد حكم بانتقال الهبة من حين القبض، لا من حين العقد، و ليس كذلك الوصيّة، فإنّه يحكم بانتقالها بالموت مع القبول و إن تأخّر.

ح: لو قال: وهبته كذا و لم أقبضه، كان القول قوله في عدم الإقباض؛ لأصالته، و للمقرّ له إحلافه إن ادّعى الإقباض.

و كذا لو قال: وهبته و ملّكته، ثمّ أنكر القبض؛ لإمكان أن يخبر عن وهمه.

خاتمة تتعلّق بالنحل:

النحل جمع نحلة، و هي العطيّة، قال اللّه تعالى: وَ آتُوا النِّساءَ صَدُقاتِهِنَّ نِحْلَةً ⁽²⁾أي: عطيّة عن طيب نفس، و أكثر ما تستعمل في عطيّة الولد، يقال: نحل ولده نحلة.

و العطيّة مطلقا مندوب إليها مرغّب فيها، و هي للولد و ذي الرحم و القرابة أفضل، و الثواب بها أكثر.4.

قال اللّه تعالى: وَ آتَى الْمالَ عَلى حُبِّهِ ذَوِي الْقُرْبى وَ الْيَتامى ⁽¹⁾فبدأ بالقرابة.

و قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: «صدقتك على ذي رحمك صدقة و صلة»⁽²⁾.

و قال: «أفضل الصدقة على ذي الرحم الكاشح⁽³⁾»⁽⁴⁾.

و قال صلّى اللّه عليه و آله: «من سرّه أن ينسأ في أجله و يوسّع في رزقه فليصل رحمه»⁽⁵⁾

251/135، المبسوط - للطوسي - 307:3.

و روي أنّ زينب امرأة عبد اللّه بن مسعود كانت صناعا⁽⁶⁾و كانت تنفق على زوجها و ولده، فأتت النبي صلّى اللّه عليه و آله فقالت: يا رسول اللّه إنّ عبد اللّه و ولده شغلاني عن الصدقة، فقال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: «لك في ولدك أجران: أجر».

الصلة، و أجر الصدقة»⁽¹⁾.

و روي عن الصادق عليه السّلام: «أنّه لمّا حشرنا⁽²⁾من المدينة إلى المنصور ببغداد لبثنا شهرا لا نعبر عليه، فبعد شهر خرج إلينا الربيع الحاجب و قال:

أين هؤلاء العلويّة‌؟ فقمنا إليه، فقال: ليدخل على أمير المؤمنين منكم اثنان، قال عليه السّلام فدخلت أنا و عبد اللّه بن الحسن فسلّمنا عليه، فقال لي: أنت الذي تعلم الغيب‌؟ فقلت: لا يعلم الغيب إلاّ اللّه، فقال: أنت الذي يجبى إليك الخراج‌؟ فقلت: الخراج يجبى إليك، فقال: أتدرون لم أتيت بكم‌؟ قال عليه السّلام: فقلت: اللّه و رسوله أعلم، فقال: إنّما جئت بكم لأخرّب رباعكم⁽³⁾و أغوّر⁽⁴⁾قلبكم⁽⁵⁾و أنزلكم بالسراة⁽⁶⁾، و لا أدع أحدا من أهل الحجاز و لا من أهل العراق يأتي إليكم، فإنّهم لكم مفسدة، قال عليه السّلام:

فقلت: يا أمير المؤمنين إنّ سليمان عليه السّلام أعطي فشكر، و إنّ أيّوب عليه السّلام ابتلي فصبر، و إنّ يوسف عليه السّلام ظلم فغفر، و أنت من نسل أولئك القوم، فاستحيى.

ثمّ قال: حدّثني الحديث الذي رويته لي منذ أوقات، قال عليه السّلام: فقلت له: روى أبي عن جدّي عن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله أنّه قال: [إنّ اللّه عزّ و جلّ يقول:]⁽⁷⁾أنا الرحمن خلقت الرحم، و شققت لها اسما من اسمي، فمنر.

وصلها وصلته، و من قطعها بتته.

فقال: لست أعني هذا، فقلت: روى أبي عن جدّي عن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله أنّه قال: الرحم حبل متّصل ممدود من الأرض إلى السماء ينادي كلّ يوم: وصل اللّه من وصلني، و قطع من قطعني.

فقال: لست أعني هذا، فقلت: روى أبي عن جدّي عن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله أنّه قال: إنّ ملكا (من ملوك بني إسرائيل كان قد بقي من عمره ثلاثون سنة فقطع رحمه فجعلها اللّه ثلاث سنين، و إنّ ملكا)⁽¹⁾من ملوك بني إسرائيل كان قد بقي من عمره ثلاث سنين فوصل رحمه فجعلها اللّه ثلاثين سنة.

فقال المنصور: و اللّه لأصلنّ اليوم رحمي، أيّ البلاد أحبّ إليكم‌؟ فقال الصادق عليه السّلام: المدينة، قال: فسرحنا إليها سراحا جميلا»⁽²⁾.

و الأخبار متواترة أكثر من أن تحصى.

إذا عرفت هذا، فإنّه يستحبّ التسوية في العطيّة لأولاده، و لا يفضّل بعضا منهم على بعض، بل يسوّي بين جماعتهم، سواء كانوا ذكورا أو إناثا أو بالتفريق - و به قال الشافعي و مالك و أبو حنيفة و أبو يوسف⁽³⁾

441، الوسيط 271:4، حلية العلماء 44:6، التهذيب - للبغوي - 538:4 و 540، البيان 93:8، العزيز شرح الوجيز 321:6 و 322، روضة الطالبين 4:

440، الإشراف على نكت مسائل الخلاف 1203/676:2، مختصر اختلاف العلماء 1843/142:4، المبسوط - للسرخسي - 56:12، روضة القضاة 2:

ابن عباس أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله قال: «سوّوا بين أولادكم في العطيّة، فلو كنت مفضّلا أحدا لفضّلت البنات»⁽¹⁾.

و قال شريح و أحمد و إسحاق و محمّد بن الحسن: المستحبّ أن يعطى الذكر مثل حظّ الأنثيين؛ لأنّ اللّه تبارك و تعالى قسّم الميراث على ذلك⁽²⁾، و أولى ما اتّبع قسمة اللّه عزّ و جلّ⁽³⁾.

و الفرق ظاهر؛ فإنّ الميراث يستحقّ بالرحم و التعصيب و غير ذلك، و لهذا يرث ابن العمّ من الأبوين دون العمّ من الأب عندنا، و عندهم يرث العمّ دون العمّة، و أمّا العطيّة فإنّها تستحبّ للرحم و القربى خاصّة، و ذلك يقتضي التسوية بين الذكر و الأنثى، كالإخوة من الأم، ألا ترى أنّ النفقة يستوي فيها الجدّ من الأب و الجدّ من الأم و إن افترقا في الميراث، فكذا العطيّة.

و لأنّ التفضيل يعطي العداوة، و يورث الشحناء بين الأولاد، كما جرى في قصّة يوسف عليه السّلام؛ لدلالة ذلك على رغبة الأب و زيادتها لبعض⁽⁴⁾».

على بعض، و ذلك يوجب الحسد، و يفضي إلى قطيعة الرحم، فمنع منه، كتزويج المرأة على عمّتها و خالتها.

و لأنّ نعمان بن بشير أتى أبوه به إلى النبيّ صلّى اللّه عليه و آله، فقال: إنّي نحلت ابني هذا غلاما، فقال النبيّ صلّى اللّه عليه و آله: «أكلّ ولدك نحلت مثل هذا؟» فقال: لا، فقال: «اردده»⁽¹⁾

1367/649، سنن النسائي (المجتبى) 258:6 و 259، السنن الكبرى - للنسائي - 6499/115:4-1، و 6502/116-4 و 6503-5، المعجم الأوسط - للطبراني - 382/178:1، السنن الكبرى - للبيهقي - 176:6 و 178، معرفة السنن و الآثار 9:

12360/62، صحيح ابن حبّان - بترتيب ابن بلبان - 5097/496:11.

و روي أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله قال له: «أتحبّ أن يكونوا لك في البرّ سواء؟» قال: نعم، قال: «فارجعه»⁽²⁾.

مسألة 43: إذا وهب بعض ولده دون بعض أو فضّل بعضا على بعض في حال صحّته،

صحّ ذلك، و لم يأثم به، و لكنّه يكون قد فعل مكروها - و به قال الشافعي و أبو حنيفة و مالك و الليث و الثوري و شريح و جابر بن زيد و الحسن بن صالح بن حيّ⁽³⁾- للأصل، و لأنّ للإنسان التصرّف في ملكه كيف شاء، و أن يهبه لمن شاء من الأجانب فالأقارب

أولى، و لأنّ كلّ من جاز له أن يسوّي بينهم في العطيّة جاز أن يفاضل، كالأجنبيّات، و لأنّ الهبة إذا صحّت لا يجب الرجوع فيها، كما لو سوّى بينهم.

و قال طاوس: لا تصحّ الهبة⁽¹⁾

298، الشرح الكبير 294:6.

5104/503، المعجم الكبير - للطبراني - 845/338:24، السنن الكبرى - للبيهقي - 177:6 و 178.

و قال أحمد و داود: يجب أن يسترجع ذلك⁽⁴⁾

المغني 298:6، و الشرح الكبير 294:6.

و عن أحمد رواية أخرى: أنّه لا يصحّ⁽⁵⁾؛ لأنّه قال في حديث النعمان ابن بشير: «فارجعه»⁽⁶⁾.

و الخبر ممنوع، سلّمنا لكنّ المراد بالجور أنّه خارج عن السّنّة،0.

ألا ترى أنّه قال في خبر النعمان: «أشهد على هذا غيري» أمر بتأكيدها، و قوله: «ارجعه» إنّما أمره بذلك لأنّ الأب يجوز له أن يرجع فيما وهب عندهم⁽¹⁾المصنّف - لابن أبي شيبة - 219:11-11036/220، و 17915/152:14، صحيح البخاري 206:3، صحيح مسلم 1242:3-13/1243، السنن الكبرى - للبيهقي - 176:6.⁽²⁾، و أمره بذلك استحبابا، و على قولنا إنّما أمره لأنّ الهبة لم تكن مقبوضة؛ إذ ليس في الخبر ما يدلّ على الإقباض.

إذا عرفت هذا، فقد قال أحمد: إنّ الأب يأثم بالتفضيل، و يجب عليه التسوية بأحد أمرين: إمّا ردّ ما فضّل به البعض، أو إتمام نصيب الآخر؛ لما رواه النعمان بن بشير قال: تصدّق عليّ أبي ببعض ماله، فقالت أمّي عمرة بنت رواحة: لا أرضى حتى تشهد عليها رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله، فجاء بي إلى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله ليشهده على صدقته، فقال: «أكلّ ولدك أعطيت مثله‌؟» قال:

لا، قال: «فاتّقوا اللّه، و اعدلوا بين أولادكم» قال: فرجع أبي في تلك الصدقة(2) ، و في لفظ قال: «فاردده»⁽³⁾، و في لفظ آخر: «فارجعه»⁽⁴⁾مسند أحمد 17911/337:5، صحيح مسلم 1243:3-17/1244، سنن ابن ماجة 2375/795:2، سنن أبي داود 3542/292:3، السنن الكبرى⁽⁵⁾، و في لفظ: «لا تشهدني على جور»⁽⁶⁾، و في لفظ: «فأشهد على هذا غيري»(6) ،رى

و في لفظ: «سوّ بينهم»⁽¹⁾- ⁽²⁾.

و نحن نحمل هذه الرواية مع تسليمها على عدم الإقباض.

مسألة 44: لو فضّل بعض ولده على بعض لمعنى يقتضيه تخصيصه،

كشدّة المخصّص بحاجة أو زمانة أو عمى أو كثرة عائلة أو اشتغال بعلم أو نحوه من الفضائل، أو صرف عطيّته عن بعض ولده لفسقه أو بدعته أو لكونه يستعين بما يأخذه على معصية اللّه تعالى و ينفقه فيها، جاز، و لم يكن مكروها على إشكال، و هو إحدى الروايتين عن أحمد⁽³⁾.

و لا خلاف بين العلماء في استحباب التسوية و كراهة التفضيل.

و ليس عليه التسوية بين أقاربه و لا إعطاؤهم على قدر مواريثهم، سواء كانوا من جهة واحدة، كإخوة و أخوات و أعمام و عمّات، أو من جهات، كإخوة و أعمام.

و قال بعض العامّة: المشروع في عطيّة الأولاد و سائر الأقارب أن يعطيهم على قدر ميراثهم، فإن خالف فعليه أن يرجع و يعمّهم بالنحلة؛ لأنّهم في معنى الأولاد⁽⁴⁾.

و ليس بشيء؛ لأنّ الأصل إباحة تصرّف الإنسان كيف شاء.

مسألة 45: و هل تلحق الأمّ بالأب فيما تقدّم‌؟

قال بعض العامّة بذلك؛ لقول النبيّ صلّى اللّه عليه و آله: «اتّقوا اللّه تعالى، و اعدلوا بين أولادكم»⁽¹⁾المغني 305:6، الشرح الكبير 296:6.⁽²⁾و لأنّها أحد الأبوين، فمنعت التفضيل كالأب، و لأنّ المقتضي للمنع من التخصيص في الأب - و هو وقوع العداوة بين الأولاد، و الحسد، و قطع الرحم - ثابت في حقّ الأمّ، فتساويه في الحكم(2).

و هل لها الرجوع لو فضّلت‌؟ مقتضى قول أحمد - و هو مذهب الشافعي أيضا - ذلك؛ لأنّها لمّا دخلت في قول النبيّ صلّى اللّه عليه و آله: «سوّوا بين أولادكم»⁽³⁾ينبغي أن تتمكّن من التسوية بالرجوع في الهبة، بل ربما تعيّن طريقا في التسوية إذا لم يمكن إعطاء الآخر مثل عطيّة الأوّل، و لأنّها لمّا ساوت الأب في تحريم تفضيل بعض ولدها ينبغي أن تساويه في التمكين من الرجوع فيما فضّلته به؛ تخليصا لها من الإثم و إزالة للتفضيل المحرّم، كالأب⁽⁴⁾.

و في الرواية المشتهرة⁽⁵⁾عن أحمد: أنّه ليس لها الرجوع، فرقا بينها و بين الأب؛ لأنّ للأب أن يأخذ من مال ولده، و ليس للأمّ ذلك⁽⁶⁾.

و قال مالك: للأمّ الرجوع في هبة ولدها إذا كان أبوه حيّا، فإن كان

ميّتا فلا رجوع لها؛ لأنّها هبة لليتيم، و هبة اليتيم لازمة، كصدقة التطوّع⁽¹⁾

308، الشرح الكبير 304:6.

و هذا كلّه ساقط عندنا؛ لأنّا لا نحرّم التفضيل في العطيّة، بل هو مكروه، و مع تحقّقه لا يجوز للأب الرجوع فيه إذا اقترنت الهبة بالإقباض.

مسألة 46: إذا أعطى ولده ماله ثمّ ولد له ولد آخر،

لم يجز له الرجوع في عطيّته للأوّل مع شرائط التمليك.

و قال أحمد: يرجع و يسوّي بينهم وجوبا⁽²⁾.

و ليس بجيّد.

قال أحمد: أحبّ للرجل أن لا يقسّم ماله و يدعه على فرائض اللّه تعالى لعلّه أن يولد له ولد فيسوّي بينهم، و عنى بذلك أنّه يرجع فيما أعطاه أولاده كلّهم أو يرجع في بعض ما أعطى كلّ واحد منهم ليدفعه لهذا الولد الحادث ليساوي إخوته. فإن كان هذا الولد الحادث ولد بعد الموت، لم يكن له الرجوع على إخوته؛ لأنّ العطيّة لزمت بموت أبيه، إلاّ على رواية أخرى عنه: أنّ للولد الرجوع⁽³⁾.

و كلّ ذلك عندنا خطأ.

مسألة 47: ليس للأب أن يأخذ من مال ولده شيئا إلاّ بإذنه،

أو قدر ما يجب له من النفقة عليه إذا امتنع الولد من دفعها، و بدون ذلك لا يجوز - و به قال أبو حنيفة و مالك و الشافعي⁽⁴⁾- لأنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله قال: «لا يحلّ مال امرئ مسلم إلاّ عن طيب نفس منه»⁽⁵⁾.

و قال عليه السّلام: «إنّ دماءكم و أموالكم عليكم حرام كحرمة يومكم هذا في شهركم هذا في بلدكم هذا»⁽¹⁾

215.

و قال عليه السّلام: «كلّ أحد أحقّ بكسبه من والده و ولده و الناس أجمعين»⁽²⁾

321، و الشرح الكبير 310:6.

و لأنّ ملك الابن تامّ على نفسه، فلم يجز انتزاعه منه، كالذي تعلّقت به حاجته.

و قال أحمد: للأب أن يأخذ من مال ولده ما شاء، و يملكه مع حاجة الأب إلى ما يأخذه و مع عدم حاجته، سواء كان الولد صغيرا أو كبيرا بشرطين، أحدهما: أن لا يجحف بالابن و لا يضرّ به، و لا يأخذ شيئا تعلّقت به حاجته، و الثاني: أن لا يأخذ من مال ولده فيعطيه الآخر؛ لأنّه ممنوع من تخصيص بعض ولده بالعطيّة من مال نفسه فلأن يمنع من تخصيصه بما أخذه من مال ولده الآخر أولى؛ لما روت عائشة قالت: قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: «إنّ أطيب ما أكلتم من كسبكم، و إنّ أولادكم من كسبكم»⁽³⁾.

و جاء رجل إلى النبيّ صلّى اللّه عليه و آله، فقال: إنّ أبي اجتاح مالي⁽⁴⁾، فقال: «أنتة،

و مالك لأبيك»⁽¹⁾.

و جاء رجل إلى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله، فقال: إنّ لي مالا و عيالا و لأبي مالا و عيالا و أبي يريد أن يأخذ مالي، فقال النبيّ صلّى اللّه عليه و آله: «أنت و مالك لأبيك»⁽²⁾.

و لأنّ اللّه تعالى جعل الولد موهوبا لأبيه، فقال: وَ وَهَبْنا لَهُ إِسْحاقَ وَ يَعْقُوبَ ⁽³⁾و قال: وَ وَهَبْنا لَهُ يَحْيى ⁽⁴⁾و قال زكريّا: فَهَبْ لِي مِنْ لَدُنْكَ وَلِيًّا ⁽⁵⁾و قال إبراهيم عليه السّلام: اَلْحَمْدُ لِلّهِ الَّذِي وَهَبَ لِي عَلَى الْكِبَرِ إِسْماعِيلَ وَ إِسْحاقَ ⁽⁶⁾و ما كان موهوبا له كان له أخذ ماله، كعبده⁽⁷⁾.

و الجواب: ليس المراد بذلك الحقيقة، بل تعظيم الأب و حكمه على الابن و تواضع الابن له.

مسألة 48: إذا ثبت للولد دين على والده،

كان له مطالبته به مع يساره، و لا يحلّ للأب منعه - و به قال أبو حنيفة و مالك و الشافعي⁽⁸⁾- لأنّه دين ثابت، فجازت المطالبة به، كغيره.

و قال أحمد: ليس للولد المطالبة بدين له على أبيه؛ لأنّ رجلا جاء إلى النبيّ صلّى اللّه عليه و آله بأبيه يقتضيه دينا عليه، فقال: «أنت و مالك لأبيك»⁽¹⁾⁽²⁾

(3الى5) المغني 324:6، الشرح الكبير 313:6.

و قد بيّنّا أنّ المراد به التعظيم و الطاعة من الولد له بحيث لا يدخل الولد في العقوق.

و لو مات الابن، كان لورثته المطالبة به عندنا - خلافا لأحمد حيث منع؛ لأنّ مورّثهم ليس له المطالبة فهم أولى(3) - لما بيّنّاه من جواز المطالبة.

و لو مات الأب، رجع الابن في تركته بدينه - و به قال أحمد(4) - لأنّ دينه عليه لم يسقط عن الأب، و إنّما تأخّرت المطالبة.

و عن أحمد رواية أخرى: أنّه إذا مات الأب بطل دين الابن على الأب(5).

مسألة 49: لو تصرّف الأب في مال الابن قبل تملّكه،

لم يصح - و به قال أحمد⁽³⁾- فلا يصحّ عتق الأب لعبد ابنه ما لم يتملّكه، و لا يصحّ إبراؤه من دينه و لا هبته [لماله]⁽⁴⁾و لا بيعه له؛ لأنّ ملك الابن تامّ على مال نفسه يصحّ تصرّفه و يحلّ وطء جواريه، و لو كان الملك مشتركا لم يحل له الوطء، كما لا يجوز له وطء الجارية المشتركة.

و هذا حجّة على أحمد، و إبطال لحمله الرواية - و هي قوله عليه السّلام:

«أنت و مالك لأبيك» - على الملك حقيقة.

قال أحمد: و لو كان الابن صغيرا، لم يصح للأب التصرّف في ماله؛

لأنّه لا يملك التصرّف بما لا حظّ للصغير فيه، و ليس من الحظّ إسقاط دينه و لا عتق عبده و لا هبة ماله⁽¹⁾.

و لو وطئ الأب جارية ابنه قبل أن يتملّكها، فعل حراما، فإن تملّكها لم يجز له وطؤها قبل الاستبراء، قاله أحمد؛ لأنّه ابتداء ملك، فوجب الاستبراء فيه، كما لو اشتراها⁽²⁾.

و ليس بجيّد؛ لأنّ الاستبراء ليس واجبا إلاّ في محلّ توهّم وطئ المالك الأوّل لها، و هنا إن حصل الوطء حرمت مؤبّدا، و إن لم يحصل حلّت من غير استبراء.

لا يقال: يستبرئها؛ لجواز وطئ غير الابن لها.

لأنّا نقول: لو وجب ذلك لكان يجب مع كون المالك امرأة أو من أخبر باستبرائها.

و لو كان الولد قد وطئها، لم تحل على الأب؛ لأنّها صارت بمنزلة حليلة ابنه، فإن فعل عالما بالتحريم وجب عليه الحدّ.

و قال أحمد: لا يجب؛ لشبهة الملك، فإنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله أضاف مال الولد إلى الأب، فقال: «أنت و مالك لأبيك»⁽³⁾⁽⁴⁾.

و لو ولدت منه، لم تصر أمّ ولد، و لا يكون ولده الذكر حرّا.

خلافا لأحمد فيهما؛ حيث قال: تصير أمّ ولد، و يكون الولد حرّا؛ لأنّه من وطء انتفى عنه الحدّ فيه؛ للشبهة⁽⁵⁾.

قال: و ليس للابن مطالبة الأب بشيء من قيمتها و لا قيمة ولدها6.

و لا مهرها⁽¹⁾.

و في تعزير الأب له روايتان:

إحداهما: يعزّر؛ لأنّه وطئ وطأ محرّما، أشبه ما لو وطئ جارية مشتركة بينه و بين غيره.

و الثانية: لا يعزّر؛ لأنّه لا يقتصّ منه بالجناية على ولده، فلا يعزّر بالتصرّف في ماله⁽²⁾.

و ليس لغير الأب الأخذ من مال غيره إلاّ بإذنه إجماعا.

و لا يصحّ قياس غير الأب عليه عند أحمد أيضا؛ لأنّ للأب ولاية على ولده و ماله إذا كان صغيرا، و له شفقة تامّة و حقّ متأكّد، و لا يسقط ميراثه بحال⁽³⁾.

و الأم لا تأخذ؛ لأنّه لا ولاية لها، و الجدّ أيضا؛ لأنّ شفقته قاصرة عن شفقة الأب، و يحجب به في الميراث و في ولاية النكاح عندهم⁽⁴⁾.

و ليس لغيرهما من الأقارب و الأجانب الأخذ بطريق التنبيه؛ لأنّه إذا امتنع الأخذ في حقّ الأمّ و الجدّ مع مشاركتهما للأب في بعض المعاني فغيرهما ممّن لا يشارك الأب في ذلك أولى.6.

الفصل الثالث

اشارة

الفصل الثالث⁽¹⁾: في الصدقة المندوبة

الصدقة مستحبّة مندوب إليها مرغّب فيها، تشتمل على فضل كثير و ثواب جزيل، يضمن اللّه تعالى فيها المجازاة عليها، فقال: إِنَّ اللّهَ يَجْزِي الْمُتَصَدِّقِينَ ⁽²⁾و قال تعالى: مَنْ ذَا الَّذِي يُقْرِضُ اللّهَ قَرْضاً حَسَناً فَيُضاعِفَهُ ⁽³⁾و قال تعالى: إِنْ تُبْدُوا الصَّدَقاتِ فَنِعِمّا هِيَ وَ إِنْ تُخْفُوها وَ تُؤْتُوهَا الْفُقَراءَ فَهُوَ خَيْرٌ لَكُمْ ⁽⁴⁾و الآيات في ذلك أكثر من أن تحصى.

و قال صلّى اللّه عليه و آله: «ليتصدّق الرجل من ديناره و ليتصدّق من درهمه و ليتصدّق من صاع برّه» رواه العامّة⁽⁵⁾.

و من طريق الخاصّة: ما رواه الصدوق عن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله قال:

«أرض القيامة نار ما خلا ظلّ المؤمن، فإنّ صدقته تظلّه»⁽⁶⁾.

و قال الباقر عليه السّلام: «البرّ و الصدقة ينفيان الفقر و يزيدان في العمر و يدفعان عن [صاحبهما] سبعين ميتة سوء»⁽⁷⁾.

و قال الصادق عليه السّلام: «داووا مرضاكم بالصدقة، و ادفعوا البلاء بالدعاء،

و استنزلوا الرزق بالصدقة، فإنّها تفكّ من بين لحيي سبعمائة شيطان، و ليس شيء أثقل على الشيطان من الصدقة على المؤمن، و هي تقع في يد الربّ تبارك و تعالى قبل أن تقع في يد العبد»⁽¹⁾.

و الأخبار في ذلك أكثر من أن تحصى.

مسألة 50: و صدقة السرّ أفضل من دفعها في العلانية؛ للآية السابقة

⁽²⁾الفقيه 162/38:2.⁽³⁾. و روى العامّة و الخاصّة: أنّ رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله قال: «صدقة السرّ تطفئ غضب الربّ جلّ جلاله»⁽⁴⁾

568، الكافي 1/7:4، و 3/8، الفقيه 161/38:2، معاني الأخبار: 264 (باب معنى تثقّل الرحم) ح 1، التهذيب 299/105:4.

و من طريق الخاصّة: ما رواه عمّار عن الصادق عليه السّلام، قال: قال لي:

«يا عمّار الصدقة و اللّه في السرّ أفضل من الصدقة في العلانية، و كذلك و اللّه العبادة في السرّ أفضل من العبادة في العلانية»(4).

مسألة 51: صرف الصدقة إلى ذي الرحم أفضل من صرفها إلى الأجنبيّ،

و صرفها إلى الجيران أفضل من الأباعد.

و روى العامّة عن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله أنّه قال: «الصدقة على المسكين صدقة، و على ذي الرحم ثنتان: صدقة و صلة»⁽⁵⁾.

و عن عائشة أنّها قالت: يا رسول اللّه، إنّ لي جارين فإلى أيّهما أهدي‌؟ فقال: «إلى أقربهما منك بابا»⁽¹⁾.

و من طريق الخاصّة: ما رواه الصدوق عن النبيّ صلّى اللّه عليه و آله أنّه سئل أيّ الصدقة أفضل‌؟ قال: «على ذي الرحم الكاشح»⁽²⁾.

و قال عليه السّلام: «لا صدقة و ذو رحم محتاج»⁽³⁾.

و قال عليه السّلام: «الصدقة بعشرة، و القرض بثمانية عشر، و صلة الإخوان بعشرين، و صلة الرحم بأربعة و عشرين»⁽⁴⁾.

و كذا الصدقة المفروضة و الكفّارات صرفها إلى الأقارب أولى إذا [كانوا]⁽⁵⁾

و المثبت هو الصحيح.

و الأولى أن يبدأ بذي الرحم المحرم، كالإخوة و الأخوات و الأعمام و الأخوال، و يقدّم منهم الأقرب فالأقرب، و الزوج و الزوجة ملحقان بذلك، ثمّ يبدأ بذي الرحم غير المحرم، كأولاد الأعمام و أولاد الأخوال، ثمّ بالمحرم بالرضاع، ثمّ بالمحرم بالمصاهرة، ثمّ بالمولى - قال بعض الشافعيّة: من الأعلى و من الأسفل⁽⁶⁾- ثمّ بالجار.

و إذا كان في البلد أقارب و أجانب مستحقّون، فالأقارب أولى و إن كان2.

الأجانب أقرب منزلا.

و إن كان الأقارب خارجين من البلد، فإن منعنا من نقل الصدقة بأن تكون واجبة فالأجانب أولى، و إلاّ فالأقارب الخارجون.

و كذا في أهل البادية إذا اعتبرنا مسافة القصر، إن كان الأجانب و الأقارب دون مسافة القصر فالأقارب أولى و إن كانت دورهم أبعد.

و كذا لو كانوا جميعا فوق مسافة القصر.

و إن كان الأجانب دون مسافة القصر و الأقارب فوقها، إن منعنا نقل الصدقات فالأجانب أولى، و إلاّ فالأقارب أولى.

مسألة 52: و الصدقة في رمضان أفضل منها في غيره،

كان رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله أجود ما يكون في شهر رمضان، رواه العامّة⁽¹⁾

1889/193، السنن الكبرى - للبيهقي - 305:4، صحيح ابن حبّان - بترتيب ابن بلبان - 3440/225:8، و 6370/285:14.

و من طريق الخاصّة: ما رواه ابن بابويه قال: كان رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله إذا دخل شهر رمضان أطلق كلّ أسير و أعطى كلّ سائل⁽²⁾.

و عن الباقر عليه السّلام قال: «خطب رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله الناس في آخر جمعة من شعبان، فحمد اللّه و أثنى عليه، ثمّ قال: أيّها الناس إنّه قد أظلّكم شهر فيه ليلة خير من ألف شهر، و هو شهر رمضان، فرض اللّه صيامه، و جعل قيام ليلة فيه (بتطوّع صلاة)⁽³⁾كمن تطوّع بصلاة سبعين ليلة فيما سواه من

الشهور، و جعل لمن تطوّع [فيه]⁽¹⁾بخصلة من خصال الخير و البرّ كأجر من أدّى فريضة من فرائض اللّه عزّ و جلّ، و من أدّى فيه فريضة من فرائض اللّه عزّ و جلّ كان كمن أدّى سبعين فريضة فيما سواه من الشهور، و هو شهر الصبر، و إنّ الصبر ثوابه الجنّة، و هو شهر المواساة، و هو شهر يزيد اللّه فيه رزق المؤمن، و من فطّر فيه مؤمنا صائما كان له بذلك عند اللّه عتق رقبة و مغفرة لذنوبه فيما مضى، فقيل له: يا رسول اللّه ليس كلّنا يقدر على أن يفطّر صائما، فقال: إنّ اللّه تبارك و تعالى كريم يعطي هذا الثواب منكم من لم يقدر إلاّ على مذقة⁽²⁾من لبن يفطّر بها صائما، أو شربة من ماء عذب أو تميرات لا يقدر على أكثر من ذلك، و من خفّف فيه عن مملوكه خفّف اللّه عزّ و جلّ عليه حسابه، و هو شهر أوّله رحمة، و وسطه مغفرة، و آخره إجابة و العتق من النار، و لا غنى بكم فيه عن أربع خصال: خصلتين ترضون اللّه بهما، و خصلتين لا غنى بكم عنهما، أمّا اللّتان ترضون اللّه بهما فشهادة أن لا إله إلاّ اللّه و أنّي رسول اللّه، و أمّا اللّتان لا غنى بكم عنهما فتسألون اللّه فيه حوائجكم و الجنّة، و تسألون اللّه فيه العافية و تتعوّذون به من النار»⁽³⁾

152-423/153.

مسألة 53: المديون و ذو العيال الذين يلزمه نفقتهم لا يستحبّ له التصدّق،

بل صرف ذلك في الدّين و النفقة أولى، و ربما يقال: يكره إلى أن يؤدّي ما عليه⁽⁴⁾.

و أمّا إذا فضل عن حاجته و حاجة عياله هل يتصدّق بجميعه‌؟ الأولى:

الكراهة الشديدة؛ لما في ذلك من التعرّض للحاجة و سؤال الناس، و هو شديد الكراهة. و هو أحد وجوه الشافعيّة⁽¹⁾؛ لقوله تعالى: وَ لا تَبْسُطْها كُلَّ الْبَسْطِ ⁽²⁾و قال تعالى: وَ الَّذِينَ إِذا أَنْفَقُوا لَمْ يُسْرِفُوا وَ لَمْ يَقْتُرُوا ⁽³⁾.

و لما رواه العامّة أنّ رجلا جاء إلى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله بمثل البيضة من الذهب و قال: يا رسول اللّه، خذها فهي صدقة و ما أملك غيرها، فأعرض عنه رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله، إلى أن أعاد القول مرّات، ثمّ إنّه أخذها و رماه بها رمية لو أصابته لأوجعته، ثمّ قال: «يأتي أحدكم بما يملك فيقول: هذه صدقة ثمّ يقعد يتكفّف وجوه الناس، خير الصدقة ما كان عن ظهر غنى»⁽⁴⁾

2441/98، المستدرك - للحاكم - 413:1، السنن الكبرى - للبيهقي - 154:4 بتفاوت فيها، و ورد نصّه في العزيز شرح الوجيز 421:7.

و من طريق الخاصّة: ما رواه ابن بابويه عن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله أنّه قال:

«أفضل الصدقة صدقة عن⁽⁵⁾ظهر غنى»⁽⁶⁾.

و عن الصادق عليه السّلام قال: «ضمنت لمن اقتصد أن لا يفتقر، و قال اللّه عزّ و جلّ: يَسْئَلُونَكَ ما ذا يُنْفِقُونَ قُلِ الْعَفْوَ ⁽⁷⁾و العفو: الوسط، و قال اللّه عزّ و جلّ: وَ الَّذِينَ إِذا أَنْفَقُوا لَمْ يُسْرِفُوا وَ لَمْ يَقْتُرُوا وَ كانَ بَيْنَ ذلِكَ9.

قَواماً ⁽¹⁾و القوام: الوسط»⁽²⁾.

و عن الوليد بن صبيح قال: كنت عند أبي عبد اللّه الصادق عليه السّلام فجاءه سائل فأعطاه ثمّ جاءه آخر فأعطاه ثمّ جاءه آخر فأعطاه ثمّ جاءه آخر فقال:

«وسّع اللّه عليك» ثمّ قال: «إنّ رجلا لو كان له مال يبلغ ثلاثين ألفا أو أربعين ألف درهم ثمّ شاء أن لا يبقي منها شيئا إلاّ وضعه في حقّ لفعل فيبقى لا مال له فيكون من الثلاثة الذين يردّ دعاؤهم» قال: قلت: من هم‌؟ قال:

«أحدهم: رجل كان له مال فأنفقه في [غير] وجهه ثمّ قال: يا ربّ ارزقني، فيقول اللّه عزّ و جلّ: ألم أرزقك‌؟ و رجل يجلس في بيته و لا يسعى في طلب الرزق و يقول: يا ربّ ارزقني، فيقول اللّه عزّ و جلّ: ألم أجعل لك سبيلا إلى طلب الرزق‌؟ و رجل له امرأة تؤذيه فيقول: يا ربّ خلّصني منها، فيقول اللّه عزّ و جلّ: ألم أجعل أمرها بيدك‌؟»⁽³⁾.

و الثاني للشافعيّة: أنّه لا يكره ذلك، بل يستحبّ.

و الثالث: أنّه إن كان المتصدّق قويّا يجد من نفسه قوّة الصبر على المضايقة فيستحبّ له التصدّق بالجميع، و إلاّ لم يستحب، بل يستبقي لنفسه ما يتعلّل به⁽⁴⁾.

إذا عرفت هذا، فإنّه يكره التصدّق بالشيء الرديء و ما فيه شبهة؛ لقوله تعالى: لَنْ تَنالُوا الْبِرَّ حَتّى تُنْفِقُوا مِمّا تُحِبُّونَ ⁽⁵⁾.2.

مسألة 54: الصدقة المفروضة محرّمة على بني هاشم،

إلاّ صدقة الهاشمي على مثله أو صدقة غيره عند الاضطرار؛ لما تقدّم⁽¹⁾.

و هل تحرم الصدقة المندوبة عليهم‌؟ الأقرب: المنع - و هو أحد قولي الشافعي⁽²⁾

183، نهاية المطلب 547:11، الوسيط 575:4، الوجيز 269:1، حلية العلماء 169:3، التهذيب - للبغوي - 207:5، البيان 464:3، العزيز شرح الوجيز 419:7، روضة الطالبين 202:2-203، المجموع 239:6.

و قال عليه السّلام: «أنا شافع يوم القيامة لأربعة أصناف و لو جاؤا بذنوب أهل الدنيا: رجل نصر ذرّيّتي، و رجل بذل ماله لذرّيّتي عند الضيق، و رجل أحبّ ذرّيّتي باللسان و القلب، و رجل سعى في حوائج ذرّيّتي إذا طردوا و شردوا»⁽⁴⁾.

و قال الصادق عليه السّلام: «إذا كان يوم القيامة نادى مناد: أيّها الخلائق أنصتوا فإنّ محمّدا يكلّمكم، فينصت الخلائق، فيقوم النبيّ صلّى اللّه عليه و آله فيقول:

يا معشر الخلائق من كانت له عندي يد و منّة و معروف فليقم حتى أكافئه، فيقولون: بآبائنا و أمّهاتنا و أيّ يد و أيّ منّة و أيّ معروف، بل اليد و المنّة و المعروف للّه و لرسوله على جميع الخلق، فيقول: بلى من آوى أحدا من أهل بيتي أو برّهم أو كساهم من عرى أو أشبع جائعهم فليقم حتى أكافئه، فيقوم أناس قد فعلوا ذلك، فيأتي النداء من عند اللّه عزّ و جلّ: يا محمّد يا حبيبي قد جعلت مكافأتهم إليك، فأسكنهم من الجنّة حيث شئت، قال:

فيسكنهم في الوسيلة حيث لا يحجبون عن محمّد و أهل بيته صلوات اللّه عليهم أجمعين»⁽¹⁾.

و روى العامّة عن الصادق عليه السّلام عن أبيه الباقر عليه السّلام أنّه كان يشرب من سقايات بين مكة و المدينة، فقيل له: أتشرب من الصدقة‌؟ فقال: «إنّما حرم علينا الصدقة المفروضة»⁽²⁾.

و الثاني للشافعي: أنّ الصدقة المندوبة محرّمة عليهم؛ لظاهر قوله عليه السّلام: «إنّا أهل بيت لا تحلّ لنا الصدقة»⁽³⁾⁽⁴⁾

419، المجموع 239:6.

إذا عرفت هذا، فالوجه: أنّ الصدقة المندوبة محرّمة على النبيّ صلّى اللّه عليه و آله؛ لما فيها من الغضّ و النقص و تسلّط المتصدّق، و علوّ مرتبته على المتصدّق عليه، و منصب النبوّة أرفع من ذلك و أجلّ و أشرف.

و لقوله عليه السّلام: «إنّا أهل بيت لا تحلّ لنا الصدقة»⁽⁵⁾.

و هو أحد وجهي الشافعيّة؛ للخبر⁽⁶⁾.

و الثاني: أنّها لا تحرم عليه؛ لأنّ الهديّة لا تحرم عليه، فكذا الصدقة⁽⁷⁾.2.

و الفرق ظاهر.

و أمّا الأئمّة المعصومون من آله عليهم السّلام فالوجه: إلحاقهم به عليه السّلام في علوّ المنزلة و ارتفاعهم عن منقصة التصدّق من الغير، و لأنّ الواجبة حرّمت عليهم لعلوّ مرتبتهم عن أوساخ الناس، فالمندوبة كذلك؛ لمشاركتها في هذا المعنى.

نعم، يجوز لهم قبول الهديّة، كما قبلها النبيّ صلّى اللّه عليه و آله⁽¹⁾.

مسألة 55: تجوز الصدقة على الكافر و إن كان أجنبيّا

و لقوله عليه السّلام: «على كلّ كبد حرّى أجر»⁽⁴⁾

7035/445، و سنن ابن ماجة 3686/1215:2، و مسند أبي يعلى 3:

1568/137، و المعجم الكبير - للطبراني - 155:7-6600/156، و 157 - 6602/159، و صحيح ابن حبّان - بترتيب ابن بلبان - 299:2-542/300، و 196:13-5882/197: «في كلّ ذات كبد...».

و كذا تجوز الصدقة على الأغنياء؛ للعموم.

و لو نذر أن يتصدّق بشيء، فالأولى تحريمها على الغني؛ لأنّها صارت واجبة، فصار مصرفها مصرف الصدقات المفروضة، أمّا لو نذر أن يتصدّق على الأغنياء صحّ نذره و لزمه؛ لأنّه نذر في معروف.

ثمّ إن كانوا معيّنين لم يجز العدول إلى غيرهم، و لو لم يكونوا معيّنين احتمل جواز الصرف إلى غير⁽¹⁾الأغنياء؛ لأنّهم أكثر استحقاقا.

و قد عرفت أنّ صدقة السرّ أفضل، أمّا لو اتّهم بترك المواساة أو قصد بالإظهار متابعة الناس له في ذلك و اقتداءهم به فالأولى الإظهار؛ دفعا للتهمة و تحريضا على نفع الفقراء.

مسألة 56: الصدقة عقد من العقود يفتقر إلى إيجاب و قبول و إقباض و نيّة التقرّب،

و إذا حصل الإقباض لم يجز الرجوع فيها عند علمائنا أجمع - و به قال مالك و أصحاب الرأي⁽²⁾

324، المغني 308:6، الشرح الكبير 304:6.

و لقوله عليه السّلام: «الراجع في هبته كالراجع في قيئه»⁽³⁾و الرجوع في القيء حرام.

و قال الصادق عليه السّلام: «لا يرجع في الصدقة إذا تصدّق [بها] ابتغاء وجه اللّه عزّ و جلّ»⁽⁴⁾.

و قال الشافعي و أحمد: يجوز الرجوع في الصدقة كما يجوز في الهبة و إن عوّض إذا كان ولده، و إن كان أجنبيّا لم يجز⁽¹⁾سورة البيّنة: 5.⁽²⁾.

و يشترط في القبض إذن المتصدّق، فلو قبض من غير إذن كان لاغيا، و لم تنتقل الصدقة إلى [المتصدّق عليه]⁽³⁾.

و يشترط فيها نيّة التقرّب؛ لأنّها طاعة و عبادة، و قد قال اللّه تعالى:

وَ ما أُمِرُوا إِلاّ لِيَعْبُدُوا اللّهَ مُخْلِصِينَ (3) و الإخلاص: التقرّب.5.

المقصد الثاني: في الوقف و توابعه و فيه فصول:

الفصل الأوّل: في الوقف و فيه مباحث:

البحث الأوّل: في الأركان،

اشارة

و هي أربعة: الصيغة و الواقف و الموقوف عليه و الموقوف يشتمل عليها أربعة مطالب.

مقدّمة: سمّي الوقف وقفا؛ لاشتماله على وقف المال على الجهة المعيّنة، و قطع سائر الجهات و التصرّفات عنه، يقال: وقفت وقفا، و قد يقال في شذوذ اللغة: أوقفت⁽¹⁾، لا في فصيحها، و يقال: حبست و أحبست، على السواء، و جمعه: وقوف و أوقاف.

و الوقف: تحبيس الأصل و تسبيل الثمرة.

و فيه فضل كثير و ثواب جزيل.

قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: «إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلاّ من ثلاثة: ولد صالح يدعو له، و علم ينتفع به بعد موته، و صدقة جارية» رواه العامّة⁽²⁾

8627/65، و صحيح مسلم 1631/1255:3، و سنن أبي داود 2880/117:3، و سنن الترمذي 1376/660:3، و سنن النسائي (المجتبى) 251:6، و السنن الكبرى - للبيهقي - 278:6 بتفاوت و تقديم و تأخير.

قال العلماء: المراد بالصدقة الجارية الوقف⁽³⁾.

و من طريق الخاصّة: قول الصادق عليه السّلام: «ستّة تلحق المؤمن بعد وفاته: ولد يستغفر له، و مصحف يخلفه، و غرس يغرسه، و بئر يحفرها، و صدقة يجريها، و سنّة يؤخذ بها من بعده»⁽¹⁾.

و قال النبيّ صلّى اللّه عليه و آله: «حبّس الأصل و سبّل الثمرة»⁽²⁾

133، السنن الكبرى - للبيهقي - 162:6، معرفة السنن و الآثار 12274/38:9.

و اشتهر اتّفاق الصحابة على الوقف قولا و فعلا.

قال جابر: لم يكن أحد من أصحاب النبيّ صلّى اللّه عليه و آله ذو مقدرة إلاّ وقف⁽³⁾.

و لم ير شريح الوقف، و قال: لا حبس عن فرائض اللّه⁽⁴⁾.

قال أحمد: و هذا مذهب أهل الكوفة⁽⁵⁾. و هو خلاف الإجماع من الصحابة.

إذا عرفت هذا، فالوقف تحبيس الأصل و تسبيل الثمرة.

مسألة 57: الوقف يلزم بالعقد و القبض عند علمائنا أجمع

و قال أبو حنيفة: الوقف لا يلزم بمجرّده، و للواقف الرجوع فيه، و إذا

مات رجع فيه ورثته، إلاّ أن يرضوا به بعد موته فيلزم، أو يحكم بلزومه حاكم⁽¹⁾

376، الفقه النافع 723/1001:3، بدائع الصنائع 218:6، الإفصاح عن معاني الصحاح 45:2، المغني 207:6، الشرح الكبير 265:6، الحاوي الكبير 7:

512، حلية العلماء 8:6-10، التهذيب - للبغوي - 510:4، البيان 48:8، العزيز شرح الوجيز 283:6.

و حكى بعض العامّة عن عليّ عليه السّلام و ابن مسعود و ابن عباس مثل قول أبي حنيفة؛ لأنّ عبد اللّه بن زيد صاحب الأذان جعل حائطا له صدقة و جعله إلى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله، فجاء أبواه إلى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله، فقالا: يا رسول اللّه، لم يكن لنا عيش إلاّ هذا الحائط، فردّه رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله، ثمّ ماتا فورثهما⁽²⁾، و لأنّه أخرج ماله على وجه القربة من ملكه، فلا يلزم بمجرّد القول، كالصدقة⁽³⁾.

و هذا القول مخالف للسّنّة الثابتة عن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و إجماع الصحابة، فإنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله قال للواقف في وقفه: «لا يباع أصلها و لا يبتاع و لا يوهب و [لا يورث]⁽⁴⁾»⁽⁵⁾، و الصدقة و الهبة نحن نقول بموجبهما، فإنّهما لا يلزمان إلاّ بالقبض عندنا، كالوقف.6.