اشارة

سرشناسه : علامه حلي حسن بن يوسف ق 726 - 648

عنوان و نام پديدآور : تذكره الفقهاء/ تاليف العلامه الحلي الحسن بن يوسف بن المطهر؛ تحقيق موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث مشخصات نشر : قم موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث 1400ق = 1300.

مشخصات ظاهري : ج 22

فروست : (موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث 127؛ 129؛ 130134)

شابك : 964-5503-33-7 (دوره ؛ 964-5503-44-2 2900ريال (ج 4) ؛ 964-5503-46-9 (ج 6) ؛ 964-319-007-2 (ج 7) ؛ 964-319-224-5 8000ريال (ج 11)

يادداشت : عربي يادداشت : فهرست نويسي براساس جلد چهارم 1414ق = 1372

يادداشت : ج 1 (چاپ اول 1420ق = 1378)؛ 8000 ريال ج 1) :ISBN 964-319-197-4

يادداشت : ج 8 (چاپ اول 1417ق = 1376)؛ 6500 ريال ج )8ISBN 964-319-051-x

يادداشت : ج 9 (چاپ اول 1419ق = 1377)8000 ريال :(ج )9ISBN 964-319-008-0

يادداشت : ج 13 (چاپ اول 1423ق = 1381)9500 ريال :ISBN 964-319-389-6

يادداشت : كتابنامه مندرجات : (ج )7) ISBN 964-319-007-2 ج 12) 1422ق = 8500 :1380 ريال موضوع : فقه جعفري -- قرن ق 8

شناسه افزوده : موسسه آل البيت عليهم السلام لاحياآ التراث رده بندي كنگره : BP182/3 /ع8ت4 1300ي

رده بندي ديويي : 297/342

شماره كتابشناسي ملي : م 73-2721

اشارة

الجزء الثاني و العشرون

تتمة المقصد الأول

تتمة الفصل الرابع

المطلب الثالث: في الوصيّة بالولاية.

اشارة

و فيه مباحث:

البحث الأوّل: الصيغة.

مسألة 278: الصيغة لا بدّ فيها من إيجاب و قبول،

فالإيجاب أن يقول:

أوصيت إليك، أو: فوّضت، أو: أنت وصيّي، أو: أقمتك مقامي، أو: افعل بعدي كذا، و ما أشبه ذلك، و لا يكفي: أنت وكيلي، أو: أنت وكيل أولادي الأصاغر.

و هل يصحّ بلفظ الولاية بأن يقول: وليّتك كذا بعد موتي‌؟ الأقرب ذلك.

و للشافعيّة وجهان⁽¹⁾.

و يصحّ فيها الإطلاق و التأقيت، مثل: أنت وصيّي، أو: أوصيت إليك إلى سنة، أو: إلى أن يبلغ ابني فلان، أو يوصي إلى زوجته إلى أن تتزوّج.

و أمّا القبول فهو شرط عندنا، خلافا لبعض الشافعيّة⁽²⁾.

و لا يشترط القبول نطقا، بل لو فعل بعده ما أوصى به إليه، كان قبولا.

و لا يشترط وقوعه في حياة الموصي، بل لو وقع القبول في حياة

الموصي لم يعتد به عند بعض الشافعيّة، كما لو أوصى بمال فإنّه يشترط وقوع القبول بعد الموت⁽¹⁾

107، البيان 286:8، العزيز شرح الوجيز 277:7، روضة الطالبين 278:5.

و الوجه: أنّه يعتدّ به، كما لو وكّله في عمل يتأخّر وقته يكون القبول في الحال و الامتثال في المستقبل.

و الردّ في حياة الموصي على هذين الوجهين، فعلى الأوّل لو ردّ قبل موته جاز، و لو ردّ بعد الموت بطلت الوصيّة.

مسألة 279: لا بدّ في الإيجاب من تفصيل الولاية أو عمومها،

فيقول:

أوصيت إليك في قضاء ديوني و تنفيذ وصاياي و التصرّف في مال أطفالي و القيام بمصالحهم، أو يذكر بعض هذه أو غيرها مفصّلا، أو يعمّم فيقول:

أوصيت إليك في جميع أمور أولادي و جميع التصرّفات، أو في كلّ قليل و كثير.

و لا يكفي في الولاية قوله: أوصيت إليك، بل يقع لغوا، كما لو قال:

وكّلتك، و لم يعيّن ما وكّله فيه.

و لو قال: أوصيت إليك، أو: أقمتك مقامي في أمر أطفالي، و لم يذكر التصرّف، اقتضى العرف انصرافه إلى الحفظ لأموالهم و التصرّف، و هو قول بعض الشافعيّة⁽²⁾.

و قال بعضهم: لا ينصرف إلاّ إلى الحفظ لا غير؛ تنزيلا على الأقلّ⁽³⁾.

و قال بعض الشافعيّة: لا يصحّ حتى يبيّن ما فوّضه إليه⁽⁴⁾.

و لو عجز عن النطق فأشار بيده إشارة مفهمة، أو كتب بخطّه و علم قصده، أو قرئ عليه كتاب الوصيّة بالولاية أو بالمال، فأشار برأسه أن نعم، صحّت الوصيّة؛ لأنّه بالعجز صار كالأخرس.

و قال أبو حنيفة: لا تصحّ إلاّ بالنطق⁽¹⁾.

مسألة 280: لو أوصى إليه في بعض التصرّفات،

لم تتعدّ ولايته إلى غيره، و لم يجز له التخطّي، فلو أوصى إليه بتفريق وصيّته خاصّة أو بقضاء ديونه أو بالنظر في أمر أطفاله، اختصّت الولاية بما عيّنه الموصي، و لا يكون له الولاية في غير ما جعل إليه، عند علمائنا أجمع - و به قال الشافعي و أحمد⁽²⁾- لأنّه وصّى إليه في شيء بعينه، فإذا تعدّاه كان تبديلا لوصيّته، و تبديلها حرام، و لأنّه استفاد تصرّفا بالإذن من جهة الآدمي، فكان مقصورا على ما أذن فيه، كالوكيل.

و قال أبو حنيفة: إذا أوصى إليه في شيء بعينه صار وصيّا في كلّ ما يملكه الموصي؛ لأنّ هذه ولاية تنتقل إليه من الأب بموته فلا تتبعّض، كولاية الجدّ⁽³⁾.

و الفرق: أنّ الجدّ استحقّ الولاية بالولادة، و تلك لا تتبعّض، و الإذن يتبعّض، و لأنّه متصرّف بالإذن و التولية، فأشبه الوكيل و الحاكم لا يتصرّفان في غير ما فوّض إليهما، و لأنّ الوصيّ أمين، فلا تثبت أمانته في غير المؤتمن فيه، كالمستودع.

إذا عرفت هذا، فإذا أوصى إلى شخص بتفريق ثلثه و إلى آخر بقضاء ديونه و إلى ثالث بالنظر في [أمر] صغاره، كان لكلّ واحد منهم ما جعل إليه دون غيره.

مسألة 281: يجوز تعدّد الأوصياء،

فيوصي إلى اثنين أو جماعة، كما يجوز توكيل الاثنين و الأكثر، و أن يوصي إلى واحد و يجعل آخر مشرفا عليه، فلا يتصرّف الوصيّ إلاّ بإذنه.

و إذا أوصى إلى اثنين فإمّا أن يجعل كلّ واحد منهما وصيّا بخصوصيّته منفردا، فيجوز حينئذ لكلّ واحد منهما التفرّد بالتصرّف، و لا يجوز للآخر مخالفته إذا لم يخالف مقتضى الوصيّة، و إمّا أن يوصي إليهما جميعا ليتصرّفا مجتمعين غير منفردين، فيجب متابعته، و ليس لأحدهما أن ينفرد بالتصرّف بدون مشاركة صاحبه، و لا نعلم خلافا في هاتين الصورتين.

و أمّا إن أطلق، فقال: أوصيت إليكما في كذا، فليس لأحدهما أن ينفرد بالتصرّف في شيء ألبتّة - و به قال مالك و الشافعي و أحمد⁽¹⁾- لأنّ

المفهوم من الإخلاد إليهما الاجتماع، دون الانفراد، و لأنّ الموصي شرّك بينهما في النظر، فلم يكن لأحدهما الانفراد، كما لو كانا وكيلين في شيء.

و قال [أبو حنيفة]⁽¹⁾

279، روضة الطالبين 279:5، اختلاف الأئمّة العلماء 83:2، المغني 6:

600، الشرح الكبير 620:6.

1401/1967.

و قال الشيخ في النهاية و أبو يوسف: يجوز لكلّ واحد منهما الانفراد؛ لأنّ الوصيّة إليهما ولاية لهما، و الولاية لا تتبعّض، فملك كلّ واحد منهما الانفراد بها⁽³⁾. -

و وجه الاستحسان: أنّ هذه الأشياء يشقّ الاجتماع فيها و يضرّ تأخّرها، فجوّزت للحاجة إليها⁽¹⁾.

و يبطل بالوكيلين في مثل ذلك، و على أنّه إذا تعذّر اجتماعهما أقام الحاكم من ينوب عن النائب فيهما، فلا يشقّ ذلك و لا يتعذّر.

و قول أبي يوسف باطل؛ لأنّه جعل الولاية لهما باجتماعهما، فليست متبعّضة، كما لو كانا وكيلين.

و قال بعض الشافعيّة: إن كانت الوصايا في ردّ الودائع و الغصوب و العواري و تنفيذ الوصيّة المعيّنة و قضاء الدّين الذي تشتمل التركة على جنسه، فلكلّ واحد منهما الانفراد؛ لأنّ صاحب الحقّ مستقلّ بالأخذ في هذه الصّور، فلا يضرّ الانفراد.

و إن كانت الوصايا في تفرقة الثّلث و أمور الأطفال و التصرّف في أموالهم، فلها ثلاثة أحوال:

أحدها: أن يثبت الاستقلال، فيقول: أوصيت إليكما أو إلى كلّ واحد منكما، أو يقول: كلّ واحد منكما وصيّي في كذا، أو يقول: أنتما وصيّاي في كذا، فلكلّ واحد منهما الانفراد بالتصرّف.

و إن⁽²⁾شرط الاجتماع على التصرّف، لم ينفرد أحدهما، و لو انفرد لم ينفذ البيع و الشراء و الإعتاق، و يضمن ما أنفق على الأطفال.ة.

و إن أطلق، فكالاجتماع؛ لأنّه محتمل، فينزّل عليه؛ أخذا بالأقلّ⁽¹⁾.

مسألة 282: إذا أوصى إلى اثنين و جعل لكلّ واحد منهما الانفراد بالتصرّف،

جاز لكلّ واحد منهما أن يتصرّف في الجميع و في النصف و أن يقاسم الآخر على الولاية، فينظر كلّ واحد منهما في النصف أو أزيد أو أقلّ بحسب اتّفاقهما.

و إذا مات أحدهما أو جنّ أو فسق أو لم يقبل الوصيّة، كان للآخر الانفراد، و ليس للحاكم أن يضمّ إليه آخر؛ لأنّه لا ولاية للحاكم مع وجود وصيّ تامّ الولاية، فإن ضعف نظره و قصرت قدرته ضمّ إليه الحاكم من يعينه، كما لو أوصى إلى واحد فضعفت قوّته و إن كان الآخر وصيّا.

و لو شرط الاجتماع على التصرّف، فليس لواحد منهما الانفراد بالتصرّف، فإن تصرّف فهو مردود.

و لو مات أحدهما أو فسق أو جنّ أو غاب أو لم يقبل الوصيّة، نصب الحاكم بدلا عنه ليتصرّف مع الآخر.

و هل للحاكم إقامة الآخر مستقلاّ و ردّ النظر كلّه إلى الآخر؟ الأقرب:

المنع؛ لأنّ الموصي لم يرض باجتهاد الباقي وحده، فوجب أن يضمّ إليه غيره؛ لأنّ الوصيّة مقدّمة على نظر الحاكم و اجتهاده، و هو أحد وجهي الشافعي، و الثاني: أنّ له ذلك؛ لأنّ النظر لو كان إلى الحاكم بأن يموت بغير وصيّة كان له أن يفوّض النظر إلى واحد كذلك هنا، فيكون هذا ناظرا بالوصيّة عن الموصي و بالأمانة عن الحاكم⁽²⁾.

و لو ماتا معا أو تغيّرت حالهما بفسق أو كفر أو جنون أو غير ذلك من

أسباب العزل، فهل للحاكم أن ينصب واحدا عوضهما، أم يجب الاثنان مراعاة لصورة العدد؟ الأقرب: الأوّل.

و إذا كانا وصيّين على الاجتماع و تشاحّا، لم يمض تصرّف أحدهما بانفراده، إلاّ ما لا بدّ منه، مثل: كسوة الأطفال و مأكولهم.

و يجبرهما الحاكم على الاجتماع، فإن تعاسرا جاز له الاستبدال بهما.

و لو أرادا قسمة المال بينهما، لم يجز؛ لأنّ الموصي أوصى بالاجتماع على الجميع؛ لما رواه محمّد بن الحسن الصفّار - في الصحيح - قال: كتبت إلى أبي محمّد عليه السّلام: رجل كان أوصى إلى رجلين، أيجوز لأحدهما أن ينفرد بنصف التركة و الآخر بالنصف‌؟ فوقّع: «لا ينبغي لهما أن يخالفا الميّت، و أن يعملا على حسب ما أمرهما إن شاء اللّه»⁽¹⁾.

و لو مرض أحدهما أو عجز، ضمّ إليه الحاكم من يقوّيه، كما تقدّم⁽²⁾.

مسألة 283: إذا قال: أوصيت إلى زيد،

ثمّ قال: أوصيت إلى عمرو، لم يكن قوله الثاني عزلا للأوّل، إلاّ أن يأتي بلفظ يدلّ على عزله، كأن يقول: بدله، أو عوضه.

ثمّ إن قبلا تشاركا في الوصيّة، و ليس لأحدهما الانفراد بالتصرّف، و لو قبل أحدهما دون الآخر، انفرد بالتصرّف.

و لو قال للثاني: الذي أوصيت به إلى فلان فقد أوصيت به إليك، فهو رجوع.

و قال بعض الشافعيّة: إذا قال: أوصيت إلى زيد، ثمّ قال: أوصيت

إلى عمرو، انفرد كلّ واحد منهما بالتصرّف⁽¹⁾.

و لو أوصى إلى زيد ثمّ قال: ضممت إليك عمرا، أو قال لعمرو:

ضممتك إلى زيد، فإن قبل عمرو دون زيد، لم يكن لعمرو التفرّد بالتصرّف، لكن يضمّ الحاكم إليه أمينا عوضا عن زيد؛ لأنّ الموصي لم يفرده بالوصاية، بل ضمّه إلى غيره، و هو يوجب الشركة.

و لو قبل زيد دون عمرو، احتمل تفرّده بالوصيّة؛ لأنّه أفرده بالوصاية إليه، و أن لا يكون له التفرّد؛ لأنّه بضمّ عمرو إليه سلب استقلاله بالتفرّد؛ لأنّ الضمّ كما يشعر بعدم الاكتفاء بالمضموم يشعر بعدم الاكتفاء بالمضموم إليه.

و إن قبلا معا، احتمل أن يكونا شريكين، و أن يكون زيد هو الوصيّ و عمرو مشرف عليه.

مسألة 284: ليس المراد من اجتماع الوصيّين على التصرّف تلفّظهما بصيغ العقود معا،

بل المراد صدوره عن رأيهما، ثمّ لا فرق بين أن يباشر أحدهما أو غيرهما بإذنهما.

و إذا أوصى إلى شخصين و اختلفا في التصرّف، فإن كانا مستقلّين و قال كلّ واحد: أنا أتصرّف، قسّم بينهما ليتصرّف كلّ واحد منهما في نصفه إن أمكن القسمة، و إن لم يقبل القسمة ترك بينهما حتى يتصرّفا فيه؛ لعدم أولويّة أحدهما بالتصرّف.

و الأقرب: أنّه من سبق نفذ تصرّفه، فإن اقترن عقداهما لشخصين بطلا.

و إن لم يكونا مستقلّين، أمرهما الحاكم بالاجتماع و قهرهما عليه

كما⁽¹⁾يرى المصلحة فيه، فإن امتنع أحدهما ضمّ الحاكم إلى الآخر أمينا، و لو امتنعا أقام شخصين عوضهما، و لا ينعزلان بالاختلاف، بل اللّذان أقامهما الحاكم عوضهما نائبان عنهما.

و إن اختلفا في تعيين من يصرف إليه من الفقراء، عيّن الحاكم من يراه.

و إن اختلفا في الحفظ، قسّم بينهما عند بعض الشافعيّة⁽²⁾.

و قال بعض الشافعيّة: لا يقسّم، و اعترض: بأنّه إذا كان المال في يدهما كان النصف في يد كلّ واحد منهما، فجاز أن يعيّن ذلك النصف⁽³⁾.

و الأقرب: الأوّل؛ لأنّ الموصي لم يأمن أحدهما على حفظه و لا التصرّف فيه.

و قال مالك: يجعل عند أعدلهما⁽⁴⁾

1236، و الذخيرة 169:7.

و قال أصحاب الرأي: يقسّم بينهما⁽⁵⁾.

و الوجه ذلك إن كان كلّ واحد منهما موصى إليه على الانفراد؛ لأنّ حفظ المال من جملة الموصى به، فلم يجز لأحدهما الانفراد به، كالتصرّف، و لأنّه لو جاز لكلّ واحد منهما أن ينفرد بحفظ بعضه جاز أن ينفرد بالتصرّف.

و إذا قسّم نصفين فتنازعا في عين النصف، أقرع، أو عيّن الحاكم.6.

و لو لم يقبل المال القسمة، حفظاه معا إمّا بأن يجعلاه في بيت و يقفلا عليه، أو يودعاه عند من يرتضيانه، و إلاّ تولّى الحاكم حفظه.

و لو جعل الحفظ إلى اثنين، لم ينفرد أحدهما بحال.

البحث الثاني: في الموصي.

مسألة 285: يشترط في الموصي التكليف و الحرّيّة،

فلا تصحّ وصيّة الصبي إلاّ في رواية: إنّه تجوز وصيّته بالمعروف إذا بلغ عشرا⁽¹⁾.

و الوجه: المنع.

و لا تصحّ وصيّة المجنون و لا وصيّة العبد؛ لسلب ولايته على نفسه فكيف على غيره.

هذا إذا كانت الوصيّة في قضاء الديون و تنفيذ الوصايا، و أمّا في أمور الأطفال و الولاية عليهم فيشترط في الموصي هذان الشرطان و شرط ثالث، و هو: أن يكون للموصي ولاية على الأطفال ابتداء من الشرع، لا بتفويض.

مسألة 286: لو حضر الوصيّ الوفاة،

لم يكن له أن يوصي إلى غيره، إلاّ أن يكون الموصي قد جعل له ذلك، أمّا إذا أطلق الوصيّة إليه و لم يأذن له في الإيصاء و لا نهاه، لم يكن له الإيصاء عند أكثر علمائنا⁽²⁾- و به قال الشافعي و أحمد في إحدى الروايتين و إسحاق⁽³⁾- لأنّه تصرّف بتولية،

فلم يكن له التفويض، كالوكيل، و لأنّها استنابة بعد الموت، فأشبهت الاستنابة قبله، فحينئذ يكون الولاية بعد موت الوصيّ إلى الحاكم، و ليس للورثة أن يتولّوا ذلك بأنفسهم و لا أن يعيّنوا من يقوم به في حال الغيبة، و يتولّى ذلك الفقيه المأمون من أهل الحقّ العدل من ذوي البصائر.

و قال بعض علمائنا⁽¹⁾: إنّ للوصيّ أن يوصي مع الإطلاق - و به قال مالك و أبو حنيفة⁽²⁾

1959-1398/1960، مختصر اختلاف العلماء 74:5-2209/75، المبسوط - للسرخسي - 44:12، و 153:27، الهداية - للمرغيناني - 261:4، اختلاف الأئمّة العلماء 75:2، المغني 607:6، الشرح الكبير 626:6، الحاوي الكبير 339:8، الوسيط 486:4، حلية العلماء 148:6، التهذيب - للبغوي - 5:

110، البيان 284:8، العزيز شرح الوجيز 273:7.

و الفرق: أنّ الأب و الجدّ يليان بغير تولية، بل شبهه بالوكيل أولى؛ لأنّه يتصرّف بالتولية و التفويض، فلا يملك التفويض إلى غيره، كالوكيل.

مسألة 287: لو قال الموصي للوصي: أوصيت إليك،

فإذا حضرتك الوفاة فوصيّي فلان، أو: فقد أوصيت إليه، أو قال: أوصيت إليك إلى أن يبلغ ابني فلان أو يقدم من سفره فإذا بلغ أو قدم فهو الوصيّ، أو قال:

أوصيت إليك إلى سنة فإذا مضت فوصيّي فلان، جاز ذلك، فإذا مات الوصيّ الأوّل كان الثاني وصيّا للأب، لا للوصيّ الأوّل؛ لأنّه وصّى إليه بشرط، و هو جائز؛ لأنّ فاطمة عليها السّلام أوصت في وقفها إلى عليّ عليه السّلام، فإن حدث به حادث فإلى ولديها عليهما السّلام⁽¹⁾، و لأنّ الوصاية قريبة من التأمير، و من المشهور أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله قال: «الأمير زيد، فإن قتل فجعفر، فإن قتل فعبد اللّه ابن رواحة»⁽²⁾و تحتمل الوصيّة التعليق، كما تحتمل الجهالة و الأخطار.

و قال بعض الشافعيّة: لا يجوز، كما في تعليق الوكالة⁽³⁾.

و قال بعضهم: لو قال: إذا متّ فقد أوصيت إليك، لا يجوز، بخلاف قوله: أوصيت إليك إذا متّ⁽⁴⁾.

و لو قال: أوصيت إليك فإذا حدث بك حدث الموت فقد أوصيت إلى من أوصيت إليه، أو: فوّضتك وصيّتي، قال الشافعي: لا يجوز⁽⁵⁾.

و له قول آخر بالجواز⁽⁶⁾.

و لأصحابه في هذه الصورة ثلاثة طرق:

أشهرها: أنّ فيها قولين:

أحدهما: الصحّة؛ لأنّ الوصاية إلى الأوّل و الثاني صادرة من الموصي، فهي كالصورة السابقة.

و أظهرهما: المنع؛ لأنّ الموصى إليه مجهول هنا.5.

الطريق الثاني: القطع بالمنع، و حمل القول الآخر على ما إذا أوصى و أذن للوصي في أن يوصي إلى من يرى.

الثالث: القطع بالجواز⁽¹⁾.

مسألة 288: لو قال: أوصيت إليك و أذنت لك أن توصي،

فإمّا أن يعيّن من يوصي إليه، أو لا يعيّن، فإن لم يعيّن بل قال: أوص بتركتي إلى من شئت، أو قال: من أوصيت إليه فهو وصيّي، فأوصى بها إلى رجل، صحّ.

و للشافعيّة طريقان:

أصحّهما: أنّ في صحّة الوصيّة قولين:

أحدهما: المنع؛ لأنّ إذنه قد بطل بالموت، فلا يجوز أن ينصب عنه نائب حين لا إذن له، كما لو و كّل وكيلا و أذن له في التوكيل فعزله ثمّ و كلّ الوكيل عنه، لا يجوز، و لأنّه يلي بتولية فلا يصحّ أن يوصي، كالوكيل، و لأنّه يوصي عنه في وقت لا يملك هو العقد.

و الثاني: الجواز - كما قلناه نحن، و به قال مالك و أبو حنيفة - لأنّ للأب أن يوصي، فكان له أن يستنيب في الوصيّة، كما في الوكالة، و لأنّ نظره للأطفال بعد الموت متّبع بدليل اتّباع شرطه فيما إذا أوصى إلى رجل إلى أن يبلغ ابنه، و كذا إن أوصى إلى رجلين و شرط استقلال أحدهما إذا مات الثاني، تبع شرطه، و لأنّ الأب له أن يوصي، فكان له أن يستنيب في الوصيّة، كالإمام لمّا ملك أن يوصي ملك أن يوصي بالوصيّة، و الوكيل ملك أن يوكّل فملك أن يوكّل في التوكيل.

و الطريق الثاني: القطع بالصحّة، و حمل المنع على أنّه قصد الردّ على أبي حنيفة، حيث قال: لو أوصى الوصيّ في أمر نفسه كان وصيّه وصيّا للموصي⁽¹⁾.

و إن عيّن فقال: أوص بتركتي إلى فلان، صحّ أيضا.

و للشافعيّة طريقان:

أحدهما: أنّ فيه قولين.

و منهم من قال: يصحّ هنا قولا واحدا؛ لأنّه عيّنه له و قطع اجتهاده فيه، فصار كما لو قال: أوصيت بعده إلى فلان⁽²⁾.

تذنيب: لو أطلق فقال: أوص إلى من شئت، أو إلى فلان، و لم يضف إلى نفسه، قال بعض الشافعيّة: يحمل على الوصاية عنه، فيجيء فيه الخلاف⁽³⁾.

و قطع بعضهم بأنّه لا يوصي عنه⁽⁴⁾

276.

مسألة 289: ليس للميّت أن يوصي على البالغ الرشيد،

سواء كان ولدا أو ولد ولد أو غير ذلك، إجماعا؛ لانتفاء ولايته عنهم حال حياته فكيف تثبت له الولاية بعد موته!؟

نعم، له أن ينصب وصيّا في قضاء ديونه و تنفيذ وصاياه، فإذا نصب وصيّا لذلك، لم يتمكّن من إلزام الورثة تسليم التركة لتباع في الدّين، بل لهم الإمساك و قضاء الدّين من مالهم، لكن لو امتنعوا من التسليم و القضاء من عندهم ألزمهم إمّا البيع أو الأداء من مالهم لتبرأ ذمّة الموصي.

هذا إذا أطلق الوصاية بقضاء الدّين، و لو أوصى إليه ببيع شيء من تركته في قضاء دينه، لم يكن للورثة إمساكه، بل كان للوصيّ امتثال أمر الموصي، و كذا لو قال: ادفع هذا العبد إليه عوضا عن دينه؛ لأنّ في أعيان الأموال أغراضا.

و لو أمره بأن يبيع عين ماله من فلان بثمن المثل، جاز، و لزمت الوصيّة بعد موته.

و إنّما تصحّ الوصيّة بالولاية على الطفل أو المجنون، و الضابط: أن يكون له الولاية على الموصى عليه.

مسألة 290: الوصيّة بالولاية إنّما تصحّ من الأب أو الجدّ للأب و إن علا،

و لا ولاية لغيرهم من أخ أو عمّ أو خال أو جدّ لأمّ؛ لأنّ هؤلاء لا يكون أمر الأطفال إليهم، فكيف تثبت لهم ولاية!؟ فإنّ الوصيّ نائب عن الموصي، فإذا كان الموصي لا ولاية له فالموصى إليه أولى بذلك.

و أمّا الأم فلا ولاية لها عندنا أيضا؛ لأنّه لا مدخل لها في ولاية النكاح، فلا تلي المال، كالعبد.

خلافا لبعض الشافعيّة، فإنّه سوّغ لها أن توصي في أمر أطفالها الأصاغر؛ لأنّها أحد الأبوين، فكان لها الولاية، كالأب⁽¹⁾، يدلّ على هذا أنّها يصحّ أن تكون وصيّة له، فصحّ أن تلي بالنسب.

و الفرق ظاهر.

و لو أوصى أحد هؤلاء بمال للطفل، صحّ، لكن يتولاّه الأب أو الجدّ

له أو الحاكم، دون من يعيّنه الموصي، فلو أوصت الأم بمال لولدها و جعلت أمره إلى غير الأب أو الجدّ للأب صحّت الوصيّة بالمال، دون الوصيّة بالولاية، بل كان للأب أو الجدّ له أن يتولّى ما أوصت به الأم.

مسألة 291: لو أوصى الأب إلى شخص بالولاية على أطفاله،

و لهم جدّ للأب، لم يجز للوصيّ التصرّف في حياة الجدّ؛ لأنّ الجدّ بدل الأب شرعا، فليس له نقل الولاية عنه، كولاية التزويج، و لأنّ للجدّ ولادة و تعصيبا، فكان له ولاية المال مع العدالة، كالأب، و به قال الشافعي⁽¹⁾

366، الوسيط 486:4، حلية العلماء 151:6، التهذيب - للبغوي - 108:5، البيان 126:8، العزيز شرح الوجيز 275:7-276، روضة الطالبين 277:5، المغني 598:6، الشرح الكبير 628:6، الهداية - للمرغيناني - 264:4.

و قال مالك و أحمد: ليس للجدّ ولاية في المال؛ لأنّ الجدّ يدلي بالأب، و لا يلي المال، كالعمّ⁽²⁾

628.

و الفرق: أنّ العمّ لا ولاية له، بخلاف الجدّ.

و قال أبو حنيفة و بعض الشافعيّة: للجدّ ولاية، إلاّ أنّ الموصى إليه أولى منه؛ لأنّ الموصى إليه نائب عن الأب، فكان أولى من الجدّ، كوكيل الأب⁽³⁾

366، الوسيط 486:4، حلية العلماء 151:6، التهذيب - للبغوي - 108:5، البيان 127:8، العزيز شرح الوجيز 276:7.

و ليس بجيّد؛ لأنّ الجدّ يستفيد الولاية بنفسه، فكان مقدّما على من يلي بتولية، كالجدّ مع الحاكم، و يخالف الوكيل؛ لأنّه يتصرّف عن ولاية

الأب، و هذا يتصرّف بولاية نفسه.

و قد عرفت من هذا أنّ ولاية الأب مقدّمة على ولاية الجدّ، و ولاية الجدّ مقدّمة على ولاية الوصيّ للأب، و الوصيّ للأب أو الجدّ أولى من الحاكم، فليس للقاضي تغيير وصيّ الأب بعد موته، إلاّ أن يتغيّر حاله.

و لو كان بأجرة و وجد القاضي المتبرّع، فالأقرب: أنّه ليس له عزله إن و فى الثّلث، و إلاّ جاز، لخفّة المؤونة على الأطفال.

هذا في أمر الأطفال، فأمّا في قضاء الديون و تنفيد الوصايا فيكون للأب نصب الوصيّ، و يكون الوصيّ أولى من الجدّ، و لو لم ينصب وصيّا فأبوه أولى بقضاء الدّين و أمر الأطفال.

و قالت الشافعيّة: الحاكم أولى بتنفيذ الوصايا⁽¹⁾

277.

و ليس بجيّد.

مسألة 292: إذا كان في الورثة صغير و كبير و احتاج الصغير إلى بيع شيء من التركة،

كان للوصيّ بيع نصيب الصغير، دون نصيب الكبير - و به قال الشافعي⁽²⁾- لأنّ الكبير رشيد، فلا يجوز بيع ماله بغير إذنه، كما لو انفرد.

و قال أبو حنيفة و أحمد: إذا كان بيع الجميع أحظّ لهما، جاز للوصيّ بيعه بغير إذن الكبير، و كذا إذا أوصى إليه في تفرقة ثلثه و كان بيع الكلّ أحظّ باعه، و كذلك في قضاء الدّين؛ لأنّ التركة باقية على حكم مال الميّت، و لهذا تقضى منها ديونه و تنفذ وصاياه، فكان للوصيّ أن يفعل ما فيه الحظّ

للميّت⁽¹⁾.

و ليس بصحيح؛ لأنّ الوصيّ ليس بوليّ على الميّت، و إنّما هو وليّ على الصغير، و لأنّ ماله قد انتقل إلى الورثة، و الحقّ لهم.

مسألة 293: إذا أوصى بوصيّة ثمّ قتل نفسه،

كانت وصيّته ماضية؛ لوجود المقتضي، و هو صدورها من بالغ عاقل رشيد، و تجدّد السفه لا يوجب بطلان الحكم السابق.

و لو جرح الإنسان نفسه بما فيه هلاكها غالبا، ثمّ وصّى، كانت وصيّته باطلة لا يجوز العمل عليها، قاله الشيخ رحمه اللّه⁽²⁾؛ لأنّ فعله ذلك يدلّ على ظهور سفهه، فلم تنفذ وصيّته.

و لو لم يكن سفيها بل كان رشيدا عاقلا بعد الجرح، كان ما أوصى به ماضيا.

و لو لم تبق فيه حياة مستقرّة، احتمل بطلان الوصيّة.

و ابن إدريس نازع الشيخ رحمه اللّه، و حكم بصحّة وصيّة جارح نفسه بالمهلك⁽³⁾.

و الشيخ رحمه اللّه عوّل في قوله على ما رواه أبو ولاّد عن الصادق عليه السّلام، قال: سمعته يقول «من قتل نفسه متعمّدا فهو في نار جهنّم خالدا فيها» قلت له: أرأيت إن كان أوصى بوصيّة ثمّ قتل نفسه من ساعته تنفذ وصيّته‌؟ قال:

فقال: «إن كان أوصى قبل أن يحدث حدثا في نفسه من جراحة أو قتل

أجيزت وصيّته في ثلثه، و إن كان أوصى بوصيّة بعد ما أحدث في نفسه من جراحة أو قتل لعلّه يموت لم تجز وصيّته»⁽¹⁾.

البحث الثالث: في الوصيّ.

مسألة 294: يشترط في الوصيّ التكليف،

فلا تصحّ الوصيّة إلى المجنون المطبق.

و هل تصحّ إلى من يعتوره أدوارا فينفذ تصرّفه وقت إفاقته‌؟ إشكال.

و لا تصحّ إلى الصبي منفردا و إن كان مراهقا؛ لأنّه لا يملك التصرّف لنفسه فكيف لغيره، و لأنّ في الاستنابة بعد الموت معنى الأمانة، و معنى الوكالة من حيث إنّها تعدّ تفويضا من الغير، و معنى الولاية من حيث إنّ الوصيّ يتصرّف لعاجز، و هما ليسا أهلا لذلك كلّه.

و تصحّ الوصيّة إلى الصبيّ منضمّا إلى البالغ، لكن ليس للصبّي أن يتصرّف حال صغره، بل إنّما له التصرّف بعد بلوغه، فحينئذ يتصرّف الكبير منفردا حتى يبلغ الصغير.

و الأقرب: أنّه ليس للحاكم هنا إقامة آخر مع الكبير يكون نائبا عن الصغير؛ لأنّ الموصي فوّض إليه النظر.

و إذا بلغ الصغير، لم يجز للكبير الانفراد بالتصرّف.

و لو بلغ فاسد العقل، احتمل أن ينصب الحاكم مع الآخر أمينا؛ لأنّ الموصي فوّض إلى الكبير التصرّف إلى حين بلوغ الصغير و قد بلغ غير رشيد، و يحتمل عدمه.

و لو مات الصغير أو بلغ فاسد العقل، قال بعض علمائنا: للعاقل الانفراد بالوصيّة، و لم يداخله الحاكم؛ لأنّ للميّت وصيّا⁽¹⁾.

و إذا تصرّف البالغ ثمّ بلغ الصبيّ، لم يكن له نقض شيء ممّا فعله البالغ، إلاّ أن يكون مخالفا لمقتضى الوصيّة.

مسألة 295: يشترط في وصيّ المسلم الإسلام،

فلا تصحّ وصيّة المسلم إلى الكافر و إن كان ذمّيّا؛ لأنّ الكافر ليس من أهل الولاية على المسلم، و لأنّه ليس من أهل الشهادة و لا العدالة، فلا تصحّ الوصيّة إليه، كالمجنون.

و أمّا وصيّة الكافر إليه، فإن كان عدلا في دينه، فالأقرب: صحّة وصيّته إليه - و هو أحد وجهي الشافعيّة⁽²⁾

144، التهذيب - للبغوي - 106:5، البيان 277:8، العزيز شرح الوجيز 7:

268، روضة الطالبين 273:5، المغني 602:6، الشرح الكبير 633:6.

و الثاني: لا تصحّ؛ لأنّ الكافر أسوأ حالا من المسلم الفاسق، ثمّ المسلم الفاسق لا يجوز أن يكون وصيّا، فالكافر أولى⁽³⁾

144، التهذيب - للبغوي - 106:5، البيان 277:8، العزيز شرح الوجيز 7:

268، روضة الطالبين 273:5، المغني 602:6، الشرح الكبير 633:6.

و إن لم يكن عدلا في دينه، لم تصح الوصيّة إليه؛ لأنّه أسوأ حالا من المسلم الفاسق، و المسلم الفاسق لا يكون وليّا على مال غيره، فالكافر بذلك أولى.

مسألة 296: يشترط في الوصيّ العدالة عند أكثر علمائنا

مسألة 296: يشترط في الوصيّ العدالة عند أكثر علمائنا⁽⁴⁾،

فلا تصحّ

الوصيّة إلى الفاسق المسلم - و به قال الشافعي و أحمد بن حنبل في إحدى الروايتين⁽¹⁾

484، حلية العلماء 147:6، التهذيب - للبغوي - 106:5، البيان 277:8، العزيز شرح الوجيز 268:7، روضة الطالبين 273:5، اختلاف الأئمّة العلماء 2:

74، المغني 602:6، الشرح الكبير 617:6.

و عن أحمد رواية أخرى: أنّها تصحّ الوصيّة إليه و يضمّ إليه أمين⁽³⁾.

و قال أبو حنيفة: تنعقد الوصيّة إليه، و إذا تصرّف نفذ تصرّفه، و يجب على الحاكم عزله؛ لأنّه بالغ عاقل، فصحّت الوصيّة إليه، كالعدل، و لأنّ المسلم محلّ للأمانة⁽⁴⁾، كما في الوكالة و الإيداع، و لأنّها ولاية تابعة لاختيار الموصي، فتتحقّق بتعيينه⁽⁵⁾

1175/1410، البيان 277:8، العزيز شرح الوجيز 268:7، اختلاف الأئمّة العلماء 74:2، المغني 603:6، الشرح الكبير 618:6.

و فرّق الشافعي بين الوصاية و الوكالة، حيث جوّز توكيل الفاسق دون الوصيّة إليه: بأنّ الوصاية في حقّ الغير، و في مثله في الوكالة تشترط العدالة أيضا، حتى لا يصحّ أن يوكّل الأب فاسقا في مال ولده، و لا يودع إلاّ عند6.

أمين، و يجوز أن يوكّل الفاسق في ماله و يودعه إيّاه⁽¹⁾.

تذنيب: لو أوصى إلى فاسق بتفريق ثلثه، فإن قلنا بالصحّة، ففرّق، لم يضمن إن كان الثّلث لقوم معيّنين؛ لأنّهم لو أخذوه من غير دفع جاز، و إن كان لغير معيّنين، ضمن؛ لأنّ تفريقه عليهم يتعلّق بالاجتهاد، و الفاسق ليس من أهله، فيضمن؛ للتعدّي.

و لو ادّعى الأمين التفرقة، قبل إن كان على غير معيّنين، و إن كان على معيّنين، لم يقبل.

مسألة 297: لا تصحّ الوصيّة إلى العبد إلاّ بإذن مولاه؛ لأنّه لا يملك الولاية على ولده،

فلا يصلح وصيّا لغيره، كالمجنون، و لأنّها تستدعي فراغا للنظر و الفكر و السعي، و هو مشغول بخدمة مولاه، أمّا لو أذن له مولاه، صحّت الوصيّة إليه، و ليس للمولى بعد قبوله و موت الموصي الردّ؛ لأنّ المنع إنّما كان لحقّ المولى، فإذا أذن المولى زال المانع.

و قال الشافعي: لا تصحّ الوصيّة إليه بكلّ حال - و به قال أبو يوسف و محمّد و أبو ثور - لأنّه لا يجوز أن يكون وليّا على ابنه بالنسب فلا يجوز أن يلي بالوصيّة⁽²⁾

483، حلية العلماء 146:6، التهذيب - للبغوي - 106:5، البيان 278:8، العزيز شرح الوجيز 268:7، روضة الطالبين 272:5-273، مختصر اختلاف العلماء 2206/72:5، المبسوط - للسرخسي - 24:28 و 25، روضة القضاة 2:

3907/692، تحفة الفقهاء 221:3، الفتاوى الولوالجيّة 344:5، الهداية -

و قال مالك و أحمد: تصحّ الوصيّة إلى العبد⁽¹⁾

602، الشرح الكبير 616:6، الحاوي الكبير 329:8، الوسيط 483:4، حلية العلماء 146:6، البيان 278:8، العزيز شرح الوجيز 268:7، مختصر اختلاف العلماء 2206/72:5.

و قال الأوزاعي و ابن شبرمة: تصحّ الوصيّة إلى عبد نفسه، و لا تصحّ إلى عبد غيره⁽²⁾

1628.

و قال أبو حنيفة: تصحّ الوصيّة إلى عبد نفسه إذا لم يكن في ورثته رشيد⁽³⁾

221، الفتاوى الولوالجيّة 344:5، الفقه النافع 1175/1410:3، الهداية - للمرغيناني - 259:4، الاختيار لتعليل المختار 95:5، الحاوي الكبير 8:

330، الوسيط 483:4، حلية العلماء 146:6، التهذيب - للبغوي - 106:5، البيان 278:8، العزيز شرح الوجيز 268:7، الإفصاح عن معاني الصحاح 2:

63، المغني 602:6، الشرح الكبير 616:6.

و نحن نقول بذلك مطلقا؛ لأنّها وصيّة إلى العبد بإذن مولاه، فصحّت.

احتجّوا: بأنّه يصحّ أن يستنيبه في حياته، فصحّ أن يوصي إليه،6.

كالحرّ⁽¹⁾.

و نحن نقول: إنّه يصحّ توكيله بإذن مولاه فكذا الوصيّة.

و الشافعيّة فرّقوا: بأنّ الوكالة تصحّ للكافر و الفاسق؛ لأنّها نيابة في حقّه، و هذه ولاية منه على غيره، فافتقرت إلى الكمال بالجزم⁽²⁾.

و قد نصّ الشافعي في الأمّ على أنّه إذا أوصى إلى عبد قنّ أو مكاتب أو مدبّر أو معتق بصفة أو من أعتق بعضه أو أمّ ولد فالوصيّة باطلة؛ لأنّه ناقص بالرقّ⁽³⁾.

و نحن نقول بموجبه إذا منع المولى، لا مطلقا.

نعم، في مستولدته و مدبّره عندهم خلاف مبنيّ على أنّ صفات الوصي تعتبر حال الوصاية أو حال الموت‌؟⁽⁴⁾.

و جوّز أبو حنيفة الوصيّة إلى المكاتب، و كذا مالك و أحمد⁽⁵⁾.

و جوّز المفيد رحمه اللّه الوصيّة إلى المدبّر و المكاتب⁽⁶⁾.

و ليس شيئا.

مسألة 298: الظاهر من مذهب علمائنا: جواز الوصيّة إلى من يعجز عن التصرّف

و لا يهتدي إليه لسفه أو هرم أو غيرهما، و ينجبر نقصه بنظر

الحاكم، و هو الظاهر من مذهب الشافعيّة⁽¹⁾.

و منع بعضهم من الوصيّة إلى المحجور عليه⁽²⁾.

مسألة 299: تصحّ الوصيّة إلى المرأة الجامعة للشرائط،

عند علمائنا أجمع، و هو قول العامّة⁽³⁾

143، التهذيب - للبغوي - 107:5، البيان 278:8، العزيز شرح الوجيز 7:

270، روضة الطالبين 273:5، المغني 601:6، الشرح الكبير 617:6، التفريع 326:2، الإشراف على نكت مسائل الخلاف 2063/1010:2، الكافي في فقه أهل المدينة: 548.

و من طريق الخاصّة: رواية عليّ بن يقطين عن الرضا عليه السّلام، قال:

سألته عن رجل أوصى إلى امرأة و شرّك في الوصيّة معها صبيّا، فقال:

«يجوز ذلك، و تمضي [المرأة] الوصيّة، و لا تنتظر بلوغ الصبي، فإذا بلغ الصبي فليس له أن لا يرضى إلاّ ما كان من تبديل أو تغيير، فإنّ له أن يردّه إلى ما أوصى به الميّت»⁽⁵⁾.

و حكي عن عطاء أنّه قال: لا تصحّ الوصيّة إليها؛ لأنّه لا يجوز أن تكون قاضية، فلا يصحّ أن تكون وصيّة⁽⁶⁾

601، الشرح الكبير 617:6.

و الفرق: أنّ القضاء يفتقر إلى أن يكون القاضي كاملا من أهل الاجتهاد، بخلاف الوصيّة.

و إذا حصلت الشرائط في أمّ الأطفال فهي أولى من ينصّب قيّما، لكن لا ولاية لها بالأمومة، و به قال الشافعي⁽¹⁾.

و قال أبو حنيفة: إنّ لها ولاية الحفظ و الإنفاق، دون البيع و الشراء⁽²⁾.

و نقل بعض الشافعيّة وجها: أنّه لا تجوز الوصيّة إليها؛ لأنّ الوصاية ولاية.

و ظاهر مذهب الشافعي: انتفاء الولاية⁽³⁾.

و جوّز بعضهم الولاية في المال للمرأة [و احتجّ]⁽⁴⁾بأنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله قال لهند: «خذي ما يكفيك و ولدك بالمعروف»⁽⁵⁾

103، سنن ابن ماجة 2293/769:2، السنن الكبرى - للنسائي - 9191/378:5 - 2، سنن النسائي (المجتبى) 246:8-247، مسند أبي يعلى 4636/98:8، السنن الكبرى - للبيهقي - 466:7.

مسألة 300: تصحّ الوصيّة إلى الأعمى الجامع للشرائط،

عند علمائنا - و به قال أبو حنيفة⁽⁷⁾، و هو أحد وجهي الشافعي⁽⁸⁾

353، الوجيز 282:1، الوسيط 485:4، حلية العلماء 144:6، التهذيب - للبغوي - 107:5، البيان 279:8، العزيز شرح الوجيز 269:7، روضة الطالبين 273:5، روضة القضاة 3903/692:2.

الشهادة مطلقا عندنا و بما تحمّله قبل العمى، فصحّ أن يكون وصيّا.

و الوجه الثاني للشافعي: المنع؛ لأنّ الأعمى لا يقدر في حقّ نفسه على البيع و الشراء، فلا يوجد منه معنى الولاية⁽¹⁾

353، الوجيز 282:1، الوسيط 485:4، حلية العلماء 144:6، التهذيب - للبغوي - 107:5، البيان 279:8، العزيز شرح الوجيز 269:7، روضة الطالبين 273:5، روضة القضاة 3903/692:2.

و نمنع عدم قدرته على البيع و الشراء؛ لأنّه يمكنه أن يوكّل فيهما.

و شرط بعضهم في الوصي انتفاء العداوة بينه و بين الطفل الذي يفوّض أمره إليه⁽²⁾.

مسألة 301: لا خلاف في أنّ هذه الشرائط تعتبر حالة موت الموصي،

كما أنّ الوصيّة تعتبر بحالة الموت، و كما أنّ الشاهد تعتبر صفاته عند الأداء، و هو أحد وجوه الشافعيّة⁽³⁾

352، حلية العلماء 144:6، التهذيب - للبغوي - 107:5، البيان 279:8، العزيز شرح الوجيز 269:7، روضة الطالبين 273:5.

و هل يعتبر وجودها⁽⁴⁾حالة الوصاية أيضا حتى يشترط تحقّقها عند العقد و الموت معا؟ قال بعض الشافعيّة به؛ لأنّها شروط العقد، فتعتبر حال وجوده، كسائر العقود، و لأنّه لا بدّ من اعتبارها عند الوصاية؛ لأنّها حالة التفويض، و من اعتبارها عند الموت؛ لأنّها حالة الاشتغال بالتصرّف⁽⁵⁾.

و للشافعيّة وجه ثالث: أنّه يعتبر تحقّقها حالة الوصاية و حالة الوفاة و فيما بينهما؛ لاحتمال الموت و الحاجة إلى التصرّف⁽¹⁾

352، حلية العلماء 145:6، التهذيب - للبغوي - 107:5، البيان 279:8، العزيز شرح الوجيز 269:7، روضة الطالبين 273:5.

مسألة 302: إذا أوصى إلى من اجتمعت فيه الشروط،

فتغيّرت حالة الموصى إليه، فإن كان لضعف من كبر أو مرض، لم تخرج ولايته بذلك عنه، و يضمّ الحاكم إليه من يشاركه في النظر و يساعده عليه، احتياطا للموصى عليهم.

و إن تغيّرت حاله بفسق، فإن كان قبل موت الموصي، فإن قلنا:

تشترط العدالة عند الوصاية، بطلت وصيّته، و إن لم تشترط و تجدّدت العدالة حالة الموت، صحّت ولايته، و إلاّ بطلت.

و إن كان تغيّره بعد موت الموصي إمّا لتعدّيه في المال أو لغير ذلك، بطلت ولايته، و انعزل عن النظر، و يكون النظر إلى الحاكم أو نائبه، و إلاّ تولاّه بعض المؤمنين مع تعذّر الحاكم أو نائبه؛ لزوال الشرط.

و قال بعض الشافعيّة: لا تبطل ولايته حتى يعزله الحاكم⁽²⁾.

و هو غلط؛ لأنّ العدالة شرط في صحّة الوصاية، و قد زالت، فيزول المشروط.

و في معناه قيّم الحاكم.

و في بطلان ولاية القاضي بالفسق للشافعيّة وجهان:

أصحّهما: البطلان - و هو مذهبنا - لزوال شرط ولاية القضاء.

و الثاني: لا تبطل، كالإمام الأعظم⁽¹⁾

271، روضة الطالبين 274:5.

و الأصل عندنا ممنوع؛ فإنّا نشترط فيه مع العدالة العصمة من أوّل عمره إلى آخره، و الأب و الجدّ إذا فسقا، انتزع الحاكم مال الطفل منهما.

و عند الشافعيّة لا تبطل ولاية الإمام الأعظم بالفسق؛ لتعلّق المصالح الكلّيّة بولايته، بل تجوز تولية الفاسق عندهم إذا دعت الحاجة إليه، و لو أمكن الاستبدال به إذا فسق من غير فتنة استبدل⁽²⁾.

و قد خالفوا ظاهر الكتاب العزيز في ذلك، قال اللّه تعالى: وَ لا تَرْكَنُوا إِلَى الَّذِينَ ظَلَمُوا ⁽³⁾و غير ذلك من الآيات، كإيجاب طاعة أولي الأمر⁽⁴⁾، و الفاسق لا تجب طاعته مطلقا.

و أمّا الملتقط إذا ظهر فسقه، لم تزل ولايته عن المال و تعريفه في أحد قولي الشافعي؛ لأنّ الملتقط تعلّق حقّه بتملّك المال بعد الحول، بخلاف الموصى إليه؛ لأنّه لا حقّ له، و إنّما هو مجرّد الأمانة، و في الثاني:

ينتزع الحاكم المال من يده⁽⁵⁾

474، حلية العلماء 547:5، التهذيب - للبغوي - 563:4، البيان 477:7، العزيز شرح الوجيز 342:6، روضة الطالبين 455:4، الإفصاح عن معاني الصحاح 57:2، المغني 390:6، الشرح الكبير 398:6.

مسألة 303: لو فسق الوصيّ و قيّم الحاكم،

فقد قلنا: إنّ الوصيّة و النيابة تبطلان، فإن تابا لم تعد ولايتهما؛ لأنّها زالت، فلا تعود إلاّ بعقد جديد.

و قال بعض الشافعيّة في وجه غريب: إنّها تعود، كالأب و الجدّ إذا تابا بعد الفسق⁽¹⁾.

و هو غلط؛ لأنّ ولايتهما بسبب النسب، و إنّما زالت لعارض، و قد زال العارض، فيبقى السبب⁽²⁾مؤثّرا، و لأنّ ولايتهما شرعيّة، و ولاية الوصيّ و القيّم مستفادة من التولية و التفويض، فإذا ارتفعت لم تعد إلاّ بتفويض جديد.

و القاضي إذا عزل بالفسق فهو كالوصيّ.

مسألة 304: إذا أتلف الوصيّ مالا،

وجب عليه ضمانه، و لا يبرأ عن ضمانه حتى يدفعه إلى الحاكم، ثمّ يردّه الحاكم عليه إن ولاّه.

و أمّا الأب فيبرأ من ضمان ما أتلفه بقبض مال الضمان من نفسه لولده.

و لو أكل الأب أو الوصيّ من مال الطفل لضرورة أو حاجة، لم يكن مفرّطا؛ لأنّ له ذلك.

و لو تصرّف الوصيّ بعد عزله بالفسق، لم يصح تصرّفه، و كان مردودا.

و استثنى بعضهم من ذلك ما لو ردّ بعد عزله المغصوب إلى مالكه، أو العارية و الوديعة إلى مالكها، أو قضى الدّين من جنسه من التركة، فإنّ ذلك

كلّه لا ينقض؛ لأنّ المستحقّ له لو استقلّ بأخذها كان كافيا⁽¹⁾.

مسألة 305: لو جنّ الوصيّ أو أغمي عليه،

أقام الحاكم غيره من يقوم مقامه.

و هل تزول ولايته و يصير كأنّه لم يوص إليه‌؟ للشافعي وجهان:

أحدهما: أنّ ولايته قد زالت، فلو أفاق بعد ذلك أو عاد عقله لم تعد ولايته؛ لأنّها قد بطلت، و لأنّه يلي بالتفويض، كالوكيل، فتبطل ولايته، و لا تعود بإفاقته.

و الثاني: أنّه على ولايته، كالأب و الجدّ و الإمام الأعظم إذا أفاقوا.

و الأوّل أقوى عندهم، بخلاف الأب و الجدّ؛ لأنّ ولايتهما أصليّة، و بخلاف الإمام إذا أفاق، للمصلحة الكلّيّة⁽²⁾.

و يجري الوجهان في القاضي إذا أفاق، و إذا أفاق الإمام الأعظم بعد ما ولّى غيره، فالولاية للثاني، إلاّ أن تثور فتنه، فهي للأوّل⁽³⁾.

و لو ساء تدبير الوصيّ لكبر و شبهه، ضمّ الحاكم إليه من يرشده.

و لو عرض ذلك لقيّم القاضي، عزله؛ لأنّ ولايته منه، فيقيم بدله من هو أجود.

و إذا نصب الأب وليّا، وجب حفظه ما أمكن.

البحث الرابع: في الموصى فيه.

إنّما تثبت الوصيّة بالولاية في التصرّفات الماليّة المباحة، كقضاء

الديون و تنفيذ الوصايا و أمور الأطفال، لا في تزويج الأطفال و إن نصّ الموصي عليه، عند بعض علمائنا⁽¹⁾- و به قال الشافعي⁽²⁾- لأنّ الوصي لا غيرة له بدخول الدنيء نسبه فيهم، فالغبطة و الاحتياط يقتضيان تفويض التزويج إلى من تلحقه الغيرة و الحميّة عليهم.

و كذا السلطان و الحاكم لا ولاية لهما.

نعم، للحاكم تزويج من بلغ فاسد العقل إذا كان النكاح مصلحة له.

و لا تصحّ الوصاية ببناء بيعة أو كنيسة أو كتبة التوراة، فتبطل الوصيّة و الوصاية معا؛ لأنّ متعلّقهما حرام.

و قال بعض الشافعيّة: لا تجري الوصاية في ردّ الغصوب و الودائع و في الوصيّة بعين لمعيّن؛ لأنّها مستحقّة بأعيانها، فيأخذها أربابها، و إنّما يوصي فيما يحتاج إلى نظر و اجتهاد، كالوصيّة للفقراء⁽³⁾

277.

و ليس بشيء؛ لأنّه قد يخاف خيانة الورثة، فيحتاج إلى ضمّ أمين إلى الورثة⁽⁴⁾.

و قال مالك و أحمد: تجري الوصاية في التزويج⁽⁵⁾. و سيأتي إن شاء اللّه تعالى.7.

البحث الخامس: في الأحكام.

مسألة 306: حكم الوصيّة بالولاية الجواز من الموصي،

فله الرجوع في وصيّته متى شاء، كما كان له الرجوع في وصيّته بالمال، و لا نعلم فيه خلافا، فيجوز له الاستبدال بالموصى إليه، و تخصيص ولايته و تعميمها، و إدخال غيره معه و إخراج من كان معه.

و أمّا الوصي فله قبول الوصيّة و ردّها قبل القبول في حياة الموصي؛ لأنّها إذن في التصرّف، فصحّ قبوله بعد العقد، كالتوكيل، بخلاف الوصيّة له، فإنّها تمليك في وقت، فلا يصحّ القبول قبل الوقت.

و يجوز تأخير القبول في الوصاية إلى ما بعد الموت؛ لأنّها نوع وصيّة، فصحّ قبولها بعد الموت، كالوصيّة له.

و هل يشترط إعلام الموصي بالردّ؟ ظاهر كلام الأصحاب: ذلك.

و يدلّ عليه رواية محمّد بن مسلم - الصحيحة - عن الصادق عليه السّلام قال:

«إذا أوصى رجل إلى رجل و هو غائب فليس له أن يردّ وصيّته، فإن أوصى إليه و هو بالبلد فهو بالخيار إن شاء قبل و إن شاء لم يقبل»⁽¹⁾.

و في الصحيح عن فضيل عن الصادق عليه السّلام في رجل يوصى إليه، قال:

«إذا بعث [بها] إليه من بلد فليس له ردّها، و إن كان في مصر يوجد فيه غيره فذاك إليه»⁽²⁾.

و عن منصور بن حازم عن الصادق عليه السّلام قال: «إذا أوصى الرجل إلى

أخيه و هو غائب فليس له أن يردّ عليه وصيّته، لأنّه لو كان شاهدا فأبى أن يقبلها طلب غيره»⁽¹⁾.

و أمّا إذا قبل الوصيّة في حياة الموصي فليس له ردّها إلاّ إذا أعلمه بالردّ.

و إن كان غائبا و لم يصل إليه الردّ، لزمه القيام بالوصيّة إجماعا منّا.

و قال أبو حنيفة: إذا قبل الوصيّة لم يجز له ردّها بعد الموت بحال، إلاّ أن يقرّ بالعجز أو الخيانة، كالوكالة، فأمّا في حال حياة الموصي فليس له ردّها ما لم يردّها في وجهه؛ لأنّه غرّه بالتزام وصيّته، و منعه بذلك الإيصاء إلى غيره⁽²⁾.

و هو مناسب لما ذهبنا إليه.

و قال الشافعي و أحمد: إذا قبل الوصيّة صار وصيّا، و له عزل نفسه متى شاء مع القدرة و العجز في حياة الموصي و بعد موته بمشهد منه و في غيبته⁽³⁾.

مسألة 307: من يلي مال اليتيم من وليّ أو وصيّ

يجب أن يخرج عن الطفل من مال اليتيم جميع ما يتعلّق به من الديون التي لزمته باقتراض الوليّ

عنه، أو لزمته بأرش أو جناية.

فأمّا زكاة الفطرة فلا تجب عليه عندنا، خلافا لبعض العامّة⁽¹⁾.

و أمّا زكاة المال ففيها قولان، أحدهما: الاستحباب، فيخرجه الوليّ.

و إن قلنا بالوجوب في غلاّته و مواشيه، فكذلك.

و إن جنى الطفل على مال، كانت في ماله يخرجها الوصيّ عنه، و إن كانت على النفس، فهي خطأ مطلقا؛ لأنّ عمد الطفل عندنا خطأ - و هو أحد قولي الشافعي⁽²⁾- فالدية على العاقلة.

و الكفّارة في مال الطفل على الفور.

و عند بعض الشافعيّة: لا تجب على الفور⁽³⁾.

و أمّا النفقة فينفق الوليّ عليه بالمعروف، و كذا ينفق على من عليه نفقته، فلو كان له أبوان فقيران أنفق عليهما.

و ليس للوليّ أن يزوّجه؛ لأنّ ذلك يوجب عليه مهرا، إلاّ أن تقضي المصلحة ذلك في الأب، بخلاف الوصيّ؛ لأنّ شفقة الأب أكمل من شفقة غيره، فلا تلحقه تهمة بحال.

فإذا بلغ الولد رشيدا، دفع ماله إليه؛ للآية⁽⁴⁾.

مسألة 308: و ينفق الوصي بالمعروف من غير إسراف و لا تقتير،

فإن أسرف ضمن الزيادة.

و يشتري الخادم مع الحاجة إليه، و يطعمه عادة أمثاله و نظرائه، إن كان

ممّن يأكل اللحم دائما أطعمه، و يلبسه ما جرت عادة أمثاله بلبسه.

فإذا بلغ الصبي و أنكر أصل الإنفاق، فالقول قول الوصيّ مع يمينه؛ لتعذّر إقامة البيّنة عليه، فإنّ اطّلاع الشاهدين على أكله كلّ يوم عسير.

و لو اختلفا في قدر النفقة، نظر، فإن اختلفا في قدر المدّة - مثل أن يقول: مات أبوه منذ سنة، و ادّعى الوصيّ أنّه مات منذ سنتين - قدّم قول الصبيّ مع يمينه؛ لأنّ الأصل عدم تقدّم موته، و أنّه لم يمت في الوقت الذي ادّعى الوصيّ موته فيه.

و إن لم يختلفا في المدّة، و إنّما اختلفا في قدر النفقة بالمعروف، فالقول قول الوصي؛ لأنّه يتعذّر عليه إقامة البيّنة.

و إن اختلفا في القدر و لم يذكر المدّة و لا قدر الإنفاق، فالقول قول الوصيّ؛ لأنّه أمين.

و لو ادّعى الصبي الزيادة على المعروف، فإن كان بعد تعيينهما قدر النفقة، نظر فيه، و صدّق من يقتضي الحال تصديقه، و إن لم يعيّنا، قدّم قول الوصيّ؛ لأنّ الصبي يدّعي خيانته، و الأصل عدمها.

و نقل بعض الشافعيّة وجها آخر في تقديم قول الصبيّ⁽¹⁾.

مسألة 309: لو ادّعى الصبيّ على الوصيّ أنّه خان في بيع ماله

بأن باعه من غير حاجة و لا غبطة، قدّم قول الوصيّ؛ لأنّ الأصل عدم الخيانة، و هو قول أكثر الشافعيّة⁽²⁾.

و قال بعضهم: بل يقدّم قول الصبيّ؛ لأنّ الأصل عدم الحاجة

و الغبطة، و لأن الأصل استمرار ملكه⁽¹⁾.

و قال بعضهم: لا يصدّق في العقار، و في غيره وجهان⁽²⁾.

و لو اختلفا في دفع المال، فادّعى الوصيّ دفعه بعد البلوغ، و أنكر الصبيّ، قدّم قول الصبيّ، و على الوصيّ البيّنة، و كذا الأب و أمين الحاكم؛ لأنّه ادّعى دفع المال إلى من لم يأتمنه عليه، فلم يقبل قوله عليه، كما لو ادّعى دفعه إلى من أمره المدفوع بدفعه إليه و أنكر، و به قال الشافعي⁽³⁾.

و قال أبو حنيفة و أحمد: القول قول الوصيّ، لأنّه أمين، فقبل قوله في الدفع، كالمودع⁽⁴⁾.

و يمنع الحكم في الأصل، سلّمنا، لكن الفرق: أنّ المودع ائتمنه عليه، فلم يقبل قوله عليه.

و حكم الوصيّ و قيّم الحاكم واحد في ذلك، و يقبل قولهما في دعوى التلف بالغصب و السرقة و الحريق و شبهه، سواء ادّعيا سببا ظاهرا أو خفيّا.

و لو أفاق المجنون، كان حكم النزاع بينه و بين الوصيّ حكم الطفل بعد بلوغه.

مسألة 310: إذا بلغ الصبي رشيدا دفع إليه ماله إجماعا؛

للآية⁽⁵⁾.

و إن بلغ مجنونا، لم تزل ولاية الوصي عنه، و كان حكمه حكم الطفل.

و إن بلغ سفيها، قال الشيخ رحمه اللّه: لا ينفكّ الحجر عنه بالبلوغ، سواء كان غير رشيد في ماله أو غير رشيد في دينه بلا خلاف، و تكون ولاية الوصيّ على ما كانت في جميع الأشياء، و تجب عليه الزكاة، و يخرج عنه الوصيّ.

فإن جنى جناية، فإن كانت على مال أخرجت من ماله، و إن كانت على النفس، فإن كانت خطأ فالدية على عاقلته، و الكفّارة في ماله، و إن كانت عمدا اقتصّ منه؛ لأنّه مكلّف، إلاّ أن يعفو على مال، فإنّه يجب في ماله.

و أمّا التزويج فإن احتاج إليه من حيث إنّه يتبع النساء، زوّجه حتى لا يزني فيحدّ، فإنّ التزويج أسهل عليه من الحدّ، و لا يزوّجه أكثر من واحدة؛ لأنّ فيها كفاية، فإن طلّقها وقع، فإن كان مطلاقا فلا يزوّجه، بل يشتري له سريّة، و لا يسرّيه أكثر من واحدة⁽¹⁾.

و إذا كان عاقلا لا يبذّر، فإن رأى الوصيّ دفع نفقته إليه أسبوعا أسبوعا فعل، و إن كان لا يثق به دفعها إليه يوما فيوما، و ينفق بالمعروف، فإن أنفق عليه أزيد ضمن الزيادة، و إن كان لا يثق بدفع نفقة أسبوع إليه دفعها إليه يوما فيوما.

و لو أتلف ذلك في غير نفقته، أطعمه و سقاه، و يكسوه كسوة مثله، فإن كان يخرق الثياب أقعده في البيت بإزار، فإذا خرج كساه و مشى معه، أو بعث معه رقيبا حتى يمتنع من تمزيق أثوابه.

مسألة 311: للوصيّ أن يبيع مال الطفل مع الحاجة إجماعا.

و هل له أن يبيع ماله من نفسه، أو مال نفسه منه‌؟ الأقوى عندي

ذلك؛ للأصل.

و لما رواه محمّد بن يحيى أنّه كتب: هل للوصيّ أن يشتري شيئا من مال الميّت إذا بيع في من زاد، يزيد و يأخذ لنفسه‌؟ فقال: «يجوز إذا اشترى صحيحا»⁽¹⁾.

و منع منه الشافعي؛ لأنّه متصرّف بالتفويض، فلا يبيع المال من نفسه، كالوكيل⁽²⁾.

و نمنع حكم الأصل، و هو وجه للشافعيّة⁽³⁾.

و قال أبو حنيفة: له أن يبيع مال الصبيّ من نفسه بأكثر من ثمن المثل⁽⁴⁾؛ لقوله تعالى: وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْيَتِيمِ إِلاّ بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ ⁽⁵⁾.

و نحن نمنع هذا الاشتراط.

نعم، يشترط البيع بثمن المثل فما زاد؛ لأنّ البيع بثمن المثل مع الحاجة إحسان.

و هل يتولّى الطرفين، فيبيع مال صغير من صغير؟ الأقرب ذلك.

و منع منه الشافعي⁽⁶⁾.5.

و هو مدفوع؛ للأصل، و بالحمل على الأب.

مسألة 312: إذا شهد الوصيّ على الأطفال أو على الميّت

و كان من أهل الشهادة، قبلت شهادته؛ لانتفاء التهمة في شهادته.

و إن شهد للأطفال أو للميّت، لم تقبل؛ لأنّه يثبت لنفسه التصرّف فيما يشهد به.

و لو كان الورثة كبارا فشهد للميّت بمال، فإن كان وصّى إليه بتفريق ثلثه مشاعا، لم تقبل شهادته؛ لأنّه يثبت لنفسه ولاية فيما يشهد به، و إن كان وصّى إليه في تفرقة شيء بعينه لم يخرج من الثّلث دون المشهود به، قبلت شهادته؛ لأنّه لا يجرّ إلى نفسه نفعا.

مسألة 313: يجوز للوصيّ أن يوكّل غيره فيما لم تجر العادة بمباشرة مثله له،

و كذا فيما يعجز عنه؛ لسعة أمواله و تعدّدها في الأماكن المتباعدة.

و لا يبيع شيئا من مال الكبار من الورثة، و به قال الشافعي⁽¹⁾.

و قال أبو حنيفة: إذا كان بيع جميع العين أصلح للصغير و الكبير، فله البيع من غير إذن الكبير⁽²⁾.

و إذا أوصى بثلث ماله و ليس له إلاّ عبد، لم يبع الوصيّ إلاّ ثلثه.

و جوّز أبو حنيفة بيع الجميع⁽³⁾.

و لو كان الوصيّ و الصبيّ شريكين، لم يستقل بالقسمة عند الشافعي؛ لأنّها إن كانت بيعا فليس له تولّي الطرفين عنده، و إن كانت إفراز حقّ،

فليس له أن يقبض لنفسه من نفسه⁽¹⁾.

و الأقرب: الجواز على التقديرين.

و منع بعض الشافعيّة من خلط حنطته بحنطة الصبيّ و دراهمه بدراهمه⁽²⁾.

و ليس بجيّد؛ لقوله تعالى: وَ إِنْ تُخالِطُوهُمْ فَإِخْوانُكُمْ ⁽³⁾.

و جوّز خلط ما لا بدّ منه للإرفاق، كخلط الدقيق بالدقيق و اللحم باللحم⁽⁴⁾.

و لو أوصى إلى رجل، فقال: بع أرضي الفلانية و اشتر من ثمنها رقبة و أعتقها عنّي و أحجّ عنّي و اشتر من الخبز مائة منّ فأطعمه الفقراء، فباع الأرض بعشرة و كان لا توجد الرقبة بأقلّ من عشرة و لا الحجّ بأقلّ من عشرة، و لا يباع الخبز بأقلّ من خمسة، فتوزّع العشرة على خمسة أسهم، و لا يحصل الحجّ و الإعتاق بحصّتهما، فيضمّ إلى حصّة الخبز تمام الخمسة، فتنفذ فيه الوصيّة، و يردّ الباقي على الورثة، كما لو أوصى لكلّ من زيد و عمرو بعشرة، و الموجود ثلاثة عشر، و ردّ أحدهما، دفعت العشرة إلى الآخر.

و لو قال: اشتر من ثلثي رقبة فأعتقها و أحجّ عنّي، و احتاج العتق إلى عشرة و الحجّ إلى عشرة، فإن قدّمنا العتق صرفت العشرة فيه، و إلاّ أقرع، و لا توزّع؛ إذ مع التوزيع لا يحصل واحد منهما.

مسألة 314: يجوز للوصيّ أن يضارب بمال اليتيم مع الغبطة،

فيسلّم

إلى الثقة، و يأمره بعدم السفر، إلاّ مع أمن الطريق.

و إن وصّى إليه بأن يعمل الوصيّ بشيء من الربح، جاز؛ لما رواه محمّد بن مسلم عن الصادق عليه السّلام أنّه سئل عن رجل أوصى إلى رجل بولده و بمال لهم، فأذن له عند الوصيّة أن يعمل بالمال و يكون الربح بينه و بينهم، فقال: «لا بأس به من أجل أنّ أباه قد أذن له في ذلك و هو حيّ»⁽¹⁾.

و عن خالد بن بكير الطويل قال: دعاني أبي حين حضرته الوفاة، فقال: يا بنيّ اقبض مال إخوتك الصغار و اعمل به و خذ نصف الربح و أعطهم النصف، و ليس عليك ضمان، فقدّمتني أمّ ولد له بعد وفاة أبي إلى ابن أبي ليلى، فقالت: إنّ هذا يأكل أموال ولدي، قال: فاقتصصت عليه ما أمرني به أبي، فقال ابن أبي ليلى: إن كان أبوك أمرك بالباطل لم أجزه، ثمّ أشهد عليّ ابن أبي ليلى إن أنا حرّكته فأنا له ضامن، فدخلت على أبي عبد اللّه عليه السّلام بعد ذلك، فاقتصصت عليه قصّتي، ثمّ قلت له: ما ترى‌؟ فقال: «أمّا قول ابن أبي ليلى فلا أستطيع ردّه، و أمّا فيما بينك و بين اللّه فليس عليك ضمان»⁽²⁾.

مسألة 315: الأولى أنّ الوصيّ يشهد في بيع مال اليتيم؛

للآية⁽³⁾.

و للشافعيّة وجهان في وجوب الإشهاد، و الأصحّ عندهم: المنع⁽⁴⁾.

و لو فسق الوليّ قبل إبرام البيع، فالأقوى: فساد البيع؛ إذ لم يقع العقد بتمامه.

و للشافعيّة وجهان⁽¹⁾.

و لو أوصى إلى اللّه تعالى و إلى زيد، فإن قصد التبرّك بالتفويض إلى اللّه تعالى، جاز، و كانت الولاية لزيد بأجمعها، و إن قصد التشريك، فالأقرب: بطلان الوصيّة إلى اللّه تعالى.

و للشافعيّة وجهان فيما إذا أوصى إلى اللّه تعالى و إلى زيد:

أحدهما: أنّ الوصاية إلى زيد.

و الثاني: أنّ الوصاية إلى زيد و إلى الحاكم⁽²⁾.

و لو أوصى بشيء لرجل لم يذكره، و قال: سمّيته لوصيّي، فالأقرب:

الرجوع إلى الوصيّ في تعيينه.

و قالت الشافعيّة: للورثة أن لا يصدّقوه⁽³⁾.

و لو قال: سمّيته للوصيّين اللّذين أوصيت إليهما: زيد و عمرو، فعيّنا رجلا، استحقّه، و إن اختلفا في التعيين، فللشافعي قولان:

أحدهما: بطلان الوصيّة.

و الثاني: أنّه يحلف كلّ واحد منهما مع شاهده⁽⁴⁾.

و يجوز للوصيّ إذا خاف على المال أن يستولي عليه ظالم جائر⁽⁵⁾أن يؤدّي شيئا لتخليصه⁽⁶⁾؛ لأنّه من المصالح.

مسألة 316: يجوز للوصيّ أن يبيع جارية اليتيم،

و يحلّ لمن اشتراها و طؤها و استخدامها؛ لأنّ عليّ بن رئاب سأل الكاظم عليه السّلام عن رجل بينه⁽⁷⁾

و بينه قرابة مات و ترك أولادا صغارا و ترك مماليك له غلمانا و جواري و لم يوص، فما ترى في من يشتري منهم الجارية يتّخذها أمّ ولد؟ و ما ترى في بيعهم‌؟ قال: فقال: «إن كان لهم وليّ يقوم بأمرهم باع عليهم و نظر لهم كان مأجورا فيهم» قلت: فما ترى في من يشتري منهم الجارية فيتّخذها أمّ ولد؟ فقال: «لا بأس بذلك إذا باع عليهم القيّم لهم الناظر فيما يصلحهم، و ليس لهم أن يرجعوا فيما صنع القيّم لهم الناظر فيما يصلحهم»⁽¹⁾.

مسألة 317: لو كان لصبيّ مال في يد رجل،

لم يجز له أن يضارب به بإذن الصبيّ؛ لأنّه محجور عليه.

و قد رواه داود بن سرحان عن الصادق عليه السّلام، قال: سألته عن يتيم قد قرأ القرآن و ليس بعقله بأس و له مال على يدي رجل و أراد الذي عنده المال أن يعمل بمال اليتيم مضاربة، فأذن الغلام في ذلك، فقال: «لا يصلح أن يعمل به حتى يحتلم و يدفع إليه ماله» قال: «و إن احتلم و لم يكن له عقل لم يدفع إليه شيء أبدا»⁽²⁾.

مسألة 318: إذا قال الموصي للوصيّ: جعلت

مسألة 318: إذا قال الموصي للوصيّ: جعلت⁽³⁾لك أن تضع ثلثي

حيث شئت أو في من شئت أو حيث رأيت، فالأقرب: أنّه يجوز للوصيّ أن يأخذ منه شيئا.

و هل له أن يأخذ الجميع‌؟ الأقرب: المنع، و به قال الشافعي و مالك

و أحمد؛ لأنّه تمليك ملكه بالإذن، فلا يجوز أن يكون قابلا له، كما لو وكّله في بيع سلعة، لم يكن له أن يبيعها من نفسه⁽¹⁾.

و الأصل عندنا ممنوع.

نعم، إنّ مفهومه وضعه في مستحقّيه⁽²⁾، و أن لا يخصّ نفسه به.

و قال أبو حنيفة و أبو ثور: يجوز؛ لأنّ الإذن مطلق، فإذا فعل ما تناوله الإذن جاز⁽³⁾.

و ينتقض بالتوكيل.

و الأقرب: أنّه يجوز أن يعطي ولده و من يلزمه نفقته و سائر أقاربه مع الاستحقاق، دون نفسه؛ لأنّ لفظ الموصي يتناولهم.

و يحتمل النظر إلى قرائن الأحوال، فإن دلّت على أنّه أراد أخذه منه - مثل: أن يكون من جملة المستحقّين الذين يصرف ذلك إليهم، أو عادته الأخذ من مثله - فله الأخذ منه، و إلاّ فلا.

مسألة 319: لو وصّى إليه بتفريق ثلثه،

فأبى الورثة إخراج ثلث ما في أيديهم و كان في يد الوصيّ بقدر الثّلث، فالوجه: أن يقال: إن امتنع الورثة من دفع ثلث ما في أيديهم و كان الوصيّ عاجزا عن قهرهم، أخرج الثّلث الذي في يده؛ توصّلا إلى إيصال الحقّ إلى مستحقّه، و كما في قضيّة الحجّ لو علم المستودع أنّ الوارث لا يخرجه، و إن لم يكن عاجزا، دفع ثلث

ما في يده، و لا يعطي الورثة شيئا حتى يخرجوا ثلث ما في أيديهم.

و عن أحمد روايتان:

إحداهما: يخرج الثّلث كلّه ممّا في يده؛ لأنّ حقّ الموصى له متعلّق بأجزاء التركة، فجاز أن يدفع إليه ممّا في يده، كما يدفع إلى بعض الورثة.

و الأخرى: يدفع إليه ثلث ما في يده، و لا يعطيهم شيئا حتى يخرجوا ثلث ما في أيديهم⁽¹⁾.

و قال بعضهم: إن كان المال جنسا واحدا، فللموصى له أن يخرج الثّلث كلّه ممّا في يديه؛ لأنّه لا فائدة في انتظار إخراجهم ممّا في أيديهم مع اتّحاد الجنس، و إن كان أجناسا، فإنّ الوصيّة تتعلّق بثلث كلّ جنس، فليس له أن يخرج عوضا عن ثلث ما في أيديهم ممّا في يده؛ لأنّه معاوضة لا تجوز إلاّ برضاهم⁽²⁾.

و المعتمد ما قلناه أوّلا.

تذنيب: لو دفع إليه مالا و قال: اصرف بعضه إلى زيد و الباقي لك، فمات الدافع قبل دفع المأمور، انعزل.

و لو قال: ادفع بعد موتي، لم ينعزل.

و لو دفع إليه مالا و قال: سلّمه إلى زيد، فإنّ له أن يسلّمه إليه يعمل به ما شاء.

مسألة 320: إذا علم الوصيّ أنّ على الميّت دينا إمّا بوصيّة الميّت أو غيرها،

قضاه؛ لأنّ الدّين خارج عن ملك الورثة، فيجب إيصاله إلى مستحقّه.

و لو افتقر صاحب الدّين إلى اليمين، تولاّها الحاكم، فإذا ثبت الحقّ عند الحاكم دفعه الوصيّ.

و قال أحمد: إذا علم الوصيّ أنّ على الميّت دينا إمّا بوصيّة أو غيرها لا يقضيه إلاّ ببيّنة، فان كان ابن الميّت يصدّقه يكون ذلك في حصّة من أقرّ بقدر حصّته⁽¹⁾.

و قال في من استودع رجلا ألف درهم و قال: إن أنا متّ فادفعها إلى ابني الكبير، و له ابنان، أو قال: ادفعها إلى أجنبيّ، فقال: إن دفعها إلى أحد الابنين ضمن للآخر قدر حصّته، و إن دفعها إلى الآخر ضمن⁽²⁾.

إذا عرفت هذا، فلو أقرّ الوصيّ أو المستودع بالمال في يده و ادّعى ابن الميّت أو المودع له بالدفع إلى من عيّنه، لم يقبل منه، و ضمن للوارث.

نعم، لو لم يعلم الورثة، جاز له فعل ما قلناه.

و لو ادّعى المقرّ له على الوصيّ و أحضره يستحلف عند الحاكم أنّ ما له في يديه حقّ لم يجز له الحلف و يعلم القاضي بالحال، فإن أعطاه الحاكم فهو أعلم.

و لو ادّعى رجل دينا على الميّت و أقام بيّنة، لم يجز للوصيّ قبولها و قضاء الدّين بها من غير حضور حاكم، و لو صدّقهم الورثة جاز، لأنّه إقرار منهم على أنفسهم.

مسألة 321: من مات بغير وصيّة تولّى أمره الحاكم،

فإن لم يكن في البلد حاكم و لا أمكن البعث إليه إلى بلد آخر، جاز للفقيه المأمون من الإماميّة الجامع لشرائط الإفتاء النظر في ماله و أطفاله، فإن تعذّر جاز لبعض

المؤمنين ذلك، فيبيع ما يرى بيعه صلاحا - و به قال أحمد⁽¹⁾- لأنّ في ذلك إعانة على البرّ و التقوى.

و لرواية سماعة قال: سألته عن رجل مات و له بنون و بنات صغار و كبار من غير وصيّة و له خدم و مماليك و عقد⁽²⁾كيف يصنع الورثة بقسمة ذلك الميراث‌؟ قال: «إن قام رجل ثقة فقاسمهم ذلك كلّه فلا بأس»⁽³⁾.

و عن إسماعيل بن سعد قال: سألت الرضا عليه السّلام عن رجل مات بغير وصيّة و ترك أولادا ذكرانا و غلمانا صغارا و ترك جواري [و] مماليك هل يستقيم أن تباع الجواري‌؟ قال: «نعم»⁽⁴⁾.

مسألة 322: لو بلغ الطفل رشيدا،

دفع الوصيّ إليه ماله، فإن امتنع الطفل من أخذه أجبره الحاكم على ذلك لإبراء ذمّة الوصيّ من الاستيداع.

و لما رواه سعد بن إسماعيل عن أبيه قال: سألت الرضا عليه السّلام عن وصيّ أيتام تدرك أيتامه فيعرض عليهم أن يأخذوا الذي لهم، فيأبون عليه، كيف يصنع‌؟ قال: «يردّه عليهم، و يكرههم على ذلك»⁽⁵⁾.

مسألة 323: لو تعذّر الحاكم فنصب القاضي من قبل ولاة الجور

قيّما للأطفال الذين لا وصيّ لهم، و كان القيّم جامعا لشرائط التفويض إليه، جاز له النظر في مصالح الأطفال و بيع ما يرى بيعه و غير ذلك من المصالح؛ لأنّ فيه إعانة على البرّ و التقوى.

و لما رواه محمّد بن إسماعيل بن بزيع - في الصحيح - قال: إنّ رجلا من أصحابنا مات و لم يوص، فرفع أمره إلى قاضي الكوفة، فصيّر عبد الحميد بن سالم القيّم بماله، و كان رجلا خلّف ورثة صغارا و متاعا و جواري، فباع عبد الحميد المتاع، فلمّا أراد بيع الجواري ضعف قلبه في بيعهنّ - و لم يكن الميّت صيّر إليه وصيّة، و كان قيامه بها بأمر القاضي - لأنّهنّ فروج، قال محمّد: قد ذكرت ذلك لأبي جعفر عليه السّلام، فقلت: جعلت فداك، يموت الرجل من أصحابنا فلا يوصي إلى أحد و خلّف جواري فيقيم القاضي رجلا منّا لبيعهنّ، أو قال: يقوم بذلك رجل منّا، فيضعف قلبه؛ لأنّهنّ فروج، فما ترى في ذلك‌؟ فقال: «إذا كان القيّم مثلك أو مثل عبد الحميد فلا بأس»⁽¹⁾.

مسألة 324: لو اتّجر الوصيّ بمال الصبي لنفسه،

كان ضامنا للمال؛ لأنّه ممنوع من التصرّف في ماله إلاّ بما فيه مصلحة اليتيم، و ليس ذلك من مصلحته.

و لما رواه إسماعيل بن سعد الأشعري عن أبي الحسن الرضا عليه السّلام، قال: سألته عن مال اليتيم هل للوصيّ أن يعيّنه⁽²⁾أو يتّجر فيه‌؟ قال: «إن فعل فهو ضامن»⁽³⁾.

و لو اتّجر للصبي مع المصلحة، جاز؛ لأنّه إحسان، و بالجملة لا يجوز له التغرير بمال الطفل.

مسألة 325: يجوز الدخول في الوصيّة،

بل يستحبّ، بل قد يجب

على الكفاية؛ لأنّ الإيصاء واجب.

قال الصادق عليه السّلام: «الوصيّة حقّ على كلّ مسلم»⁽¹⁾.

و أوصت فاطمة عليها السّلام إلى أمير المؤمنين عليه السّلام، و بعده إلى ولديها الحسن و الحسين عليهما السّلام⁽²⁾.

و إذا وجب الإيصاء فلا بدّ من محلّ له و من يجب عليه العمل بالوصيّة، و إلاّ لم يكن مفيدا.

و دخل كثير من الصحابة في وصايا بعضهم لبعض⁽³⁾.

و لأنّها وكالة و أمانة، فأشبهت الوديعة و الوكالة في الحياة.

و قياس مذهب أحمد: أنّ ترك الدخول فيها أولى؛ لما فيها من الخطر⁽⁴⁾.

مسألة 326: يجوز أن يجعل للوصيّ جعلا؛ لأنّها بمنزلة الوكالة،

و الوكالة تجوز بجعل، و كذلك الوصيّة.

و لو لم يجعل الموصي له جعلا و تولّى أمورهم و قام بمصالحهم، كان له أن يأخذ أجرة مثله فيما يقوم به من مالهم من غير زيادة و لا نقصان، فإن نقص نفسه كان له في ذلك فضل و ثواب، و إن لم يفعل كان له المطالبة باستيفاء حقّه من أجرة المثل، فأمّا الزيادة فلا يجوز له أخذها على كلّ حال.

و ينبغي للوصيّ إذا كان غنيّا عن أخذ شيء من أموال الأطفال ترك

التعرّض للأخذ؛ لقوله تعالى: وَ مَنْ كانَ غَنِيًّا فَلْيَسْتَعْفِفْ ⁽¹⁾و ليس ذلك واجبا.

و قال بعض علمائنا: يجوز للوصيّ أن يأكل من أموال الأطفال قدر كفايته مع حاجته، و ليس له ذلك مع الاستغناء⁽²⁾؛ لما رواه عبد اللّه بن سنان - في الصحيح - عن الصادق عليه السّلام، قال: سئل - و أنا حاضر - عن القيّم لليتامى في الشراء لهم و البيع فيما يصلحهم أله أن يأكل من أموالهم‌؟ فقال:

«لا بأس أن يأكل من أموالهم بالمعروف، كما قال اللّه تعالى في كتابه:

وَ ابْتَلُوا الْيَتامى حَتّى إِذا بَلَغُوا النِّكاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوالَهُمْ وَ لا تَأْكُلُوها إِسْرافاً وَ بِداراً أَنْ يَكْبَرُوا وَ مَنْ كانَ غَنِيًّا فَلْيَسْتَعْفِفْ وَ مَنْ كانَ فَقِيراً فَلْيَأْكُلْ بِالْمَعْرُوفِ ⁽³⁾هو القوت، و إنّما عنى فليأكل بالمعروف الوصيّ لهم و القيّم في أموالهم ما يصلحهم»⁽⁴⁾.

مسألة 327: ينبغي للمتولّي للنفقة على اليتامى أن يكتب على كلّ واحد منهم

ما يلزمه عليه من كسوته بقدر ما يحتاج إليه، فأمّا المأكول و المشروب فيجوز أن يسوّي بينهم، و متى أراد مخالطتهم بنفسه و أولاده جعله كواحد من أولاده، و ينفق من ماله بقدر ما ينفق من مال نفسه، و لا يفضّله في ذلك على نفسه و أولاده، بل يفضّل نفسه عليه؛ للآية⁽⁵⁾.

المقصد الثاني: في بقايا مباحث الوصايا

اشارة

و هي أربعة:

البحث الأوّل: في الرجوع عن الوصيّة.

مسألة 328: قد بيّنّا أنّ الوصيّة عقد جائز من الطرفين،

فللموصي الرجوع في وصيّته، سواء كانت الوصيّة بمال أو منفعة أو ولاية بلا خلاف بين علمائنا في ذلك؛ لأنّها عطيّة تتنجّز بالموت، فكان له الرجوع عنها قبل تنجّزها.

و لما رواه عبيد اللّه بن زرارة⁽¹⁾- في الحسن - عن الصادق عليه السّلام، قال:

«للموصي أن يرجع في وصيّته إن كان في صحّة أو مرض»⁽²⁾.

و يصحّ الرجوع لفظا و فعلا.

فاللفظ مثل: أن يقول: رجعت في وصيّتي، أو أبطلتها، أو فسختها، أو رددتها، أو رفعتها، أو غيّرتها، أو نزلت عنها، أو لا تعملوا بها، أو ما أوصيت به لفلان فهو لفلان، أو فهو لورثتي، أو في ميراثي؛ لأنّه لا يكون للوارث إلاّ إذا انقطع تعلّق الموصى له عنه.

و الفعل بفعل ما ينافي الوصيّة، مثل: أن يوصي بطعام فيأكله أو يتلفه أو يهبه و يقبضه أو يتصدّق به أو يبيعه أو يرهنه أو يوصي ببيعه أو يفصّله و يلبسه إن كان ثوبا، أو يحبلها إن كانت جارية، و هو قول جمهور

العلماء⁽¹⁾.

و نقل ابن المنذر عن أصحاب الرأي أنّ بيعه ليس برجوع؛ لأنّه أخذ بدله، فيخالف الهبة⁽²⁾.

و الحقّ خلافه، لأنّه أزال ملكه عنه، فكان رجوعا، كما لو وهبه.

و لو عرضه على البيع أو وصّى ببيعه أو أوجب الهبة فلم يقبلها المتّهب أو كاتبه أو أوصى بإعتاقه أو دبّره، كان ذلك رجوعا أيضا؛ لأنّه يدلّ على اختياره للرجوع بعرضه على البيع و إيجابه للهبة و وصيّته ببيعه أو بإعتاقه؛ لأنّه وصّى بما ينافي الوصيّة الأولى، و الكتابة كالبيع، و التدبير أقوى من الوصيّة؛ لأنّه يتنجّز بالموت، فسبق أخذ الموصى له.

و للشافعيّة في الرهن وجهان:

أحدهما: كما قلناه؛ لأنّه علّق به حقّا أوجب بيعه فيه، فكان ذلك أكبر من عرضه على البيع.

و الثاني: لا يكون رجوعا؛ لأنّ الرهن لا يزيل الملك، و إنّما هو نوع انتفاع، كالاستخدام⁽³⁾

259، روضة الطالبين 267:5، المغني 519:6، الشرح الكبير 487:6.

و الكتابة رجوع.

و لهم في التدبير قولان:

أحدهما: إنّ التدبير أقوى من غيره من الوصايا؛ لأنّه يتنجّز بالموت، و لأنّه لا يحتاج إلى القبول، و الوصيّة تحتاج إليه، فكان رجوعا عن غيره.6.

و الثاني: إن قلنا: إنّه وصيّة، فهو كما لو أوصى بماله لزيد ثمّ أوصى به لعمرو، فيصير نصفه مدبّرا⁽¹⁾.

مسألة 329: لو قال: هو لوارثي،

أو ميراث عنّي، فقد بيّنّا أنّه رجوع.

و قال بعض الشافعيّة: إنّه لا يكون رجوعا؛ لأنّه لو أوصى بشيء لزيد ثمّ أوصى به لعمرو، لم يكن رجوعا، بل يشرّك بينهما، فكذا يقدّر التشريك هنا أيضا، و يبطل نصف الوصيّة⁽²⁾.

لكنّا نمنع حكم الأصل.

و لو قال: هو تركتي، فوجهان للشافعيّة:

أحدهما: أنّه رجوع؛ إذ التركة للورثة.

و أظهرهما: لا، فالوصيّة من التركة⁽³⁾.

و لو قال: هو حرام على الموصى له، فهو رجوع، كما لو حرّم طعامه على غيره لم يكن له أكله.

و لو سئل عن الوصيّة فأنكرها، كان رجوعا، على اشكال ينشأ من أنّه عقد فلا يبطل بجحده، كغيره من العقود، و من دلالته على أنّه لا يريد إيصاله إلى الموصى له.

و قال الشافعي: يكون رجوعا، كما لو جحد الوكالة⁽⁴⁾

142، العزيز شرح الوجيز 257:7، روضة الطالبين 267:5.

و عن أبي حنيفة روايتان⁽¹⁾

224، الفتاوى الولوالجيّة 366:5، الفقه النافع 1185/1418:3، الهداية - للمرغيناني - 236:4، الاختيار لتعليل المختار 92:5-93، المغني 521:6، الشرح الكبير 487:6-488.

و لو قال: لا أدري، لم يكن رجوعا، خلافا لأبي حنيفة⁽²⁾.

مسألة 330: كما يصحّ الرجوع عن جميع الوصيّة يجوز عن بعضها،

سواء كانت بولاية أو بمال أو بمنفعة، فلو أوصى بعبد ثمّ رجع عن نصفه، كان النصف للوارث، و النصف للموصى له، و كذا لو أوصى له بسكنى دار سنة ثمّ رجع في نصف المدّة أو في نصف الدار أو فيهما معا، أو أوصى إلى زيد و عمرو ثمّ رجع عن وصيّة زيد، بقي عمرو وصيّا في الجميع، و كذا لو أوصى إلى زيد بالتصرّف في جميع تركته ثمّ عزله عن النصف.

و لا خلاف في ذلك كلّه، إلاّ في الوصيّة بالإعتاق، فإنّ الأكثر على جواز الرجوع به أيضا⁽³⁾- و به قال علماؤنا و عطاء و جابر بن زيد و الزهري و قتادة و مالك و الشافعي و أحمد و إسحاق و أبو ثور⁽⁴⁾- لما رواه العامّة عن عمر أنّه قال: يغيّر الرجل ما شاء من وصيّته⁽⁵⁾

518، الشرح الكبير 484:6.

و من طريق الخاصّة: قول الصادق عليه السّلام: «لصاحب الوصيّة أن يرجع فيها، و يحدث في وصيّته ما دام حيّا»⁽⁶⁾.

و عن زين العابدين عليه السّلام قال: «للرجل أن يغيّر من وصيّته، فيعتق من كان أمر بملكه، و يملك من كان أمر بعتقه، و يعطي من كان حرّمه، و يحرّم من كان أعطاه ما لم يمت و يرجع فيه»⁽¹⁾.

و لأنّها وصيّة فملك الرجوع عنها، كالوصيّة بغير العتق.

و قال الشعبي و ابن سيرين و ابن شبرمة و النخعي: يغيّر ما شاء، إلاّ العتق؛ لأنّه إعتاق بعد الموت، فلم يملك تغييره، كالتدبير⁽²⁾.

و نمنع حكم الأصل؛ فإنّ التدبير يجوز الرجوع فيه عندنا؛ لأنّ معاوية ابن عمّار سأل الصادق عليه السّلام: عن المدبّر، فقال: «بمنزلة الوصيّة يرجع فيما شاء منها»⁽³⁾.

و من منع الرجوع في التدبير من العامّة فرّق بأنّ التدبير عتق معلّق على شرط، فلم يملك تغييره، كتعليقه على صفة في الحياة⁽⁴⁾.

مسألة 331: يجوز الرجوع في كلّ تبرّع معلّق بالموت،

كقوله: إذا متّ فلفلان كذا، أو: فأعطوه كذا، أو فادفعوا إليه، أو فأعتقوا عبدي، أو فهو وقف.

و في الرجوع عن التدبير صريحا خلاف بين العامّة، و قد بيّنّا جواز الرجوع عندنا.

و يدلّ عليه مع ما تقدّم⁽⁵⁾رواية أبي بصير عن الصادق عليه السّلام قال:

«المدبّر مملوك، و لمولاه أن يرجع في تدبيره، إن شاء باعه، و إن شاء

وهبه، و إن شاء أمهره» قال: «و إن تركه سيّده على التدبير و لم يحدث فيه حدثا حتى يموت سيّده فإنّ المدبّر حرّ إذا مات سيّده، و هو من الثّلث، إنّما هو بمنزلة رجل أوصى بوصيّة ثمّ بدا له بعد فغيّرها قبل موته، و إن كان هو تركها و لم يغيّرها حتى يموت أخذ بها»⁽¹⁾.

و أمّا التبرّعات المنجّزة في المرض فلا رجوع فيها و إن كانت في الاعتبار من الثّلث، كالمعلّقة بالموت.

مسألة 332: إزالة الملك عن الموصى به إمّا ببيع أو إصداق أو إعتاق

أو جعله أجرة في إجارة أو عوضا في خلع رجوع عن الوصيّة قطعا؛ لأنّه نافذ التصرّف فيه، لمصادفة خالص ملكه، و لهذا لو باع جميع تركته بثمن المثل لوارث أو لأجنبيّ نفذ البيع، و لم يكن للورثة اعتراض إلاّ بطلب الثمن.

و لو صرفه في مصالحه، كدواء و مشروب و ملبوس و غير ذلك، لم يكن للورثة اعتراض على المشتري، و الوصيّة تمليك عند الموت، فإذا خرج عن ملكه قبل موته، لم يبق ما تنفذ الوصيّة فيه، فتبطل، كما لو هلك الموصى به.

و أمّا الهبة فإن قبضت تضمّنت الرجوع، و به قال الشافعي⁽²⁾

259، روضة الطالبين 267:5.

و للشافعيّة وجه في أنّه لو أوصى بالبيع أو غيره ممّا هو رجوع أنّه لا يكون رجوعا، كما لو أوصى لزيد ثمّ أوصى لعمرو؛ لأنّ كليهما وصيّة فتقتضي التشريك، فعلى هذا إذا أوصى بعبد لزيد ثمّ أوصى بعتقه، فعلى الأوّل يعتق، و تبطل الوصيّة الأولى - و هو الذي ذهبنا إليه - و على الثاني يعتق نصفه، و يدفع إلى الموصى له نصفه⁽¹⁾.

و لو أوصى بعتقه ثمّ أوصى به لإنسان، فالذي نذهب إليه أنّ وصيّة العتق تبطل، و تصحّ الوصيّة به لغيره.

و للشافعيّة وجهان:

أحدهما: أنّه يصحّ العتق، و تبطل الوصيّة الثانية.

و الثاني: التنصيف⁽²⁾.

مسألة 333: إذا أوصى بوصيّة ثمّ أوصى بأخرى مضادّة لها،

فإن دلّ لفظه على الرجوع أو قصده، كان رجوعا، مثل أن يقول: ما أوصيت به لزيد فهو لبكر، فيحكم به لبكر إجماعا؛ لأنّه صرّح بالرجوع بقوله: إنّ ما أوصى لزيد مردود إلى بكر، فأشبه قوله: رجعت عن وصيّتي.

و لو قال: أوصيت لزيد بهذا العبد، ثمّ قال: أوصيت لبكر بهذا العبد المعيّن، فإن قصد الرجوع فهو للأخير، و إن قصد التشريك فهو بينهما.

و لو أطلق و لم يعلم قصد التشريك و لا الرجوع، حمل على الرجوع؛ لأنّه المتعارف، و لأنّه وصّى للثاني بما وصّى به للأوّل، فكان رجوعا، كما لو قال: ما وصّيت به لزيد فهو لبكر، و به قال جابر بن زيد و الحسن و عطاء

و طاوس و داود⁽¹⁾.

و قال ربيعة و مالك و الثوري و الشافعي و إسحاق و ابن المنذر و أصحاب الرأي: إنّه يحمل على التشريك؛ لأنّه أوصى لهما فاستويا، كما لو قال: أوصيت لكما⁽²⁾

477، حلية العلماء 133:6، التهذيب - للبغوي - 101:5، البيان 271:8، العزيز شرح الوجيز 260:7، روضة الطالبين 268:5، المبسوط - للسرخسي - 163:27، تحفة الفقهاء 224:3، الهداية - للمرغيناني - 236:4، الاختيار لتعليل المختار 93:5، المغني 516:6، الشرح الكبير 485:6.

و ليس بجيّد؛ لأنّه هنا قصد التشريك.

و لو قال: وصّيت بثلثي لزيد ثمّ قال: وصّيت بثلثي لبكر، فإن قصد الثّلث الموصى به أوّلا فهو رجوع عن الوصيّة الأولى، و يكون الثّلث للأخير، و إن قصد ثلثا آخر بطلت الوصيّة الثانية، و إن قصد في الأوّل التشريك كان بينهما.

و لو لم يمكن الجمع بين الوصيّتين بحكم شرعيّ، و ذلك بأن يوصي بأكثر من الثّلث في وصايا متعدّدة، فإنّ النقص يدخل على الأخير، فلو أوصى بجارية لزيد و بعبد لعمرو و قصر الثّلث عنهما، دخل النقص على الأخير؛ لأنّه لم يقصد الرجوع عن الأولى، بل قصد إعطاءهما معا، لكن الشرع منع من الزيادة على الثّلث و حكم بأن يبدأ بالأوّل فالأوّل، فإن كان الثّلث بقدر الوصيّة الأولى بطلت الوصيّة الثانية بجملتها، و إن قصر عنها6.

فكذلك يبطل من الأولى ما زاد على الثّلث، و إن فضل عنها كان للثاني بقدر الفاضل.

مسألة 334: لو وصّى بعبده لزيد ثمّ وصّى لبكر بثلث ذلك العبد،

فإن قصد الرجوع كان لزيد ثلثاه، و لبكر ثلثه، و إن قصد التشريك قسّم بينهما أرباعا.

و لو وصّى بعبده لاثنين، فردّ أحدهما وصيّته، فللآخر نصفه.

و لو وصّى لاثنين بثلثي ماله، فردّ الورثة ذلك و ردّ أحد الوصيّين وصيّته، فللآخر الثّلث كاملا؛ لأنّه وصّى له به منفردا و زال التزاحم، فيكمل له، كما لو لم يوجد مزاحم.

و لو قال: ما أوصيت به لفلان فنصفه لفلان أو ثلثه، كان رجوعا في القدر الذي وصّى به للثاني خاصّة، و باقيه للأوّل.

مسألة 335: التوكيل بالتصرّفات المزيلة للملك كالوصيّة بها،

فلو وكّله في بيع العبد الموصى به فهو كالوصيّة بذلك العبد.

و إذا أوصى بجارية ثمّ استولدها، فهو رجوع عن الوصيّة؛ لخروجها عن قبول النقل، و كذا لو أحبلها بلا خلاف.

و لو أوصى بعبد ثمّ أقرّ بأنّه مغصوب، أو حرّ الأصل، أو أنّه كان قد أعتقه، بطلت الوصيّة.

و لو باعه ثمّ فسخ البيع بخيار المجلس، فهو رجوع.

و قال بعض الشافعيّة: إن قلنا: إنّ الملك يزول بنفس العقد، فهو رجوع، و إن قلنا بانقضاء الخيار، فلا⁽¹⁾.

و هو غلط؛ لأنّ البيع أقوى من الرهن و من الهبة قبل القبض، و [الظاهر]⁽¹⁾عندهم: أنّهما رجوع⁽²⁾، فهنا أولى.

و لو ردّه المشتري بعيب، فإنّ الوصيّة لا تعود إلى الموصى له.

و لو نذر عتقه، فالأقرب: أنّه رجوع.

و لو علّق عتقه، لم يصح عندنا.

و عند الشافعيّة يصحّ، و يكون رجوعا؛ لتنجّزه⁽³⁾.

و قال بعضهم: لا يكون رجوعا⁽⁴⁾.

و لو وصّى بعبده لواحد ثمّ وصّى به لآخر، فقد قلنا: إنّه يكون رجوعا، و إن قصد التشريك فهو بينهما، فإن ردّ أحدهما فهو للآخر، و يحتمل نصفه.

و لو وصّى به لواحد ثمّ وصّى لآخر بنصفه، فهو رجوع في النصف، فيكون العبد بينهما، و إن قصد التشريك فثلثاه للأوّل، و ثلثه للثاني، فإن ردّ الأوّل فنصفه للثاني، و يحتمل أن يكون له ثلثه، و إن ردّ الثاني فكلّه للأوّل، و يحتمل ثلثاه.

و الأصل فيه: أنّ اللفظ إن اقتضى التشريك، فالبناء على الاحتمال؛ لأنّ المشهور غيره، فيوجّه بأنّه لمّا أوصى لهذا بعد ما أوصى به لذاك فكأنّه أراد أن يشرّك بينهما؛ لأنّه ملّك كلّ واحد منهما جميع العبد في الصورة الأولى عند الموت، و لا يمكن أن يكون جميعه لكلّ واحد منهما، فيتضاربان فيه.5.

و كذا لو أوصى بجميع ماله لزيد ثمّ أوصى بجميعه أو بثلثه لعمرو و لم يقصد الرجوع، فإنّهما يتضاربان.

و لو وصّى به لزيد، ثمّ قال: بيعوه و اصرفوا ثمنه إلى الفقراء، فهو رجوع.

و لو أوصى ببيعه و صرف ثمنه إلى الفقراء، ثمّ قال: بيعوه و اصرفوا ثمنه إلى الرقاب، فالوجه: أنّه رجوع؛ للتضادّ بينهما.

و قال بعض الشافعيّة: يجعل الثمن بين الجهتين؛ لأنّ الوصيّتين اتّفقتا على البيع، و إنّما الزحمة في الثمن⁽¹⁾

269.

و لو أوصى بدار لزيد أو بخاتم ثمّ أوصى بأبنية الدار أو بفصّ الخاتم لآخر، فهو رجوع في الأبنية و الفصّ، فيكون الدار و الخاتم للأوّل، و الأبنية و الفصّ للثاني.

و قال بعض الشافعيّة: يكون للأوّل الدار و الخاتم، و يكون الأبنية و الفصّ بينهما؛ تفريعا على التشريك⁽²⁾.

و لو أوصى لزيد بدار ثمّ أوصى لآخر بسكناها، أو أوصى له بعبد ثمّ أوصى لآخر بخدمته، فالرقبة للأوّل، و المنفعة للثاني؛ لأنّه رجع بها عن الأوّل، و لو قصد التشريك تشاركا في المنفعة.

هذا كلّه في الوصيّة الواردة على مال معيّن، فأمّا إذا أوصى بثلث ماله ثمّ تصرّف في جميع ما يملكه ببيع أو عتق أو غيرهما، لا يكون رجوعا.

و لو هلك جميع ماله، لا تبطل الوصيّة؛ لأنّ ثلث المال مطلقا5.

لا يختصّ بما عنده من المال حال الوصيّة، بل المعتبر ما يملكه عند الموت، زاد أو نقص أو تبدّل.

مسألة 336: التوسّل إلى الأمر الذي يحصل به الرجوع هل يكون رجوعا؟

و ذلك كالعرض على البيع و التوكيل فيه، الأظهر: أنّه رجوع، و هو أحد وجهي الشافعيّة⁽¹⁾

330، الوجيز 281:1، الوسيط 478:4، حلية العلماء 133:6، التهذيب - للبغوي - 100:5، البيان 272:8، العزيز شرح الوجيز 262:7، روضة الطالبين 269:5.

و كذا العرض على الهبة.

أمّا تزويج العبد أو الأمة الموصى بهما أو إجارتهما أو تعليمهما فليس رجوعا، و كذا الإعارة و الإذن في التجارة و الاستخدام و ركوب الدابّة و لبس الثوب؛ لأنّ هذه التصرّفات لا دلالة لها على الرجوع، بل هي إمّا انتفاع و له المنفعة و الرقبة قبل الموت، و إمّا استصلاح محض، و ربما قصد به إفادة الموصى له.

أمّا لو وطئ الجارية الموصى بها مع العزل، فليس برجوع، كالاستخدام، إلاّ أن يتّفق الحبل، فتبطل الوصيّة ما دام الولد حيّا قبل موت الموصي، و لو مات الولد أوّلا احتمل بقاء الوصيّة.

و لو لم يعزل، فللشافعيّة وجهان:

أحدهما: أنّه رجوع؛ لأنّ الظاهر أنّه أراد الاستيلاد و التسرّي، فكان كالعرض على البيع.

و الثاني: أنّه لا يكون رجوعا، و لا اعتبار بالعزل و تركه، فقد ينزل

و لا تحبل، و قد يعزل فيسبق الماء⁽¹⁾.

مسألة 337: لو أوصى بمنفعة عبده أو داره سنة ثمّ آجر الموصى به سنة،

فإن مات بعد انقضاء مدّة الإجارة مضت الإجارة بحالها.

و إن مات قبله، فللشافعيّة وجهان:

أحدهما: أنّه إن انقضت مدّة الإجارة قبل انقضاء سنة من يوم الموت فمنفعة باقي السنة للموصى له، و تبطل الوصيّة فيما مضى، و إن انقضت بعد انقضاء سنة من يوم الموت بطلت الوصيّة؛ لأنّ المستحقّ للموصى له منفعة السنة الأولى، فإذا انصرفت منفعتها إلى جهة أخرى بطلت الوصيّة.

و الثاني: أنّه يستأنف للموصى له سنة من انقضاء مدّة الإجارة؛ لأنّ الوصيّة بمنفعة سنة، و إنّما تصرف إليه السنة الأولى مبادرة إلى توفية الحقّ، فإذا منع منه مانع تداركنا بسنة أخرى⁽²⁾.

و لو كان الموصي قد قيّد الوصيّة بالسنة الأولى، بطل الوجه الثاني.

و لو لم يسلّم الوارث بلا عذر، فعلى الأوّل يغرم قيمة المنفعة، و على الثاني يسلّم سنة أخرى.

مسألة 338: إبطال اسم الموصى به فسخ للوصيّة،

فلو أوصى لزيد بحنطة فطحنها الموصي، أو اتّخذ منها سويقا أو بذرها، أو أوصى له بدقيق فعجنه، بطلت الوصيّة؛ لأنّه بفعله ذلك قد رجع عن وصيّته؛ لأنّ اسم الموصى به قد بطل قبل استحقاق الموصى له، و كانت الوصيّة متعلّقة بذلك الاسم، فإذا بطل بطل الاستحقاق.

و لأنّ الوصيّة تملك بعد الموت، فلو كان على قصده الأوّل لاستدام الموصى به، و هذه التصرّفات مشعرة بالصرف عنه، فإنّ طحن الحنطة و عجن الدقيق يراد للأكل و الاستهلاك.

أمّا لو أشار إلى حنطة أو دقيق، فقال: أوصيت بهذا، أو قال:

أوصيت بما في البيت، ففي بطلان الوصيّة بالطحن و العجن إشكال، أقربه:

العدم؛ إذ لا اسم تعلّقت الوصيّة به هنا.

و لو حصل الطحن أو العجن من غير إذن الموصي، فالأقرب: بقاء الوصيّة.

و لو أوصى بشاة فذبحها أو بعجين فخبزه، فالوجه: أنّه لا يكون رجوعا؛ لأنّ العجين يفسد لو ترك، فيحتمل أن يكون الموصي قصد بخبزه إصلاحه و حفظه على الموصى له لا الرجوع.

و كذا لو أوصى بجلد فدبغه أو بيض فأحضنه، يحتمل الرجوع، و عدمه؛ لبقاء الاسم في الدبغ و البيض في الإحضان إذا لم يفرخ.

مسألة 339: لو أوصى له بخبز فجعله فتيتا،

احتمل أن يكون رجوعا؛ لما فيه من الإشعار بالصرف عن الوصيّة، فإنّ الخبز يفتّ و يدقّ ليؤكل، و عدمه؛ لبقاء الاسم عليه، فيقال: خبز مدقوق، و كذا لو ثرده، لكن احتمال البطلان هنا أقوى.

و كذا يجري الاحتمالان فيما لو أوصى له بلحم فقدّده، إمّا لبقاء الاسم، أو لافتقار بقائه إلى قيد، فيقال: لحم قديد.

و لو طبخه أو شواه، فأقوى الاحتمالين: أنّه يكون رجوعا.

و كذا لو أوصى له برطب فتمّره؛ لزوال اسم الرطب عنه بفعله، لكنّه فعل ذلك صيانة له عن الفساد، فلا يدلّ على تغيّر قصد الوصيّة.

و كلا الوجهين للشافعيّة في هذه الصّور بأسرها⁽¹⁾

336، الوجيز 282:1، الوسيط 480:4، حلية العلماء 137:6 و 138، التهذيب - للبغوي - 101:5، البيان 274:8، العزيز شرح الوجيز 264:7 - 265، روضة الطالبين 270:5.

و لو أوصى له بقطن فغزله، أو بغزل فنسجه، فهو رجوع، و به قال الشافعي⁽²⁾.

و قال بعض أصحابه في نسج الغزل: إنّه [ليس برجوع]⁽³⁾.

و الأقوى: أنّ جعل القطن حشوا لفراش أو جبّة رجوع و إن بقي الاسم؛ لأنّه جعله بقصد الصرف عن الوصيّة.

و فيه احتمال.

مسألة 340: لو أوصى بدار فهدمها حتى بطل اسم الدار عنها،

فالأقوى: أنّه رجوع في الأخشاب و الأنقاض، على إشكال، و كذا في العرصة، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة، و الثاني: أنّ الوصيّة باقية في العرصة؛ لأنّ الهدم ورد على الأبنية دون العرصة⁽⁴⁾.

أمّا لو انهدمت، فالأقوى: عدم الرجوع.

و للشافعيّة في النّقض وجهان:

أصحّهما: بطلان الوصيّة فيه؛ لزوال اسم الدار.

و الثاني: بقاؤها؛ لأنّه لم يوجد منه فعل و لا تصرّف⁽¹⁾.

و أمّا العرصة فتبقى الوصيّة فيها.

و لهم وجه فيها أيضا⁽²⁾.

و لو كان الانهدام لا يبطل اسم الدار، لم تبطل الوصيّة فيما بقي بحاله.

و في النّقض للشافعيّة وجهان⁽³⁾

275، العزيز شرح الوجيز 265:7، روضة الطالبين 270:5.

و على تقدير بطلان الوصيّة في النّقض مع الانهدام لو فرض الانهدام بعد الموت و قبل القبول فهي للموصى له؛ لاستقرار الوصيّة بالموت، و كان اسم الدار باقيا حينئذ، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة⁽⁴⁾.

مسألة 341: لو أوصى بعرصة فزرعها،

لم يكن رجوعا؛ لأنّه كلبس الثوب.

و لو بنى فيها أو غرس، احتمل أن يكون رجوعا - و هو أصحّ وجهي الشافعيّة⁽⁵⁾- لأنّ القصد بذلك الدوام، فيشعر بأنّه قصد إبقاءها لنفسه، و أبطل قصده الأوّل، و الثاني: أنّه لا يكون رجوعا⁽⁶⁾، فموضع البناء

و الغراس كالبياض المتخلّل حتى يأخذه الموصى له مع زوال البناء و الغراس يوما، و هو أحد وجهي الشافعيّة، و الثاني: أنّ الوصيّة تبطل فيه، و يصير تبعا للبناء⁽¹⁾.

و عمارة الدار ليس رجوعا، على إشكال، لكن لو بطل الاسم بأن جعلها خانا أو غيره ممّا لا يبقى اسم الدار معه كان رجوعا.

و لو لم يبطل الاسم لكن أحدث فيها بناء و بابا من عنده، فوجهان، كما لو بنى في الأرض، فإن لم نجعله رجوعا، فالبناء الجديد لا يدخل في الوصيّة، و هو أحد وجهي الشافعيّة، و الثاني: أنّه يدخل؛ لأنّه صار من الدار⁽²⁾.

مسألة 342: لو أوصى له بثوب فقطعه قميصا،

فالأقوى: أنّه رجوع.

و للشافعيّة وجهان⁽³⁾.

و لو غسله، لم يكن رجوعا، كما لو علّم العبد.

و لو صبغه، فالأقوى: أنّه رجوع.

و لو قصره، فالأقوى ذلك أيضا.

و قالت الشافعيّة: في ذلك كلّه وجهان⁽⁴⁾.

و لو أوصى بثوب مقطوع فخاطه، لم يكن رجوعا، خلافا لأبي حنيفة⁽¹⁾.

و لو أوصى له بخشب فجعله بابا، فهو كالقميص المتّخذ من الثوب.

و لو أوصى له بمتاع، فنقله من بلد الموصى له إلى مكان بعيد، احتمل أن يكون رجوعا؛ لأنّه لو لم يقصد صرفه عنه لم يبعده عنه.

و الأقوى: المنع، إلاّ أن يشعر بقصده الرجوع.

و لو أركب غلامه الدابّة الموصى بها إلى بعيد، أو حمل عليها شيئا إلى مكان بعيد، لم يكن رجوعا.

مسألة 343: لو أوصى بصاع حنطة بعينه ثمّ خلطه بحنطة أخرى،

كان رجوعا؛ لعدم إمكان التسليم إليه، و هو قول بعض الشافعيّة⁽²⁾

266، روضة الطالبين 271:5.

و قال بعضهم: إن خلطها بأجود منها، فهو رجوع، و إن خلطها بمثلها أو بأردأ، لم يكن رجوعا؛ لأنّ خلطها بالأجود أحدث زيادة لم تتناولها الوصيّة، بخلاف ما لو مزجها بالمثل أو الأردأ⁽³⁾.

و إن أوصى بصاع من صبرة ثمّ مزجها بغيرها، فإن كان بالمثل لم يكن رجوعا؛ لأنّ الموصى به هاهنا مختلط بغيره، فلا تضرّ زيادة الخليط، و لا يختلف به الغرض، و إن كان بالأجود فهو رجوع؛ لعدم تناول الوصيّة الزيادة، و لو خلط بالأردأ لم يكن رجوعا.

و للشافعيّة هنا وجهان⁽⁴⁾.

و لو اختلطت بالأجود بنفسها، فوجهان أقربهما: أنّه لا يكون رجوعا.

و على القول ببقاء الوصيّة فالزيادة الحاصلة بالجودة غير متميّزة، فتدخل في الوصيّة.

و لو أوصى بصاع من حنطة و لم يعيّنه و لا وصف الحنطة، فلا أثر للخلط؛ لعدم التعيين، و يعطيه الوارث ما شاء من حنطة التركة.

و لو وصفها، أو قال: من حنطتي، فالوصف معتبر، فإن بطل الوصف بالخلط بطلت الوصيّة.

و لو قال: من حنطتي قفيزا، فباع نصفها، احتمل أن يعطى القفيز و نصفه.

و لو قال: أعطوه من مالي قفيز حنطة، فامتزجت، خلّصه الوارث.

تنبيه: لو أوصى بشيء معيّن ثمّ مزجه بغيره مزجا لا يرتفع التمييز، لم تبطل الوصيّة، و لا يكون رجوعا؛ لأنّه يمكنه تسليمه.

مسألة 344: إذا عدّد الوصيّة و عيّنها،

تغايرت، و إلاّ فلا، فلو أوصى له بمائة معيّنة أو دار معيّنة أو عبد معيّن ثمّ أوصى له بمائة معيّنة، أو بدار أخرى معيّنة، أو بعبد آخر معيّن، فله المائتان، أو الداران، أو العبدان.

و لو أوصى له بمائة معيّنة ثمّ أوصى بمائة مطلقة، أو بالعكس، أو بدار معيّنة ثمّ بمطلقة، أو بالعكس، أو بعبد معيّن ثمّ بعبد مطلق، أو بالعكس، حمل المطلق على المعيّن؛ استصحابا لبقاء الملك على مالكه.

و كذا لو أطلقهما، فهما واحد.

و لو أوصى بخمسين ثمّ بمائة، دخلت الأولى في الثانية.

و لو عكس فأوصى بمائة ثمّ بخمسين، احتمل أن يعطى الخمسين خاصّة؛ لاحتمال أن يكون قصد تقليل الوصيّة و الرجوع عن بعض الوصيّة الأولى، فلا يعطى إلاّ المتيقّن، و هو أحد وجهي الشافعيّة، و الثاني: أنّه يعطى مائة و خمسين⁽¹⁾

272.

مسألة 345: لو قال: هذا ثلثي لفلان و يعطى زيد منه مائة في كلّ شهر إلى أن يموت،

قدّم إعطاء زيد، فيعطى منه مائة في كلّ شهر، فإن مات و فضل منه شيء ردّ إلى صاحب الثّلث - و به قال أحمد⁽²⁾- لأنّ فيه إنفاذ الوصيّة على ما أمر به الموصي.

البحث الثاني: في كيفيّة تنفيذ التصرّفات.

مسألة 346: التصرّف من الصحيح إن كان منجّزا نفذ من الأصل بلا خلاف،

و إن علّق بالموت و لم يكن واجبا نفذ من الثّلث بلا خلاف، و إن كان واجبا - كالوصيّة بقضاء الدّين أو الحجّ الواجب أو الزكاة الواجبة و شبهها - نفذ من الأصل إجماعا.

و أمّا من المريض فإن كان معلّقا بالموت مضى من الثّلث إجماعا، إلاّ فيما علم وجوبه، و إن كان منجّزا فقولان تقدّما⁽³⁾.

و هل يشترط في المرض المقتضي للحجر أن يكون مهلكا؟ قولان.

و إذا أوصى له بالثّلث، اعتبر الثّلث يوم الموت؛ لأنّ الوصيّة تمليك بعد الموت، و حينئذ تلزم، فلو زاد ماله بعد الوصيّة تعلّقت الوصيّة به، و لو استفاد مالا قبل الموت، اعتبر الثّلث من جميع ما يخلّفه من التّلاد⁽¹⁾و المستفاد، و يعتبر ثلث الجميع - و به قال النخعي و الأوزاعي و مالك و الشافعي و أبو ثور و أصحاب الرأي و أحمد⁽²⁾- سواء علم أو لم يعلم.

و للشافعيّة وجه آخر: أنّ المعتبر بيوم الوصيّة - و به قال أبان بن عثمان و عمر بن عبد العزيز و ربيعة و مالك⁽³⁾- فلا يدخل في الوصيّة ما تجدّد بعدها، كما لو نذر الصدقة بثلث ماله، فإنّه ينظر إلى يوم النذر⁽⁴⁾

96، البيان 136:8، العزيز شرح الوجيز 41:7، روضة الطالبين 117:5.

و الفرق ظاهر.

و كذا لو هلك ماله ثمّ اكتسب مالا.

و لو أوصى بعشرة و لا مال له، ثمّ استفاد مالا، تعلّقت الوصيّة به.

و قال بعض الشافعيّة: الاعتبار في القدر بيوم الموت جزما، و الخلاف إنّما هو مخصوص بما إذا لم يملك شيئا أصلا ثمّ ملك⁽⁵⁾.

مسألة 347: الثّلث الذي تنفذ فيه الوصايا إنّما هو الثّلث الفاضل عن الدّين؛

لأنّ الدّين مقدّم على الوصايا؛ لما رواه العامّة عن عليّ عليه السّلام أنّه

«قضى [رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله]⁽¹⁾بالدّين قبل الوصيّة»⁽²⁾

9103/160، و 402:11-11602/403، مسند أحمد 1094/211:1، و 1226/232، سنن ابن ماجة 2715/906:2، الجامع الصحيح (سنن الترمذي) 2122/435:4، مسند أبي يعلى 300/257:1، و 625/461، المستدرك - للحاكم - 336:4، السنن الكبرى - للبيهقي - 239:6 و 267.

و من طريق الخاصّة: قول الباقر عليه السّلام: «إنّ الدّين قبل الوصيّة» الحديث⁽³⁾.

و لأنّ الديون مقدّمة على حقّ الورثة؛ لقوله تعالى: مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِها أَوْ دَيْنٍ ⁽⁴⁾فأولى أن تتقدّم على حقّ الموصى له؛ لأنّه أضعف، فلو كان عليه دين مستوعب للتركة، لم تنفذ الوصيّة في شيء، و لا تبطل الوصيّة من رأس، بل تقع صحيحة، فلو تبرّع صاحب الدّين بإسقاطه أو تبرّع غيره بقضائه، صحّت الوصيّة و نفذت.

و التبرّعات المنجّزة إذا وقعت حالة مرض الموت نفذت من الثّلث على الأقوى.

و لو وهب في الصحّة و أقبض في المرض، كان كما لو وهب في المرض؛ لأنّ تمام الهبة بالقبض.

مسألة 348: التبرّع المحسوب من الثّلث عند أكثر علمائنا

عبارة عن إخراج الملك عن المريض في مال مجّانا أو بدون ثمن المثل من غير

استحقاق، فلو أوصى بما هو ثابت في ذمّته، كقضاء الديون التي للآدميّين، أو التي للّه تعالى، كالزكاة و الخمس و حجّة الإسلام و أشباه ذلك، وجب العمل بها، بل يجب إخراجها من صلب المال، سواء أوصى بها أو لم يوص إذا علم ثبوت ذلك في ذمّته إجماعا؛ لقوله عليه السّلام: «فدين اللّه أحقّ أن يقضى»⁽¹⁾

155/804، سنن أبي داود 3310/237:3، السنن الكبرى - للنسائي - 2:

2912/173-1، و 2913-2، المعجم الكبير - للطبراني - 26:4-3550/27، سنن الدارقطني 84/196:2، السنن الكبرى - للبيهقي - 255:4.

112، المغني 198:3، و 591:6، الشرح الكبير 196:3، و 517:6.

و للشافعيّة وجه آخر: أنّها تخرج من الثّلث إذا أوصى بها⁽³⁾.

و لا فرق عندنا في الواجب و خروجه من الأصل بين أن يكون وجوبه بأصل الشرع، كالزكاة الواجبة و الحجّ، و بين ما وجب بالتزام العبد من نذر أو مباشرة سبب يقتضي الكفّارة، و هو أحد قولي الشافعي، و الثاني: أنّه فرق بين الأوّل و الثاني، فأوجب خروج الأوّل من صلب المال، و الثاني من الثّلث⁽⁴⁾.1.

مسألة 349: لو كان عليه ديون متعدّدة فقضى بعضها في مرض الموت

و خصّص بعض الغرماء بالقضاء، فإن وفت التركة بباقي الديون، لم يكن لسائر الغرماء عليه اعتراض إجماعا.

و إن قصرت التركة عن الديون، احتمل أن يشاركه باقي الغرماء فيما أخذه، و يرجعوا عليه - و به قال أبو حنيفة⁽¹⁾- لأنّ حقوقهم تعلّقت بما له بمرضه، فلهم منعه من تصرّفه فيه بما ينقص ديونهم، كتبرّعه، و لأنّه لو وصّى بقضاء بعض الديون دون بعض لم يكن له ذلك، فكذا إذا قضاها.

و الثاني⁽²⁾: أنّه يمضى و لا يشاركه الغرماء، و لا يملكون الاعتراض عليه - و به قال الشافعي⁽³⁾- لأنّه أدّى واجبا عليه فصحّ، كما لو اشترى شيئا فأدّى ثمنه أو باع بعض ماله و سلّمه، بخلاف الوصيّة، فإنّه لو اشترى ثيابا مثمنة صحّ، و لو وصّى بتكفينه في ثياب مثمنة لم يصح، فثبت أنّ إيفاء ثمن المبيع قضاء لبعض غرمائه، و قد صحّ عقيب البيع، فكذلك إذا تراخى عنه؛ إذ لا أثر لتراخيه.

مسألة 350: لو باع المريض جميع تركته أو بعضها بثمن المثل أو أكثر،

نفذ البيع من رأس المال إجماعا؛ إذ لا نقص فيه على الوارث، فإنّ أعيان الأموال لا أثر لها في زيادة الماليّة و نقصها مع تساوي القيمة، و لا فرق بين أن يبيع من الوارث أو الأجنبيّ، و سواء كان غريما أو غير غريم.

و لو باع بمحاباة، فإن كانت يسيرة يتسامح بمثلها فكما لو باع بثمن المثل، و إن كانت أكثر من ذلك اعتبرت من الثّلث، و إن لم تخرج من

الثّلث، فإن أجاز الوارث نفذ البيع في الكلّ، و إلاّ بطل في الزائد عن الثّلث.

و أمّا ما يحتمله الثّلث فيصحّ البيع فيه عندنا، و يثبت له الخيار؛ لتبعّض الصفقة عليه، و هو أحد قولي الشافعي، و الثاني: يبطل البيع باعتبار تفريق الصفقة⁽¹⁾.

و لا خلاف في أنّ له أن يشتري مهما شاء بثمن المثل أو أزيد، و يبيع كذلك من غير معارضة، و كذا يتلذّذ في مشروبه و مأكوله و دوائه و ينفق على نفسه من الملاذّ و الشهوات، مثل: التسرّي و غيره و شراء الأدوية و الإماء إجماعا.

ثمّ المحاباة المعتبرة من الثّلث كلّ ما يزيد على ثمن المثل، أو ما يزيد على ما يتغابن الناس بمثله‌؟ فيه احتمال.

مسألة 351: معنى المحاباة هي أن يعاوض بماله،

و يسمح لمن عاوضه ببعض عوضه.

و قيل: إنّه إزالة الملك عن مال مجّانا⁽²⁾.

و قيل: إنّه إزالة الملك عن ماله بغير ثمن المثل من غير استحقاق⁽³⁾.

فإذا حابى المريض في البيع و الشراء، كان العقد صحيحا، و لا يمنع ذلك صحّة العقد في قول عامّة أهل العلم⁽⁴⁾؛ لعموم قوله تعالى: وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ ⁽⁵⁾و لأنّه تصرّف صدر من أهله في محلّه فصحّ، كغير المريض.

و قال أهل الظاهر: العقد باطل⁽¹⁾. و ليس بشيء.

ثمّ في كيفيّة تنفيذه إشكال يظهر بمثال نذكره، و هو أن يبيع في مرضه عبدا لا يملك غيره و قيمته ثلاثون بعشرة، فقد حابى المشتري بثلثي ماله، و ليس له المحاباة بأكثر من الثّلث، فإن أجاز الورثة ذلك، لزوم البيع إجماعا.

و إن لم يجيزوا، فإن اختار المشتري فسخ البيع، كان له ذلك؛ لتبعّض الصفقة عليه.

و إن اختار الإمضاء، فالوجه عندي: أنّه يأخذ نصف المبيع بنصف الثمن، و يفسخ البيع في الباقي - و هو أحد وجهي الشافعيّة⁽²⁾- لاشتمال ما قلناه على مقابلة بعض المبيع بقسطه من الثمن عند تعذّر أخذ جميعه بجميعه، فإنّ البيع إنّما وقع على مقابلة الثمن بكلّ المبيع، فإذا بطل البيع في بعض المبيع وجب أن يبطل من الثمن بإزائه، كما أنّه لو بطل البيع في الجميع بطل جميع الثمن.

و له نظائر كثيرة:

منها: أنّه لو اشترى سلعتين فبطل البيع في إحداهما إمّا لعيب أو لغيره، فإنّ المشتري يأخذ السلعة الأخرى بقسطها من الثمن، لا بجميعه.

و منها: أنّه لو اشترى شقصا و سيفا فأخذ الشفيع الشقص، فإنّ للمشتري أن يأخذ السيف بقسطه من الثمن.

و منها: أنّ الشفعاء إذا كثروا، أخذ كلّ واحد منهم جزءا من المبيع بقسطه من الثمن.6.

و منها: أنّه لو اشترى الربويّ بمثله جنسا مع تفاوت الثمن، كان الفسخ في أحدهما يوجب الفسخ في الآخر بمثله قدرا، كما لو اشترى كرّ طعام جيّد قيمته اثنا عشر بكرّ طعام رديء قيمته ستّة، فقد حابى بنصف تركته، فيبطل البيع في ثلث الكرّين، فيدفع ثلث الطعام الجيّد إلى الورثة و قيمته أربعة، و ثلثا الطعام الرديء و قيمته أربعة أيضا، يكتمل لهم ثمانية، و يدفع إلى المشتري ثلثا الطعام الجيّد و قيمته ثمانية، و ثلث الطعام الرديء و قيمته اثنان، يكتمل له عشرة، فيكون له ستّة قيمة طعامه، و أربعة بالمحاباة هي ثلث التركة.

و قال أكثر علمائنا⁽¹⁾و الشافعي في الوجه الثاني: إنّ المشتري يأخذ ثلثي العبد بالثمن كلّه؛ لأنّه يستحقّ ثلث العبد بثمنه الذي دفعه و الثلث الآخر بالمحاباة⁽²⁾.

و لا يتأتّى ذلك لهم⁽³⁾في الربويّ، بل صاروا في الربويّ إلى ما صرنا إليه.

و قال أصحاب الرأي: يقال له: إن شئت أدّيت عشرة أخرى و أخذت العبد، و إن شئت فسخت و لا شيء لك⁽⁴⁾.

و قال مالك: له أن يفسخ البيع، و يأخذ ثلث العبد بالمحاباة، و يسمّيه أصحابه: خلع الثّلث⁽⁵⁾.

و قول أكثر علمائنا ضعيف؛ لأنّه أوجب المبيع بثمن، فيأخذ بعضه6.

بالثمن كلّه، فلا يصحّ، كما لو قال: بعتك هذا بمائة، فقال: قبلت نصفه بها، و لأنّه إذا فسخ البيع في بعضه وجب أن يفسخه في مقابله من الثمن، و لا يجوز فسخ البيع فيه مع بقاء ثمنه، كما لا يجوز فسخ البيع في الجميع مع بقاء ثمنه.

و قول أصحاب الرأي ضعيف؛ لما فيه من إجبار الورثة على المعاوضة على غير الوجه الذي عاوض مورّثهم.

و قول مالك ضعيف؛ لأنّه إذا فسخ البيع لم يستحق شيئا؛ لأنّ الوصيّة إنّما حصلت في عين المبيع، فإذا بطل البيع زالت الوصيّة، كما لو أوصى لرجل معيّن أن يحجّ عنه بمائة و أجر مثله خمسون، لم يكن له أن يطلب الخمسين الفاضلة بدون الحجّ.

و لو برأ المريض أو أجازت الورثة، نفذ في الجميع إجماعا.

و لو اشترى عبدا يساوي عشرة بثلاثين، فإنّه يأخذ نصفه بنصف الثمن على ما اخترناه.

و على قول أكثر علمائنا للمشتري خمسة أسداسه بكلّ الثمن.

و طريق قولهم: أن ينسب الثمن و ثلث المبيع إلى قيمته، فيصحّ البيع في قدر تلك النسبة، و هو خمسة أسداسه، فإن قال المشتري: خذوا منّي ثمن سدس العبد ليكمل لي، لم تجب إجابته؛ لأنّ حقّهم ثابت في العبد نفسه.

و على ما اخترناه يسقط الثمن من قيمة المبيع، و ينسب الثّلث إلى الباقي، فيصحّ البيع في قدر تلك النسبة - و هو ثلثاه - بثلثي الثمن.

و لو خلّف البائع عشرة أخرى، فعلى ما اخترناه يصحّ البيع في ثمانية أتساعه بثمانية أتساع الثمن، و على القول الآخر يأخذ المشتري نصفه

و أربعة أتساعه بجميع الثمن و يردّ نصف تسعه.

مسألة 352: لو باع المريض بثمن حالّ،

فقد ذكرنا حكمه في المحاباة و غيرها، أمّا لو باع بثمن مؤجّل و مات قبل حلول الأجل، اعتبر من الثّلث، سواء باع بثمن المثل أو أقلّ أو أكثر؛ لأنّه قد فوّت اليد على الورثة، و تفويت اليد ملحق بتفويت المال، فإنّ الغاصب يضمن بالحيلولة، كما يضمن بتفويت المال، فليس له تفويت اليد عليهم، كما ليس له تفويت المال.

فإن لم يخرج من الثّلث و ردّ الوارث ما زاد، تخيّر المشتري بين فسخ البيع و الإجازة في الثّلث بثلث الثمن.

فإن أجاز، فهل يزيد ما يصحّ فيه البيع إذا أدّى الثّلث‌؟ فيه للشافعيّة قولان:

أصحّهما: لا يزيد؛ لارتفاع العقد بالردّ.

و الثاني: نعم؛ لأنّ ما يحصل للورثة ينبغي أن تصحّ الوصيّة في نصفه، فعلى هذا يصحّ البيع في قدر نصف المؤدّى - و هو السّدس - بسدس الثمن، فإذا أدّى ذلك السّدس ردّ بقدر نصفه، هكذا إلى أن يحصل الاستيعاب⁽¹⁾

127.

مسألة 353: يجوز للمريض أن يتزوّج بشرط الدخول،

عند علمائنا، فإن مات في مرضه ذلك و لم يكن قد دخل، بطل العقد، و لا ميراث لها و لا مهر، عند علمائنا أجمع؛ لما رواه زرارة - في الحسن - عن أحدهما عليهما السّلام، قال: «ليس للمريض أن يطلّق، و له أن يتزوّج، فإن تزوّج

و دخل بها فهو جائز، و إن لم يدخل بها حتى مات في مرضه فنكاحه باطل، و لا مهر لها و لا ميراث»⁽¹⁾.

و في الصحيح عن عبيد بن زرارة عن الصادق عليه السّلام، قال: سألته عن المريض أله أن يطلّق امرأته في تلك الحال‌؟ قال: «لا، و لكن له أن يتزوّج إن شاء، فإن دخل بها ورثته، و إن لم يدخل بها فنكاحه باطل»⁽²⁾.

و لأنّه عقد صدر من أهله في محلّه، فكان جائزا، و للأصل.

و لقوله تعالى: وَ أُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ ⁽³⁾و قوله تعالى:

فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ مِنَ النِّساءِ ⁽⁴⁾.

و لأنّه عقد معاوضة، فلم يمنع منه المريض، كالبيع بثمن المثل و الشراء به.

و إنّما شرطنا الدخول؛ للروايات، و لإجماع علمائنا، و لأنّه بدون الدخول يكون قد أدخل في الورثة من ليس وارثا، و لأنّه بدون الدخول يكون قد قصد بالتزويج الإضرار بالورثة، فلم يصح منه.

و قال الشافعي: يصحّ نكاحه، و أطلق، و لم يشترط الدخول، و ترث؛ لعموم قوله تعالى: فَانْكِحُوا ⁽⁵⁾و لأنّه عقد معاوضة، فلم يمنع منه المريض⁽⁶⁾. -

و نحن نقول بموجبه، و العموم يجوز تخصيصه، و المعاوضة إنّما تثبت مع الدخول.

و قال الزهري: يصحّ النكاح و لا ترث؛ لأنّ التهمة تلحقه بذلك في حقّ ورثته، فلا ترث، كما لو طلّقها في المرض، فإنّها ترث للتهمة، كذا هنا⁽¹⁾.

و التهمة منفيّة مع الدخول، لا مع عدمه، فيختصّ منع الميراث بعدم الدخول، و لأنّ قوله ينتقض بإقراره بوارث.

و قال ربيعة: يصحّ نكاحه، و يكون مهرها من الثّلث؛ لأنّ البضع ليس بمال، فإذا بذل عوضا في مقابلته جرى ذلك مجرى الهبة، فكان من ثلثه⁽²⁾.

و ليس بجيّد؛ لأنّ البضع يجري مجرى المال، و يضمن بالإتلاف.

و قال مالك: لا يصحّ النكاح؛ لأنّه لا حاجة إليه، و إنّما يقصد بذلك الإضرار بالورثة، فلا يصحّ منه⁽³⁾.

و ليس بجيّد؛ لأنّه قد يحتاج إلى النكاح، و دليل حاجته الدخول،0.

و ينتقض قوله بما إذا باع أعيان أمواله و اشترى عبيدا أو إماء، و لأنّ معاذا قال في مرض موته: زوّجوني، لا ألقى اللّه تعالى عزبا⁽¹⁾، و لأنّه استباحة بضع، فاستوى فيه حال الصحّة و المرض، كشراء الجواري.

مسألة 354: إذا تزوّج في مرضه و دخل عندنا،

و مطلقا عند الشافعي⁽²⁾، فإن كان بمهر المثل أو أقلّ، اعتبر من صلب التركة، كما لو اشترى شيئا بثمن مثله، و إن كان بأكثر من مهر المثل، كان الزائد محاباة.

فإن كانت كتابيّة أو أمة لا ترث، فالزيادة محسوبة من الثّلث، إن خرجت منه نفذ التبرّع بها، و إلاّ نفذ ما أمكن منها.

و لو أجاز الوارث، صحّت.

و إن كانت مسلمة وارثة، فكذلك عندنا، خلافا للعامّة⁽³⁾

127.

و لو ماتت الزوجة، دارت المسألة، و سيأتي بيانها - إن شاء اللّه تعالى - في أبواب الدور.

و لو نكحت المريضة بأقّل من مهر المثل، فالنقصان تبرّع على الوارث، و للورثة ردّه و تكميل مهر المثل.

فإن لم يكن وارثا كما إذا كان عبدا أو مسلما و هي ذمّيّة عندهم⁽¹⁾، لم يكمل مهر المثل، و لم يعتبر هذا النقصان من الثّلث، و إنّما جعل ذلك وصيّة في حقّ الوارث، و لم يجعل وصيّة في الاعتبار من الثّلث؛ لأنّ المريض إنّما يمنع من تفويت ما عنده، و هذا ليس بتفويت، و إنّما هو امتناع من الاكتساب، و لأنّ المنع فيما يتوهّم بقاؤه للوارث و انتفاعه به، و البضع ليس كذلك.

و قال بعض الشافعيّة: يعتبر من الثّلث، و فرّق بينه و بين ما إذا آجر [نفسه]⁽²⁾بأقلّ من أجرة المثل حيث لا يعتبر من الثّلث، مع أنّ كلّ واحد منهما لا يبقى للورثة بوجهين:

أحدهما: أنّ النكاح من غير ذكر المهر يقتضي مهر المثل، فإذا قال الوليّ: زوّجتها، و ذكر ما دون مهر المثل، فكأنّه أسقط العوض بعد وجوبه، فكان كالإبراء، و أمّا الإجارة فإنّها لا تنعقد من غير ذكر العوض.

الثاني: أنّ المحاباة في المهر تلحق نوع عار بالورثة، فأثبت لهم ولاية الدفع، بخلاف المحاباة في الإجارة⁽³⁾.

مسألة 355: لو كان له جارية قيمتها ثلث التركة فأعتقها ثمّ تزوّجها على ثلث آخر

و دخل، سقط المسمّى، و إلاّ دار؛ لأنّ ثبوته يستدعي صحّة النكاح المتوقّف على صحّة عتق جميع الجارية، المتوقّف على بطلان المسمّى، ليخرج من الثّلث، بل يثبت مهر المثل و إن كان أكثر من المسمّى،

و لا يثبت الأقلّ منه و من مهر المثل؛ لأنّه كالأرش، و لو كان مهر المثل بقدر ثلث التركة دخلها الدور، و سيأتي بيانها إن شاء اللّه تعالى.

و لو كان له أمة و أعتقها في مرض الموت و تزوّجها ثمّ مات، قال الشافعي: لا ترثه؛ لأنّها لو ورثته كان عتقها وصيّة للوارث، و الوصيّة للوارث لا تلزم، و إذا بطل العتق بطل النكاح و الميراث جميعا، فصحّ العتق و النكاح، و بطل الميراث⁽¹⁾.

و الحقّ عندنا أنّه تصحّ الوصيّة للوارث، فإن خرجت من الثّلث صحّ العتق و النكاح و ورثت.

قال: و لو كان له مائتا دينار و أمة تساوي مائة و أعتقها و تزوّجها بمائة أو بمائتين ثمّ مات، لم ترث؛ لما ذكرناه - عندهم - و سقط مهرها؛ لأنّه إن ثبت مهرها لم يخرج عتقها من ثلثه، و إذا بطل العتق في بعضها بطل النكاح، و سقط المهر، فأسقط المهر، و نفّذنا العتق و النكاح⁽²⁾.

مسألة 356: يكره طلاق المريض كراهة شديدة،

حتى أنّه قد ورد في بعض الروايات لفظة «لا يجوز»⁽³⁾فإن طلّقها وقع الطلاق إذا جمع الشرائط إجماعا.

ثمّ إن كان الطلاق بائنا و ماتت، لم يرثها في العدّة و لا بعدها إجماعا.

و إن مات هو، ورثته بشروط ثلاثة:

أ: أن يموت في ذلك المرض، فلو برأ منه ثمّ مات لم ترثه في البائن، و ترثه في الرجعي خاصّة في العدّة.

ب: أن لا تتزوّج بغيره، فلو مات في ذلك المرض و تزوّجت قبل

موته لم ترثه.

ج: أن لا يتجاوز ما بين طلاقه و موته سنة، فلو مات بعد السنة و لو بيوم واحد لم ترثه.

أمّا الشرط الأوّل: فلأنّه منجّز، فكان حكمه حكم سائر المنجّزات يحكم عليه بها لو برأ من مرضه؛ لما رواه أبو العباس قال: سألت الصادق عليه السّلام، قلت له: رجل طلّق امرأته و هو مريض تطليقة و قد كان طلّقها قبل ذلك تطليقتين، قال: «فإنّها ترثه إذا كان في مرضه» قال: قلت: ما حدّ المرض‌؟ قال: «لا يزال مريضا حتى يموت و إن طال ذلك إلى سنة»⁽¹⁾.

و أمّا الشرط الثاني: فلأنّها بتزويجها قد انقطعت العصمة مع زوجها الأوّل، فلا ترثه، و هي زوجة لغيره.

و لرواية أبي الورد عن الباقر عليه السّلام قال: «إذا طلّق الرجل امرأته تطليقة في مرضه ثمّ مكثت في مرضه حتى انقضت عدّتها فإنّها ترثه ما لم تتزوّج، فإن كانت تزوّجت بعد انقضاء العدّة فإنّها لا ترثه»⁽²⁾.

و في حديث عبد الرحمن بن الحجّاج عمّن حدّثه عن الصادق عليه السّلام في رجل طلّق امرأته و هو مريض، قال: «إن مات في مرضه و لم تتزوّج ورثته، و إن كانت قد تزوّجت فقد رضيت بالذي صنع، لا ميراث لها»⁽³⁾

1083/305.

و أمّا الشرط الثالث: فلما رواه سماعة قال: سألته عليه السّلام عن رجل طلّق امرأته و هو مريض، قال: «ترثه ما دامت في عدّتها، و إن⁽⁴⁾طلّقها في حال».

إضرار فهي ترثه إلى سنة، فإن زاد على السنة يوم واحد لم ترثه، و تعتدّ منه أربعة أشهر و عشرا عدّة المتوفّى عنها زوجها»⁽¹⁾

1090/307.

هذا إذا كان الطلاق بائنا، و إن كان رجعيّا توارثا في العدّة، إن ماتت هي ورثها، و إن مات هو ورثته، و إن خرجت العدّة لم يرثها الزوج، و ترث هي الزوج إلى سنة بالشروط السابقة.

و للشافعيّة قولان في الطلاق البائن:

أحدهما: لا ترثه، و هو الأصحّ عندهم؛ و به قال ابن الزبير و المزني.

و الثاني: أنّها ترثه، كما قلناه، و به قال في الصحابة: عليّ عليه السّلام و عمر و عثمان، و في الفقهاء: ربيعة و مالك و الأوزاعي و الليث بن سعد و ابن أبي ليلى و الثوري و أحمد و أصحاب الرأي⁽²⁾

154، الوسيط 402:5، حلية العلماء 270:6-271، التهذيب - للبغوي - 6:

102، البيان 21:9-22، العزيز شرح الوجيز 583:8، روضة الطالبين 67:6، المدوّنة الكبرى 34:3، الإشراف على نكت مسائل الخلاف 750:2 - 1363/751، عيون المجالس 1240:3-865/1242، بداية المجتهد 82:2، اختلاف الأئمّة العلماء 176:2-177، المغني 217:7، الشرح الكبير 7:

182، مختصر اختلاف العلماء 942/432:2، مختصر القدوري: 158، المبسوط - للسرخسي - 154:6-155، روضة القضاة 6370/982:3-6373، تحفة الفقهاء 186:2، الفقه النافع 342/595:2، الهداية - للمرغيناني - 3:2، الاختيار لتعليل المختار 205:3، الاستذكار 261:17 و ما بعدها، الرقم 26278 و ما بعده.

و لهم في ذلك تفصيل.ه.

و أبو حنيفة لا يورّثها بعد خروجها من العدّة، و كذا أصحابه⁽¹⁾.

و أمّا الأوزاعي و الليث و الثوري و الشافعي في أحد أقواله: إنّها ترث [ما لم تنقض العدّة]⁽²⁾

231، بحر المذهب 154:10-155، الوسيط 404:5، حلية العلماء 271:6، التهذيب - للبغوي - 102:6، البيان 22:9، العزيز شرح الوجيز 583:8، روضة الطالبين 67:6-68، عيون المجالس 1242:3-866/1243، بداية المجتهد 82:2، اختلاف الأئمّة العلماء 177:2، المغني 218:7-219، الشرح الكبير 183:7، الاستذكار 26296/264:17، و 26312/266 و 26313، و ما بين المعقوفين يقتضيه ما في المصادر المزبورة.

و القول الثاني للشافعي: إنّها ترث ما لم تتزوّج، و به قال ابن أبي ليلى و أحمد⁽³⁾

232، بحر المذهب 155:10، الوسيط 404:5، حلية العلماء 271:6، التهذيب - للبغوي - 102:6، البيان 22:9، العزيز شرح الوجيز 583:8، روضة الطالبين 67:6-68، الإشراف على نكت مسائل الخلاف 2:

1364/751، عيون المجالس 866/1243:3، بداية المجتهد 82:2-83، روضة القضاة 6371/982:3، الاستذكار 26301/265:17، و 26315/266، المغني 218:7، الشرح الكبير 183:7.

و القول الثالث للشافعي على هذا القول: إنّها ترثه أبدا و لو تزوّجت مهما تزوّجت⁽¹⁾

232، بحر المذهب 155:10، الوسيط 404:5، حلية العلماء 271:6، التهذيب - للبغوي - 102:6، البيان 22:9، العزيز شرح الوجيز 583:8 - 584، روضة الطالبين 67:6-68، عيون المجالس 866/1243:3.

مسألة 357: إنّما يثبت هذا الحكم - و هو ميراثها بعد العدّة - في الطلاق البائن و غيره،

و في العدّة في البائن في طلاق تلحق به التهمة، أمّا ما لا تهمة فيه فالأقرب: أنّها لا ترثه إلاّ في العدّة الرجعيّة، فلو سألته الطلاق فطلّقها، فالأقرب: عدم الإرث.

و كذا لو خالعته أو بارأته.

و يدلّ عليه حديث عبد الرحمن بن الحجّاج عمّن حدّثه عن الصادق عليه السّلام، حيث قال: «و إن كانت قد تزوّجت فقد رضيت بالذي صنع، لا ميراث لها»⁽⁴⁾.

و هذا الحديث و إن كان مرسلا إلاّ أنّ عبد الرحمن مع عظم شأنه و بلوغه الدرجة العالية في العلم يبعد أن يرسل في مثل هذا الحكم المنوط بالفروج و الأموال إلاّ مع عدالة المسند إليه.

و لو طلّق الأمة مريضا طلاقا رجعيّا فأعتقت⁽⁵⁾في العدّة و مات في

مرضه، ورثته في العدّة إجماعا منّا.

و هل ترثه بعد العدّة‌؟ قيل: نعم⁽¹⁾.

و الأقرب: عدمه؛ لانتفاء التهمة وقت الطلاق.

و لو طلّقها بائنا، فكذلك لا ترث؛ لأنّه طلّقها في حال لم يكن لها أهليّة الإرث.

و كذا لو طلّق زوجته الكتابيّة فأسلمت، فإن كانت في العدّة الرجعيّة توارثا، و إلاّ فلا.

و لو لاعن المريض زوجته و بانت باللعان، لم ترثه؛ لتعلّق الحكم بالطلاق، و ليس اللعان منه.

و لو ادّعت الزوجة أنّ الميّت طلّق في المرض و أنكر الوارث و زعم أنّ الطلاق وقع حالة الصحّة، قدّم قوله؛ لتساوي الاحتمالين، و أصالة عدم الإرث، إلاّ مع تحقّق سببه.

و لو كان له أربع زوجات فطلّقهنّ في مرضه ثمّ تزوّج أربعا و دخل بهنّ ثمّ مات في ذلك المرض، كان الرّبع بينهنّ بالسويّة، و لو كان له ولد تساوين في الثّمن.

و هكذا لو طلّق الأربع الأواخر ثمّ تزوّج بغيرهنّ، تشارك الجميع.

مسألة 358: يصحّ من المريض إجارة دوابّه و دوره و عبيده

و كلّ ما تصحّ إجارته بأجرة المثل فما زاد، فإن آجر بدون أجرة المثل فقد حابى المستأجر بالأقلّ، فيمضى من الثّلث، و كذا إعارتها، فلو انقضت مدّة الإجارة أو الإعارة في مرضه و استردّ العبد، اعتبر قدر المحاباة في الإجارة

و جميع الأجرة في الإعارة من الثّلث.

و لو آجر نفسه بمحاباة أو عمل لغيره متبرّعا، فالأقرب: نفوذها من الأصل؛ لأنّ منافعه لا تبقى للورثة و إن لم يتبرّع و لا فوّت على الورثة شيئا من تركته، و لا يمتدّ طمع الورثة إليها، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة، و الثاني:

اعتبارها من الثّلث؛ لأنّ منافعه مال⁽¹⁾. و هو ممنوع.

مسألة 359: لو باع بالمحاباة بشرط الخيار ثمّ مرض في زمن الخيار و أجاز العقد،

مضى من الأصل؛ لأنّه ليس بتفويت؛ لأنّ الملك قد انتقل إلى المشتري بالبيع، و إنّما هو امتناع من الاكتساب و الاستدراك، فصار كما لو أفلس المشتري و المبيع قائم عنده.

و على قول الشيخ⁽²⁾رحمه اللّه و أحد قولي الشافعي⁽³⁾

213، المغني 29:4، الشرح الكبير 79:4.

و لو مرض البائع فلم يفسخ أو قدر على فسخ النكاح لعيب فيها فلم يفعل حتى مات و استقرّ المهر، لم يعتبر من الثّلث، بل من الأصل.

و لو اشترى بمحاباة ثمّ مرض و وجد بالمبيع عيبا و لم يرد مع الإمكان، لا يعتبر قدر المحاباة من الثّلث.

و لو وجد العيب و تعذّر الردّ بسبب فأعرض عن الأرش، اعتبر قدر الأرش من الثّلث.

و قدر المحاباة في الإقالة يعتبر من الثّلث، كما في البيع و الشراء.

و خلع المريض لا يعتبر من الثّلث؛ لأنّ له أن يطلّق مجّانا، و لأنّ الوارث لا ينتفع ببقاء النكاح، بخلاف خلع المريضة، فإنّه يعتبر من الثّلث.

و أمّا رهن المريض ففي احتسابه من الثّلث نظر.

مسألة 360: لو أوصى لرجل بعين من أعيان ماله تخرج من الثّلث،

صحّت الوصيّة⁽¹⁾إجماعا، فلو كان باقي ماله غائبا لم تدفع كلّ العين إلى الموصى له، و لا يسلّط على التصرّف فيه، و لا له أن يطالبه بها قبل وصول الغائب إلى الورثة أو قدر ما تخرج به العين من الثّلث؛ لأنّ ما يحصل للموصى له ينبغي أن يصل إلى الورثة مثلاه، و الغائب غير معلوم الحصول لهم، فربما تلف حال الغيبة، فلا تنفذ الوصيّة في العين.

فإن طلب الموصى له ثلث العين الحاضرة أو طلب التصرّف في ثلثها، قال الشيخ رحمه اللّه: الأقوى أنّه يسلّم إليه؛ لأنّ استحقاقه للثّلث معلوم متيقّن⁽²⁾.

و يحتمل عندي قويّا أن لا يسلّم إليه شيء؛ لأنّ تسليط الموصى له يتوقّف على تسليط الورثة على مثلي ما تسلّط عليه، و لا يمكن تسليطهم على الثّلثين؛ لأنّه ربما سلم لهم المال الغائب و تخلص العين بأسرها للموصى له، فكيف يتصرّفون فيه!؟

و قال مالك: يتخيّر الورثة بين تسليم العين إلى الموصى له، و بين جعل الوصيّة ثلث جميع المال؛ لأنّ الموصي كان له أن يوصي بثلث جميع ماله، و إنّما عدل عنه إلى العين، و ليس له ذلك؛ لأنّه يؤدّي إلى أن يأخذ

الموصى له العين، فينفرد بالتركة، إن تلف الباقي قبل وصوله إلى الورثة، فيقال للورثة: إن رضيتم بذلك، و إلاّ فعودوا إلى ما كان له أن يوصي به، و هو الثّلث⁽¹⁾.

إذا عرفت هذا، فلو تصرّف الورثة في ثلثي الحاضر، كان تصرّفهم موقوفا، فإن بان هلاك المال تبيّنّا نفوذ تصرّفهم، و لو سلم و عاد إليهم ظهر بطلان التصرّف.

و قال بعض الشافعيّة: لا يبطل التصرّف، بل يغرم الورثة للموصى له الثّلثين⁽²⁾.

و هو مناسب لقول مالك: إنّ الورثة يتمكّنون من خلع الوصيّة في العين الموصى بها، و جعلها شائعة في ثلث المال⁽³⁾.

و لو أعتق عبدا هو ثلث ماله أو دبّره و باقي ماله غائب، ففي [نفوذ]⁽⁴⁾العتق و التدبير في ثلثه الخلاف المذكور في الوصيّة⁽⁵⁾

133.

و الوجه: أنّ العتق ينجّز في الثّلث؛ لأنّ المال الغائب إن كان باقيا فالعبد بجملته حرّ، و إن كان تالفا فالثّلث حرّ.

و كذا نقول: يجب الجزم بإثبات الملك للموصى له في ثلث العبد، لكن يجعل الخلاف في أنّه هل ينفذ تصرّفه فيه، أو يمنع من التصرّف إلى3.

أن يتسلّط الوارث على مثليه‌؟

مسألة 361: تعتبر العطيّة من الثّلث حال الموت،

فإن خرجت من الثّلث تبيّنّا أنّ العطيّة صحّت فيه حال العطيّة، و لو نمى المعطى قسّم بين الورثة و بين صاحبه على قدر ما لهما فيه، و ربما أفضى ذلك إلى الدور على ما يأتي.

فلو أوصى بعبده، اعتبرت قيمته بعد الوفاة، و لو نجز عتقه، اعتبرت قيمته عند الإعتاق.

و الاعتبار في قيمة التركة بأقلّ الأمرين من حين الوفاة إلى حين قبض الوارث؛ لأنّ التالف بعد الوفاة غير معتبر، و الزيادة نمت على ملك الورثة، فلو كانت قيمة العبد الموصى به حين الموت عشرة و قيمة التركة حينئذ عشرين، فإن استمرّت القيمة إلى أن أخذها الوارث، نفذت الوصيّة في العبد، و لو ارتفعت قيمته بعد الموت، لم يكن للورثة مزاحمته، سواء كان لارتفاع السوق أو لتجدّد صفة فيه.

و لو قصرت التركة بعد الموت قبل استيفاء الوارث، فصارت تساوي أربعة عشر، فللموصى له أربعة أخماس العبد، و باقي التركة و خمسه للورثة.

مسألة 362: لو أوصى بعبد مستوعب لزيد و بثلث ماله لعمرو،

و لم يقصد الرجوع و منع من التقديم و أجاز الوارث، قسّم العبد أرباعا على نسبة كلّ العبد و ثلثه، و يحتمل أسداسا، لخلاص ثلثي العبد للأوّل؛ لأنّ الثاني لا يزاحمه فيهما، و إنّما يتزاحمان في الثّلث، فيقسّم بينهما، و لو قصد الرجوع قسّم أثلاثا.

فإن خلّف مع العبد مائتين و قيمة العبد مائة و لم يقصد الرجوع، أخذ

الثاني على الأوّل مع الإجازة ثلث المال و ثلثا عائلا من العبد، و هو ربعه، و الأوّل ثلاثة أرباعه.

و لو ردّ الورثة ما زاد على الثّلث، فللأوّل نصف العبد على الثاني، و يحتمل على الأوّل أيضا، و للثاني سدس التركة، فيأخذ سدس العبد و سدس المائتين، فله من العبد ستّة عشر و ثلثان، و من باقي التركة ثلاثة و ثلاثون و ثلث.

و يحتمل قويّا على الأوّل اقتسامهما الثّلث حالة الردّ على حسب ما لهما في الإجازة، فوصيّة صاحب العبد أقلّ؛ لأنّه شرّك معه في وصيّته غيره، و لم يشرّك في وصيّة الثاني غيره، فلصاحب الثّلث ثلث المائتين من غير مزاحمة، و يشتركان في العبد، للثاني ثلثه، و للآخر جميعه، فيصير أرباعا.

و في حال الردّ تردّ وصيّتهما إلى ثلث المال، فيضرب مخرج الثّلث في مخرج الرّبع يكون اثني عشر، ثمّ في ثلاثة يكون ستّة و ثلاثين، فلصاحب الثّلث ثلث المائتين، و هو ثمانية من أربعة و عشرين، و ربع العبد، و هو ثلاثة أسهم، يكمل له أحد عشر، و لصاحب العبد ثلاثة أرباعه، و هو تسعة نضمّها إلى سهام صاحب الثّلث، فالجميع عشرون، ففي الردّ نجعل الثّلث عشرين، فالمال ستّون، فلصاحب العبد تسعة من العبد، و هو ربعه و خمسه، و لصاحب الثّلث ثمانية من الأربعين، و هي خمسها، و ثلاثة من العبد، و هو عشره و نصف عشره.

و يحتمل مع عدم الإجازة ضمّ سهامه إلى سهام الورثة، و بسط باقي العبد و التركة أخماسا، فله عشر العبد و خمس المائتين على الثاني.

مسألة 363: لو خلّف عبدا مستوعبا قيمته مائة و أوصى به لواحد

و لآخر بثلثه و لآخر بسدسه على جهة العول، قسّم العبد تسعة، ستّة لصاحب الكلّ، و اثنان لصاحب الثّلث، و واحد لصاحب السّدس.

و يحتمل أن يكون للأوّل تسعة و عشرون من ستّة و ثلاثين، و للثاني خمسة، و للثالث اثنان.

و لو جعل العول بين المستوعب و الآخرين⁽¹⁾دونهما، فللأوّل ثلاثة أرباع، و للثاني السّدس، و للثالث نصفه، و لو ردّ الوارث قسّم الثّلث كذلك.

و لو كان مع العبد مائتان و أوصى لواحد به و لآخر بثلث ماله و لآخر بسدسه، فلصاحب العبد مع الإجازة ثلثا العبد، و لصاحب الثّلث تسعاه و ثلث الدراهم، و لصاحب السّدس تسعه و سدس الدراهم، و مع الردّ يضرب صاحب العبد بمائة، و صاحب الثّلث بها، و صاحب السّدس بخمسين، و ينحصر حقّ صاحب العبد فيه.

و على الاحتمال القويّ يجعل الثّلث ثمانية عشر، للأوّل ستّة من العبد، و للثاني اثنان منه و ستّة من باقي التركة، و للثالث واحد منه و ثلاثة من باقي التركة.

و لو ترك ثلاثة قيمة كلّ واحد مائة و أوصى بعتق أحدهم و لآخر بثلث ماله على سبيل العول، عتق من العبد ثلاثة أرباعه، و كان للموصى له ربعه و ثلث العبدين الآخرين مع الإجازة، و مع الردّ مبلغ الوصيّتين مائتان و الثّلث مائة، و هو مثل نصفه، فلكلّ واحد نصف ما أوصى له به، فيعتق من العبد نصفه، و لصاحب الثّلث سدس كلّ عبد.

و يحتمل ما تقدّم.».

مسألة 364: لو أقرّ الوارث أنّ أباه وصّى لزيد بثلث ماله،

و أقام بكر شاهدين أنّه وصّى له بثلثه، و ردّ الوارث الوصيّتين، و كان الوارث رجلا عاقلا عدلا و شهد بالوصيّة، حلف معه الموصى له، و اشتركا في الثّلث، و به قال أبو ثور، و هو قياس مذهب الشافعي⁽¹⁾.

و قال أصحاب الرأي: لا يشاركه المقرّ له؛ بناء منهم على أنّ الشاهد و اليمين ليس بحجّة شرعيّة⁽²⁾

951/214، المغني 517:6، الشرح الكبير 486:6.

و ليس بجيّد؛ لأنّه قد ثبت أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله قضى بشاهد و يمين⁽³⁾

2511/390، المعجم الأوسط - للطبراني - 1063/414:1، و 4782/180:5، سنن الدارقطني 29/212:4، المستدرك - للحاكم - 517:3، السنن الكبرى - للبيهقي - 167:10 و 172-173.

و لو لم يكن المقرّ عدلا أو كان امرأة، فالثّلث لمن ثبت له البيّنة؛ لأنّ وصيّته ثابتة، و لم تثبت وصيّة الآخر.

و الأقرب: أنّه يمضى في قدر نصيبه إن كذّب البيّنة.

و لو لم يكن لواحد منهما بيّنة فأقرّ الوارث بأنّ مورّثه أقرّ لزيد بالثّلث أو بهذا العبد و أقرّ به لآخر بكلام متّصل، فالمقرّ به بينهما، و به قال أبو ثور و أصحاب الرأي⁽⁴⁾.

و لو أقرّ به لواحد ثمّ أقرّ به لآخر في مجلس آخر، لم يقبل إقراره؛ لأنّه ثبت للأوّل بإقراره، فلا يقبل قوله فيما ينقص به حقّ الأوّل إلاّ أن يكون عدلا فيشهد بذلك و يحلف معه المقرّ له فيشاركه، كما لو ثبت للأوّل بيّنة.

و إن أقرّ للثاني في المجلس بكلام متّصل، احتمل عدم القبول؛ لأنّ حقّ الأوّل ثبت في الجميع، فأشبه ما لو أقرّ له في مجلس آخر، و ثبوته؛ لأنّ المجلس الواحد كالحال الواحدة.

مسألة 365: لو خلّف ثلاثة أعبد متساوية القيمة مستوعبة

فأقرّ الوارث بأنّ الميّت أعتق في مرضه واحدا معيّنا و شهد آخران أنّه أعتق غيره و صدّقهما الوارث، فإن أجاز العتقين نفذا.

و إن لم يجزهما، فإن ثبت تقدّم عتق أحدهما، حكم له بالحرّيّة، و بطل عتق الآخر، كأن يشهد الشاهدان بالعتق في أوّل شعبان، و يقرّ الوارث بالعتق في نصفه، أو يقرّ العبدان بالتقدّم مع الورثة.

و لو شهدا بالعتق في نصفه و أقرّ الوارث بأنّ عتق المقرّ له في أوّله، فإن صدّقه المشهود له، بطل عتقه، و إن كذّبه و حلف، عتق المشهود له؛ لقوّة البيّنة، و كان كالتالف، فإن كان قبل قبض الوارث له، عتق ثلثا المقرّ له، و إلاّ الجميع على إشكال.

و إن لم يثبت التقدّم، فإن ثبت الاقتران أو لم يدّع العبدان التقدّم، فالقرعة، و لو ادّعياه تحالفا، و لو كذّب الوارث الشهود، فالمشهود له كالتالف.

مسألة 366: إذا أوصى له بثلث ماله،

ثبت للموصى له الثّلث من كلّ أعيانه، و ليس للوارث تخصيصه بعين دون أخرى إلاّ برضاه، كما أنّه لو عيّن الموصي الوصيّة في شيء بعينه، لم يكن للموصى له التعميم في كلّ

شيء بقدر تلك العين.

و لو دفع الوارث قيمة بعض الأعيان، لم يجب على الموصى له القبول، و كان له المطالبة من كلّ شيء بثلثه.

و لو أوصى بثلثه للفقراء و له أموال متفرّقة، جاز صرف كلّ ما في بلد إلى فقرائه.

و لو صرف الجميع في فقراء بلد الموصي، جاز أيضا.

و هل يجوز العدول عن فقراء بلده‌؟ إشكال.

و يدفع إلى الموجودين في البلد، و لا يجب تتبّع من غاب.

و يجب أن يعطى من يصدق عليه اسم الجمع، و أقلّه ثلاثة.

إذا ثبت هذا، فإنّ الثّلث يعتبر وقت الوفاة، لا وقت الوصاية، فلو أوصى بشيء و كان موسرا في حال الوصيّة ثمّ افتقر عند الوفاة، لم يعتبر بيساره السابق، و كذا لو كان في حال الوصيّة فقيرا ثمّ أيسر وقت الوفاة، كان الاعتبار بحال يساره.

و الاعتبار في الوصف المتعلّق به العطاء وقت الإقباض، فلو أوصى للفقراء فاستغنى بعضهم أو كلّهم، لم يدفع إليهم و إن كان ذلك بعد الموت.

و لو أوصى بالمضاربة بتركته أو ببعضها على أنّ الربح بينه و بين ورثته بالسويّة، صحّ.

و شرط بعضهم كونه قدر الثّلث فأقلّ⁽¹⁾.

مسألة 367: الاعتبار في قيمة الموصى به و خروجها من الثّلث أو عدم خروجها بحالة الموت؛

لأنّها حالة لزوم الوصيّة، فتعتبر قيمة المال فيها،

فينظر فإن كانت قيمة الموصى به وقت الموت ثلث التركة و أقلّ، نفذت الوصيّة، و استحقّها الموصى له، فإن زادت قيمته بعد ذلك فهو للموصى له، و لا شيء للورثة فيه.

و لو زاد عن الثّلث حين الموت، فللموصى له قدر ثلث المال، فإن كان نصف المال فللموصى له ثلثاه، و إن كان ثلثاه فللموصى له نصفه، و إن كان نصف المال و ثلثه فللموصى له خمساه، فإن نقص بعد ذلك أو زاد أو نقص سائر المال أو زاد، فليس للموصى له سوى ما كان له حين الموت.

فلو أوصى بعبد قيمته مائة و له مائتان فزادت قيمته بعد الموت حتى صار يساوي مائتين، فهو للموصى له كلّه.

و إن كانت قيمته حين الموت مائتين، فللموصى له ثلثاه؛ لأنّهما ثلث المال.

و إن نقصت قيمته بعد الموت حتى صار يساوي مائة، لم يزد حقّ الموصى له عن ثلثه شيئا، إلاّ أن يجيز الوارث.

و إن كانت قيمته أربعمائة، فللموصى له نصفه لا يزداد حقّه عن ذلك، سواء نقص العبد أو زاد، و نقص المال أو زاد.

مسألة 368: لو أوصى بثلث ماله لرجل فقتل الموصي أو جرح عمدا أو خطأ فأخذت الدية،

فللموصى له بالثّلث ثلث الدية - و به قال عليّ عليه السّلام و الحسن و مالك و أحمد في إحدى الروايتين⁽¹⁾- لأنّ الدية تجب للميّت؛ لأنّها بدل نفسه، و نفسه له، فكذلك بدله⁽²⁾، و لأنّ بدل أطرافه في حال حياته له، فكذا بعد موته، و لهذا تقضى منها ديونه، و يجهّز منها إن كان قبل

تجهيزه.

و لقول الصادق عليه السّلام: «قال أمير المؤمنين عليه السّلام: من أوصى بثلثه و قتل خطأ فإنّ ثلث ديته داخل في وصيّته»⁽¹⁾.

و عن محمّد بن مسلم قال: قلت له: رجل أوصى لرجل بوصيّة من ماله ثلث أو ربع، فقتل الرجل خطأ، يعني الموصي، فقال: «يجاز لهذا الوصيّة من ميراثه و من ديته»⁽²⁾.

و نقل عن أحمد في الرواية الأخرى: أنّه لا تدخل الدية في وصيّته - و روي ذلك عن مكحول و شريك و أبي ثور و داود و إسحاق، و قاله مالك في دية العمد - لأنّ الدية إنّما تجب للورثة بعد موت الموصي، بدليل أنّ سببها الموت، فلا يجوز وجوبها قبله؛ لأنّ الحكم لا يتقدّم سببه، و لا يجوز أن يجب للميّت شيء بعد موته؛ لأنّه بالموت تزول أملاكه الثابتة [له] فكيف يتجدّد له ملك!؟ فلا تدخل في الوصيّة؛ لأنّ الميّت إنّما يوصي بجزء من ماله، لا بمال ورثته⁽³⁾.

و نمنع زوال أملاكه مطلقا، و إنّما يزول منها ما استغنى عنه، فأمّا ما تعلّقت به حاجته فلا، و لأنّه يجوز أن يتجدّد له ملك بعد الموت، كمن نصب شبكة فوقع فيها صيد بعد موته، فإنّه يملكه بحيث تقضى ديونه منه و يجهّز، و كذلك ديته؛ لأنّ تنفيذ وصيّته من حاجته، فأشبهت قضاء دينه.

إذا عرفت هذا، فهل حكم العمد في القتل و الخطأ واحد؟ الأقرب أن يقال: إن أخذت الورثة الدية صلحا قضيت الديون و الوصايا منها، و كانتا.

محسوبة من مال الميّت؛ لأنّها عوض نفسه، و نفسه له.

و لقول الباقر عليه السّلام: «قضى أمير المؤمنين عليه السّلام في رجل أوصى لرجل بوصيّة مقطوعة غير مسمّاة من ماله ثلثا أو ربعا أو أقلّ من ذلك أو أكثر ثمّ قتل بعد ذلك الموصي، فودي، فقضى في وصيّته أنّها تنفذ من ماله و ديته كما أوصى»⁽¹⁾و هو عامّ في العمد و الخطأ.

و إن طلب الورثة القصاص، لم تحسب الدية، و لم يكن لأحد من الدّيّان و الموصى لهم منعهم منه.

و كذا البحث لو ورث الوارث القصاص في الأعضاء و الجوارح.

و الأقرب: أنّ للورثة العفو عن القصاص و الدية في النفس و الأعضاء و الجراح في العمد دون الخطأ.

مسألة 369: لو أعتق المريض أمة حاملا بمملوك في مرضه ثمّ مات،

فإنّها تقوّم من الثّلث.

و هل تقوّم حاملا أو تقوّم [منفردة] و يقوّم حملها؟ الوجه: أنّها تقوّم منفردة؛ لأنّ الحمل عندنا لا يعتق بعتق أمّه.

و للشافعي قولان:

أحدهما: إنّها تقوّم حاملا، فإن خرجت من الثّلث و إلاّ عتق منها ما يخرج، و يعتق من ولدها بقدر ما عتق منها.

و الثاني: تقوّم حاملا دون حملها، و يقوّم ولدها في أوّل حال إمكان تقويمه، و هي حالة وضعه، و إنّما قوّمت حاملا دون الحمل؛ لأنّ الحمل نقص في الآدميّين⁽²⁾.

و أصل هذين القولين: أنّ الحمل هل له حكم أم لا؟

فإذا قوّمت و كانت قيمتها مائة و قيمة حملها خمسين و كان الثّلث مائة، عتق من الأمّ ثلثاها، و من الولد ثلثاه، و ذلك يضمّ⁽¹⁾مائة، و لم يجمع العتق في واحد منهما، كما في العبدين؛ لأنّ الولد تابع للأمّ لا يعتق دونها؛ لأنّ عتقه حصل بإعتاقها، و متى عتقت وجب أن يتبعها في العتق.

فإن أعتق الولد ثمّ أعتق الأمّ و لم يخرجا من الثّلث، قدّمنا عتق الولد؛ لأنّه سابق، و لم نقرع بينهما.

فإن أعتق حملها و كانوا جماعة و لم يخرجوا من الثّلث، أقرع بينهم.

فإن قال في مرضه: إذا أعتقت نصف حملك فأنت حرّة، ثمّ أعتق نصف حملها، لم تعتق عندنا؛ لأنّ العتق بشرط باطل.

و عند العامّة يصحّ معلّقا.

فنقول: عتق نصف حملها يقتضي سرايته إلى الباقي و عتق الأمّ؛ لأنّه شرط في إعتاقها، فإن خرج و الأمّ من الثّلث عتقا، و إن لم يخرجا عتق النصف، و أقرعنا بين نصف الولد و الأمّ؛ لأنّ عتقهما وقع في حالة واحدة.

فإن خرجت القرعة على الولد و قيمة نصفه خمسون و قيمة الأمّ خمسون و الذي بقي من الثّلث خمسون، فيعتق نصف الولد، و ترقّ الأمّ.

و إن خرجت القرعة على الأمّ، لم يمكن عتقها دون عتق الولد؛ لأنّه يتبعها في العتق، فيعتق نصفها و ربع الولد بخمسين، فيحصل العتق في الولد في ثلاثة أرباعه، و في الأمّ في نصفها.

و إن كانت قيمة الأمّ مائة و قيمة الولد مائة، و الثّلث مائة، فيعتق نصف».

الولد، و يقرع بين نصف الولد و الأمّ، فإن خرجت على الولد عتق باقيه، و إن خرجت على الأمّ عتق ثلثها و سدس الولد، و ذلك قدر خمسين.

البحث الثالث: فيما تثبت به الوصيّة.

مسألة 370: قد عرفت أنّ الوصيّة إمّا بالمال و المنفعة،

أو بالولاية.

فالوصيّة بالمال و المنفعة حكمها واحد تقبل فيه شهادة عدلين، و مع عدم عدول المسلمين تقبل شهادة عدول أهل الذمّة؛ لقوله تعالى: أَوْ آخَرانِ مِنْ غَيْرِكُمْ ⁽¹⁾.

و لما رواه يحيى بن محمّد عن الصادق عليه السّلام، قال: سألته عن قول اللّه تعالى: يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا شَهادَةُ بَيْنِكُمْ إِذا حَضَرَ أَحَدَكُمُ الْمَوْتُ حِينَ الْوَصِيَّةِ اثْنانِ ذَوا عَدْلٍ مِنْكُمْ أَوْ آخَرانِ مِنْ غَيْرِكُمْ ⁽²⁾قال:

«اللّذان منكم مسلمان، و اللّذان من غيركم من أهل الكتاب، فإن لم تجدوا من أهل الكتاب فمن المجوس؛ لأنّ رسول اللّه صلى اللّه عليه و اله سنّ في المجوس سنّة أهل الكتاب في الجزية» قال: «و ذلك إذا مات في أرض غربة فلم يجد مسلمين أشهد رجلين من أهل الكتاب يحبسان مِنْ بَعْدِ الصَّلاةِ فَيُقْسِمانِ بِاللّهِ إِنِ ارْتَبْتُمْ لا نَشْتَرِي بِهِ ثَمَناً وَ لَوْ كانَ ذا قُرْبى وَ لا نَكْتُمُ شَهادَةَ اللّهِ إِنّا إِذاً لَمِنَ الْآثِمِينَ ⁽³⁾قال: «و ذلك إن ارتاب وليّ الميّت في شهادتهما، فإن عثر على أنّهما شهدا بالباطل فليس له أن ينقض شهادتهما حتى يجيء شاهدان فيقومان مقام الشاهدين الأوّلين فَيُقْسِمانِ بِاللّهِ لَشَهادَتُنا أَحَقُّ مِنْ شَهادَتِهِما وَ مَا اعْتَدَيْنا إِنّا إِذاً لَمِنَ الظّالِمِينَ ⁽⁴⁾فإذا

فعل ذلك نقض شهادة الأوّلين، و جازت شهادة الآخرين، يقول اللّه عزّ و جلّ: ذلِكَ أَدْنى أَنْ يَأْتُوا بِالشَّهادَةِ عَلى وَجْهِها أَوْ يَخافُوا أَنْ تُرَدَّ أَيْمانٌ بَعْدَ أَيْمانِهِمْ ⁽¹⁾»⁽²⁾.

مسألة 371: لا يجب الإشهاد في الوصيّة،

سواء كانت بالمال أو بالولاية، بل تستحبّ استحبابا مؤكّدا، و ليس الإشهاد من شرط صحّة الوصيّة إلى الموصى إليه، بل ينبغي الإشهاد لئلاّ ينازع الوارث فيها، فإن لم يشهد أصلا و أمكن الوصيّ نفاذ الوصيّة، وجب عليه إنفاذها على ما أوصى به إليه.

و لا تجوز شهادة غير المسلمين العدول في الوصيّة، إلاّ عند الضرورة و فقد عدول المسلمين، فإنّه يجوز و الحال هذه أن يشهد نفسين من أهل الذمّة ممّن ظاهره الأمانة عند أهل ملّته؛ لما رواه حمزة بن حمران عن الصادق عليه السّلام، قال: سألته عن قول اللّه تعالى: ذَوا عَدْلٍ مِنْكُمْ أَوْ آخَرانِ مِنْ غَيْرِكُمْ ⁽³⁾قال: فقال: «اللّذان منكم مسلمان، و اللّذان من غيركم من أهل الكتاب» فقال: «إذا مات الرجل المسلم بأرض غربة فطلب رجلين مسلمين يشهدهما على وصيّته فلم يجد مسلمين فليشهد على وصيّته رجلين ذمّيّين من أهل الكتاب مرضيّين عند أصحابهم»⁽⁴⁾.

مسألة 372: قال المفيد رحمه اللّه: لا تقبل شهادة أهل الذمّة في وصيّة إنسان

مات في بلاد المسلمين⁽⁵⁾، و إنّما تقبل مع الضرورة إذا لم يوجد شاهد من

أهل المسلمين⁽¹⁾؛ لدلالة الآية⁽²⁾و الأحاديث⁽³⁾على اشتراط الغربة.

و ليس المقصود بالذات الغربة عن البلد، فلو كان في بلد المسلمين و لم يتّفق له إشهاد أحد منهم إمّا لامتناعهم أو لغير ذلك من الأسباب، فالأولى قبول (شهود)⁽⁴⁾أهل الذمّة.

و لو وجد مسلمان مجهولا العدالة، فهما أولى من شهود أهل الذمّة.

و لو وجد مسلمان فاسقان⁽⁵⁾، فإن كان فسقهما بغير الكذب و الخيانة، فالأولى أنّهما أولى من أهل الذمّة، و لو كان فسقهما يتضمّن اعتقاد الكذب و عدم التحرّز منه، فأهل الذمّة أولى.

مسألة 373: لا تقبل شهادة غير أهل الذمّة و من بحكمهم من المجوس

من سائر أصناف الكفّار، سواء كانوا أهل عفاف في مذهبهم أو لا؛ للأصل.

و كذا لا تقبل شهادة فسّاق المسلمين و لا المراهق.

و لو لم يجد سوى امرأة مسلمة، قبلت شهادتها في ربع ما شهدت به؛ لرواية ربعي - الصحيحة - عن الصادق عليه السّلام في شهادة امرأة حضرت رجلا يوصي ليس معها رجل، فقال: «يجاز ربع ما أوصى بحساب شهاتها»⁽⁶⁾.

و عن الباقر عليه السّلام عن أمير المؤمنين عليه السّلام «أنّه قضى في وصيّة

لم يشهدها إلاّ امرأة، فأجاز بحساب شهادة المرأة ربع الوصيّة»⁽¹⁾.

قال علماؤنا: و تقبل شهادة امرأتين في النصف و شهادة ثلاث نساء في ثلاثة أرباع الوصيّة و شهادة أربع في الجميع.

مسألة 374: هل يفتقر الحكم بقبول شهادة المرأة في الرّبع

و المرأتين في النصف و الثلاث في ثلاثة الأرباع إلى انضمام اليمين‌؟ لم ينص علماؤنا عليه، و الأقرب: افتقار الحكم إليه.

و تقبل شهادة رجل و امرأتين في الوصيّة بالمال إجماعا منّا من غير يمين؛ للآية⁽²⁾.

و تقبل شهادة رجل واحد مع اليمين في الوصيّة إجماعا منّا.

و هل تقبل شهادة الرجل وحده في بعض الوصيّة من غير يمين‌؟ إشكال ينشأ من أنّه أكمل من المرأة، فحينئذ لو قبلناه لم يقبل في الجميع قطعا، إلاّ مع اليمين.

و هل تقبل في الرّبع كالمرأة، أو في النصف كالمرأتين‌؟ إشكال.

و لو شهد عدل و ذمّيّ، فالأقرب: القبول من غير يمين إذا تعذّر شهادة المسلمين.

و لو شهدت امرأة مسلمة و ذمّيّ، لم تقبل في الزائد على الرّبع.

و لو شهد أربع من نساء أهل الذمّة، لم يعتد بشهادتهنّ.

مسألة 375: لا تقبل في الشهادة بالولاية إلاّ شهادة رجلين عدلين مسلمين.

و لا تقبل شهادة أهل الذمّة و إن كثروا، و لا شهادة النساء كذلك،

لا منفردات عن الرجال و لا منضمّات إليهم.

و لا تقبل شهادة رجل و يمين.

و الأقرب: أنّه لا تقبل شهادة عدول أهل الذمّة مع تعذّر المسلمين.

مسألة 376: لو أقرّ الورثة بأسرهم بالوصيّة بالمال أو الولاية،

ثبتت فيما لا يفتقر إلى الشهادة.

و لو افتقر فإن شهد اثنان من الورثة عدلان، نفذت شهادتهما على باقي الورثة، و إلاّ نفذ في قدر نصيبهما.

و لو أشهد عبدين له على حمل أمته أنّه منه و أنّهما حرّان ثمّ مات، فردّت شهادتهما و أخذ التركة غيره ثمّ أعتقهما و شهدا ثانيا بما شهدا به أوّلا، قبلت للولد، و رجعا رقّا، لكن يكره للولد استرقاقهما؛ لأنّهما أحييا حقّه، و قد سلفت الرواية⁽¹⁾فيه.

البحث الرابع: في المرض المقتضي للحجب.

مسألة 377: العطيّة ضربان: مؤخّرة بعد الوفاة،

و منجّزة.

فأمّا المؤخّرة فمثل أن يوصي بعتق أو بيع أو محاباة أو بمال أو بمنفعة، فإنّ هذه لا فرق بين وقوعها في حال الصحّة أو المرض، و اعتبارها من الثّلث بلا خلاف؛ لأنّ وقوعها يكون بعد الموت، و مع قصور الثّلث يبدأ بالأوّل فالأوّل عندنا، خلافا للعامّة⁽²⁾

130.

و أمّا المنجّزة فإمّا أن تقع حال الصحّة أو حال المرض.

فإن كانت في حال الصحّة، مثل أن يهب الصحيح و يسلم أو يعتق أو يبيع بمحاباة، فهي لازمة لا اعتراض لأحد عليها، و لا رجوع فيها.

و إن كانت في حال المرض، فلها شرطان:

أحدهما: أن يتّصل المرض بالموت، فلو برأ بينهما نفذ الجميع من الأصل.

و الثاني: أن يكون المرض مخوفا.

و أقسام المرض ثلاثة:

ضرب منه غير مخوف، كوجع العين، و وجع الضرس، و وجع الرأس، و حمّى ساعة، فإنّ هذا ممّا لا يخاف منه الموت في العادة، و كذلك الأمراض التي تطول مدّتها، كالسل و الفالج على ما يأتي تفصيلها، فإنّ ذلك يتطاول السنين الكثيرة.

و حكمه حكم الصحيح لا يخاف منه تعجيل الموت و إن لا يبرأ، فجرى ذلك مجرى الهرم.

الثاني⁽¹⁾: أن ينتهي الحال بالإنسان إلى ما يقطع فيه بموته منه عاجلا، و ذلك بأن يشخص بصره عند النزع، و تبلغ الروح الحنجرة، أو يشقّ بطنه و تخرج حشوته، أو ينقطع حلقومه و مريئه.

و مثل هذا لا اعتبار بكلامه في الوصيّة و غيرها، حتى لا يصحّ إسلام الكافر و توبة الفاسق؛ لأنّه قد صار في حيّز الأموات، و حركته كحركة المذبوح، و لا حكم لعطاياه⁽²⁾، و لو قتله قاتل لم يجب به ضمان و لا كفّارة؛».

لأنّه ليس فيه حياة مستقرّة، قال اللّه تعالى: وَ لَيْسَتِ التَّوْبَةُ لِلَّذِينَ يَعْمَلُونَ السَّيِّئاتِ حَتّى إِذا حَضَرَ أَحَدَهُمُ الْمَوْتُ قالَ إِنِّي تُبْتُ الْآنَ وَ لاَ الَّذِينَ يَمُوتُونَ وَ هُمْ كُفّارٌ ⁽¹⁾.

و كذا قال⁽²⁾الشافعي⁽³⁾.

و يحتمل قويّا أن يقال: إن كان عقله ثابتا صحّت وصيّته و اعتبر كلامه، فإنّ عليّا عليه السّلام أوصى و أمر و نهى بعد ضرب ابن ملجم لعنه اللّه، و حكم بصحّة قوله.

الثالث: أن لا ينتهي الحال إلى ذلك، لكن يكون مخوفا يخاف معه الموت، فإنّ عطاياه فيه صحيحة، و كلامه معتبر، و عقوده منعقدة؛ لأنّ عمر ابن الخطّاب لمّا جرح سقاه الطبيب لبنا، فخرج من جرحه، فقال له: اعهد إلى الناس، فعهد إليهم⁽⁴⁾، و اتّفقت الصحابة على نفوذ وصيّته⁽⁵⁾.

فإن برأ من مرضه، لزمت منجّزاته من الأصل إجماعا، و إن مات في مرضه ذلك نفذت من الثّلث؛ لأنّ رجلا من الأنصار أعتق ستّة أعبد له في مرضه لا مال له غيرهم، فاستدعاهم رسول اللّه صلّى اللّه عليه و اله و جزّأهم ثلاثة أجزاء6.

و أقرع بينهم، فأعتق اثنين و أرقّ أربعة⁽¹⁾

2345/786، سنن أبي داود 3958/28:4، الجامع الصحيح (سنن الترمذي) 3:

1364/645، سنن النسائي (المجتبى) 64:4، السنن الكبرى - للنسائي - 1:

2085/636، و 4973/187:3-4، المعجم الكبير - للطبراني - 334/153:18، السنن الكبرى - للبيهقي - 272:6، المغني 524:6، الشرح الكبير 316:6.

و هذه المنجّزات لازمة في حقّه؛ لأنّه نجّزها، بخلاف الوصيّة، فإن كانت بقدر الثّلث نفذت، و إن كانت أكثر، فإن أجازها الوارث جازت، و إن ردّها الورثة قدّم الأوّل فالأوّل؛ لأنّه سبق في الوقوع و اللزوم.

و كذا الوصايا عندنا، خلافا للعامّة؛ لأنّ وقوعها عندهم في حالة الموت⁽²⁾⁽³⁾.

فأمّا إن تصرّف هذا المريض بالبيع و الشراء بغير محاباة و صرف المال في شهواته و ملاذّه و ملابسه، فلا اعتراض عليه؛ لأنّ الاعتراض إنّما يكون في تبرّعاته بعد الموت، فإذا اشترى بغير محاباة و أتلف ما اشتراه، فليس للورثة فيه اعتراض.

مسألة 378: الحمّى قسمان: مطبقة و غير مطبقة. فالمطبقة: اللازمة.

فإذا لزمت يوما أو يومين، لم تكن مرضا مخوفا، فإن دامت به صار ذلك مخوفا؛ لما فيها من إضعاف القوّة.

فإن تصرّف في اليوم الأوّل أو الثاني، كان تصرّفه ماضيا، و إن تصرّف في الثالث و فيما بعده مضى من الثّلث.

و الشيخ رحمه اللّه مال إلى ذلك⁽¹⁾، و هو قول بعض الشافعيّة⁽²⁾.

و قال بعضهم: إنّ الحمّى من أوّل حدوثها مخوفة، فينظر في عطيّته:

إن كانت قبل أن يعرق و اتّصل الموت فهي من الثّلث، و ظهر أنّها كانت مخوفة، و إن كانت بعد العرق فهي من رأس المال؛ لأنّ أثرها قد زال بالعرق، و الموت بسبب آخر⁽³⁾.

و الوجه عندي: أنّه متى اتّصل المرض بالموت كان مانعا من الزائد على الثّلث.

و أمّا غير المطبقة فهي أنواع: الورد، و هي التي تأتي كلّ يوم، و الغبّ، و هي التي تأتي يوما و تترك يوما، و الثّلث، و هي التي تأتي يومين و تقطع يوما، و حمّى الأخوين، و هي التي تأتي يومين و تقطع يومين، و الرّبع، و هي التي تأتي يوما و تقطع يومين، و تعود في اليوم الرابع.

فما سوى الرّبع و الغبّ من هذه الأنواع مخوف.

و أمّا الرّبع على تجرّدها فهي غير مخوفة؛ لأنّ المحموم يأخذ القوّة في يومي الإقلاع في العود بعد زوالها، إلاّ أن يكون معها برسام أو رعاف دائم أو ذات الجنب أو وجع القلب و الرئة أو قولنج، فيكون مخوفا؛ لأنّ البرسام بخار يرتقي إلى الرأس فيؤثّر في الدماغ، و الرّعاف الدائم يصفّي الدم فيذهب القوّة، و ذات الجنب قرح بباطن الجنب يوجع شديدا ثمّ ينفتح في الجوف و يسكن الوجع، و ذلك وقت الهلاك، و كذا وجع الخاصرة،5.

و وجع القلب يستلزم اضطرابه، فإذا اضطراب كان مخوفا، و كذا الرئة؛ لأنّها لا تسكن حركتها، فلا يندمل جرحها، و القولنج انعقاد الطعام في بعض الأمعاء لا ينزل عنه، و يصعد بسببه البخار إلى الدماغ، فيؤدّي إلى الهلاك، فهذه كلّها مخوفة، سواء كان معها حمّى أو لا.

و أمّا حمّى الغبّ فاختلف فيها، فقال قوم: إنّها مخوفة⁽¹⁾

121.

مسألة 379: الإسهال إن كان متواترا منخرقا لا يمكنه منعه و لا مسكه،

فهو مخوف و إن كان ساعة؛ لأنّ من لحقه ذلك أسرع في موته، و ينشّف رطوبات البدن، و إن لم يكن متواترا، بل يكون تارة و ينقطع أخرى، فإن كان يوما أو يومين و لم يدم فليس بمخوف؛ لأنّه قد يكون من فضل الطعام، إلاّ أن يقترن به أحد أمور:

أ: أن ينخرق البطن، فلا يمكنه الإمساك، و يخرج الطعام غير مستحيل.

ب: أن يكون معه زحير، و هو أن يخرج بشدّة و توجّع، أو تقطيع، و هو أن يخرج كذلك و يكون مقطّعا، و قد يتوهّم انفصال شيء كثير، فإذا نظر كان قليلا، و هو مخوف؛ لأنّ فيه إضعاف القوّة.

ج: أن يعجله و يمنعه النوم.

د: أن يكون معه دم، فإنّ خروج الدم مخوف؛ لأنّه يسقط القوّة، و كذا إن كان من الأعضاء الشريفة، كالكبد و شبهه، و كذا الإسهال المنتن أو

الذي يمازجه دهنيّة أو براز أسود يغلي على الأرض.

و أمّا إن دام الإسهال فإنّه يكون مخوفا، سواء كان معه زحير أو لم يكن.

مسألة 380: السلّ داء يصيب الرئة و يأخذ البدن منه في النقصان و الاصفرار،

و فيه قولان:

أحدهما: أنّه لا يكون مخوفا لا في أوّله و لا في آخره؛ لأنّ السلّ و إن لم يسلم منه صاحبه غالبا فإنّه لا يخشى منه الموت عاجلا، فيكون بمنزلة الشيخوخة و الهرم⁽¹⁾.

و الثاني: أنّ السلّ في انتهائه مخوف، و في ابتدائه غير مخوف؛ لأنّ مدّته تتطاول، فابتداؤه لا يخاف منه الموت عاجلا، فإذا انتهى خيف⁽²⁾.

و قال آخرون: ابتداؤه مخوف، فإذا استمرّ لم يكن مخوفا⁽³⁾

120.

و أمّا الدقّ فإنّه مخوف، و هو داء يصيب القلب، و لا تمتدّ معه الحياة غالبا.

مسألة 381: إذا هاج الدم و ثار، كان مخوفا،

و ذلك بأن يثور و ينصبّ إلى عضو من يد أو رجل أو غيرهما فيحمرّ و ينتفخ، و قد يذهب العضو إن لم يتدارك أمره عاجلا و إن سلم الشخص.

و لا يشترط تغيّر العقل - خلافا للشافعي في أحد قوليه⁽⁴⁾- فإنّه

مخوف مطلقا؛ لأنّ ذلك من الحرارة المفرطة.

و كذا هيجان الصفراء مخوف، كهيجان الدم؛ لأنّه قد يورث يبوسة.

و هيجان البلغم مخوف؛ لأنّ ذلك من شدّة البرد، فربما غلب على الحرارة الغريزيّة فطفاها، فإذا صار فالجا تطاول و لم يكن مخوفا.

و أمّا الطاعون فهو مخوف؛ لأنّه من شدّة الحرارة، إلاّ أن يكون من هيجان الدم في جميع البدن و ينتفخ.

و قال بعضهم: إنّه انصباب الدم إلى عضو⁽¹⁾.

و الوجه: الأوّل.

و هو قريب من الجذام من أصابه تآكلت أعضاؤه و تساقط لحمه.

مسألة 382: إذا كانت الجراحة على مقتل أو نافذة إلى جوف في الرأس أو البدن،

أو في موضع كثير اللحم، أو لها ضربان شديد، أو حصل معها تآكل أو ورم، فهي مخوفة، و لهذا قال الطبيب لعمر لمّا خرج اللبن من جرحه: اعهد⁽²⁾، و لأنّه إذا وصل الجرح إلى الجوف لا يؤمن دخول الريح إليه فيطفئ الحرارة فيتلف، فلهذا كان مخوفا.

و أمّا إن كانت في يد أو ساق أو موضع لا ينفذ، فإن ورم الموضع أو كان معه ضربان أو تآكل فهو مخوف، و إلاّ فلا.

و أمّا الرّعاف الدائم فإنّه مخوف؛ لأنّه ينزف الدم و يسقط القوّة، و ابتداؤه ليس بمخوف.

و أمّا القيء فإن كان معه دم أو بلغم أو غيرهما من الأخلاط فهو مخوف، و إلاّ فغير مخوف، إلاّ أن يدوم.

و البرسام مخوف.

و أمّا الجرب و وجع الضّرس و وجع العين و الصّداع فهي غير مخوفة.

مسألة 383: إذا أشكل هل المرض مخوف أم لا،

رجع إلى أهل البصيرة، و هم الأطبّاء؛ لأنّهم أهل المعرفة بذلك، للخبرة و التجربة.

و لا يقبل في ذلك إلاّ قول طبيبين مسلمين عدلين بالغين؛ لأنّ ذلك يتعلّق به إثبات حقّ الورثة و إسقاط حقوق أهل العطايا، فلا يقبل إلاّ العدول.

و شرط الشافعيّة الحرّيّة أيضا⁽¹⁾.

و ليس بجيّد.

و للشافعيّة وجه في جواز العدول من الوضوء إلى التيمّم بقول الصبي المراهق و الفاسق⁽²⁾، و وجه: أنّه لا يشترط فيه العدد⁽³⁾، و وجه: أنّه يجوز العدول من الوضوء إلى التيمّم بقول الطبيب الكافر، كما يجوز شرب الدواء من يده و هو لا يدري أنّه دواء أو داء⁽⁴⁾، فلا يبعد عندهم اطّراد هذه الاختلافات هنا⁽⁵⁾.

و قال الجويني: الذي أرى أنّه لا يلحق بالشهادات من كلّ وجه، بل يلحق بالتقويم و تعديل الأنصباء في القسمة حتى يختلف الرأي في اعتبار العدد⁽⁶⁾.

و لو اختلف الوارث و صاحب العطيّة في كون المرض مخوفا بعد موت المتبرّع، فالقول قول المتبرّع عليه؛ لأنّ الأصل السلامة عن المرض

المخوف، و على الورثة البيّنة، و لا تثبت دعواه إلاّ بشهادة عدلين رجلين، و لا يقبل قول رجل و امرأتين و لا شاهد و يمين؛ لأنّها شهادة على غير المال و إن كان المقصود المال.

و لو كان التبرّع من امرأة على وجه لا يطّلع الرجال عليه غالبا، احتمل قبول شهادة رجلين و رجل و امرأتين و أربع نسوة.

و هل يعتبر في الشاهدين العلم بالطبّ؟ الأقرب ذلك.

و لو اختلف الوارث و المتبرّع عليه في المرض، فادّعاه الوارث، و أنكره المتبرّع عليه، احتمل قويّا تقديم قول المتبرّع عليه، سواء قصر زمان المرض أو طال.

و لو اختلف الوارث و المقرّ له في تهمة المقرّ، فالأقوى: العمل بشاهد الحال، و إن انتفت قدّم قول المقرّ له، إلاّ أن يقيم الوارث البيّنة بها.

مسألة 384: قد بيّنّا أنّ العطايا المنجّزة إذا وقعت في حالة المرض فلعلمائنا

قولان:

أحدهما: أنّها تمضى من الأصل، و لا بحث فيه.

و الثاني: أنّها تمضى من الثّلث بشرط استمرار المرض فيها إلى حين الوفاة.

و هل يشترط في المرض أن يكون مخوفا؟ الأقرب عندي: المنع، بل كلّ مرض يتّصل به الموت - سواء كان مخوفا أو لا - فإنّ العطيّة فيه تخرج من الثّلث.

و قد اعتبر بعض علمائنا الخوف في المرض⁽¹⁾.

و هل يلحق به الأحوال المخوفة ممّا ليس بمرض‌؟ الأقرب: المنع.

و أكثر العامّة و بعض علمائنا ألحقها به في إخراج العطيّة المنجّزة من الثّلث، و تأتي في مسائل.

مسألة 385: الحمل ليس بمخوف حتى يضربها الطّلق،

و به قال الشافعي⁽¹⁾.

و قال الشيخ رحمه اللّه: إذا ضرب الحامل الطّلق، فلها ثلاثة أحوال: حال قبل الطّلق، و حال مع الطّلق، و حال بعد الطّلق، فما قبل الطّلق لا يكون مخوفا، و ما يكون في حال الطّلق يكون مخوفا، و قال بعضهم: لا يكون مخوفا، و ما يكون بعده فإن لم يكن معه دم و لا ألم فلا يكون مخوفا، و إن كان معه دم و ألم كان مخوفا⁽²⁾.

ثمّ نقل عن الشافعي أنّ ما يضربها قبل الطّلق لا يكون مخوفا، و ما يضربها مع الطّلق قولان، و ما يكون بعده ضربان⁽³⁾.

و قال سعيد بن المسيّب: الحمل من ابتدائه إلى انتهائه مخوف⁽⁴⁾

542، و الشرح الكبير 319:6.

و قال مالك: إذا بلغ⁽¹⁾ستّة أشهر فهو مخوف؛ لأنّه يفضي إلى التلف، فهو كالمرض⁽²⁾

168، العزيز شرح الوجيز 49:7، و ينظر: الإشراف على نكت مسائل الخلاف 2:

2089/1018، و عيون المجالس 1392/1954:4، و الكافي في فقه أهل المدينة:

545، و مختصر اختلاف العلماء 2200/67:5، و المغني 541:6، و الشرح الكبير 319:6.

و احتجّ الشافعي بأنّ الحامل صحيحة لا تخاف من الحمل التلف، و إنّما تخاف إذا تجدّد بها الطّلق، فقبل وجوده تخاف المرض لا الموت.

فأمّا إذا ضربها الطّلق فإنّه يكون مخوفا.

و قال الشافعي في الوصايا: إنّه غير مخوف⁽³⁾

169، العزيز شرح الوجيز 49:7، روضة الطالبين 124:5.

ففي المسألة قولان:

أحدهما: أنّه مخوف؛ لأنّه بمنزلة القطع، و لأنّها حالة خوف، لصعوبة أمر الولادة.

و الثاني: أنّه غير مخوف؛ لأنّ الغالب منه السلامة، و إذا وضعت فالخوف باق إلى أن تنفصل المشيمة، فإذا انفصلت زال الخوف، إلاّ إذا حصل في الولادة جراحة أو ضربان شديد أو ورم، فإذا مات الولد في البطن فهو مخوف؛ لتعذّر خروجه.

و إذا ألقت المضغة أو العلقة، قال بعض الشافعيّة: لا يكون مخوفا⁽⁴⁾،5.

و به قال الشيخ⁽¹⁾رحمه اللّه.

و قال بعضهم: إلقاء المضغة كالولادة⁽²⁾.

مسألة 386: إذا حصل خوف من غير أن يحلّ في البدن شيء،

ففيه صور:

أ: حال التحام الحرب، و إنّما يكون مخوفا إذا امتزجت الطائفتان للقتال و تساوتا أو تقاربتا في التكاثر، فإنّها حالة خوف، فإن كانت إحداهما قاهرة للأخرى؛ لكثرتها أو قوّتها، و الأخرى منهزمة، فالخائفة هي المنهزمة، و الغالبة ليست بخائفة إجماعا.

و إن لم تمتزج الطائفتان للحرب لكن وقع بينهم رمي النّشّاب و شبهه و هما متميّزتان، فليست بحالة خوف.

و لا فرق بين أن تكون الطائفتان مختلفتين في الدين أو متّفقتين.

ب: الأسارى، فإن وقع الأسير في يد قوم لا يرون قتل الأسارى، لم يكن مخوفا، كمن وقع في يد الروم إجماعا، و إن وقع في يد قوم يرون قتل الأسارى، فهو مخوف.

ج: ركوب البحر، فإن ركب و كان البحر ساكنا فهو غير مخوف إجماعا، و إن تموّج و اضطرب فهو مخوف.

د: إذا قدّم لاستيفاء القصاص في قتل العمد، قال الشافعي: إن جرح فهو مخوف، و إن لم يجرح بعد فليس بمخوف⁽³⁾

346، الوسيط 422:4، البيان 170:8، العزيز شرح الوجيز 47:7، روضة الطالبين 123:5، المغني 543:6، الشرح الكبير 317:6-318.

و اختلفت الشافعيّة في هذه الصّور الأربع، منهم من قال في الصّور الثلاث السابقة: تلتحق بالمرض المخوف، و نصّ الشافعي في الإملاء في الصورة الرابعة بالمنع، فللشافعيّة إذا طريقان:

أظهرهما - و به قال المزني -: أنّها على قولين في الجميع بالنقل و التخريج:

أحدهما: أنّها غير ملحقة بالمرض المخوف؛ لأنّه لم يصب بدنه شيء.

و أظهرهما - و به قال أبو حنيفة و مالك و المزني -: الالتحاق به؛ لأنّها أحوال تستعقب الهلاك غالبا.

و الثاني: الجريان على ظاهر النصّين.

و الفرق بين الصّور الثلاث و الرابعة: أنّه إذا التحم القتال لا يرحم بعضهم بعضا، و البحر لا يحابي، و الكافر لا يرحم المسلمين، و مستحقّ القصاص لا تبعد منه الرحمة، و العفو بعد القدرة إمّا طمعا في الثواب أو في المال⁽¹⁾.

و قال بعضهم: إن كان هناك ما يغلب على الظنّ أنّه يقتصّ من شدّة حقد أو عداوة قديمة أو خوف تقريع، فهو مخوف، و إلاّ فلا⁽²⁾.

ه‍: إذا قدّم ليقتل رجما في الزنا أو في قطع الطريق، فالحكم كما في صورة التحام الحرب و القتال و نظائرهما؛ لأنّه ليس موضع الرحمة، بخلاف ما إذا قدّم للقصاص، فعلى طريق للشافعيّة فيه القولان، و على الثاني يقطع بكونه مخوفا⁽³⁾.

و فرّق بعضهم بين أن يثبت الزنا بالبيّنة أو الإقرار؛ لاحتمال الرجوع،5.

و قبوله في الثاني⁽¹⁾.

و: إذا وقع الطاعون في البلد و فشا الوباء، فهل هو مخوف في حقّ من لم يصبه‌؟ وجهان مخرّجان من الخلاف في الصورة السابقة، و الأصحّ عندهم: أنّه مخوف⁽²⁾

124.

مسألة 387: إذا كان المرض مخوفا،

حجرنا على المريض في تبرّعاته فيما زاد على الثّلث، و لم ننفذه على أقوى القولين.

و لو تبرّع بالعقود اللازمة في حال الصحّة ثمّ سلم و برأ، تبيّنّا صحّة التبرّع، و أنّ ذلك المرض لم يكن مخوفا.

و كذا إذا التحم القتال و حكمنا بأنّه مخوف ثمّ انقضى الحرب و سلم.

و لو كان المرض غير مخوف و اتّصل به الموت، فإن كان بحيث لا يحال عليه الموت بحال - كوجع الضّرس و نحوه - فالتبرّع نافذ، و الموت محمول على الفجأة، و إن كان غيره كإسهال يوم أو يومين، تبيّنّا باتّصال الموت كونه مخوفا، و كنّا نظنّ أنّ القوّة تحتمله فظهر خلافه.

و كذا حمّى يوم أو يومين.

إذا عرفت هذا، فقد قيل: إنّ المرض المخوف ما يستعدّ الإنسان بسببه لما بعد الموت⁽³⁾، بأن يعدّ أسباب التجهيز و ما ينفعه بعد الموت من قربة و وصيّة و ردّ مظلمة.

و في هذه العبارة تسامح؛ فإنّ صاحب الفالج إذا امتدّت مدّته يخرج

عن هذا؛ لأنّ المفلوج لا يستعدّ للموت و ما بعده.

و قال أصحاب الرأي: المرض المخوف ما يمنعه من المجيء و الذهاب، و ما لا يمنعه من التردّد فهو غير مخوف⁽¹⁾.

و روي عنهم أنّ المخوف هو الذي يجوز القعود له في صلاة الفرض⁽²⁾.

تنبيه: لا يشترط في المرض المخوف أن يقع الموت منه غالبا، بل يكفي أن يكون نادرا، كالبرسام.

و لو قال أهل المعرفة: إنّ هذا المرض لا يخاف منه الموت لكنّه سبب ظاهر في أن يتولّد منه المرض المخوف، فالأوّل مخوف أيضا.

و لو قالوا: إنّه يفضي إلى المرض المخوف نادرا، فالأوّل ليس بمخوف.7.

المقصد الثالث: في المسائل الدوريّة

اشارة

و فيه فصول:

الفصل الأوّل: في المقدّمات

مقدّمة: لفظة الدور تستعمل بمعنيين:

أحدهما: المحال الذي لا يتصوّر تحقّقه، و هو الذي يتوقّف فيه كلّ واحد من الشيئين على صاحبه، فلا يوجد إلاّ بعد وجوده، بأن يكون كلّ واحد منهما علّة لصاحبه، أو له مدخل في علّته باعتبار واحد، و الضرورة قاضية ببطلان هذا، سواء توقّف وجود كلّ واحد منهما في الخارج أو في الذهن على الآخر.

الثاني: الممكن، و هو الذي يتوقّف وجود كلّ واحد منهما على مصاحبة الآخر، كالمتضايفين، و هو ممكن الوقوع في الذهن و الخارج.

إذا عرفت هذا، فقول الفقهاء في بعض مسائل الوصايا و غيرها: إنّه يدخلها الدور، إنّما يعنون به الثاني، لا الأوّل؛ لاستحالته، و امتناع تحقّق دخوله في شيء من الأشياء ذهنا و عينا.

و لنضرب لذلك مثالا:

فنقول: إذا خلّف ولدا لا غير، و أوصى لشخص بمثل نصيب ولده، هذه مسألة قد دخلها الدور؛ لأنّا لا نعلم قدر الوصيّة إلاّ إذا علمنا قدر نصيب الولد، فإنّ إعطاء الموصى له مثل النصيب لا يمكن إلاّ بعد العلم بالنصيب و قدره، و لكن النصيب لا يعلم قدره إلاّ إذا عرفنا قدر الوصيّة؛ لأنّ الوصيّة مقدّمة على الميراث، و لا يمكن أن يعرف كلّ واحد منهما بالآخر؛

للدور المحال، بل يعرف مع الآخر، و لمّا كانت المماثلة هنا من باب الأمور الإضافيّة و الإضافات تعلم معا بذكر سببها، وجب هناك كذلك.

فنقول: لمّا أوصى له بمثل نصيب ابنه، فقد جعله مماثلا له في التركة، و ذلك يوجب قسمتها بينهما بالسويّة بحيث يكون كلّ واحد منهما مماثلا للآخر، فتكون التركة في تقدير شيئين متساويين، للولد شيء هو نصف التركة، و للموصى له شيء هو النصف الآخر، و هذا هو السبب المقتضي للإضافة، و حصل بمعرفته معرفتهما معا من غير تقدّم أحدهما على الآخر و لا توقّف تقديم و تأخير.

مقدّمة: حساب الجبر و المقابلة حساب عامّ يتعرّف منه استخراج المجهولات في مسائل المعاملات و التركات و الوصايا و المساحات، و هو مبنيّ على ستّ مسائل تتولّد عن أمور ثلاثة: أعداد، و جذور، و أموال.

فالعدد إمّا أوّل و هو الذي يعدّه الواحد لا غير، كالثلاثة و الخمسة، و إمّا مركّب يعدّه عدد آخر، كالستّة تعدّها الثلاثة⁽¹⁾مرّتين، و الاثنان ثلاثا، و الأربعة يعدّها الاثنان.

و سمّي مركّبا؛ لتركّبه من عدد في عدد، فإن تركّب من عدد في مثله سمّي مربّعا، كالأربعة تركّبت من اثنين في مثلها، و إن تركّب من عددين مختلفين سمّي غير مربّع، كالستّة تركّبت من اثنين في ثلاثة.

و أمّا الجذر فهو العدد الذي يضرب في مثله، فيرتفع العدد الذي سمّيناه مربّعا.

و أمّا المال فهو العدد المركّب الذي ارتفع من ضرب عدد في مثله،».

و هو المربّع أيضا، كالمائة، فإنّها مربّع حصلت من ضرب عشرة في عشرة، فالعدد أقسامه ثلاثة: مربّع، و جذر مربّع، و عدد مطلق ليس مربّعا و لا جذرا لمربّع، فإن كان المربّع مجهولا سمّي مالا، و إن كان الجذر مجهولا سمّي شيئا، و إذا قيل: مال و شيء، في موضع واحد، أردنا بالشيء جذر ذلك المال الذي هو معه، و نريد بالمال مربّع ذلك الشيء المقارن له.

و الضرب تضعيف أحد المضروبين بعدّة ما في المضروب الآخر من الآحاد، و ضرب الأعداد في الأشياء و في الأموال، فإنّ الآحاد في كلّ ما تضرب فيه يكون الخارج من جنس المضروب فيه، كقولنا: خمسة آحاد في خمسة أشياء، فخمسة في خمسة خمسة و عشرون، فيكون من جنس المضروب فيه، و هو الأشياء، و ضرب أربعة آحاد في ثلاثة أموال يكون اثني عشر مالا، و ضرب الأشياء في الأشياء يكون الخارج منه أموالا، و الخارج من ضرب الأشياء في الأموال سمّي كعابا، و من ضرب الأموال في الأموال أموال أموال.

و لو تعدّدت الأجناس فيهما أو في أحدهما، ضربنا كلّ جنس من المضروب في كلّ جنس من المضروب فيه، ثمّ نجمع ما يخرج من ذلك كلّ جنس مع جنسه، كقولنا: ثلاثة أموال و شيئان و خمسة دراهم في أربعة أشياء و درهمين، نضرب ثلاثة أموال في أربعة أشياء تكون اثني عشر كعبا، ثمّ نضربها في درهمين تكون ستّة أموال، ثمّ نضرب شيئين في أربعة أشياء تكون ثمانية أموال، ثمّ في درهمين تكون أربعة أشياء، ثمّ نضرب خمسة دراهم في أربعة أشياء تكون عشرين شيئا، ثمّ في درهمين تكون عشرة دراهم ثمّ نجمع كلّ جنس مع جنسه، فيكون الجواب اثني عشر كعبا و أربعة عشر مالا و أربعة و عشرين شيئا و عشرة دراهم.

و لو كان في أحد المضروبين أو فيهما استثناء، فإنّا نضرب أيضا كلّ جنس من المضروب مفردا في كلّ جنس من المضروب فيه، و يسمّى [الحاصل] من ضرب الزائد في الزائد زائدا، و من ضرب الناقص في الناقص زائدا، و من ضرب الزائد في الناقص ناقصا، فإذا قلنا: عشرة دراهم و شيء في عشرة دراهم و شيء، فنقول: عشرة زائدة في عشرة زائدة مائة زائدة، و عشرة زائدة في شيء زائد عشرة أشياء زائدة، و شيء زائد في عشرة زائدة عشرة أشياء زائدة، و شيء زائد في شيء زائد مال زائد، و المجموع مائة درهم و مال و عشرون شيئا.

و لو قيل: خمسة إلاّ شيئا في سبعة إلاّ شيئا، ضربنا خمسة زائدة في سبعة زائدة، فتكون خمسة و ثلاثين زائدا، و خمسة زائدة في شيء ناقص خمسة أشياء ناقصة، و سبعة زائدة في شيء ناقص سبعة أشياء ناقصة، و شيء ناقص في شيء ناقص مال زائد، و المجموع خمسة و ثلاثون أحدا و مال إلاّ اثنا عشر شيئا.

و لو قيل: عشرة و شيء في عشرة إلاّ شيئا، ضربنا عشرة زائدة في عشرة زائدة تكون مائة زائدة، ثمّ نضرب عشرة زائدة في شيء زائد تكون عشرة أشياء زائدة، ثمّ نضرب عشرة زائدة في شيء ناقص تكون عشرة أشياء ناقصة، ثمّ نضرب شيئا زائدا في شيء ناقص يكون مالا ناقصا، فإذا جمعنا و نقصنا الناقص من الزائد بقي مائة درهم إلاّ مالا.

و إذا ضربت الجذور بعضها في بعض ضربنا مربّعيهما أيضا بعضا في بعض ثمّ نأخذ جذر ما اجتمع، فهو الجواب.

مثلا: نريد ضرب جذر أربعة في جذر تسعة، فنضرب أربعة في تسعة تكون ستّة و ثلاثين، فيكون الجواب: ستّة التي هي جذر ستّة

و ثلاثين.

هذا في المفتوح، و في الأصمّ كذلك إذا أردنا أن نضرب جذر عشرة في جذر خمسة، ضربنا عشرة في خمسة تكون خمسين، فالجواب: أنّه جذر خمسين.

و قد يكون في الجذور الصمّ ما إذا ضربت بعضها في بعض كان له جذر مفتوح، كجذر ثمانية و هو أصمّ إذا ضرب في جذر ثمانية عشر و هو أصمّ، خرج مفتوحا؛ لأنّ ثمانية في ثمانية عشر: مائة و أربعة و أربعون، و جذرها اثنا عشر، و هو إنّما يصحّ في كلّ عددين نسبة أحدهما إلى الآخر كنسبة عدد مربّع إلى عدد مربّع، كما نقول في اثنين و ثمانية: نسبة أحدهما إلى الآخر إمّا ربع أو أربعة أمثال، و الرّبع مربّع، و جذره نصف، و الأربعة عدد مربّع.

و إذا ضربنا اثنين في ثمانية، خرج لنا من الضرب ستّة عشر، و جذرها أربعة، و هو مفتوح، و قد خرج من جذر ثمانية في جذر اثنين، و هما أصمّان.

و إذا أردنا أن نضرب جذر عدد في عدد، ضربنا العدد في مثله ثمّ في العدد المجذور، فما بلغ أخذنا جذره، فهو الجواب.

مثل: أن نضرب جذر ستّة عشر في خمسة، فنضرب خمسة في مثلها تكون خمسة و عشرين، ثمّ في ستّة عشر تكون أربعمائة، نأخذ جذرها: عشرون، و هو الجواب.

و أمّا القسمة فهي عكس الضرب في جميع أحوالها، و إذا ضربنا الخارج من القسمة في المقسوم عليه عاد المقسوم، كما تقسّم ثلاثين على خمسة يخرج من القسمة ستّة إذا ضربت في المقسوم عليه - و هي الخمسة -

عادت الثلاثون، و هي العدد المقسوم.

و كذا قسم الجذور بعضها على بعض، فنفعل فيها كما فعلنا في الضرب، بأن نقسّم أحد العددين على الآخر، فما خرج من القسمة أخذنا جذره، و هو الجواب، فإذا قسّمنا جذر مائة على جذر أربعة قسّمنا مائة على أربعة يخرج خمسة و عشرون، فجذرها الجواب.

و لو قسّم جذر مائة على أربعة، ضربنا الأربعة في مثلها تكون ستّة عشر، ثمّ نقسّم مائة على ستّة عشر يخرج من القسمة ستّة و ربع، فإذا أخذنا جذرها كان اثنين و نصفا، و هو الجواب.

مقدّمة: إذا تناسبت أربعة أعداد، فكانت نسبة الأوّل إلى الثاني كنسبة الثالث إلى الرابع، مثل اثنين و ثلاثة و أربعة و ستّة، فضرب الأوّل في الرابع كضرب الثاني في الثالث، و قسمة الأوّل على الثاني كقسمة الثالث على الرابع، و قسمة الثاني على الأوّل كقسمة الرابع على الثالث، فالاثنان ثلثا الثلاثة، كالأربعة مع الستّة، و ضرب اثنين في ستّة كضرب ثلاثة في أربعة، و يخرج بقسمة الأوّل على الثاني ثلثا واحد، و كذا قسمة الثلاثة على أربعة.

فإذا كان أحدهما مجهولا، أمكن استعلامه إمّا بالنسبة بأن يكون الأوّل مجهولا، فنسبته إلى الثلاثة كنسبة الأربعة إلى الستّة، و الأربعة ثلثا الستّة، فالمجهول أيضا ثلثا الثلاثة، فهو اثنان.

و إمّا بالضرب، فإنّ ضرب المجهول في الرابع - و هو ستّة - كضرب ثلاثة في أربعة، و معلوم أنّ الجميع منهما اثنا عشر، فالخارج من ضرب المجهول في الستّة أيضا اثنا عشر، و كلّ عددين ضرب أحدهما في الآخر فاجتمع ثالث، فإنّه متى قسّم على أحدهما خرج الآخر، فيقسّم الاثنا عشر على ستّة يخرج اثنان، و هو الذي كان مجهولا.