هوية الكتاب

الرَّوْضَةُ البهية

في شرح اللمعة الدمشقية /2

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

مركز إحياء التراث الإسلامي

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء السابع (الروضة البهية / 2)

الناشر: المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

الإعداد والتحقيق: مركز إحياء التراث الإسلامي

الطباعة: مطبعة الباقري

الطبعة الأولى 1434 ق / 2013 م

الكمّيّة: 1000 نسخة

العنوان: 143 ؛ التسلسل: 240

حقوق الطبع محفوظة للناشر

العنوان: قم، شارع الشهداء ( صفائية)، زقاق آمار، الرقم 42

التلفون والفاكس : 7832833، التوزيع: قم 7832834؛ طهران 66951534

ص. ب 3858 /37185 ، الرمز البريدي: 16439 - 37156

وب سایت: www.pub.isca.ac.ir البريد الالكتروني: nashr@isca.ac.ir

شهید ثانی، زین الدین بن على، 911 - 965ق.

موسوعة الشهيد الثاني / الإعداد والتحقيق مركز إحياء التراث الإسلامي، المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية. 1434ق. = 2013م.

30 ج.

8 -74- 5570 -600 -978 ISBN-( دوره)

3 -82 -5570 -600 -978 ISBN- (ج7)

فهرست نویسی بر اساس اطلاعات فييا.

كتابنامه

مندرجات ج 7، الروضة البهية / 2.-

8م 92 ش/ BP4/6 08 /297

محرر الرقمي: هادی میرزائی

اشارة

بسم الله الرحمن الرحیم

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء السابع

الروضة البهيّة

في شرح اللمعة الدمشقية / 2

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

مركز إحياء التراث الإسلامي

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء السابع (الروضة البهية / 2)

الناشر: المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

الإعداد والتحقيق: مركز إحياء التراث الإسلامي

الطباعة: مطبعة الباقري

الطبعة الأولى 1434 ق / 2013 م

الكمّيّة: 1000 نسخة

العنوان: 143 ؛ التسلسل: 240

حقوق الطبع محفوظة للناشر

العنوان: قم، شارع الشهداء ( صفائية)، زقاق آمار، الرقم 42

التلفون والفاكس : 7832833، التوزيع: قم 7832834؛ طهران 66951534

ص. ب 3858 /37185 ، الرمز البريدي: 16439 - 37156

وب سایت: www.pub.isca.ac.ir البريد الالكتروني: nashr@isca.ac.ir

شهید ثانی، زین الدین بن على، 911 - 965ق.

موسوعة الشهيد الثاني / الإعداد والتحقيق مركز إحياء التراث الإسلامي، المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية. 1434ق. = 2013م.

30 ج.

8 -74- 5570 -600 -978 ISBN-( دوره)

3 -82 -5570 -600 -978 ISBN- (ج7)

فهرست نویسی بر اساس اطلاعات فييا.

كتابنامه

مندرجات ج 7، الروضة البهية / 2.-

8م 92 ش/ BP4/6 08 /297

دلیل موسوعة الشهيد الثاني

المدخل = الشهيد الثاني حياته وآثاره

الجزء الأول = (1) منية المريد

الجزء الثاني = (2- 6) الرسائل /1 : 2. كشف الريبة ؛ 3. التنبيهات العليّة؛ 4. مسكّن الفؤاد؛ 5. البداية؛ 6. الرعاية لحال البداية في علم الدراية.

الجزء الثالث = (7 - 30) الرسائل/ 2 : 7. تخفيف العباد في بيان أحوال الاجتهاد؛ 8. تقليد الميّت؛ 9.العدالة؛ 10. ماء البئر؛ 11. تيقّن الطهارة والحدث والشك في السابق منهما؛ 12. الحدث الأصغر أثناء غسل الجنابة : 13 . النية؛ 14. صلاة الجمعة؛ 15. الحثّ على صلاة الجمعة؛ 16. خصائص يوم الجمعة؛ 17. نتائج الأفكار في بيان حكم المقيمين في الأسفار ؛ 18. أقلّ ما يجب معرفته من أحكام الحجّ والعمرة؛ 19. نيّات الحج والعمرة؛ 20. مناسك الحج والعمرة؛ 21. طلاق الغائب؛ 22. ميراث الزوجة؛ 23. الحبوة؛ 24. أجوبة مسائل شكر بن حمدان؛ 25. أجوبة مسائل السيّد ابن طرّاد الحسيني ؛ 26. أجوبة مسائل زين الدين بن إدريس؛ 27. أجوبة مسائل الشيخ حسين بن زمعة المدني؛ 28. أجوبة مسائل الشيخ أحمد المازحي؛ 29. أجوبة مسائل السيد شرف الدين السمّاكي؛ 30. أجوبة المسائل النجفيّة.

الجزء الرابع = (31- 43) الرسائل /3 : 31. تفسير آية البسْمَلَة؛ 32. الإسطنبوليّة في الواجبات العينيّة؛ 33. الاقتصاد والإرشاد إلى طريق الاجتهاد؛ 34. وصيّةٌ نافعةٌ ؛ 35. شرح حديث «الدنيا مزرعة الآخرة »؛ 36. تحقيق الإجماع في زمن الغَيْبَة؛ 37. مخالفة الشيخ الطوسي (رحمه الله) لإجماعات نفسه؛ 38. ترجمة الشهيد بقلمه الشريف؛ 39. حاشية «خلاصة الأقوال»؛ 40. حاشية «رجال ابن داود»؛ 41. الإجازات ؛ 42. الإنهاءات والبلاغات؛ 43 الفوائد.

الجزء الخامس = (44) تمهيد القواعد

الجزء السادس = الجزء التاسع = (45) الروضة البهيّة في شرح اللمعة الدمشقية

الجزء العاشر والجزء الحادي عشر = (46) روض الجنان في شرح إرشاد الأذهان

الجزء الثاني عشر = (47 - 49) المقاصد العليّة وحاشيتا الألفيّة

الجزء الثالث عشر = (50) الفوائد المليّة لشرح الرسالة النفلية

الجزء الرابع عشر = (51و 52) حاشية شرائع الإسلام وحاشية المختصر النافع

الجزء الخامس عشر = (53) حاشية القواعد (فوائد القواعد)

الجزء السادس عشر = (54) حاشية إرشاد الأذهان

الجزء السابع عشر - الجزء الثامن والعشرون = (55) مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام

الجزء التاسع والعشرون = الفهارس

فهرس الموضوعات

كتاب الكفّارات ...15

كتاب النذر وتوابعه ...29

العهد ...35

اليمين ...35

كتاب القضاء ...39

القول في كيفيّة الحكم...50

القول في اليمين ...59

القول في الشاهد واليمين ...62

القول في التعارض...65

القول في القسمة ...69

كتاب الشهادات ...73

الفصل الأوّل: الشاهد ...75

الفصل الثاني: في تفصيل الحقوق بالنسبة إلى الشهود ...83

الفصل الثالث: في الشهادة على الشهادة...86

الفصل الرابع: في الرجوع عن الشهادة. ..88

كتاب الوقف ...91

المسألة الأولى: نفقةُ العبدِ الموقوف والحَيوانِ الموقوف على الموقوف عليهم... 101

المسألة الثانية: لو وَقَف في سبيل الله انصرَف إلى كلّ قُربة...102

المسألة الثالثة: إذا وقف على أولاده اشتَرك أولادُ البنين والبنات ...102

المسألة الرابعة: إذا وقف مسجداً لم يَنفَكّ وقفُه بخراب القرية ...103

المسألة الخامسة : إذا آجَرَ البطنُ الأوّلُ الوقفَ ثمّ انقرضوا ...105

كتاب العطيّة ...107

الأوّل: الصدقة ...109

الثاني: الهبة...110

الثالث: السُكنَى وتوابعها ...113

الرابع: التحبيس ...114

كتاب المتاجر ...117

الفصل الأول في أقسام التجارة...119

المكاسب المحرّمة ...120

المكاسب المكروهة...126

الفصل الثاني في عقدِ البيع وآدابِه ...128

المسألة الأُولى: يُشترَط كونُ المبيع ممّا يُملَك أي يقبَل المِلكَ شرعاً ...138

المسألة الثانية: يُشترط في المبيع أن يكون مقدوراً على تسليمه...139

المسألة الثالثة: يُشترط في المبيع أن يكون طِلْقاً، فلا يصحّ بيع الوقفِ العامِّ...142

المسألة الرابعة: لو جَنَى العبدُ خطأً لم تَمنَع جنايتُه من بيعه ...145

المسألة الخامسة: يُشترَط عِلْمُ الثمن قَذَراً وجنساً ووصفاً قبل إيقاع عقد البيع ...146

المسألة السادسة : إذا كان العِوَضان من المكيل أو الموزون أو المَعدود ...147

المسألة السابعة : يجوز ابتياع جزءٍ معلومِ النسبة، كالنصف والثلث مُشاعاً...148

المسألة الثامنة: يكفي المشاهَدَةُ عن الوصف ولو غاب وقتَ الابتياع...149

المسألة التاسعة: يُعتبَر ما يراد طعمُه كالدِبْس وريحُه كالمِسْك ...150

المسألة العاشرة: يجوز بيعُ المِسْكِ في فَأره ...152

المسألة الحاديةَ عشرةَ: لا يجوز بيعُ سَمَكِ الآجام مع ضميمة القَصَبِ أو غيره... 153

المسألة الثانيةَ عشرةَ: يجوز بيعُ دُودِ القَزّ...154

المسألة الثالثةَ عشرةَ : إذا كان المبيعُ في ظرفٍ جاز بيعه مع وزنه معه ...154

القول في الآداب ...155

الفصل الثالث: في بیع الحیوان ...163

المسألة الأُولى : لو حَدَث في الحيوان عيبٌ قبل القبض، فللمشتري الردُّ والأرش... 170

المسألة الثانية: لو حَدَث في الحيوان عيب من غير جهة المشتري في زمن الخيار ... 171

المسألة الثالثة: لو ظهرت الأمةُ مستحَقَةً فأُغرِم المشتري الواطئُ العُشْرَ...172

المسألة الرابعة: لو اختلف مولى مأذونٍ وغيرُه في عبدٍ أَعتَقه المأذونُ عن الغير... 174

المسألة الخامسة : لو تنازع المأذونان بعد شِراءِ كلّ منهما صاحبَه في الأسبق ... 176

المسألة السادسة: الأمَةُ المسروقة من أرض الصلح لا يجوز شِراؤُها...177

المسألة السابعة: لا يجوز بيعُ عبدٍ من عبدَين من غير تعيين ...179

الفصل الرابع في الثِمار...183

المسألة الأولى: لا يجوز بيع الثمرة بجنسها على أُصولها ...186

المسألة الثانية: يجوز بيع الزرع قائماً على أُصوله...186

المسألة الثالثة: يجوز أن يَتَقَبَّل أحدُ الشريكين بحصّة صاحبه من الثمرة...188

المسألة الرابعة: يجوز الأكل ممّا يَمُرّ به من ثمر النخل والفواكهِ والزرعِ ...189

الفصل الخامس في الصرف...191

خاتمة ...196

الفصل السادس في السَلَف ...200

الفصل السابع في أقسام البيع ...209

أحدها: المساومة ...209

وثانيها: المرابحة ...209

وثالثها: المواضَعَةُ ...212

ورابعها التولية...212

الفصل الثامن: في الربا ...214

الفصل التاسع: في الخيار...219

القسم الأوّل: خيارُ المجلس ...219

القسم الثاني: خيار الحيوان...220

القسم الثالث: خيار الشرط ...221

القسم الرابع: خيار التأخير ...222

القسم الخامس: خيار ما يَفْسُد ليومه ...223

القسم السادس: خيار الرؤية ...224

القسم السابع: خيار الغبْن ...225

القسم الثامن: خيار العيب ...228

القسم التاسع: خيار التدليس ...232

القسم العاشر: خيار الاشتراط ...234

القسم الحادي عَشَرَ : خيارُ الشركة ...237

القسم الثاني عشرَ: خيارُ تعذُّرِ التسليم...237

القسم الثالثَ عشرَ : خيارُ تبعُّض الصَفْقة ...238

القسم الرابعَ عشرَ: خيارُ التَفليس ...238

الفصل العاشر: في الأحكام ...239

الحكم الأوّل: النقد والنَّسِيئَة ...239

الحكم الثاني في القبض ...243

الحكم الثالث فيما يدخُل في المبيع عند إطلاق لفظه ...247

الحكم الرابع في اختلاف البائع والمشتري ...250

الحكم الخامس: إطلاق الكيلِ والوزنِ والنقدِ ينصرف إلى المعتاد ...252

خاتمة في الإقالة...253

كتاب الدين ...255

القسم الأوّل: القرض، وفضلُه عظيم ...257

القسم الثاني: دين العبد ...269

كتاب الرهن...271

الكلام في الشروط ... 278

الكلام في اللواحق ...285

المسألة الأولى: إذا شَرَط الوِكالةَ في الرهن لم يَملِك عزلَه ...285

المسألة الثانية: يجوز للمرتهن ابتياعُه من نفسه إذا كان وكيلاً في البيع ...286

المسألة الثالثة: لا يجوز لأحدهما التصرّفُ فيه بانتفاعٍ...287

المسألة الرابعة : يجوز للمرتهن الاستقلالُ بالاستيفاء إذا لم يكن وكيلاً ...288

المسألة الخامسة: لو باع أحدُهما بدون الإذن توقَّف على إجازة الآخَر...288

المسألة السادسة: الرهن لازم من جهة الراهن حتّى يخرُج عن الحقّ بأدائه ...290

المسألة السابعة : يدخُل النَماءُ المتجدِّدُ المنفصلُ كالولد والثمرة ...291

المسألة الثامنة : يَنتقِل حقُّ الرهانة بالموت ...291

المسألة التاسعة: لا يَضمَن المرتهنُ الرهنَ إذا تلف في يده إلّا بتَعَدّ أو تفريط ...292

المسألة العاشرة: لو اختَلَفا في قدر الحقِّ المرهون به حَلَف الراهنُ ...293

المسألة الحاديةَ عشرةَ: لو أدَّى ديناً وعيّن به رهناً ...294

المسألة الثانيةَ عشرةَ: لو اختَلَفا فيما يُباع به الرهنُ بِيَع بالنقد الغالب...295

كتاب الحَجْر...297

كتاب الضمان ...305

كتاب الحوالة ...315

كتاب الكفالة ...323

كتاب الصلح ...331

المسألة الأولى : لو كان بيدهما درهمان فادّعاهما أحدُهما وادَّعَى الآخَرُ أحدهما ... 337

المسألة الثانية: يجوز جعلُ السَقْيِ بالماء عِوَضاً للصلح ...339

المسألة الثالثة : لو تَنازَع صاحبُ السُ-ِفْل والعُ-ِلو في جِدار البيت حَلَف...339

المسألة الرابعة : إذا تَنازَع صاحبُ غُرَف الخان وصاحبُ بيوته في المَسلَك ...340

المسألة الخامسة : لو تنازع راكبُ الدابَّة وقابضُ لجامِها فيها حلف الراكب ...342

المسألة السادسة: لو تَداعَيا جداراً غيرَ متَّصل ببِناء أحدِهما، أو متَّصلاً ببنائهما ... 343

كتاب الشركة ...345

كتاب المضاربة ...353

كتاب الوديعة...363

كتاب العارية ...375

شروط العارية ...378

أحكام العاريَة ...378

كتاب المزارعة ...385

كتاب المساقاة ...395

كتاب الكفّارات

(كتاب الكفّارات)

وهي تنقسم إلى معيَّنةٍ كبعض كفّارات الحجّ ولم يذكرها هنا اكتفاءً بما سبق، وإلى مرتّبةٍ، ومخيَّرةٍ، وما جَمَعت الوصفين، وكفّارةِ جمع.

(فالمرتَّبةُ) ثلاثٌ : (كفّارة الظِهارِ، وقتلِ الخطإ، وخصالهما ⁽¹⁾) المرتَّبةُ (خصال كفّارة الإفطار في) شهر (رمضانَ : العِتْقُ) أوّلاً (فالشهران) مع تعذر العتق (فالستّون) أي إطعام الستّين لو تعذّر الصيام؛ (و) الثالثة (كفّارة من أفطر في قضاء) شهر (رمضانَ بعد الزوال، وهي إطعام عشرة مساكين ثمّ صيام ثلاثة أيام) مع العجز عن الإطعام.

(والمخيَّرةُ كفّارةُ شهر رمضان) في أجود القولين ⁽²⁾(و) كفّارة (خُلْف النذرِ والعهدِ) إن جعلناهما ككفّارة رمضان كما هو أصحّ الأقوال ⁽³⁾" روايةً ⁽⁴⁾

(وفي كفّارة جزاء الصيد) وهو الثلاثُ الأوّلُ من الثلاثة الأُولى ممّا ذكر في الكفّارات، لا مطلق جزائه (خلاف) في أنّه مرتّب أو مخيَّر، والمصنِّف اختار فيما سبق

الترتيبَ ⁽¹⁾، وهو أقوى ومبنى الخلاف على دَلالةِ ظاهر الآية العاطفة للخصال ب-«أو» الدالّ على التخيير⁽²⁾، ودَلالةِ الخبر على أنّ ما في القرآن ب-«أو» فهو على التخيير⁽³⁾. وعلى ما رُوِيَ نصّاً من أنّها على الترتيب⁽⁴⁾، وهو مقدَّم.

(و) التي جمَعَت الوصفين (كفّارةُ اليمين) وهي (إطعامُ عشرة مساكينَ، أو كسوتُهم، أو تحريرُ رقبة) مخيَّرٌ بين الثلاث (فإن عجز فصيام ثلاثة أيام).

(وكفّارة الجمع لقتل المؤمن عمداً ظلماً، وهي عتق رقبة وصيام شهرين) متتابعَين (وإطعام ستّين مسكيناً ⁽⁵⁾) . وقد تقدَّم ⁽⁶⁾أنّ الإفطار في شهر رمضان على محرَّم مطلقاً يوجبها أيضاً. فهذه جملة الأقسام.

وبَقِيَ هنا أنواعٌ اختُلِف في كفّارتها أَتبَعها بها فقال: (والحالف بالبراءة من الله ورسوله (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم)والأئمة (علیهم السلام)) على الاجتماع والانفراد (يأثَم) صادقاً كان أم كاذباً، وفي الخبر: أنه يَبرَأ بذلك منهم صادقاً وكاذباً ⁽⁷⁾. واختلف في وجوب الكفّارة به مطلقاً أو مع الحِنث، فنقل المصنِّف هنا قولين من غير ترجيح، وكذا في الدروس⁽⁸⁾، (و) هو أنه (يُكَفِّر كفّارةَ ظِهارٍ، فإن عجز فكفّارةَ يمينٍ على قول) الشيخِ في النهاية ⁽⁹⁾وجماعة ⁽¹⁰⁾. ولم نَقِفْ على مستنده وظاهرهم وجوب ذلك مع الحِنثِ وعدمه ومع الصدقِ والكذبِ.

(وفي توقيع العسكري (علیه السلام) ) إلى محمّد بن الحسن الصَفّار الذي رواه محمّد بن

يحيى في الصحيح أنّه مع الجِنث (يُطعِم عشَرةَ مساكينَ) لكلّ مسكينٍ مُدٌّ (ويستغفر اللهَ تعالى ⁽¹⁾) . والعمل بمضمونها حسنٌ ؛ لعدم المعارِض مع صحَّة الرواية. وكونُها مكاتبةً ونادرةً لا يقدح مع ما ذكرناه، وهو اختيار العلّامة (رحمه الله) ف--ي المختلف⁽²⁾. وذهب جماعة إلى عدم وجوب كفّارة مطلقاً ⁽³⁾لعدم انعقاد اليمين؛ إذ لا حلف إلّا بالله تعالى. واتَّفق الجميعُ على تحريمه مطلقاً.

(وفي جزّ المرأة شَعرَها في المُصاب كفّارةُ ظِهارٍ) على ما اختاره هنا، وقَبْلَه العلّامة في بعض كتبه ⁽⁴⁾، وابن إدريس ⁽⁵⁾، ولم نقف على المأخذ (وقيل: ) كبيرة (مخيّرة) . ذهب إليه الشيخ (رحمه الله) في النهاية ⁽⁶⁾استناداً إلى رواية ضعيفة ⁽⁷⁾. وفي الدروس نسب القول الثانيّ إلى الشيخ ⁽⁸⁾ولم يذكُر الأوّل. والأقوى عدم الكفّارة مطلقاً؛ لأصالة البراءة؛ نعم، يُستحبّ لصلاحية الرواية لأدلّة السنن ولا فرق في المصاب بين القريب وغيره للإطلاق.

وهل يُفرَق بين الكل والبعض ؟ ظاهر الرواية اعتبارُ الكلّ ؛ لإفادة الجمعِ المعرَّفِ أو المضافِ العمومَ. واستقرب في الدروس عدم الفرق⁽⁹⁾لصدق «جَزّ الشعر» و«شَعْرها» عرفاً بالبعض.

وكذا الإشكال في إلحاق الحلق والإحراق بالجزّ من مساواته له في المعنى واختاره

في الدروس⁽¹⁾، ومن عدم النصّ وأصالة البراءة وبطلان القياس، وعدمِ العلم بالحكمةِ الموجبةِ للإلحاق؛ وكذا في إلحاق جزّه في غير المصاب به من عدمِ النص واحتمالِ الأولوية، وهي ممنوعة.

(وفي نتفه) أي نتف شعرها أو (خدْشِ وجهها، أو شقِّ الرجلِ ثوبَه في موت ولده أو زوجته كفّارةُ يمين على قول) الأكثر، ومنهم المصنف في الدروس ⁽²⁾جازماً به من غير نقل خلاف، وكذلك العلّامة في كثير من كتبه⁽³⁾.

ونسبته هنا إلى القول يُشعر بتوقُّفه فيه وهو المناسب؛ لأن مستندَه الرواية التي دلّت على الحكم السابق والمصنِّف اعترف بضعفها في الدروس⁽⁴⁾، وليس بين المسألتين فرق إلَّا تحقُّق الخلاف في الأُولى دون هذه. والكلام في نتف بعض الشعر كما سبق. ولا فرق بين الولدِ للصُلب وولدِ الولد وإن نزل ذكراً أو أنثىً لذَكَر. وفي ولد الأنثى قولان⁽⁵⁾أجودُهما عدم اللحوق. ولا في الزوجة بين الدائم والمتمتّع بها. والمُطَلَّقهُ رَجعيّاً زوجةٌ.

ولا يَلحَق بها الأَمَةُ وإنْ كانت سُرِّيَّةً أو أمَّ ولد.

ويُعتبر في الخدشِ الإدماءُ كما صرَّحت به الرواية⁽⁶⁾، وأطلق الأكثر ⁽⁷⁾وصرَّح جماعة منهم العلّامة في التحرير بعدم الاشتراط ⁽⁸⁾. والمعتبر منه مسمّاه، فلا يُشترَط استيعاب الوجه ولا شقُ جميع الجلد ولا يُلحق به خَدْشُ غير الوجه وإن أَدمَى ولا لطمُه مجرّداً.

ويُعتبَر في الثوب مسمّاه عرفاً، ولا فرق فيه بين الملبوس وغيرِه ولا بين شقِّه

ملبوساً ومنزوعاً ولا بين استيعابه بالشقّ وعدمِه. ولا كفّارة بشقِّه على غير الولد والزوجة، وأجازه جماعة على الأب والأخ ⁽¹⁾لِما نُقِل من شقّ بعض الأنبياء والأئمة (علیهم السلام) فيهما ⁽²⁾ولا في شقّ المرأة على الميّت مطلقاً وإن حرُم.

(وقيل : من تَزوَّج امرأةً ⁽³⁾في عدّتها فارَقَها وكفَّر بخمسة أَصوُعِ دقيقاً)⁽⁴⁾نَسَب ذلك إلى القول متوقّفاً فيه، وجزم به في الدروس ⁽⁵⁾ومستنده رواية أبي بصير عن أبي عبدالله(علیه السلام)⁽⁶⁾، وهي مع تسليم سندها لا تصريح فيها بالوجوب، فالقول بالاستحباب أوجَهُ. وفي الرواية تصريحٌ بالعالم وأطلق الأكثر⁽⁷⁾، ولا حجّة في لفظ الكفّارة على اختصاصها بالعالم. ولا فرق في العدّة بين الرجعيّةِ والبائنِ وعدّةِ الوفاة وغيرِها، وفي حكمها ذاتُ البعل وهو مصرّح في الرواية، ولا بين المدخول بها وغيرها. والدقيقُ في الرواية والفتوى مطلقٌ، وربما قيل باختصاصه بنوع يجوز إخراجه كفّارةً ⁽⁸⁾وهو دقيق الحنطة والشعير.

(ومن نام عن صلاة العشاء حتّى تجاوز نصف الليل أصبح صائماً) ظاهرُه كون ذلك على وجه الوجوب ؛ لأنَّه مقتضى الأمر⁽⁹⁾. وفي الدروس نسب القول به إلى الشيخ

وجعل الرواية به مقطوعة ⁽¹⁾⁽²⁾، وحينئذٍ فالاستحباب أقوى.

ولا فرق بين النائم كذلك عمداً وسهواً. وفي إلحاق السَكران به قول ضعيف ⁽³⁾، وكذا من تعمّد تركَها أو نَسِيَه من غير نوم. ولا يَلحَق ناسي غيرِها قطعاً.

ولو أَفطَر ذلك اليوم ففي وجوب الكفّارة من حيثُ تعيّنه على القول بوجوبه، أو لا بِناءً على أنّه كفّارة فلا كفّارة في تركها وجهان، أجودهما الثاني.

ولو سافر فيه مطلقاً أفطره وقضاه، وكذا لو مَرِضَ أو حاضت المرأة أو وافق العيد أو أيام التشريق، مع احتمال سقوطه حينئذ. ولو صادف صوماً متعيّناً تداخَلا، مع احتمال قضائه.

(وكفّارة ضرب العبد فوقَ الحدّ⁽⁴⁾) الذي وجب عليه بسبب ما فَعَله من الذنب، أو مطلقاً (عتقُه مستحبّاً) عند الأكثر. وقيل: وجوباً ⁽⁵⁾وتردَّد المصنف في الدروس مقتصراً على نقل الخلاف⁽⁶⁾. وقيل: المعتبر تجاوُزُ حدّ الحرّ⁽⁷⁾لأنَّه المتيقَّنُ والمتبادِرُ عند الإطلاق. ولو قتله فكفّارته كغيره

(وكفّارة الإيلاء كفّارةُ اليمين) لأنَّه يمين خاصّ.

(ويتعيَّن العِتقُ في المرتَّبة بوِجدان الرقَبة ملكاً أو تسبيباً) - كما لو مَلَك الثمنَ ووُجِد الباذلُ لها - زيادةً على دارِه وثيابِه اللائقَين بحاله وخادمِه اللائقِ به أو المحتاج إليه، وقُوتِ يومٍ وليلةٍ له ولعِياله الواجبي النفقة، ووفاءِ دَينه وإن لم يُطالَب به. نعم، لو تَكلَّف العادمُ العتقَ أَجزأَه إلَّا مع مطالبة الدُيّان؛ للنهي عن العتق حينئذٍ، وهو عبادة.

والعبرةُ بالقدرة عند العتق لا الوجوب.

( ويُشترَط فيها الإسلامُ) وهو الإقرار بالشهادتين مطلقاً على الأقوى، وهو المراد من الإيمان المطلوبِ في الآية⁽¹⁾، ولا يُشترط الإيمانُ الخاصّ وهو الولاء على الأظهر.

وطفلُ أحد المسلمين بحكمه، وإسلام الأخرس بالإشارة، وإسلام المَسبيِّ بالغاً بالشهادتين، وقبلَه بانفراد المسلم به عند المصنِّف ⁽²⁾وجماعة ⁽³⁾، وولدِ الزنى بهما بعد البلوغ، وبتبعيته السابي على القول.

وفي تحقُّقه بالولادة من المسلم وجهان: من انتفائه شرعاً، وتولُّدِه منه حقيقةً فلا يقصر عن السابي، والأوّل أقوى.

(والسلامةُ من) العيوب الموجبة للعتق وهي (العَمَى والإقعادُ والجُذامُ والتَنكِيلُ) الصادر عن مولاه، وهو أن يَفعَل به فعلاً فظيعاً بأن يَجدَعَ أَنْفَه أو يَقْطَعَ أُذُنَيه ونحوه ؛ لانعتاقه بمجرد حصول هذه الأسباب على المشهور، فلا يُتصور إيقاع العتق عليه ثانياً .

ولا يُشترَط سلامته من غيرها من العيوب، فيجزئ الأَعْورُ والأعرجُ والأقرعُ والخَصِيُّ والأصمُّ ومقطوعُ أحد الأُذُنَين واليدين ولو مع إحدى الرجلين، والمريضُ وإن مات في مرضه، والهَرِمُ والعاجز عن تحصيل كفايته، وكذا من تَشبَّث بالحرّية مع بقائه على المِلك كالمدبَّرِ وأمِّ الولد وإن لم يَجُز بيعُها لجواز تعجيل عتقها.

وفي إجزاء المكاتَب الذي لم يَتحرَّر منه شيءٌ قولان ⁽⁴⁾، وإجزاؤه لا يخلو من قوّة. دون

المرهونِ إلَّا مع إجازة المُرتَهِن، والمنذورِ عتقُه والصدقةُ به وإن كان معلَّقاً بشرط لم يحصُل بعدُ على قولٍ رجَّحه المصنِّف في الدروس⁽¹⁾.

(والخلوُّ عن العِوَض) فلو أعتقه وشَرَط عليه عِوَضاً لم يقع عن الكفّارة؛ لعدم تمحُّض القربة. وفي انعتاقه بذلك نظر، وقطع المصنِّف في الدروس بوقوعه ⁽²⁾وكذا لو قال له غيره: «أَعتِقهُ عن كفّارتك ولك عَلَيّ كذا واعترف المصنِّف هنا بعدم وقوع العتق مطلقاً نعم، لو أمره بعتقه عن الآمر بعِوَض أو غيره أجزأ، والنيّةُ هنا من الوكيل. ولابدّ من الحكم بانتقاله إلى ملك الآمر ولو لحظةً؛ لقوله : «لا عتق إلَّا في ملك»⁽³⁾.

وفي كونه هنا قبل العتق أو عند الشروع فيه، أو بعد وقوع الصيغة ثمّ يعتق، أو بكون العتق كاشفاً عن ملكه بالأمر، أوجُهٌ، والوجه انتقالُه بالأمرِ المقترن بالعتق.

(والنيّةُ) المشتملة على قصد الفعل على وجهه متقرّباً، والمقارِنةُ للصيغة؛ (والتعيينُ) للسبب الذي يُكفِّر عنه، سواءٌ تعدَّدت الكفّارةُ في ذمّته أم لا، وسواءٌ تغايَرَ الجنسُ أم لا، كما يقتضيه الإطلاق وصرَّح به في الدروس⁽⁴⁾. ووجهه أنّ الكفّارةَ اسمٌ مشتركٌ بين أفراد مختلفة، والمأمورُ به إنَّما يتخصّص بمميِّزاته عن غيره ممّا يشاركه.

ويُشكل بأنَّه مع اتِّحادها في ذمَّته لا اشتراك فتجزئ نيته عمّا في ذمَّته من الكفّارة؛ لأنّ غيره ليس مأموراً به، بل ولا يتصوَّر وقوعه منه في تلك الحالة شرعاً فلا وجه للاحتراز عنه ، كالقصر والتمام في غير موضع التخيير.

والأقوى أنَّ المتعدّد في ذمَّته مع اتِّحاد نوع سببه كإفطار يومين من شهر رمضان

وخُلفِ نذرين كذلك، نعم ، لو اختَلَفت أسبابه تَوَجَّه ذلك ليحصل التمييز وإنْ اتَّفق مقدارُ الكفّارة. وقيل: لا يفتقِر إليه مطلقاً ⁽¹⁾.

وعلى ما اخترناه لو أطلَق بَرِئت ذمَّته من واحدة لا بعينها، فيتعيَّن في الباقي الإطلاق، سواء كان بعتقٍ أم غيره من الخصال المخيّرة أو المرتَّبة على تقدير العجز. ولو شَكّ في نوع ما في ذمَّته أجزأه الإطلاق عن الكفّارة على القولين كما يجزئه العتق عمّا في ذمته لو شَكّ بين كفّارة ونذر ولا يجزئ ذلك في الأوّل كما لا يجزئ العتق مطلقاً، ولا بنيّة الوجوب.

(ومع العجز) عن العتق في المرتَّبة ( يصوم شهرَين متتابعين) هلاليين وإنْ نَقَصا، إن ابتَدأَ من أوله، ولو ابتدأ من أثنائه أَكمَل ما بقي منه ثلاثين بعد الثاني، وأجزأه الهلِاليُ في الثاني. ولو اقتصر هنا على «شهر ويوم» تعيَّن العددي فيهما. والمراد بالتتابع أن لا يقطعهما ولوْ في «شهر ويوم» بالإفطار اختياراً ولوْ بمسوِّغه كالسفر، ولا يَقْطَعه غيره كالحيض والمرض والسفرِ الضروري والواجبِ، بل يبني على ما مضى عند زوال العذر على الفور.

هذا إذا فَجِئَهُ السفرُ، أمَّا لو علم به قبل الشروع لم يُعذَر؛ للقدرة على التتابع في غيره كما لو علم بدخول العيد، بخلاف الحيض؛ للزومه في الطبيعة عادةً والصبرُ إلى سنّ اليأس تغريرٌ بالواجب وإضرارٌ بالمكلّف.

و تجب فيه النيةُ والتعيينُ كالعتق وما يُعتبر في نيَّته، ولو نَسِيَها ليلاً جدَّدها إلى الزوال فإن استَمرَّ إليه لم يُجْزِ، ولم يقطع التتابعَ على الأقوى.

(ومع العجز) عن الصيام (يُطعِم ستّين مسكيناً) فيما يجب فيه ذلك، ككفّارة شهرِ رمضانَ وقتلِ الخطأ والظهارِ والنذرِ، لا مطلق المرتَّبة ؛ فإنّه في كفّارة إفطار قضاء رمضان وكفّارة اليمين إطعامُ عشَرة، وأطلق الحكم اتّكالاً على ما عُلِم (إمّا إشباعاً) في

أَكْلة واحدة (أو) تسليم مُدّ إلى كلّ واحد على أصحّ القولين فتوىً ⁽¹⁾وسنداً، وقيل: مدّان مطلقاً ⁽²⁾، وقيل : مع القدرة⁽³⁾.

ويَتساوَى في التسليم الصغير والكبير من حيث القدر وإن كان الواجب في الصغير تسليمَ الوليّ، وكذا في الإشباع إن اجتمعوا، ولو انفرد الصغار احتُسِب الإثنان بواحد ولا يَتوقَّف على إذن الوليّ. ولا فرق بين أكل الصغير كالكبير، ودونه؛ لإطلاقِ النصّ ⁽⁴⁾، ونُدورِه.

والظاهر أنّ المراد بالصغير غير البالغ، مع احتمال الرجوع إلى العرف ولو تعذّر العددُ في البلد وجب النقل إلى غيره مع الإمكان، فإن تعذّرَ كرر على الموجودين في الأيّام بحسب المتخلّف.

والمراد بالمسكين هنا من لا يَقدِر على تحصيل قوت سنته فعلاً وقوّةً، فيشمل الفقيرَ، ولا يدخُل الغارمُ وإنْ اسْتَوعَب دَينُه مالَه. ويُعتبَر فيه الإيمانُ وعدمُ وجوبِ نفقته على المعطي، أمّا على غيره، فهو غني مع بذل المُنفِق وإلّا فلا.

وبالطعام مسمّاه كالحِنطة والشعير ودقيقهما وخُبزِهما وما يغلب على قوت البلد، ويجزئ التمرُ والزبيبُ مطلقاً. ويُعتبَر كونه سليماً من العيب والمزج بغيره، فلا يجزئ المَسُوسُ والممتزِجُ بزوانٍ وترابٍ غيرِ معتادَين.

والنية مقارنة للتسليم إلى المستحق أو وكيلِه أو وليِّه، أو بعد وصوله إليه قبل إتلافِه أو نقلِه عن ملكه، أو للشروع في الأكل. ولو اجتَمعوا فيه ففي الاكتفاءِ بشروعٍ واحدٍ أو وجوبِ تعدُّدها مع اختلافهم فيه، وجهان.

(وإذا كَسَى الفقيرَ فثوبٌ) في الأصحِّ ⁽⁵⁾. والمعتبر مسمّاه من إزارٍ ورداءٍ وسَراوِيلَ

وقميصٍ (ولو غسيلاً إذا لم يَنخرِقْ) أو يَنسحِقْ جداً بحيث لا يُنتفع به إلَّا قليلاً، وفاقاً للدروس⁽¹⁾. وجنسُه القُطنُ والكتّانُ والصُوفُ والحريرُ الممتزج، والخالصُ للنساء وغيرِ البالغين دون الرجالِ والخُنائى، والفَرْوُ والجِلدُ المعتادُ لُبسُه، والقِ-ُنَّبُ والشعرُ كذلك. ويكفي ما يُسمَّى ثوباً للصغير وإن كانوا منفردين. ولا يتكرَّر على الموجودين لو تعذَّر العدد مطلقاً، لعدم النصّ مع احتماله.

(وكلُّ من وجب عليه صوم شهرين متتابعين فعَجَز) عن صومهما أجمع (صام ثمانيةَ عشَرَ يوماً) وإنْ قَدر على صومِ أزيدَ منها (فإن عجز) عن صوم الثمانيةَ عشرَ أجمع (تَصدَّق عن كلّ يوم) من الثمانية عشر (بمُدٍّ) من طعام.

وقيل عن الستّين⁽²⁾، ويُضعَّف بسقوطِ حكمها قبل ذلك، وكونه خلاف المتبادِر، وعدمِ صحّته في الكفّارة المخيَّرة، لأنّ القادر على إطعام الستّين يجعله أصلاً لا بدلاً، بل لا يجزئه الثمانيةَ عشرَ مع قدرته على إطعام الستّين؛ لأنَّها بدل اضطراري وهو بدل اختياري.

(فإن عَجَز) عن إطعام القدر المذكور وإن قَدَر على بعضه (استَغفَرَ اللهَ تعالى) ولو مرّةً بنيّة الكفّارة.

كتاب النذر وتوابعه من العهد واليمين

اشارة

(کتاب النذر)

(كتاب النذر⁽¹⁾وتوابعه ) من العهد واليمين

(وشرطُ الناذرِ الكمالُ) بالبلوغ والعقل (والاختيارُ والقصدُ) إلى مدلول الصيغة (والإسلامُ والحرّيّةُ). فلا ينعقد نذرُ الصبيِّ والمجنونِ مطلقاً، ولا المُكرَه، ولا غيرِ القاصد كمُوقِع صيغته عابثاً أو لاعباً أو سكرانَ أو غاضباً غضباً يَرفَع قصدَه إليه، ولا الكافرِ مطلقاً؛ لتعذّر القربة على وجهها منه وإنِ اسْتُحِبّ له الوفاءُ به لو أسلم، ولا نذرُ المملوك.

(إلّا أن يُجيزَ المالك) قبل إيقاع صيغته، أو بعده على المختار عند المصنِّف ⁽²⁾(أو تَزولَ الرِقيَّةُ) قبل الحَلّ؛ لزوال المانع. والأقوى وقوعُه بدون الإذن باطلاً؛ لنفي ماهيّته في الخبر ⁽³⁾المحمولِ على نفي الصحَّة؛ لأنَّه أقرب المجازات إلى الحقيقة حيث لا يراد نفيها؛ وعمومُ الأمر بالوفاء بالنذر ⁽⁴⁾مخصوصٌ بنذر المذكور كما دلّ عليه الخبر، لا بنذره مع النهي.

(وإذنُ الزوج كإذن السيّد) في اعتبار توقُّفِه عليها سابقاً، أو لحوقها له قبل الحَلِّ، أو ارتفاعِ الزوجيّة قبله.

ولم يذكُر توقُّفَ نذر الولد على إذن الوالد؛ لعدم النصّ الدالِّ عليه هنا، وإنما ورد في اليمين ⁽¹⁾فيبقى على أصالة الصحَّة. وفي الدروس أَلحقَه بهما⁽²⁾لإطلاق اليمين في بعض الأخبار على النذر كقول الكاظم (علیه السلام)لمّا سُئل عن جارية حلف منها بيمين فقال: «لله عليّ أن لا أبيعها» فقال: «فِ لله بنذرك»⁽³⁾. والإطلاق وإنْ كان من كلام السائل إلَّا أنّ تقرير الإمام له عليه كتلفُّظه به ولتساويهما في المعنى. وعلى هذا لا وجه لاختصاص الحكم بالولد بل يجب ⁽⁴⁾في الزوجة مثله؛ لاشتراكهما في الدليل نفياً وإثباتاً، أمّا المملوك؛ فيمكن اختصاصه بسبب الحَجر عليه، والعلّامة اقتصر عليه هنا ⁽⁵⁾وهو أنسب، والمحقِّق شرّك بينه وبين الزوجة في الحكم كما هنا، وتَرَك الولد⁽⁶⁾، وليس بوجه.

(والصيغة : «إن كان كذا فللّه عَلَيَّ كذا») هذه صيغة النذرِ المتَّفق عليه بواسطة الشرط. ويُستفاد من الصيغة أنّ القربة المعتبرة فى النذر إجماعاً لا يُشترط كونها غايةً للفعل كغيره من العبادات، بل يكفى تضمُّنُ الصيغة لها وهو هنا موجود بقوله: «لله عَلَيَّ » وإن لم يُثْبِعها بعد ذلك بقوله «قربةً إلى الله» أو «لله» ونحوِه، وبهذا صرَّح في الدروس وجعَلَه أقرب ⁽⁷⁾، وهو الأقرب.

ومن لا يكتفى بذلك ينظُر إلى أنّ القربة غاية الفعل فلابدّ من الدَلالةِ عليها، وكونِها شرطاً للصيغة، والشرطُ مغايرٌ للمشروط؛ ويُضعَّف بأنّ القربةَ كافيةٌ بقصد الفعل لله في

غيره كما أشرنا، وهو هنا حاصل، والتعليل لازمٌ، والمغايرةُ متحقِّقةٌ ؛ لأنّ الصيغة بدونها «إن كان كذا فعَلَيَّ كذا»، فإنّ الأصل في النذرِ الوعدُ بشرطٍ فتكون إضافة «لله» خارجةً.

(وضابطه) أي ضابط النذر ، والمراد منه هنا المنذور وهو الملتزم بصيغة النذر (أن يكون طاعةً) واجباً كان أو مندوباً (أو مباحاً راجحاً) في الدين أو الدنيا، فلو كان متساويَ الطرفين أو مكروهاً أو حراماً التزم فِعْلَهما لم ينعقد. وهو في الأخيرين وِفاقيٌ، وفي المتساوي قولان ⁽¹⁾فظاهره هنا بطلانه، وفي الدروس رجَّح صحَّتَه⁽²⁾، وهو أجود.

هذا إذا لم يشتمل على شرط، وإلا فسيأتي اشتراط كونه طاعة لاغير، وفي الدروس ساوى بينهما في صحَّة المباحِ الراجح والمتساوي، والمشهور ما هنا.

(مقدوراً للناذر) بمعنى صلاحيّة تعلُّق قدرته به عادةً في الوقتِ المضروبِ له فعلاً أو قوّةً، فإن كان وقتُه معيّناً اعتُبرِت فيه، وإن كان مطلقاً فالعمر.

واعتبرنا ذلك مع كون المتبادِرِ القدرةَ الفعليّةَ ؛ لأنَّها غيرُ مرادة لهم كما صرّحوا به كثيراً لحكمهم بأنّ من نذَر الحجّ وهو عاجز عنه بالفعل لكنّه يرجو القدرة ينعقد نذرُه ويَتوقَّعُها في الوقت، فإن خرج وهو عاجز بطل. وكذا لو نذَر الصدقة بمال وهو فقير أو نذرت الحائض الصوم مطلقاً أو في وقت يمكن فعله فيه بعد الطهارة وغير ذلك؛ وإنّما أخرجوا بالقيدِ الممتنع عادةً كنذر الصعود إلى السماء، أو عقلاً كالكون في غير حيّزٍ، والجمع بين الضدَّين، أو شرعاً كالاعتكاف جُنُباً مع القدرة على الغسل، وهذا القسم يمكن دخوله فى كونه طاعةً أو مباحاً، فيخرج به أو بهما.

(والأقرب احتياجُه إلى اللفظ ⁽³⁾) فلا يكفى النيةُ في انعقاده وإن استُحِبّ الوفاءُ به ؛

لأنَّه من من قبيل الأسباب، والأصل فيها اللفظُ الكاشفُ عمّا في الضمير ؛ ولأنَّه في الأصل «وعدٌ بشرط أو بدونه» والوعد لفظيٌ والأصل عدم النقل.

وذهب جماعة ⁽¹⁾منهم الشيخان⁽²⁾إلى عدم اشتراطه ؛ للأصلِ وعموم الأدلَّة، ولقوله (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم): «إنّما الأعمالُ بالنيات، وإنما لكلّ امْرِئٍ ما نَوَى» ⁽³⁾و «إنّما» للحصر و«الباءُ» سببيّة ؛ فدلَّ على حصر السببيّة فيها، واللفظ إنّما اعتُبِر في العقود ليكون دالّاً على الإعلام بما في الضمير، والعقد هنا مع الله العالم بالسرائر. وتردَّد المصنِّفُ في الدروس ⁽⁴⁾والعلّامةُ في المختلف ⁽⁵⁾، ورجَّح في غيره ⁽⁶⁾الأوَّلَ.

(و) كذلك الأقرب (انعقادُ التبرُّع ) به من غير شرط لما مر من الأصل والأدلَّة المتناولة له؛ وقولُ بعض أهل اللغة: «إنّه وعد بشرط » ⁽⁷⁾، والأصل عدم النقل معارَضٌ بنقله «أنه بغير شرط» أيضاً ⁽⁸⁾، وتوقَّف المصنّف في الدروس⁽⁹⁾، والصحَّة أقوى.

( ولا بد من كون الجزاء ⁽¹⁰⁾طاعةً) إن كان نذْرَ مجازاةٍ بأن يجعَلَه أحد العباداتِ المعلومة، فلو كان مرجوحاً أو مباحاً لم ينعقد؛ لقول الصادق (علیه السلام) في خبر أبي الصباح الكَناني: «ليس النذر بشيء حتّى يسمّي شيئا لله صياماً، أو صدقةً، أو هدْياً، أو حجّاً»⁽¹¹⁾. إلَّا أنَّ هذا الخبر يشمل المتبرَّعَ به من غير شرط والمصنِّف لا يقول به. وأطلق الأكثر

اشتراطَ كونه طاعةً، وفي الدروس استقرب في الشرط والجزاء جوازَ تعلُّقهما بالمباح محتَجّاً بالخبر السابق في بيع الجارية، والبيعُ مباحٌ إلَّا أن يَقترِن بعوارضَ مرجِّحةٍ ⁽¹⁾.

(و) كونِ (الشرط) وهو ما عُلِّق الملتزم به عليه (سائغاً) سواء كان راجحاً أم مباحاً (إن قَصَد) بالجزاء (الشكرَ) كقوله : «إن حَجَجْتُ أو رُزِقتُ ولداً أو مَلَكتُ كذا فللّه عليّ كذا من أبواب الطاعة »( وإن قَصَد الزجرَ) عن فعله (اشتُرِط كونُه معصيةً، أو مباحاً راجحاً فيه المنع) كقوله : «إن زَنَيتُ أو بعتُ داري - مع مرجوحيّته - فللّه عليّ كذا». ولو قصد في الأوّلِ الزجرَ وفي الثاني الشكرَ لم ينعقد، والمثال واحد وإنما الفارقُ القصدُ. والمكروه كالمباحِ المرجوحِ وإنْ لم يكنه، فكان عليه أن يذكره. ولو انتَفَى القصدُ في القسمَين لم ينعقد لفقد الشرط.

ثمّ الشرط إن كان من فعل الناذر فاعتبارُ كونه سائغاً واضحٌ، وإن كان من فعل الله كالولد والعافية ففي إطلاق الوصف عليه تجوّزٌ، وفي الدروس اعتَبَر صلاحيّتَه؛ لتعلّق الشكر به ⁽²⁾وهو حسن.

[العهد]

(والعهد كالنذر) في جميع هذه الشروط والأحكام (وصُورتُه : «عاهدتُ اللهَ» أو «عليّ عهدُ الله» أن أفعل كذا، أو أترُكَه» أو «إن فعلتُ كذا، أو تركتُه، أو رُزِقتُ كذا فعليّ كذا » على الوجه المفصَّل في الأقسام والخلافُ فى انعقاده بالضمير ومجرَّداً عن الشرط مثلُه.

[اليمين]

(واليمين هي الحَلْف بالله) أي بذاته تعالى من غير اعتبار اسم من أسمائه (كقوله :

«ومُقلّبِ القلوب والأبصار» «والذي نفسي بيده» «والذي فَلَق الحَبَّةَ وبَرَأ النَسَمة»؛ لأنّ المُقسَمَ به فيها مدلولُ المعبودِ بالحق إله من في السماوات والأرض من غير أن يُجعَل اسماً لله تعالى (أو) الحلْف (باسمِه) تعالى المُختصِّ به (كقولِه «واللهِ» و «تاللهِ» و «باللهِ» و «أَيْمُن الله» بفتح الهمزة وكسرها مع ضم النون وفتحها، وكذا ما اقتطع منها للقسم وهو سبع عشرة صيغةً ) (أو «أقسم بالله» أو «بالقديمِ») بالمعنى المتعارَف اصطلاحاً وهو «الذي لا أوّل لوجوده» أو «الأزلي» أو «الذي لا أوّلَ لوجوده»).

وما ذكره هنا تبعاً للعلّامة ⁽¹⁾والمحقِّق ⁽²⁾قد استضعفه في الدروس بأنّ مرجِعَ القسمِ ⁽³⁾الأول «إلى أسماءٍ تدلّ على صفات الأفعال ك-«الخالق والرازق» التي هي أبعد من الأسماء الدالَّة على صفات الذات ك- «الرحمن الرحيم» التي هي دون اسم الذات وهو «الله» جَلَّ اسمُه، بل هو الاسم الجامع» وجَعَل الحَلْفَ بالله هو قوله «والله» و «بالله» و «تالله» بالجرّ، و«أيمن الله»، وما اقتُضِب منها»⁽⁴⁾.

وفيه: أنّ هذه السماتِ المذكورة في القسم الأوّل لا تتعلَّق بالأسماء المختصَّةِ ولا المشتركةِ ؛ لأنَّها ليست موضوعةُ للعَلَميّة، وإنّما هى دالّة على ذاته بواسطة الأوصاف الخاصَّة به بخلاف غيرها من الأسماء فإنّها موضوعةٌ للاسميّة ابتداءً، فكان ما ذكروه أولى ممّا تعقَّب به. نعم لو قيل بأنّ الجميع حلْفٌ بالله من غير اعتبار اسمٍ؛ جمعاً بين ما ذكرناه - وحقَّقه من «أنّ جلَّ اسمُه هو الاسم الجامع»، ومن ثَم رَجَعت

الأسماءُ إليه ولم يَرجِع إلى شيء منها، فكان كالذات - كان حسناً، ويراد بأسمائه ما يَنصرِف إطلاقُها إليه من الألفاظ الموضوعة للاسميّة وإنْ أمكن فيها المشاركةُ حقيقةً أو مجازاً؛ كالقديم والأزلي والرحمن والربّ والخالق والبارئ والرازق.

(ولا ينعقد ب- «الموجود» و «القادر» و «العالم» و«الحيّ» و«السميع» و«البصير» وغيرها من الأسماء المشتركة بينه وبين غيره من غير أن تَغلِب عليه وإنْ نَوَى بها الحلفَ، لسقوط حرمتها بالمشاركة، (ولا بأسماء المخلوقات الشريفة) كالنبيّ والأئمّة، والكعبة والقرآن لقوله (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم): «من كان حالفاً فلْيَحلف بالله أو يَذَر»⁽¹⁾.

(وإتْباعُ مشيئة الله تعالى) لليمين (يَمنَع الانعقادَ) وإنْ عُلِمت مشيئتُه لمتعلَّقه، كالواجب والمندوب على الأشهر، مع اتّصالِها به عادةً ونطقِه بها، ولا يقدح التنفُّسُ والسعالُ، وقصدِه إليها عند النطق بها وإن انتَفَت عند اليمين دون العكس، ولا فرق بين قصد التبرُّكِ والتعليقِ هنا لإطلاق النصّ ⁽²⁾. وقصَّره العلّامة على ما لا تُعلَم مشيئة الله فيه ⁽³⁾،كالمباح، دون الواجبِ والندبِ، وتركِ الحرام والمكروه، والنصُّ مطلقٌ والحكمُ نادرٌ. وتوجيهه حسن، لكنّه غير مسموع في مقابلة النصّ.

(والتعليقُ على مشيئة الغير يَحبِسها) ويُوقفها على مشيئته إن علَّق عقدَها عليه كقوله : «لأفعلنّ كذا إن شاء زيدٌ»، فلو جَهِل الشرطَ لم ينعقد، ولو أَوقَف حَلَّها عليه كقوله : «إلّا أن يشاء زيد» انعقدت ما لم يَشَأ حَلَّها، فلا تبطل إلَّا بِعِلْم الشرط، وكذا في جانب النفي كقوله : «لا أَفعلُ إن شاء زيدٌ، أو إلَّا أن يشاء» فيتوقَّف انتفاؤُه على مشيئته في الأوّل، وينتفي بدونها في الثاني فلا يحرُم الفعلُ قبل مشيئته، ولا يَحُلّ قبلها.

(ومتعلَّق اليمين كمتعلَّق النذر) في اعتبار كونه طاعةً أو مباحاً: راجحاً ديناً أو

دنياً، أو متساوياً، إلَّا أنّه لا إشكال هنا في تعلُّقِها بالمباح ومراعاةِ الأَولى فيهما ⁽¹⁾و ترجيحِ مقتضى اليمين عند التساوي.

وظاهر عبارته هنا عدم انعقاد المتساوي؛ لإخراجه من ضابط النذر مع أنَّه لا خلاف فيه هنا، كما اعترف به في الدروس⁽²⁾.

والأولوية متبوعةٌ ولوْ طرَأَتْ بعد اليمين، فلو كان البِرُّ أولى في الابتداء ثمّ صارت المخالفةُ أولى اتُّبِعَ ولا كفّارة. وفي عود اليمين بعودها بعد انحلالها وجهان، أمّا لو لم ينعقد ابتداءً للمرجوحيّة، لم تَعُدْ وإنْ تجدَّدت بعد ذلك، مع احتماله.

واعلم أنّ الكفّارة تجب بمخالفة مقتضى الثلاثة عمداً اختياراً، فلو خالف ناسياً أو مُكرَهاً أو جاهلاً فلا حنث ل-«رفع الخطأ والنسيان وما استُكرِهوا عليه»⁽³⁾. وحيث تجب الكفّارة تَنحَلُّ.

وهل تنحلّ في الباقي؟ وجهان واستقرب المصنِّف في قواعده الانحلالَ لحصول المخالفة ⁽⁴⁾، وهي لا تَتَكَرَّر كما لو تعمَّدَ، وإن افترقا بوجوبِ الكفّارة وعدمِها.

كتاب القضاء

اشارة

إشارة

(كتاب القضاء⁽¹⁾)أي الحكم بين الناس

(وهو) واجب كفايةً في حقّ الصالحين له، إلَّا أنه مع حضور الإمام (وظيفة الإمام (علیه السلام)، أو نائبِه) فيَلزَمه نصْبَ قاضٍ في الناحية ليقوم به، ويجب على من عيَّنه الإجابةُ، ولو لم يعيِّن وجبت كفايةً، فإن لم يكن أهلاً إلَّا واحدٌ تعيَّنَتْ عليه، ولو لم يعلم به الإمامُ لَزِمه الطلبُ، وفي استحبابه مع التعدُّد عيناً قولان⁽²⁾، أجودهما ذلك مع الوثوق من نفسه بالقيام به.

(وفي الغَيبة ينفُذ قضاءُ الفقيهِ الجامع لشرائط الإفتاء) وهي البلوغُ والعقلُ والذكورةُ والإيمانُ والعدالةُ وطهارةُ المولدِ إجماعاً، والكتابةُ والحرِّيّةُ والبصرُ على الأشهر، والنطقُ وغلبةُ الذكْر، والاجتهادُ في الأحكامِ الشرعيَّة وأصولِها. ويتحقَّق

بمعرفة المقدّماتِ الستّ - وهي الكلامُ والأُصولُ ، والنحوُ والتصريفُ، ولغةُ العرب وشرائطُ الأدلَّة - والأُصولِ الأربعة وهي الكتاب والسنة والإجماع ودليل العقل.

والمعتبر من الكلام ما يُعرَف به اللهُ تعالى وما يلزمه من صفات الجلال والإكرام، وعدلُه وحكمتُه ونُبُوَّةُ نبيّنا (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم)وعصمتُه، وإمامةُ الأئمة (علیهم السلام) كذلك ليحصُلَ الوثوق بخبرهم، ويتحقَّقَ الحجّة به والتصديقُ بما جاء به النبيّ (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم) من أحوال الدنيا والآخرة، كلّ ذلك بالدليل التفصيلي.

ولا يُشترط الزيادة على ذلك بالاطّلاع على ما حقّقه المتكلّمون من أحكام الجواهر والأعراض، وما اشتَمَلت عليه كتبهم من الحكمة والمقدّماتِ والاعتراضاتِ وأجْوِبَةِ الشبهات وإن وجب معرفته كفايةً من جهة أُخرى، ومن ثمّ صرَّح جماعة من المحقِّقين بأن الكلام ليس شرطاً في التفقُّه ⁽¹⁾، فإنّ ما يتوقَّف عليه منه مشترك بين سائر المكلّفين.

ومن الأصول ما يُعرَف به أدلّة الأحكام من الأمر والنهي، والعمومِ والخصوصِ والإطلاقِ والتقييد والإجمالِ والبيانِ، وغيرِها ممّا اشتَمَلت عليه مقاصدُه. ومن النحو والتصريف ما يختلف المعنى باختلافه، ليحصُل بسببه معرفةُ المراد من الخطاب ولا يُعتبر الاستقصاء فيه على الوجه التامّ، بل يكفي الوسطُ منه فما دون. ومن اللغة ما يحصُل به فهمُ كلامِ الله ورسولِه ونُوّابِه (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم) بالحفظ، أو الرجوع إلى أصلٍ مصحَّحٍ يشتمل على معاني الألفاظ المتداولة في ذلك.

ومن شرائط الأدلَّة معرفة الأشكال الاقترانية والاستثنائية، وما يتوقَّف عليه من المعاني المفرَدة وغيرِها، ولا يُشترط الاستقصاء في ذلك بل يُقتصَر على المجزئ منه، وما زاد عليه فهو مجرّدُ تضييعٍ للعمر وتَرْجِئَةٍ للوقت.

والمعتبر من الكتاب الكريم معرفةُ ما يتعلَّق بالأحكام، وهو نحوٌ من خمسِمائةِ آيةٍ،

إمَّا بحفظِها أو فهمِ مقتضاها لترجع إليها متى شاء، ويتوقَّف على معرفة الناسخ منها من المنسوخ ولو بالرجوع إلى أصلٍ يَشتمِل عليه.

ومن السنّة جمعُ ما اشتَمَل منها على الأحكام ولؤ في أصلٍ مصحَّحٍ رواه عن عدْلٍ بسندٍ متّصل إلى النبيّ والأئمة، ويَعرِف الصحيحَ منها والحسنَ، والموثقَ والضعيفَ والموقوفَ والمُرسَلَ ، والمتواترَ والآحادَ، وغيرَها من الاصطلاحاتِ التي دُوِّنت في «دراية الحديث»، المفتقر إليها في استنباط الأحكام، وهي أمور اصطلاحية توقيفية لا مباحث علميّة. ويدخُل في أصول الفقه معرفةُ أحوالِها عند التعارض، وكثيرٍ من أحكامها.

و من الإجماع والخلاف أن يَعرِف أنّ ما يُفتِي به لا يخالف الإجماع، إمَّا بوجود موافق من المتقدّمين، أو بغلبة ظنّه على أنه واقعة متجدِّدة لم يبحث عنها السابقون بحيث حصل فيها أحدُ الأمرين، لا معرفة كلّ مسألة أجمعوا عليها أو اختلفوا.

ودَلالةُ العقل من الاستصحاب والبراءة الأصلية وغيرهما، داخلةٌ في الأُصول، وكذا معرفة ما يُحتَجّ به من القياس. بل يشتمل كثيرٌ من مختصرات أُصول الفقه كالتهذيب و مختصر الأصول لابن الحاجب على ما يُحتاج إليه من شرائط الدليل المدوّن في علم الميزان، وكثيرٌ من كتب النحو على ما يُحتاج إليه من التصريف.

نعم، يُشترَط مع ذلك كلِّه أن يكون له قوةٌ يَتَمَكَّن بها من ردّ الفروع إلى أُصولها واستنباطِها منها. وهذه العمدة هي في هذا الباب، وإلّا فتحصيل تلك المقدّمات قد صارت في زماننا سهلةٌ لكَثرة ما حقَّقه العلماء والفقهاء فيها وفي بيان استعمالها، وإنّما تلك القوَّةُ بيد الله تعالى يؤتيها من يشاء من عباده على وفق حكمته ومراده، ولكثرة المجاهدة والممارسة لأهلها مَدخَلٌ عظيمٌ في تحصيلها: «وَالَّذِينَ جَاهَدُوا فِينَا لَنَهْدِيَنَّهُمْ سُبُلَنَا وَإِنَّ اللَّهَ لَمَعَ الْمُحْسِنِينَ»⁽¹⁾..

وإذا تحقَّق المفتي بهذا الوصف وجب على الناس الترافعُ إليه وقبولُ قوله والتزامُ

حكمه ؛ لأنَّه منصوب من الإمام (علیه السلام) على العموم بقوله : «انظُروا إلى رجل منكم قد رَوَى حديثنا، وعَرَف أحكامَنا فاجعَلوه قاضياً، فإنّي قد جعلتُه قاضياً فتَحاكَموا إليه»⁽¹⁾. وفي بعض الأخبار : «فارْضَوا به حَكَماً فإنّي قد جعلتُه عليكم حاكماً، فإذا حَكَم بحكمنا فلم يَقبَل منه فإنّما بحكم الله استَخِفّ وعلينا رَدَّ، والرادُّ علينا رادٌّ على الله، وهو على حدِّ الشرك بالله عزّ وجلّ» ⁽²⁾(فمن عدل عنه إلى قُضاة الجور كان عاصياً) فاسقاً؛ لأنّ ذلك كبيرة عندنا، ففي مقبول عُمَرَ بن حَنْظَلَةَ السابق: «مَن تَحاكَمَ إلى طاغوت فحَكَم له فإنّما يأخُذ سُحتاً وإنْ كان حقّه ثابتاً؛ لأنَّه أَخَذه بحكم الطاغوت، وقد أمر الله أن يُكفَر بها»⁽³⁾، ومثله كثير ⁽⁴⁾.

(و تثبت وِلاية القاضي) المنصوب من الإمام (بالشياع) وهو إخبار جماعة به يَغلِب على الظنّ صدقهم، (أو بشهادة عدلين) وإنْ لم تكن بين يدي حاكم، بل يثبُت بهما أمرُه عند كلّ مَن سمِعَهما ، ولا يثبت بالواحد ولا بقوله وإنْ شَهِدتْ له القرائن، ولا بالخطّ مع أمْن التزوير، مع احتماله.

( ولا بدّ) في القاضي المنصوب من الإمام (من الكمالِ) بالبلوغ والعقل وطهارة المولد (والعدالةِ) ويدخُل فيها الإيمان، (وأهليّةِ الإفتاء) بالعلم بالأمور المذكورة (والذكورةِ، والكتابةِ) لعُسْر الضبط بدونها لغير النبيّ (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم)، (والبصَرِ) لافتقاره إلى التمييز بين الخصوم، وتعذّر ذلك مع العَمى في حق غير النبيّ. وقيل: إنّهما ليسا بشرط ⁽⁵⁾لانتفاء الأوّل في النبيّ (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم) والثاني في شعيبٍ (علیه السلام) ، ولإمكان الضبط بدونهما بالحفظ والشهود.

وبَقِي من الشرائط التي اعتبرها المصنِّفُ وغيرُه، غلبةُ الحفظ وانتفاءُ الخَرَس، والحرّيّةُ على خلافٍ في الأخير⁽¹⁾، ويمكن دخولُ الأوّل فى شرط الكمال، وعدمُ اعتبار الأخير هنا مع أنّه قطع به في الدروس⁽²⁾وليس دخول الثاني في الكمال أَولى من دخول البصرِ والكتابةِ، فكان اللازم ذكرَه، أو إدخال الجميع في الكمال.

وهذه الشرائط كلُّها معتبرةٌ في القاضي مطلقاً (إلَّا في قاضي التحكيم) وهو الذي تَراضَى به الخصمان ليحكم بينهما مع وجود قاضٍ منصوبٍ من قِبَل الإمام (علیه السلام)، وذلك في حال حضوره، فإنّ حكمه ماضٍ عليهما وإنْ لم يَستجمِع جميع هذه الشرائط.

هذا مقتضى العبارة، ولكن ليس المراد أنه يجوز خُلُوُّه منها أجمع، فإنّ استجماعَه لشرائط الفتوى شرطٌ إجماعاً، وكذا بلوغُه وعقلُه وطهارةُ مولدِه وغلبةُ حفظِه وعدالتُه، وإنما يقع الاشتباه في الباقي والمصنف (رحمه الله ) في الدروس قطع بأنّ شروط قاضي التحكيم هي شروط القاضي المنصوب أجمعُ ⁽³⁾من غير استثناء، وكذلك قطع به المحقِّق في الشرائع ⁽⁴⁾، والعلّامة في كتبه ⁽⁵⁾، وولده فخر المحقِّقين في الشرح؛ فإنّه قال فيه:

«التحكيمُ الشرعي هو أن يُحَكِّم الخصمان واحداً جامعاً لشرائط الحكم سوى نصِّ من له توليته شرعاً عليه بولاية القضاء ⁽⁶⁾.

ويمكن حملُ هذه العبارة على ذلك بجعله استثناءً مِن اعتبار جميع الشرائط كلّها، التي من جملتها توليتُه، المدلول عليه بقوله أوّلاً «أو نائبه» ثمّ قولِه «وتثبت ولاية

القاضي» إلخ، ثمّ ذَكَر باقي الشرائط فيصير التقدير: «أنّه يُشترَط في القاضي اجتماع ما ذكر إلَّا قاضي التحكيم فلا يُشترَط فيه اجتماعها؛ لصحَّته بدون التولية» وهذا هو الأنسب بفتوى المصنِّف والأصحاب.

ويمكن على بُعدٍ أن يُستثنى مع الشرط المذكور أمرٌ آخَرُ بأن لا يَعتبِر المصنِّف هنا فيه البصرَ والكتابةَ؛ لأنّ حكمه في واقعةٍ أو وقائع خاصّةٍ يمكن ضبطها بدونهما، أو لا يجب عليه ضبطُها لأنَّه قاضي تراضٍ من الخصمين فقد قَدِما على ذلك، ومن أراد منهما ضبْطَ ما يحتاج إليه أشهَد عليه مع أنّ في الشرطين خلافاً في مطلق القاضي، ففيه أولى بالجواز؛ لانتفاء المانع الوارد في العام بكثرة الوقائع وعسر الضبط بدونهما. وأمَّا الذكورية، فلم ينقل أحدٌ فيها خلافاً، ويبعُد اختصاص قاضي التحكيم بعدم اشتراطها وإنْ كان محتملاً ولا ضرورة هنا إلى استثنائها؛ لأنّ الاستثناء هو المجموع لا الأفراد.

واعلم أنّ قاضيَ التحكيم لا يتصوَّر في حال الغيبة مطلقاً؛ لأنَّه إن كان مجتهداً نَفَذَ حكمُه بغير تحكيم وإلّا لم ينفُذ حكمُه مطلقاً إجماعاً، وإنّما يتحقَّق مع جمْعِه للشرائط حال حضوره؟ وعدمِ نصبِه كما بيّنّاه.

وقد تحرَّر من ذلك أنّ الاجتهاد شرط في القاضي في جميع الأزمان والأحوال، وهو موضع وفاق. وهل يُشترَط في نفوذ حكم قاضي التحكيم تراضي الخصمين به بعده؟ قولان ⁽¹⁾، أجودهما العدم، عملاً بإطلاق النصوص⁽²⁾.

(ويجوز ارتزاقُ القاضى من بيت المال مع الحاجة) إلى الارتزاق لعدم المال، أو الوُصْلةِ إليه، سواء تعيَّن القضاء عليه أم لا ؛ لأنّ بيت المال مُعَدَّ للمصالح وهو من أعظمها. وقيل: لا يجوز مع تعيُّنه عليه لوجوبه ⁽³⁾، ويُضعَّف بأنّ المنع حينئذٍ من الأجرة لا من الرزق.

(ولا يجوز الجُعْل) ولا الأُجرةُ (من الخُصُوم) ولا من غيرهم؛ لأنَّه في معنى الرشا.

(والمُرتَزِقةُ) من بيت المال (المؤذِّنُ ، والقاسمُ، والكاتبُ) للإمام، أو لضبط بيتِ المال، أو الحُجَجِ ونحوها من المصالح، (ومعلّمُ القرآنِ والآدابِ) كالعربية وعلم الأخلاق الفاضلة ونحوها، وصاحب الديوان الذي بيده ضبط القضاةِ والجُندِ وأرزاقُهم، ونحوُها من المصالح، (ووالي بيت المال) الذي يحفظه ويضبطه ويُعطي ما يُؤمَر به ونحوه. وليس الارتزاق منحصراً فيمن ذُكِر ، بل مصرفه كلُّ مصلحة من مصالح الإسلام ليس لها جهةٌ غيرٌه، أو قصرت جهتُها عنها.

(ويجب على القاضي التسويةُ بين الخصمَين في الكلام) معهما (والسلامِ) عليهما وردِّه إذا سلَّما ( والنظرِ) إليهما (و) غيرها من (أنواع الإكرام) كالإذنِ في الدخول والقيام، والمجلس، وطلاقة الوجه ( والإنصاتِ) لكلامهما (والإنصافِ) لكلّ منهما إذا وقع منه ما يقتضيه . هذا هو المشهور بين الأصحاب، وذهب سلّار⁽¹⁾والعلّامة فى المختَلَف إلى أنّ التسوية بينهما مستحبّةٌ⁽²⁾، عملاً بأصالة البراءة، واستضعافاً لمستند ⁽³⁾الوجوب ⁽⁴⁾.

هذا إذا كانا مسلمَين أو كافِرَين (و) لو كان أحدهما مسلماً والآخَرُ كافراً كان (له أن يَرفَع المسلمَ على الكافر في المجلس) رفعاً صوريّاً أو معنويّاً كقُربه إلى القاضي أو على يمينه كما جَلَس عليّ (علیه السلام) بجنب شُرَيح في خصومة له مع يهودي ⁽⁵⁾(وأن يُجلِس المسلمَ مع قيام الكافر).

وهل تجب التسوية بينهما فيما عدا ذلك ؟ ظاهر العبارة وغيرها ذلك، ويُحتمَل تعدّيه إلى غيره من وجوه الإكرام.

(ولا تجب التسوية) بين الخصمين مطلقاً (في الميل القلبي)؛ إذ لا غَضاضةً فيه على الناقص، ولا إدلال للمتَّصِف؛ لعدم اطّلاعهما ولا غيرِهما عليه. نعم، تُستحبّ التسوية فيه ما أمكن.

(وإذا بَدَر أحد الخصمين بدعوى سَمِع منه) وجوباً تلك الدعوى لا جميعَ ما يريده منها، ولو قال الآخر: «كنتُ أنا المدّعي» لم يلتفت إليه حتى تنتهي تلك الحكومة.

(ولو ابتدرا) معاً (سَمِع من الذي على يمين صاحبه) دعوىً واحدةً، ثمّ سَمِع دعوى الآخر؛ لرواية محمّد بن مسلم عن الباقر (علیه السلام)⁽¹⁾. وقيل : يُقرع بينهما ⁽²⁾لورودها لكلّ مشكل، وهذا منه⁽³⁾.

ومثله ما لو تَزاحَم الطَّلَبَةُ عند مدرّس والمُستَفتُون عند المفتي مع وجوب التعليم والإفتاء، لكن هنا يُقدَّم الأسبق فإن جهل أو جاؤوا معاً أُقرع بينهم، ولو جَمَعهم على درسٍ واحدٍ مع تقارب أفهامهم جاز وإلّا فلا.

(وإذا سكتا) فله أن يسكتَ حتّى يتكلَّما وإن شاء (فليقل ⁽⁴⁾: «لِيتكَلَّم المدّعي منكما»، أو «تَكَلَّما» أو يأمر من يقول ذلك. (ويُكرَه تخصيصُ أحدهما بالخطاب) لما فيه من الترجيح الذي أقلُّ مراتبِه الكراهةُ.

(وتحرُم الرِشوة) بضمّ الراءِ وكسرِها، وهو أخذه مالاً من أحدهما، أو منهما، أو من غيرهما على الحكمِ، أو الهدايةِ إلى شيء من وجوهه، سواءٌ حَكَم لباذلها بحق أم باطلٍ. وعلى تحريمها إجماعُ المسلمين ، و عن الباقر (علیه السلام) أنّه «الكفر بالله ورسوله»⁽⁵⁾.

وكما تحرُم على المرتشي تحرُم على المُعطي لإعانته على «الإثم والعدوان»، إلَّا أن يتوقَّف عليها تحصيل حقّه فتحرُم على المرتشي خاصّة؛ (فتجب إعادتها) مع وجودها، ومع تلفها المثل أو القيمة.

(و تلقينُ أحد الخصمين حجّتَه) أو ما فيه ضرر على خصمه.

وإذا ادَّعى المدَّعي (فإن وضَح الحكمُ لَزِم القضاءُ إذا التمسه المقضيُّ له) فيقول : «حكمتُ» أو «قضيتُ» أو «أنفذتُ» أو «أمضيتُ» أو «ألزمتُ»، ولا يكفي «ثبت عندي»، أو «أنّ دعواك ثابتة». وفي «أخرج إليه من حقِّه» و أمرِه بأخذ العين أو التصرّف فيها قولٌ جزم به العلّامة⁽¹⁾، وتوقَّف المصنِّف ⁽²⁾.

(ويُستحبّ) له قبل الحكم (ترغيبُهما في الصلح) فإن تعذَّر حَكَم بمقتضى الشرع، فإن اشتَبَه أَرْجَاً حتى يتبيَّن، وعليه الاجتهادُ في تحصيله.

( ويُكرَه أن يَشفَعَ) إلى المستحِق (في إسقاط) حق (أو) إلى المدَّعي في (إبطال) دعوى (أو يتَّخِذَ حاجباً وقت القضاء)؛ لنهي النبيّ (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم)عنه⁽³⁾، (أو يقضيَ مع اشتغال القلب بنُعاسٍ، أو همٍّ) أو غمٍّ (أو غضب، أو جُوعٍ) أو شِبَعٍ مُفرِطَيْن، أو مدافَعةِ الأخبَتَين، أو وَجَعٍ، ولو قَضَى مع وجود أحدها نَفَذَ.

(القول في كيفية الحكم)

(المدّعي هو الذي يُترَك لو تَرَك ⁽¹⁾) الخصومةَ، وهو المعبَّر عنه بأنَّه «الذي يُخَلَّى وسكوتَه» وقيل: هو من يخالف قولُه الأصلَ، أو الظاهرَ ⁽²⁾(والمُنكِر مقابلُه) في الجميع.

ولا يختلف موجبُها غالباً كما إذا طالب زيدٌ عمراً بدينٍ في ذمّته أو عينٍ في يده فأنكر، فزيدٌ لو سَكَت تُرِك، ويُخالف قولُه الأصلَ، لأصالة براءة ذمَّة عمروٍ من الدَين وعدمِ تعلُّقِ حق زيد بالعين، ويخالف قولُه الظاهرَ من براءة عمرو، وعمروٌ لا يُترَكُ، ويوافق قولُه الأصلَ والظاهرَ؛ فهو «مدّعَى عليه»، وزيد «مدّعٍ» على الجميع.

وقد يختلف كما إذا أسلم زوجان قبل الدخول، فقال الزوج : «أسلمنا معاً» فالنكاحُ باقٍ، وقالت: «مُرَتَّباً» فلا نكاحَ فهي على الأوّلَين مدَّعية؛ لأنَّها لو تركت الخصومة لتُرِكت واستمرَّ النكاحُ المعلومُ وقوعه والزوجُ لا يُترك لو سكت، لزعْمِها انفساخَ النكاح والأصل عدم التّعاقب، لاستدعائه تقدُّمَ أحد الحادثَين على الآخر، والأصل عدمه؛ وعلى الظاهرِ الزوجُ مدّعٍ، لبُعد التساوُق؛ فعلى الأوَّلَين يَحلِف الزوجُ ويستمرُ النكاحُ، وعلى الثالث تَحلِف المرأةُ ويبطُل. وكذا لو ادَّعَى الزوجُ الإنفاقَ مع اجتماعِهما ويسارِه، وأنكرَتْه، فمعه الظاهرُ ومعها الأصل.

وحيث عُرِف المدّعي فادَّعى دعوىً ملزمةً معلومةً جازمةً، قُبِلتْ اتفاقاً. وإن تخلَّفَ

الأوّلُ - كدعوى هِبَةٍ غيرِ مقبوضة، أو وَقْفٍ كذلك، أو رهن عند مشترطه - لم تُسمَع. وإن تخلَّف الثاني - كدعوى شيءٍ وتُوبٍ وفرسٍ - ففي سماعها قولان:

أحدُهما - وهو الذي جَزَم به المصنف في الدروس ⁽¹⁾-: العدمُ، لعدم فائدتها، وهو حكم الحاكم بها لو أجاب «المدَّعَى عليه» بنعم، بل لابدّ من ضبط «المِثْلي بصفاته، والقِيمِي بقيمته، والأثمانِ بجنسها ونوعها وقدرها وإنْ كان البيع وشبهه ينصرف إطلاقه إلى نقد البلد؛ لأنَّه إيجابٌ في الحال وهو غير مختلِف والدعوى إخبارٌعن الماضي وهو مختلِف».

والثاني - وهو الأقوى- : السماعُ، لإطلاق الأدلَّة الدالّة على وجوب الحكم، وما ذُكِر لا يصلُح للتقييد، لإمكان الحكم بالمجهول فيُحبَس حتى يبيّنه كالإقرار، ولأنّ المدّعي ربما يعلم حقَّه بوجه ما خاصّة، بأن يعلم أنَّ له عنده ثوباً أو فرساً ولا يعلم شخصَها ولا صفتَها فلو لم تُسمع دعواه بطل حقُّه، فالمقتضي له موجود والمانع مفقود.

والفرقُ بين الإقرار والدعوى بأنّ المقرّ لو طُولِب بالتفصيل ربما رجَع، والمدّعي لا يرجع لوجود داعي الحاجة فيه دونه غيرُ كافٍ في ذلك، لما ذكرناه.

وإن تخلَّف الثالثُ، وهو الجزم بأن صرَّح بالظنّ أو الوهم ففي سماعها أوجهٌ: أوجَهُها السماعُ فيما يَعسر الاطّلاع عليه كالقتل والسرقة دون المعاملات، وإن لم يتوجّه على المدّعي هنا الحلفُ بردّ ولا نكولٍ ولا مع شاهد، بل إن حلف المُنكِر أو أقرَّ أو نكل وقضينا به، وإلّا وُقِفتْ الدعوى.

إذا تقرّر ذلك فإذا ادَّعى دعوىً مسموعةً طُولِب المدّعَى عليه بالجواب (وجواب المدّعَى عليه إمّا إقرارٌ ) بالحقّ المدّعى به أجمع (أو إنكارٌ) له أجمع، أو مركّبٌ منهما فيلزمه حكمُهما (أو سكوتٌ) وجعلُ السكوت جواباً مجازٌ شائعٌ في الاستعمال، فكثيراً ما يقال «تركُ الجواب جوابُ المقال».

(فالإقرار يمضي) على المقرّ (مع الكمال) أي كمال المقرّ على وجه يُسمَع إقرارُه بالبلوغِ والعقلِ مطلقاً، ورفعِ الحجر فيما يمتنع نفوذُه به، وسيأتي تفصيله. فإن التمَسَ المدّعِي حينئذٍ الحكمَ حَكَمَ عليه فيقول : «ألزمتُك ذلك»، أو «قضيتُ عليك به».

(ولو التمس) المدّعي من الحاكم (كتابةَ إقراره كُتِب، وأُشهِد مع معرفتِه، أو شهادةِ عدلين بمعرفته، أو اقتناعِه بحِلْيَته لا بمجرد إقراره وإن صادَقَه المدّعي، حذراً من تواطؤهما على نَسَبٍ لغيرهما ليُلزِما ذا النَسَب بما لا يستحق عليه.

(فإن ادّعى الإعسارَ) وهو عجزه عن أداء الحق لعدم ملكه لما زاد عن داره وثيابه اللائقة بحاله ودابتِّه وخادمِه كذلك، وقوتِ يومٍ وليلةٍ له ولعياله الواجبي النفقة (وثبت صدقُه) فيه (ببيِّنَةٍ مطّلعةٍ على باطن أمره) مراقبةٍ له في خَلَواته، واجدةٍ صبرَه على ما لا يَصبِر عليه واجد المال عادةً حتى ظهر لها قرائن الفقر ومخايل الإضافة، مع شهادتها على نحو ذلك مما يتضمَّن الإثبات، لا على النفي الصرف، (أو بتصديق خصمه) له على الإعسار (أو كان أصل الدعوى لغير مال) بل جنايةٍ أو جبت مالاً أو إتلافاً. فإنّه حينئذٍ يُقبَل قوله فيه؛ لأصالة عدم المال بخلاف ما إذا كان أصل الدعوى مالاً فإن أصالة بقائه تَمنَع من قبول قوله، وإنّما يثبُت إعساره بأحد الأمرين : البيّنة، أو تصديق الغريم.

وظاهره أنّه لا يتوقّف مع البيّنة على اليمين وهو أجود القولين⁽¹⁾، ولو شهدت البيّنة بالإعسار في القسم الثاني فأَولى بعدم اليمين وعلى تقدير كون الدعوى ليست مالاً (وحَلَف) على الإعسار (تُرِك) إلى أن يَقدِر، ولا يُكلَّف التكسُّبَ في المشهور وإنْ وجب عليه السعي على وفاء الدين.

( وإلّا) يتّفق ذلك بأن لم يُقِم بيّنةً، ولا صادَقَه الغريم مطلقاً، ولا حلف حيث لا يكون أصلُ الدعوى مالاً (حُبِس) وبُحِث عن باطن أمره (حتى يُعلَم حاله) فإن عُلِم له مالٌ

أُمِر بالوفاء، فإن امتَنَع باشره القاضي ولو ببيعِ مالِه إن كان مخالفاً للحقّ، وإن عُلِم عدمُ المال أو لم يَفِ الموجود بوفاء الجميع، أُطلِق بعد صَرف الموجود.

(وأمَّا الإنكار، فإن كان الحاكم عالماً )بالحق (قَضَى بعلمه )مطلقاً على أصحّ القولين⁽¹⁾، ولا فرق بين علمه به في حال ولايته ومكانها وغيرهما. وليس له حینئذٍ طلبُ البيّنة من المدّعي مع فقدها قطعاً، ولا مع وجودها على الأقوى وإنْ قَصَد دفعَ التُهمَة، إلَّا مع رضا المدّعي.

والمراد بعلمه هنا العلمُ الخاصّ وهو الاطّلاعُ الجازمُ، لا بمثل وجود خطّه به إذا لم يَذكُر الواقعةَ وإنْ أَمِن التزوير. نعم، لو شَهِد عنده عدلان بحُكمه به، ولم يتذكّر فالأقوى جواز القضاء كما لو شهدا بذلك عند غيره.

ووجه المنع إمكان رجوعه إلى العلم؛ لأنَّه فِعلُه بخلاف شهادتهما عند الحاكم على حكم غيره فإنَّه يكفي الظنّ، تنزيلاً لكلّ باب على الممكن فيه. ولو شهدا عليه بشهادته به، لا بحكمه فالظاهر أنه كذلك.

(وإلّا) يعلم الحاكم بالحق ( طَلَب البيِّنةَ) من المدّعى إن لم يكن عالماً بأنَّه موضع المطالَبة بها، وإلّا جاز للحاكم السكوتُ (فإن قال : « لا بيّنة لي» عرَّفه أنّ له إحلافَه، فإن طَلَبه) أي طلب إحلافَه (حَلَّفه الحاكم).

( ولا يتبرَّع) الحاكمُ ( بإحلافه) لأنَّه حقٌّ للمدّعي فلا يُستَوفَى بدون مطالبته وإنْ كان إيقاعه إلى الحاكم، فلو تبرَّع المُنكِر به أو استحلفه الحاكم من دون التماس المدّعي لغا (و) كذا (لا يَستقِلّ به الغريمُ من دون إذن الحاكم) لما قلناه من أنّ إيقاعَه موقوفٌ على إذنه وإن كان حقاًّ لغيره؛ لأنَّه وظيفته.

(فإن حَلَف) المنكرُ على الوجه المعتبرَ (سقَطت الدعوى عنه ) وإنْ بَقِي الحقُّ في ذمّته، (وحرُم مقاصّتُه) به لو ظَفَر له المدّعي بمال وإنْ كان مماثِلاً لحقّه، إلَّا

أن يُكَذِّب المنكرُ نفسَه بعد ذلك.

(و) كذا (لا تُسمَع البيِّنةُ) من المدّعي (بعده) أي بعد حلْف المُنكِر على أصحّ الأقوال ⁽¹⁾لصحيحة ابن أبي يعفور عن الصادق (علیه السلام): «إذا رَضِي صاحب الحقّ بيمين المُنكِر لحقّه، فاستحلفه فحَلَف أن لا حقّ له قبله، وإن أقام بعد ما استحلفه خمسين قسامةً فإنّ اليمين قد أبطَلَتْ كلَّ ما ادّعاه»⁽²⁾، وغيرها من الأخبار⁽³⁾.

وقيل: تُسمع بيّنتُه مطلقاً ⁽⁴⁾، وقيل : مع عدم علمه بالبيّنة وقتَ تحليفه ولو بنسيانها⁽⁵⁾، والأخبار حجّةٌ عليهما.

(وإن) لم يحلِف المدّعى عليه و (ردّ اليمين) على المدّعي (حلف المدّعي) إن كانت دعواه قطعيةً، وإلّا لم يتوّجه الردُّ عليه كما مرّ، وكذا لو كان المدّعي وليّاً أو وصيّاً فإنّه لا يمين عليه وإنْ عَلِم بالحال، بل يُلزَم المنكرُ بالحلف، فإن أَبَى حُبِس إلى أن يحلِف أو يُقضَى بنكوله؛ (فإن امتنع) المدّعي من الحلف حيث يتوجّه عليه (سقطت دعواه) في هذا المجلس قطعاً، وفي غيره على قول مشهور؛ إلَّا أن يأتي ببيّنة. ولو استَمهَل أمهل بخلاف المُنكِر.

ولو طَلَب إحضار المال قبل حلْفِه ففي إجابته قولان⁽⁶⁾، أجودُهما العدم⁽⁷⁾. ومتى حلَف

المدّعي ثبت حقُّه، لكن هل يكون حلفُه كإقرار الغريم أو كالبيّنة؟ قولان⁽¹⁾، أجودهما الأول.

وتظهر الفائدة في مواضع كثيرةٍ مفرَّقةٍ في أبواب الفقه.

( وإن نكل) المنكِرُ عن اليمين وعن ردّها على المدّعي بأن قال «أنا ناكل» أو قال «لا أَحلِفُ» - عقيب قول الحاكم له : «إحلفْ» - أو «لا أَرُدُّ» (رُدَّت اليمين أيضاً) على المدّعي بعد أن يقول الحاكم للمنكر: «إن حلفتَ وإلّا جعلتُك ناكلاً، ورَددتُ اليمين» مرةً ويُستحبّ ثلاثاً، فإن حلف المدّعي ثبت حقّه، وإن نكل فكما مرَّ.

(وقيل) والقائل به الشيخان ⁽²⁾والصدوقان⁽³⁾، وجماعةٌ⁽⁴⁾: (يُقضَى) على المُنكِر بالحقّ (بنكوله)؛ لصحيحة محمد بن مسلم عن الصادق (علیه السلام): «أنّه حَكَى عن أمير المؤمنين عليه الصلاة والسلام أنّه ألزم أخرسَ بدَين ادُّعِي عليه فأنكر ونكل عن اليمين، فألزمه بالدَين بامتناعه عن اليمين»⁽⁵⁾.

(والأوّل أقرب)؛ لأنّ النكول أعمُّ من ثبوت الحقّ، لجواز تركه إجلالاً، ولا دَلالة

للعامّ على الخاصّ؛ ولما رُوِيَ عن النبيّ (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم) أنّه رَدَّ اليمين على طالب الحقّ⁽¹⁾، وللأخبار الدالّة على ردّ اليمين على المدّعي من غير تفصيل⁽²⁾، ولأنّ الحكم مبنيٌّ على الاحتياط التامّ ولا يحصل إلَّا باليمين؛ وفي هذه الأدلَّة نظرٌ بَيِّنٌ.

(وإن قال) المدّعي مع إنكار غريمه (لي بيّنةٌ، عرّفه) الحاكمُ (أنّ له إحضارَها ولْيَقل «أَحْضِرها إن شئتَ») إن لم يَعلَم ذلك ( فإن ذكر غَيبتَها خيَّره بين إحلاف الغريم والصبر)، وكذا يتخيَّر بين إحلافه وإقامة البيّنة وإن كانت حاضرة - وليس له طلبُ إحلافه ثمّ إقامةُ البيّنة - فإن طلَب إحلاقه ففيه ما مرّ، وإن طلب إحضارَها أمهله إلى أن يُحضر. (وليس له الزامه بكفيل) للغريم (ولا ملازمته)؛ لأنَّه تعجيل عقوبة لم يَثبُت مُوجِبُها ، وقيل له ذلك ⁽³⁾.

(وإن أحضرها وعرف الحاكم العدالة) فيها (حَكَم) بشهادتها بعد التماس المدّعي سؤالَها والحكمَ، ثمّ لا يقول لهما : «اشهَدا» بل: «مَن كان عنده كلام أو شهادة ذَكَر ما عنده إن شاءَ» فإن أجابا بما لا يثبت به حقٌّ طُرِح قولُهما، وإن قَطَعا بالحقّ وطابَقَ الدعوى وعَرَف العدالة حَكَم كما ذكرنا.

(وإن عَرَف الفِسقَ تَرَك)، ولا يطلُبُ التزكية؛ لأنّ الجارح مقدَّمٌ. (وإن جَهِل) حالَها (اسْتَزكَى) أي طَلَب من المدّعي تزكيتها، فإن زكّاها بشاهدَين على كلّ من الشاهدين يَعرِفان العدالة ومزيلَها، أثبتها (ثمّ سَأَل الخصم عن الجرح) فإن اعترف بعدمه حَكَم كما مرّ (وإن استَنظَر أمهله ثلاثة أيام)⁽⁴⁾، فإن أحضر الجارحَ نَظَر في أمره على حسب ما يراه من تفصيل وإجمال وغيرهما، فإن قَبِلَه قدَّمه على التزكية لعدم المنافاة

(فإن لم يَأْتِ بالجارح) مطلقاً، أو بعد المدّة (حَكَم عليه بعد الالتماس) أي التماس المدّعي الحكم.

( وإن ارتاب الحاكمُ بالشهود) مطلقاً (فرَّقَهم) استحباباً (وسألهم عن مشخّصات القضيّة) زماناً ومكاناً وغيرهما من المميّزات (فإن اختلفت أقوالهم سقَطت) شهادتهم. ويُستحب له عند الريبة وَعْظُهم وأمْرُهم بالتثبّتِ والأخذ بالجزم.

(ويُكرَه) له (أن يُعَنِّت الشهودَ) أي يُدخل عليهم العَنَتَ، وهو المشقّة (إذا كانوا من أهل البصيرة، بالتفريق) وغيرِه من التحزيز.

(ويحرُم) عليه (أن يُتَعتِعَ الشاهدَ)، أصل التَعْتَعَة في الكلام: التردُّد فيه (وهو) هنا (أن يُداخِلَه في الشهادة) فيُدخِل معه كلماتٍ تُوقِعُه في التردّدِ أو الغلط؛ بأن يقول الشاهد: «إنّه اشترى كذا» فيقول الحاكم: «بمائة» أو «في المكان الفلاني»، أو يريدَ أن يتلفظ بشيء يَنْفَع فيداخله بغيره ليمنعه من إتمامه، ونحو ذلك (أو يَتَعَقَّبَه) بكلام ليجعله تمامَ ما يَشهد به بحيث لولاه لتَرَدَّد أو أتَى بغيره، بل يَكُفّ عنه حتى ينتهيَ ما عنده وإن لم يُفِد أو تَردَّد، ثم يُرتِّبُ عليه ما يلزمه (أو يُرَغِّبَه في الإقامة) إذا وَجَده متردّداً (أو يُزَهِّده لو توقَّفَ).

(ولا يقف عزمَ الغريم عن الإقرار إلَّا في حقّه تعالى) فيُستحبّ أن يُعرِّض المقرَّ بحدّ الله تعالى بالكفّ عنه والتأويل (لقضيّة ماعز بن مالك عند النبيّ (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم) ). حين أقرَّ عنده بالزنِىٰ في أربعة مواضع والنبيّ (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم) يردّدُه ويُوقِف عزمَه تعريضاً لرجوعه ويقول له: «لعلّك قبلت أو غَمَزتَ أو نَظَرتَ» قال: لا. قال: «أَفَنِكْتَها؟ لا تُكَنِّي؟ »قال: نعم، قال: «حتّى غاب ذلك منك في ذلك منها؟» قال: نعم. قال: «كما يَغِيب المِروَدُ في المُكْحُلة، والرشاءُ في البئر؟ »قال: نعم. قال: «هل تدري ما الزنىٰ؟» قال: نعم، أتيتُ منها حراماً ما يأتي الرجل من امرأته حلالاً. فعند ذلك أَمَر برجمه⁽¹⁾.

وكما يُستحبّ تعريضه للإنكار، يُكرَه لمن عَلِمه منه - غير الحاكم - حثُّه على الإقرار؛ لأنّ هَزَّالاً ⁽¹⁾قال لماعِز: «بادِرْ إلى رسول الله (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم) قبلَ أن يَنزِل فيك قرآنٌ». فقال له النبيّ (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم) لمّا عَلِم به: «إلّا سترتَه بثوبك، كان خيراً لك»⁽²⁾.

واعلم أنّ المصنِّف ذكر أوّلاً أن جواب المدّعىٰ عليه إمّا إقرارٌ أو إنكارٌ أو سكوتٌ ولم يذكر القسم الثالث ولعله أدرجه في قسم الإنكار على تقدير النكول؛ لأنّ مرجع حكم السكوت على المختار إلى تحليف المدّعي بعد إعلام الساكت بالحال.

وفي بعض نسخ الكتاب نُقِل أنّ المصنِّف ألحق بخطّه قوله : (وأمّا السكوت فإن كان لآفة) من طَرَشِ أو خَرَسٍ (تَوَصَّ)ل الحاكم (إلى) معرفة (الجواب) بالإشارة المفيدة لليقين ولو بمترجمَين عدلَين (وإن كان) السكوت (عناداً حُبِس حتى يُجِيب)؛ على قول الشيخ في النهاية ⁽³⁾؛ لأنّ الجواب حقٌّ واجبٌ عليه، فإذا امتَنع منه حبس حتى يُؤدِّيَه (أو يُحكَم عليه بالنكول بعد عرض الجواب عليه) بأن يقول له : «إن أجبتَ وإلا جعلتك ناكلاً»، فإن أصرَّ حُكِم بنكوله على قول من يقضي بمجرد النكول⁽⁴⁾، ولو اشترطنا معه إحلاق المدّعي أُحلف بعده. ويظهر من المصنِّف التخيير بين الأمرين. والأولى جعلهما إشارة إلى القولين، وفي الدروس اقتصر على حكايتهما قولين⁽⁵⁾. ولم يرجح شيئاً، والأول أقوى.

(القول في اليمين )

(القول في اليمين⁽¹⁾)

(لا تنعقد اليمين الموجِبةُ للحقّ) من المدّعي (أو المُسقِطةُ للدعوى) من المُنكِر (إلّا ب- «الله تعالى وأسمائه الخاصّةِ (مُسلِماً كان الحالفُ أو كافراً) ولا يجوز بغير ذلك كالكتبِ المُنزَلة، والأنبياء والأئمةِ ؛ لقول الصادق (علیه السلام): «لا يُحلَفْ بغير الله. وقال : اليهودي والنصراني والمجوسي لا تُحلِفوهم إلَّا بالله»⁽²⁾. وفي تحريمه بغير الله في غير الدعوى نظر: من ظاهرِ النهي في الخبر⁽³⁾، وإمكان حمله على الكراهة. أمَّا بالطلاق والعتاق والكفر والبراءة، فحرام قطعاً.

(ولو أضاف مع الجلالة: «خالق كلّ شيء» في المجوسي كان حسناً) إماطةً لتأويله، ويظهر من الدروس تعيُّنُ إضافة نحو ذلك فيه لذلك⁽⁴⁾، ومثله «خالق النور والظلمة».

(ولو رأى الحاكمُ ردْعَ الذمّي بيمينهم فَعَل ، إلَّا أن يَشتمِل على محرَّم) كما لو اشتمل على الحلف بالأب أو الابن ونحو ذلك، وعليه حُمِل ما روي أن علياً (علیه السلام)استحلف يهوديّاً بالتوراة⁽⁵⁾.

وربما أشكل تحليفُ بعض الكفّار بالله تعالى لإنكارهم له فلايرون له حرمةً كالمجوس فإنهم لا يعتقدون وجود إلهٍ خَلَق النور والظلمة، فليس في حلفهم به عليهم

كُلفةٌ، إلَّا أنّ النصَّ ⁽¹⁾ورد بذلك.

(وينبغي التغليظُ بالقول) مثل «والله الذي لا إله إلَّا هو الرحمن الرحيم، الطالب الغالب، الضارّ النافع المُدرِك المهلك، الذي يعلم من السرّ ما يعلمه من العلانية»، (والزمان) كالجمعة والعيد، وبعد الزوال والعصر (والمكان) كالكعبة والحَطِيم والمقام والمسجد الحرام، والحرم والأقصى تحت الصخرة، والمساجد في المحراب.

واستحباب التغليظ ثابت (في الحقوق كلِّها، إلَّا أن ينقص المال عن نصاب القطع) وهو ربع دينار. ولا يجب على الحالف الإجابة إلى التغليظ ويكفيه قوله : «واللهِ ما له عندي حقٌّ».

(ويُستحَبّ للحاكم وعظ الحالف قبله) وترغيبه في ترك اليمين إجلالاً لله تعالى، أو خوفاً من عقابه على تقدير الكذب، ويتلو عليه ما ورد في ذلك من الأخبار والآثار مثل ما رُوي عن النبيّ (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم) :« مَن أَجلَّ اللهَ أن يَحلِف به أعطاه الله خيراً ممّا ذَهَب منه»⁽²⁾. وقول الصادق (علیه السلام): «مَن حَلف بالله كاذباً كفر، ومن حلف بالله صادقاً أَثِمَ، إن الله عزّ وجلّ يقول: ولا تجعلوا اللهَ عُرضَةً لأيمانكم» ⁽³⁾، وعنه قال: «حدَّثني أبي أنّ أباه كانت عنده امرأة من الخوارج فقَضَى لأبي أنّه طلقها، فادّعتْ عليه صداقَها. فجاءت به إلى أمير المدينة تَستَعدِيه فقال له أمير المدينة: يا علي إمّا أن تَحلِفَ أو تُعطِيَها. فقال لي: يا بُنَيَّ قُمْ فأَعْطِها أربعمائة دينار. فقلت: يا أبه - جُعِلتُ فداك - ألستَ مُحِقّاً؟ قال: بَلى؟ ولكنّي أجلَلتُ الله عزّ وجلّ أن أَحلِف به يمينَ صَبْرٍ»⁽⁴⁾.

(ويكفي) الحلفُ على (نفي الاستحقاق وإنْ أجاب) في إنكاره (بالأخصّ ) كما إذا ادَّعَى عليه قرضاً فأجاب ب-«أنّى ما اقترضتُ»؛ لأنّ نفيَ الاستحقاق يشمَ-ُل المتنازَعَ

وزيادةً، ولأنّ المدّعي قد يكون صادقاً فعَرَض ما يسقط الدعوى، ولو اعتَرَف به وادَّعَى المُسقِطَ طُولِب بالبيّنة، وقد يعجِز عنها فدَعَتْ الحاجة إلى قبول الجواب المطلق.

وقيل : يَلزَمه الحلفُ على وِفْق ما أجاب به ⁽¹⁾لأنَّه بزعمه قادر على الحلف عليه حيث نفاه بخصوصه إن طلبه منه المدّعي؛ ويُضعَّف بما ذكرناه وبإمكان التسامح في الجواب بما لا يُتَسامح في اليمين.

(و) الحالف (يحلِف) أبداً (على القطع في فعلِ نفسه وتركِه، وفعلِ غيره)؛ لأنّ ذلك يتضمَّن الاطَّلاع على الحال الممكن معه القطع، وعلى نفي العلم في نفي فعل غيره كما لو ادَّعَى على مُوَرِّثه مالاً، فيكفيه الحلفُ على أنّه لا يَعلَم به، لأنَّه يَعسُ-َر الوقوف عليه بخلاف إثباته فإنّ الوقوف عليه لا يعسُ-َر.

(القول في الشاهد واليمين )

(كلُّ ما يثبُت بشاهد وامرأتين، يثبت بشاهد ،ويمين، وهو كلّ ما كان مالاً أو) كان (المقصودُ منه المالَ كالدَينِ والقرضِ) تخصيصٌ بعد التعميم (والغصب، وعقود المعاوضات كالبيع والصلح) والإجارة والهبة المشروطة بالعِوَض (والجناية الموجبة للدية كالخطأ، وعمدِ الخطأ، وقتلِ الوالدِ ولدَه، وقتل الحرِّ العبدَ) والمسلمِ الكافرَ و(كسر العظام) وإن كان عمداً، (و) كذا (الجائفةُ، والمأمومةُ) والمُنقِّلَةُ، لما في إيجابها القصاصَ على تقدير العمد من التغرير.

( ولا يَثبتُ) بالشاهد واليمين (عيوبُ النساء⁽¹⁾) ، وكذا عيوب الرجال لاشتراكهما في عدم تضمّنهما المالَ (ولا الخُلعُ ⁽²⁾) لأنَّه إزالة قيد النكاح بفدية وهي شرط فيه، لا داخلة في حقيقته، ومن ثَمَّ أطلق المصنِّف والأكثر، وهذا يتمّ مع كون المدّعي هو المرأة، أمَّا لو كان الرجل فدعواه تتضمَّن المالَ. وإن انضَمَّ إليه أمرٌ آخَرُ فينبغي القطع بثبوت المال كما لو اشتملت الدّعوى على الأمرين في غيره كالسرقة، فإنّهم قطعوا بثبوت المال. وهذا قويٌ وبه جزم في الدروس ⁽³⁾(والطلاقُ) المجرَّدُ عن المال، وهو واضح (والرَجعةُ) لأنّ مضمون الدعوى إثبات الزوجية وليست مالاً وإن لزمها النفقة لخروجها عن حقيقتها.

(والعتقُ على قولٍ)⁽¹⁾مشهورٍ؛ لتضمُّنه إثباتَ الحرّيّة وهي ليست مالاً، وقيل: يثبت بهما ⁽²⁾لتضمُّنه المالَ من حيث إنّ العبد مال للمولى، فهو يدّعي زوالَ المالية؛ (والكتابةُ والتدبيرُ والاستيلادُ) وظاهره عدم الخلاف فيها مع أنّ البحث آتٍ فيها. وفي الدروس ما يدلّ على أنها بحكمه⁽³⁾، لكن لم يصرّحوا بالخلاف فلذا أَفردَها. (والنسبُ) وإنْ ترتَّب عليه وجوب الإنفاق، إلَّا أنه خارج عن حقيقته كما مرّ: (والوكالةُ) لأنَّها ولايةٌ على التصرّف وإنْ كان في مال؛ (والوصيّة إليه) كالوكالة (بالشاهد واليمين) متعلّق بالفعل السابق، أي لا تثبت هذه المذكورات بهما.

(وفي النكاح قولان) أحدُهما - وهو المشهور - عدمُ الثبوت مطلقاً ⁽⁴⁾لأنّ المقصود الذاتي منه الإحصانُ، وإقامةُ السنّة، وكفُّ النفس عن الحرام، والنسلُ، وأمَّا المهرُ والنفقة، فإنَّهما تابعان؛ والثاني: القبول مطلقاً، نظراً إلى تضمُّنه المالَ، ولا نعلم قائلَه؛ وفي ثالتٍ قبولُه من المرأة دون الرجل؛ لأنَّها تُثبت النفقة والمهر، ذهب إليه العلامة⁽⁵⁾. والأقوى المشهور.

(ولو كان المُدَّعُون جماعةً) وأقاموا شاهداً واحداً (فعلى كلّ واحدٍ يمينٌ)؛ لأنّ كلَّ واحد يُثبِت حقّاً لنفسه، ولا يَثبُت مالٌ لأحد بيمينِ غيرِه. (ويُشترَط شهادة الشاهد أوّلاً، وتعديلُه) والحلف بعدهما (ثمّ الحكم يَتِمّ بهما لا بأحدهما، فلو رجع الشاهد غَرِم النصفَ) لأنَّه أحدُ جزءَيْ سببِ فواتِ المال على المدعَى عليه؛ (والمدّعي لو رجع غَرِم الجميعَ) لاعترافه بلزوم المال له مع كونه قد قبضه. ولو فُرِض تسلَّمُ الشاهدِ المالَ ثمّ رجع أمكن ضَمانُه الجميعَ إن شاء المالك؛ لاعترافه بترتُّب يده على المغصوب فيتخيَّر المالك في التضمين.

(ويُقضَى على الغائب عن مجلس القضاء) سواءٌ بَعُدَ أَم قَرُبَ وإنْ كان في البلد ولم يتعذَّر عليه حضورُ مجلس الحكم على الأقوى؛ لعموم الأدلَّة⁽¹⁾، ولو كان في المجلس لم يُقضَ عليه إلَّا بعد علمه، ثمّ الغائب على حُجّته لو حضر، فإن ادَّعَى بعده قضاءً أو إبراءً أقام به البيِّنة وإلّا أُحلِف المدّعي ومحلُّه حقوقُ الناس لا حقوق الله تعالى؛ لأنّ القضاء على الغائب احتياطٌ، وحقوق الله تعالى مبنيّة على التخفيف لغَنائه. ولو اشتَمَل على الحقَّين كالسرقة، قُضي بالمال دون القطع.

(و تجب اليمين مع البيِّنة على بقاء الحقِّ) إن كانت الدعوى لنفسه، ولو كانت لموكِّله أو للمُوَلَّى عليه فلا يمين عليه، ويُسَلَّم المال بكفيل إلى أن يحضُرَ المالك، أو يَكمُلَ ويَحلِفَ ما دام المدَّعَى عليه غائباً.

(وكذا تجب) اليمين مع البيّنة (في الشهادة على الميّت والطفل والمجنون) أمَّا على الميّت، فموضع وفاق، وأمَّا على الغائب والطفل والمجنون، فلمشاركتهم له في العلّة المُوْماأِ إليها في النص⁽²⁾، وهو أنَّه لا لسان له للجواب، فيستظهر الحاكم بها؛ إذ يُحتمل لو حضر كاملاً أن يُجيب بالإيفاء أو الإبراء فيتوجَّهُ اليمين، وهو من باب اتّحاد طريق المسألتين، لا من باب القياس .

وفيه نظرٌ؛ للفرق مع فقد النصّ، وهو أنّ الميّت لا لسان له مطلقاً في الدنيا، بخلاف المتنازع فيمكن مراجَعتُه إذا حضَر أو كمَل، وترتيبُ حكمٍ على جوابه بخلاف الميّت، فكان أقوى فى إيجاب اليمين، فلا يتّحد الطريق. وإطلاقه يقتضي عدمَ الفرق بين دعوى العَين والدَين. وقيل بالفرقِ، وثبوتِ اليمين فى الدين خاصّةً ⁽³⁾، لاحتمال الإبراءِ منه وغيرِه، من غير علم الشهود، بخلاف العَين فإنّ مِلكَها إذا ثبت استُصحِب؛ ويُضعَّف بأنَّ احتمال تجدُّد نقل الملك ممكنٌ في الحالتين، والاستظهارُ وعدمُ اللسان آتٍ فيهما.

(القول في التعارض) أي تعارض الدعوى في الأموال

(لو تداعَيا ما في أيديهما) فادَّعَى كلُّ منهما المجموع ولا بيّنة (حَلَفا) كلُّ منهما على نفي استحقاق الآخَر (واقتسماه) بالسويّة، وكذا لو نَكَلا عن اليمين، ولو حلف أحدُهما ونكل الآخَرُ فهو للحالف، فإن كانت يمينُه بعد نكول صاحبه حَلَف يميناً واحدةً تَجمَع النفيَ والإثباتَ وإلّا افتقر إلى يمين أُخرَىللإثبات.

(وكذا) يقتسمانِه (إن أقاما بيّنةً، ويُقضَى لكلٍّ منهما بما في يد⁽¹⁾صاحبه) بِناءً على ترجيح بيّنة الخارج، ولا فرق هنا بين تساوي البيّنتَين عدداً وعَدالةً واختلافِهما (ولو خرجا) فذو اليد مَنْ صدَّقه مَن هي بيده مع اليمين، وعلى المصدِّق اليمينُ للآخَر، فإن امتنع حلَف الآخَر وأغرَم له لحيلولته بينه وبينها بإقراره الأوّل، ولو صدَّقهما فهي لهما بعد حلْفهما أو نكولهما، ولهما إحلافُه إن ادَّعَيا علمَه، ولو أنكرهما قُدِّم قولُه بيمينه ولو كان لأحدهما بيّنةٌ في جميع هذه الصور (فهي لذي البيّنة) مع يمينه .

(ولو أقاماها رُجِّح الأعدلُ) شهوداً، فإن تساؤوا في العدالة (فالأكثرُ) شهوداً، فإن تساوَوا فيهما (فالقرعة)، فمن خرَج اسمُه حَلَف وأُعطِي الجميعَ، فإن نكل أُحلِف الآخَرُ وأَخَذ، فإن امتنعا قُسِمَت نصفين. وكذا يجب اليمين على من رُجِّحَتْ بيّنتُه،

وظاهر العبارة عدم اليمين فيهما، والأوّل مختاره في الدروس⁽¹⁾: في الثاني قطعاً وفي الأول مَيلاً.

(ولو تشبَّث أحدُهما) أي تعلَّق بها بأن كان ذا يد عليها (فاليمين عليه) إن لم يكن للآخَر بيّنةٌ، سواءٌ كان للمتشبِّث بيّنةٌ أم لا. (ولا يكفي بيّنتُهُ عنها) أي عن اليمين؛ لأنَّه منكر فيدخُل في عموم «اليمين على من أنكر»⁽²⁾وإن كان له بيّنة، فلو نكل عنها حلف الآخَرُ وأَخَذ، فإن نكل أُقِرَّت في يد المتشبِّت.

(ولو أقاما ) أي المتشبِّتُ والخارجُ (بيّنةً، ففي الحكم لأيّهما خلاف). فقيل: تُقدَّم بينةُ الداخل مطلقاً ⁽³⁾لما رُوي أَّن عليّاً (علیه السلام) قَضَى بذلك⁽⁴⁾، ولتعارض البيّنتَين فيُرجع إلى تقديم ذي اليد. وقيل: الخارج مطلقاً ⁽⁵⁾عملاً بظاهر الخبر المستفيض من أنّ «القول قولُ ذي اليد، والبيِّنةُ بيّنة المدّعي »⁽⁶⁾الشاملِ لموضع النزاع. وقيل: تُقدَّم بيّنة الخارج إن شهدتا بالملك المطلق أو المسبَّبِ، أو بيّنتُه خاصّة بالسبب، ولو انفردت به بيّنةُ الداخل قُدِّم ⁽⁷⁾. وقيل : مع تسبّبهما تُقدَّم بيّنة الداخل أيضاً⁽⁸⁾. وتوقَّف المصنِّف هنا وفي الدروس مقتصراً على نقل الخلاف⁽⁹⁾، وهو في موضعه لعدم دليل متين من جميع الجهات، وفي شرح الإرشاد رجَّح القول الثالث⁽¹⁰⁾، وهو مذهب الفاضلَين⁽¹¹⁾، ولا يخلو من رُجحان.

(ولو تشبَّنا وادَّعَى أحدهما الجميعَ، والآخرُ النصفَ) مُشاعاً (ولا بيّنةَ، اقتَسَماها) نصفين (بعد يمين مدّعي النصف) للآخَر من دون العكس؛ لمصادَقَته إيّاه على استحقاق النصفِ الآخَرِ. ولو كان النصفُ المتنازَع معيَّناً، اقتسماه بالسويّة بعد التحالف، فيثبت لمدّعيه الربعُ. والفرق أنّ كلَّ جزء من العين على تقدير الإشاعة يَدَّعي كلٌّ منهما تعلُّق حقِّه به ولا ترجيح، بخلاف المعيَّن إذ لا نزاع في غيره. ولم يذكروا في هذا الحكم خِلافاً، وإلّا فلا يخلو من نظر.

(ولو أقاما بيّنةً فهي للخارج⁽¹⁾، على القول بترجيح بيّنته ⁽²⁾، وهو مدّعي الكلّ) لأنَّ في يد مدّعي النصفِ النصفَ، فمدّعي الكلِّ خارج عنه (وعلى) القول (الآخَر) يُقسَم (بينهما ) ⁽³⁾نصفين كما لو لم يكن بينةٌ؛ لما ذكرناه من استقلال يد مدّعي النصف عليه، فإذا رُجِّحت بيّنتُه به أخذه. ولو أقام أحدُهما خاصّةً بيّنةً حُكِم بها .

(ولو كانت فى يدِ ثالثٍ وصدَّق أحدهما صار صاحب اليد) فيترتَّب عليه ما فُصِّل (وللآخَر إحلافُهما).

ولو أقاما بيّنةً فللمُستَوعِبِ النصفُ، وتعارضت البيّنتان في الآخَر، فيُحكَم للأعدلِ فالأكثرِ فالقرعةِ، ويُقضَى لمن خَرَج بيمينه، فإن امتنع حَلَف الآخر، فإن نَكَلا قُسِم بينهما، فللمستَوعِب ثلاثةُ أرباعه، وللآخَرِ الربعُ. وقيل: يُقسَم على ثلاثةٍ ⁽⁴⁾، فلمدّعي الكلّ اثنان، ولمدّعي النصف واحدٌ؛ لأنّ المنازَعة وقعت في أجزاءٍ غير معيَّنة، فيُقسَم على طريق العَوْل على حسب سِهامهما وهي ثلاثة كضرب الديّان مع قصور مال المُفَلَّس.

وكلُّ موضع حكمنا بتكافؤِ البيّنات أو ترجيحها بأحد الأسباب إنّما هو مع إطلاقها أو اتّحاد التاريخ: (ولو كان تاريخُ إحدى البيّنتين أقدمَ قُدِّمت) لثبوت الملك بها سابقاً فيُستصحَب.

هذا إذا شَهِدتا بالملك المطلق أو المسبَّبِ أو بالتفريق، أمَّا لو شهدت إحداهما باليد والأخرى بالمِلك فإن كان المتقدِّم هو اليد رُجّح الملكُ لقوَّتِه وتحقُّقِه الآن، وإن انعَكَس ففي ترجيح أيّهما قولان للشيخ ⁽¹⁾وتوقَّف المصنِّف في الدروس مقتصراً على نقلهما ⁽²⁾.

(القول في القسمة )

(وهى تمييز أحد النصيبَين) فصاعِداً (عن الآخر، وليست بيعاً ⁽¹⁾) عندنا (وإن كان فيها ردٌّ)؛ لأنَّها لا تفتقر إلى صيغة، ويدخُلُها الإجبار ويُلزِمها، ويتقدَّر أحدُ النصيبين بقدر الآخر، والبيع ليس فيه شيء من ذلك، واختلافُ اللوازم يدلّ على اختلاف الملزومات.

واشتراكُ كلّ جزء يُفرَض قبلَها بينهما، واختصاصُ كلّ واحد بجزء معيَّن، وإزالةُ ملك الآخَر عنه بعدها بعوض مقدَّر بالتراضي ليس حدّاً لبيع حتّى يدلَّ عليه. وتظهر الفائدة في عدم ثبوت الشفعة للشريك بها، وعدم بطلانها بالتفرّق قبل القبض فيما يُعتبَر فيه التقابض في البيع، وعدم خيار المجلس وغير ذلك.

(ويُجبَر الشريك) على القسمة (لو التمس شريكُه) القسمةَ (ولا ضرر) ولا ردَّ. والمراد بالضرر نقصُ قيمة الشِقْص بها عنه منضمّاً، نقصاً فاحشاً على ما اختاره المصنِّف في الدروس⁽²⁾. وقيل: مطلق نقص القيمة⁽³⁾، وقيل: عدم الانتفاع به منفرداً ⁽⁴⁾، وقيل عدمه على الوجه الذي كان يَنتفِع به قبل القسمة⁽⁵⁾، والأجود الأول.

(ولو تضمَّنت ردّاً) أي دَفْعَ عِوَضٍ خارجٍ عن المال المشترك من أحد الجانبين

(لم يُجبَر ) الممتنعُ منهما ، لاستلزامه المعاوضة على جزء من مقابله صوري أو معنوي، وهو غير لازم (وكذا) لا يُجبر الممتنع (لو كان فيها ضررٌ، كالجواهر والعضائد الضَيِّقة والسيف) والضرر في هذه المذكورات يمكن اعتباره بجميع المعاني، عدا الثالث في السيف فإنّه يُنتَفَع بقسمته غالباً في غيره مع نقص فاحش.

(فلو طلب) أحدُهما (المُهَايأةَ) وهى قسمة المنفعة بالأجزاء أو بالزمان (جاز ولم يجب) إجابتُه، سواءٌ كان ممّا يصحّ قسمته إجباراً أم لا. وعلى تقدير الإجابة لا يلزم الوفاءُ بها، بل يجوز لكلّ منهما فسخُها، فلو استَوفَى أحدهما ففسخ الآخَرُ، أو هو كان عليه أجرةُ حصة الشريك.

(وإذا عُدِّلَت السِهام) بالأجزاء إن كانت في متساويها كيلاً أو وزناً، أو ذرعاً أو عداً بعدد الأَنْصِباء، أو بالقيمةِ إن اختلفت كالأرض والحيوان (واتَّفقا على اختصاص كلّ واحدٍ بسهمٍ، لَزِمَ) من غير قرعة لصدق القسمة مع التراضي، الموجِبةِ لتمييز الحقّ، ولا فرق بين قسمة الردّ وغيرِها. (وإلّا) يتّفقا على الاختصاص (أُقرع) بأن يُكتَبَ أسماءُ الشركاءِ أو السِهامِ كلٌّ في رُقْعةٍ، وتُصانَ ويُؤمَرَ مَنْ لم يَطَّلع على الصورة بإخراج إحداها ⁽¹⁾على اسم أحدِ المتقاسمين أو أحد السهام.

هذا إذا اتَّفقت السهامُ قدراً، ولو اختَلَفت قُسِّم على أقلّ السهام وجُعِل لها أوّلُ يُعيِّنُه المتقاسمون وإلّا الحاكمُ، وتُكتَب أسماؤُهم لا أسماءُ السهام حذراً من التفريق، فمَن خرَج اسمُه أوّلاً أَخَذ من الأوّل وأكمَل نصيبَه منها على الترتيب، ثمّ يخرج الثاني إن كانوا أكثر من اثنين وهكذا، ثمّ إن اشتملت القسمة على ردّ اعتُبِر رضاهما بعدها وإلّا فلا.

(ولو ظهر غلطٌ) في القسمة ببيّنة أو باطّلاع المتقاسمين (بطلت. ولو ادّعاه) أي الغلطَ (أحدُهما ولا بيّنة حَلَف الآخَرُ) لأصالة الصحَّة (فإن حَلَف تمّت) القسمة (وإن

نكل) عن اليمين (حَلَف المدّعي) إن لم يُقضَ بالنكول (ونقضت).

(ولو ظهر) في المقسوم (استحقاق بعض معيَّنٍ بالسويّة) لا يُخِل إخراجه بالتعديل (فلا نقضَ)؛ لأنّ فائدة القسمة باقيةٌ وهو إفراد كلّ حقٍّ على حِدَةٍ، (وإلّا) يكن متساوياً في السهام بالنسبة (نُقِضَت) القسمةُ ؛ لأنّ ما يَبقَى لكلّ واحد لا يكون بقدر حقّه، بل يحتاج أحدهما إلى الرجوع على الآخَر، وتعود الإشاعة. (وكذا لو كان) المستحَقُّ (مشاعاً)، لأنّ القسمة حينئذٍ لم تقع برضاء جميع الشركاء.

(كتاب الشهادات) (وفصوله أربعة):

اشارة

[الفصل] (الأوّل: الشاهد)

(وشرطه البلوغ إلَّا في) الشهادة على (الجراح) ما لم يبلغ النفس، وقيل: مطلقاً ⁽¹⁾(بشرط بلوغ العشر) سنين (وأن يَجتَمِعوا على مباح ⁽²⁾وأن لا يتفرَّقوا) بعد الفعلِ المشهودِ به إلى أن يُؤَدُّوا الشهادةَ.

والمراد حينئذٍ أنّ شرط البلوغ يَنتفِي، ويَبقَى ما عداه من الشرائط التي من جملتها العددُ وهو اثنان في ذلك، والذكوريّةُ، ومطابَقةُ الشهادة للدعوى، وبعض الشهود لبعض، وغيرها. ولكن رُوِي هنا الأخذُ بأوّل قولهم لو اختَلَف⁽³⁾والتَهَجُّمُ على الدماء في غير محلّ الوفاق ليس بجيّدٍ. وأمَّا العدالة، فالظاهر أنَّها غيرُ متحقِّقة، لعدم التكليفِ الموجِبِ للقيام بوظيفتها من جهة التقوى، والمروءةُ غير كافية، واعتبار صورة الأفعالِ والتروكِ لا دليل عليه، وفي اشتراط اجتماعهم على المباح تنبيه عليه.

(والعقلُ) فلا تُقبَل شهادة المجنون حالَ جنونه، فلو دار جنونُه قُبِلت شهادتُه مُفِيقاً بعد العلم باستكمال فطنته في التحمّل والأداء، وفي حكمه الأبلهُ والمُغَفَّلُ الذي لا يتفطّن لمزايا الأُمور.

(والإسلام) فلا تُقبل شهادة الكافر وإن كان ذمّيّاً (ولوْ كان المشهودُ عليه كافِراً

على الأصحّ) لاتّصافه بالفسق والظلم المانعين من قبول الشهادة، خِلافاً للشيخ (رحمه الله) حيث قَبِلَ شهادة أهل الذمة لملّتهم، وعليهم⁽¹⁾، استناداً إلى رِواية ضعيفة⁽²⁾، وللصدوق حيث قَبِل شهادتَهم على مثلهم وإنْ خالفهم في الملّة كاليهود على النصارى⁽³⁾.

ولا تُقبل شهادة غير الذمّي إجماعاً ولا شهادته على المسلم إجماعاً (إلّا في الوصيّة عند عدم) عُدول (المسلمين) فتُقبَل شهادة الذمّى بها

ويمكن أن يريد اشتراطَ فَقْدِ المسلمين مطلقاً، بناءً على تقديم المستورين والفاسقين اللذَين لا يستند فسقُهما إلى الكذب، وهو قول العلّامة في التذكرة ⁽⁴⁾، ويُضعَّف باستلزامه التعميمَ في غير محلّ الوفاق.

وفي اشتراط السفر قولان ⁽⁵⁾،أظهرُهما العدمُ. وكذا الخلاف في إحلافهما بعد العصر، فأوجبه العلّامة⁽⁶⁾، عملاً بظاهر الآية⁽⁷⁾، والأشهرُ العدمُ؛ فإن قلنا به فَلْيَكُن بصورة الآية، بأن يقولا بعد الحلف بالله « لَا نَشْتَرِي بِهِ ثَمَنًا وَلَوْ كَانَ ذَا قُرْبَى وَلَا نَكْتُمُ شَهَادَةَ اللَّهِ إِنَّا إِذًا لَمِنَ الْآثِمِينَ».

(والإيمانُ) وهو هنا الوَلاء، فلا تُقبَل شهادة غير الإمامي مطلقاً، مقلِّداً كان أم مستدِلّاً.

(والعدالةُ) وهى هَيئة نفسانيةٌ راسخةٌ تَبعَث على ملازَمة التقوى والمروءة. (وتزول بالكبيرةِ) مطلقاً، وهي ما تُوُعِّدَ عليها بخصوصها في كتاب أو سنّة، وهي إلى

سبعمائةٍ أقربُ منها إلى سبعين وسبعة.

ومنها: القتلُ، والربا، والزني، واللِواطُ والقيادةُ، والدِياثةُ، وشربُ المسكر، والسَرِقةُ، والقذفُ، والفِرارُ من الزحْف وشهادةُ الزور، وعُقوقُ الوالدَين، والأمنُ من مكر الله ،واليأسُ من روح الله، والغصبُ، والغيبةُ والنميمةُ، واليمينُ الفاجرة، وقطيعةُ الرحم، وأكلُ مال اليتيم، وخيانةُ الكيل والوزن، وتأخيرُ الصلاة عن وقتها، والكذبُ خصوصاً على رسول الله(صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم) ، وضربُ المسلم بغير حقٍّ، وكِتمانُ الشهادة، والرِشوةُ، والسعايةُ إلى الظالم، ومنعُ الزكاة، وتأخيرُ الحجّ عن عام الوجوب اختياراً، والظهارُ، وأكلُ لحم الخنزير والمَيْتةِ، والمحاربةُ بقطع الطريق، والسحرُ، للتوعُّد على ذلك كلِّه وغيره.

وقيل: الذنوبُ كلُّها كبائرُ ⁽¹⁾ونَسَبه الطبرسي في التفسير إلى أصحابنا⁽²⁾مُطلقاً، نظراً إلى اشتراكها في مخالفة أمر الله تعالى ونهيِه وتسمية بعضها صغيراً بالإضافة إلى ما هو أعظمُ منه ؛ كالقُبْلة بالإضافة إلى الزنى وإنْ كانت كبيرةً بالاضافة إلى النظرة وهكذا.

(والإصرارِ على الصغيرة) وهي ما دون الكبيرة من الذنب والإصرار إمّا فعلي كالمواظبة على نوع أو أنواع من الصغائر؛ أو حكمي وهو العزم على فعلها ثانياً بعد وقوعه وإن لم يفعَل، ولا يَقدَح تركُ السُنَن إلَّا أن يُؤدِّي إلى التهاون بها. وهل هو مع ذلك من الذنوب أم مخالفة المروءة؟ كلٌّ محتمَلٌ، وإنْ كان الثاني أوجَهُ.

(وبترك المروءة) وهي التخلُّق بخُلق أمثاله في زمانه ومكانه. فالأكل في السوق والشربُ فيها لغير سُوقي إلَّا إذا غلَبه العطش، والمشيُ مكشوفَ الرأس بين الناس، وكَثرةُ السُّخرية والحكايات المُضحِكة، ولُبسُ الفقيه لباسَ الجندي، وغيرُه ممّا لا يُعتاد لمثله بحيث يُسخر منه وبالعكس، ونحوُ ذلك يُسقِطها. ويختلف الأمر فيها باختلاف الأحوال والأشخاص والأماكن. ولا يقدح فعلُ السنن وإن استهجنها العامَّةُ وهَجَرها

الناسُ كالكُحل والحِنّاء والحَنَك في بعض البلاد وإنّما العبرة بغير الراجح شرعاً.

(وطهارةُ المُولِد) فتَرَدّ شهادةُ ولد الزنى ولوْ فى اليسير، على الأشهر. وإنما تُردّ شهادته مع تحقّق حاله شرعاً فلا اعتبار بمن تَنالُه الألسُنُ وإنْ كثرَت ما لم يحصُل العلمُ.

(وعدمُ التُهَمة) بضمّ التاء وفتحِ الهاء وهي أن يَجُرَّ إليه بشهادته نفعاً، أو يَدفَعَ عنه بها ضرراً. (فلا تُقبل شهادةُ الشريك لشريكه فى المشترك بينهما) بحيث يقتضي الشهادةُ المشاركةَ (ولا) شهادةُ (الوصيّ في متعلَّق وصيّته) ولا يقدح في ذلك مجرّدُ دعواه الوصايةَ، ولا مع شهادة من لا تثبت بها؛ لأنّ المانع ثبوت الولايةِ الموجبة للتهَمة بإدخال المال تحتها (و) لا شهادة (الغُرَماء للمُفَلَّسِ) والميّتِ (والسيّد لعبده) على القول بمِلْكه للانتفاع بالوِلاية عليه. والشهادة في هذه الفروض جالبة للنفع.

(و) أمَّا ما يَدفَع الضررَ ، فشهادة (العاقلةِ بجرح شهود الجناية) خطأً، وغرماءِ المفَلَّس بفسق شهود دَيْنٍ آخَرَ لأنَّهم يدفعون بها ضررَ المزاحمة، ويمكن اعتباره في النفع وشهادة الوصي والوكيلِ بجرح الشهود على المُوصِي والمُوَكَّل، وشهادةُ الزوج بزنى زوجتِه التي قَذَفها لدفع ضرر الحدّ.

ولا يقدح مطلقُ التهَمة، فإنّ شهادة الصَديق لصَديقه مقبولةٌ، والوارثِ لمورِّثه بدَين وإنْ كان مُشرِفاً على التلف ما لم يرثه قبل الحكم بها، وكذا شهادة رفقاء القافلة على اللُصوص إذا لم يكونوا مأخوذين ويَتعرَّضوا لِذِكر ما أُخِذ لهم.

(والمعتبرُ في الشروطِ) المعتبرةِ فى الشهادة (وقتُ الأداء لا وقت التحمّل) فلو تحمَّلَها ناقصاً ثمّ كمَل حين الأداء سُمِعت. وفي اشتراط استمرارها إلى حين الحكم قولان ⁽¹⁾، اختار المصنِّف في الدروس ذلك⁽²⁾، ويظهر من العبارة عدمه.

(وتمنع العداوةُ الدنيويّةُ) وإن لم تتضمَّن فسقاً، وتتحقَّق (بأن يُعلَم منه السرورُ

بالمساءة، وبالعكس) أو بالتقاذف. ولو كانت العداوة من أحد الجانبين اختُصّ بالقبول الخالي منها، وإلّا لَمَلَكَ كُلُّ غريمٍ ردَّ شهادة العدل عليه بأن يَقذِفَه ويخاصمَه.

(ولو شَهِد) العدوُّ (لعدوّه قُبِل إذا كانت العَداوةُ لا تتضمَّن فسقاً) لانتفاء التهَمة بالشهادة له. واحترز ب- «الدنيويّة» عن الدينيّة فإنّها غيرُ مانعةٍ لقبول شهادة المؤمن على أهل الأديان دون العكس مطلقاً.

(ولا تُقبَل شهادة كثير السهو بحيث لا يَضبُ-ِط المشهودَ به) وإن كان عدلاً، بل ربما كان وليّاً، ومن هنا قيل: «نرجو شفاعة من لا تُقبَلُ شهادتُه»⁽¹⁾، (ولا) شهادةُ (المُتَبَرِّع بإقامتها) قبل استنطاق الحاكم، سواءٌ كان قبل الدعوى أم بعدها؛ للتهَمة بالحرص على الأداء، ولا يصير بالردّ مجروحاً، فلو شهد بعد ذلك غيرها قُبِلت. وفي إعادتها في غير ذلك المجلس وجهان.

والتبرُّع مانع (إلّا أن يكون فى حقّ الله تعالى) كالصلاة والزكاة والصوم بأن يشهد بتركها، ويُعبَّر عنها ب-«بيّنة الحِسبة »فلا يَمنَع؛ لأنّ الله أَمَر بإقامتها ⁽²⁾فكان في حكم استنطاق الحاكم قبل الشهادة.

ولو اشترك الحقُّ كالعتقِ والسرقةِ والطلاقِ والخُلعِ والعفوِ عن القصاص ففي ترجيح حقّ الله تعالى أو الآدمي وجهان، أمَّا الوقف العامُّ، فقبولها فيه أقوى بخلاف الخاصّ على الأقوى .

(ولو ظهر للحاكم سَبقُ القادح في الشهادة على حكمه) بأن ثبت كونُهما صبيَّين أو أحدُهما، أو فاسقَين أو غير ذلك (نقض) لتَبَيُّنِ الخطأ فيه.

(ومستند الشهادة العلمُ القطعي) بالمشهود به (أو رؤيتُه فيما يكفي فيه) الرؤيةُ كالأفعال من الغصبِ والسرقةِ والقتلِ والرِضاعِ والولادةِ والزني واللِواطِ، وتقبل فيه شهادة الأصمّ لانتفاء الحاجة إلى السمع في الفعل (أو سَماعاً في) الأقوال (نحوِ

العقودِ) والإيقاعاتِ والقذفِ (مع الرؤية أيضاً) ليحصُل العلم بالمتلفِّظ إلَّا أن يَعرِف الصوتَ قطعاً، فيكفى على الأقوى.

(ولا يَشهَد إلَّا على من يَعرِفه) بنَسَبِه أو عينِه، فلا يكفي انتسابُه له لجواز التزوير. (ويكفي معرِّفان عدلان) بالنسب، (و) يجوز أن (تُسفِر المرأةُ عن وجهها) ليَعرِفها الشاهدُ عند التحمّل والأداء، إلَّا أن يعرف صوتَها قطعاً.

(ويثبُت بالاستفاضة) وهي استفعال من الفَيض وهو الظهور والكثرة، والمراد بها هنا شياع الخبر إلى حدٍّ يُفيد السامعَ الظَّنَّ الغالب المُقارِبَ للعلم، ولا تنحصر في عدد بل يختلف باختلاف المُخبِرين، نعم، يُعتبَر أن يَزِيدوا عن عدد الشهود المُعَدَّلين ليحصل الفرقُ بين خبرِ العدل وغيره؛ والمشهور أنّه يثبت بها (سبعةٌ : النَسَبُ ، والموتُ، والمِلكُ المطلقُ ، والوقفُ، والنكاحُ، والعتقُ، وِ ولايةُ القاضي) لعُسْر إقامة البيّنة في هذه الأسباب مطلقاً. (ويكفي) في الخبر بهذه الأسباب (متاخَمَةُ العلم) أي مقارَبَته (على قول) قوي، وبه جزم في الدروس⁽¹⁾. وقيل: يُشترَط أن يحصل العلمُ ⁽²⁾، وقيل: يكفي مطلقُ الظنّ حتّى لو سَمِع من شاهدَين عدلَين صار متحمِّلاً لإفادة قولهما الظنَّ⁽³⁾. وعلى المختار لا يُشترَط العدالةُ، ولا الحرّيّةُ والذكورةُ، لإمكان استفادته من نقائضها.

واحترز ب- «المِلك المطلقِ» عن المستند إلى سبب كالبيع فلا يثبُت السببُ به، بل المِلكُ الموجود في ضمنه، فلو شَهِد بالمِلك وأَسنَده إلى سببٍ يثبُت بالاستفاضة كالإرث قُبِل، ولو لم يثبُت بها كالبيع قُبِل في أصل الملك لا في السبب. ومتى اجتَمعَ في مِلكٍ استفاضةٌ ويدٌ وتصرُّفٌ بلا منازع فهو منتهى الإمكان، فللشاهد القطعُ بالمِلك. وفي الاكتفاء بكلّ واحدٍ من الثلاثة في الشهادة بالمِلك قولٌ قوي ⁽⁴⁾.

(ويجب التحمُّل) للشهادة (على من له أهليّة الشهادة) إذا دُعِى إليها خصوصاً أو عموماً ( على الكفاية) لقوله تعالى: « وَلَا يَأْبَ الشُّهَدَاءُ إِذَا مَا دُعُوا»⁽¹⁾فسَّره الصادق (علیه السلام)بالتحمُّل⁽²⁾، ويمكن جعله دليلاً عليه وعلى الإقامة، فيأثَم الجميعُ لو أَخَلُوا به مع القدرة.

(فلو فُقِد سواه) فيما يثبُت به وحده ولو مع اليمين أو كان تمامَ العدد (تعيَّن) الوجوبُ كغيره من فروض الكفاية إذا لم يَقُم به غيرُه.

(ويصحّ تحمُّلُ الأخرس) للشهادة (وأداؤه بعد القطع بمراده) ولو بمترجمَين عدلين، وليسا فرعين عليه ولا يكفي الإشارةُ في شهادة الناطق.

(وكذا يجب الأداء) مع القدرة (على الكفاية) إجماعاً، سواء استدعاه ابتداءً أم لا، على الأشهر (إلّا مع خوف ضررٍ غيرِ مستحقّ) على الشاهد أو بعض المؤمنين. واحترز بغير المستحقّ عن مثل ما لو كان للمشهود عليه حقٌّ على الشاهد لا يطالبه به ويَنشَأ من شهادته المطالبة ، فلا يكفي ذلك في سقوط الوجوب لأنَّه ضررٌ مستحَقّ.

وإنّما يجب الأداء مع ثبوت الحقّ بشهادته لانضمام مَن يَتمّ به العدد، أو حلْفِ المدّعي إن كان ممّا يثبت بشاهد ويمين. فلو طلب من اثنين يثبُت بهما لَزِمهما وليس لأحدهما الامتناع، بناءً على الاكتفاء بحلف المدّعي مع الآخر؛ لأنّ من مقاصد الإشهادِ التَّوَرُّع عن اليمين ولو كان الشهود أزيد من اثنين فيما يثبُت بهما وجب على اثنين منها كفايةً. ولو لم يكن إلَّا واحدٌ لَزِمه الأداءُ إن كان ممّا يثبت بشاهد ويمين وإلّا فلا. ولو لم يَعلَم صاحبُ الحقّ بشهادة الشاهد وجب عليه تعريفه إن خاف بطلان الحقّ بدون شهادته.

(ولا يُقيمها) الشاهدُ (إلّا مع العلم) القطعي (ولا يكفي الخطُّ) بها وإنْ حَفِظه بنفسه وأمِنَ التزويرَ (ولوْ شَهِد معه ثِقَةٌ) على أصحّ القولين⁽³⁾لقول النبيّ (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم) لمن أراه

الشمسَ: «على مثلها فاشهد أو دَعْ»⁽¹⁾. وقيل : إذا شَهِد معه ثقةٌ وكان المدّعي ثقةً أقامها بما عَرَفه من خطِّه وخاتَمِه ⁽²⁾استناداً إلى رواية شاذّة ⁽³⁾

وهذا الخبر مع شذوذه في طريقه الحسن بن فضّال على ما حصل من القرائن الحاليّة والمقاليّة للشاهد ما استفاد به العلم، فحينئذٍ شهادته مستندة إلى العلم لا إلى خطِّه؛ والشيخ في النهاية [ص 330] عمل بإطلاق الخبر ولم يقيّده بالخاتم كما ذكر وكان اللازم ذلك وقوفاً فيما خالف الأصل على مورده مع معارضته بأخبار كثيرة دلّت على عدم الاكتفاء بذلك مطلقاً. (منه رحمه الله)

(ومَن نَقَل عن الشيعة جواز الشهادة بقول المدّعي، إذا كان أخاً في الله معهود الصدق⁽⁴⁾، فقد أَخطَأَ في نقله)؛ لإجماعهم على عدم جواز الشهادة بذلك. (نعم، هو مذهب محمّد بن عليّ الشَلْمَغاني (العَزاقِري) نسبة إلى أبي العَزاقِر بالعين المُهمَلة والزاي والقاف والراء أخيراً (من الغُلاة) لعنه الله.

ووجه الشبهة على مَنْ نسب ذلك إلى الشيعة أنّ هذا الرجل الملعونَ كان منهم أوّلاً. وصنَّف كتاباً سمّاه كتابَ التكليف، وذَكَر فيه هذه المسألةَ، ثمّ غلا وظَهَر منه مقالاتٌ مُنكَرةٌ فتبرَّأت الشيعة منه، وخرج فيه توقيعاتٌ كثيرةٌ من الناحية المقدَّسة على يد أبي القاسم بن روح وكيل الناحية، فأخذه السلطان وقتله، فمن رأى هذا الكتابَ وهو على أساليب الشيعة وأصولهم تَوَهَّم أنّه منهم، وهم بريئون منه ⁽⁵⁾.

وذكر الشيخ المفيد (رحمه الله) أنَّه ليس في الكتاب ما يخالف سوى هذه المسألة⁽⁶⁾.

(الفصل الثاني في تفصيل الحقوق )بالنسبة إلى الشهود

وهي على ما ذكره في الكتاب خمسة أقسام :

(فمنها): ما يثبت (بأربعة رجال وهو الزنى واللِّواطُ والسَحق. ويكفي في) الزني (الموجِبِ للرجم ثلاثة رجال وامرأتان، وللجَلْد رجلان وأربعُ نِسْوَةٍ).

ولو أفرَد هذين عن القسم الأوّل وجَعَل الزنى قِسماً برأسه كما فعل في الدروس ⁽¹⁾كان أنسب، لاختلاف حاله.

(ومنها) ما يثبُت (برجلين) خاصّةً ( وهى الرِدَّةُ والقَذْفُ والشربُ) شربُ الخمر وما في معناه (وحدُّ السرقة) احترز به عن نفس السرقة، فإنّها تثبُت بهما وبشاهد وامرأتين، وبشاهد ويمين بالنسبة إلى ثبوت المال خاصّة (والزكاةُ والخمسُ والنذرُ والكفّارةُ).

وهذه الأربعة أَلحقَها المصنِّف بحقوق الله تعالى وإن كان للآدمي فيها حظٌّ، بل هو المقصود منها ؛ لعدم تعيين المستحِقّ على الخصوص وضابط هذا القسم -على ما ذكره بعض الأصحاب ⁽²⁾- ما كان من حقوق الآدمي ليس مالاً ولا المقصود منه المالَ، وهذا الضابط لا يُدخِل تلك الحقوقَ الأربعةَ.

(و) منه (الإسلامُ والبلوغُ والولاءُ والتعديلُ والجرحُ والعفوُ عن القِصاص والطلاقُ والخُلعُ) وإن تضمَّن المال لكنه ليس نفسَ حقيقتِه ( والوكالةُ والوصيّةُ إليه)

احترز به عن الوصيّة له بمال فإنّه من القسم الثالث (والنَّسَبُ والهِلالُ) وبهذا يَظْهَر أَنَّ الهِلال من حق الآدمي فيثبت فيه الشهادة على الشهادة كما سيأتي.

(ومنها ما يثبُت برجلين ورجل وامرأتين وشاهد ويمين وهو) كلُّ ما كان مالاً أو الغرض منه المال مثل (الديونِ والأموالِ) الثابتةِ من غير أن تَدخُل في اسم الدَين (والجناية الموجِبة للدية) كقتل الخطأ والعمد المشتمل على التغرير بالنفس كالهاشمة والمُنَقِّلة، وما لا قَوَد فيه كقتل الوالدِ ولدَه والمسلمِ الكافرَ والحرِّ العبدَ وقد تقدَّم في باب الشاهد واليمين.

ولم يذكُر ثبوتَ ذلك بامرأتين مع اليمين مع أنّه قَوَّى في الدروس ثبوتَه بهما ⁽¹⁾للرواية⁽²⁾، ومساواتِهما للرجل حالةَ انضمامهما إليه في ثبوته بهما من غير يمين. وبَقِيَ من الأحكام أمورٌ تَجمَع حقَّ الآدمي المالي وغيره كالنكاح والخُلع والسرقة فيثبت بالشاهد واليمين المالُ دون غيره، واستَبعَد المصنِّفُ ثبوتَ المَهر دون النكاح ⁽³⁾للتنافي.

(ومنها): ما يثبُت (بالرجال والنساء ولوْ منفرداتٍ). وضابطه ما يَعسُ-َر اطّلاعُ الرجال عليه غالباً (كالوِلادةِ والاستهلالِ) وهو ولادة الولد حياً لِيَرِث، سُمّي ذلك استهلالاً للصوت الحاصل عند ولادته ممّن حضر عادةً، كتصويت مَن رَأَى الهِلالَ فاشتُقَ منه (وعيوبِ النساء الباطنةِ) كالقَرَن والرتَق، دون الظاهرة كالجُذام والبَرَص والعَمَى فإنّه من القسم الثاني (والرضاعِ) على الأقوى.

(والوصيّةِ له) أي بالمال؛ احتراز عن الوصية إليه. وهذا الفرد خارج من الضابط ولو أفرده قسماً كما صنع فى الدروس ⁽⁴⁾كان حسناً؛ ليُرتِّب عليه باقيَ أحكامه، فإنّه يختصّ بثبوتِ جميع الوصية برجلين وبأربع نسوة وثبوتِ رُبعها بكلّ واحدة، فبالواحدة الربعُ وبالاثنتين النصفُ، وبالثلاث ثلاثةُ الأرباع من غير يمين، وباليمين مع المرأتين ومع الرجل.

وفي ثبوت النصفِ بالرجل أو الربعِ من غير يمين أو سقوطِ شهادته أصلاً أوجُهٌ: من مساواتِه للاثنتين، وعدمِ النصّ وأنّه لا يَقصُر عن المرأة، والأوسط أوسط. وأشكل منه الخنثى، وإلحاقُه بالمرأة قوي. وليس للمرأة تضعيفُ المال ليصير ما أَوصَى به ربعَ ما شَهِدت به للكذب، لكن لو فعَلتْ استَباحَ المُوصَى له الجميعَ مع علمه بالوصيّة لا بدونه، وكذا القول فيما لا يثبُت بشهادته الجميعُ.

(ومنها): ما يثبت (بالنساء مُنْضَمّات) إلى الرجال (خاصّةً) أو إلى اليمين على ما تقدَّم، (وهو الديون والأموال) وهذا القسم داخل في الثالث.

قيل: وإنّما أَفرَد ليُعلِم احتياجَ النساء إلى الرجال فيه صريحاً. وليس بصحيح؛ لأنّ الانضمام يصدق مع اليمين، وفي الأول تصريح بانضمامهنّ إلى الرجل صريحاً، فلو عكس المعتذر كان أولى. ولقد كان إبدالُه ببعض ما أشرنا إليه من الأقسام سابقاً التي أَدرَجها، وإدراجُه هو أولى كما فعل في الدروس⁽¹⁾.

(الفصل الثالث في الشهادة على الشهادة)

(ومحلُّها حقوقُ الناس كافّةً) بل ضابطُه كلُّ ما لم يكن عقوبةً لله تعالى مختصةً به إجماعاً، أو مشتركةً على الخلاف، (سواءٌ كانت) الحقوقُ (عقوبةً كالقصاص، أو غيرَ عقوبة) مع كونه حقّاً غيرَ مالي (كالطلاقِ والنَسَبِ والعِتقِ، أو مالاً كالقرضِ وعُقودٍ المعاوضات وعيوبِ النساء) هذا وما بعده من أفراد الحقوق التي ليست مالاً؛ رتَّبها مشوَّشةً (والولادةِ والاستهلالِ والوكالةِ والوصيّةِ بقسمَيها) وهما الوصية إليه وله.

(ولا يثبُت في حقّ الله تعالى محضاً كالزنى واللِّواط والسَحق، أو مشترِكاً كالسرقة والقَذْف على خلاف) منشأُه مراعاةُ الحقَّين.

ولم يرجِّح هنا شيئاً وكذا في الدروس⁽¹⁾، والوقوف على موضع اليقين أولى وهو اختيار الأكثر فيبقى ضابط محلّ الشهادة على الشهادة «ما ليس بحدّ».

(ولو اشتمَل الحقُّ على الأمرين) كالزنى ( يثبت) بالشهادة على الشهادة (حقُّ الناس خاصّةً فيثبُت بالشهادة) على الشهادة (على إقراره بالزنى نَشْرُ الحرمة) لأنَّها من حقوق الآدميّين، (لا الحدُّ) لأنَّه عقوبةُ لله تعالى. وإنّما افتَقَر إلى إضافة «الشهادة» على الشهادة ليصير من أمثِلة المبحث أمَّا لو شَهِد على إقراره بالزنى شاهدان فالحكم كذلك على خلاف، لكنّه من أحكام القسم السابق. ومثله ما لو شَهِد على إقراره بإتيان البهيمة شاهدان يثبُت بالشهادة عليهما تحريمُ البهيمةِ وبيعِها، دون الحدّ .

(ويجب أن يشهد على) كلّ (واحدٍ عدلان) لتثبُت شهادتُه بهما. (ولو شَهِدا على

الشاهدين فما زاد) كالأربعة في الزنى والنسوة (جاز) لحصول الغرض، وهو ثبوت شهادة كلّ واحد بعدلَين. بل يجوز أن يكون الأصلُ فرعاً لآخَر، فيثبُت بشهادته مع آخر. وفيما يُقبَل فيه شهادةُ النساء؛ يجوز على كلّ امرأة أربعٌ كالرجال، وقيل: لا يكون النساءُ فرعاً ⁽¹⁾لأنَّ شهادةَ الفرع تُثبِت شهادةَ الأصل لا ما شَهِد به.

(ويُشترَط) في قبول شهادة الفرع (تعذُّرُ ) حضور (شاهد الأصل بموت أو مرض أو سفر) وشبهه (وضابطُه المشقّةُ في حضوره) وإنْ لم يبلغ حد التعذُّر.

واعلم أنّه لا يُشترَط تعديلُ الفرع للأصل، وإنما ذلك فرضُ الحاكم، نعم، يُعتبَر تعيينه فلا تكفي «أشهدَنا عدلان». ثم إن أشهداهما قالا: «أَشْهَدَنا فلان أنّه يَشهَد بكذا». وإن سَمِعاهما يشهدان جازت شهادتُهما عليهما وإن لم تكن شهادةُ الأصل عند حاكم على الأقوى؛ لأن العدل لا يتسامح بذلك، بشرط ذكْر الأصل للسبب وإلّا فلا؛ لاعتياد التسامح عند غير الحاكم به.

وإنّما تجوز شهادة الفرع مرّةً واحدةً (ولا تُقبَل الشهادة الثالثة) على شاهد الفرع (فصاعداً).

(الفصل الرابع في الرجوع) عن الشهادة

(إذا رجعا ) أي الشاهدان فيما يُعتبَر فيه الشاهدان أو الأكثرُ حيث يُعتبَر (قبل الحكم امتَنَع الحكمُ)؛ لأنَّه تابعٌ للشهادة وقد ارتَفَعت؛ ولأنَّه لا يَدرِي أَ صَدَقوا في الأوّل أو في الثاني فلا يَبقَى ظنُّ الصدق فيها ، (وإن كان) الرجوعُ (بعده لم يُنقَض الحكم) إن كان مالاً (و ضَمِن الشاهدان) ما شَهِدا به من المال (سواءٌ كانت العينُ باقيةً أو تالفةً )على أصحّ القولين ⁽¹⁾، وقيل : تُستَعاد العينُ القائمةُ ⁽²⁾.

(ولو كانت الشهادةُ على قتل أو رجْم أو قطع) أو جَرحٍ أو حدٍّ، وكان قبلَ استيفائه لم يُستَوفَ؛ لأنَّها تسقُط بالشبهة والرجوعُ شبهةٌ، والمال لا يسقط بها. وهو في الحدّ في معنى النقض.

وفي القصاص قيل : يَنتقل إلى الدية ⁽³⁾لأنَّها بدلٌ ممكنٌ عند فَوات محلّه، وعليه لا يُنقض . وقيل : تسقُط ⁽⁴⁾لأنَّها فرعُه فلا يثبت الفرعُ من دون الأصل، فيكون ذلك في معنى النقض أيضاً. والعبارة تدلّ بإطلاقها على عدمِ النقض مطلقاً، واستيفاءِ متعلَّق الشهادة وإنْ كان حدّاً، والظاهر أنه ليس بمراد. وفى الدروس: «لا ريب أنّ الرجوعَ فيما يوجب الحدَّ قبل استيفائه يُبْطِل الحدَّ، سواء كان لله أو للإنسان؛ لقيام الشبهة الدارئة»⁽⁵⁾ولم يتعرّض للقصاص؛ وعلى هذا فإطلاق العبارة إمّا ليس بجيّد، أو خلافُ المشهور.

ولو كان بعد استيفاء المذكورات واتَّفق موتُه بالحدّ (ثم رجعوا واعترفوا بالتعمّد اقْتُصَّ منهم) أجمعَ إن شاء وليُّه، وردّ على كلّ واحدٍ ما زاد عن جنايته كما لو باشَروا (أو) اقتُصّ (من بعضهم) وردَّ عليه ما زاد عن جنايته (ويَرُدّ الباقون نصيبَهم) من الجناية. (وإن قالوا: أخطأنا فالديةُ عليهم) أجمع مُوَزَّعَةً. ولو تفرَّقوا في العمد والخطأ فعلى كلّ واحدٍ لازمُ قولِه فعلى المعترف بالعمدِ القصاص بعد ردّ ما يفضل من ديته عن جنايته، وعلى المُخْطِئ نصيبُه من الدية.

(ولو شهدا بطلاق ثمّ رجعا قال) الشيخ (في النهاية: تُرَدّ إلى الأوّل ويَغرَمان المَهرَ للثاني⁽¹⁾، وتَبِعه أبو الصلاح ⁽²⁾) استناداً إلى رواية حسنة⁽³⁾حملت على تزويجها بمجرّد سَماع البيِّنة، لا بحكم الحاكم. (و) قال ( في الخلاف: إن كان بعد الدخول فلا غُرمَ) للأوّل؛ لاستقرار المَهر في ذمّته به فلا تفويت، والبُضْعُ لا يُضمَن بالتفويت وإلا لحُجِر على المريض بالطلاق إلَّا أن يُخرِج البُضْعَ من ثلث ماله، ولأنَّه لا يضمن له لو قَتَلها قاتلٌ، أو قتلتْ نفسَها، أو حرَّمتْ نكاحَها برضاع (وهي زوجة الثاني) لأنَّ الحكم لا يُنقَض بعد وقوعه. (وإن كان قبل الدخول غَرِما) للأوّل (نصفَ المَهر) الذي غرمه؛ لأنَّه وإن كان ثابتاً بالعقد كثبوت الجميع بالدخول إلَّا أنّه كان معرضاً للسقوط برِدَّتِها، أو الفسخِ لعيب بخلافه بعد الدخول لاستقراره مطلقاً ⁽⁴⁾. وهذا هو الأقوى، وبه قطع في الدروس⁽⁵⁾. ونقْلُه هنا قولاً كالآخَر يدلّ على تردُّده فيه، ولعلّه لمعارضة الرواية المعتبرة ⁽⁶⁾.

واعلم أنّهم أطلقوا الحكم في الطلاق من غير فرق بين البائن والرجعي، ووجهه

حصولُ السببِ المُزيلِ للنكاح في الجملة، خصوصاً بعد انقضاء عدّة الرجعي، فالتفويت حاصل على التقديرين. ولو قيل بالفرقِ واختصاصِ الحكم بالبائن كان حسناً، فلو شَهِدا بالرجعي لم يَضمِنا؛ إذ لم يُفَوِّتا شيئاً؛ لقدرته على إزالة السبب بالرجعة، ولو لم يراجع حتى انقَضَت العدّةُ احتمل إلحاقه بالبائن والغُرمُ، وعدمُه لتقصيره بترك الرجعة.

ويجب تقييد الحكم في الطلاق مطلقاً بعدم عروضِ وجهٍ مُزيلٍ للنكاح، فلو شهِدا به ففُرِّق فَرَجَعا، فقامت بيّنةٌ أنَّه كان بينهما رضاعٌ محرّم فلا غُرم؛ إذ لا تفويت.

(ولو ثبت تزويرُ الشهود) بقاطع كعلم الحاكم به لا بإقرارهما ؛ لأنَّه رجوعٌ، ولا بشهادة غيرِهما؛ لأنَّه تعارضٌ؛ (نُقِض الحكمُ) لتبيُّنِ فسادِه (واستُعيد المالُ) إن كان المحكوم به مالاً، (فإن تعذَّر أُغرِموا) وكذا يَلزَمُهم كلُّ ما فات بشهادتهم (وعُزِّروا على كلّ حال) سواءٌ كان ثبوتُه قبل الحكم أم بعده؛ فات شيءٌ أم لا، (وشُهِّروا) في بلدهم وما حولها؛ لتُجتَنَبَ شهادتُهم ويَرتدِعَ غيرُهم. ولا كذلك من تبيَّن غلطُه، أو رُدَّت شهادتُه لمعارضةِ بيّنة أُخرى، أو ظهورِ فسق أو تُهَمةٍ لإمكان كونه صادقاً في نفس الأمر فلم يحصل منه بالشهادة أمرٌ زائدٌ.

كتاب الوقف

اشارة

إشارة

(كتاب الوقف )

(وهوتحبيسُ الأصل) أي جعْلُه على حالةٍ لا يجوز التصرُّفُ فيه شرعاً على وجهٍ ناقلٍ له عن المِلك إلَّا ما استُثنِي (وإطلاقُ المنفعة).

وهذا ليس تعريفاً بل ذِكرُ شيءٍ من خصائصه، أو تعريفٌ لفظيٌ موافَقةً للحديث الوارد عنه (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم): «حَبِّس الأصلَ وسَبِّل الثمرة»⁽¹⁾، وإلّا لانتقض بالسكنى وأُختيها والحبس؛ وهي خارجة عن حقيقته كما سيشير إليه. وفي الدروس عرَّفه بأنَّه الصدقةُ الجاريةُ ⁽²⁾، تَبَعاً لما وَرَد عنه (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم): «إذا مات ابنُ آدمَ انقَطَع عملُه إلَّا من ثلاثٍ: صدقةٍ جاريةٍ»⁽³⁾الحديث.

( ولفظُه الصريحُ) الذي لا يفتقر في دَلالته عليه إلى شيءٍ آخَرَ (وَقَفْتُ) خاصّةً على أصحّ القولين⁽⁴⁾، ( وأمَّا «حبّستُ» و «سبَّلتُ» و «حرَّمتُ» و «تصدَّقتُ» فمُفتَقِر إلى القرينة) كالتأبيد ونفي البيع والهبة والإرث فيصير بذلك صريحاً.

وقيل: الأوّلان صريحان أيضاً بدون الضميمة⁽⁵⁾، ويُضعَّف باشتراكهما بينه وبين غيره

فلا يدلّ على الخاصّ بذاته فلابدّ من انضمام قرينة تُعيِّنُه. ولو قال: «جعلتُه وقفاً» أو صدقةً مؤيَّدةً محرَّمةً »كَفَى، وفاقاً للدروس ⁽¹⁾، لأنَّه كالصريح، ولو نَوَى الوقفَ فيما يَفتقِر إلى القرينة وَقَع باطناً، ودُيِّنَ بنيّته لو ادّعاه أو ادَّعَى غيرَه. ويَظهَر منه عدمُ اشتراط القبولِ مطلقاً ولا القربةِ، أمَّا الثاني فهو أصحّ الوجهين؛ لعدم دليلٍ صالحٍ على اشتراطها وإن توقَّف عليها الثوابُ، وأمَّا الأوّل، فهو أحدُ القولين⁽²⁾وظاهرُ الأكثر؛ لأصالة عدم الاشتراط ؛ ولأنَّه إزالة مِلكٍ فيكفي فيه الإيجابُ كالعتق.

وقيل : يُشترَط إن كان الوقف على من يمكن في حقِّه القبولُ⁽³⁾، وهو أجود، وبذلك دخل في باب العقود؛ لأنّ إدخال شيء في ملك الغير يتوقَّف على رضاه، وللشكّ في تمام السبب بدونه فيُستصحَب فعلى هذا يُعتَبر فيه ما يُعتبَر في العقود اللازمة من اتّصالِه بالإيجاب عادةً، ووقوعِه بالعربيّة وغيرِها. نعم، لو كان على جهةٍ عامةٍ أو قبيلةٍ كالفقراء لم يُشترط وإنْ أمكن قبول الحاكم له، وهذا هو الذي قَطَع به في الدروس ⁽⁴⁾. وربما قيل باشتراط قبول الحاكم فيما له وِلايتُه⁽⁵⁾. وعلى القولين لا يُعتبَر قبول البطْن الثاني ولا رضاه لتماميّة الوقف قبله فلا ينقطع؛ ولأنّ قبوله لا يتَّصل بالإيجاب فلو اعتُبِر لم يقع له.

(ولا يَلزَم) الوقفُ بعد تمام صيغته (بدون القبض) وإن كان في جهةٍ عامةٍ قَبَضَها الناظرُ فيها ، أو الحاكمُ أو القيّمُ المنصوبُ من قِبَل الواقف لقبضه. ويُعتبَر وقوعه (بإذن الواقف) كغيره؛ لامتناع التصرُّف في مال الغير بغير إذنه، والحال أنَّه لم ينتقل إلى الموقوف عليه بدونه. (فلو مات) الواقفُ (قبله) أي قبل قبضه المستند إلى إذنه (بطل)

وروايةُ عُبَيد بن زُرارة صريحةٌ فيه⁽¹⁾. ومنه يظهر أنَّه لا تعتبر فوريّتُه. والظاهر أنَّ موت الموقوف عليه كذلك مع احتمال قيام وارثه مقامَه.

ويُفهَم من نفيه اللزومَ بدونه أنَّ العقد صحيحٌ قبله؛ فيَنتقِل الملكُ انتقالاً متزلزلاً يَتِمٌ بالقبض، وصرَّح غيرُه ⁽²⁾- وهو ظاهره في الدروس ⁽³⁾- أنَّه شرط الصحَّة، وتظهر الفائدة في النَماء المتخلِّل بينه وبين العقد؛ ويمكن أن يريد هنا باللزومِ الصحّةَ بقرينة حكمه بالبطلان لو مات قبله؛ فإنّ ذلك من مقتضى عدم الصحَّة لا اللزوم، كما صرّح به في هبة الدروس واحتَمَل إرادتَه من كلام بعض الأصحاب فيها⁽⁴⁾.

( ويدخُل في وقف الحيوان لبنُه وصُوفُه) وما شاكَلَه (الموجودان حال العقد ما لم يَستثْنِهما) كما يدخل ذلك في البيع ؛ لأنَّهما كالجزء من الموقوف بدَلالة العرف وهو الفارق بينهما وبين الثمرة؛ فإنّها لا تدخل وإنْ كانت طَلْعاً لم يُؤَبَّر.

(وإذا تمَّ) الوقفُ (لم يَجُز الرجوع فيه)؛ لأنَّه من العقود اللازمة.

(وشرطه) مضافاً إلى ما سلف (التنجيزُ) فلو علَّقه على شرطٍ أو صفةٍ بطَل إلَّا أن يكون واقعاً والواقفُ عالمٌ بوقوعه، كقوله «وقفتُ إن كان اليومُ الجمعةَ»، وكذا في غيره من العقود. (والدوامُ) فلو قَرَنه بمدَّة، أو جعَلَه على من يَنقرِض غالباً لم يكن وقفاً، والأقوى صحّته حبساً يبطُل بانقضائها وانقراضه، فيَرجِع إلى الواقف أو وارثه حين انقراض الموقوف عليه كالوَلاء؛ ويُحتمَل إلى وارثه عند موته، ويسترسل فيه إلى أن يُصادِف الانقراض، ويُسمّى هذا مُنقطِعَ الآخِر. ولو انقطع أوّلُه أو وسطُه أو طرفاء فالأقوى بطلان ما بعد القطع، فيبطل الأوّلُ والأخيرُ ويصحّ أوّل الآخر.

(والإقباضُ) وهو تسليطُ الواقف للقابض عليه ورفعُ يده عنه له، وقد يغاير الإذنَ في القبض الذي اعتبَره سابقاً بأن يأذن فيه ولا يرفَع يدَه عنه؛ (واخراجُه عن نفسه) فلو وقف على نفسه بطل وإنْ عَقَّبه بما يصحّ الوقف عليه؛ لأنَّه حينئذٍ منقطع الأوّل وكذا لو شَرَط لنفسه الخيارَ في نقضه متى شاء، أو في مدّة معيَّنة.

نعم، لو وقفه على قَبِيلٍ هو منهم ابتداءً أو صار منهم شارَكَ، أو شَرَط عودَه إليه عند الحاجة فالمرويُّ⁽¹⁾والمشهورُ اتّباع شرطِه، ويُعتبَر حينئذٍ قصور ماله عن مؤونة سنته فيعود عندها، ويورث عنه لو مات وإنْ كان قبلها. ولو شَرَط أكْلَ أهلِه منه صحّ الشرطُ كما فعل النبيّ (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم) بوقفه ⁽²⁾، وكذلك فاطمةُ(علیها السلام) ⁽³⁾، ولا يقدح كونُهم واجبي النفقة فتسقُط نَفَقَتُهم إن اكتَفَوا به. ولو وقف على نفسِه وغيرِه صحَّ في نصفه على الأقوى إن اتَّحد، وإن تعدَّد فبحسبه فلو كان جمعاً كالفقراء بطل في رُبعه، ويُحتمَل النصفُ والبطلانُ رأساً.

(وشرط الموقوف أن يكون عَيناً) فلا يصحّ وقف المنفعةِ ولا الدَينِ ولا المُبهم؛ لعدم الانتفاع به مع بقائه وعدم وجوده خارجاً؛ والمقبوض والمعيَّن بعده غيرُه (مملوكةً) إن أُريد بالمملوكية صلاحيّتُها له بالنظر إلى الواقف؛ ليُحترَز عن وقفِ نحوِ الخمر والخنزير من المُسلِم فهو شرط الصحَّة، وإن أُريد به الملكُ الفعلي ليُحترز به عن وقف ما لا يَملِك، وإن صلَح له فهو شرط اللزوم. والأَولى أن يراد به الأعمُّ وإنْ ذَكَر بعضَ تفصيله بعدُ (يُنتفَع بها مع بقائها) فلا يصحُّ وقفُ ما لا يُنتفَع به إلَّا مع ذَهَاب عَينه كالخبز والطعام والفاكهة.

ولا يُعتبر في الانتفاع به كونُه في الحال بل يكفي المتوقَّع كالعبدِ والجَحْشِ الصغيرين، والزمِنِ الذي يُرجَى زوالُ زَمانَتِه. وهل يُعتبَر طول زمان المنفعة ؟ إطلاق

العبارةِ والأكثرِ يقتضي عدمَه؛ فيصحّ وقفُ رَيحان يَسرُع فَسادُه، ويُحتمَل اعتبارُه لقلَّةِ المنفعة ومنافاتِها للتأبيد المطلوب من الوقف، وتوقَّف فى الدروس⁽¹⁾، ولو كان مزروعاً صحَّ، وكذا ما يَطُول نفعُه كَمِسْك وعنبر.

(ويمكن إقباضُها) فلا يصحّ وقفُ الطيرِ فى الهواء ولا السَّمَكِ في ماءٍ لا يمكن قبضه عادةً، ولا الآبقِ والمغصوبِ ونحوِها. ولو وَقَفه على من يمكنه قبضُه فالظاهر الصحّةُ؛ لأنّ الإقباضَ المعتبر من المالك هو الإذنُ في قبضه وتسليطُه عليه، والمعتبرَ من الموقوف عليه تسلُّمُه، وهو ممكن.

(ولو وقف ما لا يملكه وَقَف على إجازة المالك) كغيره من العقود؛ لأنَّه عقدٌ صَدَر من صحيح العبارة قابلٌ للنقل وقد أجاز المالك فيصحّ.

ويُحتمَل عدمُها هنا وإن قيل به في غيره؛ لأن عبارةَ الفضولي لا أثر لها، وتأثيرُ الإجازة غيرُ معلوم؛ لأنّ الوقف فكُّ مِلكٍ في كثير من موارده ولا أثر لعبارة الغير فيه، و توقَّف المصنِّف في الدروس ؛ لأنَّه نَسَب عدم الصحَّة إلى قول ⁽²⁾، ولم يُفْتِ بشيء، وكذا في التذكرة ⁽³⁾. وذهب جماعة إلى المنع هنا⁽⁴⁾، ولو اعتَبَرنا فيه التقرُّبَ قَوِيَ المنعُ لعدم صحَّة التقرُّب بمِلك الغير.

(ووقفُ المُشاع جائزٌ كالمقسوم) لحصول الغاية المطلوبة من الوقف و هو «تحبيس الأصل وإطلاق الثمرة به» وقبضُه كقبض المَبيع في توقُّفه على إذن المالكِ والشريكِ عند المصنِّف مطلقاً، والأقوى أنّ ذلك فى المنقول وغيرُه لا يتوَّقف على إذن الشريك، لعدم استلزام التخليةِ التصرُّفَ في ملك الغير.

ا (وشرطُ الواقفِ الكمالُ) بالبلوغِ والعقلِ والاختيارِ ورفعِ الحَجْر.

(ويجوز أن يَجعَل النظرَ) على الموقوف (لنفسه ولغيره) في متن الصيغة (فإن أطلق) ولم يَشْرطه لأحدٍ (فالنظر فى الوقف العامّ إلى الحاكم الشرعي (وفي غيره) وهو الوقف على معيَّن (إلى الموقوف عليهم) والواقف مع الإطلاق كالأجنبيّ. ويُشترَط في «المشروط له النظر» العدالةُ والاهتداءُ إلى التصرّف. ولو عَرَض له الفسقُ انْعَزَل، فإن عاد عادت إن كان مشروطاً من الواقف ولا يجب على المشروط له القبولُ، ولو قَبِل لم يجب عليه الاستمرارُ؛ لأنَّه في معنى التوكيل. وحيث يبطُل النظر يصير كما لو لم يشرط.

ووظيفة الناظر مع الإطلاق العمارةُ والإجارةُ وتحصيلُ الغَلّة وقسمتُها على مستحِقّها. ولو فَوَّض إليه بعضَها لم يَتعدَّه، ولو جَعَله لاثنين وأَطلَق لم يَستقلّ أحدُهما بالتصرّف. وليس للواقف عزّلُ المشروط في العقد وله عزلُ المنصوب من قِبَله لو شَرَط النظرَ لنفسه فولّاه؛ لأنَّه وكيل. ولو آجَرَ الناظرُ مدّةً فزادت الأُجرةُ في المدّة أو ظهر طالبٌ بالزيادة لم يَنفسِخ العقدُ؛ لأنَّه جَرَى بالغبطة في وقته إلَّا أن يكون في زَمَن خياره فيتعيَّن عليه الفسخ . ثمّ إن شُرِط له شيءٌ عِوَضاً عن عمله لَزِم وليس له غيرُه، وإلّا فله أُجرةُ المثل عن عمله مع قصد الأجرة به.

(وشرطُ الموقوف عليه وجودُه، وصحّةُ تملُّكِه، وإباحةُ الوقف عليه، فلا يصحّ) الوقف (على المعدوم ابتداءً) بأن يبدأ به ويَجعَلَه من الطبقة الأولى فيُوقِف على من يَتجدَّد من وُلْد شخص ثمّ عليه مثلاً (ويصحّ تَبَعاً) بأن يُوقف عليه وعلى من يَتجدَّد من وُلْده. وإنَّما يصحّ تبعيّةُ المعدوم الممكن وجوده عادةً كالولد. أمَّا ما لا يمكن وجوده كذلك كالميِّت لم يصحّ مطلقاً، فإن ابتدأ به بطل الوقف وإن أَخَّره كان منقطعَ الآخِرِ أو الوسطِ، وإن ضمَّه إلى موجود بطل فيما يَخُصّه خاصّةً على الأقوى.

(ولا على) من لا يصحّ تملُّكُه شرعاً مثل (العبد) وإنْ تَشبَّث بالحرّيّة كأمِّ الولد

(وجبريل (علیه السلام)) وغيرِه من الملائكة والجنّ والبهائم ولا يكون وقفاً على سيدِ العبد ومالكِ الدابَّة عندنا .

وينبغي أن يُستثنَى من ذلك العبدُ المُعَدّ لخدمة الكعبةِ والمشهدِ والمسجدِ ونحوِها من المصالح العامَّة، والدابةُ المُعَدّة لنحو ذلك أيضاً؛ لأنَّه كالوقف على تلك المصلحة.

ولمّا كان اشتراط أهليّة الموقوف عليه للملك يُوهِم عدم صحَّته على ما لا يصحّ تملُّكُه من المصالح العامة كالمسجد والمشهد والقَنطَرة نبَّه على صحّته وبيانِ وجهه بقوله : ( والوقف على المساجد والقناطر في الحقيقة) وقفٌ (على المسلمين) وإنْ جُعِل متعلَّقُه بحسب اللفظ غيرَهم (إذ هو مصروف إلى مصالحهم) وإنَّما أفاد تخصيصُه بذلك تخصيصَه ببعض مصالح المسلمين وذلك لا ينافي الصحَّةَ.

ولا يَرِدُ أنّ ذلك يستلزم جوازَ الوقف على البيع والكَنائِس كما يجوز الوقف على أهل الذمَّة؛ لأنّ الوقف على كنائسِهم وشبهِها وقفٌ على مصالحهم، للفرق فإنّ الوقف على المساجد مصلحةٌ للمسلمين وهي مع ذلك طاعةٌ وقربةٌ، فهي جهة من جهات المصالح المأذون فيها بخلاف الكنائس؛ فإنّ الوقفَ عليها وقفٌ على جهة خاصّة من مصالح أهل الذمَّة لكنّها معصيةٌ؛ لأنَّها إعانةٌ لهم على الاجتماع إليها للعباداتِ المحرَّمة والكفرِ بخلاف الوقف عليهم أنفسِهم؛ لعدم استلزامه المعصيةَ بذاته؛ إذ نفعُهم من حيث الحاجة وأنَّهم عبادُ الله ومن جملة بني آدم المُكرَّمين ومَن يجوز أن يَتولّد منهم المسلمون لا معصية فيه، وما يترتَّب عليه من إعانتهم به على المحرَّم كشربِ الخمر وأكلِ لحم الخنزير والذهابِ إلى تلك الجهات المحرَّمة ليس مقصوداً للواقف، حتى لو فُرِض قصده له حكمنا ببطلانه، ومثله الوقف عليهم لكونهم كفاراً، كما لا يصحّ الوقف على فَسَقَة المسلمين من حيث هم فَسَقة.

(ولا على الزُناة والعُصاة) من حيث هم كذلك؛ لأنَّه إعانة على الإثم والعدوان فيكون معصيةً. أمَّا لو وقف على شخص متَّصِف بذلك لا من حيث كون الوصف مَناطَ الوقف صحّ، سواءٌ أَطلَق أم قصد جهةً محلَّلةً.

(والمسلمون من صلّى إلى القبلة) أي اعْتقَد الصلاةَ إليها وإنْ لم يُصَلِّ، لا مستحِلّاً، وقيل: يُشترط الصلاة بالفعل⁽¹⁾، وقيل: يختص بالمؤمن⁽²⁾، وهما ضعيفان؛ (إلَّا الخوارجَ والغُلاة) فلا يدخلون في مفهوم «المسلمين» وإنْ صلُّوا إليها، للحكم بكفرهم.

ولا وجه لتخصيصه بهما، بل كلُّ من أَنكَر ما عُلِم من الدين ضرورةً كذلك عنده، والنواصب كالخوارج فلابدّ من استثنائِهم أيضاً. وأمَّا المُجَسّمة، فقطع المصنِّف بكفرهم في باب الطهارةِ من الدروس وغيرِها⁽³⁾، وفي هذا الباب منها نَسَب خروج المُشَبِّهة منهم إلى القيل⁽⁴⁾، مُشعِراً بتوقُّفه فيه، والأقوى خروجه إلَّا أن يكون الواقف من إحدى الفِرَق فيدخل فيه مطلقاً، نظراً إلى قصده. ويدخل الإناث تبعاً، وكذا من بحُكمِهم كالأطفال والمَجانين، و لدَلالة العرف عليه.

(والشيعةُ من شايَعَ عليّاً (علیه السلام)) أي اتَّبعه (وقدَّمه) على غيره في الإمامة وإن لم يُوافق على إمامة باقي الأئمة بعده، فيدخل فيهم الإمامية والجارودية من الزيدية والإسماعيلية غيرُ المَلاحِدة منهم والواقفيةُ والفَطَحِيَّةُ وغيرُهم.

وربما قيل بأنّ ذلك مخصوص بما إذا كان الواقف من غيرهم، أمَّا لو كان منهم صُرِف إلى أهل نِحْلَته خاصّةً، نظراً إلى شاهد حاله وفحوى قوله⁽⁵⁾، وهو حسن مع وجود القرينة وإلّا فحمل اللفظ على عمومه أجود.

(والإماميّةُ : الاثنا عشريّةُ) أي القائلون بإمامة الاثني عشر، المعتقدون لها. وزاد في الدروس اعتقاد عصمتِهم (علیهم السلام)⁽⁶⁾أيضاً؛ لأنَّه لازم المذهب. ولا يُشترَط هنا اجتنابُ

الكبائر اتفاقاً وإن قيل به في المؤمنين⁽¹⁾، وربما أَوهَم كلامُه في الدروس ورودَ الخلاف هنا أيضاً وليس كذلك، ودليل القائل يُرشِد إلى اختصاص الخلاف بالمؤمنين.

(والهاشميةُ مَن وَلَده هاشمٌ بأبيه) أي اتَّصل إليه بالأب وإن علا، دون الأُم على الأقرب ؛ (وكذا كلّ قبيلة) كالعلويّة والحسينيّة يدخُل فيها من اتَّصل بالمنسوب إليه بالأب دون الأُمّ، ويستوي فيه الذُكور والإِناث.

(وإطلاق الوقف) على متعدّدٍ (يقتضي التسويةَ) بين أفراده وإنْ اختلفوا بالذُكورية والأُنوثيّة؛ لاستواء الإطلاقِ والاستحقاقِ بالنسبة إلى الجميع. (ولو فَضَّل) بعضَهم على بعض (لَزِمَ) بحسب ما عيَّن؛ عملاً بمقتضى الشرط.

(وهنا مسائلُ):

[المسألة] (الأُولى:

نفقةُ العبدِ الموقوف والحيوانِ) الموقوف على الموقوف عليهم إن كانوا معيَّنين؛ لانتقال المِلك إليهم وهي تابعةٌ له، ولو كان على غير معيَّنين ففي كسْبه مقدَّمةً على الموقوف عليه، فإن قَصَر الكسبُ ففي بيت المال إن كان، وإلّا وجب كفايةً على المكلَّفين كغيره من المحتاجين إليها.

ولو مات العبدُ فمؤونة تجهيزه كنفقته. ولو كان الموقوفُ عَقاراً فنَفَقَتُه حيث شَرَط الواقف، فإن انتفى الشرطُ ففي غَلَّته، فإن قصَرت لم يجب الإكمال، ولو عدمَت لم تجب عِمارتُه بخلاف الحيوان؛ لوجوب صيانة روحه.

(ولو عَمِيَ العبدُ أو جُذِمَ) أو أُقْعِدَ (انعتَق) كما لو لم يكن موقوفاً، (وبطل الوقف) بالعتق (وسقَطت النفقةُ) من حيث المِلك ⁽²⁾"؛ لأنَّها كانت تابعةً له، فإذا زال زالت.

[المسألة] (الثانية:

لو وَقَف في سبيل الله انصرَف إلى كلّ قُربة)؛ لأنَّ المراد من السبيلِ الطريق إلى الله، أي إلى ثوابِه ورضوانِه فيدخُل فيه كلُّ ما يُوجِب الثوابَ من نفع المَحاويج وعمارةِ المساجد وإصلاحِ الطرقات وتكفين الموتى. وقيل: يختصّ الجِهاد⁽¹⁾، وقيل: بإضافة الحج والعمرة إليه ⁽²⁾، والأوّل أشهر.

(وكذا ) لو وقف في (سبيل الخير وسبيل الثواب)؛ لاشتراك الثلاثة في هذا المعنى. وقيل: سبيلُ الثوابِ الفقراءُ والمساكين ⁽³⁾ويَبدَأ بأقاربه؛ وسبيلُ الخير الفقراءُ والمساكينُ وابنُ السبيل، والغارمون الذين استدانوا لمصلحتهم، والمكاتَبون. والأوَّل أقوى إلَّا أن يقصد الواقفُ غيرَه.

[المسألة] (الثالثة:

إذا وقف على أولاده اشترك أولاد البنين والبنات⁽⁴⁾) : لاستعمال الأولاد فيما يشمُ-َل أولادَهم استعمالاً شائعاً لغةً وشرعاً؛ كقوله تعالى: « «يَا بَنِي آدَمَ» ⁽⁵⁾« «يَا بَنِي إِسْرَائِيلَ » ⁽⁶⁾« «يُوصِيكُمُ اللَّهُ فِي أَوْلَادِكُمْ »⁽⁷⁾والإجماع على تحريم حَليلة ولد الولد ذَكَراً وأُنثًى من قوله تعالى: « وَحَلَائِلُ أَبْنَائِكُمُ »⁽⁸⁾، وقوله (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم): «لا تُزْرِموا ابني» ⁽⁹⁾يعني الحسن ، أي لا تَقطَعوا عليه بولَه لمّا بال في حِجْره، والأصل في الاستعمال الحقيقة، وهذا الاستعمال كما دلّ على دخول أولاد الأولاد في الأولاد دلَّ على دخول أولاد الإِناث أيضاً. وهذا

أحد القولين⁽¹⁾في المسألة، وقيل: لا يدخُل أولاد الأولاد مطلقاً في اسم الأولاد؛ لعدم فهمه عند الإطلاق، ولصحَّة السلب فيقال في ولد الولد: «ليس ولدي بل وَلَد ولدي »⁽²⁾.

وأجاب المصنِّف في الشرح عن الأدلَّة الدالَّة على الدخول بأنه ثَمَّ من دليل خارج، وبأنّ اسم الولد لو كان شاملاً للجميع لَزِم الاشتراك، وإن عُورِض بلزوم المجاز فهو أولى ⁽³⁾وهذا أظهر.

نعم لو دلّت قرينة على دخولهم كقوله: «الأعلى فالأعلى» اتَّجه دخولُ من دلَّت عليه ومن خالف في دخولهم كالفاضلين فَرَضوا المسألةَ فيما لو وقف على أولاد أولاده⁽⁴⁾، فإنّه حينئذٍ يدخُل أولاد البنين والبنات بغير إشكال. وعلى تقدير دخولهم بوجه فاشتراكهم (بالسويّة)؛ لأنّ ذلك مقتضى الإطلاق، والأصلُ عدم التفاضل (إلّا أن يُفضّل) بالتصريح، أو بقوله «على كتاب الله» ونحوِه⁽⁵⁾.

ولو قال «على من انتَسَب إليّ» لم يدخُل أولاد البنات على أشهر القولين⁽⁶⁾عملاً بدَلالة اللغة والعرف والاستعمال.

[المسألة] (الرابعة:

إذا وقف مسجداً لم يَنفَكّ وقفه بخراب القرية ⁽⁷⁾)؛ للزومِ

الوقف، وعدم صلاحيّة الخراب؛ لزواله بجواز عودها أو انتفاع المارَّة به، وكذا لو خَرِب المسجدُ⁽¹⁾.

خلافاً لبعض العامَّة؛ قياساً على عود الكفن إلى الورثة عند اليأس من الميِّت بجامع استغناء المسجد عن المصلِّين كاستغناء الميِّت عن الكفن⁽²⁾.

والفرق واضح؛ لأنّ الكفنَ مِلكٌ للوارث وإنْ وجب بذله في التكفين، بخلاف المسجد؛ لخروجه بالوقف على وجه فكّ المِلك كالتحرير، ولإمكان الحاجة إليه بعمارة القرية وصلاةِ المارّ، بخلاف الكفن.

(وإذا وَقَف على الفقراء أو العلويّة انصرف إلى مَن في بلد الواقف منهم ومن حَضَره ⁽³⁾) بمعنى جواز الاقتصار عليهم من غير أن يَتَتَبَّع غيرهم ممّن يشمله الوصفُ، فلو تَتَبَّع جاز. وكذا لا يجب انتظارُ من غاب منهم عند القسمة.

وهل يجب استيعاب من حَضَر ؟ ظاهر العبارة ذلك؛ بناءً على أنّ الموقوف عليه يَستحِقّ على جهة الاشتراك لا على وجه بيان المصرف، بخلاف الزكاة، وفي الرواية دليل عليه⁽⁴⁾. ويُحتمل جواز الاقتصار على بعضهم ؛ نظراً إلى كون الجهةِ المعيَّنةِ مصرفاً. و على القولين ⁽⁵⁾لا يجوز الاقتصار على أقلَّ من ثلاثةٍ مراعاةً لصيغة الجمع. نعم. لا تجب التسوية بينهم، خصوصاً مع اختلافهم في المزيّة، بخلاف الوقف على المنحصرين فيجب التسوية بينهم والاستيعاب.

واعلم أنّ الموجود في نسخ الكتاب «بلد الواقف»، والذي دلّت عليه الرواية ⁽¹⁾وذكره الأصحاب ومنهم المصنِّف في الدروس اعتبارُ بلد الوقف⁽²⁾لا الواقف، وهو أجود.

[المسألة] (الخامسة:

إذا آجَرَ البطنُ الأوّلُ الوقفَ ثمّ انقرضوا تَبَيَّنّا بطلان الإجارة في المدّة الباقية)؛ لانتقال الحقّ إلى غيرهم، وحقهم وإن كان ثابتاً عند الإجارة إلَّا أنَّه مقيّد بحياتهم لا مطلقاً، فكانت الصحَّة في جميع المدّة مراعاةً باستحقاقهم لها، حتّى لو آجَروها مدةً يُقطع فيها بعدم بقائهم إليها عادةً، فالزائد باطل من الابتداء، ولا يُباح لهم أخذ قِسطِه من الأُجرة، وإنّما أُبِيح في الممكن استصحاباً للاستحقاق بحسب الإمكان؛ ولأصالة البقاء.

وحيث تبطُل في بعض المدّة (فيَرجِع المستأجرُ على وَرَثة الآجِرِ) بقسط المدَّة الباقية (إن كان قد قَبَض الأُجرة وخَلَّفَ تَرِكةً)، فلو لم يُخَلِّف مالاً لم يجب على الوارث الوفاءُ من ماله كغيرها من الديون. هذا إذا كان قد آجَرَها لمصلحته، أو لم يكن ناظراً، فلو كان ناظراً وآجَرَها لمصلحة البطون لم تبطُل الإجارة، وكذا لو كان المُجر هو الناظر في الوقف مع كونه غير مستحِقّ.

كتاب العطيّة

اشارة

إشارة

(كتاب العطيّة )

(وهي) أي العطيّة باعتبار الجنس ( أربعة:)

(الأوّل: الصدقة)

(وهي عقدٌ يَفتقِر إلى إيجاب وقبول). إطلاق العقد على نفس العطيّة لا يخلو من تساهل، بل في إطلاقه على جميع المفهومات المشهورة من البيع والإجارة وغيرهما وإنّما هو دالّ عليها. ويُعتبَر في إيجاب الصدقة وقبولها ما يُعتبر في غيرها من العقود اللازمة.

(وقبض بإذن المُوجِب) بل بإذن المالك، فإنَّه لو وَكَّل في الإيجاب لم يكن للوكيل الإقباضُ.

(ومن شرطِها القربةُ) فلا تصحّ بدونها وإن حصل الإيجاب والقبول والقبض؛ للروايات الصحيحة الدالّة عليه ⁽¹⁾فلا يجوز الرجوع فيها بعد القبض ؛ لتمام الملك وحصولِ العِوَض وهو القُربة، كما لا يصحُّ الرجوع في الهبة مع التعويض. وفي تفريعه بالفاء إشارة إلى أنّ القربة عِوَض بل العِوَض الأخروي أقوى من العوض الدنيوي.

(ومفروضُها محرَّم على بني هاشم من غيرهم إلَّا مع قصور خُمسهم)؛ لأنّ الله

تعالى جعل لهم الخمسَ عِوضاً عنها، وحرَّمها عليهم معللاً ب-«أنّها أوساخُ الناس»⁽¹⁾. والأقوى اختصاص التحريم بالزكاة المفروضةِ دون المنذورةِ، والكفارةِ وغيرِهما، والتعليل بالأوساخ يُرشِد إليه.

(وتجوز الصدقة على الذمّي) رَحِماً كان أم غيرَه، وعلى المخالف للحقّ؛ (لا الحربي) والناصبِ. وقيل بالمنع من غير المؤمن وإن كانت ندباً ⁽²⁾، وهو بعيد.

(وصدقة السرّ أفضل ⁽³⁾) إذا كانت مندوبةً؛ للنصّ عليه في الكتاب ⁽⁴⁾والسنة ⁽⁵⁾(إلا أن يُتَّهَم بالترك) فالإظهار أفضلُ؛ دفعاً لجعل عرضه عُرضَةً للتُّهَم، فإنّ ذلك أمر مطلوب شرعاً حتّى للمعصوم كما ورد في الأخبار ⁽⁶⁾. وكذا الأفضل إظهارُها لو قَصَد به متابعةَ الناس له فيها لما فيه من التحريض⁽⁷⁾على نفع الفقراء.

(الثاني: الهبة).

(وتسمّى نِحْلَةً ⁽⁸⁾، وعَطيّةً. وتفتقر إلى الإيجابِ) وهو كلّ لفظ دلّ على تمليك العين من غير عِوَض ك-«وهبتُكَ» و «ملَّكتك» و «أعطيتُك» و «نَحَلتُك» و «أَهديتُ إليك» و «هذا لك» مع نيّتها ونحوِ ذلك. (والقبولِ) وهو اللفظ الدالّ على الرضى (والقبضِ بإذن الواهب) إن لم يكن مقبوضاً بيده من قَبْل (ولو وَهَبه ما بيده لم يفتقر إلى قبض جديدٍ ولا إذنٍ) فيه (ولا مُضيّ زمانٍ⁽⁹⁾) يمكن فيه قبضه لحصول القبض المشترطِ

فأَغْنَى عن قبض آخَرَ وعن مضيّ زمان يَسَعُه؛ إذ لا مدخل للزمان في ذلك مع كونه مقبوضاً، وإنّما كان معتبراً مع عدم القبض لضرورة امتناع حصوله بدونه.

وإطلاق العبارة يقتضي عدم الفرق بين كونه بيده بإيداع أو عاريةٍ أو غصبٍ أو غيرِ ذلك والوجه واحد. وقيل بالفرق بين القبض بإذنٍ وغيرِه⁽¹⁾، وهو حسن؛ إذ لا يدَ للغاصب شرعاً.

(وكذا إذا وهب الوليُ الصبيّ) أو الصبيّةَ (ما في يد الولي كَفَى الإيجاب والقبولُ) من غير تجديدِ القبض؛ لحصوله بيده وهي بمنزلة يده، ولا مضي زمان. وقيل : يُعتبر قصدُ القبض عن الطفل ؛ لأنّ المال المقبوض بيد الوليّ له، فلا ينصرف إلى الطفل إلَّا بصارف وهو القصد⁽²⁾، وكلام الأصحاب مطلق.

( ولا يُشترَط في الإبراء) وهو إسقاط ما في ذمّة الغير من الحق (القبولُ) : لأنَّه إسقاط حقٍّ لا نقلُ مِلك. وقيل: يُشترط لاشتماله على المنّة⁽³⁾، ولا يُجبر على قبولها كهبة العين، والفرق واضح.

(و) كذا (لا) يُشترَط (في الهبة القُربةُ)؛ للأصل، لكن لا يُثاب عليها بدونها، ومعها تصير عوضاً كالصدقة.

(ويُكرَه تفضيل بعض الوُلْد على بعضٍ) وإن اختلفوا في الذكورة والأنوثة؛ لما فيه من كسْرِ قلب المُفَضَّل عليه وتعريضهم للعَداوة.

ورُوي أنَّ النبيّ (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم) قال لمن أَعطَى بعض أولاده شيئاً: «أكُلَّ وُلدِك أَعطيتَ مثلَه؟» قال: لا. قال: «فاتَّقوا الله واعْدِلوا بين أولادكم». فرجع في تلك العطيّة⁽⁴⁾. وفي رواية أُخرى: «لا تُشهِدْني على جور»⁽⁵⁾. وحيث يُفعَل يُستحبّ الفسخ مع إمكانه؛

للخبر⁽¹⁾. وذهب بعض الأصحاب إلى التحريم⁽²⁾، وفي المختلف خصَّ الكَراهة بالمرض أو الإعسار⁽³⁾لدَلالة بعض الأخبار عليه⁽⁴⁾، والأقوى الكراهة مطلقاً. واستُثنِىَ من ذلك ما لو اشتَمَل المُفَضَّلُ على معنىً يقتضيه كحاجةٍ زائدة وزَمانةٍ واشتغالٍ بعلم، أو نقصِ المُفَضَّل عليه بسَفَهٍ أو فسقٍ أو بِدعَةٍ ونحوِ ذلك.

(ويصحّ الرجوع في الهبة ⁽⁵⁾بعد الإقباض ما لم يتصرَّف) الموهوب تصرُّفاً مُتلِفاً للعين أو ناقلاً للملك أو مانعاً من الردّ كالاستيلاد أو مُغيّراً للعين كقِصارة الثوب ونِجارة الخشب وطَحْنِ الحِنطة على الأقوى في الأخير. وقيل: مطلق التصرّف⁽⁶⁾، وهو ظاهر العبارة.

وفي تنزيل موت المتَّهِب منزلة التصرّف قولان⁽⁷⁾: من عدم وقوعه منه فتتناوله الأدلَّة المجوّزةُ للرجوع، ومن انتقال الملك عنه بالموت بفعله تعالى وهو أقوى من نقله بفعله، وهو أقوى وخِيَرةُ المصنِّف في الدروس⁽⁸⁾والشرح ⁽⁹⁾.

(أو يُعوَّض ) عنها بما يتّفقان عليه أو بمثلها أو قيمتها مع الإطلاق (أو يكن رَحِماً) قريباً وإنْ لم يحرم نكاحُه أو يكن زوجاً أو زوجةً على الأقوى؛ لصحيحة زرارة⁽¹⁰⁾.

(ولو عابت لم يَرجِع بالأرش على الموهوب) وإنْ كان بفعله ؛ لأنَّها غيرَ مضمونة

عليه وقد سلَّطه على إتلافها مجاناً فأبعاضُها أولى (ولو زادت زيادةً متَّصلةً) كالسِمَن وإنْ كان بعَلَف المتَّهِب (فللواهب) إن جوَّزنا الرجوع حينئذٍ (والمنفصلةُ) كالولد واللبن (للموهوب له) لأنَّه نَماءٌ حَدَث في مِلكه فيختصّ به، سواء كان الرجوع قبل انفصالها بالولادة والحَلْب أم بعده ؛ لأنَّه منفصل حكماً. هذا إذا تجدَّدت الزيادةُ بعد مِلك المتَّهِب ،بالقبض، فلو كان قبله فهي للواهب.

(ولو وَهَب أو وَقَف أو تصدَّق في مرض موته فهي من الثلث) على أجود القولين ⁽¹⁾(إلّا أن يُجيز الوارثُ) ومثله ما لو فَعَل ذلك في حال الصحَّة وتَأخَّر القبضُ

إلى المرض. ولو شَرَط في الهبة عِوَضاً يُساوِي الموهوب نَفَذَت من الأصل؛ لأنَّها معاوَضةٌ بالمثل كالبيع بثمن المثل .

(الثالث: السُكْنَى) وتوابعُها

وكان الأَولى عَقْدُ الباب للعُمْرَى لأنَّها أعمّ موضوعاً، كما فَعَل في الدروس⁽²⁾.

(ولا بدَّ فيها من إيجاب وقبولٍ) كغيرها من العقود (وقبضٍ) على تقدير لزومها، أمَّا لو كانت جائزةً كالمُطْلَقة كان الإقباض شرطاً في جواز التسلّط على الانتفاع ولمّا كانت الفائدة بدونه منتفيةً أَطلَق اشتراطَه فيها.

ويُفهَم من إطلاقه عدمُ اشتراط التقرُّب، وبه صرَّح في الدروس⁽³⁾، وقيل: يُشترَط⁽⁴⁾، والأوّل أقوى. نعم، حصول الثواب متوقِّفٌ على نيّته.

(فإن أُقِّتَتْ بأَمَدٍ) مضبوط (أو عمرِ أحدهما) المُسْكِن أو الساكن (لَزِمت) تلك

المدَّةَ ومادام العمر باقياً، (وإلّا) تُوَقَّتْ بأمَدٍ ولا عمرِ أحدهما (جاز الرجوع فيها ⁽¹⁾) متى شاء. (وإن مات أحدُهما) مع الإطلاق (بطلت) وإنْ لم يَرجِع، كما هو شأن العقود الجائزة، بخلاف الأوَّلَين.

( ويُعبَّر عنها) أي عن السكنى (بالعُمْرَى) إن قُرِنَتْ بعمر أحدهما، (والرُقْبَى) إن قُرِنَت بالمدّة، ويفترقان عنها بوقوعهما على ما لا يصلُح للسكنى، فيكونان أعمّ منها من هذا الوجه وإنْ كانت أعمَّ منهما من حيث جواز إطلاقها في المسكون، مع اقترانها بالعمر والمدَّة والإطلاق بخلافهما.

(وكلُّ ما صحَّ وقفُه) من أعيان الأموال (صحَّ إعماره) وإِرقابُه وإنْ لم يكن مَسكَناً، وبهذا ظهر عموم موضوعهما.

(وإطلاقُ السكنی) الشاملُ للثلاثة حيث يتعلَّق بالمَسكَن (يقتضى سكناه بنفسه ومَن جَرَتْ عادتُه) أي عادة الساكن (به) أي بإسكانه معه كالزوجة والولد والخادم والضيف والدابّة إن كان في المسكن مَوضعٌ مُعَدُّ لمثلها، وكذا وضْعُ ما جرت العادةُ بوضعه فيها من الأَمتِعة والغَلّة بحسب حالها.

(وليس له أن يُؤجِرها) ولا يُعِيرَها (ولا أن يُسِكن غيرَه) وغيرَ من جرت عادتُه به (إلّا بإذن المُسكِن). وقيل: يجوزان مطلقاً ⁽²⁾، والأوّل أشهر. وحيث تجوز الإجارةُ فالأجرة للساكن.

(الرابع: التحبيس)

(وحكمه حكم السكنى في اعتبار العقد والقبض والتقييد بمدَّة) والإطلاق، ومحلُّه كالوقف .

(وإذا حبَّس عبده أو فرسَه) أو غيرَهما ممّا يصلُح لذلك (في سبيل الله أو على

زيد لَزِم ذلك ما دامت العين باقيةً، وكذا لو حبَّس عبدَه أو أمَتَه في خدمة الكعبة أو مسجد أو مشهد).

وإطلاق العبارة يقتضي عدمَ الفرق بين إطلاق العقد وتقييدِه بالدوام، ولكن مع الإطلاق في حبسه على زيد سيأتي ما يخالفه، وفي الدروس أنّ الحبس على هذه القُرَب غير زيد يخرُج عن الملك بالعقد⁽¹⁾. ولم يذكر هو ولا غيرُه حُكمَ ذلك لو قَرَنه بمدَّة، ولا حُكمَ غيرِ المذكورات، وبالجملة فكلامهم في هذا الباب غيرُ منقَّح.

(ولو حبَّس على رجل ولم يُعيِّن وقتاً ومات الحابس كان ميراثاً): بمعنى أنَّه غير لازم كالسكنى فتبطل بالموت ويجوز الرجوع فيه متى شاء، ولو قَرَن فيه بمدَّة لَزِم فيها، ورَجَع إلى مِلكه بعدها.

واعلم أنّ جملةَ أقسام المسألة كالسكنى؛ إمَّا أن يكون على قُربة كالمسجد أو على آدمى، ثمّ إمّا أن يُطلِقَ أو يَقرُنَه بمدّة أو يُصرِّح بالدوام. والمُحَبَّس إمَّا أن يكون عبداً أو فرساً أو غيرَهما من الأموال التي يُمكِن الانتفاع بها في ذلك الوجه. ففي الآدمي يمكن فرض سائر الأموال ليَستَوفِيَ منافعَها، وفي سبيل الله يمكن فرض العبد والفرس والبعير والبغل والحمار وغيرها، وفي خدمة المسجد ونحوه يمكن فرض العبد والأمة والدابّة إذا أحْتيجَ إليها في نقل الماء ونحوه، وغيره من الأملاك ليُستوفَى منفعتُها بالإجارة ويُصرَف على مصالحه. وكلامهم في تحقيق أحكام هذه الصور قاصرٌ جداً فينبغي تأمّلُه.

كتاب المتاجر

اشارة

إشارة

(كتاب المتاجر)

جمعُ مَتْجَرٍ وهو مَفعَل من التجارة؛ إمّا مصدرٌ ميميٌّ بمعناها كالمقتل وهو هنا نفس التكسّب، أو اسمُ مكانٍ لمحلّ التجارة وهي الأعيانُ المُكتَسَبُ بها. والأوّل أليقُ بمقصود العلم؛ فإنّ الفقية يبحث عن فعل المكلّف، والأعيانُ متعلَّقاتُ فعلِه.

وقد أشار المصنِّف إلى الأمرين معاً، فإلى الثاني بتقسيمه الأوّل وإلى الأول بقوله أخيراً: «ثمّ التجارة تنقسم بأقسام الأحكام الخمسة»⁽¹⁾. والمراد بها هنا التكسّب بما هو أعمّ من البيع، فعَقْدُ الباب بعد ذكرِ الأقسام للبيع خاصّةً غيرُ جيد، وكان إفرادها بكتاب ثُمَّ ذِكْرُ البيع في كتاب كغيره ممَّا يحصل به الاكتساب كما صنع في الدروس ⁽²⁾- أولى.

(وفيه فصول: )

[الفصل] (الأوّل:)

يَنقسم موضوع التجارة وهو ما يُكتسَب به، ويُبحَث فيها عن عوارضه اللاحقة له من حيث الحكم الشرعي (إلى محرَّمٍ ومكروهٍ ومُباحٍ).

ووجه الحصر في الثلاثة أنَّ المكتَسَب به إمَّا أن يتعلَّق به نهيٌ أوْ لا، والثاني المباحُ. والأوّل إمَّا أن يكون النهي عنه مانعاً من النقيض أو لا، والأوّل الحرام والثانى المكروه. ولم يذكر الحكمين الآخرين وهما الوجوب والاستحباب ؛ لأنَّهما من عوارض التجارة كما سيأتي في أقسامها.

(فالمحرَّمُ الأعيانُ النجسةُ: كالخَمْر) المتَّخَذِ من العنب (والنبيذِ) المتَّخَذِ من التمر، وغيرهما من الأنبذة، كالبِتْع والمِزْر والجِعَة والفَضيخ والنَقيع، وضابطها المسكر وإن لم يكن مائعاً كالحشيشة إن لم يُفرَض لها نفعٌ آخَرُ وقُصِد ببيعها المنفعةُ المحلَّلَةُ. (والفقاعِ) وإنْ لم يكن مسكراً؛ لأنَّه «خمر استصغره الناس»⁽¹⁾.

(والمائعِ النجسِ غير القابل للطهارة) إمَّا لكون نَجاسته ذاتيّةً كأَلياتِ المَيْتَة والمُبانةِ من الحيّ، أو عَرَضيّةً كما لو وقع فيه نَجاسة، وقلنا بعدم قبوله للطهارة - كما هو أصحّ القولين - في غير الماء النجس⁽²⁾(إلَّا الدُّهْنَ) بجميع أصنافه (للضَوء تحتَ السماء) لا تحت الظلال في المشهور والنصوصُ مطلقةٌ⁽³⁾، فجوازه مطلقاً متّجِه، والاختصاص بالمشهور تعبّدٌ لا لنجاسة دخانه؛ فإنّ دُخانَ النجس عندنا طاهر لاستحالته.

وقد يُعلَّل بتصاعد شيء من أجزائه مع الدخان قبل إحالة النار له بسبب السخونة إلى أن يَلقَى الظَّلالَ فتتأثّر بنجاسته⁽⁴⁾؛ وفيه عدم صَلاحيّته - مع تسليمه - للمنع؛ لأنّ تنجيسَ مالك العين لها غيرُ محرَّم.

والمراد الدهن النجس بالعَرَض كالزَيت تموت فيه الفأرة ونحوُه، لا بالذات كأَليّة

الميتة فإنّ استعماله محرَّم مطلقاً للنهي عن استعماله كذلك ⁽¹⁾.

(والمَيتةِ) وأجزائها التى تَحُلُّها الحياةُ دون ما لا تحلّه، مع طهارة أصله بحسب ذاته. (والدمِ) وإنْ فُرِضَ له نفع حُكمي كالصَبْغ (وأرواثِ وأبوالِ غيرِ المأكول) وإنْ فُرِض لهما نفع، أمَّا هما مما يؤكل لحمه، فيجوز مطلقاً لطهارتهما ونفعهما، وقيل بالمنع مطلقاً إلَّا بول الابل للاستشفاء به⁽²⁾.

(والخنزير والكلب) البَرّيان مطلقاً (الّا كلبَ الصيد والماشيةِ والزرعِ والحائطِ ) كالبستان، والجَرو القابل للتعليم. ولو خرجت الماشية عن ملكه أو حُصِد الزرعُ أو استُغِلّ الحائطُ لم يحرُم اقتناؤُها رجاءً لغيرها، ما لم يطل الزمانُ بحيث يلحق بالهِراش.

(وآلات اللهو) من الدفّ والمزمار والقَصَب وغيرها. (والصنمُ) المتَّخَذُ لعبادة الكفّار. (والصليب) الذي يَبْتَدِعُه النصارى وآلاتُ القِمار كالنرد بفتح النون (والشِطْرَنج) بكسر ِالشين فسكونِ الطاء ففتحِ الراء.

(والبُقَّيْرَى) بضم الباء الموحدة وتشديد القاف مفتوحةً وسكون الياء المثنّاة من تحت وفتح الراء المهملة، قال الجوهري: هي لُعبة للصبيان وهي كومة من ترابٍ حولها خطوطٌ⁽³⁾، وعن المصنف: «أنها الأربعةَ عشَر»⁽⁴⁾.

(وبَيعُ السِلاح) بكسر السين من السَيف والرمح والقَوس والسَهام ونحوِها (لأعداء الدين) مسلمين كانوا أم كفّاراً - ومنهم قطَّاع الطريق - في حال الحرب أو التهَيُّؤِ له لا مطلقاً. ولو أرادوا الاستعانة به على قتال الكفّار لم يحرم. ولا يلحق بالسلاح ما يُعَدُّ جُنَّةً للقتال كالدِرْع والبَيضة وإِنْ كُرِهَ.

(وإجارة المساكن والحَمولة) بفتح الحاء، وهي الحيوان الذي يصلح للحمل

كالإبلِ والبغالِ والحَمير، والسُّفُنُ داخلةٌ فيه تَبَعاً (للمُحَرَّم) كالخمر وركوبِ الظَّلَمة وإسكانهم لأجله ونحوِه.

( وبيعُ العنبِ والتمرِ ) وغيرهما ممّا يُعمَل منه المُسكِرُ (ليَعمَل مُسكِراً) سواءٌ شَرَطَه في العقد أم حَصَل الاتِّفاق عليه؛ أو الخشبِ ليَصنَع صنماً أو غيره من الآلات المحرَّمة. ويُكرَه بيعُه لمن يعمله من غير أن يبيعه لذلك، إن لم يعلم أنَّه يعمله وإلا فالأجود التحريمُ، وغَلَبَةُ الظَّنّ كالعلم. وقيل: يحرُم ممّن يعمله مطلقاً ⁽¹⁾.

(و يَحرُم عمل الصور المجسَّمة) ذواتِ الأرواح. واحترز بالمجسَّمة عن الصورِ المنقوشة على نحو الوِسادة والوَرَق. والأقوى تحريمُه مطلقاً، ويمكن أن يريد ذلك بحمل الصفة على الممَثَّل لا المثال.

(والغِناءُ) بالمدّ، وهو مدّ الصوتِ المشتمل على الترجيع المُطرِب، أو ما يُسَمّى في العرف غِناءً وإنْ لم يُطرِب، سواءٌ كان في شعر أم قرآن أم غيرِهما. واستَثنَى منه المصنِّف ⁽²⁾وغيرُه الحُداءَ للإبل⁽³⁾، وآخَرون ⁽⁴⁾- ومنهم المصنف في الدروس - فِعلَه للمرأة في الأعراس إذا لم تَتَكَلَّمْ بباطل ولم تَعمَل بالمَلاهي - ولو بدَفّ فيه صَنج لا بدونه - ولم يسمع صوتها أجانب الرجال⁽⁵⁾، ولا بأس به.

(ومعونة الظالمين بالظلم)كالكتابة لهم وإحضار المظلوم ونحوه، لا معونتهم بالأعمال المحلَّلَة كالخياطة، وإنْ كُره التكسب بمالِه (والنوحُ بالباطل) بأن تصف الميِّتَ بما ليس فيه، ويجوز بالحق إذا لم يَسمعها الأجانبُ؛ (وهِجاءُ المؤمنين) بكسر الهاء والمدّ، وهو ذكر معايبهم بالشعر. ولا فرق في المؤمن بين الفاسق وغيره، ويجوز هجاء غيرهم كما يجوز لعنه.

(والغيبةُ) بكسر المعجمة، وهو القول وما في حكمه في المؤمن بما يَسوؤُه لو سَمِعه مع اتِّصافه به. وفي حكم القولِ الإشارةُ باليد وغيرها من الجوارح، والتَحاكي بقول أو فعل كمِشْيَة الأعرج، والتعريضُ كقوله : «أنا لستُ متَّصفاً بكذا»، أو «الحمد لله الذي لم يجعلني كذا) مُعَرِّضاً بمن يفعله. ولو فعل ذلك بحضوره أو قال فيه ما ليس به فهو أغلظ تحريماً وأعظمُ تأثيماً وإنْ لم يكن غيبةً اصطلاحاً.

واستُثنِيَ منها نُصْحُ المُسْتَشير، وجَرحُ الشاهد، والتظلّمُ وسَماعُه، وردُّ من ادَّعَى نَسَباً ليس له، والقدحُ في مقالةٍ أو دعوى باطلةٍ في الدين، والاستعانة على دفع المُنكِر، وردُّ العاصي إلى الصَلاح، وكون المقول فيه مُستَحِقاً للاستخفاف لتظاهره بالفسق، والشهادةُ على فاعل المحرَّم حِسْبةً.

وقد أفردنا لتحقيقها رسالةً شريفة من أراد الاطّلاع على حقائق أحكامها فَلْيَقِف عليها ⁽¹⁾.

(وحفظُ كُتُب الضَلال) عن التلف أو عن ظهر القلب (ونَسْخُها ودَرسُها) قراءةً ومطالعةً ومذاكرةً (لغير النقض ) لها (أو الحُجّةِ) على أهلها بما اشتَمَلت عليه ممَّا يصلح دليلاً لإثباتِ الحقّ أو نقضِ الباطل لمن كان من أهلها، (أو التقيةِ) وبدون ذلك يجب إتلافها إن لم يمكن إفراد مواضع الضلال، وإلّا اقتُصِر عليها.

(وتعلّمُ السحر) وهو كلام أو كتابة يحدث بسببه ضررٌ على من عُمِل له في بدنه أو عقله، ومنه عقدُ الرجل عن حَلِيلته وإلقاءُ البَغضاء بينهما، واستخدام الجنّ والملائكة واستنزال الشياطين في كشف الغائبات وعلاج المُصاب، وتلبُّسُهم ببدن صبيّ أو امرأةٍ في كشف أمر على لسانه، ونحوُ ذلك، فتعلّم ذلك كلِّه وتعليمُه حرام والتكسُّب به سُحتٌ ويُقتَل مستحِلُّه.

والحقَّ أنّ له أثراً حقيقياً وهو أمر وجداني لا مجرّدُ التخييل كما زَعَم كثيرٌ⁽²⁾. ولا

بأس بتعلُّمه ليُتَوقَّى به أو يُدفَعَ سحرُ المُتَنَبِّئ به، وربما وجب على الكفاية لذلك، كما اختاره المصنِّف في الدروس ⁽¹⁾.

(والكِهانةُ) بكسر الكاف، وهي عمل يُوجب طاعة بعض الجانّ له فيما يأمره به، وهو قريب من السحر أو أخصّ منه (والقيافةُ) وهي الاستناد إلى علاماتٍ وأَماراتٍ يَترتَّب عليها إلحاق نسب ونحوُه، وإنّما يحرم إذا رُتِّب عليها محرَّم أو جُزِم بها.

(والشَعبَدَةُ) «وهى الأفعال العجيبة المترتِّبةُ على سرعة اليد بالحركة فيَلتَبِس على الحسّ»، كذا عرَّفها المصنِّف ⁽²⁾(وتعليمُها ) كغيرها من العلوم والصنائع المحرَّمة.

(والقِمارُ) بالآلات المعَدَّة له حتَّى اللعب بالخاتم والجوز والبيض، ولا يُملَك ما يَترتَّب عليه من الكسب. وإن وقع من غير المكلَّف فيجب ردُّه على مالكه، ولو قَبَضه غيرُ مكلّف فالمخاطَبُ بردّه الوليّ، فإن جُهل مالكُه تَصَدَّق به عنه، ولو انحصر في محصورين وجب التخلُّصُ منهم ولو بالصلح.

(والغِشُّ) بكسر الغين (الخَفِيُّ) كشوب اللبن بالماء ووضع الحرير في البرودة ليكتسب ثقلاً؛ ويُكرَه بما لا يَخفَى كَمَزْج الحِنطة بالتراب والتِيْن، وجيِّدها برديئها.

(و تدليسُ الماشطة) بإظهارها في المرأة محاسنَ ليست فيها من تحمير وجهها ووصلِ شَعرها ونحوه. ومثله فعل المرأة له من غير ماشطة، ولو انتفى التدليس كما لو كانت مُزَوَّجةً فلا تحريمَ.

(وتزيين كلّ من الرجل والمرأة بما يحرُم عليه) كلبس الرجلِ السِوارَ والخَلخالَ والثيابَ المختصّةَ بها عادةً ويختلف ذلك باختلاف الأزمان والأصقاع ومنه تزيينه بالذهبِ وإنْ قلَّ، والحريرِ إلَّا ما استُثنِيَ وكلُبس المرأة ما يختصّ بالرجل كالمِنطَقة

والعِمَامة.

(والأُجرةُ على تغسيل الموتى وتكفينهم وحملهم إلى المُغْتَسَل وإلى القبر وحفرِ

قبورهم (ودفنِهم والصلاةِ عليهم) وغيرها من الأفعال الواجبة كفايةً. ولو اشتَمَلت هذه الأفعال على مندوب كتغسيلِهم زيادة على الواجب، وتنظيفِهم و وضوئِهم وتكفينِهم بالقِطَع المندوبة، وحَفْرِ القبر زيادةً على الواجبِ الجامعِ لوصفيْ كَتْم الريح وحِراسة الجنّة إلى أن يبلُغَ القامة، وشقّ اللّحْد ونقله إلى ما يُدفن فيه من مكانٍ زائد على ما يمكن دفنه فيه لم يحرم التكسُّب به.

(والأُجرةُ على الأفعال الخالية من غرض حِكْمِي كالعَبَث) مثلُ الذهاب إلى مكان بعيد، أو في الظلمة، أو رفعِ صَخرة ونحو ذلك مما لا يُعتَدّ بفائدته عند العقلاء؛ (والأجرة على الزنى) واللِواط وما شاكَلَهما.

(و رُشا القاضي) بضمّ أوّله وكسره مقصوراً، جمع رُشوة بهما، وقد تقدّم⁽¹⁾.

(والأجرة على الأذان والإقامة) على أشهر القولين⁽²⁾، ولا بأس بالرزق من بيت المال. والفرق بينهما أنّ الأُجرة تفتقر إلى تقدير العمل والعِوَض والمدّة والصيغة الخاصّة، والرزقُ مَنوطٌ بنظر الحاكم ولا فرق في تحريم الأجرة بين كونها من معيَّن ومن أهل البلد والمحلّة وبيت المال. ولا يلحق بها أخذ ما أُعِدَّ للمؤذّنين من أوقاف مصالح المسجد وإن كان مقدَّراً وباعثاً على الأذان؛ نعم، لا يُثاب فاعله إلَّا مع تمحُّض الإخلاص به كغيره من العبادات.

(والقضاءِ) بين الناس لوجوبه، سواءٌ احتاج إليها أم لا، وسواءٌ تَعيَّن عليه القضاءُ أم لا، (ويجوز الرزقُ من بيت المال) وقد تقدّم في القضاء أنَّه من جملة المُرتَزِقة منه.

(والأُجرةُ على تعليم الواجب من التكليف) سواءٌ وجب عيناً كالفاتحة والسورة وأحكام العبادات العينيّة، أم كفايةً كالتفقُّه في الدين وما يتوقَّف عليه من المقدّمات علماً وعملاً، وتعليمِ المكلّفين صيغ العقود والإيقاعات ونحو ذلك.

(وأمَّا المكروه، فكالصرف) وعُلّل في الأخبار بأنَّه لا يَسلَم فاعلُه من الربا⁽¹⁾؛ (وبَيع الأَكفانِ) لأنَّه يَتَمَنَّى كثرة الموت والوباء⁽²⁾(والرقيقِ) ف-«شرّ الناس من باع الناس»⁽³⁾.

(واحتكارِ الطعام) وهو حبسه بتَوَقُّع زيادة السِعر. والأقوى تحريمه مع استغنائِه عنه وحاجة الناس إليه، وهو اختياره في الدروس⁽⁴⁾، وقد قال: «الجالِبُ مرزوق والمحتكرُ ملعون»⁽⁵⁾. وسيأتي ⁽⁶⁾الكلام في بقية أحكامه.

(والذِباحةِ) لإفضائها إلى قَسْوَة القلب وسلب الرحمة وإنّما تُكره إذا اتّخذها حرفةً وصنعةً لا مجرّدُ فِعلها، كما لو احتاج إلى صرف دينار أو بيع كفن أو ذبح شاة ونحوِ ذلك. والتعليل بما ذكرناه في الأخبار ⁽⁷⁾يرشد إليه.

(والنِساجةِ) والمراد بها ما يَعُمُّ الحياكة والأخبارُ متضافرة بالنهي ⁽⁸⁾عنها والمبالَغَةِ في ضِعَتها ونُقصانِ فاعلها، حتّى نُهِيَ عن الصلاة خَلْفَه⁽⁹⁾. والظاهر اختصاص النساجة والحياكة بالمغزولِ ونحوه فلا يُكرَه عملُ الخُوصِ ونحوِه، بل رُوِيَ: «أنّه من أعمال الأنبياء والأولياء » ⁽¹⁰⁾.

( والحجامةِ) مع شرط الأجرة لا بدونها، كما قيّده المصنِّف في غيرِه ⁽¹¹⁾، وغيرُه ⁽¹²⁾،

ودلّ عليه الخبر⁽¹⁾، وظاهره هنا الإطلاقُ.

(وضِرابِ الفَحْل) بأن يأجُره لذلك مع ضبطه بالمرّةِ والمرّاتِ المعيّنةِ أو بالمدّة، ولا كَراهة فيما يُدفَع إليه على جهة الكَرامة لأجله.

(وكسبِ الصبيان) المجهولِ أصلُه؛ لِما يدخُله من الشبهة الناشئة من اجتراء الصبيّ على ما لا يَحِلّ؛ لجهلِه أو علمِه بارتفاع القلم عنه، ولو عُلِم اكتسابُه من محلَّل فلا كَراهة وإنْ أَطلَق الأكثر ⁽²⁾، كما أنَّه لو عُلِم تحصيلُه أو بعضِه من محرَّم وجب اجتنابه أو اجتناب ما عُلِم منه أو اشتَبَه به. ومحلّ الكَراهة تكسّبُ الوليّ به أو أخذه منه، أو الصبيّ بعد رفع الحجْر عنه.

(و) كذا يُكرَه كسب (من لا يَجتنب المحرَّمَ) في كسبه.

(والمباحُ ما خَلا عن وجهِ رُجحانٍ) من الطرفين بأن لا يكون راجحاً ولا مرجوحاً لتَتَحَقَّق الإباحة.

(ثمّ التجارة) وهي نفس التكسُّب (تنقسم بانقسام ⁽³⁾الأحكام الخمسة) فالواجب منها ما توقَّف تحصيلُ مؤونتِه ومؤونةِ عياله الواجبي النفقة عليه، ومطلق التجارة التي يَتِمّ بها نظامُ النوع الإنساني فإنّ ذلك من الواجبات الكفائيّة وإن زاد على المؤونة؛ والمستحبّ ما يَحصُل به المستحبُّ وهو التوسعةُ على العِيال ونفعُ المؤمنين ومطلقِ المحاويجِ غير المضطرّين ؛والمباحُ ما يحصل به الزيادةُ في المال من غير الجهات الراجحة والمرجوحة؛ والمكروه والحرام التكسّبُ بالأعيان المكروهة والمحرَّمة، وقد تقدّمت.

(الفصل الثاني في عقدِ البيع وآدابِه)

إشارة

(وهو) أي عقد البيع (الإيجاب والقبولُ الدالّان على نقل الملك بعِوَضٍ معلوم). وهذا - كما هو تعريف للعقد - يصلُح تعريفاً للبيع نفسه؛ لأنَّه عند المصنِّف⁽¹⁾وجماعة عبارةٌ عن «العقد المذكور »⁽²⁾، استناداً إلى أنّ ذلك هو المتبادر من معناه فيكون حقيقةً فيه. ويمكن أن يكون الضمير عائداً إلى البيع نفسه وأن يكون إضافةُ البيع بيانيةً، ويؤيّده أنه في الدروس عرّف البَيعَ بذلك مزيداً قيدَ التراضي⁽³⁾.

وجعلُ جنس التعريف «الإيجابَ والقبولَ» أولى من جعله «اللفظَ الدالَّ» كما صنع غيرُه⁽⁴⁾، لأنَّهما جنس قريبٌ واللفظ بعيدٌ، وباقي القيود خاصّةٌ مركّبةٌ يخرُج بها من العقود ما لا نقل فيه كالوديعة والمضاربة والوكالة، وما تَضَمَّن نقلَ الملك بغير عِوَضٍ كالهبة والوصيّة بالمال. ويشمَ-ُل ما كان ملكاً للعاقدِ وغيرِه فدخل بيع الوكيلِ والوليِ - وخرج ب-«العوض المعلومِ» الهبة المشروطُ فيها مطلقُ الثوابِ - وبيعُ المكرَه حيث يقع صحيحاً إذ لم يَعتبِر التراضيَ وهو وارد على تعريفه في الدروس⁽⁵⁾، وبيع الأخرس بالإشارة وشِراؤُه، فإنّه يصدق به الإيجاب والقبول، ويرد على تعريفِ أخذ «اللفظ» جنساً كالشرائع. وبقي فيه دخولُ عقد الإجارة؛ إذ المِلك يشمَل العين والمنفعةَ، والهبةِ

المشروطِ فيها عوضٌ معيّن، والصلحِ المشتمِل على نقل الملك بعوض معلوم، فإنه ليس بيعاً عند المصنِّف⁽¹⁾والمتأخرين⁽²⁾.

وحيث كان البيعُ عبارةً عن الإيجاب والقبول المذكورين (فلا يَكفي المعاطاةُ ⁽³⁾) وهي إعطاء كلّ واحد من المتبايعين ما يريده من المال عِوَضاً عمّا يأخذه من الآخر باتِّفاقهما على ذلك بغير العقد المخصوص، سواءٌ في ذلك الجليل والحقير على المشهور بين أصحابنا، بل كاد يكون إجماعاً. (نعم، يباح) بالمعاطاة (التصرّفُ) من كلّ منهما فيما صار إليه من العوض لاستلزامِ دفعِ مالِكه له على هذا الوجهِ الإذنَ في التصرف فيه.

وهل هى إباحة أم عقدٌ متزلزلٌ ؟ ظاهر العبارة الأوّلُ؛ لأنَّ الإباحةَ ظاهرة فيها ولا ينافيه قوله : (ويجوز الرجوع ) فيها (مع بقاء العين) لأنّ ذلك لا ينافي الإباحةَ.

وربما ظهر من بعض الأصحاب الثاني، لتعبيره ب-«جواز فسخها»⁽⁴⁾الدالِّ على وقوع أمر يوجبه وتظهر الفائدة في النَماء، فعلى الثاني هو للقابض متى تحقّق اللزوم بعده، وعلى الأوّل يَحتمِله وعدمَه.

ويُفهَم من «جواز الرجوع مع بقاء العين» عدمه مع ذَهابهاوهو كذلك. ويصدق بتلفِ العينين وإحداهما، وبعضِ كلّ واحدة منهما ونقلها عن ملكه، وبتغيُّرها كطَحْن الحنطة فإنّ عينَ المنتقِلِ غيرُ باقية مع احتمال العدم. أمَّا لُبس الثوب مع عدم تغيُّره فلا أثر له، وفي صبغه وقَصْرِه وتفصيله وخياطته ونحو ذلك من التصرفات المُغَيّرة للصفة مع بقاء الحقيقة نظرٌ.

وعلى تقدير الرجوع في العين وقد استعملها من انتَقَلَت إليه يأخذُها بغير أُجرة؛ لإذنه في التصرّف مجاناً، ولو نَمَت وتَلِف النماء فلا رجوع به كالأصل، وإلّا فالوجهان. وهل تصير مع ذهاب العين بيعاً أو معاوضةً خاصّةً؟ وجهان: مِن حصرهم المعاوَضات وليست أحدَها ⁽¹⁾، ومن اتِّفاقهم على أنَّها ليست بيعاً بالألفاظ الدالَّة على التراضي فكيف تصير بيعاً بالتلف.

ومقتضى المعاطاة أنّها مفاعلة من الجانبين، فلو وقعت بقبض أحد العوضين خاصّةً مع ضبط الآخر على وجه يرفع الجهالة ففي لحوق أحكامها نظر :من عدمِ تحقّقها وحصولِ التراضي، وهو اختياره في الدروس⁽²⁾على تقدير دفع السِلعَة دون الثمن.

(ويُشترَط وقوعُهما) الإيجاب والقبول (بلفظ الماضي) العربي (ك-«بعْتُ») من البائع (واشتريتُ) من المشتري و «شَرَيْتُ منهما ؛ لأنَّه مشترك بين البيع والشراء (وملَّكتُ) بالتشديد، من البائع؛ والتخفيف من المشتري، و«تملَّكتُ».

(ويكفي الإشارة) الدالّة على الرضى على الوجه المعين (مع العجز) عن النطق لخَرَس وغيره، ولا تكفي مع القدرة. نعم تفيد المعاطاةَ مع الإفهام الصريح.

( ولا يُشترط تقديم الإيجاب على القبول وإنْ كان) تقديمه (أحسنَ) بل قيل بتعيُّنه ⁽³⁾.

ووجه عدم الاشتراط أصالةُ الصحّةِ وظهورُ كونه عقداً فيجب الوفاء به، ولتساويهما في الدلالة على الرضى، وتساوي المالكين في نقل ما يملكه إلى الآخر. ووجه التعيين الشكُّ في ترتُّب الحكم مع تأخّرِه ومخالَفَتِه للأصل، ولدَلالة مفهوم القبول على ترتُّبه على الإيجاب؛ لأنَّه رضىً به. ومنه يظهر وجه الحسن ومحلّ الخلاف ما لو وقع

القبول بلفظ «اشتريتُ» كما ذكره، أو «ابتعتُ» أو «تملّكتُ» إلى آخره، لا ب-«قَبِلتُ» وشبهِه وإن أضاف إليه باقيَ الأركان ؛ لأنَّه صريح في البِناء على أمر لم يقع.

(ويُشترَط في المتعاقدَين الكمالُ) برفع الحجر الجامع للبلوغ والعقل والرشد (والاختيارُ إلَّا أن يَرضى المكرَهُ بعد زوال إكراهه) لأنَّه بالغ رشيد قاصد إلى اللفظ دون مدلوله، وإنّما مَنَع عدمُ الرضى فإذا زال المانع أثّر العقدُ، كعقد الفضولي حيث انتفى القصدُ إليه من مالكه مع تحقُّق القصد إلى اللفظ في الجملة، فلمَّا لَحِقتْه إجازةُ المالك أثّرت ولا تُعتبر مقارَنَتُه للعقد؛ للأصل، بخلاف العقد المسلوب بالأصل كعبارة الصبيّ، فلا تجبره إجازة الوليّ ولا رضاه بعد بلوغه.

(والقصدُ، فلو أوقعه الغافل أو النائم أو الهازلُ لغا⁽¹⁾) وإن لحِقَتْه الإجازةُ؛ لعدم القصد إلى اللفظ أصلاً بخلاف المكرَه.

وربما أَشكَل الفرقُ في «الهازل» من ظهور قصدِه إلى اللفظ من حيث كونه عاقلاً مختاراً، وإنّما تَخَلَّف قصدُ مدلوله. وأَلحَق المصنِّف بذلك المكرَهَ على وجه يَرتَفِع قصدُه أصلاً ⁽²⁾، فلا يُؤثِّر فيه الرضى المتعقّبُ كالغافل والسَكران؛ وهو حسن مع تحقُّق الإكراه بهذا المعنى فإنّ الظاهر من معناه حمل المكرِه للمكرَه على الفعل خوفاً على نفسه أو ما في حكمها مع حضور عقله و تمييزه .

واعلم أنّ بيع المكرَه إنّما يقع موقوفاً مع وقوعه بغير حقّ ومن ثم جاز بيعه في مواضعَ كثيرةٍ كمن أجبره الحاكم على بيع ماله لوفاء دَينه ونفقةِ واجب النفقة، وتقويمِ العبد على مُعتِق نصيبِه منه، وفكِّه من الرقّ لِيَرِثَ، وإذا أسلم عبد الكافر أو اشتراه وسَوَّغناه، أو اشترى المُ-ِصحَف، وبيع الحيوانِ إذا امتنع مالكه من القيام بحق نفقته، والطعامِ عند المَخْمَصَة يشتِريه خائفُ التلف، والمحتكَرِ مع عدم وجود غيره واحتياجِ الناس إليه، ونحو ذلك.

(ويُشترَط في اللزومِ الملكُ) لكلّ من البائع والمشتري لما ينقله من العوض (أو إجازةُ المالك) فبدونه يقع العقد موقوفاً على إجازة المالك لا باطلاً من أصله، على أشهَر القولين ⁽¹⁾.

(وهي) أي الإجازة اللاحقة من المالك (كاشفةٌ عن صحَّة العقد) من حين وقوعه لا ناقلةٌ له من حينها ؛ لأنّ السبب الناقل للمِلك هو العقد المشروطُ بشرائطَ وكلُّها كانت حاصلةً إلَّا رضى المالك، فإذا حصل الشرط عمِل السببُ التامّ عملَه، لعموم الأمر بالوفاء بالعقود⁽²⁾، فلو توقَّف العقد على أمرٍ آخَرَ لَزِم أن لا يكون الوفاء بالعقد خاصّةً، بل هو مع الآخر؛ ووجه الثاني توقُّف التأثير عليه فكان كجزء السبب.

وتظهر الفائدة في النماء، فإن جعلناها كاشفةً (فالنَماء) المنفصلُ (المتخلّلُ) بین العقد والإجازةِ الحاصلُ من المبيع (للمشتري، ونماء الثمن المعيّن للبائع) ولو جعلناها ناقلةً فهما للمالك المجيز.

ثُمَّ إن اتَّحد العقد فالحكمُ كما ذُكر، وإن ترتّبت العقودُ على الثمن أو المثمن أو هما وأجاز الجميع صحّ أيضاً، وإن أجاز أحدها فإن كان المثمن صحّ في المُجاز وما بعده من العقود، أو الثمن صحّ وما قبله. والفرق أنّ إجازة المبيع تُوجِب انتقالَه عن ملك المالكِ المجيزِ إلى المشتري فتصحّ العقودُ المتأخّرةُ عنه، وتبطل السابقةُ لعدم الإجازة، وإجازةَ الثمن توجب انتقالَه إلى مِلك المجيز فتبطُل التصرّفاتُ المتأخّرةُ عنه حيث لم يُجِزها، وتصحّ السابقة ؛ لأنّ مِلك الثمنِ المتوسِّطِ يتوقَّف على صحَّة العقود السابقة، وإلَّا لم يمكن تملُّك ذلك الثمن.

هذا إذا بيعت الأثمانُ في جميع العقود، أمَّا لو تعلَّقت العقود بالثمن الأولِ مِراراً كان

كالمثمن في صحَّة ما أُجيز وما بعده، وهذا القيد وارد على ما أطلَقه الجميع ⁽¹⁾في هذه المسألة كما فصّلناه أوّلاً مثاله: لو باع مالَ المالكِ بثوب ثم باع الثوبَ بمائة ثم باعه المشتري بمائتين ثم باعه مشتريه بثلاثمائة فأجاز المالكُ العقدَ الأخيرَ فإنّه لا يقتضي إجازةَ ما سبق، بل لا يصحّ سواه، ولو أجاز الوسطَ صحّ وما بعده كالمثمن. نعم، لو كان قد باع الثوبَ بكتاب ثمّ باع الكتابَ بسيف ثمّ باع السيفَ بفرس فإجازة بيعِ السيف بالفرس تقتضي إجازة ما سبقه من العقود ؛ لأنَّه إنّما يملك السيفَ إِذا مَلَكَ العِوَض الذي اشتري به وهو الكتاب ولا يَملِك الكتابَ إلَّا إذا مَلَكَ العِوَضَ الذي اشتري به وهو الثوب، فهنا يصحّ ما ذكروه.

(ولا يكفي في الإجازةِ السكوتُ عند العقد) مع علمه به (أو عند عرضها) أي الإجازة (عليه) لأنّ السكوتَ أعمُّ من الرضى فلا يدلّ عليه، بل لا بدَّ من لفظ صريح فيها كالعقد. (ويكفي أَجَزتُ) العقدَ أو البيع (أو أَنفذتُ، أو أمضيتُ، أو رَضِيتُ، وشبهُه) ك-«أقررتُه» و«أبقيتُه» و«التزمت به».

(فإن لم يُجِزْ انتزَعَه من المشتري)؛ لأنَّه عينُ مالِه. (ولو تَصَرَّف) المشتري (فيه بما لَهُ أجرةٌ) كسُكْنى الدار وركوب الدابّة (رَجَع بها عليه) بل له الرجوعُ بعوض المنافع وإنْ لم يَستَوفِها مع وضعِ يده عليها؛ لأنَّه حينئذٍ كالغاصب وإن كان جاهلاً. (ولو نما كان) النماء (لمالكه) متَّصلاً كان أم منفصلاً ، باقياً كان أم هالكاً، فيرجع عليه بعوضه وإن كان جاهلاً. وكذا يرجع بعوض المبيع نفسه لو هلك في يده ، أو بعضِه مع تلف بعضه بتفريطٍ وغيره. والمعتبر في القِيمي قيمتُه يومَ التلف إن كان التفاوت بسبب السُوق، وبالأعلى إن كان بسبب زيادة عينيّة.

(ويَرجِع المشتري على البائع بالثمن إن كان باقياً، عالما كان أو جاهلاً) لأنَّه مالُه ولم يحصُل منه ما يُوجِب نقلَه عن مِلكه فإنَّه إنَّما دفعه عوضاً عن شيء لم يُسَلَّم له

(وإن تَلِف قيل) والقائل به الأكثر⁽¹⁾بل ادُّعِيَ عليه في التذكرةِ الإجماعُ⁽²⁾: (لا رجوع) به (مع العلم) بكونه غير مالك ولا وكيل ؛ لأنَّه سلّطه على إتلافه مع علمه بعدم استحقاقه له فيكون بمنزلة الإباحة، بل ظاهر كلامهم عدم الرجوع به مطلقاً؛ لما ذكرناه من الوجه.

(وهو) مع بقاء العين في غاية البعد ومع تلفه (بعيد مع تَوَقُّع الإجازة)؛ لأنَّه حينئذٍ لم يُبِحْه له مطلقاً، بل دَفَعَه متوقِّعاً لكونه عِوَضاً عن المبيع فيكون مضموناً له، ولتصرّف البائع فيه تصرفاً ممنوعاً منه فيكون مضموناً عليه، وأمَّا مع بقائه، فهو عين مال المشتري، ومع تسليم الإباحة لم يحصل ما يوجب الملك، فيكون القول بجواز الرجوع به مطلقاً قوياً وإنْ كان نادراً. إن لم يثبت الإجماع على خلافه والواقع خلافه فقد ذهب المحقِّق إلى الرجوع به مطلقاً ⁽³⁾. وكيف يجتمع تحريم تصرّف البائع فيه مع عدم رجوع المشتري به في حال؟ فإنّه حينئذٍ لا محالة غاصب آكلٌ للمال بالباطل. ولا فرق في هذا الحكم بين الغاصب محضاً، والبائعِ فضولياً مع عدم إجازة المالك.

) ويَرجِع) المشتري على البائع (بما اغترم) للمالك حتى بزيادة القيمة عن الثمن لو تَلِفَت العينُ، فيرجع بها عليه على الأقوى؛ لدخوله على أن تكون له مجاناً، أمَّا ما قابَلَ الثمن من القيمة فلا يرجع به لرجوع عِوَضه إليه، فلا يُجمع بين العِوَض والمعوَّض.

وقيل: لا يرجع بالقيمة مطلقاً ⁽⁴⁾لدخوله على أن تكون العينُ مضمونةً عليه، كما هو شأن البيع الصحيح والفاسد، كما لو تلفت العين وفيه أنّ ضمانه للمثل أو القيمة أمر زائد على فوات العين الذي قَدِم على ضمانه، وهو مغرور من البائع بكون المجموع له بالثمن، فالزائد بمنزلة ما رجع عليه ،به وقد حصل له في مقابلته نفع، بل أولى.

هذا إذا كانت الزيادة على الثمن موجودةً حال البيع، أمَّا لو تجدَّدت بعده، فحكمها

حكم الثمرة، فيرجع بها أيضاً - كغيرها ممّا حصل له في مقابلته نفع - على الأقوى؛ لغروره، ودخوله على أن يكون ذلك له بغير عوض.

أمَّا ما أنفقه عليه ونحوُه ممّا لم يحصل له في مقابلته نفع، فيرجع به قطعاً (إن كان جاهلاً) بكونه مالكاً أو مأذوناً، بأن ادَّعَى البائعُ مِلْكَه أو الإذنَ فيه أو سكت، ولم يكن المشتري عالماً بالحال.

(ولو باع غيرَ المملوك مع مِلكه ولم يُجِز المالكُ، صحّ) البيع (في مِلكه)، ووقف فيما لا يملك على إجازة مالكه، فإن أجاز صحَّ البيع ولا خيار، (و) إن ردّ (تخيَّر المشتري مع جهله) بكون بعض المبيع غيرَ مملوك للبائع؛ لتبعُّض الصَفقة أو الشركة (فإن) فسخ رجع كلّ مال إلى مالكه، وإن( رَضِيَ صحّ) البيع (في المملوك) للبائع (بحِصَّتِه من الثمن)، ويُعلم مقدارُ الحصَّة (بعد تقويمهما جميعاً ثم تقويمِ أحدهما) منفرداً، ثمّ نسبة قيمته إلى قيمة المجموع، فيخصّه من الثمن مثل تلك النسبة، فإذا قُوِّما جميعاً بعشرين وأحدهما بعشرة صحَّ في المملوك بنصف الثمن كائناً ما كان.

وإنّما أخذ بنسبة القيمة ولم يخصّه من الثمن قدرُ ما قُوِّم به؛ لاحتمال زيادتها عنه ونقصانِها، فربما جُمِع في بعض الفروض بين الثمن والمثمن على ذلك التقدير، كما لو كان قد اشتَرَى المجموع في المثال بعشرة.

وإنّما تُعتبر قيمتُهما مجتمعَين إذا لم يكن لاجتماعهما مدخل في زيادة قيمة كل واحد كثوبين، أمَّا لو استلزم ذلك كمصراعي بابٍ لم يُقَوَّما مجتمعَين، إذ لا يَستحِقّ مالكُ كلّ واحد ماله إلَّا منفرداً، وحينئذٍ فيُقَوَّم كلُّ منهما منفرداً، وتُنسَب قيمةُ أحدهما إلى مجموع القيمتين، ويؤخذ من الثمن بتلك النسبة. نعم، لو كانا لمالك واحد، فأجاز⁽¹⁾في أحدهما دون الآخر أمكن فيه ما أطلقوه، مع احتمال ما قيَّدناه.

(وكذا لو باع ما يُمْلَك) مبنيّاً للمجهول (وما لا يُملَك كالعبد مع الحرِّ، والخنزير