هوية الکتاب

موسوعة

الشهيد الثاني

الجزء التاسع

الروضة البهية

في شرح اللمعة الدمشقية / 4

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

مركز إحياء التراث الإسلامي

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء التاسع (الروضة البهية / 4)

الناشر: المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

الإعداد والتحقيق: مركز إحياء التراث الإسلامي

الطباعة: مطبعة الباقري

الطبعة الأولى 1434 ق / 2013م

الكمية: 1000 نسخة

العنوان: 143 : التسلسل: 242

حقوق الطبع محفوظة للناشر

العنوان: قم، شارع الشهداء ( صفائية)، زقاق آمار، الرقم 42

التلفون والفاكس: 7832833 ، التوزيع: قم 7832834: طهران 66951534

ص. ب : 37185/38585 ، الرمز البريدي: 16439 - 37156

وب سایت: www.pub.isca.ac.ir البريد الالكتروني: nashr@isca.ac.ir

شهید ثانی زین الدین بن على 111 - 965ق.

موسوعة الشهيد الثاني/ الإعداد والتحقيق مركز إحياء التراث الإسلامي، المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية ،1434ق. = 2013م.

30 ج.

978-600-5570-74-8 ISBN - (دوره)

. ISBN 978-600-5570-84-7 -(ج 9)

فهرست نویسی بر اساس اطلاعات فيبا.

کتابنامه.

مندرجات : ج .9 الروضة البهية / 4 -

4 .اخلاق اسلامی الف. پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی مرکز احیای آثار اسلامی ب عنوان .

8 م BP4/6/92

297/08

المحرر الرقمي: عليرضا حقاني فر

اشارة

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء التاسع

الروضة البهيّة

فى شرح اللمعة الدمشقية / 4

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

مركز إحياء التراث الإسلامي

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء التاسع (الروضة البهية / 4)

الناشر: المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

الإعداد والتحقيق: مركز إحياء التراث الإسلامي

الطباعة: مطبعة الباقري

الطبعة الأولى 1434 ق / 2013م

الكمية: 1000 نسخة

العنوان: 143 : التسلسل: 242

حقوق الطبع محفوظة للناشر

العنوان: قم، شارع الشهداء ( صفائية)، زقاق آمار، الرقم 42

التلفون والفاكس: 7832833 ، التوزيع: قم 7832834: طهران 66951534

ص. ب : 37185/38585 ، الرمز البريدي: 16439 - 37156

وب سایت: www.pub.isca.ac.ir البريد الالكتروني: nashr@isca.ac.ir

شهید ثانی زین الدین بن على 111 - 965ق.

موسوعة الشهيد الثاني/ الإعداد والتحقيق مركز إحياء التراث الإسلامي، المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية ،1434ق. = 2013م.

30 ج.

978-600-5570-74-8 ISBN - (دوره)

. ISBN 978-600-5570-84-7 -(ج 9)

فهرست نویسی بر اساس اطلاعات فيبا.

کتابنامه.

مندرجات : ج .9 الروضة البهية / 4 -

4 .اخلاق اسلامی الف. پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی مرکز احیای آثار اسلامی ب عنوان .

8 م BP4/6/92

297/08

دلیل

موسوعة الشهيد الثاني

المدخل = الشهيد الثاني حياته وآثاره

الجزء الأوّل = (1) منية المريد

الجزء الثاني = (2 - 6) الرسائل /1 : 2. كشف الريبة : 3 التنبيهات العلية؛ 4. مسكن الفؤاد؛ .5 البداية

الجزء الثالث = (7 - 30) الرسائل/ 2 : 7 تخفيف العباد في بيان أحوال الاجتهاد؛ 8 تقليد الميت؛ .9 العدالة: 10 . ماء البئر ؛ 11 تيقن الطهارة والحدث والشك في السابق منهما؛ 12. الحدث الأصغر أثناء غسل الجنابة : 13. النية؛ 14. صلاة الجمعة 15. الحثّ على صلاة الجمعة؛ 16. خصائص يوم الجمعة؛ 17. نتائج الأفكار في بيان حكم المقيمين في الأسفار 18. أقل ما يجب معرفته من أحكام ؛ الحج والعمرة 19. نيّات الحج والعمرة؛ 20. مناسك الحج والعمرة؛ 21. طلاق الغائب؛ 22. ميراث الزوجة : 23. الحبوة 24. أجوبة مسائل شكر بن حمدان 25. أجوبة مسائل السيد ابن طراد الحسيني؛ 26. أجوبة مسائل زين الدين بن إدريس؛ 27. أجوبة مسائل الشيخ حسين بن زمعة المدني 28. أجوبة مسائل الشيخ أحمد المازحي؛ 29. أجوبة مسائل السيد شرف الدين السمّاكي؛ 30. أجوبة المسائل النجفية.

الجزء الرابع - (31 - 43) الرسائل /3 : 31. تفسير آية البسْمَلَة؛ 32. الإسطنبولية في الواجبات العينية : 33. الاقتصاد والإرشاد إلى طريق الاجتهاد؛ 34. وصيّةً نافعة : 35. شرح حديث«الدنيا مزرعة الآخرة»؛ 36. تحقيق الإجماع في زمن الغَيْبَة؛ 37 . مخالفة الشيخ الطوسي (رحمه الله) لإجماعات نفسه؛ 38 .ترجمة الشهيد بقلمه الشريف: 39 .حاشية خلاصة الأقوال» 40. حاشية «رجال ابن داود»؛ 41. الإجازات 42 .الإنهاءات والبلاغات؛ 43 .الفوائد.

الجزء الخامس = (44) تمهيد القواعد

الجزء السادس - الجزء التاسع = (45) الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية

الجزء العاشر والجزء الحادي عشر = (46) روض الجنان في شرح إرشاد الأذهان

الجزء الثاني عشر = (47 - 49) المقاصد العلية وحاشيتا الألفية

الجزء الثالث عشر = (50) الفوائد المليّة لشرح الرسالة النفلية

الجزء الرابع عشر = (51 و 52) حاشية شرائع الإسلام وحاشية المختصر النافع

الجزء الخامس عشر = (53) حاشية القواعد (فوائد القواعد)

الجزء السادس عشر = (54) حاشية إرشاد الأذهان

الجزء السابع عشر - الجزء الثامن والعشرون = (55) مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام

الجزء التاسع والعشرون = الفهارس

فهرس الموضوعات

كتاب الإقرار...11

الفصل الأوّل: الصيغة وتوابعها...13

الفصل الثاني في تعقيب الإقرار بما ينافيه...27

الفصل الثالث في الإقرار بالنسب...34

كتاب الغصب ...41

كتاب اللقطة ...59

الفصل الأوّل في اللقيط...61

الفصل الثاني في لقطة الحيوان ...69

الفصل الثالث في لقطة المال غير الحيوان مطلقاً...74

كتاب إحياء الموات ...87

شروط الإحياء المُمَلّك ...94

القول في المشتَرَكات بين الناس في الجملة ...100

کتاب الصيد والذباحة...109

الفصل الأوّل في آلة الصيد ...111

الفصل الثاني في الذباحة...116

الفصل الثالث في اللواحق ...127

كتاب الأطعمة والأشربة ...135

كتاب الميراث ...173

الفصل الأوّل: البحث في الموجبات للإرث والموانع منه....175

الفصل الثاني في بيان السهام المقدَّرة و بيان أهلها...188

القول في ميراث الأجداد والإخوة ...205

القول في ميراث الأعمام والأخوال وأولادهم ...212

القول في ميراث الأزواج ....219

الفصل الثالث في الولاء ...225

الفصل الرابع في التوابع ....230

كتاب الحدود ...249

الفصل الأوّل في حدّ الزنى ...251

الفصل الثاني في اللواط ....280

الفصل الثالث في القذف ...287

الفصل الرابع في شرب المُسْكِر...300

الفصل الخامس في السرقة ...308

الفصل السادس فى المحاربة ...325

الفصل السابع في عقوباتٍ متفرّقةٍ...332

كتاب القصاص...347

الفصل الأوّل في قصاص النفس ...349

القول في شرائط القصاص...358

القول فيما يثبت به القتل...372

الفصل الثاني في قصاص الطَّرَف ...377

الفصل الثالث في اللواحق ...384

كتاب الديات ...393

الفصل الأوّل في مَوْرِد الدية ...395

الفصل الثاني في التقديرات ...416

القول في دية المنافع ...439

الفصل الثالث في الشجَاج...444

الفصل الرابع في التوابع ...451

الأوّل: دية الجنين ...451

الثاني في العاقلة التي تحمل دية الخطأ...455

الثالث في الكفّارة اللازمة للقاتل بسبب القتل مطلقاً ...458

الرابع في الجناية على الحيوان الصامت ...459

كتاب الإقرار

اشارة

(وفيه فصول :)

الفصل الأوّل: الصيغة وتوابعها

من شرائطِ المُقِرّ وجملةٍ من أحكامه المترتبة على الصيغة، ويندرج فيه بعضُ شرائط المُقَرّ به. وكان عليه أن يُدرج شرائط المُقَر له أيضاً فيه ،وهي أهلیته للتملك ، وأن لا يُكَذِّب المُقِرّ وأن يكون ممّن يملك المُقَرَّ به، فلو أَقَرَّ للحائط أو الدابَّةِ لغا، ولو أكذبه لم يُعْطَ، ولو لم يصلح لملكه - كما لو أقر لمسلم بخنزير، أو خمرٍ غير محترمة - بَطَل، وإنّما أدرجنا ذلك ليتم الباب.

(وهي) أي الصيغة (« له عندي كذا») أو «علي» (أو «هذا ) الشيءُ؛ كهذا البيت أو البستان (له»)، دون «بيتي وبستاني» في المشهور؛ لامتناع اجتماع مالكين مُستَوعِبَين على شيءٍ واحدٍ، والإقرارُ يقتضي سَبْقَ مِلك المُقَرّ له على وقت الإقرار فيجتمع النقيضان. نعم، لو قال: بسبب صحيح [كشراء] ونحوه صح؛ لجواز أن يكون له حق وقد جَعَل دارَه في مقابلته.

والأقوى الصحة مطلقاً؛ لإمكان تنزيل الخالي من الضميمة عليها؛ لأنّ الإقرار مطلقاً يُنَزَّل على السبب الصحيح مع إمكان غيره؛ ولأنّ التناقض إنما يتحقق مع ثبوت الملك لهما في نفس الأمر، أما ثبوت أحدهما ظاهراً والآخر في نفس الأمر فلا، والحال هنا كذلك، فإنّ الإخبار بملك المقرّ له يقتضي ثبوت ملكه في الواقع ونسبة المقرّ به إلى نفسه يُحمّل على الظاهر فإنّه المطابق لحكم الإقرار؛ إذ لابد فيه من كون المقرّ به تحت يد المقر، وهي تقتضي ظاهراً كونه ملكاً له؛ ولأنّ

الإضافةً يكفى فيها أدنى مُلابسة مثل⁽¹⁾: لَا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُيُوتِهِنَّ⁽²⁾، فإن المراد ، بيوت الأزواج، وأضيفت إلى الزوجات بملابسة السكني، ولو كان ملكاً لهنّ لما جاز إخراجهنّ عند الفاحشة، وكقول أحدِ حامِلي الخشبة «خُذْ طَرَفَك» وك«كوكب الخَرقاء» و«شهادة «الله» و «دِينه». وهذه الإضافة لو كانت مجازاً لوجب الحمل عليه؛ لوجود القرينة الصارفةِ عن الحقيقة، والمعيّنة له؛ لأن الحكم بصحة إقرار العقلاء مع الإتيان باللام المفيد للملك والاستحقاق قرينة على أنّ نسبة المال إلى المقر بحسب الظاهر.

وفَرَقَ المصنِّف (رحمه الله)بين قوله: «مِلكي لفلان» و «داري» فحكم بالبطلان في الأوّل، وتوقَّف في الثاني ⁽³⁾، والأقوى عدم الفرق. وليس منه ما لو قال«مسكني له» فإنّه يقتضي الإقرار قطعاً؛ لأنّ إضافة السكنى لاتقتضي ملكيّة العين؛ لجواز أن يَسكُن مال غيره.

أو «له في ذمتي) كذا»( وشبهه) كقوله : «له قبلي كذا».

( ولو علقه بالمشيئة)، كقوله :«إن شئتَ» أو «إن شاء زيد» أو«إن شاء الله» (بطل) الإقرارُ (إن اتصل) الشرط؛ لأنّ الإقرار إخبار جازم عن حق لازم سابقي على وقت الصيغة، فالتعليق ينافيه؛ لانتفاء الجزم في المعلَّق، إلا أن يقصد في التعليق على مشيئة الله التبرّكَ فلا يَضُرّ.

وقد يُشكل البطلان فى الأوّل بأنّ الصيغة قبل التعليق تامة الإفادة لمقصود الإقرار، فيكون التعليق بعدها كتعقيبه بما ينافي، فينبغي أن يَلغُوَ المنافي لا أن يَبطُلَ الإقرار.

والاعتذار ب-«كون الكلام كالجملة الواحدة لا يتم إلا بآخره» وارد في تعقيبه

بالمنافي مع حكمهم بصحته. وقد يُفرّق بين المقامين بأنّ المراد ب-«المنافي الذي لا يُسمَع» ما وَقَع بعد تمام صيغةٍ جامعةٍ لشرائط الصحة وهنا ليس كذلك؛ لأنّ من جملة الشرائط التنجيز وهو غيرُ متحقق بالتعليق، فتَلْغُو الصيغة.

(ويصح) الإقرار (بالعربية وغيرها)؛ لاشتراك اللغات في التعبير عما في الضمير، والدلالة على المعاني الذهنية بحسب المواضعة، لكن يُشترط في تحقق اللزوم علمُ اللافظ بالوضع، فلو أقرّ عربي بالعجمية أو بالعكس وهو لا يعلم مؤدَّى اللفظ لم يقع، ويُقبل قوله في عدم العلم إن أمكن في حقه أو صَدَّقه المقَرُّ له، عملاً بالظاهر والأصل من عدم تجدّد العلم بغير لغته.

والمعتبر في الألفاظ الدالة على الإقرار إفادتها له عرفاً وإن لم تقع على القانون العربي، وقلنا باعتباره في غيره من العقود والإيقاعات اللازمة؛ لتوقف تلك على النقل، ومَن ثُمَّ لم تصح بغير العربية مع إمكانها.

(ولو علقه بشهادة الغير) فقال: «إن شَهِد لك فلانٌ عليَّ بكذا، فهو لك في ذمّتي» أو« لك عليّ كذا إن شهد لك به فلان» أو قال : «إن شَهِد) لك (فلان) عليَّ بكذا (فهو صادق ) أو فهو صدق أو حقٌّ أو لازم لذمتى» ونحوه،( فالأقرب البطلان) وإن كان قد علق ثبوت الحق على الشهادة، وذلك لا يُصَدَّق إلّا إذا كان ثابتاً في ذمّته الآن وحكم بصدقه على تقدير شهادته، ولا يكون صادقاً إلا إذا كان المشهود به في ذمته؛ لوجوب مطابقة الخبر الصادق لمُخبَره بحسب الواقع؛ إذ ليس للشهادة أثر في ثبوتِ الصدق ولا عدمه فلولا حصول الصدق عند المقرّ لما علقه على الشهادة لاستحالة أن تجعله الشهادة صادقاً وليس بصادق، وإذا لم يكن للشهادة تأثير في حصول الصدق وقد حَكَم به وَجَب أن يلزمه المالُ وإن أنكر الشهادة، فضلاً عن شهادته أو عدم شهادته.

وإنّما لم يؤثر هذا كلُّه (لجواز أن يعتقد استحالة صدقه؛ لاستحالة شهادته عنده)، ومثله في محاورات العوام كثير، يقول أحدهم: «إن شهد فلان أنّي لستُ لأبي فهو

صادق» ولا يريد إلّا أنّه لا تصدر منه الشهادة؛ للقطع بعدم تصديقه إياه على كونه ليس لأبيه، وغايته قيام الاحتمال وهو كافٍ في عدمِ اللزوم وعدم صراحة الصيغة في المطلوب، مُعتضداً بأصالة براءة الذمة، مع أنّ ما ذُكِر⁽¹⁾في توجيه اللزوم معارض بالإقرار المعلق على شرط بتقريب ما ذكر.

وكذا قولهم: إنّه يصدق «كلما لم يكن المالُ ثابتاً فى ذمّته لم يكن صادقاً على تقدير الشهادة»، وينعكس بعكس النقيض إلى قولنا «كلما كان صادقاً على تقدير الشهادة كان ثابتاً في ذمته وإن لم يشهد لكن المقدَّم حقٌّ؛ لعموم إقرار العقلاء على أنفسهم جائز»⁽²⁾وقد أقرّ بصدقه على تقدير الشهادة، فالتالي - وهو ثبوت المال في ذمته - مثله؛ فإنه معارض بالمعلق، ومنقوض بالاحتمال الظاهر.

(ولابد من كون المقر كاملاً) بالبلوغ والعقل (خالياً من الحجر للسفه)، أما الحجرُ للفلس، فقد تقدَّم في باب الدين اختيار المصنِّف أنّه مانع من الإقرار بالعين دون الدين، فلذا لم يذكره هنا.

ويُعتبر مع ذلك القصد والاختيار، فلا عبرة بإقرار الصبي وإن بلغ عشراً، إن لم تُجز وصيّته ووقفه وصدقته، وإلا قُبِل إقراره بها؛ لأنّ «مَنْ مَلَك شيئاً مَلَك الإقرار به». ولو أقرَّ بالبلوغ استفسر، فإن فَسَّره بالإمناء قُبِل مع إمكانه، ولا يمين عليه؛ حذراً من الدور.

ودفع المصنِّف له في الدروس: بأنّ يمينه موقوفة على إمكان بلوغه، والموقوف على يمينه هو وقوع بلوغه فتغايرت الجهة⁽³⁾، مندفع بأنّ إمكان البلوغ غير كافٍ شرعاً في اعتبار أفعالِ الصبي وأقواله التي منها يمينه ومثله إقرار الصبية به أو بالحيض.

وإن ادّعاه بالسنّ كُلّف البيِّنة، سواءٌ في ذلك الغريب والخامل وغيرهما، خلافاً للتذكرة حيث ألحقهما فيه بمدّعي الاحتلام⁽¹⁾لتعذر إقامة البيّنة عليهما غالباً؛ أو بالإنبات اعتبر، فإنّ محلَّه ليس من العورة، ولو فُرِض أنّه منها فهو موضع حاجة.

ولا بإقرار المجنون إلا من ذي الدور وقت الوثوق بعقله، ولا بإقرار غير القاصد كالنائم والهازل والساهي والغالط.

ولو ادَّعَى المقر أحد هذه، ففي تقديم قوله عملاً بالأصل، أو قول الآخر عملاً بالظاهر وجهان، ومثله دعواه بعد البلوغ وقوعه حالة الصبا، والمجنون حالته مع العلم به، فلو لم يُعلم له حالة جنونٍ حَلَف نافيه. والأقوى عدم القبول في الجميع.

ولا بإقرار المكره فيما أكره على الإقرار به، إلا مع ظهور أمارة اختياره كأن يُكرَه على أمر فيُقر بأزيد منه. وأمّا الخلوّ من السَفَه فهو شرط في الإقرار المالي، فلو أقرَّ بغيره كجنايةٍ تُوجِب القصاص ونكاح وطلاق قبل، ولو اجتمعا قُبل في غير المال، كالسرقة بالنسبة إلى القطع، ولا يلزم بعد زوال حجره ما بَطَل قبله. وكذا يُقبل إقرارُ المُفَلَّس في غير المال مطلقاً.

(وإقرار المريض من الثلث مع التُهَمة) وهي الظنُّ الغالب بأنه إنما يريد بالإقرار تخصيص المقر له بالمقرّ به، وأنه في نفس الأمر كاذب.

ولو اختلف المقَرُّ له والوارث فيها فعلى المدّعِي لها البينة؛ لأصالة عدمها، وعلى منكرها اليمين. ويكفي في يمين المقرّ له أنّه لا يعلم التهمة ، لا أنّها ليست حاصلةً في نفس الأمر؛ لابتناء الإقرار على الظاهر، ولا يُكلَّف الحلف على استحقاق المقرّ به من حيثُ إِنَّه يَعلَم بوجه استحقاقه؛ لأنّ ذلك غير شرط في استباحة المقرّ به، بل له أخذه ما لم يعلم فساد السبب.

هذا كله مع موت المقرّ في مرضه، فلو بَرِئَ نفذ من الأصل مطلقاً، ولا فرق في ذلك بين الوارث والأجنبي.

(وإلّا) يكن هناك تُهَمَةٌ ظاهرة( فمن الأصل) مطلقاً، على أصح الأقوال⁽¹⁾.

(وإطلاق الكيل أو الوزن) في الإقرار، كأن قال: «له عندي كَيلُ حِنطةٍ أو يَطلُ سَمْنٍ»( يُحمل على) الكيل والوزن( المتعارَفِ في البلد) أي بلد المقر وإن خالف بلد المقرّ له، (فإن تعدَّد) المكيالُ والميزانُ في بلده (عيَّن المقرّ) ما شاء منها (ما لم يغلب) أحدُها في الاستعمال على الباقي (فيُحمل على الغالب). ولو تعذَّر استفساره فالمتيقَنُ هو الأقل. وكذا القول في النقد.

(ولو أقرَّ بلفظ مبهم صح) إقرارُه (وأُلزِم تفسيره). واللفظ المبهم ( كالمال والشيء والجزيل والعظيم والحقير) والنفيس، ومالٍ أي مالٍ ويُقبل تفسيره بما قل؛ لأنَّ كلَّ مالِ عظيمٌ خطرُه شرعاً؛ كما يُنبِّه عليه كفرُ مُستَحِلِّه، فتقبل هذه الأوصاف (و) لكن (لابد من كونه ممّا يُتَمَوَّل) أي يُعدّ مالاً عرفاً (لاكقِشْرِ جَوزة، أو حبّة دُخْنٍ) أو حنطة؛ إذ لا قيمة لذلك عادة.

وقيل : يُقبل بذلك، لأنه مملوك شرعاً، والحقيقة الشرعيّة مقدمة على العرفية، ولتحريم أخذه بغير إذن مالكه ووجوبِ ردّه⁽²⁾، ويُشكل بأنّ المِلكَ لا يستلزم إطلاق اسم 2 المال شرعاً والعرفُ يَأباه . نعم، يَتَّجِه ذلك تفسيراً للشيء وإنْ وَصفه بالأوصاف العظيمة؛ لما ذُكِر. ويَقرب منه ما لو قال: «له عليَّ حقٌّ».

وفي قبول تفسيرهما بردّ السلام والعيادة وتسميتِ العِطاس وجهان من إطلاق الحق عليهما في الأخبار⁽³⁾فيُطلَق الشيءُ لأنّه أعم. ومن أنّه خلافُ المتعارَف، وبعدهما

عن الفهم في معرض الإقرار، وهو الأشهر.

ولو امتنع من التفسير حُبس وعُوقب عليه حتى يُفَسِّر ؛ لوجوبه عليه، ولو مات قبله طُولِب الوارث به إن عَلِمَه وخَلَفَ تَرِكةً، فإن أنكر العلم وادّعاه عليه المقر له حَلَف على عدمه.

(ولا فرق) في الإبهام والرجوع إليه في التفسير (بين قوله «عظيم» أو «كثير»)؛ لاشتراكهما في الاحتمال

(وقيل) - والقائل الشيخ ⁽¹⁾وجماعة⁽²⁾- بالفرق، وأن( الكثير ثمانون) كالنذر؛ للرواية الواردة به فيه⁽³⁾، والاستشهاد بقوله تعالى : لَقَدْ نَصَرَكُمُ اللَّهُ فِي مَوَاطِنَ كَثِيرَةٍ⁽⁴⁾.

ويُضعف - مع تسليمه - ببطلان القياس؛ ولاستعمال «الكثير» في القرآن لغير ذلك مثل: فِئَةٌ كَثِيرَةً ⁽⁵⁾،وذِكْرًا كَثِيرًا⁽⁶⁾، ودعوى أنه عرف شرعي فلا قياس، خلافُ الظاهر، وإلحاق العظيم به غريب⁽⁷⁾.

(ولو قال : «له) عليَّ (أكثر من مال فلان») لَزِمه بقدره وزيادة (و) لو (فسِره بدونه وادَّعى ظنَّ القلّة حَلَف)؛ لأصالة عدم علمه به مع ظهور أن المال من شأنه أن يَخفَى، وفسَّر بما ظنّه وزاد عليه زيادةً. وينبغي تقييده بإمكان الجهل به في حقه. ولا فرق في ذلك بين قوله قبل ذلك: «إنّي أعلم مال فلان» وعدمه. نعم، لو كان قد أقر بأنه قدرٌ يَزِيد عمَّا ادَّعَى ظَنَّه لم يُقبل إنكاره ثانياً.

ولو تَأَوَّل بأنّ«مال فلانٍ حرام أو شبهة أو عين وما أقررت به حلال أو دين والحلال والدين أكثر نفعاً أو بقاء» ففى قبوله قولان⁽¹⁾: من أنّ المتبادر كثرة المقدار فيكون حقيقةً فيها، وهي مقدَّمة على المجاز مع عدم القرينة الصارفة. ومن إمكان إرادة المجاز، ولا يُعلم قصده إلا من لفظه فيُرجع إليه فيه. ولا يخفى قوّةُ الأوّل. نعم، لو اتصل التفسير بالإقرار لم يبعد القبول.

(ولو قال : «له عليَّ كذا درهم بالحركات الثلاث ): الرفع والنصب والجر (أو الوقف ) بالسكون، وما في معناه (فواحد) لاشتراكه بين الواحد فما زاد وضعاً، فيُحمّل على الأقل؛ لأنه المتيقن إذا لم يُفسّره بأزيد؛ فإنّ «كذا» كناية عن الشيء، فمع الرفع يكون الدرهم بدلاً منه، والتقدير «شيء «درهم»، ومع النصب يكون تمييزاً ⁽²⁾له، وأجاز بعضُ أهل العربية نصبه على القطع⁽³⁾؛ كأنه قطع ما ابتدأ به وأقرَّ بدرهم، ومع الجرّ تُقَدَّر الإضافة بيانيةً ك-حَبَّ الْحَصِيدِ ⁽⁴⁾والتقدير: «شيء هو درهم».

ويُشكل بأنّ ذلك وإن صح إلا أنه يمكن تقديرُ ما هو أقل منه بجعل الشيء جزءً من الدرهم أُضيف إليه، فيلزمه جزء يُرجَع في تفسيره إليه؛ لأنّه المتيقن، ولأصالة البراءة من الزائد، ومِن ثُمَّ حُمِل الرفعُ والنصب على الدرهم مع احتمالهما أزيد منه.

وقيل: إنّ الجرَّ لَحْنُ يُحمَل على أخويه، فيلزمه حكمُهما⁽⁵⁾. وأما مع الوقف فيحتمل الرفع والجرَّ - لو أعرب - لا النصبَ ؛ لوجوب إثبات الألف فيه وقفاً، فيُحمل على مدلول ما احتمَله، فعلى ما اختاره يشتركان في احتمال الدرهم فيُحمل عليه، وعلى ما حققناه

يلزمه جزء درهم خاصةً؛ لأنه باحتماله الرفع والجر حصل الشك فيما زاد على الجزء، فيُحمل على المتيقن، وهو ما دلت عليه الإضافة.

(و«كذا كذا درهماً» و «كذا وكذا درهماً» كذلك) في حمله على الدرهم، مع الحركات الثلاث والوقف؛ لاحتمال كون «كذا» الثاني تأكيداً للأوّل في الأوّل.

والحكم في الإعراب ما سلف، وفي الوقف يُنَزَّل على أقل الاحتمالات، وكون«كذا شيئاً مبهماً، والثاني معطوفاً عليه في الثاني، ومُيّزا ب-«درهم» على تقدير النصب، وأبدلا منه على تقدير الرفع، وبيّنا معاً بالدرهم مع الجرّ، ونُزِّل على أحدهما مع الوقف، أو أُضيف الجزء إلى جزء الدرهم في الجرّ على ما اخترناه، وحُمِل الوقف عليه أيضاً.

(ولو فَسَّر) في حالة (الجرّ) من الأقسام الثلاثة ( ببعض درهم جاز)؛ لإمكانه وضعاً بجعل الشيء المراد من «كذا» وما ألحق به كناية عن الجزء. وفيه أن قبول تفسيره به يقتضي صحته بحسب الوضع، فكيف يُحمّل مع الإطلاق على ما هو أكثر منه مع إمكان الأقل، فالحمل عليه مطلقاً أقوى.

(وقيل) والقائل به الشيخ ⁽¹⁾وجماعة ⁽²⁾: ( يُتبع في ذلك) المذكور من قوله: «كذا وكذا كذا وكذا وكذا» بالحركات الثلاث والوقف، وذلك اثنتا عشرة صورةً(مُوازِنه ⁽³⁾من الأعداد)؛ جعلاً لكذا كنايةً عن العدد لا عن الشيء، فيكون الدرهم في جميع أحواله تمييزاً لذلك العدد فيُنظر إلى ما يُناسبه بحسب ما تقتضيه قواعد العربية من إعراب المميز للعدد، ويُحمل عليه فيلزمه مع إفرادِ المبهم ورفع الدرهم درهم؛ لأن المميز لا يكون مرفوعاً فيُجعَل بدلاً كما مرّ، ومع النصب عشرون درهماً؛ لأنّه أقل عددٍ مفردٍ يُنصب مميزه إذ فوقه ثلاثون إلى تسعين فيُحمل على الأقل، ومع الجرّ مائة درهم؛ لأنه

أقل عددٍ مفردٍ فُسِّر بمفردٍ مجرورٍ؛ إذ فوقه الألفُ، ومع الوقف درهم لاحتماله الرفع والجرَّ فيُحمل على الأقل. ومع تكريره بغير عطف ورفع الدرهم درهم؛ لما ذكر في الإفراد، مع كون الثاني تأكيداً للأوّل، ومع نصبه أحد عشر؛ لأنه أقل عددٍ مركب مع غيره يَنتَصِب بعده مميزه؛ إذ فوقه اثنا عشر إلى تسعةَ عشرَ فيُحمل على المتيقن، ومع جره ثلاثمائة درهم؛ لأنه أقل عددٍ أُضيف إلى آخر وميز بمفرد مجرورٍ؛ إذ فوقه أربعمائة إلى تسعمائة ثمّ مائةُ مائة، ثمّ مائة ألفٍ، ثمّ ألفُ ألفٍ فيُحمل على المتيقّن والتركيب هنا لا يَأْتي؛ لأنّ مميّز المركب لم يرد مجروراً، وهذا القسم لم يُصرح به صاحبُ القول ولكنّه لازم له، ومع الوقف يُحتمل الرفعُ والجرُّ فيُحمل على الأقلّ منهما وهو الرفع؛ ومع تكريره معطوفاً ورفع الدرهم يلزمه درهم؛ لما ذُكر في الإفراد بجعل الدرهم بدلاً . مجموع المعطوف والمعطوف عليه، ويُحتمل أن يلزمه درهم وزيادة؛ لأنه ذكر شيئين متغايرين بالعطف، فيُجعَل الدرهم تفسيراً للقريب منهما وهو المعطوف، فيبقى المعطوفُ عليه على إبهامه فيُرجع إليه في تفسيره، وأصالة البراءة تدفعه.

ومع نصب الدرهم يلزمه أحد وعشرون درهماً؛ لأنه أقل عددَين عُطِف أحدهما على الآخر وانتصب المميّز بعدهما؛ إذ فوقه اثنان وعشرون إلى تسعة وتسعين فيُحمَل على الأقل، ومع جرّ الدرهم يلزمه ألف ومائة؛ لأنّه أقل عددين عُطِف أحدهما على الآخر ومُيّز بمفردٍ مجرورٍ؛ إذ فوقه من الأعدادِ المعطوف عليها المائة والألفُ ما لا نهاية له، ويُحتمل جعل الدرهم مميزاً للمعطوف فيكون مائةً، ويبقى المعطوف عليه مبهماً فيُرجع إليه في تفسيره، وجعله درهماً لمناسبة الأعداد المميّزة فيكون التقدير: «درهم ومائة درهم لأصالة البراءة من الزائد، وهذا القسم أيضاً لم يُصرحوا بحكمه ولكنه لازم للقاعدة؛ ومع الوقف عليه يُحتمل الرفعُ والجرُّ فيُحمل على الأقل وهو الرفع.

وإنما حملنا العبارة على جميع هذه الأقسام مع احتمال أن يريد بقوله: «وكذا كذا درهماً، وكذا وكذا درهماً كذلك حكمهما في حالة النصب لأنه الملفوظ، ويكون حكمُهما في غير حالة النصب مسكوتاً عنه؛ لأنّه عقبه بقوله «ولو فَسَّر في الجرّ ببعض

درهمٍ جاز» وذلك يقتضي كون ما سبق شاملاً لحالة الجر؛ إذ يَبعُد كونُ قوله «ولو فَسَّر في الجر» تتميماً لحكم «كذا» المفردِ لبعده. وعلى التقديرين يترتب قوله: وقيل: يُتبع في ذلك مُوازِنُه، فعلى ما ذكرنا تَتَشَعَّبُ الصور إلى اثنتي عشرة وهي الحاصلة ⁽¹⁾من ضرب أقسام الإعراب الأربعة في المسائل الثلاث وهي كذا المفرد والمكرر بغير عطف، ومع العطف، وعلى الاحتمال يَسقُط من القسمين الأخيرين ما زاد على نصب المميز، فتنتصف الصور.

وكيف كان فهذا القول⁽²⁾ضعيفٌ، فإنّ هذه الألفاظ لم تُوضع لهذه المعاني لغةً، ولا اصطلاحاً، ومناسبتها على الوجه المذكور لا يوجب اشتغال الذمة بمقتضاها مع أصالة البراءة واحتمالها لغيرها على الوجه الذي بين. ولا فرق في ذلك بين كون المقر من أهل العربية وغيرهم؛ لاستعمالها على الوجه المناسب للعربية - في غير ما ادعوه - استعمالاً شهيراً خلافاً للعلّامة حيث فَرّق، فحكم بما ادعاه الشيخ⁽³⁾على المقر إذا كان من أهل اللسان⁽⁴⁾، وقد ظهر ضعفه.

(و) إنما (يمكن هذا) القولُ (مع الاطّلاع على القصد) أي على قصد المقرّ، وأنه أراد ما ادعاء القائل، ومع الاطلاع لا إشكال.

(ولو قال :«لي عليك ألْفُ» فقال :«نَعَم» أو«أَجَل» أو«بَلَى» أو «أنا مُقِرٌّ به» لَزِمَه) الألفُ، أمّا جوابه ب-«نعم» فظاهر؛ لأن قول المجاب إن كان خبراً فهي بعده حرفُ تصديقٍ، وإن كان استفهاماً محذوف الهمزة فهي بعده للإثباتِ والإعلام؛ لأنّ الاستفهام عن الماضي إثباته ب-«نعم» ونفيه ب- «لا»، و«أجل» مثله، وأما «بلى» فإنّها وإن كانت لإبطال النفي، إلّا أنّ الاستعمال العرفي جوز وقوعها في جواب الخبر المثبتِ كنعم، والإقرار جارٍ عليه لا على دقائق اللغة، ولو قدر كون القول استفهاماً، فقد وقع استعمالها

في جوابه لغةً وإِنْ قل، ومنه قول النبي(صلى الله عليه وآله وسلم ) لأصحابه : «أترضون أن تكونوا من أرفع

أهل الجنّة؟» قالوا: بلى⁽¹⁾. والعرف قاض به.

وأما قوله : «أنا مقرّ به»، فإنّه وإن احتمل كونه مقرّاً به لغيره، وكونه وعداً بالإقرار من حيث إنّ «مقراً» اسم فاعل يحتمل الاستقبال، إلّا أنّ المتبادِرَ منه كونُ ضمير «به» عائداً إلى ما ذكره المقر له وكونه إقراراً بالفعل عرفاً والمرجع فيه إليه.

وقَوَّى المصنّف في الدروس أنه ليس بإقرار حتى يقول: «لك»⁽²⁾، وفيه - مع ما ذكر - أنه لا يدفع لولا دَلالة العرف وهي واردة على الأمرين. ومثله «أنا مقر بدعواك» أو «بما ادَّعَيتَ» أو «لستُ منكراً له» لدلالة العرف مع احتمال أن لا يكون الأخيرُ إقراراً؛ لأنه أعمّ.

(ولو قال: «زِنْهُ» أو «انْتَقِدْهُ» أو «أنا مُقرّ») ولم يقل: «به» (لم يكن شيئاً). أما الأولان فلانتفاء دَلالتهما على الإقرار؛ لإمكان خروجهما مَخرج الاستهزاء، فإنّه استعمال شائع في العرف، وأما الأخير، فلأنه - مع انتفاء احتماله الوعد - يُحتمل كونُ المقرّ به المدَّعَى ،وغيرَه، فإنه لو وصل به قوله : «بالشهادتين» أو «ببطلان دعواك» لم يَختلّ اللفظ؛ لأنّ المقَرَّ به غير مذكور فجاز تقديره بما يُطابق المدَّعَى وغيره، معتضداً بأصالة البراءة.

ويُحتمل عَدُّه إقراراً؛ لأنّ صدوره عقيب الدعوى قرينةُ صَرفه إليها، وقد استُعمِل لغةً كذلك، كما في قوله تعالى: أَقْرَرْتُمْ وَأَخَذْتُمْ عَلَى ذَلِكُمْ إِصْرِى قَالُواْ أَقْرَرْنَا⁽³⁾وقوله تعالى: فَاشْهَدُوا⁽⁴⁾، ولأنه لولاه لكان هذراً.

وفيه منع القرينة؛ لوقوعه كثيراً على خلاف ذلك، واحتمال الاستهزاء مُندفع عن

الآية، ودعوى الهذرية إنما يتم لو لم يكن الجواب بذلك مفيداً ولو بطريق الاستهزاء، ولا شبهة في كونه من الأُمور المقصودة للعقلاء عرفاً، المُستعمل لغةً، وقيام الاحتمال يَمنَع لزوم الإقرار بذلك.

(ولو قال: «أليس لى عليك كذا؟» فقال «بلى» كان إقراراً)؛ لأنّ «بلى» حرف يقتضي إبطال النفي، سواءً كان مجرَّداً نحوُزَعَمَ الَّذِينَ كَفَرُوا أَن لَّن يُبْعَثُوا قُلْ بَلَى وَرَبِّي ⁽¹⁾أم مقروناً بالاستفهام الحقيقي كالمثال، أو التقريري نحوُأَلَمْ يَأْتِكُمْ نَذِيرٌ * قَالُوا بَلَى⁽²⁾،أَلَسْتُ بِرَبِّكُمْ قَالُوا بَلَى ⁽³⁾، ولأن أصل بلى «بل» زيدت عليها الألفُ، فقوله: «بلی» ردُّ لقوله: «ليس عليك كذا فإنّه الذي دَخَل عليه حرفُ الاستفهام ونفي له، ونفي النفي إثبات فيكون إقراراً.

(وكذا) لو قال: («نعم» على الأقوى)؛ لقيامها مقام «بلى» لغةً وعرفاً، أما العرف فظاهر، وأمّا اللغة فمنها قول النبي (صلى الله عليه وآله وسلم ) للأنصار : ألستم ترون لهم ذلك؟» فقالوا : «نعم»⁽⁴⁾.

وقول بعضهم:

أليس الليلُ يَجمَع أُمَّ عمررٍ*** وإيانا؟ فذاك بنا تدان تَدَانٍ ⁽⁵⁾

نعم، وأرى الهلال كما تراه*** ويَعلُوها النهارُ كما علاني ⁽⁶⁾

ونقل في المغني عن سيبويه وقوع «نعم» في جواب «ألست» وحَكَى عن جماعة من المتقدمين والمتأخرين جوازه ⁽⁷⁾.

والقولُ الآخَرُ أنّه لا يكون إقراراً؛ لأنّ«نعم»حرفُ تصديق كما مر، فإذا ورد على النفي الداخل عليه الاستفهام كان تصديقاً له، فيُنافي الإقرار، ولهذا قيل ونُسب إلى

ابن عباس⁽¹⁾: إن المخاطبين بقوله تعالى: أَلَسْتُ بِرَبِّكُمْ قَالُوا بَلَى⁽²⁾لو قالوا: نعم كفروا . فيكون التقدير حينئذ ليس لك عليَّ فيكون إنكاراً لا إقراراً.

وجوابه أنا لأننازع في إطلاقها كذلك، لكن قد استعملت في المعنى الآخَرِ لغةً - كما اعترف به جماعة ⁽³⁾

الشهيد الأوّل، ج (11) جامع المقاصد، ج 9، ص 195.

الفصل الثاني في تعقيب الإقرار بما ينافيه

وهو قسمان : مقبول و مردود .

(والمقبولُ منه الاستثناء إذا لم يَستَوعِب) المستثنى منه، سواءٌ بَقِي أقل مما أخرج أم أكثرُ أم مساءٍ ؛ لأن المستثنى والمستثنى منه كالشيء الواحد فلا يتفاوت الحالُ بكَثرتِه وقِلَّتِه، ولوقوعه في القرآن⁽¹⁾وغيره من اللفظ الفصيح العربي. (و) إنما يصح الاستثناء إذا (اتصل) بالمستثنى منه (بما جرت به العادة) فيُغتفر التنفّس بينهما والسُعَالُ وغيرهما ممّا لا يُعدّ منفصلاً عرفاً.

ولمّا كان الاستثناء إخراج ما لولاه لَدَخَل في اللفظ، كان المستثنى والمستثنى منه متناقضين (فمِن الإثبات نفي ومن النفي إثباتٌ). أما الأوّل فعليه إجماع العلماء، وأمّا الثاني: فلانه لولاه لم يكن لا إله إلا الله يتم به التوحيد؛ لأنه لا يتم إلا بإثبات الإلهية [له] ونفيها عما عداه تعالى والنفي هنا حاصل، فلو لم يحصل الإثبات لم يتم التوحيد.

وعلى ما ذكر من القواعد (فلو قال : «له عليَّ مائة إلّا تسعين» فهو إقرار بعشرة)؛ لأنّ المستثنى منه إثبات للمائة، فالمستثنى نفي للتسعين منها فبقي عشرة (ولو قال : «إلّا تسعون») بالرفع (فهو إقرار بمائةٍ)؛ لأنه لم يستثن منها شيئاً؛ لأنّ الاستثناء من الموجبِ التام لا يكون إلا منصوباً، فلمّا رَفَعه لم يكن استثناءً وإنما «إلّا» فيه بمنزلة «غیر»، يوصف بها وبتاليها ما قبلها، ولمّا كانت المائة مرفوعةً بالابتداء كانت التسعون مرفوعة صفة للمرفوع، والمعنى له مائة موصوفة بأنها غيرُ تسعين»، فقد وَصَف المقَرَّ

به ولم يستثن منه شيئاً. وهذه الصفة مؤكدةً، صالحة للإسقاط؛ إذ كلُّ مائة فهي موصوفة بذلك مثلها فى نَفْخَةٌ وَحِدَةٌ⁽¹⁾.

واعلم أنّ المشهور بين النحاة⁽²⁾في «إلّا »الوصفية كونها وصفاً لجمع مُنكَرٍ، كقوله :تعالى:لَوْ كَانَ فِيهِمَا ءَالِهَةٌ إِلَّا اللَّهُ لَفَسَدَتَا⁽³⁾، والمائة ليست من هذا الباب، لكن الذي اختاره جماعة من المتأخرين عدم اشتراط ذلك ⁽⁴⁾، ونَقَل في المغني عن سيبويه جواز «لو كان مَعَنا رجلٌ إلا زيدٌ لغَلَبْنا»⁽⁵⁾أي غير زيد.

( ولو قال : «ليس له عليَّ مائة إلّا تسعون» فهو إقرار بتسعين)؛ لأن المستثنى من المنفي التام يكون مرفوعاً، فلما رفع التسعين عُلم أنه استثناء من المنفي، فيكون إثباتاً للتسعين بعد نفي المائة، (ولو قال : «إلّا تسعين») بالياء (فليس مقراً)؛ لأن نصب المستثنى دليل على كون المستثنى منه موجباً، ولما كان ظاهره النفي حُمِل على أنّ حرف النفي داخل على الجملة المثبتة المشتملة على الاستثناء، أعني مجموع المستثنى والمستثنى منه وهي« له مائة إلا تسعين» فكأنه قال: «المقدار الذي هو مائة إلّا تسعين ليس له عليَّ أعني العشرة الباقية بعد الاستثناء.

كذا قرَّره المصنِّفُ في شرح الإرشاد على نظير العبارة⁽⁶⁾، وغيره⁽⁷⁾. وفيه نظر؛ لأنّ ذلك لا يَتِمّ إلا مع امتناع النصب على تقدير كون المستثنى منه منفيّاً تاماً، لكن النصب جائز حينئذٍ اتفاقاً وإن لم يبلغ رُتبةَ الرفع. قال ابن هشام: «النصب عربي جيّد»⁽⁸⁾، وقد قُرِئَ به

في السبع⁽¹⁾ما فَعَلُوهُ إِلَّا قَلِيلٌ⁽²⁾، وَلَا يَلْتَفِتْ مِنكُمْ أَحَدٌ إِلَّاأَمْرَأَتَكَ ⁽³⁾. فالأولى في توجيه عدم لزوم شيء في المسألة أن يقال - على تقدير النصب -: يُحتمل كونه على الاستثناء من المنفي فيكون إقراراً بتسعين، وكونه من المثبت والنفي موجة إلى مجموع الجملة، فلا يكون إقراراً بشيء، فلا يلزمه شيء؛ لقيام الاحتمال واشتراك مدلول اللفظ لغةً. مع أنّ حمله على المعنى الثاني - مع جواز الأول - خلافُ الظاهر، والمتبادِرُ من صيغ الاستثناء هو الأول، وخلافه يحتاج إلى تكلُّف لا يتبادر من الإطلاق، وهو قرينةُ ترجيح أحد المعنيين المشتركين، إلا أن فتواهم المُنْضَمَّ إلى أصالة البراءة، وقيام الاحتمال في الجملة، يُعَيِّن المصير إلى ما قالوه.

(ولو تعدد الاستثناء وكان بعاطف) كقوله : «له عليَّ عشرة إلا أربعةً وإلا ثلاثةً» (أو كان) الاستثناء (الثاني أزيد من الأوّل) كقوله: «له عليَّ عشرة إلا أربعةً إِلَّا خمسةً»( أو مساوياً له) كقوله في المثال : «إلّا أربعة إلا أربعة» (رَجَعا جميعاً إلى المستثنى منه).

أما مع العطف، فلوجوب اشتراك المعطوف والمعطوف عليه في الحكم، فهما كالجملة الواحدة، ولا فرق بين تكرر حرف الاستثناء وعدمه، ولا بين زيادة الثاني على الأوّل ومساواته له ونقصانه عنه، وأما مع زيادة الثاني على الأوّل أو مساواتِه، فلاستلزام عوده إلى الأقرب الاستغراق، وهو باطل فيُصان كلامه عن الهذر بعودهما معاً إلى المستثنى منه.

واعلم أنّه لا يلزم من عودهما معاً إليه صحتهما، بل إن لم يستغرق الجميع المستثنى منه صح كالمثالين وإلّا ،فلا لكن إن لَزِمَ الاستغراق من الثاني خاصةً كما لو قال: «له عشرة إلا خمسةً إلا خمسة لغا الثاني خاصةً؛ لأنه هو الذي أوجب الفساد، وكذا مع العطف، سواء كان الثانى مساوياً للأوّل - كما ذُكِر - أم أزيد ك-«له عشرة إلا ثلاثة وإلا

سبعةُ» أم أنقص كما لو قدَّم السبعة على الثلاثة.

(وإلّا) يكن بعاطف ولا مساوياً للأوّل ولا أزيد منه، بل كان أنقص بغير عطف كقوله : «له عليَّ عشرة إلا تسعة إلا ثمانية» (رجع التالي إلى مثلُوّه ) القُربه؛ إذ لو عاد إلى البعيد لَزِم ترجيحه على الأقرب بغير مرجّح، وعوده إليهما يوجب التناقض؛ إذ المستثنى والمستثنى منه متخالفان نفياً وإثباتاً - كما مر - فيلزمه في المثال تسعة؛ لأنّ قوله الأوّلَ إقرار بعشرة حيث إنه إثبات والاستثناءُ الأوّلُ نفى للتسعة منها؛ لأنه وارد على إثبات فيبقى واحد، واستثناؤُه الثاني إثبات للثمانية؛ لأنه استثناء من المنفي فيكون مثبتاً فيَضُمّ ما أثبته وهو الثمانية إلى ما بقي وهو الواحد، وذلك تسعة.

ولو أنّه ضَمَّ إلى ذلك قوله: «إلّا سبعة إلا ستة...» حتى وصل إلى الواحد لَزِمه خمسةٌ؛ لأنّه بالاستثناء الثالث نَفَى سبعةً ممّا اجتمع وهو تسعة فبقي اثنان، وبالرابع أثبت ستةً فبقي ثمانية، وبالخامس يصير ثلاثةً، وبالسادس يصير سبعة، وبالسابع أربعةً، وبالثامن ستة، وبالتاسع - وهو الواحد - ينتفي منها واحد، يبقى خمسة.

والضابط أن تجمع الأعداد المثبتة وهي الأزواج على حِدَةٍ، والمنفيّة وهي الأفراد كذلك وتُسقط جملة المنفي من جملة المثبت، فالمثبَتُ ثلاثون والمنفي خمسة وعشرون والباقي بعد الإسقاط خمسة، ولو أنّه لمّا وصل إلى الواحد قال: «إلّا اثنين إلا ثلاثة .... إلى أن وَصَل إلى التسعة لَزِمه واحد. ولو بَدَأ باستثناء الواحد وختم به لَزِمه خمسة، ولو عَكس القسم الأوّلَ فَبَدَأ باستثناء الواحد وختم بالتسعة لَزِمه واحد. وهو واضح بعد الإحاطة بما تقدَّم من القواعد، ورَتِّب عليه ما شئت من التفريع.

(ولو استثنى من غير الجنس صح) وإن كان مجازاً لتصريحه بإرادته، أو لإمكان تأويله بالمتصل؛ بأن يُضمِر قيمة المستثنى ونحوها مما يُطابق المستثنى منه منه (وأسقط) المستثنى باعتبار قيمته (من المستثنى منه فإذا بقي) منه (بقيّةٌ) وإنْ قَلَّتْ ( لَزِمَت وَإِلَّا بَطَل) الاستثناء؛ للاستغراق (كما لو قال : «له عليَّ مائةً إلّا ثوباً»).

هذا مثال الاستثناء من غير الجنس - مطلقاً - فيصح ويُطالب بتفسير الثوب، فإن

بَقِيَ من قيمته بقيّة من المائة بعد إخراج القيمة ،قبل، وإن استغرقها بطل الاستثناء على الأقوى، وألزم بالمائة. وقيل: يبطل التفسير خاصةً فيُطالب بغيره⁽¹⁾.

(و) الاستثناء (المستغرِقُ باطل) اتفاقاً كما لو قال : «له على مائة إلا مائةً») ولا يُحمل على الغلط، ولو ادعاه لم يُسمع منه.

هذا إذا لم يَتَعَقَّبه استثناءً آخَرُ يُزيل استغراقه، كما لو عقب ذلك بقوله «إلّا تسعين» فيصح الاستثناءان ويلزمه تسعون؛ لأن الكلام جملةً واحدةً لا يتم إلا بآخِره، وآخِرُه يُصَيّر الأوّلَ غيرَ مُستَوعِب، فإنّ المائة المستثناة منفيّة لأنها استثناء من مثبت والتسعين مثبتة؛ لأنها استثناء من منفي فيصير جملة الكلام في قوّة «له تسعون» وكأنه استثنى من أوّل الأمر عشرة.

( وكذا) يبطل (الإضراب) عن الكلام الأول ب- «بل» (مثل) «له عليَّ(مائة بل تسعون» فيلزمه في الموضعين) وهما الاستثناء المستغرق ومع الإضراب (مائةٌ)؛ لبطلان المتعقب في الأول للاستغراق، وفي الثاني للإضراب الموجِبِ لإنكار ما قد أقرَّ به فلا يلتفت إليه.

وليس ذلك كالاستثناء؛ لأنّه من متمَّمات الكلام لغةً، والمحكوم بثبوته فيه هو الباقي من المستثنى منه بعده، بخلاف الإضراب فإنّه بعد الإيجاب يَجعَل ما قبل «بل» كالمسكوت عنه بعد الإقرار به فلا يُسمع، فالفارق بينهما اللغة.

(ولو قال : «له عليَّ عشرةٌ من ثَمَن مبيع لم أقبضه» أُلْزِم بالعشرة) ولم يُلتفت إلى دعواه عدم قبض المبيع؛ للتنافي بين قوله: «علي» وكونه لم يقبض المبيع؛ لأن مقتضاه عدم استحقاق المطالبة بثمنه مع ثبوته في الذمة، فإنّ البائع لا يستحق المطالبة بالثمن إلا مع تسليم المبيع.

وفيه نظر؛ إذ لا منافاة بين ثبوته في الذمة وعدم قبض المبيع، إنما التنافي بين

استحقاق المطالبة به مع عدم القبض وهو أمرٌ ،آخَرُ ومِن ثَمَّ ذهب الشيخ إلى قبول هذا الإقرار⁽¹⁾؛ لإمكان أن يكون عليه العشرة ثمناً، ولا يجب التسليم قبل القبض؛ ولأصالة عدم القبض وبراءة الذمة من المطالبة به؛ ولأنّ للإنسان أن يُخبر بما في ذمته، وقد يشتري شيئاً ولا يقبضه فيُخبر بالواقع، فلو ألزم بغير ما أقرَّ به كان ذريعةً إلى سد باب الإقرار وهو مُنافٍ للحكمة.

والتحقيق أنّ هذا ليس من باب تعقيب الإقرار بالمنافي، بل هو إقرار بالعشرة؛ لثبوتها في الذمة، وإن سُلَّمَ كلامه فهو إقرار منضَمُّ إلى دعوى عينٍ من أعيان مال المقرّ له أو شيءٍ في ذمّته فيُسمَع الإقرارُ ولا تُسمع الدعوى، وذكره في هذا الباب لمناسبة ما.

(وكذا) يُلزم بالعشرة لو أقرّ بها ثمّ عقبه بكونها (من ثمن خمر أو خنزير)؛ لتعقيبه الإقرار بما يقتضي سقوطه؛ لعدم صلاحية الخمر والخنزير مبيعاً يُستحق به الثمنُ في شرع الإسلام. نعم، لو قال المقرّ : «كان ذلك من ثمن خمرٍ أو خنزيرٍ فظَنَنْتُه لازماً لي وأَمكَن الجهل بذلك في حقه توجهت دعواه، وكان له تحليف المقر له على نفيه إن ادَّعَى العلم بالاستحقاق. ولو قال : « لا أَعلَمُ الحال»، حَلف على عدم العلم بالفساد. ولو لم يُمكن الجهل بذلك في حق المقر لم يُلتفت إلى دعواه.

(ولو قال : «له) عليّ (قَفِيزُ حِنطة بل قفيزُ شَعِيرٍ» لَزِماه) قفيزُ الحنطة والشعير؛ لثبوت الأوّل بإقراره والثاني بالإضراب (ولو قال) : « له عليَّ (قفيزُ حنطة بل قفيزان حنطةً »فعليه قفيزان) وهما الأكثر خاصةً. ولو قال : «له هذا الدرهم بل هذا الدرهم فعليه الدرهمان) ؛ لاعترافه في الإضراب بدرهم آخَرَ مع عدم سماع العدول. (ولو قال : «له هذا الدرهم بل درهم» واحدٌ)؛ لعدم تحقق المغايرة بين المعيَّنِ والمطلق لإمكان حمله عليه.

وحاصل الفرق بين هذه الصور يرجع إلى تحقيق معنى «بل» وخلاصته أنّها حرفُ

إضراب، ثمّ إن تَقَدَّمَها إيجاب وتلاها مفردٌ جَعَلَتْ ما قبلها كالمسكوت عنه، فلا يُحكَم عليه بشيء، وأثبتت الحكم لما بعدها، وحيث كان الأوّلُ إقراراً صحيحاً استَقَر حكمه بالإضراب عنه، وإن تَقَدَّمَها نفي فهي لتقرير ما قبلها على حكمه وجَعْل ضده لما بعدها. ثمّ إن كانا مع الإيجاب مختلفين أو معيَّنين لم يُقبل إضرابه؛ لأنه إنكار للإقرار الأول وهو غير مسموع، فالأول ك- «له قفيز حنطة بل قفيز شعير»، والثاني ك-«له هذا الدرهم بل هذا الدرهم» فيلزم القفيزان والدرهمان؛ لأن أحد المختلفين وأحد الشخصين غير داخل في الآخر؛ وإن كانا مطلقين أو أحدُهما لَزِمَه واحدٌ إن اتحد مقدار ما قبل «بل» وما بعدها ک-«له در هم بل درهم»، أو «هذا الدرهم بل درهم»، أو «درهم بل هذا الدرهم»، لكن يلزمه مع تعیین أحدِهما المعيَّنُ؛ وإن اختلفا كمّيّةً ك-

« له قفيز بل قفيزان»، أو «هذا القفيز بل قفيزان» - أو بالعكس - لَزِمَه الأكثر، لكن إن كان المعيَّن هو الأقل تعيَّن ووجب الإكمال.

( ولو قال : «هذه الدار لزيد بل لعمرو» دفعت إلى زيد)؛ عملاً بمقتضى إقراره الأوّلِ (وغَرِم لعمرو قيمتها)؛ لأنه قد حال بينه وبين الشيء المقرّ به بإقراره الأول، فيغرم له للحيلولة الموجبة للغُرْم، إلّا أن يُصدِّقه (زيد) في أنّها لعمرو فيدفَع إلى عمرو من غير غُرم.

(ولو أَشهَد) شاهدي عدلٍ (بالبيع) لزيد (وقبض الثمن) منه (ثمّ ادَّعَى المواطأة) بينه وبين المقرّ له على الإشهاد من غير أن يقع بينهما قبض سمِعت دعواه؛ لجريان العادة بذلك و(أحلف المقَرُّ له) على الإقباض أو على عدم المواطأة.

ويُحتمل عدم السماع، فلا يتوجه اليمين؛ لأنّه مُكذِّبٌ لإقراره. ويُضعف بأن ذلك واقع تَعُمّ البلوى به فعدم سماعها يُفضي إلى الضرر المنفي⁽¹⁾. هذا إذا شهدت البينة على إقراره، أما لو شهدت بالقبض لم يُلتفت إليه؛ لأنّه مُكذِّب لها، طاعِنُ فيها، فلا يَتَوَجّه بدعواه يمين .

الفصل الثالث في الإقرار بالنسب

(ويُشترط فيه أهليّةُ المُقِرّ) للإقرار ببلوغه وعقله، (وإمكانُ إلحاق المقر به) بالمقر شرعاً (فلو أقرَّ ببُنُوَّة المعروفِ نَسَبُه ) أو أُخُوَتِه أو غيرهما مما يُغاير ذلك النسب الشرعي، (أو) أقرَّ (ببنوّة مَن هو أعلى سنّاً) من المقرّ (أو مساءٍ) له (أو أنقصُ) منه (بما لم تَجْرِ العادةُ بتولّده منه بَطَل) الإقرار، وكذا المنفي عنه شرعاً كولد الزنى وإنْ كان على فراشه، وولدِ اللعان وإنْ كان الابن يَرِتُه.

( ويُشترط التصديقُ) أي تصديق المقرّ به للمقرّ في دعواه النسب (فيما عدا الولد الصغير) ذكراً كان أم أنثى،

(والمجنون) كذلك، (والميِّتِ) وإن كان بالغاً عاقلاً ولم يكن ولداً. أما الثلاثة فلا يُعتبر تصديقهم، بل يثبت نَسَبُهم بالنسبة إلى المقرّ بمجرد إقراره ؛ لأنّ التصديق إنّما يُعتبر مع إمكانه، وهو ممتنع منهما، وكذا الميت مطلقاً.

وربما أشكل حكمُه كبيراً ممّا تقدم، ومن إطلاق اشتراط تصديق البالغ العاقل في لحوقه؛ ولأنّ تأخير الاستلحاق إلى الموت يُوشك أن يكون خوفاً من إنكاره، إلا أنّ فتوى الأصحاب على القبول ولا يقدح فيه التهمة باستيثاق مال الناقص وإرث الميت.

والمراد بالولد هنا الولد للصلب، فلو أقرَّ ببنوّة ولد ولده فنازلاً اعتبر التصديق كغيره من الأقارب، نَصَّ عليه المصنِّفُ ⁽¹⁾وغيرُه⁽²⁾. وإطلاق الولد يقتضي عدم الفرق بين دعوى

الأب والأُمّ، وهو أحد القولين في المسألة⁽¹⁾، وأصحهما - وهو الذي اختاره المصنف في الدروس⁽²⁾- الفرقُ، وأن ذلك مخصوص بدعوى الأب، أمّا الأُمّ فيعتبر التصديق لها؛ لورود النص على الرجل⁽³⁾فلا يتناول المرأة، واتحاد طريقهما ممنوع؛ لإمكان إقامتها البينة على الولادة دونه، ولأنّ ثبوت نسبٍ غير معلوم على خلاف الأصل يقتصر فيه على موضع اليقين.

(و) يُشترط أيضاً في نفوذ الإقرار مطلقاً (عدم المنازع) له في نسب المقرّ به، (فلو تنازعا) فيه (اعتُبرت البيِّنةُ) وحُكم لمن شهدت له، فإن فقدت فالقرعة لأنها لكلّ أمرٍ مشكل، أو معين عند الله مبهم عندنا، وهو هنا كذلك.

هذا إذا اشتركا في الفراش على تقدير دعوى البُنُوَّة، أو انتفى عنهما كواطِني خالية عن فراش لشبهة، فلو كانت فراشاً لأحدهما حُكم له به خاصة دون الآخر وإنْ صادقه الزوجان. ولو كانا زانتين انتفى عنهما ، أو أحدهما فعنه. ولا عبرة في ذلك كلّه بتصديق الأُمّ.

(ولو تصادق اثنان فصاعداً على نسب غير التولّد) كالأُخُوَّة (صح) تصادقهما (وتَوارَثا)؛ لأنّ الحقُّ لهما ( ولم يَتَعَدَّهما التوارُتُ) إلى وَرَتْتِهما؛ لأنّ حكم النسب إنما يثبت بالإقرار والتصديق، فيُقتصر فيه على المتصادِقين إلّا مع تصادقِ وَرَنتهما أيضاً.

ومقتضى قولهم «غير التولد» أنّ التصادق فى التولّد يَتَعَدَّى، مضافاً إلى ما سبق من الحكم بثبوت النسب في إلحاق الصغير مطلقاً، والكبير مع التصادق. والفرق بينه وبين غيره من الأنساب - مع اشتراكهما في اعتبار التصادق - غيرُ بَيِّن.

(ولا عبرة بإنكار الصغير بعد بلوغه) نسب المعترف به صغيراً، وكذا المجنون بعد كماله؛ لثبوت النسب قبله، فلا يزول بالإنكار اللاحق، وليس له إحلافُ المقرّ أيضاً؛ لأنّ

غايته استخراج رجوعه أو نكوله، وكلاهما الآن غير مسموع، كما لا يُسمع لو نَفَى النسب حينئذٍ صريحاً.

(ولو أقرَّ العم) المحكوم بكونه وارثاً ظاهراً (بأخ) للميت وارثٍ دَفَع إليه المال)؛ لاعترافه بكونه أولى منه بالإرث (فلو أقرَّ العمُّ بعد ذلك بولد) للميت وارث (وصدقه الأخُ دَفَع إليه) المال؛ لاعترافهما بكونه أولى منهما، (وإن أكذبه) أي أكذب الأخ العمَّ في كون المقرّ به ثانياً ولداً للميت لم يدفع إليه؛ لاستحقاقه المال باعتراف ذي اليد له- وهو العم - ولم تُعلم أولوية الثاني؛ لأنّ العمَّ حينئذٍ خارج فلا يُقبل إقراره في حق الأخ، و(غَرِم العم له) أي لمن اعترف بكونه ولداً (ما دَفَع إلى الأخ) من المال؛ لإتلافه له بإقراره الأول مع مباشرته لدفع المال.

ونبه بقوله «غرم ما دفع» على أنه لو لم يَدفَع إليه لم يغرم بمجرد إقراره بكونه أخاً؛ لأن ذلك لا يستلزم كونه وارثاً، بل هو أعم، وإنّما يَضمن لو دَفَع إليه المال؛ لمباشرته إتلافه حينئذ. وفي معناه ما لو أقر بانحصار الإرث فيه؛ لأنه بإقراره بالولد بعد ذلك يكون رجوعاً عن إقراره الأوّل فلا يُسمَع ، ويَغرم للولد لحيلولته بينه وبين التركة بالإقرار الأول، كما لو أقر بمال لواحد ثمّ أقرَّ به لآخَرَ.

ولا فرق في الحكم بضمانه حينئذٍ بين حكم الحاكم عليه بالدفع إلى الأخ وعدمه؛ لأنه مع اعترافه بإرثه مُفَوِّت بدون الحكم نعم، لو كان دَفَعه في صورة عدم اعترافه بكونه الوارث بحكم الحاكم اتَّجه عدمُ الضمان لعدم اختياره في الدفع. وكذا الحكم في كلّ مَن أقرَّ بوارثٍ أَولى منه ثمّ أقر بأولى منهما، وتخصيص الأخ والولد مثال. ولو كان إقرار الأول بمساءٍ للثاني كأخ آخَرَ فإن صدقه تَشَارَكا وإلّا غرم للثاني نصف التركة

على الوجه الذي قررناه.

(ولو أقرت الزوجة بولد) للزوج المتوفى ووارتُه ظاهراً إخوته (فصدقها الإخوة) على الولد، (أَخَذ) الولدُ (المال) الذي بيد الإخوة أجمع ونصف ما في يدها؛ لاعترافهم باستحقاقه ذلك، (وإن أكذبوها دَفَعَتْ إليه ) ما بيدها زائداً عن نصيبها على تقدير الولد

وهو (التُمْن)؛ لأنّ بيدها رُبعاً نصيبها على تقدير عدم الولد، فتدفع إلى الولد نصفه. ويُحتمل أن تدفَع إليه سبعةَ أثمانِ ما في يدها تنزيلاً للإقرار على الإشاعة فيستحق في كلّ شيء سبعة أثمانه بمقتضى إقرارها.

(ولو انعكس) الفرضُ بأن اعترف الإخوة بالولد دونها (دفعوا إليه) جميع ما بأيديهم وهو (ثلاثة الأرباع. ولو أقرَّ الولد بآخَرَ دَفَع إليه النصف)؛ لأنّ ذلك هو لازم إرث الولدين المتساويين ذُكوريّةً وأُنوثيّةً. (فإن أقرا) معاً(بثالث دَفَعا إليه الثلث) أي دَفَع كلُّ واحدٍ منهما ثلث ما بيده (وعلى هذا لو أقرَّ الثلاثةُ برابع دَفَع إليه كلُّ منهم ربع ما بيده.

(ومع عَدالة اثنين) من الوَرَثَةِ المُقِرِّين (يَثبُت النسب والميراثُ)؛ لأنّ النسب ممّا يثبت بشاهدين ،عدلين والميراث لازمه (وإلّا) يكن فى المعترفين عدلان (فالميراث حَسْبُ)؛ لأنه لا يتوقف على العدالة، بل الاعترافِ، كما مرّ⁽¹⁾.

(ولو أقرَّ بزوج للميّتة أعطاه النصفَ) أي نصف ما في يده (إن كان المقر) بالزوج (غير ولدِها)؛ لأنّ نصيبَ الزوج مع عدم الولد النصفُ، (وإلّا) يكن كذلك بأن كان المقِرُّ ولدها (فالربعَ)؛ لأنه نصيبُ الزوج معه. والضابط أنّ المقرَّ يَدفَع الفاضل ممّا في يده عن نصيبه، على تقدير وجود المقرّ به، فإن كان أخاً للميتة ولا ولد لها دَفَع النصف، وإن كان ولداً دَفَع الربع.

وفي العبارة قصور عن تأدية هذا المعنى؛ لأنّ قوله « أعطاه النصف إن كان المقِرُّ غيرَ ولدِها» يَشمل إقرار بعض الورثة المُجامِعِين للولد كالأبوين، فإنَّ أحدهما لو أقرَّ بالزوج مع وجود ولد يصدق أنّ المقرَّ غيرُ ولدها، مع أنّه لا يَدفَع النصف بل قد يدفع ما دونه، وقد لا يدفع شيئاً فإنّ الولد إن كان ذكراً والمقر أحد الأبوين لا يدفع شيئاً مطلقاً؛ لأنّ نصيبه لا يزاد على السدس على تقدير وجودِ الزوج وعدمه، وإنما حصّة الزوج مع

الابن، وإن كان أنثى والمقِرُّ الأبَ يَدفَع الفاضل ممّا في يده عن السدس وكذا إن كان الأُم وليس لها حاجب، ومع الحاجب لا تدفع شيئاً؛ لعدم زيادة ما في يدها عن نصيبها.

ولو كان المقِرُّ أحد الأبوين مع عدم وجود الولد الذي هو أحدُ ما تَنَاوَلَتْه العبارة، فقد يدفع نصف ما في يده كما لو لم يكن وارثاً غيره، أو هو الأب مطلقاً، وقد لا يدفع شيئاً كما لو كان هو الأمّ مع الحاجب. وتنزيل ذلك على الإشاعة يُصحح المسألة، لكن يُفسد ما سبق من الفروع؛ لأنّها لم تُنَزَّل عليها. ولقد قَصَّر كثيرٌ من الأصحاب في تعبير هذا الفرع، فتأمله في كلامهم.

(وإن أقرّ) ذلك المقرُّ بالزوج ولداً كان أم غيره (بآخَرَ، وأكذب نفسه في) الزوج (الأول، أُغرِم له) أي للآخر الذي اعترف به ثانياً؛ لإتلافه نصيبه بإقراره الأول، (وإلّا) يُكذِب نفسه (فلا شيء) عليه في المشهور؛ لأنّ الإقرار بزوج ثانٍ إقرار بأمرٍ ممتنع شرعاً، فلا يترتب عليه أثر.

والأقوى أنّه يغرم للثاني مطلقاً؛ لأصالة صحة إقرار العقلاء على أنفسهم، مع إمكان كونه هو الزوج، وأنه ظنّه الأوّلَ فأقرَّ به ثمّ تَبَيَّن خلافه، وإلغاء الإقرار في حق المقرّ مع إمكان صحته منافٍ للقواعد الشرعية. نعم، لو أظهر لكلامه تأويلاً ممكناً في حقه كتزوجه إيّاها في عدّة الأوّل، فظنّ أنّه يَرِثُها زوجان، فقد استقرب المصنف في الدروس⁽¹⁾القبول، وهو متجه.

(ولو أقرَّ بزوجة للميّت فالربع) إن كان المقر غير الولد( أو الثُمْنَ) إن كان المقر الولد.

هذا على تنزيله في الزوج، وعلى ما حققناه يتم في الولد خاصةً، وغيرُه يَدفَع إليها الفاضل في يده عن نصيبه على تقديرها، ولو كان بيده أكثر من نصيب الزوجة اقتصر على دفع نصيبها، فالحاصل أنّ غير الولد يَدفَع أقل الأمرين من نصيب الزوجة وما زاد

عن نصيبه على تقديرها إن كان معه زيادة؛ فأحد الأبوين مع الذكر لا يَدفَع شيئاً، ومع الأُنثى يَدفَع الأقل، والأخُ يدفع الربع، والولدُ التُمْنَ كما ذكر (فإن أقر بأخرى وصدقته ) الزوجة (الأولى اقتسماه) الربع أو الثمن أو ما حصل،( وإن أَكذَبَتْها غَرِم) المقِرُّ (لها نصيبها) وهو نصف ما غَرَم للأولى إن كان باشَرَ تسليمها - كما مرّ⁽¹⁾وإلا فلا.

(وهكذا) لو أقرَّ بثالثة ورابعةٍ فيغرم للثالثة مع تكذيب الأُولَيَيْن تُلتَ مَا لَزِمَه دفعُه، وللرابعة مع تكذيب الثلاث رُبعه.

ولو أقر بخامسة فكالإقرار بزوج ثانٍ فيغرم لها مع إكذاب نفسه، أو مطلقاً، على ما سبق⁽²⁾، بل هنا أولى؛ لإمكان الخامسة الوارثة في المريض إذا تزوج بعد بعد الطلاقِ وانقضاء العدة، ودَخَل ومات في سَنَتِه، كما تقدّم. ويمكن فيه استرسال الإقرار، ولا يقفُ عند حدّ إذا مات في سنته مريضاً.

كتاب الغصب

(كتاب الغصب )

(وهو الاستقلال بإثبات اليد على مال الغير عُدواناً) والمراد بالاستقلال الإقلال، وهو الاستبداد به لا طلبه، كما هو الغالب في باب الاستفعال. وخرج به ما لا إثبات معه أصلاً؛ كمنعه من ماله حتّى تلف وما لا استقلال معه؛ كوضع يده على ثوبه الذي هو لابسه، فإنّ ذلك لا يُسمَّى غصباً، وخَرَج بالمال الاستقلال باليد على الحرّ، فإنّه لا تَتَحقَّق فيه الغصبيّةُ فلا يُضمن، وبإضافة المال إلى الغير ما لو استقل بإثبات يده على مال نفسه عدواناً؛ كالمرهون في يد المرتهن، والوارث على التركة مع الدين فليس بغاصب وإنْ أَيَّم، وضين، وبالعدوان إثبات المرتهن والولي والوكيل والمستأجر والمستعير أيديهم على مال الراهن والمُولى عليه والموكل والمؤجر

والمُعِير.

ومع ذلك فينتقض التعريف في عكسه بما لو اشترك اثنان فصاعداً في غصب بحيث لم يَستقِل كلُّ منهما باليد، فلو أبدل الاستقلال بالاستيلاء لَشَمَلَه؛ لصدق الاستيلاء مع المشاركة، وبالاستقلال بإثبات اليد على حق الغير؛ كالتحجير وحق المسجد والمدرسة والرباط، ونحوه ممّا لا يُعدّ مالاً، فإنّ الغصب متحقق، وكذا غصبُ ما لا يتموّل عرفاً كحبة الحنطة فإنّه يتحقَّق به أيضاً على ما اختاره المصنف، ويجب ردُّه على مالكه مع عدم المالية إلا أن يُراد هنا جنس المال أو يُدَّعَى إطلاق المال عليه، ويُفرَقَ بينه وبين المُتَمَوَّل، وهو بعيد. وعلى الحرّ الصغير والمجنون إذا تلف تحت يده بسبب؛ كلدْغِ الحيّة

ووقوع الحائط فإنّه يضمن عند المصنف وجماعةٍ⁽¹⁾، كما اختاره في الدروس⁽²⁾، فلو أبدل المال بالحقِّ لَشَمَل جميع ذلك.

وأما مَن تَرتَّبَتْ يده على يد الغاصب جاهلاً به ومَن سَكَن دارَ غيره غلطاً، أو لَبِس ثوبه خطأ، فإنّهم ضامنون وإن لم يكونوا غاصبين؛ لأنّ الغصب من الأفعال المحرَّمة في الكتاب ⁽³⁾والسنة ⁽⁴⁾، بل بالإجماع ودليل العقل، فلا يتناول غير العالم وإنْ شارَكَه في بعض الأحكام. وإبدال العدوان ب-«غير حق ليتناولهم من حيث إنهم ضامنون ليس بجيد؛ لما ذكرناه، وكذا الاعتذار بكونه بمعناه، أو دعوى الاستغناء عن القيد أصلاً ليشملهم، بل الأجودُ الافتقار إلى قيدِ العدوان الدال على الظلم. وقد تلخص أن الأجود في تعريفه أنّه «الاستيلاء على حق الغير عُدواناً» وأنّ أسبابَ الضمان غيرُ منحصرة فيه.

وحيث اعتُبِر في الضمان الاستقلال أو الاستيلاء (فلو مَنَعه من سکنی داره) ولم يُثبِت المانعُ يده عليها (أو) مَنَعه من (إمساك دابته المُرسَلة) كذلك (فليس بغاصب ) لهما، فلا يضمن العين لو تلفت، ولا الأجرة زمن المنع؛ لعدم إثبات اليد الذي هو جزء مفهوم الغصب.

ويُشكل بأنّه لا يَلزَم من عدم الغصب عدم الضمان؛ لعدم انحصار السبب فيه، بل ينبغي أن يَختَصّ ذلك بما لا يكون المانع سبباً في تلف العين بذلك؛ بأن اتفق تلفها مع كون السكنى غير معتبرة في حفظها، والمالكِ غير معتبر في مراعاة الدابة كما يتفق لكثير من الدور والدواب، أما لو كان حفظه متوقفاً على سكنى الدار، ومراعاة الدابة الضعفها، أو كون أرضها مَسْبَعةً مثلاً، فإنّ المتجة الضمان نظراً إلى كونه سبباً قوياً مع ضعف المباشر، ومثله ما لو منعه من الجلوس على بساطه فتَلِف أو سُرِق، أو غَصَبَ

الأم فمات ولدُها جوعاً. وهذا هو الذي اختاره المصنف (رحمه الله)في بعض فوائده، وإنْ اتَّبَع هنا وفي الدروس ⁽¹⁾المشهور. أما لو منعه من بيع متاعه فنَقَصت قيمته السوقية مع بقاء العين وصفاتها لم يَضمَن قطعاً؛ لأن الفائت ليس مالاً بل اكتسابه.

(ولو سكن معه قهراً) في داره ( فهو غاصب للنصف) عيناً وقيمة؛ لاستقلاله به بخلاف النصف الذي بيد المالك. هذا إذا شاركه في سكنى البيت على الإشاعة من غير اختصاص بموضع معيّن أمّا لو اختَصَّ بمعين اختَصَّ بضمانه، كما لو اختَصّ ببيتٍ من الدار أو موضع خاص من البيت الواحد. ولو كان قوياً مُستَولياً وصاحب الدار ضعيفاً بحيثُ اضْمَحَلَّتْ يده معه احتُمِل قويّاً ضمان الجميع.

(ولو) انعكس الفرضُ بأن (ضَعُف الساكنُ) الداخل على المالك عن مقاومته ولكن لم يمنعه المالك مع قدرته (ضَمِن) الساكنُ (أُجرة ما سكن⁽²⁾)؛ لاستيفائه منفعته بغير إذن مالكه.

(قيل) والقائل المحقق⁽³⁾والعلّامة⁽⁴⁾، وجماعةٌ⁽⁵⁾

ص 211 - 212

(ومدُّ مِقْوَد الدابّة) بكسر الميم، وهو الحبلُ الذي يُشَدّ بزمامها أو لجامِها، (غصبٌ) للدابة وما يَصحَبُها؛ للاستيلاء عليها عدواناً (إلّا أن يكون صاحبها راكباً) عليها (قويّاً)

على دفع القائد (مُستيقظاً) حالة القَوْد، غير نائم، فلا يتحقق الغصب حينئذ لعدم الاستيلاء .

نعم، لو أتَّفق تلفها بذلك ضَمِنها؛ لأنّه جانٍ عليها. ولو لم تتلف هل يَضمَن منفعتها زمن القَوْد؟ يُحتمل قوياً ذلك؛ لتفويتها بمباشرته وإن لم يكن غاصباً كالضعيف الساكن. ولو كان الراكب ضعيفاً عن مقاومته أو نائماً فلا ريب في الضمان؛ للاستيلاء. ولو ساقها قدامه بحيث صار مستولياً عليها لكونها تحت يده، ولا جماحَ لها فهو غاصب لتحققِ معناه. ولو تَرَدَّتْ بالجماح حينئذٍ أو غيره فتلفت أو عابَتْ ضَمِن؛ للسببية.

وغصبُ الحامل غصب للحمل)؛ لأنه مغصوب كالحامل، والاستقلال باليد عليه حاصل بالتبعية لأُمّه. وليس كذلك حمل المبيع فاسداً حيث لا يَدخُل في البيع؛ لأنه ليس مبيعاً فيكون أمانةٌ في يد المشتري؛ لأصالة عدم الضمان، ولأن تَسَلَّمَه بإذن البائع مع إحتماله؛ لعموم «على اليد ما أخذت حتى تُؤَدِّيَ»⁽¹⁾، وبه قطع المحقق في الشرائع⁽²⁾.

(ولو تَبِعَها) الولد حين غصبها (ففي الضمان) للولد (قولان)⁽³⁾مأخذهما عدمُ إثبات اليد عليه، وأنه سبب قوي، والأقوى الضمان وهو الذي قَرَّبَه في الدروس ⁽⁴⁾.

(والأيدي المتعاقبةُ على المغصوب أيدي ضَمانٍ) سواءٌ عَلِموا جميعاً بالغصب أم جَهلوا أم بالتفريق لتحقق التصرف في مال الغير بغير إذنه، فيدخُل في عموم «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي» وإن انتفى الإثم عن الجاهل بالغصب،( فيتخيَّر المالك في تضمين مَن شاء) منهم العين والمنفعة، (أو) تضمين (الجميع) بدلاً واحداً بالتقسيط وإن لم يكن متساوياً؛ لأنّ جواز الرجوع على كلّ واحد بالجميع يستلزم جواز الرجوع بالبعض، وكذا له تقسيط ما يرجع به على أزيد من واحد، وترك الباقين؛ لما ذُكر.

(ويرجع الجاهلُ منهم بالغصب) إذا رُجِع عليه (على مَن غَرَّه) فسلطه على العين أو المنفعة ولم يُعلمه بالحال، وهكذا الآخَرُ إلى أن يَستقِرَّ الضمانُ على الغاصبِ العالم، وإنْ لم تَتلَف العينُ في يده. هذا إذا لم تكن يدُ مَن تَلفت في يده يد ضمان؛ كالعارية المضمونة؛ وإلا لم يَرجِع عليه⁽¹⁾.

ولو كانت أيدي الجميع عاديةً تخيَّر المالك كذلك واستقر الضمان على من تلفت في يده، فيُرجع غيرُه عليه لو رجع عليه دونه. وكذا يَستقِرٌ ضَمان المنفعة على مَن استوفاها عالماً.

( والحرُّ لا يُضمن بالغصب)عيناً ومنفعةً؛ لأنه ليس مالاً، فلا يدخُل تحت اليد. هذا إن كان كبيراً عاقلاً إجماعاً، أو صغيراً فمات من قبل الله تعالى، ولو مات بسببٍ كلَدْغِ الحية ووقوع الحائط، ففي ضمانه قولان للشيخ⁽²⁾، واختار المصنف في الدروس الضمان⁽³⁾لأنه سبب الإتلاف، ولأنّ الصغير لا يستطيع دَفْعَ المُهلكات عن نفسه، وعروضها أكثري، فمِن ثَمَّ رَبَّح السبب. والظاهرُ أنَّ حدَّ الصِغَرِ العجز عن دفع ذلك عن نفسه حيث يُمكن الكبير دفعُها عادةً؛ لا عدم التمييز. وألحق به المجنون.

ولو كان بالكبير خَبَلْ أو بَلَغ رتبة الصغير لكبَرٍ أو مرض، ففي إلحاقه به وجهان. (ويُضمن الرقيق) بالغصب؛ لأنه مال.

( ولو حَبَس الحرَّ) مدةً لها أجرة بالعادة (لم يَضمَن أجرتَه إِذا لم يَستعمله)؛ لأنّ منافع الحرّ لا تدخُل تحت اليد تبعاً له، سواء كان قد استأجره لعمل فاعتقله ولم يستعمله أم لا . نعم، لو كان قد استأجره مدّةً معيّنةً فمضت زمن اعتقاله وهو باذل نفسه للعمل، استَقَرّت الأجرة لذلك لا للغصب (بخلاف الرقيق)؛ لأنه مال محض

ومنافعه كذلك.

(وخمرُ الكافر المستَتَرُ) بها (محترم يُضمَن بالغصب) مسلماً كان الغاصب أم كافِراً؛ لأنّها مال بالإضافة إليه وقد أُقِرّ عليه، ولم تَجُز مزاحمته فيه. وكان عليه تأنيتُ ضمائر الخمر؛ لأنّها مؤنَّتْ سَماعي.

ولو غَصَبها من مسلم أو كافرٍ مُتَظَاهِرٍ، فلا ضمان وإن كان قد اتَّخذها للتخليل؛ إذ لا قيمة لها في شرع الإسلام، لكن هنا يأتم الغاصب.

وحيث يضمن الخمر يعتبر(بقيمته عند مُسْتَحِلِّيه) لا بمثله، وإن كان بحسب القاعدة مثليّاً؛ لتعذَّرِ الحكم باستحقاق الخمر في شرعنا وإن كنا لا نعترضهم إذا لم يتظاهروا بها. ولا فرق في ذلك بين كون المُتلف مسلماً وكافراً، على الأقوى، وقيل: يَضمَن الكافرُ المثل؛ لإمكانه في حقه من حيث إنه مثليّ مملوك له يُمكنه دفعُه سِرّاً⁽¹⁾. ورُدَّ بأنّ استحقاقه كذلك يؤدّي إلى إظهاره؛ لأنّ حكمَ المُستَحِق أن يَحبِس غريمه لو امتنع من أدائه، وإلزامه بحقه، وذلك ينافى الاستتار⁽²⁾.

(وكذا ) الحكم في (الخنزير) إلّا أنّ ضمان قيمة الخنزير واضح؛ لأنّه قيمي حيث يُملك.

(ولو اجتمع المباشر) وهو مُوجد علّة التلف كالأكل والإحراق والقتل والإتلاف (والسببُ) وهو فاعل ملزوم ،العلة كحافر البئر (ضمن المباشر)؛ لأنه أقوى( إلا مع الإكراه أو الغرور) للمباشر (فيَستقِرّ الضمانُ في الغرور على الغار) وفي الإكراه على المُكرِه؛ لضعف المباشر بهما، فكان السبب أقوى؛ كمن قدَّم طعاماً إلى المغرور فأكله، فقرارُ الضمان على الغار، فيرجع المغرورُ عليه لو ضُمِّن هذا في المال، أمّا النفس فيتعلَّق بالمباشر مطلقاً، لكن هنا يُحبَس الآمِرُ حتّى يموت.

(ولو أرسل ماءً في ملكه أو أجج ناراً فسرى إلى الغير) فأفسد (فلا ضمان) على الفاعل (إذا لم يَزِدْ) في الماء والنار (عن قدر الحاجة، ولم تكن الريح) في صورة

الإحراق (عاصفةً) بحيث علم أو ظنَّ التعدّي الموجب للضرر؛ لأنّ «الناس مسلطون على أموالهم»⁽¹⁾ولهم الانتفاع بها كيف شاؤوا نعم لو زاد عن قدر حاجته فالزائد مشروط بعدم الإضرار بالغير ولؤ بالظنّ؛ لأنه مناط أمثال ذلك، جمعاً بين الحقين ودفعاً للإضرار المنفي⁽²⁾، (وإِلّا ضَمِن).

وظاهرُ العبارة أنّ الزائد عن قدر الحاجة يَضمَن به وإنْ لم يَقترن بظنّ التعدّي، وكذا مع عَصْف الريح وإن اقتصر على حاجته؛ لكونه مظنّةً للتعدي، فعدم الضمان على هذا مشروط بأمرين: عدم الزيادة عن الحاجة، وعدم ظهور سبب التعدي كالريح، فمتى انتَفَى أحدُهما ضَمِن. ومثله في الدروس⁽³⁾إلّا أنّه اعتبر علم التعدّي، ولم يكتفِ بالظنّ، ولم يعتبر الهواء. فمتى عَلِمه - وإن لم يكن هواءً - ضَمِن، وإنْ لم يَزِد عن حاجته فبينهما مغايرة .

وفي بعض فتاويه اعتبر في الضمان أحدَ الأُمور الثلاثة مجاوزة الحاجة، أو عَصْفِ الهواء، أو غلبة الظنّ بالتعدّي ⁽⁴⁾. واعتبر جماعة - منهم الفاضلان⁽⁵⁾

ص 166 .

(ويجب رد المغصوب) على مالكه وجوباً فورياً؛ إجماعاً؛ ولقوله(صلی الله علیه وآله وسلم) : «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي»⁽⁶⁾( ما دامت العين باقيةً) يُمكنه ردُّها، سواء كانت على هيئتها يومَ غصبها أم زائدة أم ناقصةً،( ولوْ أَدَّى ردُّه إلى) عُسْرٍ (وذَهَابِ مال الغاصب) كالخشبةِ

في بنائه واللوح في سفينته؛ لأنّ البناء على المغصوب لا حرمة له، وكذا مالُ الغاصب في السفينة حيث يُخشَى تَلَفُه ، أو غَرَقُ السفينة على الأقوى.

نعم، لو خِيفَ غَرَقُه أو غَرَقُ حيوان محترم أو مالٍ لغيره، لم يُنزع إلى أن تصل الساحل، ( فإن تعذَّر) ردُّ العين لتلف ونحوه (ضَمِنَه الغاصب (بالمثل إن كان) المغصوبُ (مِثليّاً) وهو المتساوي الأجزاء والمنفعة، المتقارب الصفات كالحنطة والشعير وغيرهما من الحبوب والأدهان (وإلّا) يكن مثليّاً (فالقيمة العليا من حين الغصب إلى حين التلف)؛ لأنّ كلَّ حالةٍ زائدة من حالاته في ذلك الوقت مضمونة؛ كما يُرشِد إليه أنه لو تَلِف حينئذٍ ضَمِنها، فكذا إذا تلف ⁽¹⁾بعدها.

(وقيل) والقائل به المحقق فى أحد قوليه - على ما نقله المصنف عنه⁽²⁾- يَضمَن الأعلى من حين الغصب (إلى حين الردّ) أي ردّ الواجب وهو القيمة. وهذا القولُ مبني على أنّ القيمي يُضمن بمثله كالمثلي، وإنّما يَنتقل إلى القيمة عند دفعها لتعذر المثل، فيجب أعلى القيم إلى حين دفع القيمة؛ لأن الزائد في كل آن سابق من حين الغصب مضمون تحت يده، ولهذا لو دَفَع العين حالة الزيادة كانت للمالك، فإذا تَلِفت في يده ضَمِنها. وعلى القول المشهور من ضمان القيمي بقيمته ابتداءً لا وجه لهذا القول.

(وقيل) - والقائل به الأكثرُ⁽³⁾على ما نَقَله المصنِّفُ في الدروس⁽⁴⁾-: إنّما يَضمَن (بالقيمة يوم التلف لا غيرُ)؛ لأنّ الواجب زمن بقائها إنّما هو ردُّ العين، والغاصب مخاطَب بردّها حينئذٍ، زائدةً كانت أم ناقصةً من غير ضمان شيء من النقص إجماعاً. فإذا تَلِفت وَجَبت قيمةُ العين وقت التلف؛ لانتقال الحق إليها حينئذ؛ لتعذر البدل. العالم

ونَقَل المحقق في الشرائع عن الأكثر أنّ المعتبر القيمة يوم الغصب⁽¹⁾بناءً على أنه أوّلُ وقتِ ضمان العين. ويُضعف بأن ضمانها حينئذ إنما يراد به كونها لو تَلِفت لَوَجَب بدلها، لا وجوب قيمتها؛ إذ الواجب مع وجود العين منحصر في ردّها، وفي صحيح أبي ولاد عن أبي عبد الله (عليه السلام) ⁽²⁾في اكتراء البغل ومخالفة الشرط ما يدلّ على هذا القول.

ويمكن أن يُستفاد منه اعتبار الأكثر منه إلى يوم التلف وهو قوي؛ عملاً بالخبر الصحيح ⁽³⁾، وإلا لكان القول بقيمته يوم التلف مطلقاً أقوى. وموضع الخلاف ما إذا كان الاختلاف بسبب اختلاف القيمة السوقية، أما لو كان لنقص العين أو لتعيُّبها فلا إشكال في ضمان ذلك النقص.

(وإن عاب)المغصوب ولم تذهب عينه (ضَمِن أرشَه ) إجماعاً؛ لأنّه عِوَض عن أجزاءٍ ناقصةٍ أو أوصافٍ، وكلاهما مضمون، سواء كان النقص من الغاصب أم من غيره ولوْ مِن قِبَل الله تعالى.

ولو كان العيبُ غير مستقِرّ بل يَزِيد على التدريج، فإن لم يُمكن المالك بعد قبض العين قطعه أو التصرُّفُ فيه، فعلى الغاصب ضمان ما يتجدد أيضاً، وإن أمكن ففي زوال الضمان وجهان من استناده إلى الغاصب، وتفريط المالك، واستقرب المصنِّفُ في الدروس عدم الضمان⁽⁴⁾.

(ويَضمَن) أيضاً (أجرته إن كان له أجرة؛ لطول المدّة) التي غَصَبه فيها، سواءٌ( استعمله أو لا) ؛ لأنّ منافعه أموال تحتَ اليد فيضمن بالفواتِ والتفويت. ولو تعدّدت المنافع فإن أمكن فعلها جملةً، أو فعل أكثر من واحدة وجب أجرةً ما أمكن، وإلا - كالخياطة والحياكة والكتابة - فأعلاها أجرةً. ولو كانت الواحدة أعلى منفردةً عن

منافع متعدّدةٍ يمكن جمعُها ضَمِن الأعلى.

(ولا فرق بين بهيمة القاضي والشوكي في ضمان الأرش) إجماعاً لعموم⁽¹⁾الأدلة⁽²⁾، وخالَفَ في ذلك بعضُ العامة⁽³⁾، فحكم في الجناية على بهيمة القاضي بالقيمة، ويأخذ الجاني العين؛ نظراً إلى أنّ المعيب لا يليق بمقام القاضي.

(ولو جَنَى على العبد المغصوب) جانٍ غيرُ الغاصب (فعلى الجاني أرشُ الجناية) المقرَّرُ في باب الديات، (وعلى الغاصب ما زاد عن أرشها من النقص إن اتَّفق )زيادة، فلو كانت الجناية ممّا له مُقدَّرٌ كقطع يده الموجب لنصف قيمته شرعاً، فنقص بسببه ثلُثا قيمته فعلى الجاني النصفُ، وعلى الغاصب السدسُ الزائد من النقص، ولو لم يحصل زيادة فلا شيء على الغاصب، بل يستقر الضمان على الجاني. والفرق أنّ ضمان الغاصب من جهة المالية، فيضمن ما فات منها مطلقاً، وضمان الجاني منصوص فيقِفُ عليه، حتّى لو كان الجاني هو الغاصب فيما له مقدَّرُ شرعي، فالواجب عليه أكثر الأمرين المقدّرِ من الشرعي والأرشِ ؛ لأنّ الأكثر إن كان هو المقدَّر فهو جانٍ، وإن كان هو الأرش فهو مال فَوْتُه تحت يده كغيره من الأموال؛ لعموم على اليد ما أَخَذَتْ حتى تؤدّي»⁽⁴⁾ولأنّ الجاني لم يُثبت يده على العبد فيتعلّق به ضمان المالية بخلاف الغاصب والأقوى عدمُ الفرق بين استغراق أرش الجناية القيمة ،وعدمه فيجتمع عليه ردُّ العين والقيمة فما زاد.

(«ولو مَثَل به» الغاصب «انعتق»)؛ لقول الصادق (عليه السلام): «كلُّ عبدٍ مُثل به فهو حرّ»⁽⁵⁾.

(وغَرِم قيمته للمالك). وقيل: لا يعتق بذلك⁽⁶⁾اقتصاراً فيما خالَفَ الأصل على موضع

الوفاق، وهو تمثيل المولى، والرواية العامة ضعيفة السند . وأما بناء الحكم على الحكمة في عتقه هل هي عقوبة للمولى أو جبر للمملوك فيعتق هنا على الثاني دون الأول؟ فهو ردُّ للحكم إلى حكمةٍ مجهولة لم يَرِدْ بها نص والأقوى عدم الانعتاق نعم لو أقعد أو عَمِيَ عَتَقَ وضَمِن الغاصبُ؛ لأنّ هذا السبب غير مختص بالمولى إجماعاً.

(ولو غصب) ما يَنقُصُه التفريق مثل (الخُفَّين أو المصراعين، أو الكتابِ سِفْرَين فَتَلِفَ أحدهما) قبل الردّ (ضَمِن قيمته) أي قيمة التالف (مجتمعاً) مع الآخر ونَقْصَ الآخر⁽¹⁾، فلو كان قيمة الجميع عشرة وقيمة كلّ واحد مجتمعاً خمسة ومنفرداً ثلاثة ضَمِن سبعةً؛ لأنّ النقصان الحاصل في يده مستند إلى تلف عين مضمونة عليه، وما نَقَصَ من قيمة الباقي في مقابلة الاجتماع فهو بفوات صفة الاجتماع في يده.

أما لو لم تثبت يده على الباقي بل غَصَب أحدهما ثمّ تَلِفَ في يده أو أتلفه ابتداءً، ففي ضمانه قيمة التالف مجتمعاً أو منفرداً، أو مُنْضَمّاً إلى نقص الباقي كالأوّل أوجه، أجودُها الأخيرُ؛ لاستناد الزائد إلى فَقَدِ صفةٍ - وهي كونه مجتمعاً - حَصَل منه.

(ولو زادت قيمة المغصوب بفعل الغاصب فلا شيء عليه) لعدم النقصان (ولا له)؛ لأنّ الزيادةَ حَصَلت في مال غيره (إلّا أن تكون ) الزيادة (عيناً) من مال الغاصب ( كالصبغ فله قَلْعُه) لأنّه ماله،( إن قبل الفصل) ولو بنقص قيمة الثوب، جمعاً بين الحقين، (و) نقصُ الثوب يَنجير بأنّ الغاصبَ (يَضمَن أرشَ الثوب)، ولا يَرِدُ «أنّ قلعه يستلزم التصرّف في مال الغير بغير إذن، وهو ممتنع، بخلاف تصرف مالك الثوب في الصبغ؛ لأنه وقع عدواناً»؛ لأن وقوعه عدواناً لا يقتضي إسقاط ماليته، فإنّ ذلك عدوان آخَرُ، بل غايتُه أن يُنزَع ولا يُلتفت إلى نقص قيمته أو اضمحلاله؛ للعدوان بوضعه.

ولو طَلَب أحدهما ما لصاحبه بالقيمة لم تجب إجابته، كما لا يجب قبول هبته، نعم، لو طلب مالك الثوب بيعهما ليأخذ كلُّ واحدٍ حقَّه لَزِم الغاصب إجابته دون العكس.

(ولو بيع مصبوغاً بقيمته مغصوباً) بغير صَبْغ (فلا شيء للغاصب)؛ لعدم الزيادة بسبب ماله. هذا إذا بَقِيَت قيمة الثوب بحالها، أما لو تجدد نقصانه للسوق فالزائد للغاصب؛ لأنّ نقصان السوق مع بقاء العين غيرُ مضمون. نعم، لو زاد الباقي عن قيمة الصبغ كان الزائد بينهما على نسبة المالين كما لو زادت القيمة عن قيمتهما من غير نقصان.

ولو اختلفت قيمتهما بالزيادة والنقصان للسوق فالحكم للقيمة الآن؛ لأن النقص غيرُ مضمون في المغصوب للسوق، وفي الصبغ مطلقاً، فلو كان قيمةُ كلّ واحد خمسةٌ وبيعَ بعشرة إلّا أنّ قيمة الثوب ارتفعت إلى سبعة وقيمة الصبغ انْحَطَّتْ إلى ثلاثة، فلصاحب الثوب سبعة وللغاصب ثلاثة، وبالعكس.

(ولو غصب شاةٌ فأطعمها المالك جاهلاً) بكونها شاته (ضَمِنها الغاصب) له. لضعف المباشر بالغرور، فيرجع على السبب، وتسليطه المالك على ماله، وصيرورته بيده على هذا الوجه لا يوجب البراءة؛ لأنّ التسليم غيرُ ،تام، فإنّ التسليم التام تسليمه على أنّه مِلكُه يَتصرّف فيه كتصرّف المُلاك، وهنا ليس كذلك، بل اعتقد أنه للغاصب، وأنّه أَباحَه إتلافه بالضيافة، وقد يتصرف بعض الناس فيها بما لا يَتصرفون في أموالهم كما لا يخفى. وكذا الحكم في غير الشاة من الأطعمة والأعيان المنتفع بها؛ كاللباس.

(ولو أطعمها غير صاحبها) في حالة كون الآكِلِ (جاهلاً ضَمَّن المالك) قيمتها (مَن شاء) من الآكِلِ والغاصب؛ لترتُبِ الأيدي كما سلف (والقرار ) أي قرار الضمان على الغاصب لغروره للآكل بإباحته الطعام مجاناً، مع أنّ يده ظاهرة في الملك، وقد ظهر خلافه.

(ولو مزج) الغاصب (المغصوب) بغيره أو امتزج في يده بغير اختياره (كُلْفَ قسمته) بتمييزه ( إن أمكن) التمييز ، (وإنْ شَقَّ) كما لو خَلَط الحنطة بالشعير أو الحمراء

بالصفراء؛ لوجوب ردّ العين حيث يمكن ( ولو لم يُمكن) التمييز كما لو خَلَط الزيت بمثله أو الحنطة بمثلها وصفاً (ضَمِن المثل إن مَزَجه بالأردأ)؛ لتعذرِ ردّ العين كاملة؛ لأنّ المزج في حكم الاستهلاك من حيث اختلاط كلّ جزء من مال المالك بجزء من مال الغاصب وهو أدونُ من الحق فلا يجب قبوله بل ينتقل إلى المثل. وهذا مبني على الغالب من عدم رضاه بالشركة أو قول في المسألة⁽¹⁾، والأقوى تخييره بين المثل والشركةِ مع الأرش؛ لأنّ حقَّه في العين لم يَسقُط ؛ لبقائها كما لو مَزَجها بالأجود، والنقصُ بالخَلْط يُمكن جبره بالأرش.

(وإلّا) يَمرُّجه بالأردأ بل بالمساوي أو الأجود (كان شريكاً) بمقدار عين ماله لا قيمته؛ لأن الزيادة الحاصلة صفةٌ حَصَلت بفعل الغاصب عدواناً فلا يسقط حق المالك مع بقاء عين ماله؛ كما لو صاغ النقرة وعَلَفَ الدابةَ فسَمِنَتْ. وقيل: يَسقُط حقه من العين للاستهلاك، فيتخير الغاصب بين الدفع من العين لأنه مُتَطَوّع بالزائد، ودفع المثل⁽²⁾. والأقوى الأوّل.

(ومؤونة القسمة على الغاصب)؛ لوقوع الشركة بفعله تعدّياً.

هذا كله إذا مَزَجه ،بجنسه فلو مَزَجه بغيره كالزيت بالشيرج فهو إتلاف؛ لبطلان فائدته وخاصيته. وقيل: تثبت الشركةُ هنا أيضاً كما لو مَزَجاه بالتراضي أو امتزجا بأنفسهما؛ لوجود العين⁽³⁾.

ويُشكل بأنّ جبر المالك على أخذه بالأرش أو بدونه إلزام بغير الجنس في المثلي وهو خلاف القاعدة، وجبر الغاصب إثبات لغير المثل عليه بغير ،رضاه، فالعدول إلى المثل ،أجود، ووجود العين غير متميّزة من غير جنسها كالتالفة.

(ولو زَرَع) الغاصبُ (الحبَّ) فنَبَت (أو أَحْضَن البَيْضَ) فأَفرَخ (فالزَرْعُ والفَرْخُ

للمالك)على أصح القولين⁽¹⁾؛ لأنه عين مال المالك، وإنّما حَدَث بالتغير اختلاف الصور ونَماءُ المِلك للمالك، وإن كان بفعل الغاصب. وللشيخ قول بأنه للغاصب؛ تنزيلاً لذلك منزلة الإتلاف، ولأنّ النّماء بفعل الغاصب⁽²⁾، وضعفهما ظاهر.

(ولو نقله إلى غير بلد المالك وجب عليه نقله) إلى بلد المالك (ومؤونة نقله) وإنْ استَوعَبَتْ أضعافَ قيمته؛ لأنّه عادٍ بنقله، فيجب عليه الردُّ مطلقاً ولا يجب عليه إجابةُ المالك إلى أُجرة الردّ مع إبقائه فيما انتقل إليه؛ لأن حقه الردُّ دون الأُجرة. (ولو رَضِيَ المالك بذلك المكان) الذي نَقَله إليه (لم يجب) الردُّ على الغاصب؛ لإسقاط المالكِ حقَّه منه، فلو ردَّه حينئذ كان له إلزامه بردّه إليه.

(ولو اختَلَفا في القيمة حَلَف الغاصبُ)؛ لأصالة البراءة من الزائد، ولأنّه منكر ما لم يَدَّعِ ما يُعلم كذبه كالدرهم قيمةً للعبد، فيُكلف بدعوى قدر يمكن، مع احتمال تقديم قول المالك حينئذ، وقيل: يَحلف المالك⁽³⁾، وهو ضعيف.

(وكذا) يحلف الغاصب (لو ادَّعَى) المالك (إثبات صناعة يزيد بها الثمنُ)؛ لأصالة عدمها، وكذا لو كان الاختلاف في تقدمها لتكثر الأجرة؛ لأصالة عدمه.

(وكذا) يحلف الغاصب (لو ادَّعَى التلف) وإن كان خلاف الأصل؛ لإمكان صدقه، فلو لم يُقبل قولُه لَزِم تخليده الحبس لو فُرض التلفُ، ولا يَرِدُ مثله لو أقام المالكُ بيّنةً ببقائه، مع إمكان كذب البيّنة؛ لأنّ ثبوت البقاء شرعاً مجوّز للإهانة والضرب، إلى أن يُعلم خلافه. ومتى حَلَف على التلف طُولب بالبدل وإن كانت العين باقيةً بزعم المالك: للعجز عنها بالحلف، كما يستحق البدل مع العجز عنها وإن قطع بوجودها، بل هنا أولى.

(أو ادَّعَى) الغاصب (تملك ما على العبد من الثياب) ونحوها؛ لأنّ العبد بيده،

ولهذا يضمنه ومنافعه، فيكون ما معه في يده، فيُقدَّم قوله في ملكه.

(ولو اختلفا في الردّ حَلَف المالك)؛ لأصالة عدمه، وكذا لو ادَّعَى ردَّ بدله مثلاً أو قيمةً أو تقدُّمَ ردّه على موته، وادَّعَى المالك موته قبله؛ لأصالة عدم التقدّم ولا يَلزَم هنا ⁽¹⁾ما لَزِم في دعوى التلف؛ للانتقال إلى البدل حيث يتعذر تخليص العين منه.

لكن هل ينتقل إليه ابتداءً أو بعد الحبس والعذابِ إلى أن تَظهَرَ أَمارة عدم إمكان العين؟ نظر، ولعلّ الثاني أوجَهُ؛ لأنّ الانتقال إلى البدل ابتداءً يوجب الرجوع إلى قوله، وتكليفه بالعين مطلقاً قد يوجب خلود حبسه كالأوّل، فالوسط متجة، وكلامهم هنا غيرُ منفّح.

كتاب اللُّقَطَة

اشارة

(كتاب اللقطة)

بضم اللام وفتح القاف، اسم للمال الملقوطِ أو للمُلتقط؛ كباب «فُعَلَة» كهُمَزة ولُمَزة، أو بسكون القاف اسمٌ للمال، وأطلق على ما يَشمَل الإنسان تغليباً.

(وفيه فصول :)

الفصل الأوّل في اللقيط

وهو «فعيل» بمعنى «مفعول» كطريح وجريح، ويُسمَّى مَنبوذاً. واختلافُ اسميه باعتبار حالتيه إذا ضاع، فإنّه يُنبَذ أولاً، أي يُرمَى ثمّ يُلقط.

(وهو إنسانٌ ضائع لا كافِلَ له) حالةَ الالتقاط، (ولا يستقل بنفسه) أي بالسعى على ما يُصلحه، ويدفع عن نفسه المُهلِكاتِ الممكن دفعُها عادةً،( فيُلتَقَط الصبيُّ والصبيّةُ) وإنْ ميَّزا على الأقوى؛ لعدم استقلالهما بأنفسهما (ما لم يَبلُغا) فيمتنع التقاطهما حينئذ؛ لاستقلالهما، وانتفاء الولاية عنهما. نعم، لو خاف على البالغ التلف في مَهْلَكة وَجَب إنقاذه كما يجب إنقاذ الغريق ونحوه. والمجنون بحكم الطفل، وهو داخل في إطلاق التعريف وإن لم يَخُصَّه بالتفصيل، وقد صرّح بإدخاله في تعريف الدروس⁽¹⁾.

واحترز بقوله« لا كافل له» عن معلوم الولي أو الملتقط (فإذا عُلِم الأب، أو الجد)⁽¹⁾وإنْ علا، أو الأم وإنْ صَعَدَتْ (أو الوصيُّ ، أو الملتقط السابق) مع انتفاء الأولين، لم يصح التقاطه و(سُلّم إليهم) وجوباً لسبق تعلقِ الحق بهم، فيُجبرون على أخذه .

(ولو كان اللقيط مملوكاً حُفِظ ) وجوباً (حتّى يَصِلَ إلى المالكِ) أو وكيله. ويُفهم من إطلاقه عدم جواز تملّكه مطلقاً، وبه صرّح في الدروس⁽²⁾. واختلف كلام العلامة ففي القواعد قطع بجواز تملك الصغير بعد التعريف حولاً⁽³⁾، وهو قول الشيخ (رحمه الله)⁽⁴⁾لأنّه مال ضائع يُخشَى تلفه، وفي التحرير أطلق المنع من تملكه، محتجاً بأنّ العبد يتحفّظ بنفسه كالإبل⁽⁵⁾، وهو لا يتم في الصغير، وفي قول الشيخ قوة. ويمكن العلم برقيته بأن يراه يُباع في الأسواق مراراً قبل أن يضيع، ولا يعلم مالكه، لا بالقرائن من اللون وغيره؛ لأصالة الحرية.

( ولا يُضمَن ) لو تَلِف أو أبَق (إلّا بالتفريط)؛ للإذن فى قبضه شرعاً فيكون أمانة. (نعم)، الأقربُ المنع من أخذه أي أخذ المملوك (إذا كان بالغاً أو مُراهِقاً) أي مُقارِباً للبلوغ؛ لأنّهما كالضالّةِ المُمْتَنِعَةِ بنفسها، (بخلاف) الصغير (الذي لا قوّة معه) على دفع المهلكات عن نفسه. ووجه الجواز مطلقاً أنه مال ضائع يُخشَى تلفه. وينبغي القطع بجواز أخذه إذا كان مَخُوف التلف ولو بالاباق؛ لأنّه معاونة على البِرّ، ودفع لضرورة المضطرّ، وأقلُّ مراتبه الجواز وبهذا يحصل الفرق بين الحر والمملوك، حيث

اشتُرِط في الحرِ الصِغَرُ دون المملوك؛ لأنه لا يخرج بالبلوغ عن المالية، والحرّ إنما يُحفظ عن التلف، والقصدُ مِن لقطته حضانته وحفظه، فيَختَصّ بالصغير، ومِن ثَمَّ قيل: إنّ المميّز لا يجوز لقطتُه ⁽¹⁾.

(ولابد من بلوغ الملتقط وعقله) فلا يصح النقاط الصبي والمجنون، بمعنى أنّ حكم اللقيط في يدَيْهما ما كان عليه قبل اليد. ويُفهم من إطلاقه اشتراطهما دون غيرهما أنه لا يُشترط رشده فيصح من السفيه؛ لأنّ حضانة اللقيط ليست مالاً وإنّما يُحجَر على السفيه ،له ومطلقُ كونه مولى عليه غيرُ مانع.

واستقرب المصنف في الدروس اشتراط ،رشده، محتجاً بأنّ الشارع لم يَأْتَمِنْه على ماله، فعلى الطفل وماله أولى بالمنع ولأن الالتقاط ائتمان شرعي، والشرعُ لم يأتمنه⁽²⁾.

وفيه نظر؛ لأنّ الشارع إنما لم يأتمنه على المال لا على غيره، بل جوَّزَ تصرُّفَه في غيره مطلقاً، وعلى تقدير أن يوجد معه مال يمكن الجمع بين القاعدتين الشرعيَّتين، وهما: عدم استثمانِ المُبَذِّر على المال، وتأهيله لغيره من التصرفات التي من جملتها الالتقاط والحضانه، فيُؤخَذ المالُ منه خاصةً. نعم، لو قيل: إنّ صحة التقاطه يستلزم وجوب إنفاقه وهو ممتنع من المبذر؛ لاستلزامه التصرف المالي، وجعل التصرف فيه لآخر يستدعي الضرر على الطفل بتوزيع أموره، أمكن إن تحقق الضرر بذلك، وإلا فالقول بالجواز أجود.

(وحرّيّتِه) فلا عبرة بالتقاط العبد (إلّا بإذن السيّد)؛ لأنّ منافعه له، وحقه مُضَيَّق فلا يتفرغ للحضانة، أما لو أذن له فيه ابتداءً أو أقره عليه بعد وضع يده جاز، وكان السيّد في الحقيقة هو الملتقط والعبد ،نائبه ثم لا يجوز للسيد الرجوع فيه. ولا فرق بين القنّ والمكاتب والمدبَّرِ ومَن تَحرَّر بعضُه وأُم الولد؛ لعدم جواز تبرع واحدٍ منهم بماله

ولا منافعه إلا بإذن السيد، ولا يدفع ذلك مُهايَأةُ المُبَعض وإنْ وَفَى زمانه المختص بالحضانة؛ لعدم لزومها فجاز تَطَرُّقُ المانع كل وقت.

نعم، لو لم يُوجَد للقيط كافل غيرُ العبد وخِيفَ عليه التلفُ بالإبقاء، فقد قال المصنف في الدروس: إنه يجب حينئذٍ على العبد التقاطه بدون إذن المولى⁽¹⁾. وهذا في الحقيقة لا يُوجب إلحاق حكم اللقطة، وإنّما دَلَّت الضرورة على الوجوب من حيث إنقاذ النفس المحترمة من الهلاك، فإذا وُجِد مَن له أهليّة الالتقاط وجب عليه انتزاعه منه وسيده من الجملة؛ لانتفاء أهلية العبد له.

(وإسلامه إن كان اللقيط محكوماً بإسلامه)؛ لانتفاء السبيل للكافر على المسلم، ولأنه لا يُؤمَن أن يَفْتِنَه عن دينه، فإن التقطه الكافِرُ لم يُقرّ في يده. ولو كان اللقيط محكوماً بكفره جاز التقاطه للمسلم والكافر؛ لقوله تعالى: وَالَّذِينَ كَفَرُوا بَعْضُهُمْ أَوْلِيَاءُ بَعْضٍ⁽²⁾.

(وقيل) والقائل الشيخ⁽³⁾والعلّامة في غير التحرير⁽⁴⁾

المسألة 409 .

والأكثر على العدم؛ للأصل، ولأنّ المسلم محلُّ الأمانة، مع أنه ليس استثماناً حقيقياً، ولا نتقاضه بالتقاط الكافر مثله؛ لجوازه بغير خلاف. وهذا هو الأقوى وإن كان اعتبارها أحوط. نعم، لو كان له مال فقد قيل باشتراطها؛ لأن الخيانة في المال أمر راجح الوقوع⁽⁵⁾، ويُشكل بإمكان الجمع بانتزاع الحاكم له منه كالمبذر. وأولى بالجواز التقاط المستور.

والحكم بوجوب نصب الحاكم مراقباً عليه لا يعلم به، إلى أن تحصُلَ الثقة به أو ضدُّها فيُنتزع منه⁽¹⁾، بعيد.

(و) قيل: يُعتبر أيضاً (حَضَرُه، فيُنتزَع من البَدَوِيّ ومِن مُريد السفر به)⁽²⁾لأداء التقاطهما له إلى ضياع نَسَبِه بانتقالهما عن محلّ ضياعه، الذي هو محلّ ضياعه، الذي هو مظنة ظهوره. ويُضعف بعدم لزوم ذلك مطلقاً، بل جاز العكس، وأصالة عدم الاشتراط تدفعه، فالقول بعدمه⁽³⁾أوضح.

وحكايته اشتراط هذين قولاً يدلّ على تمريضه، وقد حكم في الدروس بعدمه⁽⁴⁾. ولو لم يُوجد غيرهما لم يُنتزع قطعاً، وكذا لو وُجد مثلهما.

والواجب على الملتقط حضانته بالمعروف، وهو تعهده والقيام بضرورة تربيته بنفسه أو بغيره، ولا يجب عليه الإنفاق عليه من ماله ،ابتداءً، بل من مالِ اللقيط الذي وُجِد تحت يده، أو الموقوفِ على أمثاله، أو الموصى به لهم بإذن الحاكم مع إمكانه، وإلّا أنفق بنفسه ولا ضمان.

(و) مع تعذُره (يُنفَق عليه من بيت المال) برفع الأمر إلى الإمام؛ لأنّه مُعَدُّ للمصالح وهو من جملتها، (أو الزكاة) من سهم الفقراء والمساكين، أو سهم سبيل الله إن اعتبرنا البسط، وإلا فمنها مطلقاً ولا يترتب أحدهما على الآخر.

(فإن تعذَّر) ذلك كلُّه (استعان) الملتقط (بالمسلمين) ويجب عليهم مساعدته بالنفقة كفاية؛ لوجوب إعانة المحتاج كذلك مطلقاً، فإن وُجِدَ متبرع منهم وإلا كان الملتقط وغيره ممن لا يُنفِق إلا بنية الرجوع سواء في الوجوب (فإن تعذَّرَ أَنفَق) الملتقط (ورَجَع عليه ) بعد يساره( إذا نواه)، ولو لم ينو كان متبرعاً لا رجوع له، كما لا

رجوع له لو وَجَد المُعِينَ المتبرع فلم يَستَعِنْ به ولو أنفق غيره بنية الرجوع فله ذلك.

والأقوى عدم اشتراط الإشهاد في جواز الرجوع وإن توقف ثبوته عليه بدون اليمين. ولو كان اللقيط مملوكاً ولم يتبرع عليه متبرع بالنفقة رَفَع أمره إلى الحاكم ليُنفِقَ عليه أو يبيعه في النفقة أو يأمره به، فإن تعذر أنفق عليه بنية الرجوع ثم باعه فيها إن لم يمكن بيعه تدريجاً.

(ولا وَلاءَ عليه للملتقط) ولا لغيره من المسلمين، خلافاً للشيخ⁽¹⁾، بل هو سائبة يَتَوَلَّى مَن شاء، فإن مات ولا وارث له فميراثه للإمام.

(وإذا خاف) واجده (عليه التلف وجب أخده كفايةً⁽²⁾) كما يجب حفظ كلِّ نفسٍ محترمةٍ عنه مع الإمكان، (وإلّا) يَخَف عليه التلف (استُحِبّ) أخذه؛ لأصالة عدم الوجوب مع ما فيه من المعاونة على البر. وقيل: بل يجب كفايةً مطلقاً؛ لأنّه مَعرَضُ للتلف، ولوجوب إطعام المضطر⁽³⁾، واختاره المصنّف في الدروس⁽⁴⁾. وقيل: يُستحب مطلقاً؛ لأصالة البراءة⁽⁵⁾، ولا يخفى ضعفه.

(وكلّ ما بيده) عند التقاطه من المال والمتاع، كملبوسه والمشدود في ثوبه (أو تحته) كالفِراشِ والدابة المركوبة له (أو فوقه) كاللّحافِ والخَيمة والفسطاط، التي لا مالك لها معروف (فله)؛ لدّلالة اليد ظاهراً على الملك. ومثله ما كان بيده قبل الالتقاط ثم زالت عنه لعارض؛ كطائرٍ أَفْلَتَ من يده ومتاعِ غُصِب منه أو سَقط، لا ما بين يديه أو إلى جانبه، أو على دكة هو عليها، على الأقوى.

( ولا يُنفق منه ) عليه الملتقط ولا غيره (إلا بإذن الحاكم)؛ لأنه وليه مع إمكانه أما مع تعذره فيجوز للضرورة كما سلف.

(ويُستحَبّ الإشهاد على أخذه) صيانةً له ولنَسَبِه وحريته، فإنّ اللقطةَ يَشيع أمرُها بالتعريف، ولا تعريف للقيط إلا على وجه نادر، ولا يجب؛ للأصل.

(ويُحكَم بإسلامه إن التقط في دار الإسلام ) مطلقاً (أو في دار الحرب وفيها مسلم) يمكن تولّده منه وإن كان تاجراً أو أسيراً، (وعاقلته الإمام) دون الملتقط إذا لم يتوال أحداً بعد بلوغه ولم يظهر له نسب، فَدِيةُ جنايته خطأ عليه وحق قصاصه نفساً له، وطرفاً للقيط بعد بلوغه قصاصاً وديةً. ويجوز تعجيله للإمام قبله كما يجوز ذلك للأب والجد على أصح القولين ⁽¹⁾.

(ولو اختلفا) الملتقط واللقيط بعد البلوغ (في الإنفاق)، فادّعاء الملتقط وأنكره اللقيط، (أو) اتَّفقا على أصله واختلفا في قدره، خلف الملتقط في قدر (المعروف): لدلالة الظاهر عليه وإن عارَضَه الأصل. أما ما زاد على المعروف فلا يلتفت إلى دعواه فيه؛ لأنه على تقدير صدقه مُفرِطٌ، ولو قدَّر عُروض حاجة إليه فالأصل عدمُها ولا ظاهر يَعضُدها.

(ولو تَشاحَ ملتقطان) جامعان للشرائط في أخذه، قدم السابق إلى أخذه، فإن استَوَيا (أُقرع) بينهما وحكم به لمن أخرَجَتْه القرعة، ولا يُشرك بينهما في الحضانة؛ لما فيه من الإضرار باللقيط أو بهما، (ولو تَرَك أحدهما للآخر جاز)؛ لحصول الغرض فيجب على الآخر الاستبداد به.

واحترزنا بجمعهما للشرائط عمّا لو تَشَاعٌ مسلم وكافِرُ، أو عدل وفاسق، حيث يُشترط العدالة، أو حرّ وعبد، فيُرجح الأوّلُ بغير قرعة، وإن كان الملقوط كافراً في وجه.

وفي ترجيح البلدي على القروي، والقروي على البدوي، والقارّ على المسافر والمُوسِر على المُعسر، والعدل على المستور، والأعدل على الأنقص قول⁽²⁾مأخذه

النظر إلى مصلحة اللقيط في إيثار الأكمل، والأقوى اعتبار جواز الالتقاط خاصةً.

(ولو تَدَاعَى بُنُوتَه ،اثنان، ولا بيّنة) لأحدهما، أو كان لكلّ منهما بينة (فالقرعة)؛ لأنّه من الأمور المشكلة، وهي لكلّ أمرٍ مشكل (ولا ⁽¹⁾ترجيح) لأحدهما (بالإسلام) وإن كان اللقيط محكوماً بإسلامه ظاهراً على قول الشيخ في الخلاف؛ لعموم الأخبار⁽²⁾فيمن تَدَاعَوْا نسباً⁽³⁾، ولتكافؤهما⁽⁴⁾في الدعوى، ورجح في المبسوط دعوى المسلم لتأيده بالحكم بإسلام اللقيط على تقديره⁽⁵⁾، ومثله تنازُعُ الحر والعبد مع الحكم بحرية اللقيط. ولو كان محكوماً بكفره أو رقه أشكل الترجيح. وحيث يُحكم به للكافر يُحكم بكفره على الأقوى للتبعية.

(و) كذا (لا) ترجيح (بالالتقاط) بل الملتقط كغيره في دعوى نَسَبه؛ لجواز أن يكون قد سَقَط منه، أو نَبَذه ثمّ عاد إلى أخذه ولا ترجيح لليد في النسب. نعم، لو لم يُعلَم كونُه ملتقطاً، ولا صرَّح ببنوته فادّعاه غيرُه فنازَعَه، فإن قال: «هو لقيط وهو ابني فهما سواء، وإن قال : «هو ابني» واقتصر ، ولم يكن هناك بينةٌ على أنه التقطه، فقد قرَّب في الدروس ترجيح دعواه؛ عملاً بظاهر اليد⁽⁶⁾.

الفصل الثاني في لقطة الحَيَوان

(وتسمى ضالة . وأخذه في صورة الجواز مكروه)؛ للنهي عنه في أخبار كثيرة⁽¹⁾، المحمول على الكراهة ⁽²⁾جمعاً . (ويُستحبّ الإشهاد) على أخذ الضالة، (ولو تحقق التلفُ لم يُكرَه)، بل قد يجب كفايةً إذا عرف مالكها وإلّا أبيح خاصةً.

(والبعير وشبهه) من الدابة والبقرة ونحوهما (إذا وُجد في كلا وماءٍ) في حالة كونه (صحيحاً) غير مكسورٍ ولا مريض، أو صحيحاً وإنْ لم يكن في كلا وماء (تُرك)؛ لامتناعه، ولا يجوز أخذه حينئذ بنية التملك مطلقاً، وفي جوازه بنية الحفظ لمالكه قولان⁽³⁾: من إطلاق الأخبار بالنهي⁽⁴⁾، والإحسان.

وعلى التقديرين (فيضمَن بالأخذ) حتَّى يَصِل إلى مالكه أو إلى الحاكم مع تعذره، (ولا يرجع أخذه بالنفقة) حيث لا يُرجح أخذه؛ لتبرعه بها، أما مع وجوبه أو استحبابه فالأجود جوازه مع نيّته؛ لأنه محسن، ولأنّ إذنَ الشارع له في الأخذ مع عدم الإذن في النفقة ضرر وحرجٌ.

(فلو⁽⁵⁾تُرِكَ مِن جُهْدٍ) وعَطَبِ؛ لمرض أو كسر أو غيرهما - (لا في كلا وماء - أُبيح)

أخذه، ومَلَكه الآخِذُ وإنْ وَجَد مالكه وعينه قائمة في أصح القولين⁽¹⁾لقول الصادق(عليه السلام) في صحيحة عبد الله بن سنان: «مَن أصاب مالاً أو بعيراً في فلاة من الأرض قد كَلَّت وقامت وقد سيبها صاحبها لما لم تتبعه، فأَخَذها غيرُه فأقام عليها أو أنفق نفقةً حتى أحياها من الكلال ومن الموت فهي له ولا سبيل له عليها، وإنما هي مثل الشيء المباح»⁽²⁾. وظاهره أنّ المراد بالمال ما كان من الدواب التي تحمل ونحوها، بدليل قوله : «قد كلَّت وقامت وقد] سيبها صاحبها لما لم تتبعه والظاهر أنّ الفلاة المشتملة على كلاء دون ماء أو بالعكس بحكم عادِمَتِهما؛ لعدم قوام الحيوان بدونهما . ولظاهر قول أمير المؤمنين (عليه السلام):« إنه كان تركها في غير كلأ ولا ماء فهي للذي أحياها»⁽³⁾.

(والشاة في الفلاة ⁽⁴⁾) التي يُخاف عليها فيها من السباع (تُؤخَذ) جوازاً؛ لأنّها لا تمتنع من صغير السباع فهي كالتالفة، ولقوله(صلی الله علیه وآله وسلم) : «هي لك أو لأخيك أو للذئب»⁽⁵⁾(وحينئذٍ يَتَمَلَّكها إن شاء، وفي الضمان لمالكها على تقدير ظهوره أو كونه معلوماً (وجه) جَزَم به المصنِّف (رحمه الله) في الدروس⁽⁶⁾العموم قول الباقر(عليه السلام) : «فإذا جاءَ طالبه ردَّه إليه»⁽⁷⁾. ومتى ضَمِن عينَها ضَمِن قيمتها، ولا يُنا في ذلك جواز تملكها بالقيمة على تقدير ظهوره؛ لأنه ملك متزلزل، ووجه العدم عموم صحيحة ابن سنان السابقة ⁽⁸⁾

وقوله (صلی الله علیه وآله وسلم): «هي لك» إلى آخره، فإنّ المتبادر منه عدم الضمان مطلقاً، ولا ريب أن الضمان أحوطُ.

وهل يتوقف تملُّكُها على التعريف؟ قيل نعم⁽¹⁾لأنّها مال فيدخُل في عموم الأخبار⁽²⁾، والأقوى العدم ؛ لما تقدَّم. وعليه فهو سَنَةٌ كغيرها من الأموال.

(أو يُبقِيها) فى يده (أمانةٌ)إلى أن يَظهَرَ مالكها، أو يُوصله إيَّاها إن كان معلوماً؛(أو يَدفَعُها إلى الحاكم) مع تعذر الوصول إلى المالك، ثمّ الحاكم يحفظها أو يبيعها.

(قيل) والقائل الشيخ في المبسوط⁽³⁾والعلّامة⁽⁴⁾، وجماعةٌ⁽⁵⁾

وابن فهد الحلّي في المهذب البارع، ج 4، ص 302.

وقيل: يجوز ⁽⁷⁾، أخذ الضالة مطلقاً بهذه النيّة ، وهو حسن؛ لما فيه من الإعانة

والإحسان، وتُحمّل أخبارُ النهي على الأخذ بنية التملك، والتعليل بكونها محفوظةً بنفسها غيرُ كافٍ في المنع؛ لأنّ الأثمان كذلك حيث كانت مع جواز التقاطها بنية التعريف، وإنْ فارَقَتْها بعد ذلك في الحكم.

(ولو وجدت الشاة في العُمْران) وهي التي لا يُخاف عليها فيها من السباع، وهي ما قَرُبَ من المساكن

(احتَبَسها) الواجدُ (ثلاثةَ أيّام) من حين الوجدان، (فإن لم يجد صاحبَها باعها وتَصَدَّقَ بثمنها⁽¹⁾) وضَمِن إن لم يَرْضَ المالك على الأقوى، وله إبقاؤُها بغير بيع وإبقاء ثمنها أمانةً إلى أن يَظهَرَ المالك أو يَبْأسَ منه، ولا ضمان حينئذ إن جاز أخذها، كما يظهر من العبارة. والذي صرَّح به غيرُه⁽²⁾عدم جواز أخذ شيء من العُمران ولكن لو فعل لَزِمه هذا الحكم في الشاة.

وكيف كان فليس له تملكها مع الضمان على الأقوى للأصل وظاهر النص⁽³⁾والفتوى عدم وجوب التعريف حينئذ، وغيرُ الشاة يجب مع أخذه تعريفه سنةً كغيره من المال، أو يحفظه لمالكه من غير تعريف، أو يدفعه إلى الحاكم.

(ولا يُشترط في الآخِذ)- باسم الفاعل - شيء من الشروط المعتبرة في آخذ اللقيط وغيرها(إلّا الأخُذُ )بالمصدر، بمعنى أنه يجوز التقاطها في موضع الجواز للصغير والكبير والحرّ والعبد والمسلم والكافر؛ للأصل.

(فتقِرُّ يدُ العبد) على الضالة، مع بلوغه وعقله (و) يدُ (الوليّ على لقطةٍ غيرِ الكامل) من طفل ومجنون وسفيه كما يجب عليه حفظ ماله؛ لأنه لا يُؤمن على إتلافه فإن أَهمَل الوليُّ ضَمِن. ولو افتقر إلى تعريفٍ تَوَلّاه الوليُّ، ثمّ يَفعَل بعده الأولى للملتقط من تملك وغيره.

(والإنفاق) على الضالة (كما مرّ) في الإنفاق على اللقيط من أنه مع عدم بيتِ

المال والحاكم، يُنفِق ويَرجِع مع نيته على أصح القولين⁽¹⁾لوجوب حفظها ولا يتم إلا بالإنفاق، والإيجابُ إذن من الشارع فيه فيستحقه مع نيّته. وقيل: لا يرجع هنا⁽²⁾لأنه إنفاق على مال الغير بغير إذنه فيكون متبرّعاً، وقد ظهر ضعفه. ولا يُشترط الإشهاد، على الأقوى للأصل.

(ولو انتَفَع) الآخِذُ بالظَّهْرِ والدَرِّ والخدمةِ (قاص) المالك بالنفقة، ورَجَع ذو الفضل بفضله. وقيل: يكون الانتفاع بإزاء النفقة مطلقاً⁽³⁾، وظاهر الفتوى جواز الانتفاع لأجل الإنفاق، سواءٌ قاصَّ أم جَعَله عِوَضاً.

(ولا يَضمَن) الآخِذُ الضالةَ حيث يجوز له أخذها إلا بتفريط)، والمراد به ما يَشمل التعدّي (أو قَصْدِ التملك في موضع جوازه وبدونه، ولو قبضها في غير موضع الجواز ضمن مطلقاً؛ للتصرف في مال الغير عدواناً.

الفصل الثالث في لقطة المال غير الحيوان مطلقاً

(وما كان) منه (في الحرم حَرُم أخذُه) بنية التملك مطلقاً قليلاً كان أم كثيراً؛ لقوله تعالى : أَوَلَمْ يَرَوْاْ أَنَّا جَعَلْنَا حَرَمًا ءَامِنًا⁽¹⁾، وللأخبار الدالة على النهي عنه مطلقاً ⁽²⁾، وفي بعضها عن الكاظم(عليه السلام) : «لقطة الحرم لا تُمَسُّ بيد ولا رجل، ولو أن الناس تركوها لجاء صاحبُها وأَخَذَها»⁽³⁾. وذهب بعضهم إلى الكراهة مطلقاً⁽⁴⁾، استضعافاً لدليل التحريم؛ أمّا في الآية فمن حيث الدلالة، وأما في الخبر⁽⁵⁾فمن جهة السند، واختاره المصنف في الدروس⁽⁶⁾، وهو أقوى.

(و) على التحريم (لو أَخَذه حَفِظَه لربّه، وإن تَلِف بغير تفريط لم يَضمَن)؛ لأنه يصير بعد الأخذ أمانةً شرعيّة. ويُشكل ذلك على القول بالتحريم؛ لنهي الشارع عن أخذها فكيف يصير أمانةً منه والمناسب للقول بالتحريم ثبوت الضمان مطلقاً.

(وليس له تملّكه) قبل التعريف ولا بعده،( بل يَتَصَدَّق به) بعد التعريف حولاً عن مالكه سواءٌ قل أم كثر؛ لرواية علي بن أبي حمزة عن الكاظم(عليه السلام) ، قال : سألته عن رجل

وجد ديناراً فى الحرم فأخذه، قال: «بِئْسَ ما صَنَع ما كان ينبغي له أن يأخُذَه». قال : قلت : قد ابتلي، بذلك. قال: «يُعَرِّفه سنةً»، قلت: فإنه قد عرَّفه فلم يجد له ناعتاً. فقال: «يَرجع إلى بلده فيَتَصَدَّق [به] على أهل بيت من المسلمين، فإن جاء طالبه فهو له ضامن»⁽¹⁾. وقد دلّ الحديث⁽²⁾على تحريم الأخذ كذلك، وعلى ضمان المتصدق لو كَرِه المالك، لكن ضعفُ سندِه يَمنَع ذلك. والأقوى ما اختاره المصنف في الدروس⁽³⁾من جواز تملك ما نَقص الدرهم، ووجوب تعريف ما زاد كغيره.

(وفي الضمان) لو تصدَّقَ به بعد التعريف وظهر المالك فلم يَرْضَ بالصدقة (خِلافٌ) منشأه دلالة الخبر السالف على الضمان، وعموم قوله(صلی الله علیه وآله وسلم) : « على اليد ما أخذت حتى تؤدّي»⁽⁴⁾، وإتلافه مال الغير بغير إذنه، ومن كونه أمانة قد دفعها بإذن الشارع فلا يَتَعَقَّبُه الضمان، ولأصالة البراءة. والقولُ بضمان ما يجب تعريفه⁽⁵⁾أقوى.

(ولو أخذه بنيّة الإنشاد) والتعريف (لم يَحرُم) وإنْ كان كثيراً؛ لأنّه محسن والأخبارُ الدالّة على التحريم مطلقة، وعَمِل بها الأكثرُ مطلقاً، ولو تَمَّت لم يكن التفصيل جیداً.

(ويجب تعريفه حولاً على كل حال قليلاً كان أم كثيراً، أخذه بنية الإنشاد أم لا؛ لإطلاق الخبر السالف⁽⁶⁾، وقد عرفت ما فيه.

(وما كان في غير الحرم يَحِلّ منه) ما كان من الفضة (دون الدرهم)، أو ما كانت قیمته دونه لو كان من غيرها (من غير تعريف) ولكن لو ظَهَر مالكه وعينه باقية وجب

ردُّه عليه على الأشهر. وفي وجوب عوضه مع تلفه قولان⁽¹⁾مأخذهما أنه تصرُّف شرعي فلا يتعقبه ضمان، وظهورُ الاستحقاق.

(وما عداه) وهو ما كان بقدر الدرهم أو أزيدَ عيناً أو قيمة (يتخيَّر الواجدُ فيه بعد تعريفه حولاً) عقيب الالتقاط مع الإمكان مُتَتابعاً، بحيث يعلم السامع أنّ التالي تكرار المَتْلُوه، ولْيَكُن في موضع الالتقاط مع الإمكان إن كان بلداً، ولو كان بريَّة عَرَّف من يجده فيها ثم أكمله إذا حَضَر في بلده. ولو أراد السفر قبل التعريف في بلد الالتقاط أو إكماله، فإن أمكنه الاستنابةُ فهي أولى وإلّا عَرَّفه في بلده بحيث يشتهر خبره، ثمّ يُكمله في غيره. ولو أَخَّره عن وقت الالتقاط اختياراً أَيم. واعتبر الحولُ من حين الشروع، ويترتب عليه أحكامُه مطلقاً على الأقوى.

ويجوز التعريف (بنفسه وبغيره)؛ لحصول الغرض بهما، لكن يُشترط في النائبِ العدالة أو الاطلاع على تعريفه المعتبر شرعاً؛ إذ لا يُقبل إخبار الفاسق(بين الصدقة) به على مستحق الزكاة؛ لحاجته وإنْ اتَّحد وكَثُرَتْ

(والتملكِ) بنيته. (ويَضمَن) لو ظَهَر المالكُ (فيهما) في الثاني مطلقاً، وفي الأوّل إذا لم يَرْضَ بالصدقة.

ولو وَجَد العينَ باقيةً ففي تعين رجوعه بها لو طَلَبها، أو تخيرِ الملتقط بين دفعها ودفع البدل مثلاً أو قيمةً قولان⁽²⁾، ويظهر من الأخبار⁽³⁾الأول، واستقرب المصنِّف في الدروس ⁽⁴⁾الثاني. ولو عابت ضَمِن أرشها، ويجب قبوله معها على الأوّل، وكذا على الثاني، على الأقوى والزيادة المتصلة للمالك والمنفصلة للملتقط، أما الزوائد قبل نيّة التملك فتابعة للعين.

والأقوى أنّ ضمانها لا يحصل بمجرد التملكِ أو الصدقة، بل بظهور المالك سواء طالب أم لم يُطالب، مع احتمال توقفه على مطالبته أيضاً ولا يُشكل بأنّ استحقاق المطالبة يتوقف على ثبوت الحق، فلو توقف ثبوته عليه دارَ؛ لِمَنْعِ توقفه قفه على ثبوت الحق، بل على إمكان ثبوته، وهو هنا كذلك.

وتظهر الفائدة في عدم ثبوته دَيناً في ذمّته قبل ذلك، فلا يُقَشَط عليه ماله لو أَفلَس، ولا يجب الإيصاءُ به، ولا يُعد مديوناً ولا غارماً بسببه، ولا يُطالبه به في الآخرة لو لم يظهر في الدنيا إلى غير ذلك.

(وبين إبقائه) في يده (أمانةً) موضوعاً في حِرْز أمثاله، (ولا يَضمَن) ما لم يُفرّط.

هذا إذا كان ممّا لا يَضُرّه البقاء كالجواهر، (ولو كان ممّا لا يَبقَى) كالطعام (قَوَّمَه على نفسه) أو باعه وحَفِظ ثمنه، ثمّ عَرَّفه (أو دَفَعه إلى الحاكم) إن وجده، وإلَّا تَعَيَّن عليه الأوّلُ، فإن أَخلَّ به فتَلِفَ أو عاب ضَمِن. ولو كان ممّا يتلف على تطاول الأوقات لا عاجلاً كالثياب، تعلّق الحكم بها عند خوف التلف.

(ولو افتقر إبقاؤُه إلى عِلاج) كالرُطَبِ المفتقِرِ إلى التجفيف (أصلحه الحاكم ببعضه) بأن يَجعَل بعضَه عِوَضاً عن إصلاح الباقي، أو يبيع بعضه ويُنفِقه عليه وجوباً، حذراً من تَلَفِ الجميع. ويجب على الملتقط إعلامه بحاله إن لم يَعلَم، ومع عدمه يتولاه بنفسه حذراً من الضرر بتركه .

(ويُكرَه التقاط) ما تكثر منفعتُه وتَقِل قيمته مثل (الإدارة ⁽¹⁾) بالكسر، وهي المطهرة به أيضاً (والنعل) غيرِ الجلد؛ لأنّ المطروح منه مجهولاً مَيْتةً، أو يُحمل على ظهور أمارات تدلّ على ذكاته، فقد يظهر من المصنف في بعض كتبه⁽²⁾التعويل عليها، وذكره هنا مطلقاً تبعاً للرواية⁽³⁾. ولعلها تدلّ على الثاني: (والمِخْصَرة) بالكسر، وهي كلّ كلُّ ما

اختَصَر الإنسانُ بيده فأمسكه من عصى ونحوها، قاله الجوهري⁽¹⁾والكلام فيها إذا كانت جلداً - كما هو الغالب - كما سبق؛ (والعصا) وهي على ما ذكره الجوهري⁽²⁾أخصُّ من المِخْصَرة، وعلى المتعارف غيرُها (والشظاظ) بالكسر ، خَشَبَةٌ مُحَدَّدَةٌ الطَّرَف تُدخل في عُروة الجُوالِقين ليُجمع بينهما عند حملهما على البعير، والجمع أَشِطَة، (والحبلِ والوَتِدِ) بكسر وسطه (والعقال) بالكسر، وهو حبل يُشَدّ به قائمة البعير. وقيل: يحرُم بعضُ هذه⁽³⁾و⁽⁴⁾؛ للنهي عن مسه⁽⁵⁾.

(ويُكرَه أخذُ اللقطة) مطلقاً وإنْ تَأكَّدت في السابق لما رُوي عن عليّ(عليه السلام) : «إياكم واللقطة فإنّها ضالة المؤمن، وهي من حريق النار»⁽⁶⁾، وعن الصادق(عليه السلام) : «لا يأخذ الضالةَ إلَّا الضالون»⁽⁷⁾. وحرَّمها بعضُهم ⁽⁸⁾لذلك، وحُمِل النهي على أخذها بنية عدم التعريف، وقد رُوي في الخبر الثاني زيادة: «إذا لم يُعرفوها»⁽⁹⁾.

(وخصوصاً من الفاسق والمُعسِر)؛ لأنّ الأوّلَ ليس أهلاً لحفظ مال الغير بغير إذنه، والثاني يَضُرّ بحال المالك إذا ظهر وقد تَمَلَّكَ، وإنما جاز مع ذلك؛ لأنّ اللقطة في معنى الاكتساب لا استئمان محض.

هذا إذا لم يُعلَم خيانته، وإلا وجب على الحاكم انتزاعها منه، حيث لا يجوز له التملك

أو ضَمُّ مُشرِفٍ إليه من باب الحسبة، ولا يجب ذلك في غيره. (ومع اجتماعهما) أي الفسق والإعسار، المدلول عليهما بالمشتق منهما (تَزيد الكراهة)؛ لزيادة سببها.

(وليشهد) الملتقِطُ (عليها) عند أخذها عدلين (مستحبّاً) تنزيهاً لنفسه عن الطمع فيها، ومنعاً لوارثه من التصرف لو مات وغرمائه لو فُلِّسَ، (ويُعَرِّف الشهودَ بعض الأوصاف)؛ كالعدّة والوعاء، والعِفاص والوكاء، لا جميعها، حذراً من شياع خبرها فيَطَّلِعُ عليها من لا يستحقها فيَدَّعِيها ويَذكُر الوصف.

(والملتقِطُّ) للمال ( مَن له أهليّةُ الاكتساب) وإنْ كان غير مكلف أو مملوكاً، (و) لكن يجب أن يحفظ الوليُّ ما التقطه الصبيُّ ) كما يجب عليه حفظ مالِه، ولا يُمَكِّنه منه؛ لأنّه لا يُؤمن عليه، وكذا المجنون)، فإن افتقر إلى تعريف عَرَّفه، ثمّ فَعَل لهما ما هو الأغبط لهما من التملك والصدقة والإبقاء أمانة.

( ويجب تعريفها) أى اللقطة البالغة درهماً فصاعداً (حولاً) كاملاً، وقد تقدّم⁽¹⁾، وإنما أعاده ليُرَتِّبَ عليه قوله (ولو متفرّقاً) وما بعده. ومعنى جوازه متفرّقاً أنه لا يُعتبر وقوع التعريف كلَّ يوم من أيام الحول، بل المعتبر ظهورُ أنّ التعريف التالي تكرار لما سبق لا للقطةٍ جديدةٍ، فيكفي التعريف في الابتداء كلَّ يوم مرّةً أو مرَّتين، ثمّ في كلّ أسبوع، ثمّ في كلّ شهر، مُراعياً لما ذكرناه، ولا يَختَصّ تكراره أياماً بأسبوع، وأسبوعاً ببقية الشهر وشهراً ببقية الحول وإن كان ذلك مجزئاً، بل المعتبر أن لا يُنسى كون التالى تكراراً لما مَضَى: لأن الشارع لم يُقدِّرُه بقدر، فيُعتبر فيه ما ذكر لدلالة العرف عليه.

وليس المراد بجوازه متفرّقاً أنّ الحولَ يجوز تلفيقه لو فُرِض ترك التعريف في بعضه، بل يُعتبر اجتماعه في حولٍ واحدٍ ؛ لأنه المفهوم منه شرعاً عند الإطلاق، خلافاً لظاهر التذكرة ⁽²⁾حيث اكتفى به، وبما ذكرناه من تفسير التفرّق صَرَّح في القواعد⁽³⁾.

ووجوب التعريف ثابت (سواءٌ نَوَى) الملتقط(التملك أو لا)في أصح القولين⁽¹⁾لإطلاق الأمر به الشامل للقسمين، خلافاً للشيخ⁽²⁾حيث شَرَط في وجوبه نية التملك. فلو نَوَى الحفظ لم يجب. ويُشكل باستلزامه خَفاءَ اللقطة، وبأن التملك غير واجب فكيفَ تجب وسيلته، وكأنه أراد به الشرط.

(وهي أمانةٌ) في يد الملتقط (في الحول وبعده) فلا يضمنها لو تلفت بغير تفريط (ما لم يَنْوِ التملّكَ فيَضمَن) بالنية وإن كان قبل الحول، ثم لا تعود أمانته لو عاد إلى نينها استصحاباً لما تبت ولم تُفد النية الملك في غير وقتها، لكن لو مَضَى الحولُ مع قيامه بالتعريف وتَمَلَّكَها حينئذٍ بُنِي بقاءُ الضمان وعدمه على ما سلف، من تنجز الضمان أو توقفه على مطالبة المالك.

(ولو التقط العبدُ عَرَّف بنفسه أو بنائبه) كالحرّ، (فلو أتلفها) قبل التعريف أو بعده (ضَمِن بعد عِتْقِه) ويساره كما يَضمن غيرها من أموال الغير التي يتصرف فيها بغير إذنه، (ولا يجب على المالك انتزاعها منه) قبل التعريف وبعده (وإن لم يكن) العبد (أميناً)؛ لأصالة البراءة من وجوب حفظ مال الغير مع عدم قبضه، وخصوصاً مع وجود يد متصرفة. وقيل: يضمن بتركها في يد غير الأمين لتعديه⁽³⁾، وهو ممنوع.

نعم، لو كان العبد غير مميز فقد قال المصنف في الدروس: إنّ المتجة ضمانُ السيّد⁽⁴⁾، نظراً إلى أنّ العبد حينئذٍ بمنزلة البهيمة المملوكة يضمن مالكها ما تُفسده من مال الغير مع إمكان حفظها. وفيه نظر؛ للفرق بصلاحية ذمّة العبد لتعلقِ مال الغير بها دون الدابة والأصل براءة ذمة السيد من وجوب انتزاع مال غيره وحفظه. نعم، لو أذن له في الالتقاط اتَّجَه الضمان مع عدم تمييزه أو عدم أمانته إذا قصر في الانتزاع قطعاً، ومع

عدم التقصير على احتمال من حيث إنّ يد العبد يد المولى.

(ويجوز للمولى التملك بتعريف العبد) مع علم المولى به، أو كون العبد ثِقَةٌ ليُقبل خبره، وللمولى انتزاعها منه قبل التعريف وبعده. ولو تَمَلَّكها العبد بعد التعريف صح على القول بملكه ، وكذا يجوز لمولاه مطلقاً .

(ولا تُدفَع) اللقطة إلى مدعيها وجوباً (إلّا بالبينة) العادلة، أو الشاهد واليمين (لا بالأوصاف وإنْ خَفِيَتْ) بحيث يغلب الظنُّ بصدقه؛ لعدم اطلاع غير المالك عليها غالباً؛ کوصف وزنها ونقدها ووكائها⁽¹⁾؛ لقيام الاحتمال (نعم، يجوز الدفع)⁽²⁾بها. وظاهره - كغيره - جواز الدفع بمطلق الوصف؛ لأنّ الحكم ليس منحصراً في الأوصاف الخفية وإنّما ذُكرت مبالغةً، وفي الدروس شَرَط في جواز الدفع إليه ظنَّ صدقه لإطنابه في الوصف، أو رجحان عدالته⁽³⁾، وهو الوجه؛ لأن مناط أكثر الشرعيّات الظن، ولتعذر إقامة البيِّنة غالباً، فلولاه لَزِم عدم وصولها إلى مالكها كذلك ، وفي بعض الأخبار⁽⁴⁾إرشاد إليه. ومنع ابنُ إدريس من دفعها بدون البينة؛ لاشتغال الذمة بحفظها، وعدم ثبوت كون الوصف حجّةٌ ⁽⁵⁾، والأشهر الأول.

وعليه (فلو أقام غيرُه) أي غيرُ الواصف (بها بيّنةً) بعد دفعها إليه (استُعِيدَتْ منه)؛ لأنّ البينة حجّةٌ شرعيّة بالملك، والدفع بالوصف إنّما كان رُخصةً وبناءً على الظاهر (فإن تعذرَ) انتزاعها من الواصف (ضَمِن الدافعُ) لِذِي البينة مثلها أو قيمتها (ورَجَع) الغارمُ (على القابض) بما غَرِمَه؛ لأنّ التلف في يده؛ ولأنه عاد إلّا أن يعترف الدافع له بالملك فلا يرجع عليه لو رجع عليه؛ لاعترافه بكون الأخذ منه ظلماً، وللمالك الرجوع على الواصفِ القابض ابتداءً، فلا يرجع على الملتقط سواءٌ تَلِفَت في يده أم لا.

ولو كان دفعها إلى الأوّل بالبينة، ثمّ أقام آخَرُ بينةً، حُكم بأرجح البينتين عدالة أو عدداً، فإن تَساوَيا أُقرع، وكذا لو أقاماها ابتداءً، ولو خرجت القرعة للثاني انتَزَعَها من الأول، وإن تَلِفَت فبدلها مثلاً أو قيمةً، ولا شيء على الملتقط إن كان دفعُها بحكم الحاكم وإلا ضَمِن.

ولو كان الملتقط قد دَفَع بدلها لتلفها ثمّ ثبتت للثاني رجع على الملتقط؛ لأنّ المدفوع إلى الأوّل ليس عين ماله ويرجع الملتقط على الأول بما أدّاه إن لم يعترف له بالملك، لا من حيث البيّنة، أما لو اعترف لأجلها لم يَضُرّ ؛ لبنائه على الظاهر وقد تَبَيَّنَ خِلافُه.

(والموجود في المَفازَةِ) وهي «البريّةُ القفرُ والجمع المَفاوِز» قاله ابن الأثير في النهاية⁽¹⁾، ونقل الجوهري عن ابن الأعرابي أنّها سمّيت بذلك تفاؤلاً بالسلامة والفوز⁽²⁾.

(والخَرِيةِ) التي باد أهلها (أو مدفوناً فى أرض لا مالك لها ) ظاهراً (يُتَمَلَّك من غير تعريف) وإنْ كَثر (إذا لم يكن عليه أثر الإسلام) من الشهادتين، أو اسم سلطانٍ من سلاطين الإسلام ونحوه، وإلّا) يكن كذلك بأن وُجد عليه أثر الإسلام (وجب) التعريفُ؛ لدَلالة الأثر على سَبْقِ يدِ المسلم فتُستصحب.

وقيل : يُملك مطلقاً ⁽³⁾لعموم صحيحة محمّد بن مسلم أن للواجد ما يوجد في الخَرِبة⁽⁴⁾ولأنّ أثر الإسلام قد يصدر عن غير المسلم. وحُمِلت الرواية ⁽⁵⁾على الاستحقاق بعد التعريف فيما عليه الأثر، وهو بعيد، إلّا أنّ الأوّلَ أشهرُ. ويستفاد من تقييد الموجود في الأرض التي لا مالك لها ب-«المدفون» عدم اشتراطه في الأولين، بل

يُملك ما يُوجد فيهما مطلقاً؛ عملاً بإطلاق النصّ والفتوى، أما غير المدفون في الأرض المذكورة فهو لقطة. هذا كله إذا كان في دار الإسلام، أما في دار الحرب فلواجده مطلقاً.

( ولو كان للأرض ) التى وُجد مدفوناً فيها (مالك عَرَّفه، فإن عَرَفه ) أى ادَّعى أنه له، دفعه إليه من غير بينةٍ ولا وصفٍ (وإلّا) يدَّعيه فهو للواجد) مع انتفاء أثر الإسلام، وإلا فلقطة، كما سبق.

ولو وجده في الأرض المملوكة غير مدفون، فهو لقطة إلّا أنّه يجب تقديم تعريف المالك، فإن ادّعاه فهو له -كما سلف - وإلّا عرفه.

(وكذا لو وجده في جوف دابّة عَرَّفه مالِكَها) كما سبق؛ لسبق يده، وظهور كونه من مالِه دَخَل في عَلَفها؛ لبُعْدِ وجوده في الصحراء، واعتلافه، فإن عَرَفه المالك وإلا فهو للواجد؛ لصحيحة عليّ⁽¹⁾بن جعفر قال: كتبتُ إلى الرجل(عليه السلام) أسأله عن رجل اشتَرَى جَزُوراً أو بقرةً للأضاحي، فلمّا ذَبَحها وَجَد في جوفها صُرَةً فيها دراهم أو دنانير أو جوهرة، لمن تكون؟ قال: فوَقَعَ(عليه السلام) : «عَرِّفها البائع فإن لم يكن يَعرِفُها فالشيءُ لك، رَزَقَك اللهُ إيَّاه»⁽²⁾. وظاهرُ الفتوى والنصّ عدمُ الفرق بين وجود أثر الإسلام عليه و عدمه، والأقوى الفرقُ واختصاص الحكم بما لا أثر عليه، وإلا فهو لقطة؛ جمعاً بين الأدلة، ولدلالة أثر الإسلام على يد المسلم سابقاً.

(أمّا) ما يُوجَد في جوف (السَمَكة فللواجد)؛ لأنّها إنّما مُلِكَت بالحيازة، والمُحِيز إنّما قصد تملَّكها خاصةً؛ لعدم علمه بما في بطنها فلم يتوجه قصده إليه؛ بِناءً على أنّ المُباحاتِ إِنّما تُملَك بالنية والحيازة معاً،( إلّا أن تكون) السمكة (محصورةً) في ماءٍ (تُعلَف) فتكون كالدابة؛ لعين ما ذكر.

ومنه يظهر أنّ المراد بالدابَّةِ الأهلية، كما يظهر من الرواية، فلو كانت وحشيّةً لا تعتلف من مال المالك فكالسمكة. وهذا كله إذا لم يكن عليه أثر الإسلام وإلّا فلقطة

كما مرّ، مع احتمال عموم الحكم له فيهما؛ لإطلاق النص والفتوى .

(والموجود في صندوقه أو داره) أو غيرهما من أملاكه (مع مشاركة الغير) له في التصرف فيها، محصوراً أو غير محصور على ما يقتضيه إطلاقهم (لقطة)، أما مع عدم الحصر فظاهر؛ لأنه بمشاركة غيره لا يد له بخصوصه فيكون لقطةً، وأمّا مع انحصار المشارِك فلأنّ المفروض أنه لا يعرفه فلا يكون له بدون التعريف، ويُحتمل قوياً كونه له مع تعريف المنحصر؛ لأنّه بعدم اعتراف المشارك يصير كما لا مشارك فيه، (ولا معها) أي لا مع المشاركة (حِلّ) للمالكِ الواجدِ؛ لأنه من توابع ملكه المحكوم له به. هذا إذا لم يقطع بانتفائه عنه، وإلّا أشكل الحكم بكونه له، بل ينبغي أن يكون لقطة، إلا أنّ كلامهم هنا مطلق، كما ذكره المصنف.

ولا فرق في وجوب تعريف المشارِك هنا بين ما نقص عن الدرهم وما زاد؛ لاشتراكهم في اليد بسبب التصرّف. ولا يفتقر مُدَّعيه منهم إلى البينة ولا الوصف؛ لأنّه مال لا يدعيه أحدٌ. ولو جَهلوا جميعاً أَمْرَه فلم يعترفوا به ولم يَنْفَوه، فإن كان الاشتراك في التصرف خاصة فهو للمالك منهم، وإن لم يكن فيهم مالك فهو للمالك، وإن كان الاشتراك في المِلكِ والتصرّفِ فهم فيه سواءٌ.

(ولا يكفي التعريف حولاً في التملك)؛ لما يجب تعريفه (بل لابد) بعد الحول ( من النيّة) للتملك وإنّما يُحدِث التعريفُ حولاً تخيير الملتقط بين التملك بالنية، وبين الصدقة به، وبين إبقائه في يده أمانةً لمالكه.

هذا هو المشهور من حكم المسألة، وفيها قولان آخران على طرف النقيض، أحدهما: دخوله في الملك قهراً من غير احتياج إلى أمرٍ زائد على التعريف؛ لظاهر قول الصادق (عليه السلام): «فإن جاءَ لها طالب وإلا فهي كسبيل ماله »⁽¹⁾والفاء للتعقيب، وهو قول ابن إدريس⁽²⁾. ورُدَّ بأن كونها كسبيل ماله لا يقتضي حصول الملك حقيقةً.

والثاني: افتقار ملكه إلى اللفظ الدال عليه، بأن يقول: «اخترتُ ملكها»، وهو قول أبي الصلاح ⁽¹⁾وغيره ⁽²⁾لأنه معه مُجمَعٌ على ملكه، وغيره لا دليل عليه.

والأقوى الأول؛ لقوله (عليه السلام): « وإلّا فاجْعَلْها في عَرْضِ مالك»⁽³⁾، وصيغة «افعل» للأمر، ولا أقل من أن يكون للإباحة، فيستدعى أن يكون المأمور به مقدوراً بعد التعريف وعدمِ مجيء ء المالك، ولم يذكر اللفظ، فدلّ الأوّلُ على انتفاء الأول، والثاني على انتفاء الثاني. وبه يُجمع بينه وبين قوله كسبيل «ماله وإلا لكان ظاهره الملك القهري، لا كما رُدَّ سابقاً. والأقوال الثلاثة للشيخ (رحمه الله)⁽⁴⁾.

كتاب إحياء الموات

اشارة

(كتاب إحياء الموات)

(وهو) أي الموات من الأرض( ما لا يُنتفع به ) منها ( لعُطْلَتِه أو لاستئجامه أو لعدم الماء عنه) أو لاستيلاء الماء عليه، ولو جَعَل هذه الأقسام أفراداً لعطلته لأنها أعم منها كان أجود.

ولا فرق بين أن يكون قد سَبَق لها إحياء ثمّ ماتت وبين موتها ابتداءً على ما يقتضيه الإطلاق، وهذا يَتِمّ مع إبادة أهله بحيث لا يُعرفون ولا بعضهم، فلو عُرف المحيي لم يصح إحياؤها، على ما صرح به المصنّف في الدروس ⁽¹⁾، وسيأتي⁽²⁾إن شاء الله ما فيه.

ولا يُعتبر في تحقق موتها العارضِ ذَهابُ رسم العمارة رأساً، بل ضابطه العطلة وإن بقيت آثار الأنهار ونحوها لصدقه عرفاً معها، خلافاً لظاهر التذكرة⁽³⁾.

ولا يلحق ذلك بالتحجير، حيث إنه لو وقع ابتداءً كان تحجيراً؛ لأنّ شَرْطَه بقاءُ اليد وقصد العمارة، وهما منتفيان هنا، بل التحجير مخصوص بابتداء الإحياء؛ لأنه بمعنى الشروع فيه حيث لا يبلغه، فكأنه قد حَجَر على غيره بأثره أن يتصرف فيما حَجَّره بإحياء وغيره.

وحكمُ الموات أن (يَتَمَلَّكه من أحياه) إذا قصد تملكه (مع غيبة الإمام (عليه السلام)) سواء

في ذلك المسلم والكافرُ؛ لعموم «مَن أحيا أرضاً مَيْتَةً فهي له»⁽¹⁾، ولا يقدح في ذلك كونها للإمام (عليه السلام) على تقدير ظهوره؛ لأن ذلك لا يقصر عن حقه من غيرها؛ كالخمس والمغنوم بغير إذنه، فإنه بيد الكافر والمخالفِ على وجه الملك حالَ الغيبة ولا يجوز انتزاعه منه فهنا أولى.

(وإلّا) يكن الإمام(عليه السلام) غائباً (افتقر) الإحياء (إلى إذنه) إجماعاً، ثم إن كان مسلماً مَلَكَها بإذنه. وفي ملك الكافر مع الإذن قولان⁽²⁾، ولا إشكال فيه لو حصل، إنما الإشكال في جواز إذنه (عليه السلام)له، نظراً إلى أن الكافر هل له أهلية ذلك أم لا ؟ والنزاع قليلُ الجَدْوَى.

( ولا يجوز إحياء العامرِ وتوابعه كالطريقِ) المُفضي إليه (والشِرْبِ) بكسر الشين، وأصله الحظ من الماء، ومنه قوله تعالى:لَّهَا شِرْبُ وَلَكُمْ شِرْبُ يَوْمٍ مَّعْلُومٍ⁽³⁾، والمراد هنا النهرُ وشبهه المُعَدُّ لمصالح العامر، وكذا غيرهما من مَرافِقِ العامر وحريمه.

(ولا) إحياءُ (المفتوحةِ عَنْوَةً ⁽⁴⁾) بفتح العين أي قهراً وغلبة على أهلها، كأرض الشام والعراق وغالبِ بِلاد الإسلام؛ (إذ عامِرُها) حالَ الفتح (للمسلمين) قاطبةً، بمعنى أنّ حاصلها يُصرَف في مصالحهم، لا تصرُّفهم فيها كيف اتفق، كما سيأتي ⁽⁵⁾.

(وغامِرُها) بالمُعْجَمة، وهو خلاف العامر بالمُهملة. قال الجوهري:

وإنّما قيل له: «عامر» لأنّ الماءَ يَبلُغه فيَغْمره، وهو فاعل بمعنى مفعول، كقولهم: « سرُّ كاتِمٌ» ومَّاءٍ دَافِقٍ، وإنما بُنِي على فاعل ليُقابَلَ به «العامر»⁽⁶⁾.

وقيل: الغامر من الأرض ما لم يُزرع ممّا يحتمل الزراعة، وما لا يبلغه الماء من موات الأرض لا يقال له غامر؛ نظراً إلى الوصف المتقدّم. والمراد هنا أنّ مواتها مطلقاً (للإمام (عليه السلام))، فلا يصح إحياؤُه بغير إذنه مع حضوره، أمّا غَيبته فيملكها المُحيي.

ويرجع الآن في المحيا منها والميت في تلك الحال إلى القرائن، ومنها ضرب الخراج والمُقاسمة، فإن انتَفَتْ فالأصل يقتضي عدم العمارة فيُحكم لمن بيده منها شيء بالملك لو ادعاه.

(وكذا كلُّ ما) أي موات من الأرض (لم يَجْرِ عليه ملك المسلم) فإنه للإمام(عليه السلام) . فلا يصح إحياؤه إلا بإذنه مع حضوره، ويُباح في غيبته، ومثله ما جرى عليه ملكه ثمّ باد أهله.

(ولو جَرَى عليه مِلكُ (مسلم) معروف فهو له ولوارثه بعده) كغيره من الأملاك (ولا ينتقل عنه بصيرورته مواتاً مطلقاً؛ لأصالة بقاء الملك، وخروجه يحتاج إلى سبب ناقل، وهو محصور، وليس منه الخَراب. وقيل: يملكها المحيي بعد صيرورتها مواتاً ويبطل حقُّ السابق⁽¹⁾: لعموم «من أحيا أرضاً ميتةً فهي له»⁽²⁾ولصحيحة أبي خالد الكابلي عن الباقر(عليه السلام) قال: «وجدنا في كتاب عليّ (عليه السلام): أَنّ الأرضَ الله يُورِتُها مَن يشاء من عباده والعاقبة للمتقين إلى أن قال: وإن تركها أو خرَّبَها فأَخَذها رجل من المسلمين من بعده فعَمَرها وأحياها فهو أحقُّ بها من الذي تركها»⁽³⁾. وقول الصادق(عليه السلام) : «أيما رجلٍ أَتَى خَرِبَةٌ هائرةٌ فاستَخرَجَها وكَرَى أَنهارَها وعمرها فإنّ عليه فيها الصدقة، فإن كانت أرضاً لرجل قبله فغاب عنها وتركها وأخربها، ثم جاء بعد يطلبها، فإنّ الأرضَ الله ولمن عَمَرها»⁽⁴⁾. وهذا هو الأقوى.

وموضعُ الخلاف ما إذا كان السابق قد ملكها بالإحياء، فلو كان قد ملكها بالشراء ونحوه لم يَزُلْ مِلكه عنها إجماعاً على ما نقله العلّامة في التذكرة عن جميع أهل العلم⁽¹⁾.

(وكلّ أرضِ أَسلم عليها أهلها طوعاً) كالمدينة المشرفة والبحرين وأطراف اليمن (فهي لهم) على الخصوص يتصرفون فيها كيف شاؤوا، (وليس عليهم فيها سوى الزكاة مع اجتماع (الشرائط) المعتبرة فيها .

هذا إذا قاموا بعمارتها ، أما لو تركوها فخَرِبَت فإنّها تدخُل في عموم قوله : («وكلّ أرض ترك أهلُها عمارتها فالمحيي أحقُّ بها ») منهم، لا بمعنى ملكه لها بالإحياء؛ لما سبق من أنّ ما جَرَى عليه مِلكُ مسلم لا ينتقل عنه بالموت، فبترك العمارة التي هي أعم من الموت أولى، بل بمعنى استحقاقه التصرف فيها ما دام قائماً بعمارتها. (وعليه طَسْقُها) أي أُجرتها (لأربابها) الذين تركوا عمارتها، أما عدم خروجها عن ملكهم، فقد تقدّم.

وأمّا جواز إحيائها مع القيام بالأجرة، فلرواية سليمان بن خالد وقد سأله عن الرجل يأتي الأرضَ الخَرِبةَ فيستخرجها، ويُجري أنهارها ويعمرها ويزرعها، فماذا عليه؟ قال: «الصدقة». قلت: فإن كان يعرف صاحبها؟ قال: «فليُؤَدِّ إليه حقَّه»⁽²⁾. وهي دالة على عدم خروج الموات به عن الملك أيضاً؛ لأنّ نفس الأرض حقُّ صاحبها، إلّا أنّها مقطوعة السند ضعيفةً، فلا تصلح.

وشَرَط في الدروس إذن المالك في الإحياء، فإن تعذر فالحاكم، فإن تعذر جاز الإحياء بغير إذن، وللمالك حينئذٍ طَسْقُها⁽³⁾، ودليله غير واضح.

والأقوى أنها إن خرجت عن ملكه جاز إحياؤها بغير أجرة، وإلا امتنع التصرف فيها

بغير إذنه، وقد تقدَّم ما يُعلم منه خروجُها عن ملكه وعدمه⁽¹⁾. نعم، للإمام تقبيلُ المملوكة الممتنع أهلُها من عمارتها بما شاء؛ لأنّه أولى بالمؤمنين من أنفسهم.

( وأرضُ الصلح التي بأيدي أهل الذمة) وقد صالحوا النبيَّ أو الإمام(عليه السلام) على أن الأرضَ (لهم) فهي لهم عملاً بمقتضى الشرط، وعليهم الجِزْيَةُ) ما داموا أهلَ ذمّةٍ، ولو أسلموا صارت كالأرض التي أسلَم أهلها عليها طوعاً، ملكاً لهم بغير عوض، ولو وقع الصلحُ ابتداءً على أنّ الأرضَ للمسلمين كأرض خيبر، فهي كالمفتوحة عنوةً.

(ويصرف الإمامُ حاصل الأرضِ المفتوحةِ عَنوةً) المُحياةِ حال الفتح (في مصالح المسلمين) الغانمين وغيرهم كسَد الثغور ومعونة الغزاة وأرزاق الولاة.

هذا مع ،حضوره أمّا مع غَيبته، فما كان منها بيد الجائر يجوز المُضي معه في حكمه فيها، فيصح تناولُ الخراج والمقاسمة منه بهبةٍ وشراء واستقطاع وغيرها مما يقتضيه حكمه شرعاً، وما يمكن استقلال نائب الإمام به - وهو الحاكم الشرعي - فأمره إليه يصرفه في مصالح المسلمين كالأصل.

کی عمری

( ولا يجوز بيعها ) أي بيع الأرضِ المفتوحةِ عَنوةً، المحياةِ حالَ الفتح؛ لأنّها للمسلمين قاطبةً، مَن وُجِد منهم ذلك اليوم ومَن يَتجدَّد إلى يوم القيامة، لا بمعنى ملك الرقبة، بل بالمعنى السابق، وهو صرف حاصلها في مصالحهم؛ (ولا هبتها ولا وقفها ولا نقلها⁽²⁾) بوجه من الوجوه المُمَلّكة؛ لما ذكرناه من العلة.

(وقيل) والقائل به جماعة من المتأخرين⁽³⁾، منهم المصنف - وقد تقدَّم في كتاب البيع⁽⁴⁾اختياره له : إنّه (يجوز ) جميعُ ما ذكر من البيع والوقف وغيره (تبعاً لآثار المتصرّف) من بِناءٍ وغَرْسٍ ويَستمر الحكم ما دام شيء من الأثر باقياً، فإذا زال

رجعت الأرضُ إلى حكمها الأول.

ولو كانت ميتةً حالَ الفتح أو عَرَض لها المَوتانُ ثمّ أحياها مُحْيِ، أو اشتبه حالُها حالته، أو وُجدت في يد أحدٍ يَدَّعي ملكها حيث لا يُعلَم فساد دعواه، فهي كغيرها من الأَرْضِين المملوكة بالشرط السابق يتصرف فيها المالك كيف شاء بغير إشكال.

وشروط الإحياء المُمَلكِ

للمحبي (ستة :)

1 - (انتفاء يد الغير) عن الأرض الميتة، فلو كان عليها يد محترمة لم يصح إحياؤُها لغيره؛ لأن اليد تدلّ على الملك - ظاهراً - إذا لم يُعلم انتفاء سببٍ صحيح للملك أو الأولوية، وإلا لم يُلتفت إلى اليد.

2 - ( وانتفاءُ مِلك سابق) للأرض قبل موتها لمسلم أو مُسالم، فلو كانت مملوكة لأحدهما لم يصح إحياؤها لغيره استصحاباً للملكِ السابق.

وهذان الشرطان مبنيان على ما سبق من عدم بطلان الملك بالموت مطلقاً، وقد تقدم ما فيه من التفصيل المختار⁽¹⁾.

3 - ( وانتفاء كونه حريماً لعامر)؛ لأنّ مالك العامر استَحَق حريمه؛ لأنه من مرافقه، وممّا يتوقف كمالُ انتفاعه عليه، وسيأتي تفصيل الحريم.

4- (و) انتفاء (كونه مَشْعَراً) أي محلاً (لعبادة) كعرفة والمشعر ومنى ولؤ كان يسيراً لا يمنع المتعبدين سدّاً لباب مزاحمة الناسكين، ولتعلق حقوق الناس كافةً بها فلا يسوغ تملكها مطلقاً؛ لأدائه إلى تفويت هذا الغرض الشرعي.

وجوز المحقِّقُ اليسير منه ⁽²⁾لعدم الإضرار، مع أنه غيرُ مِلك لأحد، وهو نادر. وعليه لو عَمَد بعضُ الحاج فوَقَف به لم يَجُزْ؛ للنهي عن التصرف في ملك الغير⁽³⁾لأنا بَنَيْنا

عليه، وهو مُفسِد للعبادة التي هي عبارة عن الكون ومن ضروراته المكان. وللمصنف (رحمه الله) تفريعاً عليه وجه بالجواز جمعاً بين الحقين، وآخَرُ بالتفصيل بضيق المكان فيجوز وسعته فلا⁽¹⁾، وإثباتُ الملك مطلقاً يأباهما، وإنما يتوجهان لو جَعَله مشروطاً بأحد الأمرين .

5- (أو مُقْطَعاً) من النبي أو الإمام (عليه السلام) الأحد المسلمين؛ لأن المُقطَعَ [له] يصير أولى من غيره؛ كالتحجير، فلا يصح لغيره التصرّفُ بدون إذنه وإن لم يُفد ملكاً، وقد رُوِيَ أنّ النبي(صلى الله عليه وآله وسلم) أَقطع بلال بن الحرث «العقيق»⁽²⁾، وهو وادٍ بظاهر المدينة، واستمر تحت يده إلى ولاية عمر، وأقطع الزبير بن العوام «حُضْرَ فرسه بالحاء المهملة المضمومة والضادِ المعجمة - وهو عَدْوُه مقدارَ ما جَرَى، فأجْرَى فرسه حتى قام - أي عجز عن التقدم - فرَمَى بسوطه طلباً للزيادة على الحضر فأعطاه من حيث وقع السوط⁽³⁾، وأقطع غيرهما مواضعَ أُخَرَ⁽⁴⁾؛

6- (أو مُحَجَّراً) أي مشروعاً في إحيائه شروعاً لم يبلغ حدَّ الإحياء، فإنّه بالشروع يفيد أولويةً لا يصح لغيره التخطي إليه وإنْ لم يُقد ملكاً، فلا يصح بيعه لكن يُوَرَّث، ويصح الصلح عليه، إلّا أن يُهمل الإتمام فللحاكم حينئذٍ إلزامه به أو رفع يده عنه، فإن امتنع أذن لغيره في الإحياء، وإن اعتذر بشاغل أمهله مدةً يزول عذرُه فيها، ولا يَتَخَطَّى غيره إليها ما دام مُمْهَلاً .

وفي الدروس جعل الشروط تسعةً، وجعل منها : إذن الإمام مع حضوره، ووجود ما يُخرجها عن الموات بأن يتحقق الإحياء؛ إذ لا ملك قبل كمال العمل المعتبر فيه، وإنْ أفاد الشروع تحجيراً لا يفيد سوى الأولوية كما مرّ ؛ وقصد التملك، فلو فَعَل أسباب

الملك بقصد غيره، أو لا مع قصد لم يملك كحيازة سائر المباحات من الاصطياد والاحتطاب والاحتشاش⁽¹⁾.

والشرط الأوّل قد ذكره هنا في أوّل الكتاب، والثاني يلزم من جعلها شروط الإحياء مضافاً إلى ما سيأتي⁽²⁾من قوله: «والمرجع في الإحياء إلى العرف» إلخ، والثالث يُستفاد من قوله في أوّل الكتاب «يَتَملَّكُه مَن أحياه» إذ التملك يستلزم القصد إليه، فإنّ الموجود في بعض النسخ «يتملكه» بالتاء بعد الياء، ويُوجد في بعضها يملكه» وهو لا يفيد. ويمكن استفادته من قوله بعد حكمه برجوعه إلى العرف، «لمن أراد الزرع ... ولمن أراد البيت فإنّ الإرادةَ لِما ذُكر ونحوه تكفي في قصد التملك وإن لم يقصده بخصوصه.

وحيث بيَّن أنّ مِن الشرائط أن لا يكون حريماً لعامرٍ ، نبه هنا على بيان حريم بعض الأملاك بقوله : (وحريم العين ألفُ ذِراع) حولها من كل جانب (في) الأرض (الرُّخْوَة، وخمسمائة في الصُّلْبَة) بمعنى أنه ليس للغير استنباط عين أُخرى في هذا القدر، لا المنع من مطلق الإحياء، والتحديد بذلك هو المشهور رواية ⁽³⁾وفتوى.

وحَدَّه ابن الجنيد بما ينتفي معه الضرر⁽⁴⁾، ومالَ إليه العلّامة في المختلف⁽⁵⁾استضعافاً للمنصوص، واقتصاراً على موضع الضرر، وتمسكاً بعموم نصوص⁽⁶⁾جواز الإحياء. ولا فرق بين العين المملوكة والمشتركة بين المسلمين والمَرجِع في الرخاوة والصلابة إلى العرف.

(وحريم بئر الناضح ⁽⁷⁾) وهو البعير الذي يُستَقى عليه للزرع وغيره (ستون ذراعاً)

من جميع الجوانب، فلا يجوز إحياؤُه بحفر بئر أخرى، ولا غيره.

(و) حريم بئر (المعطن⁽¹⁾) واحد المعاطن، وهي مبارك الإبل عند الماء لتَشرَب» قاله الجوهري⁽²⁾، والمراد البئر التي يُستقَى منها لشرب الإبل (أربعون ذراعاً) من كلّ جانب كما مرّ.

(وحريمُ الحائطِ مَطرَحُ آلاته) من حجر وتراب وغيرهما على تقدير انهدامه لمسيس الحاجة إليه عنده.

(و) حريم الدارِ مطرح ترابها ورَمادِها وكُناستها (وثُلوجها) ومَسيل مائها حيث يحتاج إليهما (ومسلك الدخول والخروج في صَوْب الباب) إلى أن يصل إلى الطريق و المباح ولؤ بازوِرارٍ لا يُوجب ضرراً كثيراً أو بعداً. ويُضَمّ إلى ذلك حريم حائطها بما سلف. وله منعُ من يُحفر بقرب حائطه بئراً أو نهراً، أو يغرس شجرةً تَضُرّ بحائطه أو داره، وكذا لو غَرَس في ملكه أو أرض أحياها ما تبرز أغصانُه أو عروقه إلى المباح ولو بعد حين لم يكن لغيره إحياؤُه، وللغارس منعه ابتداءً.

هذا كلُّه إذا أحيا هذه الأشياء فى الموات، أما الأملاك المتلاصقة فلا حريم لأحدها على جاره لتعارُضِها، فإنّ كلَّ واحد منها حريم بالنسبة إلى جاره ولا أولوية؛ ولأن من الممكن شروعهم في الإحياء دفعةً فلم يكن لواحدٍ على آخَرَ حريم.

(والمرجع في الإحياء إلى العرف) لعدم ورود شيءٍ معيَّن فيه من الشارع (كعَضْدِ الشجر) من الأرض،( وقطع المياه الغالبة) عليها، (والتحجير) حولها (بحائط) من طين أو حجر (أو مِرْز) بكسر الميم، وهو جمع التراب حول ما يُريد إحياءه من الأرض ليتميز عن غيره (أو مُسَنّاةٍ⁽³⁾) بضم الميم، وهو نحو المزز وربما كان أزيد تراباً، ومثله نصب القصب والحَجَر والشوك ونحوها حولها، وسوق الماء) إليها

حيث يحتاج إلى السفي( أو اعتياد الغيث) كلُّ ذلك (لمن أراد الزرع والفرس) بإحياء الأرض.

وظاهرُ هذه العبارة أنّ الأرض التي يُراد إحياؤُها للزراعة لو كانت مشتملة على شجرٍ والماءُ مُستَولٍ عليها لا يتحقق إحياؤُها إلا بعضد شجرها وقطع الماء عنها، ونصب حائط وشبهه حولها، وسوق ما يحتاج إليه من الماء إليها إن كانت مما تحتاج إلى السقي به، فلو أخلَّ بأحد هذه لا يكون إحياء بل تحجيراً.

وإنّما جَمَع بين قطع الماء وسوقه إليها؛ لجواز أن يكون الماء الذي يحتاج إلى قطعه غير مناسب للسقي، بأن يكون وصوله إليها على وجه الرشح المُضِر بالأرض من غير أن يَنفَع في السقي ونحو ذلك، وإلا فلو كان كثيراً يمكن السقي به كفى قطع القدر المضر منه وإبقاء الباقي للسقي.

ولو جُعِل الواو في هذه الأشياء بمعنى «أو» كان كلُّ واحد منها كافياً في تحقق الإحياء، لكن لا يصح في بعضها، فإنّ من جملتها سَوْقَ الماء أو اعتياد الغيث، ومقتضاه أنّ المعتادة لسقي الغيث لا يتوقف إحياؤُها على شيء من ذلك. وعلى الأوّل لو فُرِض عدم الشجر أو عدم المياه الغالبة لم يكن مقدارُ ما يُعتبر في الإحياء مذكوراً، ويكفي كلُّ واحدٍ ممّا يَبقَى على الثاني.

وفي الدروس اقتصر على حصوله بعضدِ الأشجار، والتهيئة للانتفاع، وسوق الماء أو اعتياد الغيث، ولم يشترط الحائط والمُسَنّاةَ ، بل اشترط أن يُبيِّنَ الحدَّ بيرز وشبهه، قال: ويحصل الإحياء أيضاً بقطع المياه الغالبة⁽¹⁾. وظاهره الاكتفاء به عن الباقي أجمع، وباقي عبارات الأصحاب مختلفة في ذلك كثيراً. والأقوى الاكتفاء بكل واحد من الأُمورِ الثلاثةِ السابقة مع سوق الماء حيث يفتقر إليه، وإلّا اكتفى بأحدها خاصة.

هذا إذا لم يكن المانعان الأولان أو أحدهما موجوداً، وإلا لم يكتف بالباقي، فلو كان

الشجر مستولياً عليها والماءُ كذلك لم يَكْفِ الحائط ، وكذا أحدهما، وكذا لو كان الشجرُ لم يكف دفع الماء وبالعكس؛ لدلالة العرف على ذلك كله، أما الحرث والزرعُ فغير شرط فيه قطعاً؛ لأنه انتفاع بالمحيا كالسكنى المحيي الدار.

نعم، لو كانت الأرضُ مُهَيَّأَةً للزراعة والغرس لا يتوقف إلا على الماء كَفَى سوقُ الماء إليها مع غرسها أو زرعها؛ لأنّ ذلك يكون بمنزلة تميزها بالمِرْزِ وشبهه.

(وكالحائط) ولو بخَشَبٍ أو قَصَبِ (لمن أراد ) بإحياء الأرض (الحَظِيرة) المُعَدَّةَ للغنم ونحوه، أو لتجفيف الثمار، أو لجمع الحَطَّبِ والخَشَبِ والحشيش وشبه ذلك. وإنما اكتفى فيها بالحائط ؛ لأنّ ذلك هو المعتبر عرفاً فيها.

(و) كالحائط (مع السقف) بخُشُبٍ أو عُقَدٍ أو طرح بحسب المعتاد (إن أراد البيت).

واكتفى في التذكرة، في تملك قاصد السكنى بالحائط⁽¹⁾المعتبر في الحظيرة، وغيره من الأقسام التي يحصل بها الإحياء لنوع مع قصد غيره الذي لا يحصل به. وأما تعليق الباب للحظيرة والمسكن فليس بمعتبر عندنا؛ لأنه للحفظ لا لتوقف السكنى عليه.

القول في المشتَرَكات بين الناس في الجملة

وإن كان بعضها مختصاً بفريق خاص

وهي أنواع ترجع أصولها إلى ثلاثة : الماء، والمعدِنِ، والمنافع.

والمنافع ستة منافع : المساجد والمشاهد والمدارس، والربط والطُرُقُ ومَقاعِدُ الأسواق، وقد أشار إليها المصنف في خمسة أقسام :

(فمنها: المسجد) وفي معناه المشهد (فمَن سَبَق إلى مكان) منه (فهو أولى به) مادام باقياً فيه،( فلو فارق) ولؤ لحاجة كتجديد طهارة وإزالة نَجاسة (بَطَل حقه) وإنْ كان ناوياً للعود (إلا أن يكون رَحْلُه) وهو شيء من أَمْنِعَتِه، ولو سُبْحَته وما يَشُدّ به وَسَطَه وخُفّه (باقياً) في الموضع (و) مع ذلك( ينوي العود)، فلو فارَقَ لا بنيته سَقط حقه وإن كان رَحْلُه باقياً.

وهذا الشرط لم يَذكُره كثير، وهو حسن؛ لأنّ الجلوس يُفيد أولويّةٌ ، فإذا فارَقَ بنيّة رفع الأولوية سَقَط حقه منها، والرحل لا مدخل له في الاستحقاق بمجرده، مع احتماله؛ لإطلاق النصّ ⁽¹⁾والفتوى .وإنّما تظهر الفائدة على الأوّل لو كان رَحله لا يَشغَل من المسجد مقدار حاجته في الجلوس والصلاة؛ لأنّ ذلك هو المستثنى، على تقدير الأولوية، فلو كان كبيراً يَسَع ذلك فالحقُ باقٍ من حيث عدم جواز رفعه بغير إذن مالكه، وكونه في موضع مشترك كالمباح مع احتمال سقوط حقه مطلقاً على ذلك التقدير فيصح رفعه لأجل غيره حذراً من تعطيل بعض المسجد ممن لا حق له.

ثم على تقدير الجواز هل يضمن الرحل رافِعُه؟ يحتمله؛ لصدق التصرف، وعدم المنافاة بين جواز رفعه والضمان جمعاً بين الحقين؛ ولعموم «على اليد ما أخذت حتى تؤدي»⁽¹⁾، وعدمه؛ لأنه لا حق له، فيكون تفريغه منه بمنزلة رفعه من ملكه، ولم أجد في هذه الوجوه كلاماً يُعتد به.

وعلى تقدير بقاء الحق لبقائه أو بقاءِ رَحْله، فأَزْعَجَه مُزْعِجٌ فلا شبهةً في إثمه، وهل يَصير أولى منه بعد ذلك؟ يحتمله؛ لسقوط حق الأوّل بالمفارقة، وعدمه؛ للنهي فلا يترتب عليه حق. والوجهان آتيان في رفع كلّ أولوية، وقد ذكر جماعة من الأصحاب⁽²⁾أنّ حقّ أولوية التحجير لا يسقط بتَغَلُّبِ غيره، ويتفرع على ذلك صحة صلاة الثاني وعدمها. واشترط المصنِّفُ في الذكرى⁽³⁾في بقاء حقه مع بقاء الرحل أن لا يَطُولَ المَكْتُ، وفي التذكرة⁽⁴⁾؛ استقرب بقاء الحق مع المفارقة لعُذر، كإجابة داعٍ وتجديد وضوء وقضاء حاجةٍ، وإن لم يكن له رحل.

(ولو استبق اثنان) دفعةً إلى مكان واحد (ولم يُمكن الجمعُ) بينهما (أقرع): لانحصارِ الأولوية فيهما وعدم إمكان الجمع فهو لأحدهما؛ إذ مَنْعُهما معاً باطل و«القرعة لكلّ أمرٍ مشكل»⁽⁵⁾.

مع احتمال العدم؛ لأنّ القرعة لتبيين المجهول عندنا المعيَّنِ في نفس الأمر، وليس كذلك هنا، وقد تقدَّمَ ⁽⁶⁾أنّ الحكم بالقرعة غيرُ منحصر فيما ذُكر، وعموم الخبر يَدفعه،

والرجوع إليها هنا هو الوجه. ولا فرق في ذلك كله بين المعتاد لبقعة معينة وغيره وإنْ كان اعتياده لدرس وإمامةٍ، ولا بين المُفارِقِ في أثناء الصلاة وغيره؛ للعموم⁽¹⁾. واستقرب المصنِّفُ في الدروس بقاء أولويّة المُفارِق في أثنائها اضطراراً، إلا أن يَجِد مكاناً مساوياً للأوّل أو أولى منه، محتجاً بأنّها صلاةٌ واحدةٌ فلا يُمنع من إتمامها⁽²⁾. ولا يخفى ما فيه .

(ومنها: المدرسة والرباط⁽³⁾، فمن سَكَن بيتاً) منهما أو أقام بمكان مخصوص (ممّن له السكنى) بأن يكون متصفاً بالوصفِ المعتبر في الاستحقاق، إما في أصله بأن يكون مشتغلاً بالعلم في المدرسة أو بحسب الشرط؛ بأن تكون موقوفةً على قبيلة مخصوصة أو نوع من العلم أو المذاهب ويتصف الساكن به (فهو أحقُّ به وإِن تَطَاوَلَتْ المدّة، إلّا مع مخالفة شرط الواقف)؛ بأن يَشرِط الواقف أمداً فينتهي . واحتَمَل المصنف في الدروس في المدرسة ونحوها الإزعاج إذا تم عرضه من ذلك. وقَوَّى الاحتمال إذا ترك التشاغل بالعلم» وإنْ لم يَشْرُطه الواقف، لأنّ موضوع المدرسة ذلك ⁽⁴⁾.

(وله أن يَمنَع مَن يُشاركه) لما فيها من الضرر إذا كان المسكنُ الذي أقام به مُعَدّاً لواحد، فلو أُعِد لما فوقه لم يكن له منعُ الزائد عنه، إلى أن يزيد عن النصاب المشروط.

(ولو فارَقَ) ساكنُ المدرسة والرباط (لغير عذر بَطَل حقه )سواء بَقِىَ رحله أم لا. وسواءٌ طالَتْ مدّة المفارقة أم قَصُرَت لصدقها، وخُلُو المكان الموجب لاستحقاق غيره إشغاله. ومفهومه أنه لو فارَقَ لعذر لم يسقط حقه مطلقاً، ويُشكل مع طول المدة.

وأطلق الأكثر بطلان حقه بالمفارقة، وفي التذكرة أنه إذا فارَقَ أياماً قليلةً لعذر فهو

أحقُ ⁽¹⁾، وشَرَط بعضُهم بقاء الرحل وعدم طول المدة⁽²⁾. وفي الدروس ذكر في المسألة أوجُها :

زوال حقه كالمسجد وبقاؤه مطلقاً لأنّه باستيلائه جَرَى مجرى المالك، وبقاؤه إن قَصُرت المدّة دون ما إذا طالت؛ لئلا يُضِرّ بالمستحقين، وبقاؤه إن خرج لضرورة وإن طالت المدة، وبقاءه إن بَقِيَ رحله أو خادمه.

ثم استقرب تفويض الأمر إلى ما يراه الناظرُ صَلاحاً⁽³⁾.

والأقوى أنه مع بقاءِ الرّحل وقصر المدّة لا يبطل حقه، وبدون الرحل يبطل إلا أن يقصُر الزمانُ بحيث لا يَخرُج عن الإقامة عرفاً. ويُشكل الرجوع إلى رأي الناظر مع إطلاق النظر؛ إذ ليس له إخراج المستحق اقتراحاً، فرأيه حينئذ فرع الاستحقاق وعدمه. نعم ، لو فُوِّضَ إليه الأمر مطلقاً فلا إشكال.

(ومنها: الطُّرُقُ، وفائدتها)في الأصل (الاستطراق، والناسُ فيها شَرع ) بالنسبة إلى المنفعة المأذون فيها،( ويُمنَع من الانتفاع بها في غير ذلك )المذكور وهو الاستطراق (ممّا يفوت به منفعة المارة⁽⁴⁾) لا مطلقاً، (فلا يجوز الجلوس) بها (للبيع والشراء) وغيرهما من الأعمال والأكوان( إلّا مع السعة حيث لا ضرر) على المارة لو مَرُّوا في الطريق بغير موضعه، وليس لهم حينئذٍ تخصيص المَمَرّ بموضعه إذا كان لهم عنه مندوحة؛ لثبوتِ الاشتراك على هذا الوجه وإطباق الناس على ذلك في جميع الأصقاع.

ولا فرق في ذلك بين المسلمين وغيرهم؛ لأنّ لأهل الذمة منه ما للمسلمين في الجملة.

(فإذا فارَقَ) المكان الذي جلس فيه للبيع وغيره (بطل حقه) مطلقاً؛ لأنه كان متعلقاً بكونه فيه وقد زال وإن كان رحله باقياً؛ لاختصاص ذلك بالمسجد.

وأطلق المصنِّفُ في الدروس⁽¹⁾، وجماعة⁽²⁾بقاء حقه مع بقاء رحله؛ لقول أمير المؤمنين(عليه السلام) : «سُوقُ المسلمين كمسجدهم »⁽³⁾والطريق على هذا الوجه بمنزلة السوق. ولا فرق مع سقوط حقه على التقديرين بين تضرُّرِه بتفرّق معامليه وعدمه، واحتمل في الدروس بقاءه مع الضرر؛ لأنّ أظهر المقاصد أن يُعرف مكانه ليَقصِدَه المُعامِلون، إلّا مع طول زمان المفارقة⁽⁴⁾لاستناد الضرر حينئذ إليه. وفي التذكرة قيَّد بقاء حقه مع الرحل ببقاء النهار ، فلو دخل الليلَ سَقَط حقه⁽⁵⁾؛ محتجاً بالخبر السابق حيث قال فيه: «فمن سبق إلى مكان فهو أحق به إلى الليل»⁽⁶⁾.

ويُشكل بأنّ الرواية تدل بإطلاقها على بقاء الحق إلى الليل سواء كان له رحل أم لا. والوجه بقاءُ حقه مع بقاء رحله ما لم يطل الزمانُ أو يُضر بالمارة. ولا فرق بين الزائد عن مقدار الطريق شرعاً وما دونه، إلا أن يُجَوَّزَ إحياءُ الزائد فيجوز الجلوس فيه مطلقاً.

وحيث يجوز له الجلوس يجوز التظليلُ عليه بما لا يَضُرّ بالمارّة، دون التسقيف وبناء دكّةٍ وغيرها، إلا على الوجهِ المُرَخَّص فى الطريق مطلقاً، وقد تقدّم. وكذا الحكم في مقاعدِ الأسواق المُباحةِ، ولم يذكرها المصنّف هنا، وصرَّح في الدروس⁽⁷⁾بإلحاقها بما ذُكر في حكم الطريق.

(ومنها: المياه المباحةُ) كمياء العيون في المُباح، والآبار المباحة، والغيوث والأنهار الكبارِ كالفرات ودجلة والنيل، والصغار التي لم يُجْرِها مُجْرٍ بنيّة التملك، فإنّ الناس فيها شَرع،( فمن سبق إلى اعتراف شيء منها فهو أولى به، ويملكه مع نيّة التملك )لأنّ المباحَ لا يُملك إلا بالإحراز والنية.

ومقتضى العبارة أنّ الأولوية تحصل بدون نية التملك بخلاف الملك تنزيلاً للفعل قبل النيّة منزلة التحجير. وهو يُشكل هنا بأنّه إن نَوَى بالإحراز الملك فقد حصل الشرط، وإلّا كان كالعابت لا يستفيد أولوية.

(ومَن أَجرَى منها) أي من المياه المباحة (نهراً) بنية التملك (مَلَك الماءَ المُجْرَى فيه)على أصح القولين⁽¹⁾.وحُكي عن الشيخ إفادته الأولوية خاصةً⁽²⁾؛ استناداً إلى قوله : «الناس شركاء في ثلاث : النار والماء والكَلاءِ»⁽³⁾، وهو محمول على المباح منه دون المملوك إجماعاً.

(ومن أجرى عيناً) بأن أخرجها من الأرض وأجراها على وجهها (فكذلك) يملكها مع نية التملك، ولا يصح لغيره أخذ شيء من مائها إلا بإذنه، ولو كان المُجرِي جماعةً مَلكوه على نسبة عملهم، لا على نسبة خرجهم إلا أن يكون الخرج تابعاً للعمل.

وجوّز في الدروس الوضوء والغسل وتطهير الثوب منه؛ عملاً بشاهد الحال إلا مع النهي⁽⁴⁾، ولا يجوز ذلك من المُحْرز فى الإناء ولا ممّا يُظَنّ الكراهة فيه مطلقاً. ولو لم يَنْتَهِ الحفرُ في النهر والعين إلى الماء بحيث يجري فيه فهو تحجيرٌ يُفيد الأولوية، كما مرّ.

(وكذا) يملك الماءَ ( من احتقن شيئاً من مياه الغيث أو السيل)؛ لتحققِ الإحراز مع

نية التملك كإجراء النهر، ومثله ما لو أجرى ماءَ الغيث في ساقية ونحوها إلى مكان بنية التملك، سواءٌ أحرزها فيه أم لا، حتى لو أحرزها في ملك الغير وإن كان غاصباً للمُحرز فيه لا إذا أجراها ابتداءً في ملك الغير فإنّه لا يفيد ملكاً، مع احتماله كما لو أحرزها في الآنية المغصوبة بنية التملك.

(ومَن حَفَر بئراً مَلَك الماءَ) الذي يحصل فيه (بوصوله إليه )أي إلى الماء إذا قصد التملك، (ولو قصد الانتفاع) بالماء (والمفارقة فهو أولى به مادام نازلاً عليه) فإذا فارَقَه بَطَل حقه، فلو عاد بعد المفارقة ساوى غيره على الأقوى. ولو تجرَّدَ عن قصد التملكِ والانتفاع فمقتضى القواعدِ السابقة عدمُ المِلكِ والأولوية معاً كالعابت.

(ومنها: المعادن)، وهي قسمان: ظاهرةً وهي التي لا يحتاج تحصيلها إلى طلب، كالياقوت والبرام والقير والنفط والملح والكبريت وأحجار الرحى وطين الغسل. وباطنة وهي المتوقفُ ظهورُها على العمل، كالذهب والفضة والحديد والنحاس والرصاص والبلور والفَيْرُوزَج.

(فالظاهرة لا تُملك بالإحياء)؛ لأنّ إحياء المعدن إظهاره بالعمل وهو غيرُ مُتَصوَّر في المعادن الظاهرة لظهورها، بل التحجير أيضاً؛ لأنه الشروع في الإحياء، وإدارة نحو الحائط إحياء للأرض على وجه، لا مطلقاً، بل الناسُ فيها شَرع: الإمامُ وغيرُه. (ولا) يجوز أن (يُقْطِعَها السلطانُ) العادل لأحدٍ على الأشهر؛ لاشتراك الناس فيها، وربما قيل بالجواز⁽¹⁾نظراً إلى عموم ولايته ونظره.

(ومن سبق إليها فله أخذ حاجته) أي أخذ ما شاء وإن زاد عمّا يحتاج إليه؛ لثبوت الأحقية بالسبق، سواءٌ طال زمانُه أم قَصُر،( فإن تَوَافَيا) عليها دفعةً واحدةً (وأمكن القسمةُ) بينهما (وَجَب) قسمة الحاصل بينهما؛ لتساويهما في سبب الاستحقاق وإمكان الجمع بينهما فيه بالقسمة وإن لم يمكن الجمع بينهما للأخذ من مكان واحد.

هذا إذا لم يَزِد المعدن عن مطلوبهما، وإلّا أشكل القول بالقسمة لعدم اختصاصهما به حينئذ. (وإلّا) يُمكن القسمة بينهما لقلة المطلوب أو لعدم قبوله لها (أقرع) بينهما؛ لاستوائهما في الأولوية وعدم إمكان الاشتراك، واستحالة الترجيح فأشكل المستحِقُ فعين بالقرعة؛ لأنّها لكلّ أمر مشكل فمن أَخْرَجَتْه القرعةُ أخذه أجمع. ولو زاد عن حاجتهما ولم يمكن أخذهما دفعةً لضيق المكان فالقرعة أيضاً وإن أمكن القسمة وفائدتها تقديمُ مَن أخرجته في أخذ حاجته. ومثله ما لو ازدحم اثنان على نهر ونحوه، ولم يمكن الجمعُ، ولو تَقَلَّبَ أحدهما على الآخر أَيْمَ ومَلك هنا، بخلاف تَغَلُّبِه على أولوية التحجير والماء الذي لا يفي بغرضهما، والفرق أنّ الملك مع الزيادة لا يتحقق بخلاف ما لو لم يزد.

(و) المعادن (الباطنةُ تُملك ببلوغ نَيْلِها) وذلك هو إحياؤها وما دونه تحجير. ولو كانت على وجه الأرض أو مستورة بتراب يسير لا يصدق معه الإحياء عرفاً لم يُملك بغير الحيازة كالظاهرة.

هذا كله إذا كان المعدِنُ في أرض مباحةٍ، فلو كان في أرض مملوكة فهو بحكمها. وكذا لو أحيا أرضاً مواتاً فظهر فيها معدن فإنّه يملكه وإن كان ظاهراً، إلا أن يكون ظهوره سابقاً على إحيائه وحيث يُملك المعدِنُ يُملك حريمه، وهو منتهى عُروقه عادةً ومَطْرَحُ ترابه وطريقه وما يتوقَّفُ عليه عمله إن عَمِلَه عنده. ولو كان المعدِنُ في الأرضِ المختصة بالإمام(عليه السلام) ، فهو له تبعاً لها، والناسُ في غيره شَرع على الأقوى، وقد تقدَّم الكلام فيه في باب الخمس.

کتاب الصيد والذباحة

اشارة

(وفيه فصول) ثلاثة:

الفصل الأول في آلة الصيد

(يجوز الاصطياد) بمعنى إثباتِ الصيد وتحصيله (بجميع آلاته) التي يمكن تحصيله بها، من السيف والرمح والسهم والكلب والفهد والبازي والصفر والعقاب والباشق والشَرَك والحِبالة والشبكة والفَخّ والبندق وغيرها.

(و) لكن( لا يُؤْكَل منها ) أي من الحيواناتِ المَصِيدة المدلول عليها بالاصطياد ( ما لم يُذَكَّ) بالذبح بعد إدراكه حياً، فلو أدركه بعد رميه ميّتاً أو مات قبل تذكيته لم يَحِلّ (إلّا ما قَتَله الكلبُ المُعَلَّم) دون غيره، على أظهر الأقوال⁽¹⁾والأخبار⁽²⁾.

ويثبت تعليمُ الكلب بكونه (بحيث يسترسل) أي ينطلق( إذا أرسل، ويَنزجِر) ويَقِفُ عن الاسترسال (إذا زُجر ⁽³⁾عنه، ولا يعتادُ أكل ما يُمْسِكُه )من الصيد.

(ويتحقق ذلك) الوصفُ وهو الاسترسال والانزجار وعدم الأكل (بالتكرار على هذه الصفاتِ) الثلاث مراراً يُصدق بها التعليم عرفاً، فإذا تحقق كونه مُعَلَّماً حَلَّ مقتوله، وإن خلا عن الأوصاف إلى أن يَتكرَّر فَقْدُها على وجه يصدق عليه

زوالُ التعليم عرفاً ثمّ يَحرُم مقتوله ، ولا يعود إلى أن يتكرر اتصافه بها كذلك، وهكذا.

(ولو أكل نادراً أو لم يسترسل نادراً لم يَقدَح) في تحققِ التعليم عرفاً، ولا في زواله بعد حصوله، كما لا يقدَح حصول الأوصاف له نادراً، وكذا لا يقدح شربه الدم.

(ويجب) مع ذلك - بمعنى الاشتراط - أمور:

(التسمية) لله تعالى من المُرسل (عند إرساله) الكلب المعلَّم، فلو تركها عمداً حَرُم، ولو كان نسياناً حَلَّ إن لم يذكر قبل الإصابة، وإلّا اشترط استدراكها عند الذكر ولوْ مقارنةً لها.

ولو تركها جهلاً بوجوبها، ففي إلحاقه بالعامد أو الناسي وجهان : من أنه عامد، ومن أنّ «الناس في سعةٍ ممّا لم يعلموا»⁽¹⁾، وألحقه المصنف في بعض فوائده بالناسي⁽²⁾.

ولو تَعمَّد تَرْكَها عند الإرسال ثمّ استدركها قبل الإصابة، ففي الإجزاء قولان⁽³⁾، أقربهما الإجزاء؛ لتناول الأدلة له مثل: وَلَا تَأْكُلُوا مِمَّا لَمْ يُذْكَرِ أَسْمُ اللهِ عَلَيْهِ⁽⁴⁾فَكُلُواْ مِمَّا أَمْسَكْنَ عَلَيْكُمْ وَاذْكُرُوا اسْمَ اللَّهِ عَلَيْهِ⁽⁵) ⁽⁶⁾، وقول الصادق(عليه السلام) : «كُل ما قتله الكلبُ إذا سَمَّيْتَ»⁽⁷⁾، ولأنّه أقرب إلى الفعل المعتبر في الذكاة فكان أولى؛

ووجه المنع دلالة بعض الأخبار على أنّ محلَّها الإرسال⁽¹⁾، ولأنه إجماعي وغيره مشكوك فيه . ولا عبرة بتسمية غيرِ المُرسل. ولو اشتَرَك في قتله كلبان مُعَلَّمان اعتُبِر تسمية مُرْسِلَيْهما، فلو تركها أحدهما أو كان أحد الكلبين غير مُرسَل أو غير معلَّمٍ لم يَحِلّ.

والمعتبرُ من التسمية هنا وفي إرسال السهم والذبح والنَّحْر ذكرُ اللهِ المقترِنُ بالتعظيم؛ لأنه لأنه المفهوم منه كإحدى التسبيحات الأربع. وفي «اللهم اغفر لي» «أو ارحمني»، أو «صلّ على محمد وآله قولان⁽²⁾، أقربهما الإجزاء، دون ذكر الله مجرداً، مع احتماله لصدق الذكر، وبه قطع الفاضل⁽³⁾.

وفي اشتراط وقوعه بالعربية قولان⁽⁴⁾: من صدقِ الذكر، وتصريح القرآن باسم الله العربي، والأقوى الإجزاء؛ لأنّ المراد من الله تعالى في الآية الذاتُ لا الاسم. وعليه يتفرع ذكرُ الله تعالى بأسمائه المختصة به غير «الله»، فعلى الأوّل يُجزئ لصدق الذكر، دون الثاني، ولكن هذا مما لم يُنبهوا عليه.

(وأن يكون المُرسِلُ مسلماً أو بحكمه) كولدِه المميّز غير البالغ ذَكَراً كان أم أُنثى، فلو أرسله الكافرُ لم يَحِلّ وإنْ سَمَّى، أو كان ذمّيّاً على الأصح⁽⁵⁾، وكذا الناصب من المسلمين والمُجَسِّمُ، أما غيرُهما من المخالفين ففي حِلّ صيده الخِلافُ الآتي في الذبيحة. ولا يَحِلّ صيد الصبي غير المميز ولا المجنون؛ لاشتراط القصد، وأما الأعمى فإن تُصُوِّر فيه قصد الصيد حَلَّ صيده وإلا فلا.

(وأن يُرسله للاصطياد) فلو استرسل من نفسه أو أرسله لا للصيد فصادَفَ صيداً فقتله لم يَحِلّ وإنْ زاده إغراء. نعم، لو زَجَره فوَقَف ثمّ أَرسله حَلَّ.

( وأن لا يَغِيبَ الصيد) عن المُرسِل (وحياتُه مستقِرَّةٌ) بأن يمكن أن يَعِيش ولوْ نصف يوم، فلو غاب كذلك لم يَحِلّ؛ لجواز استناد القتل إلى غير الكلب، سواءٌ وَجَد الكلب واقفاً عليه أم لا، وسواءٌ وَجَد فيه أثراً غيرَ عَضَةِ الكلب أم لا، وسواءٌ تَشاغَلَ عنه أم لا. وأولى منه لو تَرَدَّى من جَبَلٍ ونحوه وإنْ لم يَغِبْ؛ فإن الشرط موته بجرح الكلب حتى لو مات بإتعابه أو غَمِّه لم يَحِلّ. نعم، لو عَلِم انتفاءَ سبب خارجي أو غاب بعد أن صارت حياته غير مستقرة وصار في حكم المذبوح أو تَرَدَّى كذلك حَلَّ. ويُشترَط مع ذلك كون الصيد ممتنعاً سواء كان وحشيّاً أم أهلياً، فلو قتل غير الممتنع من الفُرُوخ أو الأهلية لم يَحِلّ.

(ويُؤْكَلُ أيضاً من الصيد ما قتله السيفُ والرُّمْحُ والسَهْمُ وكلُّ ما فيه نَصْلُ) حديدٍ سواءٌ خَرَقَ أم لا، حتّى لو قطعه بنصفين، اختَلَفا أم اتَّفَقا، تَحَرَّكا أم لا حَلّا، إلا أن يكون ما فيه الرأس مستقر الحياة فيُذَكَّى ويَحرُم الآخَرُ (والمِعراضُ) ونحوه من السهام المحدَّدة التي لا نَصْل فيها (إذا خَرَق اللحم) فلو قتل مُعتَرِضاً لم يَحِلّ، دون المُتَقَل الحَجَرِ والبُنْدُقِ فإنّه لا يَحِلَّ وإنْ خَرَق وكان البندق من حديد والظاهرُ أنّ الدبوس بحكمه، إلا أن يكون محدداً بحيث يصلح للخرق وإن لم يخرق.

(كلّ ذلك مع التسمية) عند الرمي أو بعده قبل الإصابة، ولو تركها عمداً أو سهواً أو جهلاً فكما سبق.

(والقصد) إلى الصيد، فلو وقع السهم من يده فقتله أو قصد الرَمْيَ لا له فقتله، أو قصد خنزيراً فأصاب ظَبْياً أو ظَنَّه خنزيراً فبان ظَبْياً لم يَحِلّ. نعم، لا يُشترط قصد عينه حتى لو قصد فأخْطَاً فقتل صيداً آخَرَ حَلَّ، ولو قصد محلَّلاً ومحرَّماً حَلّ المحلل.

(والإسلام) أي إسلام الرامي أو حكمه، كما سلف⁽¹⁾. وكذا يُشترط موتُه بالجَرْح، وأن لا يغيب عنه وفيه حياةٌ مستقرّة، وامتناع المقتول كما مر⁽²⁾. (ولو اشترك فيه آلتا مسلم وكافر) أو قاصدٍ وغيره، أو مُسِمٌ وغيره، وبالجملة فآلة جامع للشرائط وغيره .

(لم يَحِلّ، إلّا أنّ يُعلَم أن جَرْحَ المسلم) ومَن بحكمه (أو كلبه) لو كانت الآله كلبين فصاعداً هو القاتل خاصةً، وإن كان الآخَرُ مُعِيناً على إثباته.

( ويحرم الاصطياد بالآلة المغصوبة)؛ لقُبح التصرف في مال الغير بغير إذنه (و) لكن (لا يحرم الصيد) بها ويملكه الصائد (وعليه أُجرة الآلة) سواء كانت كلباً أم سلاحاً.

(ويجب عليه غَسلُ موضعِ العَضَةِ) من الكلب، جمعاً بين نَجاسةِ الكلب وإطلاق الأمر بالأكل⁽³⁾. وقال الشيخ: لا يجب⁽⁴⁾لإطلاق الأمر بالأكل منه من غير أمر بالغسل.

وإنما يحلّ المقتول بالآلة مطلقاً، إذا أدركه ميتاً أو في حكمه (ولو أدرك ذو السهم أو الكلب الصيد) مع إسراعه إليه حال الإصابة (وحياتُه مستقرّة ذكاه، وإلّا) يُسرع أو لم يُذَكِّه(حَرُم إن اتَّسع الزمانُ لذبحه) فلم يفعل حتى مات.

ولو قصر الزمان عن ذلك فالمشهور حِلُّه وإن كانت حياته مستقرةً، ولا منافاة بين استقرار حياته وقصور الزمان عن تذكيته مع حضور آلاته؛ لأن استقرار الحياة مناطه الإمكان، وليس كلُّ ممكن بواقع ولو كان عدم إمكان ذكاته لغيبة الآلة التي تقع بها الذكاة أو فَقْدِها بحيث يفتقر إلى زمان طويل عادةً، فاتَّفق موتُه فيه لم يحلّ قطعاً.

الفصل الثاني في الذباحة

غَلَّب العنوان عليها - مع كونها أخصَّ ممّا يُبحث عنه في الفصل؛ فإنّ النحر خارج عنها - تجوزاً في بعض الأفراد أو أشهرها، ولو جَعَل العنوان «الذكاة» - كما فَعَل في الدروس⁽¹⁾- كان أجود لشموله الجميع.

(ويُشترط في الذابح الإسلام أو حكمه) وهو طفله المميز، فلا تَحِلَّ ذَبيحة الكافر مطلقاً، وَتَنِيّاً كان أم ذمّيّاً، سُمِعت تسميته أم لا، على أشهر الأقوال، وذهب جماعة ⁽²⁾إلى حل ذبيحة الذمّي إذا سُمِعت تسميته، وآخرون ذبيحة غير المجوسي مطلقاً⁽³⁾، وبه أخبار حِلّ صحيحة⁽⁴⁾، معارضة بمثلها ⁽⁵⁾وحُمِلت على التقيّة أو الضرورة⁽⁶⁾.

( ولا يُشترط الإيمانُ) على الأصح؛ لقول أمير المؤمنين(عليه السلام) : «من دانَ بكلمة الإسلام وصام وصلّى فذبيحته لكم حلال إذا ذكر اسم الله عليه»⁽⁷⁾ومفهوم الشرط أنه إذا لم يَذكُر اسم الله لم يحلّ.

وهل يُشترط مع الذكر اعتقاد وجوبه؟ قولان⁽⁸⁾

الشرعية، ج 2، ص 338 (ضمن موسوعة الشهيد الأول، ج 10).

وأصالة عدم الاشتراط، ومن اشتَرَطه اعتبر إيقاعه على وجهه كغيره من العبادات الواجبة، والأوّل أقوى.

وحيث لم يُعتبر الإيمان صح مع مطلق الخلاف إذا لم يكن بالغاً حدَّ(النصب)لعداوة أهل البيت(عليهم السلام) ، فلا تَحِلّ حينئذٍ ذبيحته؛ لرواية أبي بصير عن أبي عبد الله(عليه السلام) قال: «ذبيحة الناصب لا تحلّ»⁽¹⁾، ولارتكاب الناصب خِلافَ ما هو المعلوم من دين النبي(صلی الله علیه وآله وسلم) ثبوته ضرورةً فيكون كافراً فيتناوله ما دلّ على تحريم ذبيحة الكافر، ومثله الخارجى والمُجَسم.

وقَصَر جماعة⁽²⁾الحِلَّ على ما يَذبَحه المؤمنُ؛ لقول الكاظم(عليه السلام) لزكريا بن آدم : «إنّي أنهاك عن ذبيحة من كان على خلاف الذي أنت عليه وأصحابك، إلا في وقت الضرورة إليه»⁽³⁾ويُحمل على الكراهة بقرينة الضرورة فإنّها أعمُّ مِن وقتٍ تَحِلّ فيه المَيْتَةُ. ويمكن حملُ النهي الوارد في جميع الباب عليه عليها جمعاً، ولعله أولى من الحمل على التقيّةِ ⁽⁴⁾والضرورة.

(ويَحِلّ ما تَذبَحه المسلمةُ والخَصِيُّ ) والمجبوبُ (والصبيُّ المميز)، دون المجنون ومَن لا يميّز لعدم القصد،

(والجنب ) مطلقاً (والحائض) والنفساء لانتفاء المانع مع وجود المقتضى للحل.

(والواجب في الذبيحة أُمور سبعة)

[الأمر] (الأول⁽⁵⁾: أن يكون) فَرْيُ الأعضاء (بالحديد) مع القدرة عليه ؛ لقول

الباقر(عليه السلام): «لا ذكاة إلا بالحديد» ⁽¹⁾(فإن خِيفَ فوتُ الذبيحة) بالموت وغيره (وتَعذَّر الحديد جاز بما يَفْرى الأعضاء من لَيْطَةٍ) وهى القشر الأعلى للقَصَب المتصل به، (أو مَرْوَةٍ حادةٍ) وهي حَجَرٌ يَقدَح النار،( أو زُجاجِةٍ)، مخير في ذلك من غير ترجيح. وكذا ما أَشبَهَها من الآلاتِ الحادّةِ غير الحديد؛ لصحيحة زيدٍ السَّحام عن الصادق(عليه السلام) قال : «اذْبَح بالحجر وبالعظم وبالقصبة وبالعُود إذا لم تُصِب الحديد، إذا قطع الحلقوم وخرج الدم فلا بأس»⁽²⁾. وفي حسنة عبد الرحمن عن الكاظم (عليه السلام)قال : سألته عن المَرْوَةِ والقَصَبَةِ والعُودِ نَذبح بها إذا لم نجد سكيناً. قال: «إذا فَرَى الأوداج فلا بأس بذلك»⁽³⁾.

(وفي الظُّفْر والسنّ) متصلين ومنفصلين (للضرورة قول بالجواز) ⁽⁴⁾لظاهر الخبرين السالفين، حيث اعتبر فيهما قطع الحلقوم وفَرْي الأوداج ولم يُعتبر خصوصية القاطع وهو موجود فيهما. ومنعه الشيخ في الخلاف⁽⁵⁾محتجاً بالإجماع، ورواية رافع بن خَدِيج أن النبي(صلی الله علیه وآله وسلم) قال: «ما أَنْهار⁽⁶⁾الدم وذكر اسم الله عليه فكُلُوا، إلا ما كان من سِنٌ أو ظُفُرٍ، وسأُحَدِّتُكم عن ذلك: أمّا السن فعظم من الإنسان، وأما الظفر فمُدَى الحبشة»⁽⁷⁾. والرواية عاميّة، والإجماع ممنوع. نعم، يمكن أن يقال - مع اتصالهما -: إنه يخرج عن مسمّى الذبح، بل هو أشبه بالأكل والتقطيع. واستقرب المصنف في الشرح المنع منهما مطلقاً ⁽⁸⁾.

وعلى تقدير الجواز هل يُساوِيان غيرهما ممَّا يَفرِي غير الحديد، أو يترتبان على

الفصل الثاني في الذباحة ه 119

غيرهما مطلقاً؟ مقتضى استدلال المجوّز بالحديثين الأوّل، وفي الدروس استقرب الجواز بهما مطلقاً مع عدم غيرهما⁽¹⁾، وهو الظاهر من تعليقه الجواز بهما هنا على الضرورة؛ إذ لا ضرورة مع وجود غيرهما، وهذا هو الأولى.

[الأمر) (الثاني: استقبال القبلة)⁽²⁾بالمذبوح لا استقبال الذابح. والمفهوم من استقبال المذبوح الاستقبال بمَقَادِيم بدنه ومنه مَذْبَحُه، وربما قيل بالاكتفاء باستقبال المذبح خاصةً ⁽³⁾، وصحيحة محمد بن مسلم عن أبي جعفر

(عليه السلام)قال: سألته عن الذبيحة. فقال: «اسْتَقْبِل بذبيحتك القبلة»⁽⁴⁾، الحديث، تدلّ على الأوّل.

هذا (مع الإمكان) ومع التعذّر - لاشتباء الجهة أو الاضطرار لتَرَدِّي الحيوان أو استعصائِه أو نحوه - يَسقُط .

(ولو تركها ناسياً فلا بأس)؛ للأخبار الكثيرة⁽⁵⁾وفي الجاهل وجهان، وإلحاقه بالناسي ،حسن، وفي حسنة محمّد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر(عليه السلام) عن رجل ذَبح ذبيحةً فجَهل أن يُوَجِّهها إلى القبلة. قال : «كُل منها»⁽⁶⁾.

[الأمر) (الثالث: التسمية) عند الذبح (وهي أن يذكر الله تعالى) كما سبق⁽⁷⁾، فلو تركها عمداً فهي مَيْتَةٌ إذا كان معتقداً لوجوبها. وفي غير المعتقد وجهان، وظاهرُ

الأصحاب التحريم ؛ لقطعهم باشتراطها من غير تفصيل.

واستشكل المصنِّفُ⁽¹⁾ذلك بحكمهم بحل ذبيحة المخالف على الإطلاق ما لم يكن ناصباً، ولا ريب أنّ بعضهم لا يعتقد وجوبها⁽²⁾، ويمكن دفعه بأن حكمهم بحل ذبيحته من حيثُ هو مخالف، وذلك لا يُنافي تحريمها من حيث الإخلال بشرط آخَرَ. نعم، يمكن أن يقال بحلها منه عند اشتباه الحال؛ عملاً بأصالة الصحة وإطلاق الأدلة، و ترجيحاً للظاهر من حيثُ رُجحانها عند من لا يُوجبها، وعدم اشتراط اعتقاد الوجوب، بل المعتبرُ فعلُها كما مر⁽³⁾. وإنّما يُحكم بالتحريم مع العلم بعدم تسميته، وهذا ،حسن، ومثله القول في الاستقبال.

(ولو تركها ناسياً حل )؛للنص⁽⁴⁾. وفي الجاهل الوجهان، ويمكن إلحاق المخالف الذي لا يعتقد وجوبها بالجاهل؛ لمشاركته له في المعنى، خصوصاً المقلّد منهم.

[الأمر] (الرابع: اختصاص الإبل بالنحر) وذكره في باب شرائط الذبح استطراد أو تغليب لاسم الذبح على ما يشمله( وما عداها ) من الحيوان القابل للتذكية غير ما يُستثنى (بالذبح، فلو عكس) فذَبَح الإبل أو جَمَع بين الأمرين أو نَحَر ما عداها مختاراً ( حَرُمَ) ومع الضرورة كالمُستَعْصِي يَحِلّ كما يحلّ طعنه كيف اتفق.

ولو استدرك الذبح بعد النحر أو بالعكس احتمل التحريم؛ لاستناد موته إليهما وإنْ كان كلُّ منهما كافياً في الإزهاق لو انفرد، وقد حكم المصنف⁽⁵⁾وغيره⁽⁶⁾باشتراط استناد موته إلى الذكاة خاصةً، وفرَّعوا عليه أنه لو شرع في الذبح فنَزَعَ آخَرُ حُشْوَتَه معاً فمَيْتةً، وكذا كلَّ فعل لا تَستقِرّ معه الحياة وهذا منه، والاكتفاء بالحركة بعد الفعل المعتبر

أو خروج الدم المعتدل كما سيأتي⁽¹⁾.

[الأمر] (الخامس: قطع الأعضاء الأربعة) في المذبوح (وهي المَرِيء) بفتح الميم والهمز آخِرَه (وهو مجرى الطعام) والشراب المتصل بالحلقوم (والحلقوم) بضمّ الحاء (وهو للنفس ) أي المُعَدّ لِجَرْيِه فيه ،(والوَدَجَان وهما عِرْقان يَكتَنِفان الحلقوم) فلو قطع بعض هذه لم يحل وإنْ بَقِي يسير. وقيل: يكفي قطع الحلقوم⁽²⁾لصحيحة زيدٍ الشحام عن الصادق(عليه السلام) : «إذا قطع الحلقوم وجرى الدم فلا بأس»⁽³⁾. وحُمِلت على الضرورة⁽⁴⁾؛ لأنّها وردت في سياقها مع معارضتها بغيرها.

ومحلُّ الذبح الحلق تحتَ اللَّحْيَين، ومحلُّ النحر وَهْدَةُ اللَّيَّةِ. (و) لا يُعتبر فيه قطعُ الأعضاء بل يكفى) فى المنحور طعنه في وَهْدَة (اللَبّبة) وهي تُغرة النحر بين التَرْقُوتَين. وأصلُ الوَهْدة المكان المطمئن وهو المنخفض، واللبة - بفتح اللام وتشديد الباء - المَنْحَر. ولا حد للطعنة طولاً ولا عرضاً بل المعتبرُ موته بها خاصةً.

[الأمر] (السادس: الحركة بعد الذبح) أو النحر، ويكفي مسمّاها في بعض الأعضاء كالذنب والأُذُن، دون التقلص والاختلاج فإنّه قد يحصل في اللحم المسلوخ (أو خروج الدم المعتدل) وهو الخارج بدفع لا المُتَناقِل، فلو انتَفَيا حَرُم؛ لصحيحة الحلبي⁽⁵⁾على الأوّل، ورواية الحسين بن مسلم ⁽⁶⁾على الثاني. واعتبر جماعة اجتماعهما⁽⁷⁾، وآخرون الحركة وحدها⁽⁸⁾

إدريس في السرائر، ج 3، ص 110.

الأقوى. وصحيحةُ الحلبي وغيرها ⁽¹⁾مصرحة بالاكتفاء في الحركة بطَرْفِ العين أو تحريك الذنّب أو الأُذُنِ، من غير اعتبار أمرٍ آخَرَ.

ولكنّ المصنِّفَ هنا وغيره من المتأخرين⁽²⁾اسْتَرَطوا مع ذلك أمراً آخَرَ، كما نبه عليه بقوله : ( ولو علم عدم استقرار الحياة حَرُمَ)، ولم نَقِفْ لهم فيه على مستند، وظاهرُ القدماء - كالأخبار - الاكتفاء بأحد الأمرين، أو بهما من غير اعتبار استقرار الحياة، وفي الآية إيماء إليه، وهي قوله تعالى: حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ وَالدَّمُإلى قوله : إِلَّا مَا ذَكَّيْتُمْ⁽³⁾، ففي صحيحة زرارة عن الباقر ، في تفسيرها: «إن أدركت شيئاً منها عين تَطرف، أو قائمة تَركُضُ أو ذنب يمصع فقد أدركت ذكاته فكله»⁽⁴⁾، ومثلها أخبار كثيرة⁽⁵⁾.

قال المصنف في الدروس: وعن يحيى أنّ اعتبار استقرار الحياة ليس من المذهب، ونعم ما قال⁽⁶⁾. وهذا خلافُ ما حَكَم به هنا وهو الأقوى فعلى هذا يُعتبر في المُسْرِفِ على الموت وأكيل السبع وغيره الحركة بعد الذبح وإن لم يكن مستقر الحياة، ولو اعتبر معها خروج الدم المعتدل كان أولى.

[الأمر] (السابع : متابعةُ الذَبح حتَّى يَستَوفِي) قطع الأعضاء، فلو قطع البعض وأرسله ثم تَمَّمه أو تثاقل بقطع البعض حَرُمَ إن لم يكن في الحياة استقرار؛ لعدم صدق الذبح مع التفرقة كثيراً؛ لأنّ الأوّلَ غيرُ مُحَلِّل، والثاني يجري مجرى التجهيز على الميّت. ويُشكل مع صدق اسم الذبح عرفاً، ويمكن استناد الإباحة إلى الجميع، ولولاه لورد مثله مع التوالي، واعتبار استقرار الحياة ممنوع، والحركة اليسيرة الكافية مصححة

فيهما مع أصالة الإباحة إذا صَدَق اسم الذبح، وهو الأقوى.

(و) على القولين (لا تَضُرّ التفرقةُ اليسيرة) التي لا تخرج عن المتابعة عادةً.

(ويُستحَبٌ نَحْرُ الإبل قد رُبطَتْ أخفافُها) أي أخفاف يَدَيْها (إلى آباطِها) بأن يَربُطَهما معاً مجتمعين من الخُفّ إلى الآباط ورُوِيَ أنّه يَعقِل يدها اليسرى من الخُفِّ إلى الركبة ويُوقفها على اليمنى⁽¹⁾، وكلاهما حسن؛( وأُطلِقت أَرجُلُها، والبقر تُعقل يداه ورجلاه ويُطلق ذنبه، والغَنَم تُربط يداه ورجل واحدةٌ) وتُطلق الأخرى (ويُمسك صُوفَه وشَعْرُه ووَبَرُه حتّى يَبرُدَ) وفي رواية حُمران بن أعين: «إن كان من الغنم فأَمْسِك صوفَه أو شعره، ولا تُمْسِكَنَّ يداً ولا رجلاً»⁽²⁾والأشهر الأول (والطيرُ) يُذبَح ( ويُرسل) ولا يُمسك ولا يُكتف .

(ويُكرَهُ أن تُنخَع الذبيحة ) وهو أن يُقطع نخاعُها قبل موتها، وهو الخَيطُ الأبيض وسط الفقار - بالفتح - ممتداً من الرقبة إلى عَجب الذنب - بفتح العين وسكون الجيم - وهو أصله. وقيل: يحرم⁽³⁾لصحيحة الحلبي قال : قال أبو عبد الله (عليه السلام): «لا تنخَع الذبيحة حتى تموت، فإذا ماتت فانْخَعها»⁽⁴⁾، والأصل في النهي التحريم، وهو الأقوى، واختاره في الدروس⁽⁵⁾. نعم، لا تحرم الذبيحة على القولين.

(وأن يقلِبَ السكّين) بأن يُدخِلَها تحت الحلقوم وباقي الأعضاء (فيَذبَح إلى فوق لنهي الصادق (عليه السلام) عنه في رواية حُمران بن أعين⁽⁶⁾ومِن ثَمَّ قيل بالتحريم⁽⁷⁾حملاً للنهي عليه، وفي السند من لا تثبت عدالته، فالقول بالكراهة أجود.

(والسلخ قبل البزد)؛ لمرفوعة محمّد بن يحيى عن الرضا(عليه السلام) : «إذا ذُبِحَت وسُلِخَت أو سُلخ شيءٌ منها قبل أن تموت فليس يحلّ أكلها»⁽¹⁾⁽²⁾، وذهب جماعة⁽³⁾، منهم المصنف في الدروس والشرح⁽⁴⁾، إلى تحريم الفعل استناداً إلى تلازم تحريم الأكل و تحريم الفعل. ولا يخفى منعه، بل عدم دلالته على التحريم والكراهة. نعم، يمكن الكراهة من حيث اشتماله على تعذيب الحيوان على تقدير شعوره، مع أنّ سَلْخَه قبل بَرده لا يستلزمه ؛ لأنّه أعمُّ مِن قَبْليّة الموت ، وظاهرُهم أنهما متلازمان، وهو ممنوع، ومِن ثُمَّ جاز تغسيل ميت الإنسان قبل برده، فالأولى تخصيص الكراهة بسلخه قبل موته.

(و إبانة الرأس عمداً) حالة الذبح للنهي عنه في صحيحة محمد بن مسلم عن الباقر، قال: «لا يَنخَع ولا يقطع الرقبة بعد ما يذبح»⁽⁵⁾. (وقيل) والقائل الشيخ في النهاية ⁽⁶⁾وجماعة⁽⁷⁾(بالتحريم) ؛ لاقتضاء النهي له مع صحة الخبر، وهو الأقوى.

وعليه هل تَحْرُم الذبيحةُ ؟ قيل: نعم⁽⁸⁾لأنّ الزائد عن قطع الأعضاء يُخرجه عن كونه

ذبحاً شرعياً فلا يكون مُبيحاً. ويُضعف بأنّ المعتبر فى الذبح قد حصل فلا اعتبار بالزائد وقد رَوَى الحلبي في الصحيح عن الصادق(عليه السلام) ، حيث سُئِل عن ذَبح طيرٍ قُطِع رأسه، أَيُؤْكَل منه؟ قال: «نعم، ولكن لا يتعمَّد قطع رأسه»⁽¹⁾. وهو نص؛ ولعموم قوله تعالى:فَكُلُواْ مِمَّا ذُكِرَ اسْمُ اللَّهِ عَلَيْهِ ⁽²⁾فالمتجه تحريم الفعل دون الذبيحة فيه وفي كل ما حُرم سابقاً.

ويمكن أن يكون القولُ المحكيُّ بالتحريم متعلقاً بجميع ما ذكر مكروهاً لوقوع الخلاف فيها أجمع، بل قد حرمها المصنِّفُ في الدروس⁽³⁾إِلَّا قَلْبَ السكين فلم يَحكُم فيه بتحريم ولا غيره، بل اقتصر على نقل الخلاف.

(وإنّما تَقَع الذكاة على حيوان طاهر العين، غير آدمي ولا حشارٍ) وهي ما سكن الأرض من الحيوان كالفَارِ والضَبّ وابنِ عِرْس (ولا تقع على الكلب والخنزير) إجماعاً (ولا على الآدمي وإن كان كافراً) إجماعاً، (ولا على الحشرات ) على الأظهر؛ للأصل. إذ لم يَرِدْ بها نص (وقيل: تقع)⁽⁴⁾، وهو شاذ.

(والظاهرُ وقوعها على المُسُوخ والسباع)؛ لرواية محمد بن مسلم عن أبي جعفر(عليه السلام) أنه سُئِل عن سباع الطَّيْرِ والوَحْشِ حتّى ذُكِر القَنَافِدُ والوَطْوَاطُ والحَمِيرُ والبغالُ والخَيلُ. فقال: «ليس الحرام إلا ما حرَّمه الله في كتابه»⁽⁵⁾. وليس المراد نفي تحريم الأكل؛ للرواياتِ الدالة على تحريمه⁽⁶⁾، فبَقِيَ عدم تحريم الذكاة. ورَوَى حَمَّادُ بنُ عثمان عن أبي عبد الله(عليه السلام)قال: «كان رسول الله(صلی الله علیه وآله وسلم) عَزُوفَ النفس، وكان يَكرَه الشيءَ ولا يُحَرِّمُه، فأُتِيَ بالأَرْنَب فكَرِهَها ولم يُحَرِّمها»⁽⁷⁾. وهو محمول أيضاً على عدم تحريم

ذكاتها وجلودها جمعاً بين الأخبار⁽¹⁾والأرنب من جملة المسوخ، ولا قائل بالفرق بينها.

وروى سماعة قال: سألته عن لحوم⁽²⁾السباع وجلودها؟ فقال: «أما اللحوم، فدَعْها، وأمّا الجُلُود، فازكَبوا عليها، ولا تُصَلُّوا فيها»⁽³⁾. والظاهرُ أنّ المسؤول الإمام. ولا يخفى بُعد هذه الأدلّة. نعم، قال المصنف في الشرح : إنّ القولَ الآخَرَ في السباع لا نعرفه لأحدٍ منا⁽⁴⁾. والقائلون بعدم وقوع الذكاة على المسوخ أكثرهم عللوه بنجاستها، وحيث ثبت طهارتها في محلّه تَوَجَّه القولُ بوقوع الذكاة عليها إن تمّ ما سَبَق.

ويُستثنى من المُسوخ الخنازير لنجاستها، والضَبُ والفَارُ والوَزَعُ لأنّها من الحشار وكذا ما في معناها، ورَوَى الصدوق بإسناده إلى أبي عبد الله(عليه السلام) : «أنّ المسوخ من بني آدم ثلاثة عشر صنفاً: القِرَدَةُ والخنازيرُ والخُفّاش والذئب والدب والفيلُ والدُعْموص والجريث والعقرب وسهيل والزهرة والعنكبوت والقُنْفُذ». قال الصدوق (رحمه الله):

والزهرة وسهيل دابتان وليستا نجمين ولكن سُمِّي بهما النجمان كالحَمَل والثور.

ورُوِيَ عن الرضا (عليه السلام) زيادة الأرنب والفأرة والوزغ والزُنْبُور⁽⁶⁾، ورُوِيَ إضافهُ الطاووس ⁽⁷⁾.

والمراد بالسباع الحيوانُ المُفْتَرِسُ كالأسد والنمر والفهد والتعْلَب والهر.

الفصل الثالث في اللواحق

(وفيه مسائل)

[المسألة] :الأولى: (ذكاةُ السَمَكِ) المأكول (إخراجه من الماء حيّاً) بل إثبات اليد عليه خارج الماء حيّاً وإن لم يخرجه منه، كما نبه عليه بقوله (ولو وَثَبَ فأَخْرَجه حيّاً أو صار خارج الماء) بنفسه (فأخذه حيّاً حَلَّ ، ولا يكفي) في حِلّه (نظره) قد خرج من الماء حيّاً ثم مات على أصح القولين⁽¹⁾لقول أبي عبد الله (عليه السلام) في حسنة الحلبي: «إنّما صَيد الحيتان أخُذُه»⁽²⁾.وهي للحصر. ورَوَى علي بن جعفر عن أخيه موسى(عليه السلام) قال : سألته عن سمكة وثبت من نهر فوقعت على الجد فماتت أيصلح أكلها؟ قال: «إن أخذتها قبل أن تموت ثم ماتت فكلها، وإن ماتت قبل أن تأخذها فلا تأكلها»⁽³⁾.

وقيل: يكفي في حلّه خروجه من الماء وموته خارجه، وإنّما يَحرُم بموته في الماء⁽⁴⁾الرواية سَلَمَةَ بن أبي حَفْص عن أبي عبد الله : أنّ عليّاً كان يقول في الصيد: السمك إذا أدركتها وهي تضطرب وتضرب بيديها وتُحرّك ذنبها وتطرف بعينها فهي ذكاتها»⁽⁵⁾وروى زرارة قال قلتُ: السمكة تَثبُ من الماء فتَقَعُ على الشط فتضطرب

حتى تموت. فقال: «كُلْها»⁽¹⁾. ولحِلِّه بصيد المجوسي مع مشاهدة المسلم له كذلك وصيده لا اعتبار به وإنّما الاعتبار بنظر المسلم.

ويُضعف بأن سَلَمَةَ مجهول أو ضعيفٌ، ورواية زرارة مقطوعة مرسلة، والقياس على صيد المجوس فاسد؛ لجواز كون سبب الحلّ أخْذَ المسلم أو نظره، مع كونه تحت يد؛ إذ لا يدلّ الحكم على أزيد من ذلك وأصالة عدم التذكية مع ما سلف يقتضي العدم.

( ولا يُشترط في مُخرِجه الإسلام) على الأظهر (لكن يُشترط حضور مسلم عنده) يُشاهده قد أخرج حياً ومات خارج الماء (في حِلّ أكله)؛ للأخبار الكثيرة الدالة عليه، منها صحيحة الحلبي قال : سألت أبا عبد الله (عليه السلام)عن صيد الحيتان وإن لم يُسمّ؟ فقال: «لا بأس به. وسألته عن صيد المجوس للسمك آكله؟ فقال: «ما كنتُ لأكله حتّى أَنظُرَ إليه»⁽²⁾. وفي رواية أخرى له عنه(عليه السلام) أنه سُئل عن صيد المجوس حين يَضربون بالشباك ويُسَمّون بالشرك. فقال : لا بأس بصيدهم إنما صيد الحيتان أخذُه»⁽³⁾. ومطلقُ الثاني محمول⁽⁴⁾على مشاهدة المسلم له جمعاً.

ويظهر من الشيخ في الاستبصار المنعُ منه إلا أن يأخذه المسلم منه حيّاً⁽⁵⁾، لأنه حَمَل الأخبار على ذلك. ومن المفيد⁽⁶⁾وابن زهرة⁽⁷⁾المنع من صيد غير المسلم له مطلقاً؛ إما لاشتراط الإسلام في التذكية وهذا منه؛ أو لما في بعض الأخبار من اشتراط أخذ المسلم له منهم حياً⁽⁸⁾، فيكون إخراجهم له بمنزلة وتُوبه من الماء بنفسه إذا أخذه المسلم.

والمذهب هو الأول. والقول في اعتبار استقرار الحياة بعد إخراجه كما سبق⁽¹⁾، والمصنف في الدروس ⁽²⁾مع ميله إلى عدم اعتباره ثُمَّ جَزَم باشتراطه هنا.

( ويجوز أكله حيّاً)؛ لكونه مُذَكَّى بإخراجه من غير اعتبار موته بعد ذلك، بخلاف غيره من الحيوان فإنّ تذكيته مشروطة بموته بالذبح أو النحر أو ما في حكمهما. وقيل: لا يُباح أكله حتى يموت كباقى ما يُذَكَّى⁽³⁾، ومِن ثُمَّ لو رجع إلى الماء بعد إخراجه فمات فيه لم يَحِلّ، فلو كان مجرّدُ إخراجه كافياً لما حَرُمَ بعده. ويمكن خروج هذا الفرد بالنص عليه، وقد عُلِّلَ فيه بأنه مات فيما فيه حياته»⁽⁴⁾، فيبقى ما دلّ على أن ذكاته إخراجه خالياً عن المعارض.

(ولو اشتَبَه الميِّتُ منه بالحي في الشبكة وغيرِها حَرُمَ الجميع) على الأظهر؛ لوجوب اجتناب الميت المحصور الموقوفِ على اجتناب الجميع، ولعموم قول الصادق : ما مات في الماء فلا تأكله فإنه مات فيما فيه حياته» ⁽⁵⁾.

وقيل : ⁽⁶⁾يحلّ الجميع إذا كان في الشبكةِ أو الحظيرة مع عدم تميّز الميّت؛ لصحيحة الحلبي⁽⁷⁾وغيرها⁽⁸⁾الدالّة على حله مطلقاً، بحمله على الاشتباه جمعاً، وقيل: يحل الميِّتُ في الشبكة والحظيرة وإنْ تَميَّز ⁽⁹⁾للتعليل في النص⁽¹⁰⁾بأنهما لمّا عُمِلا للاصطياد جَرَى ما فيهما مجرى المقبوض باليد

[المسألة] :(الثانية: ذكاة الجَراد أخذه) حيّاً باليد أو الآلة (ولؤ كان الآخِذُ له كافراً) إذا شاهَدَه المسلم كالسمك، وقول ابن زهرة هنا كقوله في السمك⁽¹⁾، هذا (إذا استَقَلَّ بالطَّيَران) وإلا لم يحلّ. وحيث اعتبر في تذكيته أخذه حياً (فلو أحرقه قبل أخذه حَرُمَ)، وكذا لو مات في الصحراء أو في الماء قبل أخذه وإن أدركه بنظره. ويُباح أكله حيّاً وبما فيه كالسمك. (ولا يحلّ الدبا) بفتح الدال مقصوراً، وهو الجراد قبل أن يَطِير وإنْ ظَهَر جَناحُه، جمع دباةٍ بالفتح أيضاً.

[المسألة] (الثالثة: ذكاة الجنين ذكاةً أُمه). هذا لفظ الحديث النبوي⁽²⁾، وعن أهل البيت مثله⁽³⁾. والصحيحُ رِوايةً وفتوى أنّ «ذكاة» الثانية مرفوعة خبراً عن الأُولى، فتنحصر ذكاته في ذكاتها؛ لوجوب انحصار المبتدأ في خبره؛ فإنّه إما مساءٍ أو أعم، وكلاهما يقتضي الحصر. والمراد بالذكاة هنا السببُ المُحَدِّلُ للحيوان كذكاة السمك والجراد، وامتناعُ «ذَكَيْتُ الجنين» إن صح فهو محمول على المعنى الظاهر وهو فَرْيُ الأعضاء المخصوصة، أو يقال: إنّ إضافة المصادر تُخالف إضافة الأفعال؛ للاكتفاء فيها بأدنى مُلابسةٍ، ولهذا صح «الله على الناسِ حِجُّ البيت، وصوم رمضان» ولم يصح «حَجَّ البيت، وصام رمضان» بجعلهما فاعلين. وربما أعربها بعضُهم⁽⁴⁾بالنصب على المصدر أي«ذكاته كذكاة أُمّه»فحذف الجارُ ونُصِبَ مفعولاً، وحينئذٍ فتجب تذكيته كتذكيتها.

وفيه - مع التعسُّف - مخالفته لرواية الرفع، دون العكس؛ لإمكان كون الجار المحذوف «في» أي «داخلة في ذكاة أُمّه »جمعاً بين الروايتين، مع أنه الموافق لرواية

أهل البيت(عليه السلام) ، وهم أَدْرَى بما في البيت، وهو في أخبارهم كثير صريح فيه، ومنه قول الصادق

(عليه السلام) وقد سئل عن الحوار تُذَكَّى أُمُّه أَيُؤكل بذكاتها؟ فقال: «إذا كان تاماً ونَبَتَ عليه الشعرُ فكُلْ»⁽¹⁾، وعن الباقر(عليه السلام) أنه قال في الذبيحة تُذبَح وفي بطنها ولد، قال: «إن كان تامّاً فكله فإنّ ذكاته ذكاةً أُمّه، وإن لم يكن تاماً فلا تأكله»⁽²⁾.

وإنما يجوز أكله بذكاتها (إذا تمّت خِلقتُه) وتَكامَلَتْ أعضاؤُه وأَشْعَرَ أو أَوْبَرَ، كما دلت عليه الأخبار⁽³⁾(سواءٌ وَلَجَتْه الروحُ أو لا، وسواءٌ أُخرِج ميتاً أو أُخرِج حياً غيرَ مستقِرّ الحياة)؛ لأنّ غير مستقرها بمنزلة الميت؛ ولإطلاق النصوص بحلّه إذا كان تاماً⁽⁴⁾.

(ولو كانت)حياته (مستقرّةً ذُكِّي⁽⁵⁾)؛ لأنه حيوان حي فيتوقف حِلُّه على التذكية؛ عملاً بعموم النصوص الدال عليها إلا ما أخرجه الدليل الخاص، وينبغي في غير المستقر ذلك لما تقدَّم من عدم اعتبارها في حِلّ المذبوح. هذا إذا اتَّسع الزمانُ لتذكيته، أما لو ضاق عنها ففى حلّه وجهان من إطلاق الأصحاب وجوب تذكية ما خَرَج مستقِرَّ الحياة⁽⁶⁾، ومن تنزيله منزلة غير مستقرها؛ لقصور زمان حياته، ودخوله في عموم الأخبار الدالة على حله بتذكية أُمّه إن لم يدخُل مطلق الحي.

ولو لم تَتِمّ خلقتُه فهو حرام. واشتَرَط جماعةٌ⁽⁷⁾مع تمام خلقته أن لا تَلِجَه الروحُ، وإلا افتقر إلى تذكيته مطلقاً، والأخبار مطلقة، والفرض بعيد؛ لأنّ الروح لا تنفكّ عن تمام الخلقة عادةً.

وهل تجب المبادرة إلى إخراجه بعد موت المذبوح، أم يكفي إخراجه المعتاد بعد كَشطِ جِلده عادةً ؟ إطلاق الأخبار والفتوى يقتضي العدم، والأوّلُ أولى.

[المسألة] :(الرابعة ما يثبت في آلة الصيّاد) من الصيودِ المقصودة بالصيد (يَملِكه) لتحقق الحيازة والنية، هذا إذا نصبها بقصد الصيد، كما هو الظاهر، ليتحقق قصد التملك.وحيث يملكه يَبقَى مِلكُه عليه (ولو انْفَلَتْ بعد ذلك) لثبوت ملكه فلا يزول بتعذر قبضه؛ كاباقِ العبد وشُرودِ الدابة.

ولو كان انفلاته باختياره ناوياً قطع ملكه عنه، ففي خروجه عن ملكه قولان⁽¹⁾: من الشك في كون ذلك مخرجاً عن الملك مع تحققه فيُستصحب. ومن كونه بمنزلة الشيء الحقيرِ من ماله إذا رماه مُهمِلاً له. ويُضعف بمنع خروج الحقير عن ملكه بذلك، وإن كان ذلك إباحةً لتناول غيره فيجوز الرجوع فيه مادام باقياً. وربما قيل بتحريم أخذ الصيدِ المذكورِ مطلقاً ⁽²⁾وإن جاز أخذ اليسير من المال لعدم الإذن شرعاً في إتلاف المال مطلقاً إلّا أن تكون قيمته يسيرةً.

(ولا يملك ما عَشَّشَ في داره أو وَقَع في مُوحِلته أو وَثَب إلى سفينته)؛ لأن ذلك لا يُعد آلة للاصطياد ولا إثباتاً لليد. نعم، يصير أولى به من غيره فلو تخطّى الغير إليه فعل حراماً.

وفي ملكه له بالأخذ قولان⁽³⁾: من أن الأولوية لا تُفيد الملك، فيمكن تملكه بالاستيلاء. ومن تحريم الفعل فلا يترتب عليه حكم الملك شرعاً، وقد تقدَّم مثله في أولوية التحجير وأنّ المتخطي لا يملك. وفيه نظر. ولو قصد ببناء الدار احتباس الصيد

أو تعشيشه وبالسفينة وُتُوبَ السمك وبالمُوحِلة تَوَحُلَه ، ففي الملك به وجهان: من انتفاء كون ذلك آلةً للإصطياد عادةً. وكونه مع القصد بمعناه، وهو الأقوى.

ويملك الصيد بإثباته بحيث يسهل تناوله وإن لم يقبضه بيده أو بآلته.

(ولو أمكن الصيد التحامُلُ)بعد إصابته (عَدْواً أو طيراناً بحيث لا يُدركه إلا بسرعة شديدةٍ فهو باقٍ على الإباحة) ؛ لعدم تحقق إثبات اليد عليه ببقائه على الامتناع وإنْ ضَعُفَتْ قوته. وكذا لو كان له قوة على الامتناع بالطيرانِ والعَدْوِ فأبطل إحداهما خاصّةً؛ لبقاء الامتناع في الجملة المنافي لليد.

[المسألة] :(الخامسة: لا يُملك الصيدُ المَقْصُوصُ أو ما عليه أَثَرُ الملك)؛ لدلالة القص والأثر على مالك سابقٍ والأصلُ بقاؤه. ويُشكل بأنّ مطلق الأثر إنما يدلّ على المؤثر، أمّا المالك فلا؛ لجواز وقوعه من غير مالك أو ممن لا يصلح للتملك أو ممّن لا يُحترم ماله، فكيف يُحكم بمجرد الأثر بمالك محترم! مع أنه أعم والعام لا يدل على الخاص. وعلى المشهور يكون مع الأثر لقطة، ومع عدم الأثر فهو لصائده وإن كان أهليّاً كالحمام للأصل، إلا أن يعرف مالكه فيدفعه إليه.

كتاب الأطعمة والأشربة

(كتاب الأطعمة والأشرِبَة)

(إنّما يَحِلّ من حيوان البحر سمك له فَلْسٌ وإن زال عنه) في بعض الأحيان، (كالكَنْعَت) ويقال : الكَنْعَد - بالدال المهملة - ضَرْبٌ من السمك له فلس ضعيف، يُحتك بالرمل فيَذهَب عنه ثمّ يعود.

(ولا يحل الجري) بالجيم المكسورة فالراء المهملة المشدّدة المكسورة، ويقال: الجريث، بالضبط الأول مختوماً بالثاء المثلثة، (والمارماهي) بفتح الراء - فارسي معرَّب - وأصلها حيَّةُ السمك (والزَهْوُ) بالزاي المعجمة فالهاء الساكنة (على قول) الأكث⁽¹⁾

المبسوط، ج 4، ص 471.

(ولا السُلَحْفَاةُ) بضم السين المهملة وفتح اللام فالحاء المهملة الساكنة فالفاء المفتوحة والهاء بعد الألف

(والضفْدِع) بكسر الضادِ والدال، مثال خِنْصِر (والصَرَطان) بفتح الصاد والراء، وغيرُها من حيوان البحر ، وإن كان جنسه في البرّ حلالاً، سوى السمك المخصوص.

( ولا الجلالُ من السَمَك ) وهو الذي اعْتَذَى العذرة محضاً حتى نَما بها كغيره (حتى يُستبراً بأن يُطعَمَ علفاً طاهراً) مطلقاً، على الأقوى، (في الماء) الطاهر (يوماً وليلةً) رُوِيَ ذلك عن الرضا (عليه السلام)بسند ضعيف⁽¹⁾، وفي الدروس : أنّه يُستبرأ يوماً إلى الليل. ثمّ نَقَل الروايةَ وجَعَلَها أولى⁽²⁾، ومستند اليوم رواية القاسم بن محمد الجوهري⁽³⁾، وهو ضعيف أيضاً، إلّا أنّ الأشهر الأول، وهو مناسب ليقين البراءة واستصحاب حكم التحريم إلى أن يُعلَم المزيل، ولولا الإجماع على عدم اعتبار أمرٍ آخَرَ في تحليله لما كان ذلك قاطعاً للتحريم؛ لضعفه.

( والبَيْضُ تابع) للسَمَك في الحِل والحرمة ، ولو اشتَبَه بَيضُ المحلل بالمحرَّم (أُكِل الخَشِنُ دون الأمْلَس) وأَطلَق كثير ⁽⁴⁾ذلك من غير اعتبار التبعية.

(ويُؤكَل من حيوان البرِّ الأنعام الثلاثة) : الإبل والبقر والغنم، ومَن نَسَب إلينا تحريم الابل فقد بَهَتَ. نعم، هو مذهب الخطابية لعنهم الله (وبقرُ الوحش وحماره وكَبْشُ الجبل) ذو القَرْن الطويل (والظَّبْيُ واليَحْمُور).

(ويُكرَه الخيلُ والبِغالُ والحَمِيرُ الأهلية) في الأشهر،( وآكَدُها) كراهة (البغلُ ): لتركبه من الفرس والحمار، وهما مكروهان، فجمع الكراهتين (ثم الحمار. وقيل) والقائل القاضي ⁽⁵⁾:(بالعكس) آكدُها كَراهةً الحمارُ ثم البغلُ؛ لأن المتولد من قوي

الكراهة وضعيفها أختُ كراهةً من المتولد من قوتها خاصة. وقيل ⁽¹⁾بتحريم البغل. وفي صحيحة ابن مُسكان النهي عن الثلاثة إلا لضرورة⁽²⁾، وحُمِلت على الكراهة جمعاً⁽³⁾.

( ويحرم الكلب والخنزير والسنَّوْر) بكسر السين وفتح النون (وإن كان) السنور (وحشيّاً، والأسد والنمر) بفتح النون وكسر الميم، (والفَهْدُ والثعلب والأرنب والضبع) بفتح الضاد فضم الباء، (وابن آوى والضَبُّ، والحشراتُ كلُّها كالحيّة والفَأْرةِ والعقرب، والخَنَافِسِ والصَرَاصِرِ وبناتِ وَرْدان⁽⁴⁾) بفتح الواو مبنياً على الفتح،( والبَراغِيثِ والقَمْلِ واليَربُوعِ والقُنْفُدِ والوَبْر) بسكون الباء، جمع وَبرَة بالسكون، قال الجوهري : هي دُوَيْبَةٌ أصغرُ من السنور طحلاءُ اللون لا ذنب لها، تَرجُن في البيوت ⁽⁵⁾(والخَزّ) وقد تقدّم في باب الصلاة ⁽⁶⁾أنه دُوَيْبَةً بحريَّةٌ ذاتُ أربع تُشبه الثعلب، وكأنّها اليوم مجهولة أو مُغَيَّرَةُ الاسم أو موهومته، وقد كانت في مبدأ الإسلام إلى وسطه كثيرة جداً؛ (والفنك) بفتح الفاء والنون، دابةٌ يُتَّخَذُ منها الفَرْوُ، (والسَمُّور) بفتح السين وضم الميم المشددة، (والسنجاب، والعظاءة) بالظاء المُشَالة، ممدودة مهموزة، وقد تقلب الهمزة ياءً قال في الصحاح : هي دُوَيبَة أكبرُ من الوَزَعَة⁽⁷⁾والجمع العظاء، ممدودةً: (واللحَكَةُ) بضم اللام فتح الحاء، نقل الجوهري عن ابن السكيت أنّها دُوَيْبةً شبيهة بالعظاءة، تبرُقُ زرقاءُ، وليس لها ذنب طويل مثل ذنب العظاءة، وقوائمها خفيّة⁽⁸⁾.

(و) يَحرُم (من الطير ما له مِخْلابٌ) بكسر الميم (كالبازي والعُقابُ) بضم العين

(والصَقْرُ)بالصاد وتُقلب سيناً، قاعدة فى كلمة فيها قاف أو طاء أو راء أو غين أو خاء، كالبصاق والصراط والصدغ والصماخ (والشاهينُ والنَسْرُ) بفتح أوله، (والرَخَمُ والبَغاتُ) بفتح الموحدة وبالمعجمة والمثلثة، جمع بغاثةٍ كذلك، طائرٌ أبيضُ بَطِيءُ الطيران، أصغرُ من الحِدأة، بكسر الحاء والهمز. وفي الدروس :

أنّ البَغاثَ ما عَظُم من الطير وليس له مخلابٌ مُعَقَّفٌ قال : - وربما جُعِل النسر من البغاث - وهو مثلث الباء - وقال الفراء : بغاتُ الطير شرارها وما لا يصيد منها ⁽¹⁾.

(والغُرابُ الكبيرُ) الأسودُ الذي يَسكُن الجبال والخربان ويأكل الجِيف،( والأبقعُ) أي المشتمِلُ على بياض وسَوادٍ مثلُ الأبلق في الحيوان والمشهور أنه صنف واحد، وهو المعروف بالعَقْعَق بفتح عينيه، وفي المهذب جَعَلَه صنفين ⁽²⁾أحدهما: المشهور والآخر: أكبرُ منه حجماً وأصغرُ ذَنَباً. ومستند التحريم فيهما صحيحة عليّ بن جعفر عن أخيه موسى بتحريم الغُراب مطلقاً ⁽³⁾، ورواية أبي يحيى الواسطي أنه سأل الرضا عن الغراب الأبقع، فقال: «لا يؤكل، ومَن أَحَلَّ لك الأسود»⁽⁴⁾؟

(ويَحِلّ غُرابُ الزرع) المعروف بالزاغ ( في المشهور و) كذا (الغُداف، وهو أصغر منه إلى الغُبرة ما هُوَ )⁽⁵⁾

أي« يميل إلى غبرة ما »بادغام التنوين في «ما» ثم دخلت لام الجنس على كلمة «الغبرة» فامتنع التنوين فانفصلت كلمة «ما» فى التلفظ عمّا قبلها ثم حذفت لفظة «يميل» وأخرت كلمة «هو» فصارت «إلى الغبرة ما هو» فيكون «هو» مبتدأ مؤخراً خبره «يميل» وهو المحذوف. إلى الغبرة متعلّق بالخبر المحذوف ولفظة «ما» نكرة للتقليل فأصل العبارة «هو يميل إلى غير ما».

الغراب بجميع أصنافه، كصحيحة علي بن جعفر عن أخيه موسى(عليه السلام) أنه قال: «لا يحلّ شيء من الغربان : زاغ ولا غيره»⁽¹⁾. وهو نص أو مطلق في الإباحة، كرواية زرارة عن أحدهما(عليهم السلام) أنه قال : «كلُّ الغراب ليس بحرام إنّما الحرام ما حرَّم الله في كتابه»⁽²⁾. لكن ليس في الباب حديث صحيح غير ما دلّ على التحريم، فالقول به متعيّن، ولعلّ المخصص استند إلى مفهوم حديث أبي يحيى، لكنه ضعيف ⁽³⁾.

ويُفهم من المصنف القطع بحِلّ الغُداف الأغبر؛ لأنّه أخره عن حكاية المشهور، و مستنده غيرُ واضح مع الاتفاق على أنه من أقسام الغراب.

( ويحرم) من الطير ( ما كان صَفِيفُه) حالَ طَيْرانِه - وهو أن يطير مبسوط الجناحين من غير أن يُحرِّكَهما - (أكثرَ من دَفِيفه) بأن يُحرِّكَهما حالته دون ما انعكس، أو تَسَاوَيا فيه أي في الصفيف والدفيف والمنصوص ⁽⁴⁾تحريماً وتحليلاً داخل فيه، إلا الخُطَّاف فقد قيل⁽⁵⁾

ص 104.

(و) كذا (يَحرُم ما ليس له قانصةٌ )وهي للطير بمنزلة المَصارِينِ لغيرها،( ولا حَوْصَلَّةٌ) بالتشديد والتخفيف، وهي ما يجتمع فيها الحبُّ وغيره من المأكول عند الحلق، (ولا صِيصِيَةٌ) بكسر أوّله وثالثه مخفّفاً، وهي الشوكةُ التي في رِجْله مَوضِعَ العَقِبِ، وأصلُها شوكة الحائك التي يُسَوِّي بها السَداةَ واللُّحْمةَ. والظاهرُ أنّ العلاماتِ متلازمة فيُكتَفَى بظهور أحدها.

وفي صحيحة عبد الله بن سنان قال: سأل أبي أبا عبد الله(عليه السلام) وأنا أسمع : ما تقول

في الحُبَارَى؟ قال: «إن كانت له قانصة فكل». قال : وسألته عن طير الماء؟ فقال: «مثل ذلك»⁽¹⁾. وفي رواية زرارة عن أبي جعفر(عليه السلام) قال: «كُلْ ما دَفَّ، ولا تأكل ما صَفّ»⁽²⁾. فلم يعتبر أحدهما الجميع.

وفي رواية سماعة عن الرضا(عليه السلام) : كُلّ من طير البرِّ ما كان له حَوْصَلَةٌ، ومن طير الماء ما كانت له قانصةٌ كقانصة الحَمَام لا مَعدة كمعدة الإنسان، وكُلُّ ما صَفَّ فهو ذو مخلب وهو حرام. وكلُّ ما دَفَّ فهو حلال، والقانصة والحوصلة يمتحن بها من الطير ما لا يُعرَف طَيَرانُه وكلُّ طيرٍ مجهول»⁽³⁾. وفي هذه الرواية أيضاً دلالة على عدم اعتبار الجميع، وعلى أنّ العلامة لغير المنصوص على تحريمه وتحليله.

(والخُشّافُ) ويقال له : الخُفّاش والوطواط، والطاوس).

(ويُكرَه الهدهد) لقول الرضا(عليه السلام): نَهَى رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم)عن قتل الهدهد والصرد والصُوّام والنحلة »⁽⁴⁾ورَوَى علي بن جعفر قال: سألت أخي موسى

(عليه السلام) عن الهدهد فقال: «لا يُؤذَى ولا يُذبح فنعم الطير هو !»⁽⁵⁾، وعن الرضا(عليه السلام) قال: «في كل جناح هدهد مكتوبٌ بالسريانية : آل محمد خير البرية»⁽⁶⁾.

(والخُطَّاف) بضم الخاء وتشديد الطاء، وهو الصُنُونُو (أشدُّ كَراهيةً) من الهدهد؛ لما رُوِيَ عن النبي(صلی الله علیه وآله وسلم): «استوصوا بالصنينات خيراً - يعني الخُطَّاف - فإنّهنّ آنسُ طيرٍ بالناس»⁽⁷⁾. بل قيل بتحريمه⁽⁸⁾لرواية داودَ الرقي قال: بينا نحن قعود عند أبي عبد الله (عليه السلام)

إذ مرَّ رجل بيده خُطَّافٌ مذبوح فوتب إليه أبو عبد الله(عليه السلام) ، حتى أخذه من يده ثم دَحَا به الأرض، ثم قال(عليه السلام) : أعالمكم أمركم بهذا أم فقيهكم؟! أَخْبَرَني أبي عن جدّي أنّ رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم)نهى عن قتل الستة منها الخُطَّاف»⁽¹⁾. وفيه: «أنّ تسبيحه قراءة الحمد الله ربّ العالمين، ألا تَرَونَه يقول: ولا الضالين». والخبر مع سلامة سنده لا يدلّ على تحريم لحمه.

ووجه الحكم بحله حينئذٍ أنه يدق فيدخُل في العموم، وقد رُوِيَ حِلُّه أيضاً بطريق ضعيف⁽²⁾.

( ويُكرَه الفاخِتَةُ والقُبَّرَةُ) بضم القاف وتشديد الباء مفتوحةً من غير نون بينهما فإنّه لَحْن من كلام العامة، ويقال القنبراء بالنون لكن مع الألف بعد الراء ممدودةً، وهي في بعض نسخ الكتاب وكراهةُ القُبَّرة مُنضَمّةٌ إلى بركة بخلاف الفاختة. رَوَى سليمان الجعفري عن الرضا(عليه السلام) قال: «لا تأكلوا القبرة ولا تَسُبُّوها ولا تُعطوها الصبيان يلعبون بها فإنها كثيرة التسبيح، وتسبيحُها لَعَنَ اللهُ مُبغِضِي آلِ محمّد(صلی الله علیه وآله وسلم)»⁽³⁾. وقال: «إنّ القُنْرُعةَ التي على رأس القبرة من مَسْحَةِ سليمان بن داود(عليه السلام)» في خبر طويل⁽⁴⁾. ورَوَى أبو بصير أنّ أبا عبد الله (عليه السلام)قال لابنه إسماعيل وقد رأى في بيته فاختةً في قفص تصيح: «يا بُنَيَّ! ما يدعوك إلى إمساك هذه الفاختة، أما عَلِمْتَ أنّها مَشُومةٌ؟ وما تدري ما تقول! إنما تدعو على أربابها فتقول: فَقَدْتُكُم فَقَدْتُكُم»⁽⁵⁾.

(والحُبارَى) بضم الحاء وفتح الراء وهو اسم يقع على الذكر والأنثى واحدها وجمعها (أشدُّ كَراهيةً) منهما. ووجه الأشدّيّة غير واضح، والمشهور في عبارة المصنفِ

وغيره ⁽¹⁾أصل الاشتراك فيها، وقد رَوَى المَسمَعي قال: سألت أبا عبد الله (عليه السلام)عن الحُبارَى، قال: «فودِدتُ أنّ عندي منه فآكل حتَّى أَتَمَلاً»⁽²⁾.

(و) يُكرَه أيضاً (الصُرَدُ) بضم الصاد وفتح الراء، (والصوام) بضم الصاد وتشديد الواو، قال في التحرير: إنه طائر أغبرُ اللون طويل الرقبة أكثر ما يبيت في النخل⁽³⁾، وفي الأخبار النهي عن قتلهما في جملة ستةٍ⁽⁴⁾، وقد تقدَّم بعضها⁽⁵⁾(والشقراق) بفتح الشين وكسر القاف وتشديد الراء، وبكسر الشين أيضاً، ويقال: الشقراق كقِرْطاس، والشرقراق بالفتح والكسر، والسَّرَقْرَق كسَفَرْجَل طائرٌ مُرَقَطُ بخُضْرةٍ وحمرةٍ وبياض. ذكر ذلك كلَّه في القاموس⁽⁶⁾. وعن أبي عبد الله(عليه السلام) تعليل گراهته بقتله الحيات، قال: «وكان رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم)يوماً يمشي فإذا شَقِرَاقٌ قد انقض فاستخرج من خُفِّه حيّةً».⁽⁷⁾

(و يَحِلُّ الحَمَامُ كله كالقماري⁽⁸⁾) بفتح القاف، وهو الحَمامُ الأَزرقُ جمعُ قُمري بضمّه، منسوب إلى طَيْرِ قُمْر؛ (والدباسي) بضم الدال جمعُ دُبْسِي بالضم منسوب إلى طيرِ دُبْسِ بضمها، وقيل: إلى دِبْسِ الرُّطَب بكسرها ⁽⁹⁾وإنّما ضُمَّت الدال مع كسرها في المنسوب إليه في الثاني؛ لأنّهم يُغيّرون في النسب، كالدهري بالضم، مع نسبته إلى الدهر بالفتح، وعن المصنّف (رحمه الله) أنّه الحمام الأحمرُ؛ (والوَرَشان) بفتح الواو

والراء، وعن المصنف أنّه الحَمامُ الأبيض.

( ويحلّ الحَجَلُ والدُرّاج) بضم الدال وتشديد الراء، (والقطا) بالقصر جمع قطاة. (والطَّيْهوج) وهو طائر طويلُ الرِجلين والرقبة من طيور الماء، (والدجاج) مثلتُ الدال والفتح أشهر، (والكَرَوَانُ) بفتح حروفه الأول، (والكُرْكي) بضم الكاف، واحد الكَراكِي (والصَعْوُ) بفتح الصاد وسكون العين جمعُ صَعْوَةٍ بهما، (والعُصفورُ الأهلي) الذي يَسكُن الدور.

(ويُعتبر في طير الماء) وهو الذي يَبيضُ ويُفرخ فيه (ما يُعتبر في البري من الصفيفِ والدفيفِ والقانصة والحَوْصَلّةِ والصِيصِية) وقد تقدّم ما يدلّ عليه⁽¹⁾.

( والبيض) (تابع) للطير (في الحِلّ والحُرمةِ) فكلُّ طائرٍ يحل أكله يؤكل بَيضُه وما لا فلا فإن اسْتَبَه أَكِل ما اختَلَف طَرَفاه واجتُنِبَ ما اتَّفَقَ.

(وتحرم الزنيبير) جمع زُنبور بضم الزاي، بنوعيه الأحمر والأصفر، (والبَقُ والذُبَاب ) بضمّ الذال ، واحدهُ ذُبابة بالضم أيضاً، والكثير ذبانُ بكسر الذال والنون أخيراً ( والمُجَثَّمَةُ) بتشديد المثلثة مكسورةً (وهي التي تُجعَل غَرَضاً للرمي وتُرمَى بالنشاب حتّى تموت والمصبورة وهي التي تُجرح وتُحبَس حتى تموت) صبراً، وتحريمُهما واضح لعدم التذكية مع إمكانها، وكلاهما فعل الجاهلية، وقد ورد النهي عن الفعلين مع تحريم اللحم⁽²⁾.

(والجلال، وهو الذي يَتَغَذَّى⁽³⁾عَذِرَة الإنسان محضاً) لا يخلط غيرها إلى أن ينبت عليها لحمُه ويَسْتَدّ عَظْمُه عرفاً (حرام حتَّى يُستبراً⁽⁴⁾، على الأقوى)؛ لحسنة هشام بن سالم عن أبي عبد الله(عليه السلام) قال: «لا تأكلوا لحوم الجلالة، وهي التي تأكل

العَذِرة، فإن أصابك من عَرَقها فاغْسِلُه»⁽¹⁾. وقريب منها حسنة حفص⁽²⁾، وفي معناهما رواياتٌ أُخَرُ ضعيفة ⁽³⁾. (وقيل) والقائل ابن الجنيد⁽⁴⁾: (يُكرَه) لحمُها وأَلبانُها خاصةً؛ استضعافاً للمستند أو حملاً لها على الكراهة؛ جمعاً بينها وبين ما ظاهِرُه الحِلُّ.

وعلى القولين (فتُستبرَأُ الناقةُ بأربعين يوماً، والبقرة بعشرين) وقيل كالناقة⁽⁵⁾(والشاةُ بعشرة) وقيل بسبعة⁽⁶⁾، ومستند هذه التقديرات كلها ضعيف⁽⁷⁾، والمشهور منها ما ذكره المصنف، وينبغي القول بوجوب الأكثر؛ للإجماع على عدم اعتبار أزيد منه فلا تجب الزيادة، والشكٍّ فيما دونه فلا يُتَيقَّن زوالُ التحريم مع أصالة بقائه حيث ضعف المستند فيكون ما ذكرناه طريقاً للحكم.

وكَيفية الاستبراء( بأن يُربط) الحيوان والمراد أن يُضبَط على وجهِ يُوْمَن أكله النجس (ويُطعم علفاً طاهراً) من النجاسة الأصليّة والعَرَضيّة طول المدة.

(وتُستبرَأُ البَطَهُ ونحوُها) من طيور الماء (بخمسة) أيام، (والدجاجة وشبهها) ممّا في حجمها ( بثلاثة) أيام. والمستند ضعيف كما تقدم، ومع ذلك فهو خالٍ عن ذكر الشبيه لهما (وما عدا ذلك) من الحيوان الجلال

(يُستبرَأُ بما يَغلِب على الظنِّ) زوالَ الجلل به عرفاً؛ لعدم ورودِ مقدَّرٍ له شرعاً. ولو طرحنا تلك التقديرات لضعف مستندها كان حكم الجميع كذلك.

(ولو شَرِب) الحيوانُ (المحلَّلُ⁽⁸⁾لبن خنزيرة واشتدّ) بأن زادت قوتُه وقَوِيَ عظمُه ونَبَت لحمه بسببه (حَرُم ) لحمه ولحمُ (نسله) ذَكَراً كان أم أنثى،( وإن لم يَشتَدّكره).

هذا هو المشهور لا نعلم فيه مخالفاً، والمستند أخبار كثيرة ⁽¹⁾لا تخلو من ضعف.

ولا يَتَعَدَّى الحكم إلى غير الخنزير، عملاً بالأصل، وإن ساواه في الحكم كالكلب مع احتماله. ورُوِيَ أنّه: «إذا شرب لبن آدمية حتى اشتدّ كره لحمه»⁽²⁾. (ويُستحبّ استبراؤُه )على تقدير كراهته (بسبعة أيام) إمّا بعلف - إن كان يأكله - أو بشرب لبن طاهرٍ.

(ويَحرُم) من الحيوانِ ذوات الأربع وغيرها على الأقوى الذكور والإناتِ (موطوء الإنسان⁽³⁾، ونسله) المتجدّد بعد الوطء؛ لقول الصادق(عليه السلام) : «إنّ أمير المؤمنين(عليه السلام) سئل عن البهيمة التي تُنكَح قال : حرام لحمها ولبنُها»⁽⁴⁾. وخصه العلّامة بذوات الأربع⁽⁵⁾اقتصاراً فيما خالَفَ الأصل على المتيقن.

ويجب ذَبحه وإحراقه بالنار إن لم يكن المقصود منه ظَهْرَه. وشَمَل إطلاق الإنسان الكبير والصغير والعاقل والمجنون، وإطلاق النصّ ⁽⁶⁾يتناوله أيضاً، أمّا بقيّةُ الأحكام غيرُ التحريم فيختص البالغ العاقل كما سيأتي - إن شاء الله تعالى - مع بقية الأحكام في الحدود⁽⁷⁾. ويستثنى من الإنسان الخنثى فلا يُحَرِّم وطؤه؛ لاحتمال الزيادة.

(ولو اشتبه) بمحصور (قسم) نصفين (وأُقرع) بينهما؛ بأن تُكتب رُقْعَتان في كلِّ واحدةٍ اسمُ نصفٍ منهما ثمّ يُخرج على ما فيه المحرَّم، فإذا خرج في أحد النصفين قُسِم كذلك وأقرع، وهكذا (حتى تَبقَى واحدةٌ) فيُعمَل بها ما عُمِل بالمعلومة ابتداءً. والرواية

تَضَمَّنَتْ قسمتها نصفين أبداً⁽¹⁾، كما ذكرنا، وأكثرُ العبارات خالية منه حتّى عبارةِ المصنف هنا وفي الدروس⁽²⁾، وفي القواعد : قسم قسمين⁽³⁾،وهو مع الإطلاق أعم من التنصيف. ويُشكل التنصيفُ أيضاً لو كان العدد فرداً، وعلى الرواية يجب التنصيف ما أمكن. والمعتبرُ منه العدد لا القيمة، فإذا كان فرداً جُعِلت الزائدة مع أحد القسمين.

(ولو شَرِب المحلَّلُ خمراً) ثمّ ذُبِحَ عقيبه (لم يُؤكل ما في جوفه)من الأمعاء والقلب والكبد، (ويجب غسلُ باقيه) وهو اللحم، على المشهور. والمستند ضعيف ⁽⁴⁾ومِن ثَمَّ كَرَّهَه ابنُ إدريس⁽⁵⁾خاصةً. وقيَّدنا ذَبحه بكونه عقيب الشُرب تبعاً للرواية⁽⁶⁾. وعبارات الأصحاب⁽⁷⁾مطلقة.(ولو شرب بولاً غُسِلَ ما في بطنه وأُكل⁽⁸⁾) من غير تحريم. والمستند مرسل ⁽⁹⁾ولكن لا راد له، وإلا لأمكن القول بالطهارة فيهما نظراً إلى الانتقال كغيرهما من النجاسات. وفُرق⁽¹⁰⁾- مع النص - بين الخمر والبول بأن الخمر - لطيفٌ تَشرَبه الأمعاء فلا يُطَهَّر بالغسل وتُحَرَّم، بخلاف البول فإنّه لا يصلح للغذاء ولا تقبله الطبيعة.

وفيه: أنّ غَسْلَ اللحم إن كان لنفوذ الخمر فيه - كما هو الظاهر - لم يتم الفرقُ

بينه وبين ما في الجوف، وإن لم تَصِلْ إليه لم يجب تطهيره، مع أنّ ظاهر الحكم غَسلُ ظاهرِ اللحمالمُلاصِي للجلد، وباطنه المجاور للأمعاء، والرواية خالية عن غسل اللحم.

(وهنا مسائلُ:)

[المسألة] (الأولى : تَحرُم (المَيْتَةُ) أكلاً واستعمالاً (إجماعاً، وتَحِلّ منها )عشرة أشياءَ مُتَفَق عليها، وحادي عشر مختلف فيه، وهي (الصُوفُ والشَعْرُ والوَبَرُ والرِيشُ)، فإن جُز فهو طاهر،( وإن قلع غُسل أصله) المتصل بالميتة؛ لاتصاله برطوبتها، (والقَرْنُ والظلفُ والسن)، والعظم ولم يذكره المصنف ولابد منه، ولو أبدله بالسنّ كان أولى؛ لأنّه أعم منه إن لم يُجمع بينهما كغيره. وهذه مستثناة من جهة الاستعمال. أما الأكلُ فالظاهر جواز ما لا يَضُرّ منها بالبدن؛ للأصل، ويمكن دَلالة إطلاق العبارة عليه، وبقرينة قوله :( والبيض إذا اكتَسَى القشرالأعلى ⁽¹⁾) الصلب وإلّا كان بحكمها، (والإنْفَحَة) بكسر الهمزة وفتح الفاء والحاء المهملة، وقد تكسر الفاء، قال

فى القاموس :

هي شيءٌ يُستخرج من بطن الجدي الرضيع أصفر، فيُعصَر في صوفةٍ فيَغلُظ كالجُبْن، فإذا أكل الجدي فهو كَرِش ⁽²⁾.

وظاهر أوّل التفسير يقتضي كونَ الإِنْفَحة هي اللبن المستحيل في جوف السخلة، فتكون من جملة ما لا تَحُلُّه الحياة، وفي الصحاح: الإنفحة كرْسُ الحَمَلِ أو الجَدْيِ ما لم يَأْكُل، فإذا أَكل فهي كَرِش⁽³⁾وقريب منه في الجمهرة ⁽⁴⁾، وعلى هذا فهي مستثناة ممّا

تَحُلُّه الحياة. وعلى الأوّل فهو طاهر وإنْ لاصَقَ الجلد الميت؛ للنص⁽¹⁾، وعلى الثاني، فما في داخله طاهر قطعاً، وكذا ظاهره بالأصالة.

وهل ينجس بالعرض بملاصقة الميت ؟ وجه ، و في الذكرى : الأولى تطهير ظاهرها⁽²⁾. وإطلاق النص⁽³⁾يقتضي الطهارة مطلقاً. نعم، يبقَى الشكُ في كون الإنفحة المستثناة هل هي اللبن المستحيلُ أم الكرْش بسبب اختلاف أهل اللغة، والمتيقن منه ما في داخله؛ لأنه متفق عليه.

(واللبنُ) في ضَرع الميتة ( على قول مشهورٍ) بين الأصحاب⁽⁴⁾، ومستنده روايات منها: صحيحة زرارة عن أبي عبد الله ، قال : سألته عن الإنفحة تُخرج من الجَدْيِ الميت. قال: «لا بأس به. قلت: اللبن يكون في ضرع الشاة وقد ماتت قال: «لا بأس»⁽⁵⁾. وقد رُوِيَ نَجاستُه صريحاً في خبر آخَرَ⁽⁶⁾لكنّه ضعيف السند، إلا أنه موافق للأصل من نَجاسة المائع بملاقاة النّجاسة وكلُّ نجس حرام. ونسبة القول بالحِل إلى الشهرة تُشعر بتوقفه فيه، وفي الدروس جَعَله أصح، وضعف رواية التحريم وجَعَل القائل بها نادراً⁽⁷⁾وحَمَلها على التقيّة⁽⁸⁾.

(ولو اختلط الذكي ) من اللحم وشبهه (بالميت ) ولا سبيل إلى تمييزه (اجتنب الجميع): لوجوب اجتناب الميت ولا يتم إلا به فيجب. وفي جواز بيعه على مستحِلّ الميتة قول⁽⁹⁾

ص 337، المسألة 39

مستنده صحيحة الحلبي⁽¹⁾وحسنته⁽²⁾عن الصادق (عليه السلام)، ورَدَّه قوم⁽³⁾نظراً إلى إطلاق النصوص بتحريم بيع الميتة وتحريم ثمنها⁽⁴⁾واعتذر العلامة عنه بأنه ليس ببيع في الحقيقة وإنّما هو استنقاذ مالِ الكافِر برضاه⁽⁵⁾، ويُشكل بأنّ مِن مستحِله من الكفّار من لا يَحِلّ ماله كالذمي؛ وحَسَّنَه المحقق مع قصدِ بيع الذكي حَسْبُ⁽⁶⁾، وتبعه العلامة أيضاً⁽⁷⁾، ويُشكل بجهالته وعدم إمكان تسليمه متميّزاً؛ فإما أن يُعمَل بالرواية⁽⁸⁾لصحتها من غير تعليل أو يُحكم بالبطلان.

(وما أبين من حي يحرم أكله واستعماله كألياتِ الغَنَم)؛ لأنها بحكم الميتة (ولا يجوز الاستصباح بها تحت السماء)؛ لتحريم الانتفاع بالميتة مطلقاً، وإنما يجوز الاستصباحُ بما عَرَض له النجاسة من الأدهان لا بما نجاسته ذاتية.

[المسألة] الثانية:( تحرُم من الذبيحة خمسةَ عشرَ) شيئاً : (الدمُ والطِحَال) بكسر الطاء (والقضيب) وهو الذكر

(والأُنْثيان) وهما البَيْضَتان (والفَرْثُ) وهو الرَّوْثُ في جوفها (والمَثَانةُ) بفتح الميم، وهو مجمع البول (والمرارة) بفتح الميم، التي تجمع المِرَّةَ الصفراء - بكسرها - معلقةً مع الكبد كالكيس، (والمَشِيمةُ) بفتح الميم: بيت الولد

وتُسمَّى الغِرْسَ - بكسر الغين المعجمة - وأصلُها مَفْعِلة فسكنت الياءُ، (والفرجُ) الحياءُ، ظاهرُه وباطنه،(والعِلْباء) بالمهملة المكسورة فاللام الساكنة فالباء الموحدة فالألف ممدودةً: عَصَبَتان عريضتان ممدودتان من الرقبة إلى عَجْبِ الذَنَب، (والنُّخاع) مثلتُ النون الخيط الأبيض في وسط الظهْر يَنْظِم خَرَزَ السلسلة في وسطها، وهو الوتين الذي لا قوامَ للحيوان بدونه (والغُدَدُ) بضم الغين المعجمة، التي في اللحم وتكثر في الشحم (وذاتُ الأشاجع) وهي أصول الأصابع التي تتصل بعصب ظاهر الكفّ، وفي الصحاح جَعَلها الأشاجع⁽¹⁾بغير مضاف، والواحد أشجع، (وخَرْزَةُ الدِماغ) بكسر الدال، وهي المُخُ الكائنُ في وسط الدماغ شبه الدودة، بقدر الحِيَّصة تقريباً يخالِفُ لونُها لونه وهي تَمِيل إلى الغُبْرة، (والحَدَقُ ⁽²⁾) يعني حبّةَ الحَدَقة وهو الناظر من العين، لا جسم العين كله.

وتحريمُ هذه الأشياء أجمعَ ذَكَره الشيخ غير المثانة⁽³⁾، فزادها ابن إدريس⁽⁴⁾، وتَبِعه جماعةٌ⁽⁵⁾، منهم المصنّفُ⁽⁶⁾. ومستند الجميع غير واضح؛ لأنّه رِوايات⁽⁷⁾يَتَلَقَّقُ من جميعها ذلك بعض رجالها ضعيفٌ وبعضُها مجهول. والمتيقن منها تحريم ما دلّ عليه دليل خارج كالدم، وفي معناه الطحال وتحريمُهما ظاهر من الآية⁽⁸⁾، وكذا ما استُخْبِتَ منها كالفَرْتُ والفَرْج والقضيب والأُنثيين والمثانة والمرارة والمشيمة، وتحريم الباقي يحتاج إلى دليل والأصلُ يقتضي عدمه، والروايات يمكن الاستدلال بها على الكراهة لسهولة

خَطْبِها، إلا أن يُدَّعَى⁽¹⁾استخباتُ الجميع، وهذا مختار العلّامة في المختلف⁽²⁾. وابن الجنيد⁽³⁾أطلق كَراهة بعض هذه المذكورات ولم ينص على تحريم شيء، نظراً إلى ما ذكرناه .

واحترز بقوله من الذبيحة عن نحو السمك والجراد فلا يحرم شيء من المذكورات للأصل. وشَمَل ذلك كبير الحيوان المذبوح كالجزور، وصغيره كالعصفور ويُشكل الحكم بتحريم جميع ما ذكر مع عدم تميّزه؛ لاستلزامه تحريم جميعه أو أكثره للاشتباه والأجودُ اختصاص الحكم بالنعم ونحوها من الحَيَوانِ الوحشي، دون العصفور وما أشبهه.

(ويُكرَه) أكلُ (الكُلى ) - بضم الكاف وقصر الألف - جمعُ كُلْيَةٍ وكُلْوَةٍ بالضم فيهما ،والكسرُ لَحْنُ، عن ابن السكيت ⁽⁴⁾: (وأُذُنا القلب والعروق).

(ولو ثُقِبَ الطِحَالُ مع اللحم وشُوِيَ حَرمَ ما تحته) من لحم وغيره دون ما فوقه أو مساويه (ولو لم يكن مثقوباً لم يحرم) ما معه مطلقاً. هذا هو المشهور، ومستنده رواية عمّار الساباطي عن أبي عبد الله(عليه السلام)⁽⁵⁾، وعُلِّلَ فيها بأنه مع الثقب يَسيل الدم من الطحال إلى ما تحته فيُحرَّم، بخلاف غير المثقوب؛ لأنه في حجابِ لا يَسيل منه.

[المسألة] (الثالثة: يحرُم تناول الأعيانِ النَجِسةِ) بالأصالة كالنجاسات، وأمّا بالعرض، فإنّه وإنْ كان كذلك إلا أنه يأتي.

(و) كذا يحرُم (المُسْكِرُ) مائعاً كان أم جامداً وإن اختَصَّت النّجاسة بالمائع بالأصالة، ويمكن أن يريد هنا بالمسكر المائع بقرينة الأَمْئِلةِ، والتعرّض في هذه

المسألة للنجاسات وذكرُه تخصيص بعد تعميم (كالخمر⁽¹⁾) المُتَّخَذِ من العِنَب (والنبيذ) المسكر من التمر.(والبِثْع) بكسر الباء وسكون التاء المثناة أو فتحها: نبيذ العسل، (والفَضيخ) بالمعجمتين من التمر والبشر، (والنقيع) من الزبيب ( والمِزْرِ) بكسر الميم فالزاء المعجمة الساكنة فالمهملة: نبيذُ الذرّة، (والجعة) بكسر الجيم وفتح العين المهملة: نبيذ الشعير. ولا يختص التحريم في هذه بما أسكر بل يحرُم وإنّ قَلَّ.

(و) كذا يحرُم (العصير العنبي إذا غلا) بالنار وغيرها بأن صار أعلاه أسفله ويستمر تحريمُه (حتى يذهبَ ثُلثاه أو ينقلِبَ خَلّاً). ولا خلاف في تحريمه، والنصوص متظافرة به⁽²⁾، وإنّما الكلام في نجاسته فإنّ النصوص خالية منها، لكنّها مشهورة بين المتأخرين⁽³⁾.

(ولا يحرم) العصير (من الزبيب وإن غلا، على الأقوى)؛ لخروجه عن مسمّى العنب، وأصالة الحلّ واستصحابه، خَرَج منه عصير العنب إذا غلا بالنص فيبقى غيرُه على الأصل.

وذهب بعض الأصحاب إلى تحريمه⁽⁴⁾؛ لمفهوم رواية علي بن جعفر عن أخيه موسی(عليه السلام)، حيث سأله عن الزبيب يؤخذ ماؤه فيُطبَخ حتى يَذهَبَ تُلناه؟ فقال: «لا بأس»⁽⁵⁾، فإنّ مفهومه التحريم قبل ذهاب الثلثين. وسند الرواية والمفهوم ضعيفان فالقول بالتحريم ،أضعف أمّا النجاسة فلا شبهة في نفيها.

( ويحرُم الفقاع) وهو ما اتَّخِذ من الزبيب أو الشعير حتى وجد فيه النشيش والحركة، أو أطلق عليه عرفاً، ما لم يُعلم انتفاء خاصيته. ولو وُجد في الأسواق ما

يُسمّى فقاعاً حكم بتحريمه وإنْ جُهل أصله نظراً إلى الاسم، وقد رَوَى علي بن يَقْطين في الصحيح عن الكاظم(عليه السلام) ، قال : سألته عن شُرب الفقاع الذي يُعمَل في السوق ويُباع ولا أدري كيف عُمِل ولا مَتَى عُمِل أَ يَحِلُّ أن أشرِبَه ؟ قال : «لا أُحبّه»⁽¹⁾. وأما ما وَرَد في الفقاع بقولٍ مطلقٍ وأنّه بمنزلة الخمر، فكثير⁽²⁾لا يُحْصى.

(والعَذِراتُ) بفتح المهملة فكسر المعجمة،( والأبوالُ النجسة) صفةٌ للعَذرات والأبوال، ولا شبهة في تحريمها نجسةً كمطلق النجس لكن مفهوم العبارة عدم تحريم الطاهر منها كعَذِرةٍ وبولِ ما يُؤْكل لحمه.

وقد نقل في الدروس تحليل بول المحلَّل عن ابن الجنيد وظاهر ابن إدريس، ثمّ قوى التحريم للاستخباث ⁽³⁾

مختلف الشيعة، ج 8، ص 353، المسألة 53: السرائر، ج 3، ص 125.

(وكذا) يحرُم (ما يقع فيه هذه) النجاسات (من المائعات)؛ لنجاستها بقليلها وإنْ كَثُرَتْ (أو الجامداتِ إلّا بعد الطهارة )استثناء من الجامدات نظراً إلى أن المائعاتِ لا تقبل التطهير كما سيأتي⁽⁷⁾.