اشارة

سرشناسه : خوانساری نجفی، موسی، ۱۲۵۴ - ۱۳۲۲.

عنوان قراردادی : المکاسب.شرح

عنوان و نام پديدآور : منیه‌الطالب فی حاشیه المکاسب/ تالیف موسی النجفی‌الخوانساری؛ تقریرا لابحاث آیت... محمدحسین الغروی‌النائینی؛ طبع علی نفقه مکتبه المحمدی.

مشخصات نشر : طهران: مطبعه حیدری، ۱۳۷۳ق.= ۱۳۳۳ -

مشخصات ظاهری : ج.

يادداشت : عربی.

يادداشت : افست ازروی چاپ گراورسازی رشدیه.

موضوع : انصاری، مرتضی بن محمدامین، ۱۲۱۴-۱۲۸۱ق . المکاسب -- نقدو تفسیر

موضوع : معاملات (فقه)

شناسه افزوده : نایینی، محمدحسین، ۱۲۳۹-۱۳۱۵.

شناسه افزوده : انصاری، مرتضی بن محمدامین، ۱۲۱۴-۱۲۸۱ق . المکاسب . شرح

رده بندی کنگره : BP۱۹۰/۱/الف۸م۷۰۳۳ ۱۳۳۳

رده بندی دیویی : ۲۹۷/۳۷۲

شماره کتابشناسی ملی : ۳۹۷۶۲۲۰

[المكاسب المحرمة]

اشارة

هذا هو الجزء الأوّل كتاب منية الطّالب في حاشية المكاسب لمؤلّفه حجّة الإسلام الحاج شيخ موسى النجفيّ الخوانساري دامت إفاضاته

بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِيمِ و به نستمد و نستعين

الحمد للّه رب العالمين و الصّلاة و السّلام على أشرف الأوّلين و الآخرين محمّد و آله الأئمّة الطّيبين الطّاهرين و لعنة اللّٰه على أعدائهم أجمعين أبد الآبدين

و بعد فيقول أفقر العباد إلى رحمة ربه الباري موسى بن محمّد النّجفي الخوانساري هذا ما استفدته ممّن انتهت إليه رئاسة الإماميّة في القرن الرابع عشر شمس سماء التّحقيق و قطب رحى التّدقيق شيخ الفقهاء و المجتهدين أستاذ الجهابذة الأساطين حجّة الإسلام و المسلمين آية اللّٰه في العالمين شيخنا و ملاذنا الميرزا محمّد حسين الغروي النائيني متّع اللّٰه العلماء ببقائه في حكم المكاسب و حيث إنّ الفقهاء جزاهم اللّٰه عن الإسلام و أهله خير الجزاء أفادوا في هذا الباب بما لا يخلو عن خلط و تخليط و إيجاز و تطويل و إن كان بعضهم أتى بما لا مزيد عليه و لكنّه لم يدخله تحت جامع فالمهمّ لنا تنقيح التكسب باعتبار نفس المعاملة و باعتبار ما يتعلّق الكسب به على نحو يدخل تحت ضابط عام بعون اللّٰه الملك العلّام و توضيح ذلك في ضمن مقدّمة و فصول

أما المقدّمة

فاعلم أنّ التكسب باعتبار الحكم ينقسم إلى أقسام أربعة الحرام و المكروه و المستحبّ و المباح و لا يتّصف بالوجوب ذاتا

نعم قد يكون واجبا بالعرض و منه الواجبات النّظاميّة الكفائيّة الّتي قد يعرضها الوجوب العيني إذا انحصر من يقوم بها بشخص خاص فإنّ الصنائع التي تجب كفائيا لم يتعلّق الأمر بها ابتداء بحيث تكون واجبات نفسيّة كالصّلاة على الميّت و نحوها و إنّما تجب لحفظ النّظام

و قد جرت عادة غير واحد على تقسيمه إلى محرّم و مكروه و مباح لتوهّمهم عدم وجود المستحبّ الذّاتي في الكسب كالوجوب و لكنّه لا يخفى أنّ الزّرع و الرعي ممّا ندب إليهما شرعا أصالة فتأمّل هذا بحسب الحكم و أمّا باعتبار نفس المعاملة فينقسم إلى قسمين قسم يتعلّق بتبديل الأعيان بالأموال كباب البيع و ما يلحق به و قسم يتعلّق بتبديل المنافع كالإجارة و ما يلحق بها

ثم إنّ حقيقة المعاملة عبارة عن تبديل أحد طرفي الإضافة بإزاء أحد طرفي الإضافة من إضافة أخرى في مقابل الإرث فإنه

تبديل المالكين أي باب المعاملة تبديل المملوكين

و بعبارة واضحة لا شبهة أنّ الملكيّة من الأمور الاعتبارية العقلائية التي تكون لها نفس أمريّة بنظر العقلاء و تكون منشأ للآثار في عالم الاعتبار

و المراد بالاعتبارية في اصطلاحنا هو الأمر المتوسّط بين الأمور المتأصّلة العينيّة و الأمور الانتزاعيّة فالأوّل كالأعيان الخارجيّة و الثّاني كالقبلية و البعديّة و الجزئيّة و الشرطيّة و نحو ذلك ممّا ليس له وجود إلّا باعتبار منشإ انتزاعه و الأمور الاعتباريّة كالملكيّة و الوجوب و الحرمة و الولاية و نحو ذلك فإنّ ما لا يكون له وجود في وعاء إلّا بتشريعه أي ما كان وجوده التكويني عين وجوده الإنشائي و عين اعتباره ممن بيده اعتباره فهو أمر اعتباري و لا شبهة أنّ الملكيّة من أوضح مصاديق الأمور الاعتباريّة القابلة للجعل أصالة و هي قد تحصل من الإرث و أخرى من المعاملة و هي عبارة عن تبديل طرف الإضافة بطرف إضافة أخرى الّذي ينقسم إلى تبديل الأعيان بالأموال أو المنافع بها

ثمّ إنّ الحرمة المتعلّقة بالمعاملة عبارة عن حرمة هذا المعنى أي حرمة تبديل المال و المنفعة لا حرمة إنشاء المعاملة و لا حرمة آثارها كالتصرف في الثمن و لا قصد ترتّب الأثر عليها و ذلك لأنّ نفس الإنشاء من حيث أنّه فعل من الأفعال و تلفظ بألفاظ لا وجه لأن يكون حراما إلّا إذا كان مزاحما لتكليف آخر كالبيع وقت النداء و هكذا قصد تحقّق المنشئ الإنشاء من حيث إنه أمر قلبي لا وجه لحرمته إلّا إذا كان تجريا أو إعانة على الإثم

و أمّا حرمة الآثار فهي مترتّبة على فساد المعاملة و حرمتها لا أنّها هي المحرّمة ابتداء فما يكون محرّما حقيقة و يكون متعلّقا للنهي هو نفس التّبديل الّذي اعتباره بيد مالكه و لو لا نهي الشّارع الّذي هو مالك الملوك و ينفذ اعتباره من كلا طرفي الإثبات و النّفي

و بعبارة أخرى نفس المنشإ بالعقد الّذي هو أمر اعتباريّ و فعل إيجادي من المنشئ هو المحرّم لا آلة الإيجاد و هو التلفّظ و لا القصد و لا الآثار ثم إنّ حجة الحرمة تارة راجعة إلى عدم كون ما يتكسّب به مالا عرفا كالحشرات

و أخرى راجعة إلى إسقاط الشارع جهة ماليّته كالخمر و الخنزير و ثالثة إلى حرمة نفس المعاملة لعدم صلاحيّة المال لوقوع المعاملة به على هذا الطريق الخاص كالزيادة في المتجانسين

و محلّ بحثنا في المكاسب المحرّمة راجع إلى حرمة التكسّب باعتبار تعلّق الكسب بالأعيان الخارجيّة فمثل المعاملة الربوية خارجة عن موضوع البحث

ثم إنّ ماليّة المال إمّا باعتبار خاصيّته كالحبوبات و الفواكه و نحوهما فإنّ بذل المال بإزاء الحنطة أو بإزاء الماء إنّما لكونه ممّا يؤكل أو يشرب فالانتفاع به إنما يكون باعتدامه و إمّا باعتبار منافعه كالأراضي و المستغلّات فالانتفاع به بإبقائه

و على أيّ حال يتوقّف صحّة التكسّب به على كونه مالا عرفا و عدم إلغاء الشارع جهة ماليته فمثل الخنافس تدخل فيما يحرم الاكتساب به لعدم كونه مالا عرفا أي لعدم وجود خاصيّة فيه و لا منفعة له لما عرفت أن مناط ماليّة المال بأحدهما و يندرج فيه جميع ما يستقذره الطّبع من الحشرات و الأبوال الطّاهرة فإنّ هذه الأشياء و إن أمكن لها منافع نادرة و خاصيّة اتّفاقيّة إلّا أنّهما ليستا مناطين لماليّة المال و لا يقاس بالعقاقير و الأدوية فإن لهما منافع معتدّ بها لأنّ المرض طبيعي للحيوانات فالاحتياج إلى الأدوية في حال الأمراض يوجب اقتناءها لبيعها عقلائيا

و بالجملة ليس المهمّ تنقيح الصّغريات و إنّ السّباع و المسوخات و الأبوال أموال أم لا فإن منافع هذه الأشياء في زماننا هذا كثيرة جدا بل وجود

المكائن الموجودة التي تؤخذ بها أدهان الحشرات و تستعمل في الصّابون أوجب إدخالها في المكاسب العقلائيّة فضلا عن مثل دود القز و العلق و أبوال الحيوانات التي يصبغ بها الصّوف و جلود السّباع إذا كانت مذكاة و نحو ذلك

ثم إنّ دليل الحرمة التي هي في المقام عبارة عن عدم تحقّق النّقل و الانتقال لا ما يترتّب عليها العقاب مضافا إلى الإجماع المحقّق كما يظهر للمتتبّع في كلام الأعلام بعد إحراز الصّغرى و عدم الاعتبار بالمنفعة النّادرة فإنّها بحكم العدم هو أن أكل المال بإزاء هذا الكسب أكل بالباطل و الأولى إدخال هذا القسم في شرائط صحّة البيع لا في المكاسب المحرّمة و إنّما ذكرناه تبعا لشيخنا الأستاذ مد ظلّه فلنرجع إلى ما يكون الاكتساب به محرّما شرعيّا لإسقاط الشارع جهة ماليّته و توضيحه في ضمن فصول

الفصل الأوّل لا يجوز بيع الأعيان النّجسة

اشارة

و لا سائر أنحاء المعاملات من غير فرق بين أن يكون حيوانا أو مبدأ حيوان كالكلب و الخنزير و المنيّ و غيره و من غير فرق بين أن يكون مائعا كالخمر و الدّم و البول و أن يكون جامدا كجلد الميّتة و العذرة و اللّحوم المحرّمة النّجسة

و يدلّ عليه النبويّ المعمول به عند الفريقين إنّ اللّٰه إذا حرم شيئا حرّم ثمنه و في الفقه الرّضوي بعد تصريحه بما يجوز بيعه و شراؤه و هبته و عاريته قال و كل أمر يكون فيه الفساد ممّا قد نهي عنه من جهة أكله و شربه و لبسه و نكاحه و إمساكه بوجه الفساد و مثل الميّتة و الدم و لحم الخنزير و الربا و جميع الفواحش و لحوم السباع و الخمر و ما أشبه ذلك فحرام ضار للجسم و فساد للنفس فإن قوله ع فحرام في مقابل قوله فهذا كلّه حلال بيعه و شراؤه ظاهر في حرمة الاكتساب بجميع أنحائه

و في دعائم الإسلام و ما كان محترما أصله منهيّا عنه لم يخبر بيعه و لا شراؤه و مقتضى ذلك تحريم بيع عذرة الإنسان

و ما دلّ على جواز بيعها معارض بمثله و الجمع الدلالي و إن لم يمكن بينهما و لكن بعد معارضة الطّائفتين فالمرجع عموم ما دلّ على أنّ كل محرّم حرم بيعه و لا يمكن حمل أخبار الجواز على البلاد الّتي ينتفع بها فيها فإن مناط الحرمة ليس لعدم كونها مالا عرفا بل لكونها محرّمة فكونها مما ينتفع بها لا يوجب جواز بيعهما فإنّ الخمر و الميّتة و الخنزير أيضا ممّا ينتفع بها

و بالجملة لم يدلّ دليل غير مبتلى بالمعارض على استثناء بيع العذرة عن أنواع النّجاسات

نعم لو قلنا بأنّ النّجاسة مانعة عن صحّة البيع إذا توقّف الانتفاع بالشي‌ء على طهارته و أما إذا لم يتوقف على طهارته فلا مانع من صحّة بيعه و لا شبهة أن منافع العذرة في بعض البلاد من أهم المنافع فعلى هذا يمكن الجمع بين المتعارضين باختلاف البلاد لمناسبة بين الحكم و الموضوع و لا يبعد دعوى كون المناسبة من القرائن المكتنفة بالكلام فبهذه المناسبة يخرج الجمع بينهما عن الجمع التبرعي أو التورعي و لكنّه لا يخلو عن إشكال و سيجي‌ء ما هو الأصل في جواز البيع و عدمه في مطلق النّجاسات

ثم إنّ هاهنا فروعا ينبغي التعرّض لها

الأوّل ألحق بالنّجاسات المتنجّسات في حرمة المعاوضة عليها

و مقتضى النّبوي و رواية الدّعائم أن تكون كذلك و لكن ينبغي تقييدها بما توقّف منافعها المحلّلة المقصودة على طهارتها مع عدم كونها قابلة للتّطهير كالمائعات المضافة

و أمّا إذا لم يتوقّف استيفاء منفعتها على طهارتها كالفرش و الأمتعة و نحو ذلك أو أمكن تطهيرها بلا خروجها عن عنوانها كالماء المتنجّس و الأواني المتنجّسة فلا ينبغي الإشكال في صحّة المعاملة عليها و ذلك

لأنّه لو لم يمكن تطهيرها و توقّف خاصيّتها و منفعتها على طهارتها كالخلّ النّجس و نحوه فحيث إنه ليس مالا شرعا فلا يجوز المعاملة عليها و أمّا لو لم يكن كذلك فحيث إنّ الشّارع لم يسقط ماليّتها فلا مانع من المعاملة عليها

بل يمكن أن يقال و إن لم يكن مرضيّا عندنا كما سيجي‌ء لم يجب على البائع إعلام المشتري بنجاستها لعدم قيام دليل على وجوب إعلام النّاس بالنّجاسات و ليس البائع سببا لأكل المشتري أو شربه النّجس حتى يحرم من هذه الجهة

الثّاني استثني من عدم جواز بيع النّجس أمور

الأول المملوك الكافر

و هذا في الجملة لا إشكال فيه بناء على أنّ مناط حرمة بيع النّجس عدم كونه قابلا للمنفعة المقصودة منه

و بعبارة أخرى إنّما أسقط الشارع مالية النّجس إذا توقّف الانتفاع المعتد به على الطهارة و أمّا لو لم يتوقّف عليها كالاستخدام الّذي هو مناط ماليّة العبد فلا مانع عن بيعه فعلى هذا لا فرق بين أن يكون كافرا أصليا و أن يكون مرتدا مليّا أو فطريا لأن مناط الصحة لم يكن قابلية العبد للطّهارة حتى يقال بأن المرتد الفطري لا يقبل توبته فلا يطهر بالتّوبة

فما عن بعض الأساطين في شرحه على القواعد من ابتناء جواز بيع الفطري على قبول توبته لا وجه له نعم هنا إشكال آخر في بيع الفطري يجري في المحارب أيضا و هو كونه في معرض التّلف فإنّ المحارب بعد الاستيلاء عليه لا يقبل توبته كالمرتدّ الفطري و لكن هذا أيضا لا يوجب سلب ماليّته لأنّه كالمريض المأيوس عن برئه فتأمّل

الثاني الكلب الصيود و الحارس

أمّا الصّيود فيدلّ على جواز المعاملة عليه جملة من الأخبار منطوقا و مفهوما و بعضهم قيّده بالصّائد السّلوقي و لا وجه له إلّا دعوى الانصراف و لا منشأ له إلّا غلبة الوجود و لا يخفى عدم إيجابها تقييد المطلقات

فالأقوى خروج مطلق الكلب المعلّم على الصّيد عن قوله ثمن الكلب سحت و لا يمنع نجاسته أيضا عن وقوع المعاملة عليه بعد تصريح الأدلّة بجواز بيعه

هذا مضافا إلى ما قيل من أنّه لا ينجس موضوع عضّه و على فرض نجاسته لا يتوقّف الانتفاع المقصود منه على طهارته

و الفرق بينهما بأنّ السّلوقي لا يأكل ما اصطاده دون غيره لا يوجب تفاوتا في صحّة المعاملة عليهما

و أمّا الحارس سواء كان للماشية أو للزّراعة أو البستان أو الحائط و الخيام و نحو ذلك فقد قيل إنّ الأشهر بين القدماء هو المنع بل ظاهر الأخبار الواردة في كلب الصّيد هو حصر الجواز فيه

إلّا أنّ مقتضى ما أرسله شيخ الطّائفة في المبسوط من أنّه روي ذلك يعني جواز البيع في كلب الماشية و الحائط صحّة بيعه لأن إرساله منجبر بعمل المشهور مع عدم إحراز إعراض القدماء عنه فإنّ الظّاهر أنّ القدماء لم يظفروا بهذه المرسلة فشهرة المنع بين أرباب الفتاوى من القدماء و أصحاب الحديث كالصّدوقين و الكليني قدّس اللّٰه أسرارهم لا توجب الإعراض عنها فيمكن حمل الأخبار الواردة في الكلب الصّيود على المثاليّة بل لا يخفى أنّ المنفعة المقصودة من الحارس أهمّ من المنفعة المقصودة من الصّائد

هذا مضافا إلى ما ثبت اتّفاقا من جواز إجارتها و ثبوت الدّية لها و ما يقال ثبوت الدية كاشف عن عدم جواز المعاملة عليه و إلّا تثبت القيمة فيها فهي كالحرّ لا قيمة له و له دية ففيه أنّ الدّية وردت في الكلب السّلوقي أيضا مع الاتفاق على جواز المعاملة عليه

و بالجملة ظاهر عبارة جملة من المتأخرين ثبوت الجواز إجماعا فيمكن حمل أخبار المنع على خصوص كلب الهراش و الكلب العقور نعم الأحوط ترك بيعه و إن كان اقتنائه للحرس لا إشكال فيه ففي الصّحيح لا خير في الكلاب إلا كلب صيد أو ماشية

و في الغوالي على ما في المستند أنّ النبي ص أمر بقتل الكلاب في المدينة إلى أن قال فجاء الوحي باقتناء الكلاب التي ينتفع بها فاستثنى ص كلاب الصّيد و كلاب الماشية و كلاب الحرث و أذن في اتخاذها

الثالث العصير العنبي بعد الغليان و إن لم يذهب ثلثاه

فإنّه يجوز المعاملة عليه و لو على القول بنجاسة و ذلك لما ذكرنا في المتنجّس أنّ سلب الماليّة شرعا منوط بعدم قابلية المتنجس للتّطهير و عدم إمكان الانتفاع به في حال النّجاسة و لا يخفى قابلية العصير العنبي للطهارة بإذهاب ثلثيه و لا ينتقض ذلك بالخمر في أنّه قابل للتّطهير بصيرورته خلّا للفرق بينهما فإنّ الخمر لا يقبل الطّهارة إلّا بتبدّل موضوعه و هذا بخلاف العصير

و بالجملة كفى للفرق بينهما ورود الدّليل الخاص على حرمة بيع الخمر و الدليل العام و هو عدم جواز بيع ما كان محرّما أصله و لم يدلّ دليل بالخصوص على حرمة بيع العصير و لا يشمله الأدلّة العامّة فإنّه ليس محرّم الأصل و لا من العناوين النّجسة و قوله ع و إن غلا فلا يحلّ بيعه محمول على ما إذا باعه بلا إعلام للمشتري بأنّه غلا أو كناية عن حرمته حين الغليان

و يشهد له ما ورد في رواية أبي كهمش إذا بعته قبل أن يكون خمرا و هو حلال فلا بأس و ما في مرسل ابن الهيثم إذا تغيّر عن حاله و غلا فلا خير فيه فإنّ قوله و هو حلال فلا بأس شاهد على أنّ جهة المانعيّة عن البيع هي الحرمة فإذا بيع للاستحلال بإذهاب ثلثيه فلا مانع منه و الإنصاف ظهور الروايات الخاصة في حرمة البيع فلو ثبت إعراض الأصحاب عنها فهو و إلّا فالجواز مشكل و إعلامه بغليانه لا يؤثر في الجواز بعد ظهور الأخبار لا سيّما الأوّلين في حرمة بيعه فتأمل جيّدا

الفرع الثّالث استثنوا من المتنجّسات الدّهن

اشارة

و لا بدّ أن يجعل المستثنى الأدهان المتوقف استيفاء المنافع منها على طهارتها أي إذا كانت المنفعة المقصودة من الدّهن أكله فنجاسته مع عدم قابليّته للتّطهير يوجب عدم جواز الاكتساب به و أمّا إذا لم تتوقّف على طهارتها كالأدهان المستعملة في المكائن فلا معنى لاستثنائه إلّا إذا قلنا بأن كلّ ما صار نجسا و لم يمكن تطهيره لا يجوز بيعه و كيف كان فالدّهن المتنجّس على أقسام ثلاثة قسم تكون منافعه المقصودة هو أكله كالسّمن و دهن اللّوز و نحوه و قسم مشترك بينه و بين إسراجه كالزيت و قسم يختصّ بالإسراج كالنّفط و نحوه و على أيّ حال حيث دلّ الدّليل على جواز بيع الزيت و السّمن فيجوز بيع كل ما كان مختصّا بالأكل أيضا إنما الكلام في مقامات

أحدها هل يجب على البائع اشتراط الاستصباح على المشتري أم يصحّ مطلقا

أو يفرق بين ما كان منفعته مختصّة بالأكل أو مشتركة و ما كان منفعته المقصودة هي الاستصباح فلا يعتبر الاشتراط في الثاني دون الأوّل وجوه

و الأقوى جواز بيع جميع الأقسام بلا شرط لعدم دليل على اعتبار الاشتراط حتّى فيما كان منفعته مخصوصة بالأكل لأنّ المفروض بالنّجاسة لم يسقط عن الماليّة غاية الأمر نقص عن قيمته فإذا بيع بقيمة ما يسرج به فلا مانع من صحته سواء كان المشتري عالما بأنّه يمكن الإسراج بدهن البنفسج أو لا يكون عالما به لأنه إذا باعه بقيمة النّفط فجهل المشتري بهذه المنفعة لا يسقطه عن هذه الماليّة الواقعيّة

و بالجملة لو اشترط البائع صرفه في الأكل فيمكن القول بفساد البيع لأنّه أكل للمال بالباطل و أمّا لو لم يشترط هذا و لم يشترط صرفه في الاستصباح أيضا فلا وجه للبطلان

الثاني هل يجب إعلام المشتري بالنّجاسة أم لا

ثم على الوجوب هل هو شرطيّ أو نفسي الأقوى وجوب الإعلام نفسيا أمّا وجوبه فلقوله ع

و أعلمهم إذا بعته و قوله ع و يبينه لمن اشتراه ليستصبح به

و أمّا كونه نفسيا فلأنّ قوله ع ليستصبح به ظاهر في أن منشأ الوجوب عدم وقوع المشتري في محذور الأكل و إلّا لا ملازمة بين الاشتراء و الاستصباح فاستفادة شرطيّة الإعلام لصحّة البيع لا وجه لها ثم بناء على هذا يمكن استفادة وجوب إعلام المشتري في كل ما يتوقّف استعماله على الطّهارة كالأواني فإنّها و إن صحّ بيعها مع نجاستها و لكن يجب الإعلام بها نفسيا لئلّا يقع المشتري في استعمال النّجس بل يمكن استفادة وجوب إعلام المسلمين بنجاسة ما يتوقّف استعمالها على الطّهارة من عدّة من الروايات و تمام الكلام موكول إلى محلّه

ثم إنّه قد ينسب إلى المشهور أنه يجب الاستصباح تحت السّماء و لا مدرك له سوى ما أرسله الشّيخ في المبسوط فقال روى أصحابنا أنه يستصبح به تحت السماء دون السقف و لا يخفى أنه لو عملنا به و لم نحمله على الاستحباب فلا بدّ أن يحمل على التعبّد الصرف لأنّ السّقف لا ينجس بدخان النّجس حتى يحمل على الإرشاد لعدم نجاسة دخان النّجس مع أنه لا محذور في تنجّسه حتى يرشد إلى تركه

الثّالث هل يجوز الانتفاع بالدّهن المتنجّس لغير الاستصباح

بأن يعمل صابونا أو يطلى به الأجرب أو السّفن أم لا و تنقيح ذلك يتوقّف على تأسيس الأصل في المتنجسات و النّجاسات حتّى يكون هو المرجع عند الشكّ

فنقول أمّا المتنجّسات فالأقوى جواز بيع كلّ ما لا يتوقّف الانتفاع به على طهارته فإنّ هذا هو الّذي يقتضيه استصحاب الحكم قبل التنجّس فإذا كان للشي‌ء منافع مقصودة فعروض النّجاسة عليه لا يمنع عن نفوذ بيعه بل يمكن استفادة هذا المعنى من رواية تحف العقول و الفقه الرّضوي و دعائم الإسلام

ففي الأوّل و كلّ شي‌ء يكون له فيه الصّلاح من جهة من الجهات فهذا كله حلال بيعه و شراؤه و إمساكه و استعماله و هبته و عاريته

و في الثّاني اعلم رحمك اللّٰه أن كلّ مأمور به على العباد و قوام لهم في أمورهم من وجوه الصّلاح الّذي لا يقيمهم غيره ممّا يأكلون و يشربون و يلبسون و ينكحون و يملكون و يستعملون فهذا كلّه حلال بيعه و شراؤه و هبته و عاريته

و في الثّالث أن الحلال من البيوع كلّ ما كان حلالا عن المأكول و المشروب و غير ذلك ممّا هو قوام للنّاس و يباح لهم الانتفاع و لا يعارض ذلك النّبوي إذا حرّم اللّٰه شيئا حرّم ثمنه لأنّه بعد ما أحرزنا جواز الانتفاع بالشّي‌ء و لو بالاستصحاب فلا يدخل تحت ما حرمه اللّٰه بل يمكن استفادة الجواز من الأخبار الخاصّة المتفرّقة كجواز بيع الدّهن للاستصباح و جواز بيعه لمن يعمله صابونا كما في كتاب النّوادر من الرّاوندي بإسناده عن أبي الحسن موسى بن جعفر عليهما السلام و فيه سئل ع عن الشّحم يقع فيه شي‌ء له دم فيموت قال تبيعه لمن يعمله صابونا

و بالجملة فالأقوى جواز بيع المتنجّسات إذا كانت لها منافع معتدة بحيث إنّ العقلاء يبذلون بإزائها المال سواء نقصت قيمتها بعروض النّجاسة لها أم لا نعم لو صارت بسبب عروض النّجاسة ممّا لا ينتفع به عادة فهذا خارج عن موضوع البحث لأنّه في حكم الخنفساء

و أما النّجاسات فالأصل فيها أيضا جواز البيع لجواز التصرّف فيها بما لا يتوقّف على الطّهارة العموم قوله ع كلّ شي‌ء حلال حتّى تعرف أنّه حرام فأصالة الإباحة تخرجها عن موضوع قوله ص إذا حرم اللّٰه شيئا حرم ثمنه و ورد أخبار خاصّة في بعض منها بالجواز

فعن القاسم الصّيقل قال كتبت إلى الرّضا عليه السّلام أنّي أعمل غماد السيوف من جلود الحمر الميّتة فيصيب ثيابي أ فأصلي فيها فكتب إلي اتّخذ ثوبا لصلاتك و نحوه ما روي عن أبي القاسم الصّيقل و ولده و ما ورد في صحيحتي الحلبي إذا اختلط المذكّى بالميتة بيع ممّن

يستحلّ الميّتة و مثلهما ما ورد عن عليّ بن جعفر

و ما ورد عن الوشاء قال لأبي الحسن ع جعلت فداك إن أهل الجبل تثقل عندهم أليات الغنم فيقطعونها فقال حرام هي ميتة فقلت جعلت فداك فيستصبح بها فقال أ ما علمت أنّه يصيب اليد و الثوب و هو حرام فإن ظاهره تقريره في جواز الاستصباح إذا لم يصب اليد و الثوب ما ورد في جواز بيع العبد الكافر و كلب الصّيد

ثم إنّه لا يستفاد من رواية تحف العقول و دعائم الإسلام و النبوي قاعدة كلية مطردة في جميع النّجاسات بحيث لا يقبل التّخصيص لأنّ غاية الأمر أنّها عمومات مع أنّ من نفس الخبرين الأوّلين يستفاد أن مناط الفساد المعاملي ليس مجرّد حرمة الشي‌ء و نجاسته بل المدار على عدم كونه ممّا ينتفع به و كونه مما فيه الفساد

و بعبارة أخرى لا يستفاد من هذه الأخبار مجرّد التعبّد بحرمة بيع النّجاسات و المحرّمات بل منشأ فساد البيع توقّف استيفاء منافعها على طهارتها فإذا فرضنا أنّ جلد الميّتة لا يتوقّف استيفاء المنافع المهمّة منه على طهارته فلا بأس ببيعه

و الأخبار الواردة في حرمة بيع جلد الميّتة قابلة للحمل على بيعه لما يتوقّف الطّهارة عليه فتكون إرشادا لعدم قابلية الانتفاع

و كيف كان فيعم البحث في المقام الموارد المنصوصة أيضا مثل الميّتة و الخمر و النّبيذ و نحو ذلك فإنّ المقصود أنّه إذا فرض هناك منفعة مهمة عقلائية و لم يتوقّف استيفاء المنفعة على طهارة الشي‌ء كالاستقاء بجلد الميّتة للزرع و نحوه فمجرّد كونه نجسا لا يمنع عن جواز بيعه و على هذا فبيع العذرة في البلاد التي تنتفع بها لا بأس فيه و هكذا نفس الميّتة و الخمر

نعم لا يبعد أن يقال إنه يجب في البيع قصد المنفعة المحلّلة و يؤيّده الأخبار الدالّة على وجوب الإعلام في الدّهن المتنجّس فإن حمله على التعبّد كما تقدم بعيد بل الوجه فيه أنّه إذا كان للمال منافع مطلقة فلا وجه لقصد المنفعة الخاصة دون الأخرى بل عنوان المبيع هو ذات الشي‌ء بذاته و أمّا إذا كان له منافع خاصّة و توقّف استيفاء هذه المنفعة على طهارته فليس ذات الشّي‌ء عنوانا للمبيع بل المنفعة كذائية و المفروض أنّ قصد المنفعة الكذائية يتوقف على العلم بالطّهارة فيجب التّنبيه على النّجاسة

و بعبارة أخرى لا شبهة أنّ عناوين الأشياء هي مناط ماليّتها لا الجسم المطلق الّذي هو المادة المشتركة بين ما لا قيمة له و ما له قيمة فإذا فرضنا أنّ نفس العنوان بما أنّه عنوان الخمر و الميّتة لا ماليّة لها إلّا باعتبار منفعته الخاصة فكما يجب تعين العنوان في المبيع و لا يصحّ بيع القدر المشترك بين الحمار الوحشي و العبد الحبشي فكذلك يجب تعيين عنوان كون العبد مسلما أو كافرا إذا فرضنا أنّه لا يبذل بإزاء الكافر مالا أو أنّ الشّارع سلب جهة ماليّته من حيث كونه كافرا فعلى هذا إذا بيع الخمر لا بدّ أن يقصد منفعة الّتي لا تتوقّف على الطهارة أو بيع ممن يشتريه للتّخليل و لا يصحّ بيعه ممّن يشربه لأنّ مع علم البائع بأنّ المشتري يشربه لا يمكن أن يقصد العنوان الّذي به يكون الخمر مالا

و بالجملة حيث إنّ المسألة ليست إجماعيّة كما يظهر للمتتبع فيها و لا يستفاد من الأخبار الواردة في المقام التعبديّة الصرفة بحيث يفهم منها أنّ الشّارع سلب الانتفاع بالنّجاسات رأسا و ألغى ماليّتها أصلا بل ظاهرها أنّ جهة حرمة بيعها كونها ممّا لا ينتفع بها فأصالة الجواز و قاعدة حلّ الانتفاع بما في الأرض جميعا لا حاكم عليها إلّا فيما يتوقّف منفعتها على طهارتها و على هذا فإذا جاز اقتناء الخمر للتخليل و العذرة للتسميد و الميّتة لإطعام جوارح الطير أو إيقادها فبيعها لهذه الأمور لا مانع عنه

و أمّا

القول بجواز الصّلح دون البيع فلا وجه له لأنّ الصّلح في هذه الأمور ليس إلّا عبارة عن البيع و كونه عقدا مستقلا أيضا لا يصح الصلح بلا عوض نعم دفع المال لرفع ذي الحقّ حقّ اختصاصه أمر آخر

الفصل الثّاني ما يحرم التكسب به لوجود صفة محرمة فيه أو لغاية محرّمة

اشارة

ثم الصّفة تارة خارجيّة و أخرى معنويّة و تنقيح البحث فيه في ضمن مسائل

الأولى ما كان جهة حرمته وجود صفة خارجيّة فيه

اشارة

و هو على قسمين قسم لا يقصد من وجوده على هذه الصّفة إلّا الحرام و قسم لا يختصّ به بل يستعمل فيه و في الحلال

أمّا الأوّل فكالصّنم و الصّليب

و الآلات المعدّة للقمار و الآلات المختصّة باللّهو و أواني الذهب و الفضّة فإنّ هذه الأشياء لا تكون لها منفعة محلّلة و بهذه الهيئات فعلى هذا لا إشكال في حرمة الاكتساب بها

و يدلّ عليه النبوي و رواية تحف العقول في قوله نظير البرابط و المزامير و الشّطرنج و كل ملهو به و الصّلبان و الأصنام و ما أشبه ذلك إلى أن قال فحرام تعليمه و تعلمه و العمل به و أخذ الأجرة عليه و جميع التقلّب فيه

و لكن لا يخفى أنّ المتيقّن من حرمة الاكتساب بها ما إذا باعها متشكّلة بهذا الشكل ممّن يقصد الانتفاع بهذه الصورة من دون أن يشترط عليه كسرها و أمّا لو باع مادّة هذه الأشياء بشرط أن يغيّر المشتري هيئتها و كان المشتري ممّن يوثق بديانته فلا إشكال في جواز بيعها فإنّ الخشب الّذي هو مادّة هذه الأشياء أو النّحاس أو الذّهب لم يخرج عن الماليّة بلحاظ عروض هذه الصّورة عليه

نعم إنّما زادت قيمته فإذا باع نفس المادة بهذين القيدين فلا إشكال في جوازه إنّما الإشكال في صورتين إحداهما ما إذا باع المادة بشرط تغير صورتها ممن لا يوثق بديانته و ثانيتهما بيع المادة ممن يوثق بديانته بلا شرط التّغير و لكن الأقوى الجواز في الصّورتين

نعم يتوهّم في الأولى حرمته من باب الإعانة على الإثم و فيه ما سيجي‌ء مع قصد بيع المادة و الاشتراط بتغير الهيئة لا يدخل في موضوع الإعانة فإن حرمتها مختصّة بما إذا قصد بها الإعانة على الإثم

و لا يشمل قوله عزّ من قائل وَ لٰا تَعٰاوَنُوا من يعلم بوقوع الإثم من المشتري و نحوه و إلّا لحرم على الرجال إبراز رقابهم مع علمهم بأن النساء ينظرون إليها

و أمّا القسم الثاني كالطّبل

الذي يمكن استعماله في اللهو و الحرب و الدّراهم الخارجة التي يمكن استعمالها في المحرّم كالبيع و الشّراء بها مع المسلمين و المحلّل كالتزين و بيعها و شرائها مع من لا حرمة لماله فلا إشكال في أنّه يجوز التكسّب بها لو لم يقصد المنفعة المحرّمة نعم إذا اكتسب بها مع المسلم يجب إعلامه لمدخليّة قصد عنوان المبيع في الصّحة

و يدلّ عليه ما رواه الشيخ بإسناده عن محمّد بن مسلم قال قلت لأبي عبد اللّٰه ع الرّجل يعمل الدّراهم يحمل عليها النحاس أو غيره ثم يبيعها قال إذا بيّن ذلك فلا بأس

هذا و لكن الأقوى أن يقال إنّ الدراهم على أقسام ثلاثة قسم لا ينقص عن السكة الرائجة من حيث الوزن و الأصل و قسم مغشوش و قسم مغاير لها جنسا كما إذا كان الرائجة ذهبا و كانت هذه نحاسا

أمّا القسم الأخير فلا يجوز المعاملة عليه و لو مع من يحلّ أخذ ماله بلا عوض لأنّ ظاهر الأخبار الدالّة على وجوب كسرها أو إلقائها في البالوعة هو عدم جواز المعاملة بها فكان وجه إلقائها في البالوعة كون وجودها منشأ للفساد فعلى هذا حيث إنّ المعاملة بها مع الكفار أيضا قد توجب وصولها إلى يد المسلم فلا يجوز المعاملة عليها

و أمّا المغشوشة فلا يجوز المعاملة معها إلّا إذا علم مقدار الغشّ و إلّا يكون

العوض مجهولا و في مورد الجهل لا يمكن تصحيحه بتبعّض الصّفقة فإن مورده ضمّ ما لا يملك إلى ما يملك و نحوه و المقام ليس إلّا موضوعا واحدا

و أمّا الخالصة الغير الرائجة فإن وقع المعاوضة على نفس العين فلا إشكال في صحّتها غاية الأمر عند تبيّن الخلاف يثبت خيار العيب و التّدليس لمن وصلت بيده و بعد وقوع المعاوضة على هذا الخاص لا يمكن القول ببطلانها التبدّل العنوان فإنّ العنوان في المقام ليس دخيلا في الماليّة

و على كلّ تقدير فلو وقعت المعاملة على الكلّي و وقعت هذه الأقسام في مقام الإيفاء فالمعاملة صحيحة و أمّا في مثل الطّبل فحيث إنّه بنفسه مبيّن العنوان فنفس عدم قصد العنوان المحرّم كاف في الصّحة

الثانية ما كان جهة حرمته وجود صفة معنويّة فيه

كالجارية المغنية و العبد الماهر في القمار و اللّهو و السرقة و نحو ذلك و لا إشكال في حرمة الاكتساب به لو قصد المنفعة المحرمة و عليه يحمل ما ورد بأنّ ثمن الجارية المغنية سحت و ما ورد ما ثمنها إلّا كثمن الكلب و أمّا لو قصد نفس الموصوف دون الصّفة فلا إشكال في الصّحة لأنّه مال عرفا و شرعا لأنّ المبغوض هو إعمال الوصف فيما هو حرام شرعا و أما ذات العبد و الجارية فلم يخرجا عن الماليّة و يدلّ عليه ما في ذيل رواية الدّينوري عن أبي الحسن ع قال قلت جعلت فداك فأشتري المغنية أو الجارية تحسن أن تغني أريد بها الرّزق لا سوى ذلك قال اشتر و بع

الثّالثة ما إذا قصد في المعاملة غاية محرمة كبيع العنب بشرط أن يعمله خمرا

و بيع الخشب بشرط أن يعمله صليبا أو صنما و لا إشكال في حرمة هذه المعاملة و فسادها لكون الأكل في مقابلها أكلا للمال بالباطل و يدلّ عليه عدّة من الأخبار

منها خبر جابر سألت أبا عبد اللّٰه ع عن الرّجل يؤاجر بيته فيباع فيها الخمر قال حرام أجرته بناء على حمله على ما إذا شرط المؤجر في عقد الإجارة ذلك أو حمله على ما إذا علم المؤجر أنّ المستأجر يعمله في ذلك فيدلّ على ما نحن فيه بالأولويّة

و منها مكاتبة ابن أذينة عن رجل له خشب فباعه ممن يتخذ منه صلبانا قال لا و منها رواية عمرو بن الحريث عن التوت أبيعه ممّن يصنع الصليب أو الصّنم قال لا بناء على اشتراط ذلك في البيع و تواطئهما على ذلك فإن نفس القصد على ذلك أيضا كاف في الفساد لما عرفت أنّ الصّحة و الفساد و الحلية و الحرمة دائران مدار قصد المحلّل و المحرم

الرّابعة ما إذا لم يقصد المعاملة لغاية محرّمة و لكنّه يعلم يترتب الغاية المحرّمة عليها

كبيع العنب ممن يعمله خمرا و بيع الخشب ممّن يعمله صنما أو صليبا و مقتضى قواعد المعاوضة عدم حرمتها لعدم دخولها في أحد العناوين المحرمة و مجرّد ترتّب محرم عليها مع وقوعها عن اختيار من المشتري لا يوجب حرمتها و لكن ظاهر رواية عمرو بن الحريث و مكاتبة ابن أذينة حرمتها لأنّ حملهما على ما إذا اشترط البائع على المشتري ذلك بعيد و التّفصيل بين بيع العنب ممن يعمله خمرا و بيع الخشب ممن يعمله صنما فيقال بالصّحة في الأوّل و الفساد في الثّاني أبعد

فيمكن حمل الرّوايتين على الكراهة لمعارضتهما مع هو صريح في جواز بيع العنب ممن يعلم أنّه يجعله خمرا أو مسكرا كالمكاتبة الأخرى لابن أذينة و رواية أبي كهمش بعد عدم الفرق بين الخمر و الصّنم أو الصّليب

و يشهد لهذا الجمع رواية رفاعة عن بيع العصير ممّن يصنعه خمرا قال بيعه ممّن يطبخه أو يصنعه خلا أحب إلي و لا أرى به بأسا فإن قوله أحبّ ظاهر في أنّ بيعه ممّن لا يذهب ثلثيه أو لا يصنعه خلا غير محبوب أو يلتزم بالتّفصيل و إن كان بعيدا بمقتضى التعبّد

و كيف كان مع معارضة الأخبار الصّريحة في الجواز لهذين الخبرين لا يمكن

الالتزام بما هو ظاهرهما فالأقوى جواز هذه المعاملة تكليفا و صحّتها وضعا نعم قد يقال بحرمتها من جهة كونها إعانة على الإثم و لكن الأقوى عدم دخولها في موضوع الإعانة على الإثم و توضيح ذلك يتوقّف على إشارة إجماليّة إلى حكم الإعانة على الإثم و تنقيح موضوعها

فنقول لا إشكال في حرمتها لظاهر الآية الشريفة و لا إشكال في عد إمكان تخصيصها بعد تحقّق موضوعها لأنّ هذه من العناوين الغير القابلة للتّخصيص فإنّها كنفس المعصية و كالظّلم فإنّه كما لا يمكن أن يكون معصية خاصة مباحة فكذلك لا يمكن أن تكون الإعانة على المعصية مباحة

فما عن الحدائق بعد ما حكى عن الأردبيلي قدس سره من القول بالحرمة في مسألتنا من جهة كونها إعانة على الإثم من أنه جيّد في حد ذاته لو سلم من المعارضة بأخبار الجواز لا وجه له لأنّه لو كان بيع العنب ممّن يعلم بأنّه يعمله خمرا داخلا في عنوان الإعانة فلا يمكن أن يدلّ دليل على جوازه فمع ورود الدّليل على الجواز نستكشف بأنّه ليس داخلا في هذا العنوان و أمّا موضوعها فقد قيل باعتبار أمرين فيه أحدهما إيجاد فعل بقصد تحقّق الإثم من الغير الثّاني وقوع الإثم من الغير بحيث لو لم يتحقّق الإثم لم يكن الإيجاد حراما من جهة صدق الإعانة و إن حرم من جهة قصد الإعانة بناء على ما اختاره من أنّ قصد المعصية بنفسه من المعاصي و قد يقال بكفاية نفس قصد تحقّق الإثم من الغير و إن لم يقع الإثم و قد يقال لا يعتبر القصد إذا تحقّق الإثم و قد يقال بعدم اعتبار تحقّق الإثم و لا القصد بل نفس بيع العنب ممن يعلم أنّه يعمله خمرا حرام و إن لم يعمله خمرا و لا قصد البائع ببيعه وقوع الحرام من المشتري

و الحق أن يقال إنّ الفعل الواقع من شخص تارة يقع في سلسلة علل فعل فاعل الإثم و أخرى لا يكون كذلك و إن لم يمكن أن يصدر الإثم بدونه بل كان من المبادي البعيدة و ذلك كتجارة التّاجر الّتي لولاها لم يمكن للعشار أن يأخذ عشرها و هذا في الحقيقة خارج عن المبادي أيضا فإنّ المبادي هي الّتي تتحقّق بعد الإرادة التقديرية من المريد و هذا بمنزلة الموضوع لتحقّق الإرادة التقديريّة فإنّه لو لا تجارة التّاجر و غرس الكرم من الزّارع لم يمكن حصول العشّار و الخمّار فبعد تحقّقهما لو كان أحد خبيث النفس يصير عشّارا أو مخمرا

و بالجملة لو لم يكن في العالم ما يمكن أن يجعل خمرا لم يمكن للخمار أن يحصل له إرادة تقديرية على تخمير العنب أي إرادته التّخمير على تقدير اشتراء العنب و تهية سائر المقدمات حاصلة في ظرف وجود العنب

و كيف كان سواء كانت هذه من المبادي أو لا فهذه خارجة عن موضوع البحث إذا كان قصد التاجر التّجارة لتحصيل أغراضه النّفسانيّة و قصد الغارس كذلك لا إذا غرسه لذلك

و أمّا إذا كان واقعا في سلسلة علل فعل الفاعل و من مبادي فعله فهذا على قسمين لأنه قد لا يتوقّف فعل الإثم إلّا على عمل المعين كمن كان بانيا على ضرب مظلوم فيتناوله المعين العصا و أخرى يتوقّف على أمور أخر كتخمير الخمّار فإنّه بمجرد شراء العنب لا يمكن أن يحصل منه الخمر

فلو كان من الأوّل فلا إشكال في أنّه يصدق عليه الإعانة على الإثم و لو لم يقصد معطي العصا إعانته على الضرب بل يمكن أن يقال بأن مع علمه ببنائه على الضّرب لا ينفكّ قصد الإعطاء عن قصد الإعانة و لو كان من القسم الثّاني فيمكن أن يقال بإلحاقه بالقسم الأوّل و يمكن أن يقال بأنه ملحق بتجارة التّاجر و على أي حال موضوع البحث في الإعانة ما إذا لم يكن فعل المعين علة تامّة لصدور الفعل عن الإثم بلا اختيار

و إلا فيدخل في باب الأسباب و المسبّبات

و بالجملة بعد ما فرض أنّ موضوع البحث هو الإعانة في المقدمة المشتركة بين ترتب المحرّم عليها و المحلّل نقول فرق بين بيع العنب و إعطاء العصا فالصواب أن يجعل البحث في أنّه هل يلحق بيع العنب بباب إعطاء العصا الّذي هو من قبيل الجزء الأخير لعلّة التامّة أو يلحق بتجارة التاجر أو لا يلحق بشي‌ء منهما و الأقوى هو الفرق بينهما و بين بيع العنب فلا يلحق بتجارة التّاجر و لا بإعطاء العصا

أمّا تجارة التّاجر فلأنّها بمنزلة الموضوع لأخذ العشر و ليست من مباديه فلا تحرم إلّا إذا قصد التوصّل بها إلى وقوع الحرام من العشار لأنّ كلّ ما وقع بقصد التوصّل إلى صدور الحرام من الغير و لو كان بيع الطعام ممّن يعلم بأنّه يشتريه للتّقوى به على المعصية فهو داخل في الإعانة على الإثم سواء قلنا بأنّ شراء المشتري حرام أم لا

أمّا إذا قلنا بحرمته فلأنّه إذا كان شراء من يتقوّى بالطّعام حراما من باب أنه شروع في الحرام فلا إشكال في أن البيع إعانة على الحرام و لو لم يقصد به التوصّل إلى الحرام فضلا عما إذا قصد

و أمّا لو لم نقل بأنّه حرام من باب عدم حرمة مقدّمة الحرام التي لا يترتّب عليها الحرام قهرا كما برهن ذلك في محلّه و ثبت الفرق بينها و بين مقدمة الواجب و لم يقم وجه آخر على حرمته أيضا إلّا ما يقال إنه تجرّ إلى الحرام و هو حرام و هذا ممنوع فإنّ الشراء بنفسه ليس تجرّيا حتى يكون البيع مقدّمة للتجري بل التجري هو الشراء بقصد التوصّل به إلى الفعل المحرّم

و لا يقال إذا كان المجموع المركّب من الشراء مع القصد تجرّيا فكلّ واحد من أجزاء المركّب مقدمة للمركّب فإذا كان التجري حراما فالشراء الّذي هو مقدّمة للتجري أيضا حرام لأنّا نقول أوّلا لا يدخل أجزاء المركب في بحث مقدّمة الحرام و الواجب و ثانيا أن مقدّمة الحرام الّذي هو التجري إنّما تكون محرمة إذا كانت تجرّيا أيضا و إلّا فلا دليل على حرمة مقدمة الحرام و كونها تجرّيا لكونها مقدّمة للتجري يتوقّف على إتيانها بقصد التوصل إلى التجري و هذا مع أن المشتري لا يقصد بشرائه التوصّل إلى التجري لا يمكنه أن يقصد ذلك و إلّا لتسلسل و ذلك لأنّه إذا كان القصد إلى التجري تجرّيا و المفروض توقّف التجري على القصد فلا بدّ أن يقصد القصد و هكذا

و بالجملة و لو لم نقل بحرمة شراء الطّعام للتقوى على المعصية إلّا أنّ البيع بقصد التوصّل إلى صدور الحرام من المشتري حرام و على أي حال بيع العنب ممن يعلم بأنه يعمله خمرا لا يشبه تجارة التّاجر فإنه واقع في سلسلة أفعال الفاعل دون التّجارة فإنّها خارجة و بمنزلة الموضوع لها فلا ملازمة بين حليّة التجارة و حليّة بيع العنب فإذا قصد حصول الخمر و باع ممّن يعمل بأنه يعمله خمرا فيحرم لأنّ المفروض أنّ البائع يقصد بيعه حصول الخمر من المشتري فبيعه بقصد تخمير المشتري إعانة على الإثم

و بعبارة أخرى لا نقول بحرمة البيع بقصد توصّل الغير إلى الحرام لكونه إعانة على الشراء حتى يقال بعدم حرمة المعان عليه بل لكونه إعانة على التّخمير و على هذا فظهر الفرق بين الإعانة بالعصا و الإعانة بالبيع أيضا فإنّ الأوّل يحرم و لو يقصد به توصّل الغير إلى الحرام بخلاف الثاني

فتحصل مما ذكرنا أن كل فعل وقع من المعين و لم يكن بينه و بين فعل العاصي غير اختياره العصيان فهذا حرام و لو لم يقصد بفعله توصّل العاصي به إلى العصيان و يندرج فيه إعطاء العصا ممن كان مصمّما لضرب مظلوم و بيع السلاح من أعداء الدّين حين قيام الحرب و إعطاء الكأس لمن أراد شرب الخمر و بيع العصير المتنجس على مستحلّه

و إعطاء السيف لمن يريد أن يقتل أحدا و هكذا و كلّ فعل لا يقع الحرام به بل يتوقّف على أمور أخر كبيع العنب ممّن يجعله خمرا فهذا لا يندرج تحت الإعانة على الإثم إلّا إذا قصد البائع به توصل المشتري بالعنب إلى التخمير فإن الشراء الذي هو مقدمة الحرام و إن لم يكن بحرام إلا أن البائع حيث قصد من بيعه كون المشتري متمكنا من التخمير فيندرج في الإعانة على الإثم

ثم إنه قد يستدل بحرمة بيع العنب ممن يعلم أنه يعمله خمرا بأن دفع المنكر كرفعه واجب و لا يتم إلا بترك البيع فيجب تركه فيحرم فعله

و لا يخفى أن هذا الاستدلال يصح إذا فرضنا أن ترك البيع يؤثر في ارتداع الخمار عن التخمير فبناء على تأثيره فيه يمكن دعوى حرمة البيع من باب ثبوت الملازمة عرفا بين وجوب دفعه بعد تحققه و المنع عن تحققه و لذا يقال بحرمة تنجيس المسجد من جهة استكشافها عن وجوب إزالة النجاسة عنه

و أما لو لم يؤثر ترك البيع في ترك التخمير لوجود العنب عنده أو وجود مائع آخر فلا وجه لحرمته و لا يقال إن بيع بائع آخر لا يوجب حلية بيع هذا فإن ظلم ظالم لا يسوغ الظلم لأنا نقول فرق بين ما كان الشي‌ء واجبا على نحو الكفائي و بين ما كان واجبا على جماعة بوصف الاجتماع فإنه لو كان ترك البيع واجبا على كل أحد كفائيا فيحرم البيع على كل من باع استقلالا

و أما لو كان قائما بالمجموع فلا وجه لحرمته على كل أحد و في المقام لم يقم دليل على وجوب ترك البيع على كل واحد كفائيا بل لا يمكن أن يدل دليل كذلك فإنه لا معنى لتعلق النهي على شي‌ء كفائيا و لا على وجوب الترك كذلك بل لا بد إما أن يقوم دليل على وجوب الفعل كفائيا أو حرمته استقلاليا أو وجوب الترك مجموعيا و في المقام لا مناص عن الأخير فإن النهي عن المنكر إنما يكون واجبا إذا كان مؤثرا و تأثير ترك البيع في دفع المنكر متوقف على ترك الجميع لأن بيع واحد على البدل يتحقق المنكر

الفصل الثالث ما يحرم الاكتساب به لغاية محرمة تترتب عليه شأنا من دون قصد البائع ترتب هذه الغاية من شراء المشتري

كبيع السلاح من أعداء الدين مع عدم قصد تقويهم به و مع عدم قيام الحرب بينهم و بين المسلمين

و لا يخفى أن حرمة هذا القسم لا تدخل تحت العناوين الكلية و القواعد العامة فلا بد من الاقتصار على مورد النص و بعض النصوص الواردة في الباب و إن كان مطلقا إلا أنه يجب تقييده بما إذا كان بيننا حرب لا في مورد الهدنة كما هو صريح رواية هند السراج فقال الباقر عليه السلام فإذا كان الحرب بيننا فمن حمل إلى عدونا سلاحا يستعينون به علينا فهو مشرك

و بالجملة يختص هذا القسم بما إذا حصل بالكسب تقوي الكفر على الإسلام و هذا عنوان آخر محرم بنفسه لا من باب الإعانة و إن دخل بعض أقسامه في باب الإعانة على الإثم أيضا كما إذا قصد البائع بالبيع غلبة الكافر أو كان فعله الجزء الأخير من علة الإثم و لا يبقى بين البيع و الإثم إلا إرادة العاصي و في غير عنوان الإعانة يجب الاقتصار على مورد النص و هو السلاح بالخصوص دون غيره

خاتمة

اشارة

قد تقدم في صدر الكتاب أن النهي المتعلق بالمعاملة على أقسام ثلاثة لأن النهي تارة يتعلق بها من جهة عدم كون أحد العوضين مالا و لا حقا و عدم مالية إما لعدم ماليته عرفا أو لسلب الشارع جهة ماليته

و أخرى من جهة نفس المنشإ بالعقد لا من جهة عدم مالية العوض شرعا أو عرفا كالبيع الربوي و بيع المصحف و العبد المسلم من الكافر و ثالثة من جهة الإنشاء إما لمزاحمته لواجب أهم أو مضيق كالبيع وقت النداء و إما لدخوله تحت أحد

العناوين المحرمة كالإعانة على الإثم و تقوي الكفر

ففي القسم الأول لا إشكال في أن النهي يقتضي الفساد لأن قوام المعاوضة بثبوت العوضين فالبيع بلا ثمن و الشراء بلا مثمن لا معنى له و سيجي‌ء تحقيقه إن شاء اللّٰه في محله و الأقوى في الثاني أيضا هو الفساد لما بينا في الأصول أنه إذا خرج المنشأ بالعقود عن تحت سلطنة المالك فلا يعقل أن يصح التبديل و التبدل لأن الأمور الاعتبارية تسقط عن الاعتبار بمجرد إلغاء من بيده اعتبارها فبنفس النهي يخرج التبديل و التبدل عن سلطنة المالك و لا يقدر على إيجادهما من توجه النهي إليه فالقول بأن الحرمة لا تلازم الفساد شطط من الكلام و الأقوى في الثالث هو الصحة

أما البيع وقت النداء فواضح لأن كون التلفظ بهذه الألفاظ حراما لا يلازم عدم وقوع المنشأ بها و أما البيع الذي يكون إعانة على الإثم أو تقوية للكفر فلأن المحرم هو إيجاد الألفاظ بقصد توصل الغير بها إلى المحرم فيتعلق النهي بأمر خارج عن المعاملة و لذا لا يبطل البيع لو لم يقصد به التوصل

نعم لو كان الشراء بهذا القصد فاسدا لفسد البيع أيضا لأن العقد لا يتبعض إلا أنه لا دليل على فساد الشراء لما عرفت أن مقدمة الحرام ليست محرمة و لا تدخل تحت الإعانة على الإثم لانحصار موردها بإعانة الغير ثم إن حكم القسم الأول واضح لو علم موضوعه و أما لو شك فلو شك في أنه مال عرفا فالأقوى صحة المعاملة عليه إذا علم بتعلق غرض عقلائي به و إثبات حق لمن في يده و حازه للعمومات مثل قوله عز اسمه تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و قوله ع و كل شي‌ء يكون لهم فيه الصلاح من جهة من الجهات فهذا كله حلال بيعه و شراؤه و إمساكه و عدم اندراج هذه المعاملة تحت أحد العناوين الخاصة من البيع و الصلح و الإجارة و نحوها بناء على أن يكون البيع هو تبديل مال بمال لا يضر بالصحة لعدم الدليل على اختصاص المعاملة بأحد هذه العناوين

و بالجملة و إن لم نقل بصحة التمسك بمثل قوله عز من قائل أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ لأخذ مبادلة المال بالمال في مفهومه و اختصاص المال بما يعتد مالا عرفا و مع الشك في المصداق لا يمكن التمسك بالعموم و لا التمسك ب أَوْفُوا بِالْعُقُودِ لأنه ناظر إلى لزوم ما كان عقدا و ليس في مقام بيان أن العقد ما هو إلا أنه لا مانع من التمسك بعموم تجارة عن تراض و نحوه و لم يقم دليل على اختصاصه بالمال حتى يكون في مورد الشك التمسك به تمسكا بالعام في الشبهة المصداقية فتأمل

و أما لو شك في أنه حرام شرعا حتى يحرم بيعه بناء على أن الشارع أسقط مالية ما كان محرما فمقتضى أصالة الحل أنه داخل فيما يجوز بيعه لأن بهذا الأصل ينقح موضوع العمومات نعم كون الموضوع الثابت بهذا الأصل موضوعا واقعيا كلام آخر و الحق عدمه

و كيف كان فما لم ينكشف الخلاف لا إشكال في صحة المعاملة عليه ثم إنه لو كان منشأ الشك في المالية الشك في التذكية لتوقف المنفعة المحللة على طهارة الجلد مثلا فلو دل دليل على قابلية الحيوان للتذكية كالسباع مثلا بل المسوخ مثل الفيل فلا إشكال في جواز بيعه و بيع أجزائه كالعظم و الجلد بعد تذكيته

نعم لا يقبل الحشرات التذكية فإذا كانت لها نفس سائلة و توقف استيفاء منافعها على طهارة أجزائها بعد موتها فلا يجوز بيعها و كيف كان فتحصل مما ذكرنا أن جواز البيع منوط بأن يكون الشي‌ء مالا عرفا و شرعا و أن تكون نفس المعاملة جائزة شرعا سواء أحرز ذاك بالدليل أو الأصل

و على أي حال أصالة الفساد التي هي الأصل الأولي

المعول عليها في المعاملات محكومة بالدليل و أصالة الحل و الإباحة أما بالدليل فواضح و أما بالأصل فلأن به ينقح موضوع العمومات التي بها يرتفع الشك عن الصحة و الفساد هذا كله في تبديل الأموال بالأموال

و أما تبديل المنافع بها فحرمة الاكتساب به تارة راجعة إلى إجارة الأعيان و ما يلحق بالإجارة لمنافع محرمة كإجارة الدابة و السفينة لحمل الخمر عليها و إجارة الدكان لبيع الخمر أو حرزه فيه و أخرى راجعة إلى إجارة الأبدان و هذا على قسمين فتارة يقع الإجارة و الجعالة و نحوهما بإزاء عمل محرم في نفسه و أخرى بإزاء عمل واجب

و على أي حال حرمة الاكتساب في باب الإجارة و ما يلحق بهما تقتضي الفساد لخروج العمل أو منفعة الدار عن تحت سلطنة المالك إما لحرمته أو لوجوبه عليه كما سيجي‌ء توضيحه

ثم لما كان المقصود من التحرير بيان الضابط الكلي فلا تتعرض الصغريات الأبواب و أن القمار مثلا داخل في باب الإجارة و أنها معاملة مستقلة التي تسمى عند العرف بالمراهنة التي خرج السبق و الرماية عن تحتها شرعا و لا نتعرض للأعمال المحرمة و إن جرت عادة العلماء بذكر ما من شأنه الاكتساب به عرفا و هو كل عمل يبذل بإزائه المال كالتصوير و نحوه بل بذكر ما ليس من شأنه أن يبذل بإزائه مال كالغيبة و الكذب و نحوه فالمهم بيان منشأ بطلان الإجارة على المحرمات و الواجبات و توضيح ذلك في ضمن مقدمة و فصول

أما المقدمة

فهي أنه قد اعتبر في الإجارة و ما يلحق بها من الجعالة و إباحة المنفعة بالعوض بناء على كونها من المعاملات المتعارفة أمران

الأول أن يكون العمل الذي يأخذ الأجير أو العامل بإزائه الأجرة و الجعل ملكا له بأن لا يكون مسلوب الاختيار بإيجاب و تحريم شرعي عليه لأنه إذا كان واجبا عليه فلا يقدر على تركه و إذا كان محرما عليه فلا يقدر على فعله و يعتبر في صحة المعاملة على العمل كون فعله و تركه تحت سلطنته و اختياره أن يكون العمل ممكن الحصول للمستأجر فلو لم يكن كذلك كما إذا تعلق تكليف عليه مباشرة فلا يصح الإجارة عليه و إن انتفع به فإن مجرد انتفاع المستأجر لا يصحح الإجارة فإن الانتفاع أمر آخر يعتبر في كل معاملة و حاصله أن لا تكون المعاملة سفهية ثم إنه قد ينتفي كلا الشرطين كصوم شهر رمضان أو الحج في سنة الاستطاعة ممن يجب عليه بالمباشرة فإن الأجير ليس مالكا لعمله و المستأجر أيضا لا يملك عمل غيره إذا عرفت ذلك فلنرجع إلى تعيين الصغرى في ضمن مباحث

المبحث الأول المحرمات بأجمعها لا يمكن الإجارة عليها

لانتفاء الشرط الأول من غير فرق بين ما جرت العادة بجعل الأجرة و الجعل عليه كالتصوير و نحوه أو لم تجر كالكذب و نحوه فلا يجوز لشاهد الزور أخذ الأجرة على شهادته لخروج عمله عن تحت سلطنته بنهي الشارع فلا يقدر على فعله فأخذه الأجرة أكل المال بالباطل و مصداق لوهب الأمير ما لا يملك

الثاني الواجبات النظامية كلها يجوز أخذ الأجرة عليها

ما عدا القضاء سواء كانت كفائية أو عينية تعيينية كانت أو تخييرية و نحن استوفينا البحث عنها في كتاب القضاء و الغرض في المقام محض الإشارة إليه و وجه ذلك حصول كلا الشرطين فإن الأجير مالك لعمله و المستأجر يمكن الحصول له أما الثاني فواضح و أما الأول فلأن الواجب على الأجير هو بذل عمله أي تعلق التكليف أو الوضع بالمعنى المصدري لا بنتيجة عمله التي هي المعنى الاسم المصدري فإن الطبيب و إن وجب عليه الطبابة عينا إلا أنه مالك لعمله

و الأجرة تقع بإزاء العمل الذي هو مناط مالية المال إلا بإزاء قوله من حيث الإصدار و هما و إن لم يكونا أمرين خارجيين متمايزين إلا أنهما شيئان اعتبارا فللشارع التفكيك بين وجوب المصدر و ملكية اسم المصدر و ليس الطبيب و الصباغ و الخياط كالقاضي فإن في باب القضاء تعلق التكليف بنتيجة عمله و هو فصله الخصومة و هذا إذا خرج عن ملكه فلا يجوز له الأجرة عليه و أما الصباغ و نحوه فما وجب عليه هو بذل عمله لا أثره

و هذا الوجه و إن كان في النتيجة مشتركا مع ما يوجه به صحة الأجرة بأن الواجب النظامي لم يتعلق الوجوب به مجانا و لكنه لا يرجع إليه لأنه لم يقم دليل على أنه لم يجب مجانا و لا دليل في الواجبات الغير النظامية على أنها وجبت مجانا إلا في بعضها كالقضاء و نحوه بناء على عدم كونه نظاميا و إلا استثني منه بل الوجه الذي يوجه به صحة الأجرة عليه هو الموجب لاستفادة عدم المجانية

و كيف كان لو وجب بذل العمل و حرمة احتكاره فلا مانع من أخذ الأجرة عليه و إن جاز أن يعمله تبرعا بلا إشكال و لو وجب عليه نتيجة العمل فلا يجوز أخذ الأجرة لأن المعنى المصدري آلي و لا يقابل بالمال و اسم المصدري خارج عن ملكه و نظير الأعمال في كلا الشقين الأموال أيضا فإنه قد يتعلق تكليف أو وضع بنفس الملك كباب الخمس و الزكاة فلا يجوز أخذ العوض من مصرفه أو مستحقه و قد يتعلق تكليف بالتمليك و الإعطاء و البذل كوجوب بيع الطعام في المخمصة فإن التكليف المتعلق بصاحب الطعام هو حرمة حبسه و احتكاره الطعام و لم يتعلق بنفس المال

ثم إن جواز أخذ الأجرة عليه ليس لكونه توصليا مقابلا للعبادي لما سيجي‌ء أن التوصليات أيضا لا يجوز أخذ الأجرة عليها بل لكونه توصليا بمعنى آخر و هو أن جهة وجوبه معلومة

و بعبارة و أخرى ملاك وجوبه و منشأ تعلق الأمر به حفظ النظام و ما يتوقف عليه تعيش بني آدم و نظام العالم هو بذل عمله لا كون نتيجة عمله خارجا عن ملكه نعم لو توقف النظام في مورد على هذا كما لو توقف حفظ نفس محترمة لا ذمة لها كالطفل و المجنون الذي لا مال له و لا ولي على بذل النتيجة فلا يبقى محل لأخذ الأجرة عليه

الثالث في حكم الواجبات الغير النظامية

أي ما يجب على المكلف لغير ملاك توقف نظام العباد و البلاد عليه و هذا على قسمين قسم يعتبر قصد الأمر فيه و قسم توصلي و كل منهما إما عيني أو كفائي و بتقسيم آخر إما تعييني أو تخييري ثم إن الواجب تارة واجب على المستأجر دون الأجير و تارة بالعكس و أخرى يجب على كليهما فإذا كان واجبا على المستأجر دون الأجير فلو لم يعتبر في عمل المستأجر المباشرة يصح الإجارة مطلقا تعبديا كان أو توصليا كان واجبا عليه عينا أو كفاية كما إذا وجب القضاء عن الميّت على وليه فيستأجر غيره و كما إذا وجب الجهاد على شخص عينيا أو كفائيا دون غيره فيستأجر من لا يجب عليه ليجاهد عنه و لا إشكال في هذا القسم لأن الأجير مالك لعمله و المستأجر يملك عمل الأجير

نعم في التعبديات يتوهم تنافي أخذ الأجرة مع قصد القربة و سيجي‌ء دفعه و إذا وجب على الأجير دون المستأجر فلا يصح الإجارة عليه سواء كان عينيا أو كفائيا أما إذا كان عينيا كالصلاة اليومية فلانتفاء كلا الشرطين المعتبرين في صحة الإجارة فإن الأجير لا يملك عمله و المستأجر لا يملك أيضا عمل الأجير و أما إذا كان كفائيا فلانتفاء الشرط الثاني بل كل ما لا يملكه المستأجر لا يصح الإجازة عليه و إن لم يكن واجبا على الأجير بل كان مستحبا أو مباحا فلا يصح إجارته لقراءة القرآن لنفسه أو لإعادة صلاته ليقتدي به المستأجر و أما إذا وجب على كليهما فتارة يجب على

كل منهما عينيا و أخرى كفائيا أو تخييريا

فإذا وجب عينيا كصوم شهر رمضان فلا يصح الإجارة سواء استأجره لأن يصوم عن المستأجر أو عن نفسه لانتفاء كلا الشرطين لوجوبه على الأجير و عدم حصول الملك للمستأجر و لو آجره لأن يصوم نيابة عنه لأن اعتبار المباشرة على نفس المستأجر موجب لعدم حصول الملك له

و أما لو وجب على كل منهما كفائيا أو تخييريا فإذا لم يعتبر المباشرة في عمل المستأجر كالجهاد أو استأجره لأن يكون نائبا عنه فيصح لوجود كلا الشرطين فإن النائب حيث إنه يجب عليه كفائيا مالك لعمله و المستأجر أيضا يملك عمل الأجير و أما لو اعتبر المباشرة كالصلاة على الميّت أو استأجره لأن يجاهد الأجير لنفسه فلا يصح لانتفاء الشرط الثاني

و مجرد انتفاع المستأجر و هو سقوط الوجوب الكفائي عنه لا يصحح الإجارة بعد اعتبار إمكان حصول ملك المنفعة للمستأجر و عليك باستخراج حكم سائر الأقسام كما إذا كان على كل منهما تخييريا أو كان على أحدهما تخييريا و كان على الآخر عينيا تعيينيا مثل ما إذا وجب على الأجير إما الصوم أو إطعام ستين مسكينا و وجب على المستأجر قضاء صوم أبيه عينا تعيينا فإذا لم يعتبر المباشرة في عمل المستأجر يصح أن يستنيب غيره للصوم و لو كان واجبا عليه تخييرا بينه و بين الإطعام نعم لو تعذر عليه الإطعام و ضاق الوقت للصوم لا يجوز أن يصير نائبا فتدبر جيدا

إذا عرفت ذلك فلنرجع إلى دفع ما يقال من أن أخذ الأجرة في الواجبات التي يعتبر قصد القربة فيها ينافي التقرب و لهم في التفصي عن هذا الإشكال وجوه

منها ما نسب إلى صاحب الجواهر قدس سره و هو أن تضاعف الوجوب بسبب الإجارة يؤكد الإخلاص و لا ينافيه و فيه أنه لو كان المقصود أن داعي الأجير على العمل يصير آكد لانضمام الأجرة إلى أمر اللّٰه سبحانه فهذا عين الالتزام بالإشكال لاعتبار الخلوص في داعي العامل و لو كان المقصود أن وجوب العمل على الأجير يوجب تأكد اشتراط الخلوص في العبادة فكان الشي‌ء يصير واجبا من قبل اللّٰه سبحانه بوجوبين الأول وجوب الوفاء بالإجارة بإتيان العمل و الثاني في إتيانه لأمر اللّٰه سبحانه

ففيه أن الأمر الإجاري لا يعتبر فيه القرينة فكيف يؤكد الإخلاص و لا يتحد مع الأمر العبادي حتى يكتسب العبادية منه كالأمر النذري فإنه يتعلق بعين ما تعلق به الأمر العبادي و لذا يكتسب كل من الأمر النذري و العبادي من الآخر ما هو فاقد له فإذا نذر صلاة الليل تصير بالنذر واجبة و يصير النذر قربيا و هذا بخلاف الأمر الإجاري فإنه يتعلق بالصلاة مع قصد القربة و الأمر العبادي يتعلق بذات العمل

و لذا لو تبرع متبرع عمن وجب عليه عبادة يجب عليه أن يقصد ما وجب على المنوب عنه مع أن أمره التبرعي استحبابي و كذا لو استوجر أحد لصلاة الليل لو فرض صحة الإجارة يجب أن يقصد الأمر الاستحبابي المتوجه إلى المنوب عنه لا الأمر الإجاري الذي يجب عليه وفاؤه نعم قد يجتمعان في الوجوب و الاستحباب و لكنهما على أي حال لا يتحدان

و منها أن أخذ الأجرة من قبيل الداعي على الداعي إذ ليس في عرض داعي الامتثال بل في طوله فالداعي على الامتثال هو أمر اللّٰه و المحرك بالإتيان الفعل بداعي أمر اللّٰه هو الأجرة

و فيه أنه لو كان هذا إشكالا لكان أولى و أحق من أن يكون جوابا فإنه لو لا الأجرة لما حصل للعامل الداعي إلى إتيان الفعل لله سبحانه فصار محركه إلى العمل بالأخرة هو الأجرة و لا يقاس الأجرة بالغايات المترتبة على العبادات بجعل إلهي فإنه مع الفارق لأن سلسلة العلل إذا انتهى إلى اللّٰه سبحانه فلا يخرج المعلول عن كونه عباديا و هذا بخلاف ما إذا انتهت إلى غيره فإنه ليس

من وظيفته جعل غاية للفعل بقصد الأمر

و بالجملة فرق بين أن يؤتي الصلاة لأمر اللّٰه سبحانه حتى يوسع رزقه و أن يؤتي لأمر اللّٰه حتى يأخذ الأجرة و الأول عبادة و إن لم تكن عبادة الأحرار و الثاني ليس عبادة و مجرد توسيط أمر اللّٰه سبحانه في العمل لا يصحح العبادة لأن حقيقة العبادة ليست صرف إخطار كون العمل لله أو التلفظ بهذا العنوان بل أن يكون محرك العامل هو أمر اللّٰه سبحانه و لو لغايتها المترتبة عليها منه سبحانه و أما إذا كان محركه الأجرة فهذا عين كونه غير قربي فإن من لا يكنس دار زيد أصلا و لا يعتني بأمره لو أمره عمرو بكنس دار زيد فكنسه داره لا يمكن أن يكون لأمر زيد و لو أمره عمرو بامتثال أمر زيد

و بالجملة لو وقع في سلسلة داعي العمل داع غير إلهي يخرج العمل عن كونه قربيا و القول بأنه لا يعتبر في العبادة أن يكون الداعي على الداعي قربيا مساوق للقول بعدم اعتبار قصد التقرب في العبادة

و منها أن فعل النائب فعل تسبيبي للمستأجر و قصد المستأجر التقريب في استيجاره كاف في العبادة و فيه أنه لا إشكال في صحة التبرع عن الغير مع أن المتبرع عنه غافل عن فعل المتبرع فكيف يكون فعل النائب فعل المندوب عنه و كيف يقصد المتبرع القربة الكافية من المنوب عنه و مجرد كون داعي العامل أمر المستأجر لا يجعل فعله مسببا توليديا فإن المسبب التوليدي هو الذي لا يكون بين فعل الفاعل و الأثر المترتب عليه واسطة اختيارية

نعم قد يطلق المسبب التوليدي على فعل البناء لأمر غيره به كقولهم فتح الأمير البلد و لكن هذا الإطلاق بالعناية و خارج عن باب المسبب التوليدي و لا يمكن أن يتعلق تكليف بالجامع بين فعله و فعل غيره بل ليس الجامع فيما لا يعتبر فيه المباشرة إلا الأعم من الفعل بنفسه أو الاستنابة و القربة في الاستنابة غير تقرب النائب و في باب العبادات تعتبر في نفس عمل العامل و لا يقاس المقام بوقف المسجد في عدم اعتبار قصد التقرب من البناء لأنه لم يقم دليل على اعتبار القربة إلا من الواقف و الواقف حيث إنه يملك هذه الهيئة الحاصلة من عمل البناء كما أنه يملك الجص و الأجر فيوقف هذه الهيئة مع موادها قربة إلى اللّٰه و لو فرض اعتبار القربة في عمل البناء لما كانت القربة الحاصلة للآمر في أمره بالبناء كافية لعمل البناء

فالصواب في الجواب هو ما أفاده شيخنا الأنصاري قدس سره و حاصله أن متعلق عقد الإجارة غير متعلق الأمر العبادي فإن الأمر العبادي متوجه إلى المنوب عنه و الأمر الإجاري إلى النائب و لا يتحد متعلقهما و إن اجتمع العنوانان في الخارج في مصداق واحد و لا يقع الأجرة في سلسلة داعي المنوب عنه أصلا و إنما يقع الأجرة بإزاء قصد النائب النيابة في عمله بحيث لو قصد النائب إتيان العمل للأجرة أو قصد إتيان العمل بداعي أمره سبحانه بإزاء الأجرة يقع عمله باطلا و لا يقع للمنوب عنه بل لم يأت بما تعلق الإجارة به لأن الإجارة الحاصلة بينهما وقعت بأن يأتي العامل العمل للمنوب عنه و هذا من غير فرق بين التوصلي و التعبدي مثلا لو استأجره للجهاد و قلنا بعدم اعتبار قصد التقرب من المجاهد فلو جاهد الأجير لا عن المستأجر بل بلا عنوان لا يقع منه فلم يمتثل الأمر الإجاري بل يقع عمله إما لغوا أو عن نفسه

و يظهر توضيح ذلك بملاحظة حال المتبرع فإنه إذا قصد الأمر المتوجه إلى المتبرع عنه يقع عن المنوب عنه و لا إشكال في أن التبرع منه مستحب مع أن الأمر المتوجه إلى المنوب عنه قد يكون واجبا و لا يقع داعي المتبرع في سلسلة داعي المنوب عنه و لا ربط لأحدهما بالآخر فإن داعي المتبرع عنه هو أمر اللّٰه سبحانه المتوجه إليه إما ببدنه أو ببدنه التنزيلي و داعي المتبرع هو

تنزيل نفسه منزلة غيره و نيابته عنه

و التعبير بالتنزيل إنما هو لتقريب المطلب و توضيحه و إلا فما هو المعتبر في تفريغ ذمة الغير ليس إلا نيابته عنه فإذا صح نيابته عنه تبرعا و لم يتعلق الأمر التبرعي بما تعلق به الأمر العبادي فيصح أخذ الأجرة بإزاء قصد النيابة في العمل لأن الأجرة لم تقع بإزاء العمل القربي لأن التقرب يحصل للمنوب عنه و لا يعتبر في النيابة أصلا فداعيه إلى النيابة إذا كان الأجرة و أتى بالعمل القربي للمنوب عنه فيحصل من عمله أمران أحدهما تفريغ ذمة المنوب عنه و ثانيهما نيابته عنه

و العمل الخارجي و إن كان مجمع العنوانين إلا أن أحدهما في طول الآخر و لا شبهة أن نيابته عنه متقدم في الرتبة على حصول فراغ الذمة و التقرب للمنوب عنه فيترتب على فعله أثران أحدهما في طول الآخر و لا إشكال في ذلك أصلا

و بالجملة ما هو مناط العبادية لم تقع الأجرة بإزائه بل وقع الأجرة بإزاء مالكية المنوب عن العمل من الأجير و إيقاع العمل عنه الذي هو قوام النيابة من قبيل عناوين الأفعال التي تتحقق بقصدها في العمل كعنوان التعظيم و عنوان الظهرية و العصرية

و لا شبهة أن عنوان العمل لا يدخل في سلسلة الداعي فإن الداعي هو معلول الفعل الذي يوجد العامل العمل لأجل ترتبه عليه فإن كانت الأجرة واقعة بإزاء العمل و كان العمل لأجلها فهذا ينافي القربة و لا يمكن أن يكون توسيط قصد الامتثال بالخطرات القلبية مصححا له

و ما يحكى عن بعض الأعاظم من أنه كان يعطي الأجرة إلى الأكراد ليصلوا ليس من باب أنه قدس سره يحدث لهم الداعي على إتيان العمل لله بل غرضه قدس سره جعلهم متعودين بالعبادات حتى يحدث لهم بعد ذلك الداعي القربي و هكذا وجوب الأمر بالصلاة من باب الأمر بالمعروف ليس من قبيل الداعي على الداعي بل المدار هو عدم انمحاء شعائر اللّٰه سبحانه صورة و إلا كيف يقصد القربة من لا يخاف من اللّٰه سبحانه و يخاف من الآمر بالمعروف

و حاصل الكلام أن ما أفاده شيخنا الأنصاري قدس سره من أجود الأجوبة في هذا الباب لأنه بعد ما فرضنا عدم اعتبار المباشرة في فعل المنوب عنه و أن فعل النائب إذا قصد النيابة عنه يقع عنه كما لا إشكال في أنه يجوز للغير التبرع في إتيان الفعل بالنيابة عنه و لا يعتبر في الأمر التبرعي قصد القربة و لا يتحد الأمر التبرعي مع الأمر العبادي فكذا لا ينبغي الإشكال في أنه يجوز أن يأخذ الأجرة بأن يجعل إتيان العمل للغير واجبا على نفسه و هو إنما يخرج عن عهدة هذا التكليف إذا أتى ما وجب على الغير و ما وجب عليه هو الذات مع قصد التقرب و هذا متعلق الإجارة إلى ما ملكه المستأجر على الأجير فالأمر العبادي متعلق بذات العمل و الأمر الإجاري متعلق بإتيان العمل القربي نيابة عنه و التقريب معتبر في داعي المنوب عنه

و أما اعتبار التقرب في داعي الأجير على جعل عمل نفسه مملوكا للغير قربة إلى اللّٰه فلم يقم عليه دليل

و بالجملة الأجرة تقع بإزاء هذا العنوان و هو إتيانه عمل الغير نيابة عنه و هذا من غير فرق بين أن يكون عمل الغير تعبديا أو توصليا فإن وقوعه لم يتوقف على هذا العنوان و إلا لا يقع عنه و إن سقط عنه التكليف أحيانا كما لو غسل ثوبه بلا قصد عنه و على هذا فمتعلق الأمرين في كل واحد مباين مع الآخر و لا يبتني على مسألة الاجتماع و لا على أن الأجرة بإزاء نفس قصد النيابة بدون إيجاد العمل لما عرفت أن الفعل مجمع العنوانين و أحدهما في طول الآخر لا في عرضه و لا على الداعي على الداعي فإنها لا تنفع

و العجب من السيد قدس سره في حاشيته على المكاسب من قوله أولا و ثانيا فإنه

لم يدع شيخنا الأنصاري أن الأجرة بإزاء نفس قصد النيابة من دون العمل و لا أن الفعل من جهة واحدة قربي و يجوز أخذ الأجرة عليها لما عرفت أن له جهتين و الحامل على العمل على جهة النيابة و إن كان هو الأجرة إلا أن الحامل له على جهة المنوب عنه التي هي عبارة عن كونه بدلا تنزيليا له هو أمر اللّٰه سبحانه المتوجه إلى المنوب عنه

و ملخص الكلام أنه لو وقع الأجرة بإزاء إتيان ذات العمل بإزاء الأجرة أو بإزاء إتيان العمل بقصد القربة بإزاء الأجرة فهذه ينافي العبادية مضافا بأنه لا يسقط بهذا النحو من الإجارة ما هو الواجب على المستأجر لأنه لم يأت بداعي الأمر المتوجه إلى المنوب عنه بل بداعي الأمر الإجاري

و أما لو وقع الأجرة بإزاء إتيان العمل بأمره المتوجه إلى المنوب عنه بالأمر الأعم من المباشرة و الاستنابة فهذا لا ينافي القربة المعتبرة في العبادة لأنه لم يعتبر في الأمر الإجاري القربة و لا وقع الأجرة في طول داعي نفس العمل و ببيان أوضح لا إشكال في أن معنى عدم اعتبار المباشرة في فعل المنوب عنه مع أنه قد تعلق التكليف به هو أن الواجب عليه تحقق اسم المصدر عنه أي نتيجة الفعل واجبة عليه دون جهة الإصدار فلا يعتبر في جهة الإصدار المباشرة و لا شبهة أن هاتين الجهتين ممتازتان فإذا كانت القربة معتبرة في جهة اسم المصدري و وقعت الأجرة بإزاء الجهة المصدري فيجتمع الفعل القربي الذي به يتحقق ما وجب على المنوب عنه مع أخذ الأجرة بإزاء إصدار هذا الفعل القربي

و بعبارة أخرى الفعل إذا اعتبر فيه المباشرة فمعناه أنه يجب أن يصدر هذه النتيجة من نفس الفاعل الذي تعلق به التكليف و أما إذا لم يعتبر فيه المباشرة فمعناه أن الجامع بين إيجاد غيره نائبا تبرعيا و إجاريا و إيجاد نفسه متعلق للتكليف فإذا كان الجامع متعلقا للتكليف و لم يجب على الغير الجهة الإصداري فله أن يوجر نفسه بإزاء أجرة لتحصيل ما هو واجب على الغير فلا بد أن يقصد في إيجاده نتيجة الفعل بفعله وقوعه عن الغير ليستحق الأجرة و ليسقط عنه فيترتب على فعله أمران متغايران أحدهما وقوع متعلق الإجارة عنه و هذا لا يعتبر فيه القربة لأن إيجاده العمل من حيث فعل نفسه لا يعتبر فيه القربة و ثانيهما وقوع العمل عن الغير لكونه فردا من أفراد الجامع و به يحصل فراغ ذمته و به يحصل التقرب له و هذا معتبر فيه القربة و لكنه للمنوب عنه لا للنائب

ثم إنه ينبغي التنبيه على أمور

الأول مقتضى ما ذكرنا من اعتبار الشرطين في الإجارة عدم صحة إجارة من اشتغلت ذمته بعمل في وقت خاص

لهذا العمل و لغيره فمن وجب عليه حجة الإسلام أو المنذورة المضيقة أو الحجة المستأجرة بالمباشرة لا يصح أن يصير أجيرا لغيره في هذه السنة لا من باب أن الأمر بالشي‌ء يقتضي النهي عن الضد كما في العروة بل لأن العمل خارج عن ملكه إما بالوجوب الشرعي أو النذري أو لكونه أجيرا لغيره

و بالجملة من لم يملك عمله لا يمكنه أن يملكه غيره و على هذا فلو كان العكام أجيرا لأحد حتى في المشي معه لا يمكنه أن يصير نائبا عن غيره لخروج أفعاله عن ملكه نعم لو كان أجيرا له في العمل في المنزل أو بالأعم من المباشرة فيصح أن يوجر نفسه للحج و هكذا في مسألة الطواف فمن كان واجبا عليه إطافة غيره لا يمكنه أن يحتسبه لنفسه لأن حركاته ملك للغير نعم لو كان أجيرا لحمله حال طواف نفسه فلا مانع

الثاني وردت روايات تدل على حرمة بيع المصحف و جواز شراء جلده و حديده و كاغذه

و على هذا فيشكل ما هو معمول في الخارج لأن نفس الجلد و الكاغذ و نحوهما لو كانت متعلقة للبيع دون النقوش و الكتابة فيقتضي بقاء الكتابة على ملك البائع

و لكن

يمكن التفصي عنه بأن يقال إن الكتابة في الأوراق نظير كتابة عبد الكاتب فكما أن كونه كاتبا يوجب زيادة قيمة العبد مع أن الثمن لا يقع بإزاء الكتابة فكذلك بعد ما نهى الشارع عن بيع نفس المنقوش ففي مقام المعاملة يوقع العقد على نفس الكاغذ الذي فيه الكلمات المباركة فتدخل الكلمات في ملك المشتري تبعا غاية الأمر أنه لو لا النهي لكانت النقوش جزءا للمبيع بل كانت هي المقصودة الأصلية من المعاملة و كانت غيرها تابعة و لكنه بملاحظة النهي ينعكس الأمر

و رعاية التبعية أمر ممكن قصدها من المتعارضين بل من التوابع ما يكون تابعا و إن لم تقصد تبعيته نظير دخول مفتاح الدار في المبيعة

الثالث قد وردت عدة روايات على جواز أخذ جوائز سلطان الجور و عماله

اشارة

بل مطلق المال المأخوذ منهم مجانا أو عوضا و بعضها صريح في صحة الأخذ منهما و لو لم يكن لهما مال آخر حلال كصحيحة أبي ولاد قلت لأبي عبد اللّٰه ع ما ترى في رجل يلي أعمال السلطان ليس له مكسب إلا من أعمالهم و أنا أمر به و أنزل عليه فيضيفني و يحسن إلي و ربما أمر لي بالدراهم و الكسوة قد ضاق صدري من ذلك فقال لي كل و خذ منها فلك المهنأ و عليه الوزر و

بعضها ظاهر في ذلك كصحيحة أبي المغراء قال سأل رجل أبا عبد اللّٰه ع و أنا عنده فقال أصلحك اللّٰه أمر بالعامل فيجبرني بالدراهم أخذها قال نعم و حج بها

و مثلها رواية محمد بن هشام و رواية محمد بن مسلم و زرارة ثم لا يخفى أن بمضمون هذه الأخبار أفتى الأصحاب و يستفاد من النص و الفتوى أنه لا يعمل قواعد العلم الإجمالي في المأخوذ من السلطان و عماله فإن حمل المأخوذ على خصوص ما أخذاه من الخراج و المقاسمة الذين وردت في الأخبار الكثيرة إباحتهما للشيعة بعيد جدا و حمله على ما إذا لم يكن بعض الأطراف مبتلى به أبعد

نعم لا بد من تقييد هذه الأخبار بما إذا لم يكن المأخوذ معلوم الحرمة تفصيلا كما أن الأصحاب أيضا أخرجوا هذه الصورة و يدل عليه موثقة إسحاق بن عمار قال سألته عن الرجل يشتري من العامل و هو يظلم فقال يشتري منه ما لم يعلم أنه ظلم فيه و يدل عليه أيضا رواية علي بن أبي حمزة في قضية صديق له من كتاب بني أمية حيث قال له الصادق عليه السلام فمن عرفت منهم رددت عليه ماله فإنه يدل على أن جوائز بني أمية لا يجوز التصرف فيها فتأمل

و على هذا فإذا علم بكون هذا المأخوذ من غير الخراج و المقاسمة تفصيلا فيحرم التصرف فيه و أما لو لم يعلم ذلك فنتيجة هذه الأخبار تقييد المحرم بالمعلوم التفصيلي و لا مانع عنه لأن المعلوم بالإجمال إنما يكون كالمعلوم بالتفصيل في التنجز إذا لم يقيد الواقع بقيد يختص بمورد المعلوم التفصيلي

ثم إنه هل يلحق بجوائز السلطان و عماله جوائز مطلق من لا يتورع عن المحارم كالسارق و آكل الربا و نحوهما أم لا وجهان مقتضى إطلاق جملة من الروايات عدم الفرق بينهما

فعن أبي بصير قال سألت أحدهما ع عن شراء الخيانة و السرقة قال لا إلا أن يكون قد اختلط معه غيره و في صحيحة الحلبي لو أن رجلا ورث من أبيه مالا و قد عرف أن في ذلك المال ربا و لكن اختلط في التجارة بغيره حلالا كان حلالا طيبا فليأكله و إن عرف منه شيئا معزولا أنه ربا فليأخذ رأس ماله و ليرد الربا

و في صحيحته الأخرى و إن كان مختلطا فكله هنيئا فإن المال مالك و في ذيل مكاتبة الحميري إلى الحجة أرواحنا له الفداء إن كان لهذا الرجل مال أو معاش غير ما في يده فاقبل بره

و بهذا المضامين وردت أخبار كثيرة و لا شبهة أن ظاهر هذه الأخبار أن العلم الإجمالي غير مؤثر في التنجيز و إنما هو المؤثر خصوص العلم التفصيلي و لا إشكال أيضا أن منشأ

الحلية هو نفس الاشتباه لا لكونها مستندا إلى اليد و حمل تصرف ذي اليد على الصحيح و لا من جهة خروج بعض أطراف المعلوم بالإجمال عن محل الابتلاء من باب أن المتصرف لا يأذن في تصرف جميع أمواله فلا يكون جميع أمواله محلا للابتلاء بناء على كون المنع موجبا لخروجه عن محل الابتلاء و ذلك لأن الأخبار الواردة في الإرث ممن يأكل الربا ظاهرة في أن مجموع الأطراف محل الابتلاء و أن منشأ الجواز ليس تصرف ذي اليد بل الإرث من ذي اليد فلا معنى لحمله على الصحيح

و بالجملة ظاهر هذه الأخبار أيضا كالأخبار الواردة في جواز أخذ عطاء السلطان و عماله و الشراء منهما و لكن الذي ينبغي للفقيه التأمل فيه هو أن هذه الأخبار مضافا إلى معارضتهما بعدة أخبار أخر غير معمول بها فلا توجب تخصيصا لقواعد العلم الإجمالي بخلاف الأخبار الواردة في جوائز السلطان و عماله فإنها معمول بها

و كيف كان بناء على التعميم فالمسألة من واد واحد

و الصور المتصورة في هذه الأموال المأخوذة ممن لا يبالي بالحرام أربع

اشارة

ذكرها شيخنا الأنصاري قدس سره في مكاسبه بما لا مزيد عليه و نحن نذكرها إجمالا

الأولى ما إذا لم يعلم أن في جملة أموال هذا الظالم مال محرم يصلح لكون المأخوذ من ذلك المال و هذا لا إشكال في جواز أخذه و سائر أنحاء التصرفات فيه من المعاملة و نحوها لأن مجرد كون الشخص ظالما لا يوجب حرمة المعاملة معه و أخذ جوائزه

الثانية ما إذا علم أن في أمواله محرما و هذه على قسمين لأنه قد يكون جميع أمواله محللا لابتلاء الأخذ كما إذا أذن له في التصرف في جميع أمواله و قد لا يكون كذلك و على أي حال يجوز التصرف فيما أخذ منه و لا يراعى قاعدة المعلوم الإجمالي إما مطلقا أو فيما إذا كان المأخوذ منه سلطانا أو عاملا

الثالثة هذه الصورة مع علم الآخذ بأن هذا المأخوذ مما لا يجوز التصرف فيه بغير إذن مالكه على كل أحد تفصيلا كما إذا علم بأنه ليس من الخراج و المقاسمة أو علم بأنه مال الغير شخصا أو سرق

الرابعة هذه الصورة مع علمه إجمالا بأن في المأخوذ مال محرم

أما الصورة الثالثة

اشارة

فلا إشكال في حرمته إنما البحث في أحكام الفروع المتصورة فيها فمنها أنه قد يكون الأخذ مع العلم بالحرمة ابتداء أو قد يكون مع الجهل بها ففي الأول تارة يكون مجبورا على الأخذ و أخرى يكون مختارا أما إذا كان مجبورا فإذا أخذه بقصد الرد إلى المالك مع التمكن فلا إشكال في عدم ضمانه لأنه حيث إنه مضطر إلى أخذه فأخذه من حيث الحدوث كالعدم و من حيث البقاء لا يقتضي الضمان مع قصد الرد إلى المالك بل يمكن يقال لو قصد التملك بعد الأخذ ثم ندم يرجع عدم الضمان نظير ما إذا قصد الودعي التملك في الوديعة ثم تاب أو فرط فيها بأن أخرجها من الحرز ثم أعادها إليه و لكن المسألة محل خلاف بين الأعلام و الأقوى هو الضمان إلا إذا حصل من المالك إذن جديد لأنه بعد أن استولى على مال الغير بغير إذنه فرافع ضمانه إما الأداء أو ما يلحق به كالإذن الجديد من المالك في التصرف و مجرد التوبة و الندم ليس رافعا له

و كيف كان لو كان مجبورا في الأخذ و لكنه أخذه لا بنية الرد فالأقوى كونه ضامنا لأنه و إن كان مضطرا في الأخذ إلا أن دفع الاضطرار يتحقق بمجرد الأخذ إلا أن يقال لا دليل على وجوب التفصي عن الإكراه و الاضطرار بالقصد و عدمه نعم لو أخذ بنية التملك فيكون ضامنا و أما لو لم يقصد التملك و لا الرد إلى المالك فلا موجب لضمانه لأن إطلاق على اليد ممنوع في مثل هذا الأخذ

و ما أفاده شيخنا الأنصاري قدس سره و تبعه السيد

الطّباطبائي في حاشيته على المكاسب من أنّ أخذه بغير هذه النيّة تصرف لم يعلم رضا صاحبه به لا يفيد لإثبات الضمان لأن هذا التصرف بلحاظ كونه عن تقية و كره كالعدم

و أما في الثاني فحيث إنه قصد بالتملك من جهة جهله بكونه مال الغير فالأقوى فيه الضمان و إن قصد بعد علمه بأنه مال الغير و رده إلى مالكه لأن مجرد النية لا يرفع الضمان بل يتوقف دفع الضمان على الأداء أو ما بحكمه من إذن المالك في التصرف

و يظهر من المسالك في المقام عدم الضمان قال لأنه مع الجهل يده يد أمانة فبعد علمه به لو لم يقصد التملك لا موجب للضمان و يظهر منه التردد في الضمان أيضا حيث قال لو استودعه الغاصب مالا مغصوبا فلو أخذه منه قهرا ففي الضمان نظر و لكنه لا يخفى ما في كلاميه أما في الأول فلأن بمجرد الجهل لا يرتفع الضمان سيما على القول بأن مجرد وصول مال الغير بيد غيره بلا إذن منه و لا إذن من الشارع موجب للضمان كما هو كذلك على المشهور بل هو مختاره أيضا في غير المقام

نعم لو استشكل في أصل المبنى و قيل إن عموم على اليد يختص بما إذا كان الأخذ عن قهر و استيلاء على المالك لا مجرد الوصول و لو مع الجهل فله وجه إلا أن الظاهر أن الفتوى على خلافه و سيجي‌ء في قاعدة اليد إن شاء اللّٰه ما يمكن أن يكون مدركا للمشهور في استفادة الأعم من القهر و غيره

و على أي حال فهو قدس سره في مسألة ترتب الأيدي على مال الغير يحكم بضمان كل من وضع يده عليه و لو مع الجهل بأنه مال الغير و مع تغرير غيره به غاية الأمر في مسألة الغرور يقول بأن المغرور يرجع إلى من غره إلا أن يقال كل مورد وقع التصرف في مال الغير جهلا فنفس وضع اليد على ماله لا يوجب الضمان إلا إذا دخل تحت عنوان آخر كالإتلاف أو قاعدة ما يضمن و نحوهما فإنه لو أتلف مال الغير يكون ضامنا غاية الأمر يستقر الضمان على الغار

و هكذا لو اشترى من الغاصب العين المغصوبة فإن الجاهل و إن أوقع العقد الموجب للضمان مع الغاصب إلا أن التضمين في الحقيقة يقع بين المالكين بتنزيل الغاصب مالكا فعلى هذا لو أعاره الغاصب أو أودعه فتلف عنده بتلف سماوي فلا موجب للضمان لأن نفس الأخذ من دون استيلاء و قهر من الآخذ على المالك لا يوجب الضمان و قاعدة ما يضمن غير جارية لإقدام الآخذ على المجانية فما ذكرنا من فتوى المشهور بالضمان في مورد الجهل إنما المسلم منها ما إذا دخل المورد في إحدى موجبات الضمان غير جهة اليد و المسألة محتاجة إلى المراجعة و أما في الثاني فلأن يد المقهور إذا كانت يد ضمان فلا موجب لرفع الضمان بمجرد قهر الغاصب لأن ارتفاعه لا يتحقق إلا بالأداء أو ما بحكمه فللمغصوب منه الرجوع إلى كل منهما غاية الأمر قرار الضمان على الغاصب القاهر

و منها أنه يجب على المجاز رد الجائزة إلى مالكها فورا و هل يتحقق الرد بمجرد التخلية بينها و بين المالك أو يجب إقباضها في المنقول وجهان و الأقوى كفاية التخلية فإن الأداء الواجب في الأمانات و مطلق مال الغير بمقتضى الآية الشريفة و قوله ص على اليد ما أخذت حتى تؤدي ليس إلا عبارة عن إدخاله تحت استيلاء صاحبه بل هذا هو الذي يعتبر فيما يجب قبضه و فيما يترتب الأثر على القبض كانتقال ضمان المبيع من البائع إلى المشتري بل لو قلنا بعدم انتقال الضمان في الأخير إلا بوصول المبيع إلى يد المشتري إلا أنه لا إشكال في أن الإقباض و الرد الذي يجب شرعا على الودعي و نحوه هو التخلية لأن الوجوب يتعلق بما هو مقدور من المكلف و ما هو مقدور من الغاصب و نحوه هو رفع

موانع استيلاء صاحب المال على ماله لا وصوله إلى يده و سيجي‌ء إن شاء اللّٰه في حكم القبض مزيد توضيح لذلك

و منها أنه لو جهل صاحبه وجب الفحص مع الإمكان لتوقف أداء الواجب عليه و يدل عليه عدة من الأخبار كصحيح معاوية المروي في الفقيه عن أبي عبد اللّٰه ع في رجل كان له على رجل حق ففقده و لا يدري أين يطلبه و لا يدري أ حي هو أم ميت و لا يعرف له وارثا و لا نسبا و ولدا قال ع اطلب قال إن ذلك قد طال فأتصدق به قال ع اطلب و كالأخبار الواردة في الأمر بطلب الأجير الذي بقي أجرة عمله عند المستأجر إذا فقد

ثم إنه يتفرع ذلك على فروع

الأول لو توقف الفحص على أجرة

فهل هي على من وجب عليه الفحص أو على مالكه بأن يباع مقدار من المال و يصرف فيها أو يستقرض على المالك أو يراعى الأصلح منهما أو من بيت المال وجوه و الأقوى عدم وجوبه عليه لمنع إطلاق الواجب على حد يجب عليه صرف مال فيه هذا مع أن قاعدة لا ضرر حاكم على الوجوب بناء على ثبوته

الثاني هل يجب الفحص سنة أو لا يتقيد بمقدار

فيه وجهان قد يقال بأن حكم مجهول المالك كلية حكم اللقطة و يستفاد هذه المعنى من رواية حفص بن غياث قال سألت أبا عبد اللّٰه ع عن رجل من المسلمين أودعه رجل من اللصوص دراهم أو متاعا و اللص مسلم هل يرده عليه قال لا يرده فإن أمكنه أن يرد على صاحبه فعل و إلا كان في يده بمنزلة اللقطة بعينها يعرفها حولا فإن أصاب صاحبها ردها عليه و إلا تصدق بها فإن جاء بعد ذلك خيره بين الأجر و الغرم فإن اختار الأجر فله و إن اختار الغرم غرم له و كان الأجر له

و لكن الأقوى عدم الإلحاق أما أولا فلأن غاية الأمر التعدي من اللص إلى كل غاصب لا إلى كل مورد حتى المال المجهول كأجرة الأجير المفقود و نحوه و أما ثانيا فلأن التعدي عن مورد اللص إلى غيره أيضا لا موجب له أصلا هذا مع أن في باب اللقطة و في مسألة اللص و إن كان ظاهر الأخبار هو التعبد في وجوب التعريف سنة إلا أن الظاهر أنه ليس حكما تعبديا حتى في مورد اليأس عن المالك و لذا حمل صاحب الوسائل الخبر الدال على كفاية الفحص ثلاثة أيام على مورد اليأس

و كيف كان يمكن أن يدعى عدم وجوب الفحص رأسا إلا بمقدار تحقق هذا العنوان و هو كونه مجهول المالك و عليه يحمل قوله ع اطلب في صحيح معاوية و في باب الأجير و على هذا بنينا في الأصول في الشبهات الموضوعية و قلنا إن عدم وجوب الفحص فيها إجماعا ليس على إطلاقه حتى فيما إذا توقف رفعها على النظر و نحوه ففي المقام إذا توقف معرفة مالك المال على السؤال عن جماعة و التفحص عن عدة فيجب لعدم صدق عنوان مجهول المالك على مثل هذا المال و أما لو توقف على أزيد من ذلك كأجرة المنادي فلا دليل عليه هذا مضافا إلى ما يدل على أن مجرد تحقق هذا العنوان يوجب التصدق به أو دفعه إلى الإمام بلا تقييد بالفحص عن مالكه و ما دل على الطلب قد عرفت أنه يمكن أن يكون بيانا لتحقق عنوان مجهول المالك بل لعل الإمام عليه السلام كان مطلعا على خصوصية في المورد و هي أن قصد ذي اليد كان التصرف في مال الغير فقال ع له اطلب و بالجملة مقتضى الإطلاقات عدم وجوب الفحص زائدا على تحقق عنوان الموضوع فتدبر

الثالث في بيان مصرف هذا المال بعد اليأس عن صاحبه

فقيل بأنه يمسكه حتى يتبين صاحبه و يوصي به عند وفاته و قيل بأنه مال الإمام عليه السلام فهو بمنزلة مال من لا وارث له و قيل بأنه يتصدق به و قيل بالفرق بين الأمانات المالكية من العارية و الوديعة و نحوهما و بين غيرها من المجهول المالك ففي الأمانات يجب حفظها و لا يجوز دفعها إلى

الحاكم أو الإمام و قال المفيد في باب الوديعة إن لم يعرف صاحبها أخرج منها الخمس و صرف البقيّة على فقراء المؤمنين

و يدل على الأوّل ما ورد عن أبي إبراهيم ع في أجرة الأجير المفقود قال ع اطلب و اجهد فإن قدرت عليه و إلّا فكسبيل مالك حتّى يجي‌ء له طالب فإن حدث بك حدث فأوص به و ما ورد عن أبي عبد اللّٰه ع حيث قال ع توصي بها فإن جاء طالبها و إلّا فهي كسبيل مالك

و يدلّ على الثّاني رواية داود بن أبي يزيد عن أبي عبد اللّٰه ع حيث قال له رجل إنّي قد أصبت مالا فكيف أتخلّص عنه قال ع و اللّٰه ما له صاحب غيري ثم إنّه ع استحلفه أن يدفعه إلى من يأمره فحلف قال فاذهب و قسّمه بين إخوانك و لك الأمن ممّا خفته

و يدلّ على الثّالث الأمر بالتصدق بما يجتمع عند الصّباغ من أجزاء النقدين و ما ورد من التصدق بغلّة الواقف المجهول أربابه و ما ورد من التصدّق بما حازه عامل بين أميّة و ما ورد من التصدق بأجرة الأجير المفقود و نحو ذلك كمصحّحة يونس الواردة فيمن بقي عنده بعض متاع رفيقه و لا يعرف صاحبه فقال ع بعه و أعط ثمنه أصحابك قلت جعلت فداك أهل الولاية قال نعم و ما ورد في اللّقطة و ما ورد فيما أودعه رجل من اللّصوص دراهم و لم نظفر من الأخبار ما يكون دليلا لغير هذه الأقوال

و لكن الأقوى بمقتضى الجمع بين الأخبار بل الاحتياط هو تسليمه إلى الحاكم الشّرعي في عصر الغيبة ليتصدق به أو الإذن منه في التصدّق عن مالكه لأنّ صريح رواية داود كون المال المجهول المالك مطلقا مال الإمام و الأدلّة الواردة في التصدق لا تدلّ على أنّه ع في مقام بيان الحكم الكلّي أو في مقام الإذن في التصدّق من حيث إنّه ماله عليه السّلام بل لا يبعد الأخير كما يدلّ عليه رواية داود فإنّه عليه السّلام بعد أن حلف بأنّه ماله أمره بالتقسيم

و يشهد لهذا الأخبار الواردة في الأجير فإنّ في جملة منها فرض السّائل عدم وجود وارث له فقال ع تصدق و أوص أو هو كسبيل مالك فإنّ مع فرض كون الإمام ع وارث من لا وارث له قال ع تدفع إلى المساكين و لا ينافيه قوله ع اطلب لإمكان أن يكون المراد منه اطلب مالكه الّذي هو له في هذا الحال و هو نفسه ع و لا يبين له للتقيّة و لا قوله ع أوص به أو كسبيل مالك لأنّ له عليه السّلام أن يأذن له في التصرّف أو في الإيصاء به هذا بالنّسبة إلى العين و أمّا بالنّسبة إلى الدّين فالأمر أظهر و الاحتياط فيه أقوى لأن الكلي لا يتشخّص إلّا بقبض الحاكم الّذي هو ولي الغريم

و كيف كان فمقتضى الاحتياط بناء على حرمة الصدقة على الهاشمي و إن لم تكن من زكاة الأموال و الأبدان هو أن يصرفه الحاكم أو من بيده بإذن الحاكم فيما ينطبق على كونه مال الإمام ع و كونه صدقة كإعطائه إلى العالم الغير الهاشمي هذا و لكن الظاهر أنّ الفقهاء لا يفتون برواية داود بن أبي يزيد و لا يلتزمون بأن مجهول المالك مطلقا مال الإمام ع بل هنا عناوين ثلاثة الأوّل المجهول المالك و الثاني اللّقطة و الثالث ميراث من لا وارث له

و في القسم الثّالث يعتبر فيه أن يكون صاحب المال ميّتا لا وارث له غاية الأمر يقع الكلام في أنّه لو شكّ في وجود الوارث فهل يكفي استصحاب عدم وجود من يرثه بالعدم المحمولي لكون الحكم مرتبا على نفس عدم الوارث أو لا يكفي ذلك بل لا بدّ من إحرازه كما عليه صاحب الجواهر قدّس سره و كيف كان لم يعلم من الأصحاب الفتوى بمضمون هذه الرّواية فالأقوى بناء عليه هو التصدق بمقتضى الأخبار الكثيرة و بناء عليه مصرفه الفقراء و الأحوط أن لا يكون هاشميّا

الرابع في حكم الضّمان لو ظهر المالك

و الكلام تارة بناء على كونه مال الإمام و أخرى بناء على عدمه ثم على الثّاني تارة

يقع البحث بناء على كون يد من كان المال عنده يد أماني و أخرى بناء على كونه يد ضمان

أما على الأول فالظاهر أنه لا ينبغي التأمل في أن مجرد عدم العلم بمالكه لا ينقلب الواقع عما هو عليه بل كونه للإمام حكم ظاهري فإذا وجد مالكه فهو له بل لو قلنا بالانقلاب كما هو الظاهر في أخبار إرث من لا وارث له إلا أنه كذلك ما لم يوجد مالكه فإذا وجد الوارث فينقلب الأمر و يخرج عن موضوع من لا وارث له

و على هذا فلو كان المال موجودا عند الحاكم الذي هو نائب الإمام ع يجب رده إلى مالكه بلا إشكال إنما الكلام في أنه لو تصدق به الحاكم فتارة العين باقية عند الفقير و أخرى غير باقية و على أي حال لا يمكن الحكم بالضمان لا على الحاكم و لا على الفقير أما على الحاكم فلرواية أصبغ الواردة في أن الحاكم لا يضمن فيما أخطأ في دم أو قطع و الرواية و إن كانت مخصوصة بباب القطع و الدم و لا يشمل المال إلا أن الظاهر اتحاد المناط

نعم في باب الدم و القطع قضى أمير المؤمنين عليه السلام أن ما أخطأت القضاة في دم أو قطع فهو على بيت مال المسلمين و أما في باب المال فلم يدل دليل على أنه على بيت المال فمع كون الحاكم غير مقصر في التصدق لا وجه لكونه ضامنا و أما على الفقير فادعى شيخنا الأنصاري قدس سره أنه لم يقل أحد برجوع المالك إلى الفقير مع بقاء العين

ثم على هذا لا فرق بين أن يتصدى الحاكم بنفسه للتصدق أو يوكل غيره و يشهد لهذا رواية داود فإن ظاهرها أنه لا ضمان على المباشر أيضا فإن قوله ع و لك الأمن مما خفته ظاهر في أنه لا شي‌ء عليه بعد تقسيمه

و أما على الثاني بأن لا يكون مجهول المالك مال الإمام و كان اليد يد أماني فالأقوى أيضا أنه لو كان المال باقيا عنده أو عند الحاكم يجب رده إلى المالك و أما لو كان تالفا أو كان باقيا عند الفقير فلا ضمان على أحد سواء تصدق به بنفسه أو أعطاه إلى الحاكم و هو تصدق به و لا يمكن قياسه بباب اللقطة و لا بما أودعه اللص و لا يمكن إدراجه في قاعدة من أتلف

أما عدم إمكان قياسه بباب اللقطة فلأن فيها لم يرد الأمر بالتصدق المطلق بل الملتقط مختار في التملك أو الحفظ أو التصدق مع التعهد بالضمان و أما باب اللص فلما عرفت من عدم التعدي منه إلى مطلق مجهول المالك مع أنه لم يرد فيه الأمر بالتصدق المطلق

و أما في المقام فقد ورد الأمر به مطلقا من دون تعرض لتعهد الضمان كما في رواية داود و رواية علي بن أبي حمزة الواردة في صديق له كما تقدم الإشارة إليهما فعلى هذا لا يمكن إدراجه في قاعدة من أتلف لأن مجرد الإذن في الإتلاف و إن لم يقض المجانية لإمكان كونه إذنا به مع التعهد بالضمان إلا أنه لو كان في مقام البيان و سكت عن الضمان فيستكشف منه المجانية كما لو أذن صاحب الطعام لغيره في الأكل من دون تقييده بالضمان فإن الظاهر منه هو الإباحة مجانا إلا أن يكون قرينة على الضمان كالمطابخ المعدة لبيع الأطعمة و حيث إن في المقام ورد الأمر من الشارع بالإتلاف مع ظهوره في عدم الضمان فلا وجه للضمان

و بالجملة نفس هذه الأدلة حاكمة على قاعدة من أتلف مع أنه لو شك فيه و لم يستظهر من الأخبار المجانية مع عدم عموم في قاعدة من أتلف يشمل المقام أي مقام الإحسان إلى المالك لا الإتلاف عليه فمقتضى القاعدة البراءة من الضمان و لا وجه لما عن شيخنا الأنصاري قدس سره من عدم القول بالفصل بين هذه الصورة و الصورة التي يستصحب الضمان فيها لكون اليد مسبوقة به و لا للتمسك بمرسلة السرائر

أما عدم القول بالفصل ففيه أولا يمكن العكس بأن يقال عدم اقتضاء الضمان في هذه الصورة

يقتضي عدمه لو كانت اليد يد ضمان و ثانيا أن عدم القول بالفصل إنما يتم في الأحكام الواقعية لا في مجاري الأصول فاقتضاء الاستصحاب الضمان في مورد لا يقتضي ثبوته فيما لا يجري فيه الاستصحاب و أما مرسلة السرائر فالظاهر أنها رواية حفص الواردة فيمن أودعه رجل من اللصوص دراهم

و قد تقدم منه قدس سره أنه لا وجه للتعدي منها إلى غير مورد السرقة ثم إن في هذه الصورة لا فرق بين أن يتصدق هو بنفسه أو يدفعه إلى الحاكم فيتصدق به لأنه على أي حال لا ضمان سواء كان الحاكم متصرفا بعنوان الولاية بناء على وجوب الدفع إليه أو كان من جهة الوكالة من باب أنه أعرف بموارد الصدقة بناء على أن من كان المال عنده هو المكلف بالصدقة كما هو المشهور في الوديعة و العارية و نحوهما حيث قالوا بأن وجوب رد الأمانة إلى أهلها يقتضي تعلقه بمن وقع المال عنده و لو لم يجده فيحفظه له أو يتصدق به و كيف كان لا موجب للضمان في هذه الصورة أصلا

و أما على الثالث و هو ما لو كان اليد مسبوقة بالضمان كما إذا تملك من الغاصب بعنوان الجائزة ثم علم بأنه مغصوب بناء على عدم الفرق في ضمان اليد بين العلم و الجمال أو تملك منه مع علمه بأنه مال الغير ثم ندم و تاب كما في مثل كاتب بني أمية فالحق أيضا عدم الضمان لو تصدق به لأن الرد و الأداء المعتبر في باب الأمانات و اليد يتحقق بالرد إلى الفقير أو الحاكم بناء على كونه وليا لأن الأدلة الدالة على وجوب التصدق المطلق مع سكوتها عن الضمان حاكمة على قوله حتى تؤدي فتجعل الأداء أعمّ من الأداء إلى المالك أو من هو بمنزلته كالحاكم أو الفقير

ثم بناء عليه لا فرق بين أن يتصدق هو بنفسه أو يدفع إلى الحاكم فيتصدق به كما أنه بناء على الضمان لو قلنا بأن ولاية هذا المال للحاكم فلو دفعه إليه يخرج عن الضمان لأن الدفع إلى الولي بمنزلة الدفع إلى المولى عليه فلا هو ضامن و لا الحاكم نعم لو قلنا بالضمان و قلنا بعدم الولاية للحاكم لكن يجوز الدفع إليه لأعرفيته بموارد الصدقة فلو تصدق الحاكم فالضمان على من كان المال في يده لأن الحاكم بمنزلة الوكيل له و إتلاف الوكيل لا يوجب ضمانا عليه بل على الموكل

ثم بناء على ما اخترناه من عدم الضمان مطلقا فلا موقع للبحث عن الفروع الثلاثة التي فرعها شيخنا الأنصاري قدس سره على الضمان أولها هل يثبت الضمان بمجرد التصدق و إجازة المالك رافعة له أو يثبت بالرد من حينه أو من حين التصدق و ثانيها أنه لو مات المالك فهل لورثته الإجازة و الرد أو لا و ثالثها أنه لو مات المتصدق و رد المالك فهل يتعلق المال بذمة الدافع و يخرج من تركته أو لا فإنه لا محل لهذه الفروع لما عرفت من أنه لا يقاس المقام بباب اللقطة و وديعة اللص

نعم بناء على الضمان في المقام مطلقا أو على التفصيل أو جعل موضوع البحث باب اللقطة و ما يلحق بها فللنزاع في هذه الفروع مجال و الأقوى في الأول منها هو الضمان بمجرد التصدق إذا كان يده يد أماني لأن به يتحقق الإتلاف غاية الأمر أن إجازته بمنزلة الإبراء

و أما إذا كان يده يد ضمان فالأمر أوضح لأنه كان ضامنا قبل التصدق و التصدق موجب لفعلية تأثير الضمان بناء على أن الضمان في القيميات بيوم التلف و أما بناء على كونه بيوم الغصب فالمدار على قيمة ذلك اليوم

و بالجملة مع فرض الضمان قبل التصدق فالتصدق أو الرد لا يتحقق به الضمان كما أنه ليس موجبا لضمان مستقل و أما في باب اللقطة فلا إشكال في ضمان الملتقط سواء قصد تملكه بعد تعريفه حولا أو تصدق به و اختلفوا في وقت الضمان فبعضهم جعل في مورد قصد التملك

الضّمان بنفس هذا القصد و بعضهم بظهور المالك و بعضهم بمطالبته ثم إنّهم اختلفوا في مورد بقاء العين في أنّ للمالك مطالبتها أو ليس له إلّا المثل أو القيمة

و أما الضّمان في مورد الصّدقة فالاحتمالات الثلاثة في المقام جارية فيه أي الضّمان بمجرّد التصدّق أو بردّ المالك نقلا أو كشفا و لكن الأقوى فيما إذا كان التصدّق مستلزما للضّمان أن يكون الضّمان حاصلا به لا بردّ المالك كشفا أو نقلا و فيما إذا كان نيّة التملّك مستلزما له أن يكون هو العلّة له و لا ينافي ذلك كون المالك مستحقّا لمطالبة نفس العين لأنّ الناوي يملكها ما دام

و الأقوى في الفرع الثّاني أن يكون الوارث قائما مقام مورثه سواء قلنا بتحقّق الضّمان بالتصدّق أو بردّ المالك كشفا أو نقلا أمّا على الأوّل فواضح لأنّ كون الإتلاف موجبا للضّمان يقتضي أن يشتغل ذمّة المتلف بالمثل أو القيمة للمتلف عليه سواء قلنا بانتقال التّالف في ملك المتلف أما ما لو قلنا بأنّ الضّمان غرامة شرعيّة وجبت عليه و لو مع بقاء التّالف في ملك صاحبه و أمّا على الثّاني فلأن تحقّقه بالرّد معناه أنّ للمالك حقّ التّضمين كما اختار هذا المعنى صاحب الجواهر في ضمان اللّقط بالتصدّق فقال قدّس سره أمّا الضّمان بالصّدقة به فلا يبعد كون المراد به استحقاقا عليه بمجي‌ء المالك و عدم إرادته الأجر إلى آخره و ذلك لأنّ الحقوق المالكيّة ممّا يرثه الوارث

و احتمال أن يكون الضّمان حكما شرعيّا لا حقّا مالكيّا فلا يرثه الوارث احتمال لا يعتنى به لأنه لا شبهة في قابليته للإسقاط و جعل العوض له و الأقوى في الثّالث إخراج الغرامة من تركته لأنّه متعلّق بذمّته سواء باشر التصدّق بنفسه أو بوكيله نعم بناء على أنّ له التصدّق و الدّفع إلى الحاكم لكونه وليّا فلو دفعه إلى الحاكم يبرأ ذمّته و لتوضيح هذه الفروع محلّ آخر و الغرض الإشارة إلى الوجوه المحتملة و مداركها و عليك بالمراجعة إلى محالها هذا كله حكم الصّورة الثالثة

و أمّا الصورة الرّابعة

و هي ما علم إجمالا باشتمال ما دخل تحت يده على الحرام فإمّا أن يكون الاشتباه موجبا لحصول الإشاعة و الاشتراك أو لا يكون كذلك و على الأوّل فالقدر المأخوذ و المالك إمّا معلومان أو مجهولان أو مختلفان فلو كان القدر و المالك معلومين فيجب دفع حصّته إليه سواء كان الإشاعة حاصلة من أوّل الأمر كما إذا كان ثوب أو دار مشتركا بين اثنين و دفع الغاصب أو غيره مجموع المال إليه أو طرأ الإشاعة كما إذا امتزج مائع بمائع بفعل الدافع أو بفعل المدفوع إليه أو اختلط حنطة مع مثلها اتّفاقا أو بفعل أحدهما فالحكم في جميع الصّور دفع حصّة المالك إليه غاية الأمر قد يحصل النّقص بسبب المزج أو الخلط و قد لا يحصل فإذا حصل النّقص و كان المزج بفعل شخص فالضّمان عليه إلّا أن لا يكون يده يد ضمان

ثم المزج قد يلحق بالتّلف كمزج ماء الورد بالنّفط و قد يتبدّل صورة الممتزجين إلى صورة ثالثة و قد يبقى الممزوجان على حالهما و تفصيل الأقسام مع حكم كلّ واحد منها سيجي‌ء إن شاء اللّٰه تعالى في خيار الغبن و لو لم يعلم المالك و لا المقدار فالمعروف إخراج الخمس و لا إشكال فيه بمقتضى الأخبار إنّما الكلام في أنّه هل يؤخذ بإطلاق الأخبار و يطهر المال بالخمس سواء علم بزيادة المحرّم على الخمس أو نقيصته منه فيجب إخراج الخمس و لو علم بنقص الحرام عنه و لا يجب دفع الزّائد عن الخمس و لو علم بزيادة الحرام منه أو يختصّ بما إذا كان القدر مجهولا و الأقوى هو الأخير لانصراف الأخبار إليه لاختصاصها به

و توضيح ما يتعلّق به من الأحكام من كون مصرفه هو مصرف الخمس المعهود أو لا و أن الحكم ظاهريّ أو واقعيّ بحيث إنّه

لو ظهر المالك لا يجب دفع القيمة إليه في محلّه و أمّا إذا كان القدر معلوما و المالك مجهولا فقد تقدّم في الصورة الثالثة حكمه و أمّا إذا كان المالك معلوما و المقدار مجهولا فيجب التخلّص عنه بالمصالحة أو يحكم بالتّنصيف بينهما قهرا

و يدلّ عليه صحيحة عبد اللّٰه بن المغيرة عن أبي عبد اللّٰه ع في رجلين كان معهما درهمان فقال أحدهما الدّرهمان لي و قال الآخر هما بيني و بينك قال فقال أبو عبد اللّٰه ع أما الذي قال هما بيني و بينك فقد أقرّ بأن أحد الدّرهمين ليس له فيه شي‌ء و أنّه لصاحبه و يقسّم الدّرهم الثّاني بينهما نصفين فإنّ من هذا الخبر يستفاد أن كلّ مال كان مشاعا بين شريكين و لم يعلم مقدار حقهما فالحكم التّنصيف و مورده و إن كان مورد التّنازع إلّا أنّ المناط مطّرد في مقامنا أيضا

و على أيّ حال فالمصالحة لو أمكنت فهي مقتضى الاحتياط بلا إشكال و أمّا على الثّاني و هو ما لو كان المال مفروزا و اشتبه الحرام بالحلال فيتعيّن بالقرعة أو يباع المجموع و يشتركان في الثمن و يستفاد الوجه الثاني من خبر إسحاق بن عمّار عن الصادق ع في الرّجل يبضعه الرّجل ثلاثين درهما في ثوب و آخر عشرين درهما في ثوب فبعث الثّوبين فلم يعرف هذا ثوبه و لا هذا ثوبه قال ع يباع الثوبان فيعطى صاحب الثّلاثين ثلاثة أخماس الثمن و للآخر خمسا الثّمن

ثم لو كان المالك معلوما فيعطى ما تعيّن بالقرعة أو قيمة ما بيع بنسبة ماله و لو كان مجهولا فحكمه ما تقدم هذا بناء على عدم شمول أخبار الخمس للمقام و إلّا فلو قيل بأنّ مجرّد الاشتباه و لو لم يكن بالخلط و الامتزاج يوجب إخراج خمسه إذا كان مالكه مجهولا فالحكم هو التّخميس في المقام على التّفصيل المتقدم و تمام الكلام موكول إلى باب الخمس الأمر

الرابع قد استفاضت النّصوص بأنّ ما يأخذه السّلطان باسم الخراج و المقاسمة

اشارة

و ما يأخذه باسم الزّكاة و ما يأخذه باسم جزية الرّءوس الموضوعة على الذّميّ يجوز شراؤه بل مطلق التقلب فيه من قبول اتّهابه و نحو ذلك و يظهر ذلك بالمراجعة إلى الأخبار الواردة في هذا الباب فإنّ النصوص في كلّ واحد من هذه العناوين الأربعة و إن لم تكن مستفيضة إلّا أنّها مستفيضة في المجموع بل فوق حدّ الاستفاضة و ادعى جماعة من الأعيان الإجماع في المسألة و المناقشة في دلالة الأخبار من الشّيخ إبراهيم بن سليمان القطيفي قدّس سرّهما ليست إلّا كسراب بقيعة و مباحثاته مع المحقّق الثاني معروفة و رسالته في ردّ قاطعة اللّجاج في حلّ الخراج مصداق لما يقال قد أرعد و أبرق و ترنّم و لم يأت بشي‌ء

و كيف كان فالاعتماد في الفتوى بذلك على الأخبار فإن من ظاهر الأسئلة و الأجوبة يستكشف أنّ الحكم كان مفروغا عنه و أمّا الإجماع فالمناقشة فيه واضحة و قاعدة الضّرر و الحرج إنّما تفيدان لرفع الأحكام الثّابتة لا لاستفادة ملاك الجعل منهما فليس للفقيه وضع حكم أو رفعه إذا استلزم من عدمهما الضرر أو الحرج النّوعي فالتمسّك بهما في المقام ممّا لا أساس له

و بالجملة أصل الجواز في الجملة لا إشكال فيه إنّما الكلام في تنقيح موضوعه و أن حكم السّلطان حكم الإمام العادل بحيث يحرم عدم دفع ما يضعه على الأراضي و الرّءوس و أنّه هل يختصّ بالسّلطان الّذي يدعي الخلافة أو يعمّ غيره و غير ذلك ممّا يتفرّع عليه و توضيح ذلك على سبيل الإجمال في ضمن مسائل

الأولى قال في المسالك المقاسمة حصّة السّلطان من حاصل الأرض

يؤخذ عوضا عن زراعتها و الخراج مقدار من المال يضرب على الأرض أو الشّجر

و قال المحقّق الأردبيلي قدّس سره في رسالته الخراجيّة الخراج على ما فهم من كلامهم أنّه كالأجرة المضروبة على الأرض الّتي فتحت عنوة و كانت عامرة حين الفتح و في معناه

المقاسمة سواء كانت عين حاصل الأرض كالثلث أو من النقد بل غيره أيضا و قيل إنه مختص بالقسم الثاني و المقاسمة بالأوّل و قد يفرق بالمضروب على الأرض و المواشي

و قال في المستند المراد بالمقاسمة الحصّة المعيّنة من حاصل الأرض يؤخذ عوضا عن زراعتها و بالخراج المال المضروب عليها أو على البحر حينما يراه الحاكم و في المجمع و قيل يقع اسم الخراج على الضّريبة و الفي‌ء و الجزية و الغلّة و منه خراج العراقين إلى آخره و الظّاهر أنّ الخراج هو الأعمّ ممّا يؤخذ من حاصل الأرض و ممّا يؤخذ ضريبة المعروف في إيران بالماليات و في العراق بالميري و كيف كان مورد السؤال في الأخبار يشمل كلّ ما يؤخذ من الأرض جنسا أو نقدا

الثّانية أن الأراضي الّتي هي موضوع البحث هي الأراضي المأخوذة من الكفّار بالصّلح

بأن تكون الأرض للمسلمين و لهم السّكنى و الأراضي المفتوحة عنوة و المسلّم منها هي أراضي العراق و أمّا أرض مكة المعظمة فالأقوال فيها مختلفة و إن كان الظّاهر أنّها فتحت عنوة لصراحة جملة من التواريخ عليه مع دلالة عدّة من الأخبار على ذلك أيضا و أمّا بلاد إيران فالرّي و نهاوند فتحت عنوة و أما باقي الأمصار فالتّواريخ مختلفة فيها سيّما أصفهان و خراسان و آذربايجان و أمّا بلاد الشام و نواحيه فكذلك

و كيف كان فما هو متعلق للخراج هو الأرض المعمورة حال الفتح و أمّا الموات منها محكومة بحكم ما لم يوجب عليه بخيل و لا ركاب مخصوصة بالإمام عليه السّلام و على هذا فيشكل إثبات الموضوع فعلا لاحتمال أن يكون ما هو معمور فعلا مواتا حال الفتح و مقتضى ذلك عدم ترتيب آثار المفتوحة عنوة على الأملاك الفعليّة في العراق بل يحكم بملكيّة من بيده لظاهر اليد و عدم أصل محرز لحال اليد و أمّا في عصرنا هذا فموضوع البحث ساقط كما لا يخفى

الثّالثة ظاهر جماعة من الأصحاب وجوب دفع حصّة السّلطان إليه

و حرمة منعه عنها و تناولها بغير إذنه و بعضهم خصّ حرمة المنع بالخراج و المقاسمة دون الزكاة و الجزية و لكن الأقوى عدم وجوب الدّفع إليه مع التمكّن ففي ذيل صحيحة العيص و لا تعطوهم شيئا ما استطعتم إلّا أن يقال يستفاد من ظواهر الأخبار أنّ حكم تصرّف الجائر في الأراضي الخراجيّة حكم تصرّف الإمام العادل و صحيحة عيص و ما يقرب منها كصحيحة هشام أنّ هؤلاء المصدّقين يأتونا فيأخذون منا الصّدقة فنعطيهم إياها يجزي عنّا فقال لا إنّما هؤلاء قوم عصوكم أو قال ظلموكم أموالكم و إنّما الصّدقة لأهلها مخصوصة بالصدقات و لم يدل دليل على منع الخراج

و لكن الأقوى أنّهم عليهم السلام أباحوها لمواليهم و شيعتهم كما في الأخبار الواردة في الخمس و لم يجعلوا السّلطان واليا منصوبا من قبلهم حتّى يحرم مع المذكورات عنه بل لا إشكال أنّه ظالم و غاصب حقّ الإمام ع و حق من كان منصوبا من قبله نصبا خاصّا أو عامّا

فما عن ظاهر المسالك و المحقّق الثّاني و كاشف الغطاء قدس أسرارهم من حرمة سرقة الحصّة و خيانتها و الامتناع من تسليم ثمنها إلى الجائر لا بدّ من حمله على حرمة المنع مطلقا بحيث لا يصرفه في مصالح المسلمين أصلا و لا يدفعه إلى الوالي عليهم شرعا لا أنّه يجب دفعه إلى السّلطان مع تمكّنه من دفعه إلى الحاكم الشّرعي من دون ضرر و حرج

و بالجملة يستفاد من مجموع الأخبار الواردة في المقام و الأخبار الواردة في حلّ جوائز السّلطان و الأخبار الواردة في تحليل الأنفال للشّيعة و حرمة إعانة الظّلمة بأيّ وجه كان أمور لا ينبغي التأمّل فيها

الأوّل أنّ سلاطين الجور ليسوا منصوبين من الأئمّة عليهم السّلام و ليسوا مستحقّين للولاية بحيث يجوز

التولّي من قبلهم و يحرم منع ما يصنعونه على الأراضي و المواشي

الثّاني خروج من أخذ منه الزكاة و الخراج عن عهدة ما يجب عليه إذا لم يتمكّن من دفعه إلى مستحقّه و صرفه في مصالح المسلمين ففي صدر صحيحة العيص ما أخذ منكم بنو أميّة فاحتسبوا به و في خبر أبي كهمش عن الصّادق ع من أخذ منه السّلطان الخراج فلا زكاة عليه

الثالث عدم اختصاص جواز الأخذ بمن كان مستحقّا له أو كان مصرفا له فإنّ بعض الأخبار و إن كان ظاهره الاختصاص كقوله ع ما منع ابن أبي سماك أن يبعث إليك بعطاك أ ما علم أنّ لك في بيت المال نصيبا

إلّا أنّ ظاهر جملة من الأخبار هو الإطلاق ففي صحيحة الحذاء عن الباقر ع سألته عن الرّجل منّا يشتري من إبل الصّدقة و غنمها و هو يعلم أنّهم يأخذون منهم أكثر من الحقّ الذي يجب عليهم قال فقال ما الإبل و الغنم إلّا مثل الحنطة و الشّعير و غير ذلك لا بأس به حتى يعرف الحرام بعينه فيجتنب قيل له فما ترى في مصدق يجيئنا فيأخذ منّا صدقات أغنامنا فنقول بعناها فيبيعناها فما تقول في شرائها منه فقال إن كان قد أخذها و عزلها فلا بأس قيل له فما ترى في الحنطة و الشّعير يجيئنا القاسم فيقسم لنا حظّنا و يأخذ حظّه فيعزله بكيل فما ترى في شراء ذلك الطعام منه فقال إن كان قبضه بكيل و أنتم حضور ذلك فلا بأس بشرائه منه من غير كيل

و في نوادر أحمد بن محمّد بن عيسى عن أبيه قال سئل أبو عبد اللّٰه ع عن شراء الخيانة و السّرقة قال إذا عرفت ذلك فلا تشتره إلّا من العمّال و في صحيحة إسماعيل بن فضل أيضا ما يدلّ على ذلك فراجع و تدبّر

الرابعة لا فرق في الجواز بين ما أخذه السّلطان و وضعه في بيت المال و ما لم يأخذه

فيصحّ الأخذ ممّن في ذمّته الخراج بأمر السّلطان و الحوالة عليه و يدلّ على كليهما الأخبار الواردة في باب قبالة الأرض و تقبل الخرج أو استيجار أرض الخراج من السّلطان ثم إجارتها للزارع بأزيد من ذلك فعن العيص بن المختار قال قلت لأبي عبد اللّٰه ع جعلت فداك ما تقول في الأرض أتقبلها من السّلطان ثم أؤاجرها أكرتي على أنّ ما أخرج اللّٰه تعالى عزّ و جلّ منها من شي‌ء كان لي من ذلك النّصف أو الثلث بعد حقّ السّلطان قال لا بأس به كذلك أعامل أكرتي

و عن إسماعيل بن الفضل عن أبي عبد اللّٰه ع قال سألته عن رجل يتقبّل خراج الرجال و جزية رءوسهم و خراج النّخل و الشّجر و الآجام و المصايد و السّمك و الطّير و هو لا يدري لعلّ هذا لا يكون أبدا أو يكون أ يشتريه و في أيّ زمان يشتريه و يتقبّل منه فقال إذا علمت أنّ من ذلك شيئا واحدا قد أدرك فاشتره و تقبّل منه

فما عن السّيد عميد الدّين على ما نقل عنه المقدّس الأردبيلي قدّس سره من أنّه يحلّ بعد قبض السّلطان و نائبه لا وجه له لأنّه لو جوّز خصوص ما أخذه السّلطان فيرده كلتا الطّائفتين و لو التزم بصحّة تقبّل الأرض الخراجيّة من السّلطان فيرده كلتا الطّائفتين و لو التزم بصحّة تقبّل الأرض الخراجيّة من السّلطان و لكن مع من تقبّل نفس الخراج فيرده الطّائفة الثّانية فإن قوله يتقبّل خراج الرّجال إلى آخره صريح في جواز المعاملة بنفس المال قبل أخذ السّلطان و عامله

و كيف كان إطلاق كلمات بعض الأصحاب في الصّحة في نفس المأخوذ ليس ناظرا إلى الاختصاص فالأقوى عدم الفرق

الخامسة هل المراد من السّلطان الوارد في هذه الرّوايات هو السّلطان الّذي يرى نفسه خليفة

أو يشمل كلّ سلطان مسلم أو يشمل مطلق السلاطين و لو لم يكونوا مسلمين يظهر من جماعة الاختصاص و يظهر من جملة منهم

التّعميم و لا يخفى ما في استدلال الطّرفين فالقائل بالاختصاص مثل صاحب المسالك وجهه بأنّه يباح الأخذ منه نظرا إلى معتقده

و فيه أنّه إذا كان منشأ الجواز اعتقاد السّلطان باستحقاقه فلا يكفي معتقد موحده بل يشترط أن يكون دافع الخراج أيضا يعتقد استحقاق السّلطان فلو كان مؤمنا أو كافرا فلا يجوز أخذ خراجه من السّلطان و على هذا فمرجع توجيهه إلى أنّ المورد من صغريات قاعدة ألزموهم بما ألزموا به أنفسهم و الحال أنّ هذا خلاف منصرف الأخبار و صريح كلمات الأخبار

و القائل بالتّعميم مثل صاحب الجواهر و شيخنا الأنصاري قدّس سرهما تمسّكا بمثل قاعدتي الحرج و الضّرر و إطلاق الأخبار و زاد الأوّل بأنّ وجه الإذن منهم ع هو توسّل الشّيعة إلى حقوقهم الثابتة في بيت مال المسلمين كما أشعر به الحسنة السّابقة و غرضه من الحسنة قوله ع أ ما علم أنّ لك في بيت المال نصيبا و لا يخفى ما فيه

أمّا أوّلا فلأنّ القاعدتين حاكمتان على الأحكام الثّابتة و لا يمكن إثبات الحكم بهما كما أشرنا إليه و ظهر في محلّه

و أمّا ثانيا فلأنّه لو كان المدار في الجواز على استحقاق الأخذ لكونه مصرفا لما أعدّ لمصالح المسلمين فيجب الاقتصار على مثله و موضوع البحث جواز الأخذ مجّانا أو بالمعاملة لمطلق الشّيعة

و أمّا ثالثا فلأنّه لو كان المدار على الحراج و الاستحقاق فلا وجه لإخراج من لا يكون له سلطنة عامّة مستقلّة كالسّلطان الّذي تحت سطوة سلطان آخر و من خرج على السّلطان و تسلّط على قرية أو بلدة فالأولى التمسّك بإطلاق الأخبار و كون المناط في الحليّة هو إذن من له الأمر ع لمطلق شيعتهم نعم لو ادّعي انصراف الأخبار إلى الجائر الّذي يرى نفسه مستحقا فله وجه فمقتضى الاحتياط عدم جواز الأخذ ممّن لا يرى نفسه مستحقّا للخلافة أو كان سلطنته باستظهار غير المسلم

و بالجملة لا يمكن الجزم بالتّعميم و إن كانت الأخبار مطلقة فتدبّر

السّادسة قد ظهر ممّا ذكرنا أنّ موضوع البحث هو ما كان فيئا للمسلمين و يصرف في مصالحهم بضميمة الزّكوات و جزية الرّءوس فإنّ الزكاة و إن كان لها مصرف خاصّ و لا تدخل في مصالح المسلمين إلّا بعض مصارفها إلّا أنّ مقتضى النّصوص دخولها في الخراج و المقاسمة حكما و هذا لا إشكال فيه إنّما الكلام في أنّه هل للخراج حدّ معيّن بحيث لو زاد أو نقص منه لا يدخل تحت العنوان أو لا حدّ له الأقوى كونه موقوفا على تراضي السّلطان و المأخوذ منه

قال أبو الحسن ع و الأرض الّتي أخذت عنوة بخيل و ركاب فهي موقوفة متروكة في يد من يعمّرها و يحييها على صلح ما يصالحهم عليه الوالي على قدر طاقتهم من الخراج النّصف و الثّلث و الثلثان و على قدر ما يكون لهم صالحا و لا يضرّ بهم و على هذا فإذا زاد الجائر ظلما حرم تناوله كما أنّه لو خفف لا لمصلحة راجعة إلى المسلمين بل تشهّيا و صداقة مع المتقبّل و نحو ذلك يجب ردّ مقدار النّقص إلى الحاكم الشّرعي

و بالجملة في‌ء المسلمين يجب أن يرجع إليهم إلّا أنّ الشارع حكم بأن تصرّف الجائر فيه كتصرف الإمام العادل و مقتضى ذلك اختصاص الإذن بما يتصرف به الإمام العادل فالزّائد و الناقص غير نافذ منه و كيف كان فاختصاص الموضوع بالخراج و المقاسمة دون الزّكاة و الجزية كما عن بعض لا وجه له

و على أي حال قد عرفت أنّ البحث عنه في هذه الأزمنة قليل الجدوى و إنّما تعرضنا تبعا لما هو المعمول بين الفقهاء فلنرجع إلى تحرير ما أفاده مدّ ظلّه في كتاب البيع و لمّا كان عنوان بحثه كتاب المكاسب لعلم التّقى و خاتم الفقهاء الحاج الشّيخ مرتضى الأنصاري التّستري أعلى اللّٰه مقامه

فلنحرّر ما أفاده مد ظلّه بطريق الحاشية على الكتاب

كتاب البيع

اشارة

قال قدس سره كتاب البيع

و قبل الخوض في مسائله ينبغي التّنبيه على أمر ربما يكون له دخل في بعض مقاصد الكتاب و هو أنّ الفقهاء رضوان اللّٰه عليهم قسموا مسائل الفقه إلى أقسام أربعة عبادات و عقود و إيقاعات و أحكام و قد يعبّر عنها بعبادات و عادات و معاملات و سياسات

و العبادات تطلق على معان ثلاثة أوّلها ما يعتبر فيه قصد التقرّب و هي العبادات بالمعنى الأخص و ثانيها ما يمكن فيه قصد التقرّب و هي العبادات بالمعنى الأعم و ثالثها الوظيفة الّتي شرعت على أشخاص خاصّة و يندرج في هذا القسم باب الجهاد و الأمر بالمعروف و النّهي عن المنكر و باب الولايات و القضاء و الشهادات و المعنى الثّالث متوسط بين المعنيين الأوّلين فإنّه أعمّ من الأوّل و أخصّ من الثّاني و وجه إدراج المحقّق باب الجهاد و الأمر بالمعروف و النّهي عن المنكر في العبادات بلحاظ هذا المعنى أو المجرد مناسبة ما كما أدرج أحكام المياه في هذا القسم أيضا

و أمّا المعاملات فلها أيضا معان ثلاثة أوّلها ما لا يعتبر فيه قصد التقرب و هذا المعنى عام يشمل ما يتوقّف على الإنشاء و ما لا يتوقّف و ثانيها خصوص باب العقود أي ما يكون قوامه بإنشاء طرفين و ثالثها المتوسط بين الأوّلين أي ما يحصل بالإنشاء سواء كان بين الطّرفين كالعقود أو لا كالإيقاعات ثم إنّه قد يشكّ في كون شي‌ء عقدا أو إيقاعا و سيجي‌ء تفصيل ذلك إن شاء اللّٰه في محلّه

و كيف كان فالقسم الثّاني من مسائل الفقه هو الّذي يتوقّف على إنشاء الطّرفين و يسمّى بالعقد و العقود على أقسام ثلاثة عقود إذنيّة و عهدية و هي على قسمين تعليقيّة و تنجيزيّة أمّا الإذنيّة فهي عقود باصطلاح الفقهاء لا بالمعنى اللّغوي و العرفي لأنّ معنى العقد لغة و عرفا هو العهد المؤكّد و ما يكون فيه إلزام و التزام و أمّا العقود الإذنيّة فتسمّى عقودا لأنّها ترتبط بشخصين لا أنّ فيها عهدا و عقدا فقوله عزّ من قائل أَوْفُوا بِالْعُقُودِ لا يشمل هذه العقود لخروجها عنه تخصّصا

و بالجملة ما كان قوامه بالإذن و مجرّد رضاء ولي الأمر و مالكه لا يكون فيه عهد و التزام و هذه كالوديعة و العارية بناء على أن يكون مفادها الإباحة المجانية و أمّا بناء على كونها مقيدة للتّمليك المجّاني فتدخل في العهديّة و كالوكالة على أحد القسمين فيها فإنّها بنوعها و إن كانت تفيد إباحة التصرّف للوكيل إلّا أنّ قسما منها عهدي و هو الّذي يتوقّف على الإيجاب و القبول مع شرائط خاصّة مذكورة في محلّه و من أحكام هذا القسم أنّه لو تصرّف الوكيل بشرائط التصرّف و لم يعلم بعزل الموكل لا يبطل تصرّفه و قسما منها إذني و هو عبارة عن مجرّد الإذن في التصرّف بل مطلق الرّضا به و من أحكامه أنه يبطل تصرف الوكيل بمجرّد رجوع الموكل عن إذنه و لو لم يطّلع عليه الوكيل ثم إنّه قد يكون العقد مركبا من عهدي و إذني باعتبار مدلوله المطابقي و الالتزاميّ كالإجارة فإنّها تدخل من جهة تمليك المنفعة بالعوض في العهديّة و من جهة تصرف المستأجر في العين في باب الأمانات المالكيّة التي ترجع جميع العقود الإذنيّة إليها

و أمّا التّعليقية فهي الّتي يكون المنشأ فيها معلّقا على شي‌ء كالسّبق و الرّماية و الجعالة بناء على كونها عقدا و متوقفا على القبول و لو كان فعلا نعم بناء على كونه إيقاعا

يخرج عن هذا الباب و كيف كان إذا كان المنشأ معلّقا بإن و أخواتها فيكون من العهديّة التعليقيّة

و أمّا العهديّة التنجيزيّة فهي عبارة عن البيع و الإجارة و نحوهما ممّا كان المنشأ منجّزا و متحقّقا بإنشاء الطّرفين سواء كان تمليكا للعين أو المنفعة و سواء كان بعوض أو بلا عوض فتمليك العين بالعوض بيع و بلا عوض هبة و تمليك المنفعة بالعوض إجارة و بلا عوض عارية بناء على كونها مفيدة للتّمليك لا بناء على ما هو الحقّ من أنّها مفيدة للإباحة

ثم إنّ الصّلح أيضا عنوان مستقلّ و يكون المنشأ به هو التّسالم على أمر نعم قد يكون نتيجة التّسالم هو تمليك العين بعوض أو بلا عوض أو تمليك المنفعة بعوض أو بلا عوض لا أن يكون تابعا لأحد هذه العناوين الأربعة بأن يكون إمّا بيعا أو هبة أو إجارة أو عارية كما عليه الجمهور و تبعهم من الخاصّة جماعة و ذلك لأنّ المناط في الاستقلاليّة أو التبعيّة هو لحاظ المنشأ بالعقد بالمدلول المطابقي لا الالتزامي

فكون نتيجة الصّلح أحد هذا الأمور لا يوجب إرجاعه إليها بل لا شبهة أن مدلوله المطابقي إنشاء التّسالم على أمر فقد يكون هذا الذي تسالما عليه أحد هذه الأمور و قد يكون إسقاطا لحق غير قابل للبيع كما في بعض الحقوق و قد يكون إسقاطا لحقّ الدّعوى الّذي قد لا يكون المدعى به ثابتا في الواقع

و حيث إنّ المنشأ به هو التّسالم فيجب أن يتعدى بعلى لا بالباء فلو قال صالحتك هذا بهذا فإمّا يكون بيعا فاسدا بناء على بطلان إنشاء عناوين العقود بالألفاظ المجازيّة و إمّا يكون بيعا صحيحا بناء على صحة إنشائها بغير ألفاظها و على أيّ حال لا يكون صلحا لأنّ المنشأ به هو التباني على أمر و التسالم عليه فيجب أن يقال صالحتك على هذا بهذا أو تصالحنا على هذا و بهذا نعم في صلح الدّين و نحوه يصحّ تعديته بعن فيقال صالحتك عما علم بما علم لكونه بمعنى التّجاوز بل في صلح حق الدعوى تعديته بعن أولى

ثم إن مما ذكر في معنى الهبة علم أنّه لا يصحّ أن يقال وهبتك هذا بهذا حتّى في الهبة المعوضة لأنّ التمليك بالعوض إمّا بيع أو إجارة فقوله في تمليك الأعيان وهبتك هذا بهذا و في تمليك المنافع أيضا كذلك إمّا بيع فاسد و إجارة فاسد لو لم نقل بكفاية كل لفظ لإنشاء عنوانهما به أو صحيحتان لو قلنا بها لأنّ في حقيقة الهبة اعتبرت المجانيّة فإنّها عبارة عن تمليك مال منجّزا من غير عوض

و العوض في الهبة المعوّضة ليس في مقابل المال الموهوب سواء اشترط التعويض أو لم يشترطه و لكن المتّهب عوّض عنها فإنّ في الأوّل أيضا ليس العوض مقابلا للمال الموهوب بل إنّما اشترط في التّمليك المجّاني أن يملّكه شيئا مجانا

[معنى البيع]

اشارة

قوله قدس سره البيع و هو في الأصل كما عن المصباح مبادلة مال بمال

لا يخفى أنّ تعريفات القوم كلّها تقريبية لا سيما في البسائط فإنّها ليست مركبة من جنس و فصل و التّعريف الحقيقي بحيث يكون جامعا و مانعا على فرض إمكانه إنّما يصحّ في المركبات

و على أيّ حال هذا التعريف و تعريفه بأنّه تمليك العين بالعوض لا يرجع إلى معنى واحد فإنّ ظاهر التّعريف الأوّل أنّ المعاملة تقع بين المملوكين و التعريف الثّاني أنّ المقابلة تقع بين السّلطنتين و لا إشكال أنّ في مقام الخارج و ما هو المتعارف بين النّاس و من أعظم ما يتوقف عليه عيش بني آدم و هو تبديل الأموال لا تبديل الملكيّة الّتي هي عبارة عن السّلطنة على المال فإنّ النّاس مسلّطون على أموالهم و ليس لهم السّلطنة على سلطنتهم و سيجي‌ء في محلّه أن جواز الإعراض عن الملك و نفوذه و

ليس من جهة شمول الناس مسلطون على أموالهم له فإن الإعراض إذهاب موضوع السلطنة و ليس مندرجا في عموم السلطنة

و بالجملة قد أشرنا في أول المكاسب المحرمة أن باب المعاوضات مقابل لباب الإرث فإن في الإرث يتبدل المالكان دون المملوكين و باب المعاوضات بعكس ذلك فيتبدل بها المملوكان

و حاصله أن في عالم الاعتبار كل من صاحب الطعام و صاحب الدراهم واجد لإضافة و أحد طرفي الإضافة قائم بالمالك و طرفها الآخر بالمملوك و التبديل عبارة عن حل الإضافة القائمة بالطعام و جعلها قائمة بالدراهم و هذا الحل من آثار واجدية الإضافة لا أن الإضافة بتمامها تتبدل بإضافة أخرى فإن الإضافة عبارة عن السلطنة على المال و إذا كان التبديل واقعا بين السلطنتين فيتوقف صحته على أن يكون ذو السلطنة له السلطنة على السلطنة و هكذا و على هذا فالحق أن البيع هو مبادلة مال بمال أو تبديل مال بمال و ليس عبارة عن تمليك العين بعوض إلا أن يكون المقصود من هذه العبارة التعريف باللازم فإن لازم تبديل العين تحقق الملكية للمشتري

و حاصل الكلام أن الملكية عبارة من إضافة حاصلة بين المالك و المملوك و هي عبارة أخرى عن الجدة غاية الأمر أن الجدة الحقيقية و الواجدية الواقعية هي مخصوصة بمن له ملك السماوات و الأرض فإنه هو الذي يقدر على الإيجاد و الإعدام فهو الواجد الحقيقي و التعبير عن هذه الجدة بالإضافة الإشراقية يرجع إلى هذا المعنى

و كيف كان لا شبهة أن من أعلى مراتب الجدة هذه الواجدية و نظيره في المخلوقات واجدية النفس للصور العلمية فإنها توجد بنفس إنشاء النفس لها و تنعدم في هذا الصقع بنفس إعدامها فإحاطتنا بمنشئات أنفسنا نظير ملكية اللّٰه سبحانه و قدرته و علمه

و أما الملكية الاصطلاحية التي هي من إحدى المقولات فهي أضعف رتبة و أنزل درجة من الجدة الحقيقية و أما الجدة الاعتبارية فهي أضعف من المرتبتين السابقتين و لكن لها نحو تحقق في عالم الاعتبار و تكون منشأ للآثار و بها يتبدل الأموال و أما هي بنفسها فليست قابلة للتبديل ابتداء لأنه ليس للمالك ملكية على الملكية من غير فرق بين باب البيع و غيره حتى في مثل الهبة المجانية فإن الواهب لا يملك المتهب ابتداء بل يعطيه المال فإذا أعطاه إياه ينخلع عنه الإضافة و يلبسها الآخر فهو يصير واجدا

و لا مانع عن تعريف البيع بأنه تمليك عين بعوض و عن الهبة بأنها تمليك مجاني إذا كان المقصود منه تبديل المال أو إعطاءه فإن مقصودنا أن ما هو الواقع خارجا و الثابت في عالم الاعتبار هو أن صاحب المال له إضافة و جدة كان المالك في شرق العالم و المملوك في غربه أو كان تحت يده و بلحاظ مالكيته لهذه الإضافة مسلط على تبديل ماله و هكذا لو كان ذا حق أيضا فله إسقاط حقه أو تبديله بأمر آخر من جهة سلطنته عليه لا تبديل نفس السلطنة

فعلى هذا بين تعريف المصباح بأن البيع مبادلة مال بمال و سائر التعاريف تفاوت معنوي و لكن جميع هذه التعاريف ليس مطردا و منعكسا سيما تعريف المصباح فإن شأن اللغويين هو التسامح في بيان حقيقة معنى الشي‌ء فالإشكال عليه بأن البيع تبديل لا مبادلة و أن المبادلة تصدق في غير البيع أيضا إنما يتوجه لو كان بصدد بيان حد الشي‌ء و بعد ما عرفت من أن هذه التعاريف تقريبية فلا يرد عليها إشكال نعم من كان بصدد بيان حقيقة البيع فينبغي تعريفه بما يكون جامعا و مانعا و لا يهمنا ذكر تعاريف القوم

و ما يرد عليها و لعله سيجي‌ء إجماله بعد ذلك

إنّما المهم بيان أمور ينبغي التّنبيه عليها

الأوّل أنّ مقتضى ما ذكرنا في حقيقة المعاوضة أنّ البيع و نحوه من مقولة المعنى

لا بمعنى أنّه من الكلام النّفسي الّذي توهّمه بعض المحشين تبعا لأستاده المحقّق بل بمعنى أن المنشأ باللّفظ هو البيع لا قول بعت و لا المجموع المركّب من بعت و اشتريت الّذي يسمّى عقدا

و بعبارة أخرى البيع هو تبديل العين بالمال أو تمليكها به غاية الأمر تحقّق هذا المعنى خارجا موقوف على قبول المشتري و إن شئت قلت البيع هو التّمليك المتعقّب بالقبول و لكن الظّاهر أنّ عنوان التعقّب ليس جزءا من مدلول البيع بل البيع هو نفس التّمليك بالعوض في ظرف حصول القبول فكون البيع هذا المعنى لا ينافي مع تبادر البيع المؤثّر و هو المتعقّب بالقبول من قوله باع فلان داره فإنّ الظّاهر من هذا الكلام وقوع عقد البيع و لا شبهة أنّ عقد البيع مركّب من الإيجاب و القبول و لكن الّذي هو من فعل البائع هو الإيجاب لا المركب فإنّ القبول من فعل المشتري

و بالجملة البيع هو فعل البائع لا المركّب من فعله و فعل المشتري و فعله لا ينفكّ عن تحقّق اسم المصدر منه و إن لم يترتّب عليه الأثر خارجا فهو مثل الكسر الّذي لا ينفكّ عنه الانكسار و إن كان من جهة ترتّب الأثر مثل الإيجاب الّذي لا يكون منشأ للآثار إلّا إذا صدر ممّن له الأهليّة له و الذي يدلّ على أنّ البيع من فعل البائع أنّه لو وقع شرطا في ضمن العقد أو نذره فمرجعه إلى إقدامه على البيع و جعل المبيع معرضا له لا إيجاد ما هو منشأ للآثار و إلّا يكون شرطا و نذرا غير مقدور ففرق بين أن يكون المجموع من الفعلين أو الفعل المتعقب بالقبول بيعا و أن يكون البيع هو فعل البائع في ظرف حصول القبول من المشتري

و بالجملة البيع أمر بسيط قائم بفعل شخصين بحيث لو لم يتحقّق القبول لا يحصل هذا المعنى و لكن لا يدخل ما هو من فعل المشتري في فعل البائع لا بوجوده الخارجي و لا بعنوانه الانتزاعي بل فعل البائع إيجاب له و فعل المشتري قبول له فحيث إنّه قائم بشخصين لا يمكن أن يقال البيع يحصل بإيجاب البائع سواء حصل القبول أم لا

و على أيّ حال إطلاق البيع على العقد المركّب من الإيجاب و القبول مبنيّ على عناية و رعاية علاقة غير خالية من الاعتساف فإن علاقة السّببيّة و المسبّبيّة حاصلة بين العقد و ما يحصل من الإيجاب و القبول و من الإيجاب المتعقّب بالقبول و إلّا ليس العقد سببا لما يحصل من فعل البائع فإنّ التّمليك منه يحصل بنفس إنشائه و إن لم يكن منشأ للأثر إلّا إذا تعقّبه القبول

ثم إنّ جملة من الأعلام على ما في الجواهر و المتن عرفوا البيع بالأثر الحاصل من الإيجاب و القبول فقالوا بأنّه انتقال عين مملوكة من شخص إلى غيره بعوض مقدّر على وجه التراضي فعلى هذا يستفاد من مجموع الكلمات إطلاق البيع على معان ثلاثة

الأوّل ما هو الحاصل من فعل البائع و عبّروا عن هذا المعنى بتعبيرات مختلفة فمنهم من عرفه بأنّه مبادلة مال بمال و منهم بأنّه نقل عين بعوض و منهم بأنه تمليك عين بعوض و منهم من عرفه بأنّه نقل العين بالصّيغة المخصوصة إلى غير ذلك ممّا يرجع إلى هذا المعنى

الثاني هو الحاصل من فعل الموجب و القابل كما في تعريف المبسوط و من تبعه فعرفوه بأنّه انتقال عين من شخص إلى غيره بعوض

الثّالث هو العقد المشتمل على الإيجاب و القبول كما في الوسيلة و المختلف و هذا الإطلاق هو المتعارف عن الفقهاء في أبواب العقود فقولهم كتاب البيع و نحوه المقصود منه هو العقد

الأمر الثاني قد اشتهر بين الفقهاء

أنّ باب ألفاظ العقود و ما ينشأ بها باب الأسباب و المسبّبات فيريدون أنّ مثل بعت و اشتريت سبب لحصول النّقل و الانتقال

ثم إنّ من الشّهيدين قدس سرّهما يظهر أنّ عقد البيع و غيره حقيقة في الصّحيح و مجاز في الفاسد فعلى هذا يتولّد هنا إشكالان الأول أنّ كون العقد حقيقة في الصّحيح معناه أنّ الشّارع وضعه للصّحيح مع أنّ المعاملات بأجمعها إمضائيّة الثاني عدم صحّة التمسّك الإطلاق عند الشكّ في الصّحة و الفساد كما لا يصحّ التمسّك به في العبادات نعم لو قلنا كما قيل بأن الإمضاء الشّرعي ورد على الأسباب فلا إشكال و أما بناء على ورود الإمضاء على المسببات كما هو الظاهر من قوله عزّ من قائل وَ أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ فالتمسّك به مشكل لأنه لا ملازمة بين إمضاء المسبّب و إمضاء السبب فلو شكّ في صحّة العقد الفارسي فكيف يمكن القول بصحّته من جهة إطلاق قوله أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ

و قد أجيب عن الأوّل بأن معنى وضعه لصحيح أنّ الشّارع أمضى المعاملات العرفية و العرف يسمّى ما هو المؤثر لأثر كذا بيعا لا غيره فيصير البيع شرعا هو البيع عرفا أي المؤثر للنّقل غاية الأمر قد يقع اختلاف بين الشّرع و العرف في المصداق كالبيع الربوي مثلا فإنّ الشّارع يخطئ العرف في تخيّلهم بأنّه أيضا مؤثر في النّقل و

بتعبير آخر قد يسقط الشارع فردا عن الفرديّة حيث إنّه ممن ينفذ اعتباره و الأمر الاعتباري إسقاطه التّشريعي هو إسقاطه التّكويني و بتعبير المصنف قد يكون الاختلاف بين النّظرين فإن ما هو بنظر العرف بيع ليس بنظر الشّارع بيعا لا أنّ معنى البيع عند العرف و الشّرع يختلف

و بالجملة البيع عند الشرع و العرف واحد مفهوما و إن اختلف بينهما في بعض المصاديق فعلى هذا يصحّ دعوى كون العقد موضوعا للصّحيح مع كونه إمضائيا و أجيب عن الثّاني بأن ألفاظ المعاملات و إن كانت موضوعة للصّحيح إلّا أنّ إطلاقها لو كان مسوقا في مقام البيان ينزل على أن المؤثر عند الشارع هو المؤثر عند العرف لأنّ الخطابات لمّا وردت على طبق العرف حمل لفظ البيع و شبهه في الخطابات الشّرعيّة على ما هو الصّحيح المؤثّر عند العرف

و لا يخفى ما في هذا الجواب لأنّه بعد ما عرفت بأنّ الخطابات الشرعيّة واردة في مقام إمضاء المسبّبات و فرضنا أنّه لم يدلّ دليل على صحّة العقد الفارسي و لا صحة الفصل بين الإيجاب و القبول فعند العرف هذا العقد صحيحا لا أثر له و لا اتّحاد بين المسبّب و السّبب لا حقيقة و لا عرفا حتى يقال إمضاء المسبّب إمضاء للسبب كما لا يخفى

فتنزيل ما هو المؤثر عند الشّارع على ما هو المؤثّر عند العرف لو كان إطلاق الخطابات الشرعيّة مسوقا في مقام البيان إنّما يصحّ لو كان الشكّ راجعا إلى المفهوم العرفي الّذي أمضاه الشارع لا ما إذا كان الشكّ راجعا إلى المصداق فإنّ نظر العرف في تطبيق المفاهيم على المصاديق غير متّبع فلو فرضنا أنّ العرف يرى مفهوم البيع هو المؤثّر في النّقل فتطبيقهم هذا المعنى على العقد الفارسي لا عبرة به إلّا إذا رجع إلى توسعة في المفهوم

و بالجملة إذا فرضنا أنّ البيع موضوع لما هو المؤثر في النّقل حقيقة و أنّ الشّارع أمضى هذا المعنى فتخيّل العرف بأنّ العقد الفارسي مؤثر في النّقل لا أثر له

و لا يقال إنّ الشّارع إذا أمضى الأثر الحاصل ممّا هو المؤثر واقعا فلا محالة لا ينفكّ عن إمضاء المؤثر و لو في الجملة و المفروض أنّ العرف يرون جميع هذه العقود مؤثرا فلو لم يكن هذه مؤثرا عند الشّارع لوجب عليه التّنبيه فقوله عزّ من قائل أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ مع

بناء العرف على أنّ العقد الفارسي بيع و عدمه تخطئة الشارع لهم يقتضي أن يكون هذا سببا أيضا عند الشّارع لأنا نقول مقتضى كون البيع موضوعا للصّحيح أن يكون كلّ ما هو سبب له معنونا بعنوان ما يترتّب عليه المسبّب بحيث لو تعلّق الوضع أو التكليف به لكان تحصيله لازما

و بعبارة أخرى لو لا حكم العقل بأنّ في مورد الشكّ في المحصّل يجب الاحتياط لكان مقتضى جعل المسبّب و عدم التّنبيه على سبب خاصّ هو أنّ كل ما يعدّه العرف سببا كان سببا عند الشّارع و أمّا بعد معلوميّة أسباب متيقّنة عند العرف و الخارج ففي مورد الشكّ يجب الاحتياط و التمسّك بالإطلاق يتمّ لو كان الشكّ في أمر زائد على المسمّى

و بالجملة غير خفي على النّاقد أنّه لو كان باب العقود و ما ينشأ بها من باب الأسباب و المسببات لكان الأدلّة الواردة في إمضاء المسبّبات غير كافية لرفع الشك في تحقّقها من الأسباب المشكوكة سببيّتها و اتّحاد السبب و المسبّب ليس بحد يكون أحدهما عين الآخر و لا ملازمة بين إمضاء المسبّب و إمضاء مشكوك السببيّة و لا أثر لعدّ العرف مشكوك السببية سببا

و حاصل الكلام أنّ التمسّك بالإطلاق يصحّ في مقامين الأوّل ما إذا كان مصداق داخلا تحت الطبيعي يقينا و شكّ في اعتبار قيد زائد فيه كالشكّ في اعتبار الإيمان في الرقبة مع العلم بانطباق المفهوم على الكافرة و أمّا إذا لم يكن شي‌ء تحت هذا العنوان فعد العرف من باب المسامحة شيئا من أفراد هذه الطّبيعة لا يفيد في صحّة التمسك بالإطلاق فإذا كان موضوع الحكم ثمانية فراسخ فمسامحة العرف و عد ثمانية إلّا ربع الفرسخ ثمانية فراسخ لا أثر لها و الثّاني ما إذا كان ثبوت الحكم لعنوان ملازما لثبوته لأمر آخر كما إذا قلنا بأن قوله عزّ من قائل كلوا ممّا أمسكن في مقام بيان حلّ أكل ما اصطاده الكلب المعلّم فعلا فلازمه طهارة موضع عضّه و لا يبعد أن يكون نظر المصنف قدس سره و من تبعه في التمسّك بمطلقات أبواب المسبّبات لصحّة ما شكّ في كونه سببا راجعا إلى الوجه الثّاني بل هو المتعيّن فإنّ قوله قدس سره فلأنّ الخطابات الشّرعية لما وردت على طبق العرف حمل لفظ البيع على ما هو الصّحيح المؤثر عند العرف ظاهر في أن إمضاء المسبّب إمضاء للسبب لا أنّ المصداق المسامحي العرفي مندرج تحت الإطلاق

و على أي حال فلو كان مبنى التمسّك بالإطلاق هو الوجه الأوّل فهو مما لا كبرى له لأن تطبيق العرف لا أثر له إلّا إذا رجع إلى المفهوم و لو كان هو الثاني فالصّغرى ممنوعة لأنّه لا ملازمة بينهما مع التّباين بينهما خارجا نعم إمضاء السّبب إمضاء للمسبّب و لكن العكس لا يبتني على أساس إلّا إذا عدّا واحدا خارجا فتأمل جيدا

فالصّواب في الجواب هو أنّ المنشئات بالعقود ليست من باب المسبّبات بل هي أفعال من الموجب و القابل و ذلك لأنّ المسبّب إمّا يكون أمرا مترتبا على فعل إعدادي من شخص بحيث لا يكون بين هذا الفعل و الأثر المترتّب عليه فعل فاعل مختار و إن كان بين الفعل و هذا الأثر وسائط كثيرة كالوقوع في البئر المترتب على حفر الحافر في الطّريق العام فإنّ وقوع الأعمى فيه مستند إلى الحافر و إن لم يوجد إلّا فعلا إعداديّا

و إمّا يكون فعلا توليديا من إيجاد الفاعل الجزء الأخير من العلّة التّامّة كالإحراق المترتب على الإلقاء في النّار و الملكيّة المترتّبة على الحيازة و لا خفاء في أنّ المنشأ بالعقد لا يكون من كلا القسمين بل هو من قبيل الإيلام الحاصل بالضّرب و عنوان ثانوي لفعل الفاعل و الفاعل ابتداء يوجد هذا العنوان و يتعلّق إرادته به أوّلا لكونه تحت قدرته بلا واسطة

فإن المتكلّم ابتداء يوجد المعنى و اللّفظ ليس بمنزلة السّبب و المعنى بمنزلة المسبّب بل حال المنشأ بالعقد حال الكتابة الّتي هي ابتداء فعل الكاتب و حال النّجارة الّتي هي فعل النّجار و كما أن خلق الصّور الذهنيّة فعل من النّفس كذلك كتابتها و تكلّمها و تجارتها و نجارتها أفعال منها غاية الفرق أنّ خلق الصور لا يحتاج إلى آلة و التكلّم يحتاج إلى تحريك اللسان و الكتابة إلى القلم و النّجارة إلى القدوم فإذا كان تلفّظه بهذه الألفاظ فعلا له فالأثر الحاصل منها فعل له أيضا بلا واسطة لأنّ في جميع المصادر اسم المصدر الحاصل منه لا يباينه إلّا اعتبارا فهو هو وجودا و إن اختلفا اعتبارا فأثر الفعل لو انتسب إلى الفاعل يسمّى تأثيرا و مصدرا و لو انتسب إلى المفعول يسمّى اسم المصدر و تأثرا

و بعبارة أخرى لا تفاوت بين الإيجاد و الوجود فلو قلنا بتعلّق الإمضاء بنفس الإيجاد كما هو المتعيّن في نحو أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فإنّ الإمضاء تعلّق بالعقد الّذي هو آلة إيجاد عنوان المعاملة و هو الظاهر من أحلّ اللّٰه البيع لو كان المراد من الحليّة الحليّة التكليفيّة الراجعة إلى الأفعال فلا إشكال فيه فإنّه لو تعلّق الإمضاء بنفس هذه الإيجاديات الواقعة من أهل العرف فيقتضي صحّة جميع ما يوجده العرف بحيث لو ردع عن إيجاد خاصّ فهو تخصيص و خارج عن الإيجاديات حكما و إن دخل فيها موضوعا

و لو تعلّق الإمضاء بالأثر الحاصل من الأفعال كما يمكن أن يكون هو المراد من أحلّ اللّٰه البيع بناء على ظهوره في الحليّة الوضعيّة فكذلك أيضا لاتّحاد الأثر مع التّأثير فإمضاء الأثر إمضاء للمصدر الحاصل منه هذا الأثر لعدم الفرق بينهما خارجا

و بالجملة فرق بين السّبب و المسبب و بين المصدر و اسم المصدر فإنّ السّبب و المسبّب إذا تعلّق الجعل بالمسبّب ابتداء أو إمضاء فلا يكفي جعله كذلك لجعل السّبب و هذا بخلاف إمضاء اسم المصدر فإنّ إمضاءه ملازمة لإمضاء المصدر بل هو عينه على وجه فتدبّر جيدا

الأمر الثالث لا إشكال و لا خلاف في اعتبار كون المبيع عينا

فلا يعم المنافع و لا يبعد أن يكون منشأ الاتفاق انصراف الأدلّة إلى ما هو المعهود خارجا من جعل المعوّض في البيع عينا و لا أقلّ من الشكّ في شمول المطلقات لغير العين و ادعي التّبادر و صحّة سلب البيع عن تمليك المنفعة بعوض

و كيف كان لا خلاف في ذلك و عليه استقر اصطلاح الفقهاء و إطلاق البيع في نقل غيرها في عدّة من الأخبار كالخبر الدالّ على جواز بيع خدمة المدبّر و بيع سكنى الدّار و بيع الأراضي الخراجيّة الّتي لا يجوز فيها إلّا نقل منافعها مبني على رعاية علاقة كما أن الإجارة التي جعلت شرعا بل عرفا لنقل المنافع قد تستعمل لنقل الأعيان بل في عصرنا هذا يطلق الضّمان و يراد منه الإجارة و هو مبني على المسامحة فإنّ الضّمان يمكن أن يطلق على مطلق تعهد الشي‌ء أو كونه في عهدته و لو من دون تعهد عقدي

ثم إن المراد من العين في المقام ليس خصوص العين الخارجيّة المملوكة فعلا بل المراد منها ما يقابل المنفعة و الحقّ فتشمل العين الشّخصية و الكلّي المشاع كثلث الدّار و الكلي في المعيّن كصاع من هذه الصبرة و الكلّي في الذمة كمن من الحنطة سلما أو حالا و الكلّي المستقر في الذمّة كالدّين سواء باعه على غير من هو في ذمّته أو باعه عليه لأنّ ذلك كله من الأعيان و لا إشكال في شي‌ء من ذلك إلّا في بيع الكلّي فإنّه قد يتوهّم أنّ المبيع يجب أن يكون مالا للبائع قبل البيع

حتى ينتقل منه إلى المشتري ففي غير هذه الصّورة المبيع ملك للبائع فعلا فيصحّ نقله بالبيع إلى المشتري و هذا بخلاف هذه الصّورة

بل قد يستشكل في بيع الدّين أيضا بأن الدّين ليس ملكا لأنه معدوم و الملك من الأعراض يتوقّف وجوده على محلّ موجود و لكنّه لا يخفى عدم ورود هذين الإشكالين أمّا إشكال عدم وجود المعروض في باب الدّين و السّلم فلما عرفت أنّ الملكية من الجدة الاعتباريّة فلا تحتاج إلى معروض خارجي و لم يدل دليل على اعتبار الملكيّة في المبيع

و أمّا إشكال اعتبار الماليّة للبائع ففيه أنّ الماليّة معتبرة في المبيع و أمّا كون المبيع قبل البيع مالا للبائع فلا دليل عليه و لا شبهة أنّ منّا من الحنطة مال عرفا و يبذل بإزائه المال و إن لم يكن ملكا فإنّ بينهما بحسب المورد عموما من وجه فإنّ المباحات الأصليّة و منّا من الحنطة بعنوان الكلّي مال و إن لم يكن ملكا و حبّة من الحنطة ملك و إن لم تكن مالا و ليس البيع إلّا تبديل المال بالعوض لا الملك

و بالجملة و إن لم يكن في ذمّة البائع شي‌ء و بنفس العقد يستقر مال على عهدته إلّا أنّ هذا كاف لتحقّق المعاوضة و تبديل طرف الإضافة الاعتباريّة فإنّ العقلاء يعتبرون مالية هذا المال و عمل الحرّ إذا صار عوضا يدخل في الأموال بهذا المعنى فلا يستشكل بأنّ الحرّ ليس مالكا على نفسه و ليس له على ذمّة نفسه مال و ذلك لكفاية هذا المعنى و هو جعله عوضا عرفا و كونه مالا اعتبارا في جعله عوضا عن المبيع شرعا

نعم بين عمل الحرّ و العبد فرق من غير هذه الجهة كما إذا حبس العبد فإنّه يضمن منفعته دون ما إذا حبس الحر فإنّه لا يضمن إلّا إذا كان أجيرا و غير ذلك ممّا هو مذكور في محلّه هذا مع أنّه لو لم يكن عمله قابلا لصحة جعله عوضا لما صحّ إجارة الحر نفسه فإنّ الإجارة لا بدّ و إن تتعلّق بالمال

و بالجملة لا ينبغي الإشكال في صحّة بيع الكلي سلما أو حالا و جعل عمل الحر عوضا لا من باب أنه شبهة في مقابل البداهة بل لعدم كونه شبهة أصلا فإنّ قوله ع لا بيع إلّا في ملك و نحوه ليس المقصود منه أنّه يعتبر أن يكون المبيع مملوكا قبل البيع بل المراد منه أنّه لا يجوز بيع مال الغير أو لا يجوز بيع ما لا يقبل التملّك كالخمر و نحوه

إن قلت مقتضى ما ذكر في تعريف البيع من أنّه تبديل طرف الإضافة بمثله أن يكون كلّ من المضاف إليهما موجودا فعلا حتّى يتبدّل أحدهما بالآخر و المن من الحنطة الّتي يبيعها البائع حين البيع ليس مالا للبائع و بعده مال للمشتري قلت كما أنّ نفس الإضافة ليس إلّا اعتباريا فكذلك المضاف إليه و التبديل يقع بين الحنطة و الثّمن فالحنطة التي هي مال عرفا و تقابل بالمال تنتقل إلى المشتري و الثمن إلى البائع

و بالجملة المنّ من الحنطة مال يبذل بإزائه مال فيجعله البائع معوّضا و يملكه المشتري بإزاء الثمن و لم يقم برهان على لزوم كون الحنطة ملكا للبائع أو مالا له قبل البيع فلا إشكال في ذلك رأسا

و لا يقال لو كان عمل الحر من الأموال لكان حابسه ضامنا كما أفاده العلّامة في حبس الدّار و العبد و لم يفرق قدس سره بين استيفاء المنفعة أو فواتها تحت اليد و لزم كونه مستطيعا إذا كان قادرا على عمل يكون عوضه ممّا يتحقّق به الاستطاعة و لزم حجره عن عمله كحجره عن ماله لأنّا نقول الضّمان في مسألة الدار و العبد إنّما هو من جهة أن منفعتهما يكون تابعا للاستيلاء عليهما و أمّا الحر فلا يدخل تحت استيلاء غيره حتّى يستولي على منفعته تبعا

و بالجملة المدار في الضّمان هو دخول المضمون به تحت اليد فمجرد كون

منافع العبد مالا لا يوجب الضّمان بل لكونها تحت الاستيلاء و أمّا مسألة الاستطاعة فالمدار فيها هو الماليّة الفعلية لا القوّة و لذا لا نقول باستطاعة من عنده أملاك لو آجرها من غيره سنين عديدة لاستطاع فالمدار في الاستطاعة هو الواجدية الفعليّة نعم الاستطاعة الشّأنيّة موجبة لعدم استحقاقه الزكاة و إن قيل في هذا الباب أيضا إنّه لو لم يشتغل الصّانع بصنعته يجوز إعطاؤه الزكاة و أمّا مسألة الحجر فالظاهر عدم التزام الأصحاب بحجر الشخص عن منافع أمواله و لا يؤاجرون أراضي المفلس فيدخلون منافعها فيما يتعلّق به حقّ الغرماء

و كيف كان لا يعتبر في المعاملة إلّا انتقال أحد المالين بدلا عما ينتقل إلى الآخر أي لا يعتبر التبادل في مقام الخروج بل يكفي التّبادل في مقام الدّخول فيصحّ بيع الكلّي بالكلّي كما يصحّ في الشّخصيين هذا كله حال المعوّض و أمّا العوض فيصحّ كونه عينا و منفعة و ما يقال إنّ البيع لنقل الأعيان فالمقصود هو المبيع فإنّ هذا الكلام في مقابل الإجارة الّتي هي النقل المنافع

ثم إنّ العين الّتي تجعل عوضا لا فرق بين كونها شخصيّا أو كليّا بجميع أقسامه كما أنّ المنفعة التي تجعل عوضا للمبيع لا فرق بين كونها منفعة الأموال أو عمل الحرّ و لا إشكال في ذلك كلّه إنّما الكلام في أنّه هل يصحّ جعل الحقوق عوضا أو يعتبر أن يكون العوض عينا أو منفعة

و تحقيق الأمر مع توضيح عبارة الكتاب في ضمن أمور الأوّل أنّ قول المصنف و أمّا الحقوق الآخر فالتقييد بالآخر لو كان موجودا في نسخة الأصل إنّما هو لإخراج العين و المنفعة فإنّ الحق يطلق على عنوان عام يشمل كلّ ما وضعه الشّارع و جعله فالحكم و العين و المنفعة و الحقّ بالمعنى الأخص داخل تحت هذا العنوان فإن الحق معناه اللّغوي هو الثبوت و حقّ الجار على الجار و الوالد على الولد و نحوهما من الأحكام عبارة عن ثبوته و هكذا ملكية العين أو المنفعة من الحقوق و الأمور الثّابتة كحق الخيار و حقّ الشّفعة

و بعبارة أخرى إطلاق الحقّ على العين و المنفعة إطلاق شائع كإطلاقه على الحكم نعم الحق بالمعنى الأخص مقابل لذلك كله فإنه عبارة عن إضافة ضعيفة حاصلة لذي الحقّ و أقواها إضافة مالكية العين و أوسطها إضافة مالكيّة المنفعة و بتعبير آخر الحق سلطنة ضعيفة على المال و السّلطنة على المنفعة أقوى منها و الأقوى منهما السّلطنة على العين فالجامع بين الملك و الحقّ هو الإضافة الحاصلة من جعل المالك الحقيقي لذي الإضافة المعبّر عنها بالواجديّة و كون زمام أمر الشي‌ء بيده من جعل له و كونه ذا سلطنة و قدرة و هذه الإضافة لو كانت من حيث نفسها و من حيث متعلّقها تامّة بأن تكون قابلة الأنحاء التقلبات فتسمّى ملكا

و لو كانت ضعيفة إمّا لقصور نفس الإضافة كحقّ المرتهن بالنّسبة إلى العين المرهونة و إمّا لقصور في متعلّقه كحقّ التحجير و حقّ الخيار بناء على تعلّقه بالعقد الغير القابل لما عدا الفسخ و الإجارة و حقّ الاختصاص بالنسبة إلى الأشياء الغير المتموّلة كالخمر القابل للتخليل فتسمّى حقا و على هذا فلو لم يكن المجعول الشّرعي مستتبعا للإضافة و السّلطنة فليس إلا حكما و تسميته بالحقّ إنّما هو بلحاظ معناه اللّغوي و أمّا الاصطلاحي فالفرق بينه و بين الحكم واضح جدّا فإنّ الحكم الشّرعي هو المجعول المتعلّق بعمل المكلّفين اقتضاء أو تخييرا و هو و إن اشترك مع الحقّ في بعض الآثار كجواز رجوع الواهب عن الهبة و جواز فسخ ذي الخيار إلّا أنّهما متباينان سنخا فإنّ الجواز في الأوّل حكم شرعيّ بخلاف الثّاني فإنّه ملك و إضافة

و بالجملة الجواز في الهبة كاللّزوم

في النكاح من الأحكام الشرعيّة و هذا بخلاف الجواز في البيع الخياري و اللّزوم في البيع الغير الخياري فإنّما من الحقوق و سيجي‌ء إن شاء اللّٰه في المعاطاة و في أحكام الخيار ما يوضح الفرق بين البابين

و كيف كان فإذا كان الحقّ عبارة عن اعتبار خاصّ الّذي أثره السّلطنة الضّعيفة على شي‌ء و مرتبة ضعيفة من الملك فهو بجميع أقسامه و أنحائه قابل للإسقاط كما أفاده شيخنا السّعيد الشّهيد و جعل هذا هو الضابط التّام في الفرق بين الحقّ و الحكم

فما أفاده السيد قدس سره في حاشيته على المتن من تقسيم الحقوق أوّلا إلى ما يقبل الإسقاط و ما لا يقبل و جعل من الثاني حقّ الأبوة و حق الولاية للحاكم و حقّ الاستمتاع بالزوجة و حق السّبق في الرماية قبل تمام النضال و حقّ الوصاية لا وجه له فإنّ كون الشي‌ء حقا و غير قابل للإسقاط لا يعقل و إطلاق الحقّ على ما ذكره من الأمثلة مثل إطلاق الحقّ على سائر الأحكام كحقّ المؤمن على المؤمن و حق الجار على الجار فإنّ الأبوّة و الولاية و نحوهما من الأمثلة ليس لعلاقة حاصلة للأب و الحاكم إذ لم يجعل للولي إضافة أثرها السّلطنة على المولى عليه أو على ماله فلا يكون من مقولة الجدة بل من الأحكام الشّرعية كما هو قدس سره أيضا يحتمل هذا المعنى حيث قال و يمكن أن يقال إنّها أو جملة منها من الأحكام لا من الحقوق

و العجب أنّه قدس سره في صدر المسألة يعرف الحقّ بأنّه نوع من السّلطنة و مرتبة ضعيفة من الملك بل نوع منه و صاحبه مالك لشي‌ء يكون أمره إليه و مع هذا يقسّم الحقوق إلى ما يقبل الإسقاط و ما لا يقبل فإنه لو لم يقبل الإسقاط فكيف يكون له السّلطنة و كيف يكون زمام أمره بيده

و بالجملة قوام الحقّ بقابليّته للإسقاط و هذا بخلاف الحكم فإنّه بعكس ذلك ثم إنّه لو شك في شي‌ء أنه من الحق أو الحكم فليس هنا أصل يعيّن كونه من أي منهما فالمرجع هو الأصول العمليّة و الأصل يقتضي عدم سقوطه لاستصحاب بقاء ما كان قبل الإسقاط

الثّاني بعد ما عرفت أنّ الحقّ بجميع أقسامه قابل للإسقاط فيقع البحث عن قابليته للنّقل أو الانتقال إلى الغير أم لا فنقول منها ما لا يقبل لغير الإسقاط كحق القذف و منها ما يقبل النقل إلى الغير إمّا بلا عوض كحقّ القسم على ما ذكره جماعة فإنّه قابل للنّقل إلى من هو مثله كالضرة و لكن لا يجوز أخذ العوض عليه و إمّا مع العوض كحقّ التّحجير ثم ما كان قابلا للنّقل إمّا يجوز نقله إلى كلّ أحد كحقّ التّحجير أو لا يكون كذلك كحقّ القسم على ما عرفت من أنّه لا يجوز نقله إلّا إلى الضرّة

ثم إن منها ما يكون قابلا للانتقال إلى الغير و لا يكون قابلا للنّقل إذ لا تلازم بينهما فإنّ الخيار ينتقل إلى الوارث و لا يصحّ نقله إلى الغير فإنّ المدار في قابليّته للنّقل على عدم تقوّمه بشخص خاص و المدار في انتقال الحقّ إلى الوارث على دخوله تحت ما تركه الميّت ثم إنّ كونه حقّ الخيار عبارة عن السّلطنة على إمضاء الحقّ و فسخه لا ينافي كونه قابلا للإسقاط و إن كانت نتيجة الإسقاط موافقة لإمضاء العقد الّذي هو أحد طرفي السّلطنة إلّا أنّ الإمضاء عبارة عن إعمال الحقّ و الإسقاط عبارة عن التّجاوز عن الحقّ

و بالجملة كل ما كان حقا فهو قابل للإسقاط و إن كان موافقا في النّتيجة مع إعمال أحد طرفي السّلطنة

الثّالث أنّ كل حق كان قابلا للنّقل إلى الغير كحق القسم مثلا لا يقبل نقله إلى من عليه الحقّ لأنّ الحق لما كان نحوا من السّلطنة على من عليه الحقّ فلا يعقل نقله إلى نفس من عليه الحقّ سواء نقله مجّانا

أو بالعوض بالبيع و الصلح و غيرهما لأنّه لا يمكن أن يكون للإنسان سلطنة على نفسه بالنّحو الّذي كان لطرفه عليه هذا مع أنّ في بعض الحقوق خصوصيّة تمنع من نقلها إلى من عليه الحقّ كحقّ الرهانة و الشّفعة و الخيار

فإنّ حقّ الرهانة عبارة عن سلطنة للمرتهن بها يستوفي دينه من الرّاهن لأنّ نتيجة الرهانة جعل العين المرهونة مخرجا لدين المرتهن و هذا المعنى لا يمكن أن يستحقّه الرّاهن و كذلك حق الشّفعة سلطنة بها يقدر الشريك على أخذ الشّقص من المشتري بالقيمة الّتي دفعها إلى البائع و هذا المعنى لا يعقل أن يتقوّم بالمشتري و هكذا الخيار فإنّه لو كان للبائع فله سلطنة على فسخ العقد و استرجاع المبيع إلى ملكه و هذا المعنى لا يمكن أن يتسلّط عليه المشتري فإنّه لو كان ذا خيار يتسلّط على استرجاع الثّمن

و بالجملة لا يمكن نقل الحقّ إلى من هو عليه لأنّ الإنسان لا يمكن أن يتسلّط على نفسه فعلى هذا مراد المصنف قدّس سره من قوله و السّر أنّ الحقّ سلطنة فعليّة لا يعقل قيام طرفيها بشخص واحد أنّ من له الحقّ و من عليه الحق لا يمكن أن يكون واحدا و ليس مقصوده أنّ الحق دائما قائم بشخصين و إلّا لانتقض عليه بحق التّحجير فإنّه ليس هناك شخص كان الحقّ عليه و على هذا فمراده من قوله و لا ينتقض بيع الدّين على من هو عليه أيضا واضح

و حاصله أن امتناع نقل الحقّ إلى من هو عليه لعدم معقوليّة تسلّط الإنسان على نفسه لا يرد عليه النّقض ببيع الدين على من هو عليه فإنّه و إن استلزم تسلّط الإنسان على من هو عليه فإنّه و إن استلزم تسلّط الإنسان على ما في ذمّته إلّا أنّه فرق بين الملك و الحقّ فإنّه يمكن أن يكون الإنسان مالكا لما في ذمّته و لا يمكن أن يكون مسلّطان على نفسه و لكنه لا يخفى عدم قابليّة ما في الذمّة لأن يكون مملوكا لمن هو عليه و عدم قابليّة نقل الغير إليه و لو آنا ما فصيرورة الإنسان مالكا على نفسه آنا ما حتى يسقط عنه و يبرأ ذمته مستحيل أيضا

فالصواب أن يقال بيع الدّين على من هو عليه و إن كان صحيحا إلّا أنّ البيع لم يقع على ما في الذمّة بقيد كونه في الذمّة ليكون من قبيل مالكية الشخص لما في ذمته و ذلك لأنّه بهذا القيد لا يمكن تحقّقه في الخارج و لا شبهة أنّه يعتبر في المبيع أن يكون من الأعيان الخارجيّة بل يقع البيع على الكلّي و هو من من الحنطة مثلا فيصير المشتري أعني المديون مالكا لذلك الكلّي على البائع و حيث إنّ البائع كان مالكا لمنّ من الحنطة على ذمّة المديون و هو المشتري فينطبق ما على البائع على ما كان له على المديون المشتري فيوجب سقوط ذمّة كليهما و هذا و إن لم يكن من التّهاتر حقيقة إلّا أنّه أشبه شي‌ء به

أو يقال إنّ المبيع هو الكلّي في المعيّن و هو ما في ذمّة المديون لا بقيد أن يكون في الذمّة حتّى يرد عليه إشكال عدم الانطباق على ما في الخارج و إشكال عدم معقوليّة مالكيّة الإنسان لما في ذمّته بل بمعنى أنّ ظرفه الذمّة و بالبيع ممّن هو عليه يسقط ما في ذمّته فتأمل

إذا عرفت ذلك فلنرجع إلى إمكان جعل الحقّ ثمنا في المبيع فنقول قد ظهر أن بعض الحقوق يمكن نقله إلى الغير بالعوض و لكن بعد الفراغ من عدم إمكان جعل الحق مبيعا لما ظهر من اعتبار كونه من الأعيان فلا يصحّ جعله منفعة فضلا عن كونه حقا فيقع البحث في أنه هل ينحصر المعاوضة عليه بالصّلح و نحوه أو يمكن جعله ثمنا للمبيع وجهان بل قولان و الأقوى عدم قابليّة الحقّ لوقوعه ثمنا في المبيع كعدم قابليّة وقوعه مثمنا سواء جعل نفس الإسقاط و السّقوط ثمنا أو جعل نفس الحق

أمّا الأوّل

فلأنّ الثمن لا بد من دخوله في ملك البائع و الإسقاط بما أنّه فعل من الأفعال و السّقوط بما أنّه اسم المصدر ليس كالخياطة و سائر أفعال الحرّ و العبد ممّا يملكه البائع و يكون طرفا لإضافة ملكيّة البائع و يقوم مقام المبيع في الملكيّة فإنّ هذا المعنى معنى حرفي غير قابل لأن يتموّل إلّا باعتبار نفس الحقّ و سيجي‌ء ما فيه

و بالجملة نفس الإسقاط بما أنّه فعل و أثره بما أنّه اسم المصدر لا يقبل الدّخول في ملك الغير بحيث يتحقّق بالنّسبة إليه الخروج عن ملك المشتري إلى ملك البائع و يكون البائع مالكا لهذا العمل و لا يقاس بشرط الإسقاط في ضمن عقد لازم لأنّ في باب الشّرط يملك المشروط له على المشروط عليه إسقاط الحقّ أو سقوطه و لا ملازمة بين قابليته للدّخول تحت الشرط و بين قابليّة وقوعه ثمنا لأنّ إسقاط الحقّ يصير بالشرط مملوكا للغير على صاحب الحقّ و لكنّه لا يمكن أن يكون بنفسه مملوكا و يحل محلّ المبيع في الملكيّة

و أمّا الثاني و هو جعل نفس الحقّ ثمنا بعد فرض كونه قابلا للنّقل إلى الغير كحقّ التّحجير فلما عرفت أنّ في باب البيع يعتبر أن يكون كلّ من الثمن و المثمن داخلا في ملك مالك الآخر و لا شبهة أنّ الحق لا يكون قابلا لذلك فإنه مباين مع الملك سنخا و إن كان من أنحاء السلطنة بالمعنى الأعم و من المراتب الضّعيفة للملك و لكن كونه كذلك غير كاف لوقوعه عوضا لأنه لا بد من حلول الثّمن محل المثمن في الملكيّة فلا بدّ أن يكون كلّ منهما من سنخ الآخر

خاتمة قد ظهر إجمالا أنّ الفقهاء عرّفوا البيع بتعاريف مختلفة

فمنهم من عرّفه بأنّه انتقال عين من شخص إلى غيره بعوض مقدّر على وجه التّراضي و لا يخفى ما فيه فإنّ الانتقال أثر البيع و الشراء لا أنّه هو البيع و منهم من عرّفه بالإيجاب و القبول الدالّين على الانتقال و فيه أيضا أنّ البيع هو المنشأ باللّفظ لا أنّه نفس اللّفظ مع أنّ القبول الّذي هو من فعل المشتري ليس داخلا في حقيقة البيع الّذي هو من فعل البائع و عرّفه المحقق الثاني بنقل العين بالصّيغة المخصوصة

و أورد عليه المصنف قدّس سره أوّلا بأنّ النّقل ليس مرادفا للبيع و لذا لا يقع بلفظ نقلت و ثانيا أنّ المعاطاة عند المحقّق الثّاني بيع مع عدم اشتمالها على الصّيغة و ثالثا أنه لو كان معنى البيع هو نقل العين بالصّيغة لزم أن تكون الصّيغة منشأ أيضا بالصّيغة كما ينشأ النّقل بصيغة خاصّة لأنّ البيع من مقولة المعنى فلا بدّ أن ينشأ بلفظ يكون آلة لإنشائه فلو كان نفس الصيغة أيضا جزءا من مدلول البيع فلا محيص إلّا عن إنشائها باللّفظ و لو لم تكن الصّيغة جزءا من مدلول البيع بل كان البيع هو نفس النّقل الّذي ينشأ بصيغة خاصّة فالصّيغة الّتي تنشأ بها هذا القسم من النّقل ليس إلّا لفظ بعت فيلزم الدور لأنّه في مقام تعريف البيع جعل من أجزاء الحدّ لفظ بعت فكأنّه قال البيع هو نقل العين بلفظ بعت و لو قيل إنّ الصّيغة الّتي ينشأ بها هذا النّقل الخاص ليس خصوص بعت بل يمكن إنشاؤه بملّكت

فلا دور يجاب عنه بأنّه وجب الاقتصار على مجرّد التّمليك و النّقل و لكنّه لا يخفى عليك أنه بعد ما ظهر أن هذه التّعاريف تقريبيّة لا يرد عليه هذه الإشكالات مع أنّ الإشكال الأوّل و الثّالث لا يردان عليه

أمّا الأوّل فلأنّ النّقل و إن لم يكن مرادفا للبيع إلّا أنّه ليس مباينا له بل هو أعمّ من البيع لشموله النّقل المكانيّ دونه و عدم صحّة إنشاء البيع بلفظ نقلت لا يكشف عن تباين معناهما فإنّ عدم إمكان إنشاء المعنى الخاص باللّفظ العام إنّما هو لأنّ المعنى أمر بسيط و ليس له جنس و فصل حتّى يمكن إنشاء جنسه أولا ثم فصله

و بعبارة أخرى إنشاء الأمر البسيط لا يعقل تحقّقه تدريجا فلا يمكن إنشاء النّقل

الّذي هو بمنزلة الجنس ثم إنشاء ما هو المميّز بين البيع و غيره بل لا محيص عن إنشاء المعنى الخاص باللفظ الموضوع لهذا المعنى

ثم لا يخفى عليك ما في حاشية السيد قدس سره في هذا المقام من توهم إمكان التّمليك بدون النّقل و لذا بنى على مغايرتهما و بالجملة حقيقة البيع هو الأمر الاعتباري و تبديل المالين في أحد طرفي الإضافتين

و أمّا الثالث فليس مقصود المحقّق إلّا بيان امتياز هذا النّقل عن النّقل المكاني و أن البيع ليس مجرّد تبديل المالين في المكان بل التبديل في عالم الاعتبار الّذي يتوقّف على إنشاء من بيده هذا الأمر الاعتباري و ليس مقصوده أنّ النقل بالصيغة داخل في مفهوم البيع حتّى يتوقف الصيغة على الإنشاء أيضا و إلّا لورد هذا الإشكال على المصنف أيضا فإنّه في مقام التّعريف قال إنه إنشاء تمليك عين بمال فيرد عليه أنّ الإنشاء أيضا يتوقّف حصوله على الإنشاء و أمّا ما أفاده من أنّه لو كان مراده أنّ البيع نفس النّقل الّذي هو مدلول الصّيغة فجعله مدلول الصّيغة إشارة إلى تعيين ذلك الفرد من النّقل لا أنّه مأخوذ في مفهومه فيرد عليه إشكال الدّور فمندفع أوّلا بأنّه ليس في مقام التعريف الحقيقي و ثانيا المراد من الصّيغة هو لفظ بعت فكأنّه قال البيع هو النّقل بلفظ بعت و لا يلزم العلم بمعنى بعت كما لا يخفى

و كيف كان فتعريف المصنف قدس سره بأنّه إنشاء تمليك عين بمال يرد عليه ما أورده على المحقّق الثّاني من أنّ الإنشاء مستدرك و لو كان غرضه التعريف بما يشمل البيع الفاسد أي تعريفه بأنّه التّمليك الإنشائي سواء تحقّق التّمليك أم لا ففيه ما عرفت من أنّ المقصود لو كان التعريف بالحدّ فلا وجه للتعريف بما لا يدخل في حقيقة المعرف ثم إنّه ظهر ممّا تقدم أن حقيقة الصّلح و الهبة المعوضة غير حقيقة البيع و ليس المنشأ بهما تمليك العين بالمال نعم شبهة شمول هذا التّعريف للقرض متطرّقة و لكن دفعها واضح فإنّ القرض و إن كان مفيدا للتّمليك إلّا أنّ العوض فيه ليس عوض المسمّى بل العوض الواقعيّ فكأنه مركّب من تمليك و ضمان

و بالجملة الأولى في تعريف البيع أن يقال هو تمليك العين بالعوض في ظرف تملّك المشتري و أمّا تعريفه بأنه إنشاء تمليك عين بمال فيرد عليه أولا ما أورد على المحقّق الثاني من أنّ الإنشاء أيضا لا بدّ من إنشائه و ثانيا يقتضي كون البيع إيقاعا و غير متوقّف على القبول و ثالثا يلزم أنّه لو أقرّ ببيع داره ثم قال قصدت الإيجاب وحده أن يسمع قوله

[الكلام في المعاطاة]

اشارة

قوله قدس سره الكلام في المعاطاة إلى آخره

لا يخفى أنّه بعد الفراغ عن صحّة إنشاء عناوين العقود بالقول وقع البحث في صحّة إنشائها بالفعل و حيث إنّ محلّ الأقوال و تنقيح البحث عنها يتوقّف على بيان ما يتصوّر من قصد كلّ واحد من المتعاطيين على طبق ما قصده الآخر فقدمه المصنف عليها و نحن نتبعه على ما رتبه فنقول ينحصر قصدهما كذلك في وجهين أحدهما أن يقصد كل منهما إباحة التصرف للآخر و ثانيهما أن يتعاطيا على وجه التّمليك

و أمّا وقوع الدفع من غير قصد التّمليك و لا الإباحة و لا سائر العناوين الخاصّة فغير متصوّر لأنّ الإعطاء أو الأخذ من دون قصد عنوان من العناوين لا يتصوّر إلّا من العابث و اللّاعب كما أنّ قصد التّمليك المطلق مع العوض المسمّى ليس إلّا قصد البيع لما عرفت أنّ البيع عبارة عن تبديل العين بالعوض

و أمّا الأقوال فعمدتها أربعة فإنّ القول بأنّ الفعل حكمه حكم المقبوض بالعقد الفاسد لا يترتب عليه الملكيّة و لا الإباحة إلّا إذا أباح التصرف من دون ابتناء على الفعل فشاذ الأوّل إفادته الملك اللّازم الثّاني إفادته

الملك الجائز الثّالث إفادته الإباحة المطلقة الرّابع إفادته إباحة التصرّفات الغير المتوقّفة على الملك

ثم إنّه وقع البحث في أنّ مورد هذه الأقوال هو ما إذا قصدا بالفعل التّمليك أو ما إذا قصدا به الإباحة أو بعضها مبنيّ على الأوّل و بعضها مبني على الثاني ينسب إلى المشهور إفادة التّعاطي الإباحة و لو قصدا به التمليك و حيث إنّ هذا المعنى مناف ظاهرا لما هو المسلّم عندهم من أنّ العقود تابعة للقصود و أنّ ما لم يقصد لا يقع حمل المحقّق الثّاني الإباحة في كلامهم على الملك الجائز فقال مقصودهم من أنّه لو قصد التّمليك يفيد الإباحة أنّه يفيد الملك الجائز

و حمل صاحب الجواهر مورد كلامهم في إفادته الإباحة على ما إذا قصد الإباحة و تعجّب ممّن جعل محل الكلام ما إذا قصد التّمليك و لا يخفى بعد هذين التّوجهين أمّا الأوّل فلأن حمل الإباحة على الملك الجائز خلاف الظاهر مع أنّه لا يقبل هذا الحمل جملة من عبارات الأساطين كعبارة الخلاف و نحوها فإن نفي البيعيّة و إثبات الإباحة لا يلائم القول بأنّ المقصود من الإباحة هو الملك الجائز و أمّا الثاني فأبعد وجها من الأوّل أمّا أوّلا فلأنّه لا يمكن أن يكون مورد قصد الإباحة محلا للنزاع في إفادته الإباحة أم لا بل إفادة الإباحة في صورة قصدها من الأمور الواضحة و أمّا ثانيا فلأنّ بعض عباراتهم صريح في أنّه إذا قصدا التّمليك يتحقق الإباحة كعبارة الغنية و السّرائر

و على هذا فتوجيه السيد قدس سره في حاشيته على المتن عبارة الجواهر من أنّه قدس سره لا ينكر أن محلّ النّزاع هو مورد قصد التّمليك إلّا أنّه يقول إنّ مرادهم من قولهم إنّها تفيد الإباحة أنّها تفيدها في صورة قصدها فغير مفيد لأنّ ما هو محل النّزاع الّذي هو مورد قصد التمليك هو محلّ الأقوال الأربعة أو أزيد

و بالجملة استبعاد هذا المعنى و هو أنّه كيف يقع ما لم يقصد دعاهما إلى توجيه أحدهما الإباحة بالملك المتزلزل و توجيه ثانيهما إفادة التعاطي للإباحة بما إذا قصداها بل قال الثّاني أنّ القول بالإباحة الخالية عن الملك مع قصد الملك ممّا لا ينسب إلى أصاغر الطلبة فضلا عن أعاظم الأصحاب

و لكنّه لا يخفى أنّ الالتزام بإفادة التّعاطي الإباحة في صورة قصد التّمليك لا استبعاد فيه و توجيه ذلك بوجوه الأوّل ما يظهر من بعض من أنّ الشّارع رتّب تعبدا الإباحة على الفعل الذي أوجد بقصد التبديل في طرفي الإضافتين و هذا نظير ما يقال من أنّ الشارع رتب على النّكاح بقصد التمتع إذا نسيا ذكر الأجل النّكاح الدائمي الثّاني أن تحقّق التّمليك مشروط و بشرط متأخّر و هو تحقّق أحد الملزمات نظير توقّفه في بيع الصرف على القبض و إنّما يباح التصرف في باب المعاطاة و لم يجز في باب الصّرف للسيرة الّتي هي العمدة في الباب دون باب الصّرف و السّلم

و بعبارة أخرى هذا القائل يلتزم بحصول الملك من جهة قصد التّمليك و إيجاد ما هو مصداق للبيع غاية الأمر مشروطا بأمر متأخّر على نحو صحيح فيئول إلى البيع و يجوز التصرف قبل حصول الملك لتضمّن التّمليك الإباحة أيضا أو للسيرة

الثالث ما وجهه به شيخنا الأستاذ مد ظله على نحو لا ينافي تبعية العقود للقصود و توضيح ذلك يتوقّف على بيان أمور

الأوّل أنّ عناوين الأفعال تارة تكون عنوانا أوّليا لها كعنوان الضرب و القتل و القيام و القعود و أخرى تكون عنوانا ثانويّا توليديا كانت أو لم تكن كالاحتراق المترتّب على الإلقاء فإنّه مسبّب توليدي و التألّم المترتّب على الضرب و التّعظيم أو الإهانة

المترتّب على القيام و القعود و التّمليك و التملك المترتّبين على التّعاطي و نحو ذلك من العناوين الثّانوية المترتّبة على الأفعال كالرّجوع في الطّلاق الرجعي الحاصل بالوطي و كالإجازة في العقد الفضولي و الفسخ أو الرد في العقد الخياري الحاصل بالتصرّفات الفعليّة

ثم العنوان الثّانوي تارة يترتّب على الفعل قهرا و أخرى مع القصد و على كلا التّقديرين تارة يكون من الأمور الخارجيّة و أخرى من الأمور الاعتباريّة ثمّ لا يخفى أنّ العنوان الثّانوي القصدي سواء كان تأصّليا أو اعتباريّا لا يترتّب على الفعل إلّا إذا قصد هذا العنوان الثّانوي

و أمّا إذا كان قهريّا فلا يعتبر قصده بل نفس قصد الفعل كاف لصدور هذا العنوان عن قصد و اختيار من الفاعل فإن من قصد الضرب و لو لم يقصد الإيلام يترتّب عليه قهرا و يصدر عنه اختيارا بل عمدا و لو قصد خلافه و سيجي‌ء إن شاء اللّٰه في باب خيار الحيوان أنّ التصرّفات المالكيّة موجبة لتحقّق الإجازة و لو لم يقصد منها عنوان الإجازة و يشهد له قوله ع و ذلك رضى منه أي ذلك اختيار منه و تحقّق في محلّه أنّ وطي الزّوجة المطلّقة الرجعية يترتب عليه الرّجوع و إن قصد به الزّنا

الثاني أنّ العناوين المنشأة بالقول أو الفعل لا بدّ أن يكون القول أو الفعل فيها مصداقا لهذا العنوان بالحمل الشّائع الصّناعي بحيث يحمل هذا العنوان عليه كحمل الطّبيعيّ على مصاديقه فإذا لم يكن الفعل مصداقا لعنوان خاصّ فلا يكاد يتحقّق هذا العنوان و لو قصد تحقّقه منه فلو ضرب الرجعيّة بالعصا لا يتحقّق الرّجوع و لو قصد بضربها الرّجوع فقصد عنوان من الفعل الّذي لا يكون مصداقا لهذا العنوان لا محالة يكون من الدّواعي لإيجاد الفعل فإنّ فعل الفاعل لو لم يترتّب عليه هذا الدّاعي لا بلا واسطة و لا مع الواسطة فلا يمكنه قصده من الفعل بل لا محالة يكون الفعل من العلل الإعداديّة لهذا الدّاعي بل لو أخطأ الفاعل و تخيّل ترتّبه على الفعل فلا يكون الفعل أيضا مصداقا لهذا الّذي تخيّل ترتّبه عليه بل يكون داعيا لا محالة و بالجملة الدّواعي هي الّتي توجب إيجاد الأفعال الّتي يترتّب عليها عنوان آخر و يكون هذا العنوان علة إعداديّة لتحقّق الدّاعي كالسّقي و الحرث و الزّرع لحصول الحنطة و نحوها

الثّالث أنّ تخلّف الدّواعي و غايات الأفعال لا يضرّ بتحقّق عناوينها و لو قصد من إصدار الفعل هذه الغاية و لا يخرج الفعل عن كونه قصديّا و إراديا لأنّه إذا فرضنا أنّ عنوانا قصديّا قصد من الفعل لأجل غاية و لم يترتّب عليه هذه الغاية كما إذا اشترى شيئا لأجل الضّيف و لم يجئ الضّيف فهذا العنوان القصدي كالتملّك يحصل من الشّراء و هكذا العنوان الثّانوي القهريّ أيضا يترتّب على الفعل و لو لم يترتّب عليه غايته و ذلك واضح

إذا عرفت ذلك فيمكن أن يوجّه ما أفاده المشهور من أنّه و لو قصدا بالتّعاطي التّمليك لا يترتّب عليه إلّا الإباحة بأن الفعل حيث لم يكن بالحمل الشّائع الصناعي مصداقا للبيع فقصده و إيجاد ما هو غير مصداقه لا يفيد الملك و ذلك لأنّ البيع على ما عرفت هو التّبديل و حيث إن التّبديل ليس تبديلا خارجيّا بل تبديل أحد طرفي الإضافة بمثله و هذا أمر اعتباري من سنخ المعاني و ما هو موجده و آلة إيجاده هو القول فقط فإنّ الفعل الماضي مثلا هو آلة لإنشاء ما جعل مادّة لهيئته و الفعل ليس مصداقا لهذا العنوان بالحمل الشائع الصّناعي فقصد عنوان التّمليك و إيجاد ما ليس مصداقا له لا أثر له و أمّا ترتّب الإباحة عليه مع عدم قصدها فلما عرفت من أنّه

إذا كان عنوان ثانوي مترتّبا على الفعل قهرا فقصد العنوان الثّانوي غير لازم بل قصد خلافه أيضا لا يضرّ

و لا إشكال أنّ الإباحة المالكيّة ليست إلّا التّسليط الخارجي و إدخال العين من مالكها تحت استيلاء الغير و الفعل هو بنفسه مصداق للتّسليط الخارجي فقصد التّمليك منه لا يخرجه عن التّسليط الخارجي فلا يقال إن ما قصد لم يقع و ما وقع لم يقصد لأن عدم وقوع ما قصد إنّما يضرّ إذا لم يكن ما قصد من دواعي الفعل و وقوع ما لم يقصد إنّما لا يصحّ إذا كان الواقع من العناوين القصدية و أمّا إذا كان من العناوين القهريّة فنفس قصد الفعل كاف لوقوع العنوان الثّانوي القهريّ هذا غاية ما يوجّه به كلام المشهور

و لكن لا يخفى ما فيه أما أوّلا فلأنه يلزم على هذا أن يكون المقبوض بالعقد الفاسد أيضا مفيدا للإباحة لا سيّما إذا كان المعطي عالما بالفساد فإنّ بين المقبوض بالعقد الفاسد و المقام و إن كان فرق إذ القبض هناك لا ينشأ به الإباحة بل يقع مبنيا على العقد و وفاء به و أمّا القبض في المقام فينشأ به التّسليط و يقع نفس الفعل مصداقا للتسليط المالكي و لكن هذا الفرق غير فارق لأنّ قصد الوفاء في ذلك الباب كقصد التّمليك في المقام فإذا كان قصد التّمليك لغوا لكونه من الدّواعي فكذلك قصد الوفاء فإذا كان نفس الفعل مصداقا للتّسليط و كان نفس قصده الفعل كافيا لتحقّق عنوان الإباحة فلا بدّ أن يكون كافيا في باب المقبوض بالعقد الفاسد مع أنّه ادّعي الإجماع على أن المقبوض بالعقد الفاسد حكمه حكم المغصوب في عدم جواز التصرّف فيه و أمّا ثانيا فلأن الفعل بنفسه لا يفيد التّسليط التمليكي و لا الإباحة و لذا قلنا إنّ المتعاطيين لو لم يقصدا عنوانا من العناوين يقع الفعل لغوا فإفادته النّقل و الإباحة و نحوهما إنّما هو بالقصد فالفعل بمنزلة المادة المشتركة قابلة لقصد أحد العناوين به و ما قلنا من أنّ الفعل لا بدّ أن يكون بالحمل الشّائعي مصداقا لعنوان ينشأ به لا ينافي أن يكون الفعل مع القصد مصداقا لذلك العنوان

و بعبارة أخرى لم نقل أنّ الفعل المجرّد عن القصد لا بدّ أن يكون مصداقا لعنوان ما ينشأ فإذا كان مصداقيّته لعنوان بقصد ذلك العنوان فكلّ عنوان كان الفعل مع قصد هذا العنوان مصداقا له ينشأ به إلّا إذا كان هذا العنوان من العناوين الّتي لا يمكن أن ينشأ بالفعل كالصّلح و النّكاح مثلا فإنّ الصّلح الّذي هو التّسالم على أمر لا يكون الفعل مصداقا له و لا يمكن أن يكون ممّا ينشأ به و هكذا النّكاح فإنّ الفعل سفاح و مصداق لضدّ النّكاح

و بالجملة دعوى أنّ الفعل مصداق للتّسليط المالكيّ المفيد للإباحة دون التّمليك لا تبتني على أساس بل الفعل المشترك بين هذين العنوانين و القرض و العارية و نحو ذلك و يتميّز كل عن غيره بالقصد فإذا قصد به التّمليك يتحقّق به الملكيّة نعم التّمليك الحاصل به ليس لازما كما سيظهر وجهه و لكن هذا غير عدم إفادته التمليك فقياس التّمليك بالصّلح و النّكاح مع الفارق هذا مع أنّه لو قلنا بأن الفعل مع قصد التّمليك أيضا ليس مصداقا لعنوان البيع فإن الفعل ليس من سنخ الألفاظ الّتي ينشأ بها المعاني بل هو مصداق للتّسليط المالكي ليس إلّا إلّا أنّه لا شبهة أنّ تسليط المالك على جميع أنحاء التصرفات المتوقّفة على الملك لازم مساو للبيع و سيجي‌ء إن شاء اللّٰه أن عناوين العقود و الإيقاعات يصحّ إنشاؤها بما يكون لازما مساويا لها و لا يقاس باب اللّازم المساوي بباب الكنايات و المجازات

و الأجناس و الفصول

إن قلت فعلى هذا يصحّ إنشاء البيع بلفظ سلّطتك على جميع أنحاء التصرّفات قلت الفرق بين الفعل و لفظ سلّطتك أنّه قامت السيرة على الفعل و لم تقم على هذا اللّفظ و مجرّد اشتراكهما في المنشأ ما لم يقم دليل على صحّته لا يفيد فتأمل جيّدا و ثالثا إفادة الفعل الإباحة إنّما يستقيم لو كان المقصود منها الإباحة بالعوض الواقعي فإنّ التّسليط لو لم يقصد به المجانيّة لا يقتضي إلّا ضمان المتسلّط بالمثل أو القيمة و أمّا ضمانه بالمسمّى فهذا خلاف ما يقتضيه الإباحة لأن الضّمان بالمسمّى من آثار التّمليك فتأمل و رابعا المشهور القائلون بالإباحة في مورد قصد التّمليك لا يفرقون بين إباحة التصرفات الغير المتوقفة على الملك و المتوقفة عليه مع أن اقتضاء الإباحة جواز التصرفات المالكيّة متوقّف على دليل و لذا استبعد الشّيخ الكبير هذا المعنى

و كيف كان القول بأن قصد التّمليك من الدّواعي و الإباحة من العناوين القهريّة لا يرجع إلى محصّل فالأقوى أن يقال إنّ التّعاطي بقصد التّمليك يفيد الملك الجائز و لكن لا من جهة حمل الإباحة في كلام المشهور على ذلك بل لأنّ هذا مقتضى القواعد الشرعيّة و الأدلّة المأثورة أمّا إفادته الجواز فلما سيجي‌ء توضيحه و إجماله أن اقتضاءه الجواز من جهة عدم تحقّق موجب اللزوم فإنّ موجبه إمّا الحكم الشّرعيّ التعبدي كما في النّكاح و الضّمان و إمّا من جهة التزام المتعاقدين به مع الإمضاء الشّرعي كما في البيع العقدي و المعاطاة فاقدة لكلّ منهما

و الحاصل أنّ الجواز على أقسام ثلاثة أحدها الجواز الحكمي كالجواز في الهبة مقابل اللزوم في النّكاح ثانيها الجواز الحقي كالعقد الخياري سواء كان الخيار بجعل شرعيّ كخيار المجلس و نحوه أو بجعل من المتعاقدين كخيار الشّرط فإنّ الجواز على كلا التّقديرين حقّ مالكيّ في مقابل اللّزوم العقدي بمعنى أنّ الالتزام العقدي يملكه أحدهما أو كلاهما على ما سيجي‌ء في مبحث الخيار و يظهر في محلّه أنّ حقيقة الخيار هو ملك كلا الالتزامين

و ثالثها الجواز لعدم تحقّق منشأ اللّزوم كما في المعاطاة فإنّ الفعل بقصد تبديل أحد طرفي الإضافة بمثله لا يقتضي إلّا نفس هذا التبديل و لا يدلّ إلّا على التزام كل من المتعاقدين بما التزما به فلا التزام فيه فلا موجب للزوم و هذا بخلاف القول فإنّ قوله بعت ينشأ به معنيان أحدهما بالمطابقة و هو تبديل أحد طرفي الإضافة بمثله الّذي يحصل بالفعل أيضا و ثانيهما بالالتزام و هو التزام كلّ من المتعاقدين بما أوجداه من التبديل و من هذه الجهة يسمّى التّبديل القولي عقدا و عهدا مؤكّدا و هذا المعنى لا يمكن أن يتحقّق بالفعل الّذي يحصل به التبديل لأنه ليس للفعل دلالة الالتزام

نعم قد يوجد هذا المعنى بفعل آخر كالمصافقة كما هو المتعارف بين الدّلالين أو بين المالك و المشتري و أمّا إفادته الملكيّة فلأنّ تبديل أحد طرفي الإضافة بمثله كما يتحقق بالقول كذلك يتحقّق بالفعل غاية الأمر يتوقّف تحقّقه به على قصد التّمليك منه و الدّليل عليه صدق البيع عليه عرفا فيدلّ على صحّته جميع الأدلة الدالّة على صحّة البيع بالقول عدا قوله عزّ من قائل أَوْفُوا بِالْعُقُودِ لاختصاصه بما يتضمن العهد المؤكّد و ما يكون فيه عقدة و شدّ بل لو نوقش في صدق البيع عليه فيكفي في إفادته التّمليك قوله عزّ من قائل إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ

و منع كونه تجارة مكابرة محضة فإن التّجارة عبارة عن التكسّب و يكفي أيضا السيرة القطعيّة من زماننا هذا إلى زمان الخاتم بل إلى هبوط آدم على نبيّنا و آله و عليه السّلام فإنّ الناس يعاملون في المأخوذ بالمعاطاة معاملة الملك

و لكنّه لا يخفى أنّه لو نوقش في صدق البيع عليه فالسيرة و آية التجارة لا تفيدان لإثبات المدّعى

لأنّه بناء على جواز التصرّفات المتوقّفة على الملك على الإباحة أيضا فغاية ما تفيده السيرة و آية التّجارة هو جواز التصرفات المالكية و هو لازم أعمّ إلا أن يقال إنّ السيرة قائمة على إفادته الملك أو أنّه لا معنى للإباحة بالعوض المسمّى كما أشرنا إليه و سيجي‌ء وجهه

و كيف كان منع صدق البيع عليه مكابرة واضحة و دعوى الإجماع في كلام بعضهم على عدم كونه بيعا فمؤوّل على البيع اللّازم لا على أصل البيع فإذا صدق عليه البيع يكفي لصحّته قوله تعالى إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ فإنّ المستثنى المنقطع يفيد عموم نفوذ كل تجارة عن تراض لخروجها عن أكل المال بالباطل و قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ بناء على تعلق الحليّة بالحاصل من المصدر ظاهر في الحليّة الوضعيّة كسائر الأحكام المتعلّقة بالموضوعات الخارجيّة

و لكنّ المصنف قدّس سره متأمّل في ذلك و وجه تأمّله مقابلة الحليّة في الآية مع الحرمة الظّاهرة في الحكم التّكليفي فإنّ حرمة الربا يراد منها ما يستحقّ على مخالفتها العقاب لا الفساد و لكنّه يمكن أن يجاب عنه بأنّ الربا هنا بمعنى الزيادة و هي المال المأخوذ زائدا على أحد العوضين فالحرمة فيها أيضا وضعيّة

و بالجملة فالحقّ في المقام أن يقال إنّ الفعل الواقع من المتعاطيين بقصد التّمليك و التملّك مصداق للجدة الاعتباريّة و يتحقّق به تبديل أحد طرفي الإضافة بمثله كما يتحقّق به الجدة الاصطلاحيّة و يكشف عنه السيرة المستمرّة بين أهل الشّرائع في إنشاء التّمليك و التملّك به و تصرّف المتعاطيين فيما انتقل إليهما حتى ما يتوقّف على الملك فمنع صدق البيع عليه لا وجه له أصلا فإذا صدق عليه البيع يكون من أفراد التّجارة عن تراض و من مصاديق قوله عز من قائل وَ أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ من غير فرق بين أن يجعل الاستثناء في الآية الأولى من الاستثناء المنقطع أو من المتّصل بأن يكون الاستثناء راجعا إلى مطلق الأكل و يكون معنى الآية لا تتصرفوا في أموالكم بنحو من الأنحاء فإنّه باطل إلّا التّجارة عن تراض لأنّه على أي حال يدلّ على نفوذ التّجارة عن تراض و أنّها ممّا يجوز و من غير فرق في الآية الثانية بين أن يراد من الحليّة الحليّة الوضعيّة أو التّكليفيّة

أمّا على الأوّل فواضح فإنّ تعلّق الحلّ و الحرمة بالأعيان الخارجيّة بلحاظ تعلّق فعل المكلّف بها ظاهر في صحّتها و نفوذها بالمطابقة و أمّا على الثّاني فلأن متعلّق الحلّ هو المسبّب أي نفس التّمليك و التملّك فإذا كان التمليك حلالا فمعناه أنه يتحقّق كما لو قيل إن بيع المصحف من الكافر حرام فإن معناه أنه لا يقع لأنّ معنى حليّة التملّك و حرمته أن إيجاد المسبب بيد موجده أو ليس بيده فعلى هذا يرد على المصنف قدّس سره

أوّلا بأنه لا وجه للتأمّل في كون الحل في الآية ظاهرا في الحلية الوضعيّة و ثانيا أن الحليّة التّكليفيّة أيضا تفيد الصّحة و تحقّق البيع لأنّه لا وجه لأن يجعل متعلّق الحليّة التصرفات التي هي من آثار تحقّق البيع بل نفس المسبّب الّذي هو عنوان ثانوي لفعل المكلّف أو أمر توليدي منه متعلّق الحلّ

فلا يرد على الآيتين ما أفاده قدّس سره في قوله اللّٰهمّ إلّا أن يقال إنّهما لا تدلان على الملك و إنما تدلّان على إباحة جميع التصرّفات حتى المتوقّفة على الملك و ثالثا أنّ إباحة التصرّفات فإذا اقتضت الملك في سائر المقامات يقتضيه في المقام أيضا و ما أفاده من أنّ الاقتضاء في سائر المقامات بالإجماع و هو مفقود في المقام ففيه أن اقتضاءها له في سائر المقامات أيضا يوجب الاقتضاء بالمقدار اللّازم و هو الملكيّة آنا ما لا من أوّل الأمر

و بالجملة لو قلنا إنّ الآيتين لا تدلّان إلّا على جواز مطلق التصرّفات حتّى المتوقفة على الملك فالالتزام بأنّ في البيع بالصّيغة يستلزم جواز مطلق التصرّف الملك من أوّل الأمر

دون البيع بالفعل فإنّه يستلزم فيه جواز التصرف الملك آنا ما لا وجه له فإنّ الإجماع في البيع بالصّيغة أيضا لا يقتضي الملك إلّا آنا ما فعلى هذا إما لا يقتضي البيع بالصّيغة الملك من أوّل الأمر و إمّا لا فرق بينه و بين البيع بالفعل

ثم يرد عليه أنّه لو لم نقل بدلالة الآيتين على حصول الملكيّة بل على جواز التصرّفات فكما يمكن الالتزام بالملك آنا ما كذلك يمكن تخصيص الأدلّة الدالّة على عدم جواز البيع و الوطي و العتق في غير الملك و بعبارة أخرى الالتزام بالملك آنا ما بلا موجب لأنه يمكن أن يكون الآيتان مخصّصتين لقواعد أخرى و رابعا الإشكال في السيرة في المقام موجب لهدم أساس السيرة أصلا و رأسا

ثم إنّ ثبوت السيرة على التّوريث يكشف عن حصول الملك بالتّعاطي من أوّل الأمر فإنّه لا موجب لتقدير الملك آنا ما للمورّث حتّى يرثه الوارث ثم إنه قد يستدلّ على حصول الملكيّة بالمعاطاة بعموم النّاس مسلّطون على أموالهم بتقريب أنّ من أنحاء السلطنة المالك تبديل ماله بمال غيره بالفعل

و لكنّه لا يخفى أن عموم أنحاء السّلطنة إنّما هو باعتبار أفراد السّلطنة الّتي ثبتت للمالك كالهبة و البيع و القرض و الإجارة فلو شكّ أن نوعا آخر من أنحاء السّلطنة كالصّلح من أفراد هذا العموم فيتمسّك بعموم هذه الرواية لصحته و نفوذه و أما لو علم بتسلّط المالك على بيع ماله و لكنّه شك أن الموجد له هو الفعل أيضا أو ينحصر بالقول فليس العموم ناظرا إليه

و بعبارة أخرى لا يمكن التمسك بهذا العموم للمقام و لا لما شكّ فيه من شروط الصّيغة مثل كفاية الفارسيّة و نحوها هذا كله بناء على حصول الملك بالمعاطاة و أمّا بناء على القول بالإباحة فهل يمكن التمسّك له بقوله النّاس مسلّطون على أموالهم و البحث فيه يقع من جهتين الأولى في التمسّك به لسلطنة المالك على إباحة ماله لغيره بالإباحة المطلقة حتى المتوقّفة على الملك كالبيع و نحوه الثّانية لتسلّطه على إباحة ماله بالعوض المسمّى

أمّا الجهة الأولى فسيجي‌ء في ذيل البحث عن كلام المصنف في التّنبيه الرّابع مفصّلا و أمّا الثانية فإنّا و إن اخترنا في الدّورة السّابقة إمكان إدراج هذا النّوع من الإباحة في عنوان الصّلح إلّا أن الأقوى أنّ الإباحة بالعوض المسمّى ليست من أنحاء سلطنة المالك رأسا لأنّ كون المسمّى عوضا يتوقف على تضمين معامليّ و هو يتوقّف على أن يكون ضامن المسمّى مالكا لمال طرفه لا كونه مباحا له

و بالجملة مالكيّة المبيح للمسمّى مع عدم مالكيّة المباح له لما أبيح له لا يجتمعان بناء على ما تقدم من أن حقيقة المعاوضة تقتضي تبديل أحد طرفي الإضافة بمثله في الملكيّة أو تبديل نفس الإضافة و على أيّ حال لا بدّ أن يكون كل واحد من الطّرفين من سنخ الآخر و سيجي‌ء أيضا توضيح ذلك

نعم يصحّ التمسّك لصحة ذلك بالسيرة القائمة على الإباحة بالعوض المسمّى كما هو المعمول في إجارة الدّور و الدّكاكين فإنّ المسافر يستأجر الدار من المالك ليلة بمقدار ثم يبنيان على أنّ كل ما بقي المستأجر يعطي الأجرة بذلك المقدار فبناء عليه نفس هذه الإباحة بالمسمّى من إحدى المعاوضات المتعارفة و يكفي في إمضائها قوله عزّ من قائل تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ فتأمل

قوله قدس سره هذا مع أنّ ما ذكر من أنّ للفقيه التزام حدوث الملك عند التصرّف المتوقّف عليه لا يليق بالمتفقه فضلا عن الفقيه و لذا ذكر بعض الأساطين إلى آخره

لا يخفى أنّ كلام المصنف في هذا الباب لا يخلو عن تناقض و اضطراب فإنّه قبل هذا الكلام صرّح بأن للفقيه الالتزام بإباحة جميع التصرّفات مع التزامه بحصول الملك آنا ما

لا من أوّل الأمر و في المقام يقول إنّه لا يليق بالمتفقه فضلا عن الفقيه لما ذكره من التوالي الفاسدة تبعا لكاشف الغطاء قدّس سره و بعد ذلك يمنع عن فساد التوالي و يصحّح ذلك

و كيف كان فالمهم بيان ما أورده الشّيخ الكبير على القول بالإباحة في مورد قصد المتعاطيين التّمليك و تخيّله أنّ ما ينسب إلى المشهور من إفادة المعاطاة الإباحة في صورة قصد التّمليك مستلزم لقواعد جديدة منها تخلّف العقد عن القصد و بالعكس أي ما وقع لم يقصد و ما قصد لم يقع فإنّ الإباحة غير مقصودة لهما فكيف تقع و التّمليك مقصود لهما فكيف لا يقع

و قد تقدم منّا جواب هذا الإشكال مفصّلا و هو و إن لم يكن مرضيّا عندنا إلّا أنّه يرفع الإشكال فإنّ القائل بالإباحة لا يلتزم بأنّ الفعل مصداق لعنوان البيع فقصد هذا العنوان و إيجاد ما ليس مصداقا له كقصد الزارع من الزّرع صيرورته حنطة و تخلّفه من قبيل تخلّف الدّاعي و أمّا وقوع الإباحة مع عدم قصدها فلما عرفت من أنّه لا يعتبر في ترتّب الأمور المترتّبة على الأفعال قهرا قصدها بل يكفي قصد نفس الفعل في صدق كونها صادرة عنه اختيارا

و أما ما أجاب به المصنف قدس سره حلّا و نقضا فلا يفي بدفع الإشكال و لا يستقيم أمّا جوابه الحلي من أن تبعيّة العقود للقصود و بالعكس إنّما هي في العقود اللّفظيّة و أمّا المعاطاة فعند القائل بالإباحة المجرّدة ليست عقدا و لا قائما مقامه و مقتضى ذلك و إن كان فسادها إلّا أنّه لا مانع من أن يحكم الشّارع بترتّب الإباحة عليها تعبّدا و بالجملة تبعيّة العقد للقصد إنّما هو لأجل دليل صحّة ذلك العقد بمعنى ترتّب الأثر المقصود عليه فلا يعقل الحكم بالصحة مع عدم ترتّب المقصود عليه و أمّا المعاطاة فلم يدلّ دليل على صحّتها حتى لا يتخلف العقد عن القصد

ففيه أنّ تبعية العقد للقصد و بالعكس في كلمات العلماء لا تختصّ بالعقد الذي هو من أفراد قوله عزّ من قائل أَوْفُوا بِالْعُقُودِ بل تجري في جميع المنشئات و ليست هذه القاعدة حكما تعبديّا حتّى تختصّ بمورد دون آخر بل حكم فطريّ ارتكازي منشؤه أنّ الموجد الاعتباري إنّما يوجد بآلة إيجاده إذا صدر عن قصد فتحقّق غير ما قصد لا يعقل في طريقة العقلاء و ليس حكم الشّارع في باب العقود إلّا إمضاء ما هو طريقتهم فحكم الشّارع بترتب غير ما قصد لم يقم عليه دليل خاص تعبّدي

و أما جوابه النقضي من أن تخلّف العقد عن القصد في المقام نظير تخلّفه في الموارد الخمسة و هي عدم ترتّب الضمان بالمسمّى على العقد الفاسد بل ترتّب الضمان الواقعيّ عليه مع أنّ قصد المتعاقدين هو المسمّى و عدم تقييد الشّرط الفاسد العقد مع أنّهما لم يقصدا المعاملة إلّا مقرونة به و عدم اعتبار انضمام ما لا يملك إلى ما يملك مع أنّهما قصداهما منضما و عدم تأثير قصد البائع الغاصب البيع لنفسه و ترتّب غير ما قصد و هو وقوعه للمالك مع إجازته و عدم تأثير قصد الانقطاع و ترتّب غير ما قصد عليه و هو الدّوام

ففيه من الغرابة ما لا يخفى أمّا الأوّل فلأنّ موضوع البحث هو العقود الصّحيحة لا الفاسدة فعدم ترتّب الضّمان بالمسمّى في العقد الفاسد لا يفيد في إثبات جواز تخلّف العقد عن القصد فلا يقال إنّهما أقدما على الضّمان بالمسمّى و لم يترتّب عليه و لم يقدما على الضمان بالمثل أو القيمة فكيف يترتبان عليه لأنّه لا أثر لإقدامهما على المسمّى إذا كان ملغى عند الشّارع لاختلال شروط العقد و سيجي‌ء في قاعدة ما يضمن أن منشأ الضّمان بالمثل أو القيمة إنّما هو قاعدة اليد لا الإقدام على الضّمان حتى يقال إنّهما أقدما على الضّمان بالمسمّى لا الضّمان الواقعي

و ما يظهر

من الشيخ و المسالك من كون منشأ الضّمان هو الإقدام فسيجي‌ء أن تمسّكهما بقاعدة الإقدام إنّما هو لإثبات عدم تحقّق الرافع للضّمان و هو الإقدام على المجّانيّة فحاصل كلامهما أنّ منشأ الضّمان في العقد الفاسد هو قاعدة اليد مع عدم قصد التبرع

و أمّا الثّاني فلأن الشرط الفاسد لو كان غير موجب للأثر حتّى الخيار لكان النّقض واردا و صحّ أن يقال إنّهما لم يقصدا المعاملة إلّا مقرونة به فكيف تصحّ مع عدم اقترانها به و أمّا بناء على المختار من صحّتها مع الخيار فلا يرد النقض أصلا لأنّ منشأ صحّة المعاملة عدم كونها مقيّدا بحيث ينتفي القصد بانتفاء القيد و أمّا الخيار فالالتزام العقدي حيث إنّه مرتبط بالالتزام الشّرطيّ فتخلّفه يوجب الخيار

و بالجملة لو قيل إنّ الشّرط موجب لكون المنشإ أمرا خاصا فمقتضاه أن فساده يوجب فساد العقد و أمّا لو كان هناك التزام في التزام أي التزام مرتبط بالتزام آخر ففساد أحدهما لا يوجب إلّا الخيار و على أيّ حال القائل بالصحّة إمّا مع الخيار أو بدونه لا يلتزم بأنّ القصد الخاص منشأ للعقد المشروط حتّى يرد النّقض عليه بأنّه تخلّف العقد عن القصد

نعم لو التزم بأنه ليس في العقد المشروط إلّا التزام واحد و قصد خاص و مع ذلك لا يقتضي تخلّفه فساد العقد لكان النّقض واردا و هذا مما لم يقل به أحد و كيف كان الأمر المختلف فيه لا يناسب جعله موردا للنّقض

و أمّا الثّالث فلأنّ صحّة بيع ما يملك و فساد ما لا يملك سواء كان المراد منه ما لا يقبل التملّك كالخمر و الخنزير أو كان ملك الغير إنّما هو الانحلال العقد إلى عقدين أحدهما صحيح و الآخر إمّا فاسد أو موقوف على الإجازة و لا وجه لنقضه بالمقام لأنّ في كل من الجزءين لم يتخلّف العقد عن القصد و إنّما صحّ أحدهما لكونه واجدا للشّرائط دون الآخر لكونه فاقدا لها و مجرّد انضمام ما لا يملك إلى ما يملك لا يستلزم الاتّحاد و ذلك واضح

و أمّا الرّابع فلأنّ قصد الغاصب البيع لنفسه إنّما هو لبنائه على كونه مالكا فبعد هذا البناء يوقع البيع بين ملك المالكين فعدم وقوعه له لا يقتضي إلّا تخلّف الاعتقاد المقارن لقصد إنشاء التبديل بين الملكين و بتعبير آخر الرّكن في المعاوضات هو العوضين دون العاقدين و ليس البيع كالنّكاح في وجوب تعيين الزّوجين فكون المالك هو البائع أو غيره لا دخل له في صحّة المعاوضة و قصد وقوعه لنفسه ليس إلّا لجعل نفسه مالكا و تخلّف هذا البناء لا يستلزم تخلّف العقد عن القصد

و أمّا الخامس فمع كون المسألة خلافيّة لا يفيد انقلاب الانقطاع دائما لإثبات تخلف العقد عن القصد لأنّه يمكن أن يقال إنّ النّكاح حقيقة واحدة فقصد الانقطاع ليس إلّا قصد هذه الحقيقة مع خصوصيّة زائدة يتوقّف حصولها على ذكر الأجل فإذا نسي ذكره يقع أصل الحقيقة التي لا يتوقّف على مئونة زائدة غير إيجادها بما هو آلة لإيجادها

و نظير ذلك ما إذا كان بناء المتعاقدين البيع مع شرط خاصّ و نسيا ذكر الشّرط فوقوع البيع و عدم وقوع الشّرط لا يوجب تخلّف العقد عن القصد

قوله قدّس سره و منها أن يكون إرادة التصرّف من المملكات فيملك العين أو المنفعة بإرادة التصرّف بها أو معه دفعة إلى آخره

حاصل إشكاله قدّس سره أنّه لازم القول بالإباحة المطلقة أحد الأمرين أمّا الالتزام بأن إرادة التصرّف من أسباب حصول الملك مع أن حصوله بأسباب مخصوصة ليست لإرادة منها و أمّا الالتزام بأن نفس التصرّف مملك و هذا مع أنّه ليس من الأسباب المملّكة مستلزم لإشكالات أخر

تجري في تصرّف ذي الخيار و الواهب فيما انتقل عنهما كاجتماع العلّة و المعلول في رتبة واحدة فإنّ الانتقال إلى المشتري مترتّب على الملك و الملك مترتب على التصرّف فبالتصرّف يحصل الملك و الانتقال و كالدّور فإنّ صحّة البيع تتوقّف على الملكيّة و الملكيّة يتوقف حصولها على البيع و نظير هذين الإشكالين يأتي في التكليفيّات أيضا مثلا الوطي في غير الملك محرّم و به تتحقّق الملكيّة و الحلية المترتّبة عليها في رتبة واحدة

و أجاب عنه المصنف قدّس سره بأنّه لا بأس بالتزام كون إرادة التصرّف مملّكا إذا كان ذلك مقتضى الجمع بين الأصل و دليل جواز التصرّف و أدلّة توقّف بعض التصرّفات على الملك و نحن نقول أوّلا ليس فيما ينقل عن الشيخ الكبير قدّس سره كون إرادة التصرّف من المملكات بل أنّه جعل محطّ الإشكال كون نفس التصرّف مملّكا و إنّما جعل المحقّق الثّاني الإرادة من المملّكات دفعا للإشكالات الواردة على تصرف ذي الخيار فينبغي أن يجاب على طبق إشكاله و ثانيا الجمع بين الأدلّة لا يقتضي كون الإرادة من المملّكات إلّا في بعض الصّور

و توضيح ذلك أنّ التصرّف أحد المتعاطيين فيما أبيح له و كذا تصرّف من له الخيار و الواهب فيما انتقل عنهما إمّا تصرف متلف أو ناقل أو ما يتوقّف على الحلية كالوطي أمّا المتلف ففي المقام لا يتوقّف على جعل الإرادة من المملّكات و لا على تقدير الملك آنا ما لأنّ إتلاف المباح له مال المبيح لا يتوقّف على كونه ملكا له بل هو كأكل الضّيف و الغاصب غاية الفرق أنّ الضيف ليس ضامنا و في المقام المتلف ضامن للمسمى و الغاصب ضامن للمثل أو القيمة

نعم لو قلنا أنّ الضّامن بالمسمّى لا يصحّ إلّا إذا كان الضّامن مالكا للعوضين فلا بدّ من الالتزام بالملك له آنا ما قبل التّلف لأنّ المالك التّالف لا يمكن أن تتعلّق به الملكيّة حين التّلف فعلى هذا الفرض أيضا لا يقتضي الجمع بين الأدلّة جعل الإرادة من المملّكات بل حكم المقام حكم إتلاف ذي الخيار و الواهب ما انتقل عنهما في أنّ مقتضى جواز الإتلاف منهما شرعا و انفساخ العقد به هو رجوع التّالف إلى ملك المتلف آنا ما و وقوع التّلف في ملكه

و أمّا الناقلة كالبيع و نحوه فإن قلنا إنّ الأدلّة الدالّة على عدم نفوذها إلّا في الملك تقتضي اعتبار وقوع سبب النّقل أيضا في الملك فلا بدّ من الالتزام بكون إرادة التصرّف من المملّكات لأنّ العقد لا يمكن أن يقع في الملك إلّا إذا كان أراد البيع من المملّكات و لا يمكن هنا دفع الإشكال بتقدير الملك آنا ما لأنّ التقدير الّذي هو عبارة عن رجوع الملك عن ملك مالكه و دخوله في ملك النّاقل و خروجه عن ملكه إنّما يتحقّق بنفس النّقل لأنّ الملك آنا ما ممّا تقتضيه نفس المعاملة أي خروج المعوّض عن ملك من يدخل في ملكه العوض يقتضي التقدير آنا ما لا غيره فقول ذي الخيار و الواهب و المباح له بعت يقتضي أمرين دخول الملك في ملك البائع و خروجه عن ملكه

و بعبارة أخرى معنى الملك آنا ما أي الملك الغير المستقيم و الاعوجاجي و هو يحصل بنفس التصرّف النّقلي لا قبل ذلك فإذا التزمنا بأنه لا بدّ من وقوع نفس قول بعت في الملك فلا بدّ أن يكون إرادة البيع من المملّكات و أما لو قلنا إن الأدلّة لا تقتضي إلّا وقوع المنشإ في الملك لا السّبب النّاقل كما هو الحقّ لأنّ قوله ع لا بيع إلّا في ملك ظاهر في نفس المسبّب فلا يلزم الالتزام بجعل إرادة التصرّف من المملّكات بل يحصل بنفس قوله بعت أمران أحدهما دخول الملك في ملك البائع و هو يحصل بنفس الإنشاء من حيث إنّه فعل من أفعال البائع و ثانيهما خروجه عن ملكه إلى ملك المشتري و هو يحصل من الأثر الحاصل من الإنشاء

و بعبارة أخرى الفسخ في تصرّف ذي الخيار مثلا عبارة عن حلّ التبديل و هو يحصل بنفس السبب أي يتملّك الفاسخ بنفس الفعل الإصداري و لذا يتملّك بالعقد الفاسد أيضا و يتملّك المشتري بالأثر الحاصل منه أي باسم المصدر فلا يلزم دور و لا كون العلّة و المعلول في رتبة واحدة لأنّ العلّة في رتبة الإنشاء و المعلول في رتبة المنشأ ففي رتبة الإنشاء يدخل الملك في ملك البائع و يخرج عن ملكه في رتبة المنشإ و سيجي‌ء توضيح ذلك في محلّه

و أمّا الوطي فأصل الإشكال فيه غير وارد لأنّ الوطي لا يتوقف على ملك الرقبة فمع فرض جوازه شرعا فهو يملك الوطي و لو لم يكن مالكا للرقبة كمورد التّحليل و ما أفاده المحقّق القمي في جامع الشّتات من أنّ إباحة الوطي له مع عدم كونه مالكا للرقبة يقتضي وقوع العوض في مقابل الوطي و هو مستلزم لحليّة إجارة البضع

ففيه أنّ العوض في باب المعاطاة لم يجعل مقابلا للوطي بل عوض المسمّى مقابل لإباحة المالك التصرّفات و إباحته يقتضي جواز الوطي و ما يقال من أن سبب الوطي منحصر بالملك أو التّحليل أو الزّوجيّة ففيه بعد قيام السيرة على نفوذ جميع التصرّفات حتى الوطي و بعد قيام الدّليل على عدم إفادة الفعل التّمليك فلازم هذين الأمرين أنّ مجوّز الوطي ليس منحصرا بالتّحليل و ملك الرقبة و الزّوجية بل من أسبابه إباحة المالك له التصرّف بالعوض بالتّعاطي و لو كان هناك كلام فلا بدّ من المناقشة في أصل إفادة المعاطاة الإباحة أو أصل جواز كل تصرف حتى الوطي و أمّا بعد تسليم الأمرين فلا يرد محذور أصلا لأنّ جواز المسبّب وضعا كالوطي مستلزم لحليّته شرعا

قوله قدّس سره منها أنّ الأخماس و الزّكوات و الاستطاعة و الديون و النفقات و حق المقاسمة و الشّفعة و المواريث و الربا و الوصايا تتعلّق بما في اليد مع العلم ببقاء مقابله إلى آخره

حاصل إشكاله قدّس سره أنّ في هذه الموارد العشرة و هكذا بالنّسبة إلى صفة الغنى و الفقر يلزم بناء على إفادة المعاطاة الإباحة تأسيس فقه جديد أي الالتزام في مورد المعاطاة بأمور مخالفة للقواعد المسلّمة في غير مورد المعاطاة

فإنّه كيف يتعلّق الخمس و الزكاة بما في يد أحد المتعاطيين مع أنّه ليس مالكا و كيف يجب عليه الحجّ و كيف يتعلّق حق الديان به و كيف يجب عليه الإنفاق على من يجب عليه و كيف يجوز إلزام شريكه بالقسمة و كيف يجوز له الأخذ بالشّفعة و كيف يرث منه وارثه و كيف يجري الربا فيه أي إذا اشترى بجنس ما في يده مع الزيادة و كيف يحرم عليه مع أنّ الرّبا لا يجري في غير المعاوضات الموجبة التبديل أحد طرفي الإضافة في الملك و كيف يلاحظ ثلث مال الميّت بالنّسبة إلى ما في يده مع أنّه ليس مالكا له و كيف يكون غنيّا لا يجوز له أخذ الزكاة أو الخمس مع أنه فقير لا مال له

هذا و المحقّق الخراساني قدّس سره في حاشيته على الكتاب حمل بعض إشكالات الشيخ الكبير قدّس سره على غير ما بيّناه فإنّه في مقام الجواب قال ففيه أنه لا محذور في كثير منها كالاستطاعة و أداء الدين و النفقة إلخ فتوهّم أنّ الشيخ استشكل بأنه كيف يجوز أداء الدّين من هذا المال الّذي ليس مالكا له و هكذا كيف يجوز له الإنفاق منه مع أنّ اتحاد السّياق يقتضي أن يكون إشكاله في تعلّق حقّ الديان و تعلّق وجوب الإنفاق به لا في جواز إعطاء الدين في مقام الوفاء منه

و كيف كان فقد أجاب المصنف عنه بما لا يخلو عن اضطراب و إشكال أمّا الاضطراب فلأنّ قوله و أمّا ما ذكره من تعلّق الأخماس و الزّكاة إلى آخره فهو استبعاد محض و دفعها بمخالفتها للسيرة رجوع إليها يحتمل معنيين

أحدهما أنّه لا نلتزم بتعلّق هذه الأمور بما في يد أحد المتعاطيين مع بقاء مقابله

في يد الآخر وجدانا أو تعبّدا و دعوى أنّ عدم التعلّق مخالف للسيرة فإنّها قائمة على التعلّق ففيه أنّه بناء على هذا لا يستلزم التعلّق مخالفة القاعدة فإنّ السيرة دليل عليه

و ثانيهما نلتزم بتعلّقها به مع عدم كونه مالكا و دفع تعلّقها بمخالفته للسيرة لأنّها قائمة على أنّ ما ليس ملكا لا يتعلّق به هذا الأمور رجوع إلى السيرة و كلام الشّيخ الكبير ناظر إلى مخالفته للقواعد لا مخالفته للسيرة و أمّا الإشكال فلأنّ الجواب على كلا الاحتمالين لا يستقيم

أمّا على الأوّل فلأن مجرّد كون السيرة دليلا على التعلّق لا يرفع الإشكال لأنّ أصل الإشكال هو أنّه لا يمكن أن يكون في المعاطاة و غيرها فرق فجوابه بأنّ في المعاطاة قامت السيرة بتعلّق هذه الأمور بما لا يكون ملكا لا يستقيم لأنّ حاصل إشكاله أنّه لو قيل بتعلّق هذه الأمور بما ليس ملكا فلا بدّ من الالتزام به مطلقا و لو قيل بعدم تعلّقها به فيقال بأنّ السيرة قائمة على التعلق فلا مناص عن الالتزام بإفادة التعاطي الملك حتى لا يكون فرق بين موارد الأملاك

و أمّا على الثّاني فلأنّه إقرار بالإشكال لأنه التزام بتعلّق هذه الأمور بما لا يكون ملكا و هذا فقه جديد و نحن نقول لا يرد الإشكال إلّا في ثلاثة موارد و هي تعلّق الخمس و الزكاة و حقّ الشفعة بما لا يكون ملكا فإنّ الظّاهر من أدلّتها اعتبار الملكيّة و يظهر من صاحب الكفاية أنّه لا يعتبر في تعلّق حقّ الشفعة بما بيع بالمعاطاة أن تكون مفيدة للملكيّة لأنّ الشفعة تتعلّق ببيع أحد الشريكين شقصه سواء باعه على نحو يفيد الملكيّة أو لا فالشّريك الّذي يملك الشقص الآخر له الأخذ بما أباحه شريكه لغيره بالعوض المسمّى و لا يخفى صحّة ما أفاده بناء على أن يكون نظر الشّيخ الكبير إلى هذه الصورة

و أما لو كان دار مشتركة بين من كان نصفها ملكا له و من كان نصفها مباحا له فباع مالك النّصف من غير شريكه فهل يمكن الالتزام بأنّ للشريك الّذي كان نصفها مباحا له الأخذ بالشّفعة فتأمل و أمّا الموارد الباقية فتعلّقها بما في يد أحد المتعاطيين لا يكشف عن الملكيّة بل يمكن أن يكون مباحا و مع هذا تتعلّق به

أمّا الاستطاعة فلحصولها ببذل الزّاد و الرّاحلة أيضا و أما الغنى المانع عن استحقاق الزكاة فلعدم توقّفه على الملك و لذا لا يجوز أخذ الزكاة للأقارب إذا كان من يجب عليه الإنفاق عليهم مليّا و أمّا تعلّق حقّ الديان به فلأنّه و إن لم يكن من بيده مالكا إلّا أنّه لكونه مالكا لأن يملك باسترداد العوض أو بالتصرّف فيما عنده فللغريم إلزامه بأحدهما و أمّا تعلّق حقّ الإنفاق به فلأنّ وجوب الإنفاق يدور مدار الغنى و هو حاصل بكون ما في يد المنفق مباحا له

و أمّا حقّ التّقسيم فلعدم اختصاص وجوب الإفراز على الشّريك في الشي‌ء المشاع بين الشّخصين بأن يكون كل منهما مالكا له بل حيث إنّ المباح له له التصرّف فيما أبيح له بأيّ نحو من أنحاء التصرّف فله إلزام شريكه بإفراز حقّه الموجب لصيرورته ملكا له

و أمّا مسألة الإرث فلا يبعد أن يقال إنّ الموت موجب للزوم كموت الواهب و اللّزوم هنا مساوق للملكيّة بناء على أنّ الإباحة اللّازمة غير متصوّرة هذا مع أنّ الإرث لا يتوقّف على الملك لأنّ كلّ ما تركه الميّت من حقّ أو ملك يرثه الوارث

و أمّا مسألة الرّبا فلا تختصّ حرمته بالبيع الموجب للملك بل يجري حتّى في الضمان بالمثل و القيمة فضلا عن الضّمان بالمسمّى و أمّا مسألة الوصيّة فلو كان المراد من الاستبعاد أنّه كيف يكون ما ليس ملكا مخرجا للثلث ففيه أنّه لو قلنا بأنّ المال المباح يصير ملكا بموت المباح له فلا إشكال لأنّ الثلث يخرج ممّا يملكه حين الموت

نعم لو قلنا بعدم صيرورته

وجهه ممّا قررنا في جواب الاستبعاد و منها أنّ التصرف إن جعلناه من النّواقل القهريّة إلى آخره و فيه أنّ هذا يرجع إلى الإشكال الثاني و تقدم الجواب عنه و منها أن النماء الحادث قبل التصرّف إن جعلنا حدوثه مملّكا له دون العين فبعيد أو معها فكذلك و كلاهما مناف لظاهر الأكثر و شمول الإذن له خفيّ

و حاصل إشكاله أن النماء المتّصل حكمه حكم العين و أمّا المنفصل فحيث إنّ تسليط المبيح للمباح له على ماله لا يشمل النماء المنفصل فيدور الأمر بين أن يقال بعدم جواز تصرف المباح له فيه لعدم كونه ملكا له و لا مباحا أو يقال نفس حدوث النماء في يد المباح له يقتضي أن يكون ملكا له و كلاهما ممّا لا يمكن الالتزام به أمّا الأوّل فلأنه خلاف السّيرة و أمّا الثاني فلأنّه بلا موجب و قد أجاب عنه المصنف بأن القائل بالإباحة لا يقول بانتقال النماء إلى الآخذ بل حكمه حكم أصله و يحتمل أن يحدث النّماء في ملكه بمجرّد الإباحة و فيه ما لا يخفى بعد ما ظهر أنّ استبعاده إنّما هو في النماء المنفصل فاختيار الاحتمال الأوّل و هو عدم انتقال النماء بل إباحته لا يصحّ لأنّ إباحته فرع شمول الإذن له و الشّيخ الكبير أنكر ذلك و قال شمول الإذن له خفيّ

و أمّا الاحتمال الثّاني فهو عين الاستبعاد الّذي ذكره و هو أنّه كيف يحصل للمباح له ملك النماء بمجرد حدوثه مع أنه ليس من أسباب الملك فالحقّ أن يقال إنّ مقتضى قوله صلّى اللّٰه عليه و آله الخراج بالضّمان أن يكون النماء ملكا له بناء على ما سيجي‌ء في معنى الخبر و إجماله أنّ الضّمان في النّبوي ليس بمعنى الاسم المصدري بأن يكون معناه من كان ضامنا لشي‌ء سواء كان منشأ الضمان هو الغصب أو غيره فمنفعته له لأن هذا المعنى هو الّذي أفتى به أبو حنيفة و قال الإمام عليه السّلام من مثل هذا الفتوى يمنع السّماء قطرها و الأرض بركاتها بل معناه هو الضّمان المصدري و هو التعهّد المعاملي الّذي أمضاه الشّارع

و حاصله أن كلّ من تعهّد ضمان شي‌ء بالتّضمين المعاملي فمنافعه له و هذا من غير فرق بين أن يكون التّضمين على نحو يفيد الإباحة أو التّمليك فإنّ مقتضى إطلاقه كون منافعه للضّامن و معنى كون الشخص ضامنا لما يتملّكه أو لما أبيح له هو أنّه لو تلف يكون دركه عليه و يكون عوضه المسمّى ملكا للطرف الآخر و هكذا لو طرأ عليه فسخ أو انفساخ حين كونه تالفا يضمن مثله أو قيمته على ما يقتضيه المعاملة و هذا هو معنى الضّمان في قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده

و بالجملة مقتضى الضّمان المعارضي أن تكون المنافع ملكا للضّامن فالالتزام بأنّ النماء الحادث قبل التصرف ملك المباح له دون العين لا بعد فيه و هذا المعنى في النّبوي و إن كان منافيا لقاعدة تبعيّة النّماء للعين و لكنّه لا يخفى جهة تقديمه عليها و إن كان بينهما عموم من وجه

أما أوّلا فلأنّ هذه القاعدة ليست مدلولا لنصّ بل حكم لبي مدركه الإجماع أو العقل و ليس لها إطلاق بحيث يقاوم النّبوي

و أمّا ثانيا فلأنّ النّبوي بمنزلة الحكم المعلّل لأنّه متعرّض لمنشإ ملكيّة النّماء فإنّ الباء في قوله ص بالضّمان بمعنى المقابلة فإذا كان المنافع بإزاء الضّمان فيكون النّبوي حاكما عليها لأنّ الحكم المعلّل نصّ في مورد الاجتماع فيكون قاعدة تبعيّة النماء للعين ناظرة إلى اقتضائها بحسب طبعها الأصلي و أمّا إذا اقتضت معاملة انفكاك النماء عن العين في الملك فلا تنافي بينها و بين الملازمة في الملكيّة بحسب الطّبع الأصلي

قوله قدّس سره فالقول الثّاني لا يخلو عن قوّة و عليه فهل هي لازمة مطلقا إلى آخره

قد تقدم وجه قوّة القول الثاني و هو أنّ الفعل بنفسه مصداق للعنوان الّذي يقصد به فإذا قصد به التّمليك يترتب عليه لو كان

واجدا للشّرائط ما عدا القول و عليه فهل هي لازمة ابتداء مطلقا كما عن المفيد أو بشرط أن يقع قبل الفعل مقاولة من المتعاطيين أو جائزة مطلقا وجوه اختار المصنف قدّس سره الأوّل بدعوى أصالة اللّزوم في الملك فإنّ الملك بعد حصوله بالتّعاطي لو شكّ في زواله بفسخ أحدهما فمقتضى الاستصحاب بقاؤه و لا يرد على هذا الأصل إلّا أمران

أحدهما معارضة هذا الأصل باستصحاب بقاء عقلة المالك الأوّل فإذا تعارضا فاستصحاب بقاء العلقة حاكم على استصحاب بقاء الملك لأنّ منشأ الشكّ في اللّزوم و الجواز ارتفاع علقة المالك و بقاؤها فإذا استصحبت فيرتفع الشكّ في المسبب

و ثانيهما أنّ الثابت هو الملك المشترك بين المستقرّ و المتزلزل و بعد رجوع أحدهما يرتفع لو كان متزلزلا و كونه مستقرا مشكوك الحدوث و الأصل عدم حدوثه و لا يخفى اندفاع كلّ منهما أما الأول فللشكّ في ثبوت علاقة أخرى للمالك غير العقلة المالكيّة

و بعبارة أخرى الإضافة الّتي كانت بين المالك و الملك ارتفعت قطعا بنقله إلى غيره و لم يكن هناك إضافة أخرى حتى تستصحب ليكون حاكما على أصالة اللّزوم فالشكّ هنا في حدوث علاقة للمالك الأصلي بالفسخ لا في بقائها

و بعبارة ثالثة العقد الخياري يوجب بسبب الخيار أن يحدث علاقة لذي الخيار فهو مالك لأن يملك لا أنّ العلاقة الأولى باقية له و أمّا الثّاني ففيه أوّلا على فرض الاختلاف في حقيقة الملك و أنّ الملك اللازم مباين للجائز فلا مانع من إجراء الاستصحاب في المقام و لو كان المستصحب مردّدا بين مقطوع الارتفاع و مشكوك الحدوث لأن تردد المستصحب بين الأمرين صار منشأ للشكّ في كون الحادث باقيا أو مرتفعا

و ما يتوهّم من عدم جريان الاستصحاب في هذه القسم الّذي جعله المصنف قدّس سره في أصوله قسما ثانيا من استصحاب الكلّي بالتقريب الّذي بيّنه قدّس سره فيه و اختاره السيد الطّباطبائي في حاشيته على المتن مندفع جدّا لأنّ حاصل الإشكال أحد الأمرين

أحدهما أنّ الشكّ في بقاء القدر المشترك مسبّب عن الشكّ في حدوث ذلك المشكوك الّذي لو كان هو الحادث لكان القدر المشترك باقيا فإذا حكم بأصالة عدم حدوثه فيلزم ارتفاع القدر المشترك

و ثانيهما أنّ وجود الكلّي بوجود فرده و عدمه بعدمه فالكلّي لو كان في ضمن الحصّة الزّائلة فهو مقطوع الزّوال و كونه في ضمن الحصّة الأخرى مشكوك من أوّل الأمر و كلاهما مندفعان أمّا الأوّل فلأنّ الشكّ في بقاء الكلّي و ارتفاعه ليس مسبّبا عن الشكّ في حدوث ذلك المشكوك الحدوث بل من لوازم كون الحادث ذلك الفرد الّذي ارتفع يقينا أو الّذي بقي يقينا و لا أصل يعين أنّ الحادث ما هو مثلا لو شكّ في أنّ الحادث هو المني أو البول فبعد الوضوء إذا شكّ في بقاء الحدث لا يترتّب على أصالة عدم حدوث المني ارتفاع الحدث إلّا بضميمة القطع بارتفاع الحدث في ضمن البول هذا مضافا إلى معارضته بأصالة عدم حدوث البول

و بالجملة العدم المحمولي لا يترتّب عليه الأثر في المقام و العدم النّعتي ليس له حالة سابقة فجريان أصالة عدم تحقق الحدث الأكبر غير مفيد و أصالة عدم كون هذا الحادث من الحدث الأكبر غير جار

هذا مضافا إلى أن مجرّد السببيّة و المسببية لا يفيد في رفع الشكّ عن المسبب إلّا إذا كان الترتّب شرعيا كترتّب انغسال الثوب على طهارة الماء لا في مثل المقام و مسألة الحدث فإنّ الشّارع لم يترتّب ارتفاع الملك على عدم حدوث الملك اللّازم و لا ارتفاع الحدث على عدم حدوث المني

و أمّا الثّاني فلأنّ الكلّي عين الفرد لا أنّه منتزع عنه فوجود الكلّي إذا كان يقينيا فتردّده منشأ للشك في بقائه و توضيح

دفع الإيرادين موكول إلى الأصول و قد دفعناهما بما لا مزيد عليه في تنبيهات الاستصحاب فراجع و أمّا ثانيا فلأنّه لا اختلاف في حقيقة الملك و ليس الجائز مغايرا للّازم في الماهيّة و إنّما الاختلاف بينهما في السّبب المملّك و هو حكم الشّارع في أحدهما بجواز الرد و في الآخر بعدمه

و توضيح ذلك أن منشأ الاختلاف إمّا اختلاف إنشاء المنشئ أو جعل الشّارع أمّا الأوّل فواضح إن العاقد ينشئ معنى واحدا في البيع الخياري و غيره فإنّه يفكّ أحد طرفي الإضافة و يعطي ماله لغيره من دون قصدا للّزوم و الجواز مع أنّه لا أثر لقصد المنشئ اللّزوم و الجواز في البيع و أمّا الثاني فلأنّه يلزم تخلّف العقد عن القصد فإنّ العاقد لو أنشأ نفس القدر المشترك فإذا خصّصه الشّارع في بعض الموارد بإحدى الخصوصيّتين و في الآخر بالخصوصية الأخرى يلزم تخلّف العقد عن القصد هذا على ما أفاده المصنف قدّس سره

و لكنّه لا يخفى أنّه لو جعل الشّارع القدر المشترك في كل مورد متخصّصا بخصوصيّة خاصّة فلا بدّ للعاقد أن يقصد هذه الخصوصيّة و إلّا لبطل العقد رأسا لا أنّه يصحّ على خلاف ما قصده العاقد فالأمر يدور بين البطلان و الصّحة بلا تخلف العقد عن القصد لا الصّحة مع تخلّفه عنه حتى يقال كما في المتن هو باطل في العقود لما تقدم من أنّ العقود الصحيحة عند الشّارع تتبع القصود إلى آخره

و كيف كان فالصّواب في المقام هو المراجعة إلى الوجدان و نرى وجدانا أنّ العاقد في العقود المملّكة لا يقصد إلّا التمليك و لا ينشئ إلّا ذلك

و بالجملة فالحقّ في وجه جريان أصالة اللّزوم هو اتّحاد حقيقة الملك و الاختلاف إنّما هو في السبب المملّك حيث حكم الشّارع باللّزوم في بعض الأسباب و بالجواز في الآخر مع أنّك قد عرفت أنّه لو كان الاختلاف في حقيقة الملك أيضا لجرى الاستصحاب في مورد الشكّ في أنّ الواقع في الخارج لشبهة حكميّة أو موضوعيّة من أيّ القسمين

نعم قد يستشكل في جريان الاستصحاب الكلّي في المقام بعين الإشكال في جريان الاستصحاب الشّخصي إذا وجد أحد الرّافعين

و توضيح ذلك أنّا قد بيّنا في الأصول أنّ في القسم الثّاني قد يجري استصحاب الشّخصي كما يجري استصحاب الكلّي و قد لا يجري فإذا شكّ في أنّه عمل عملا يرفع الحادث المردّد أم لا فيجري استصحاب بقاء الشّخص الحادث الواقعي و نتيجته وجوب الاحتياط أو إيجاد الرافع على أيّ تقدير مثل الجمع بين الوضوء و الغسل في الحدث المردّد بين البول و المني

و أمّا إذا توضّأ ثم شكّ في بقاء الحدث الشخصي الثّابت واقعا فلا يجري استصحاب الشّخصي لأنّ الشك ليس في البقاء بل في حدوث أي واحد من الشّخصين و في كلّ واحد منهما أحد ركني الاستصحاب منتف أمّا في الحدث الأصغر فللقطع بارتفاعه و أما الأكبر فللشكّ في حدوثه فعلى هذا لا يجري في مسألة الحدث بعد إيجاد رافع أحدهما و هكذا في الظّهر و الجمعة و البق و الفيل و نحو ذلك إلّا استصحاب الكلي

و أمّا في المقام فلا يجري استصحاب الكلّي أيضا لأنّ اختلاف الملك ليس إلّا بنفس الارتفاع و البقاء فالشكّ في بقاء الكلّي عبارة عن الشك في أنّ الحادث ما هو فإن تنوعه بنوعين ليس باختلاف السبب المملّك و لا باختلاف حقيقته و ماهيته من غير جهة أن أحدهما يرتفع بالفسخ و الآخر لا يرتفع فإذا كان تنوّعه بنفس اللّزوم و الجواز فينتفي أحد ركني الاستصحاب على أي حال لأن الملك الجائز مقطوع الارتفاع و اللّازم مشكوك الحدوث من أوّل الأمر

و بعبارة أخرى يعتبر في كلّ قضية أن يكون المحمول خارجا عن الموضوع أي يعتبر أن يكون الموضوع في القضية مجرّدا عن عقد الحمل حتى يصلح الحمل و في المقام حيث إنّه ليس تقسيم الملك

إلى القسمين باعتبار الفصول المنوعة و ليس كالحدث المشترك بين النوعين المتخصّص كلّ منهما بخصوصيّة خاصّة من غير جهة البقاء و الزّوال بل جهة تقسيمه إليهما منحصرة بالبقاء و الارتفاع فلو شك في بقاء الملك و ارتفاعه فمعنى استصحاب الملك هو استصحاب الملك الباقي فيصير البقاء الّذي هو عقد الحمل داخلا في عقد الوضع و لا شبهة في خروج هذا القسم من الاستصحاب من عموم لا تنقض عقلا

و مرجع هذا الإشكال في الحقيقة إلى أنّ النّوعين من الملك متباينان بتمام هويّتهما و في كل واحد منهما أحد ركني الاستصحاب منتف كما لا يخفى و على هذا فيمكن أن يكون وجه التأمّل في كلام المصنف راجعا إلى ما ذكرنا لا إلى أنّه ليس للقدر المشترك أثر كما أشار إليه بعض المحشّين فإن جواز التصرف أثر للقدر المشترك بين اللّازم و الجائز

و بعضهم أرجعه إلى أنّ الشكّ هنا في المقتضي فقاس الملك بالحيوان المردّد بين البق و الفيل و لا يخفى ضعفه فإنّ الشكّ في المقتضي هو الّذي لم يحرز فيه عمر المستصحب بحسب أمد الزّمان كالمردّد بين البق و الفيل و أما الملك فإذا تحقّق فلا يرتفع إلّا بالرّافع و الشك في تأثير الفسخ شك في رافعيّة الموجود

قوله قدّس سره و يدل عليه مع أنّه يكفي في الاستصحاب الشكّ في أن اللّزوم من خصوصيات الملك أو من لوازم السّبب المملّك إلى آخره

لا يخفى أن بعض المحشّين أورد على هذا الكلام بأنّه كيف يكفي في الاستصحاب الشكّ في أنّ اللزوم من منوعات الملك أو من الأحكام الشرعيّة للسّبب المملّك و الحال أنّ مع هذا الشكّ ليس المستصحب محرزا

و فيه أن مرجع هذا الشكّ ليس إلى الشكّ في الموضوع لأنّ القدر المشترك بين ما إذا كان الملك على قسمين و ما كان الحكم في السبب المملّك على نحوين محرز قطعا و هو أصل تحقّق الملك فإن كلّ من أنشأ أمرا يتحقّق منشؤه خارجا بنفس إنشائه و تردّده بين الأمرين منشأ للشك في بقائه فيستصحب

و لا يتوهّم أنّ الشكّ في المقام نظير الشكّ في الشبهات المصداقيّة و تقريب ذلك أنّه بعد ما ظهر في وجه التأمّل خروج هذا القسم من الكلّي من عموم لا تنقص عقلا فإذا شكّ في أنّ اللّزوم من خصوصيات الملك حتّى لا يجري الاستصحاب بناء على عدم جريانه في هذا النحو من الكلّي أو من لوازم السّبب الملك أي من الأحكام الشّرعيّة حتى يجري فيشكّ في أنّ المورد من موارد جريان الاستصحاب أو ليس موردا له و كلّ ما كان كذلك لا يجري فيه الاستصحاب للشك في كون المورد من مصاديق العام و هذا نظير اعتبار الاتّصال بين الشكّ و اليقين فإنه إذا شكّ فيه لا يجري الاستصحاب و حكمه حكم العلم بالانفصال هذا ملخّص ما يتوهّم في المقام

و دفعه واضح و حاصله الفرق بين المخصّص اللّفظي و المخصّص اللّبي و المخصّص في المقام لبّي لأن عدم جريان الاستصحاب إنّما هو لاعتبار خروج عقد الحمل عن عقد الوضع عقلا لا لقصور في اللّفظ فإذا أحرز هذا المانع لا يمكن إجراء الاستصحاب و أمّا إذا شكّ فيه فيؤخذ بالعموم و ليس من قبيل الشكّ في الموضوع و الشبهة المصداقيّة

فالحق جريان الاستصحاب في مورد الشكّ في أن اللّزوم من خصوصيات الملك أو من لوازم السّبب المملّك هذا مع ما عرفت من أنّ الملك حقيقة واحدة و إنّما الاختلاف من جهة حكم الشّارع في الأسباب فإذا كان كذلك ففي مورد الشك يستصحب المنشأ بالعقد و لا يقال إنّ الاختلاف في الأفراد أيضا كاف في عدم جريان استصحاب نفس هذه الحقيقة الواحدة كالفرد المردّد بين زيد و عمرو مع العلم بأنّه لو كان زيدا لم يبق يقينا لأنّا نقول فرق بين المقام و المثال

فإنّ زيدا و عمرا و إن كانا متّفقي الحقيقة إلّا أنّ الخصوصيّات الفرديّة دخيلة في الاستصحاب و هذا بخلاف المقام فإنّ الاختلاف ليس إلا من ناحية حكم الشّارع في بعض الأسباب باللّزوم و في بعضها بالجواز كما يظهر من المراجعة إلى الأدلّة

قوله قدّس سره و بالجملة فلا إشكال في أصالة اللّزوم في كلّ عقد شكّ في لزومه شرعا إلى آخره

لا يخفى أنّ مراده قدّس سره من كلّ عقد هو العقود العهديّة لا العقود الإذنية فإنّها لا تجري فيها أصالة اللّزوم لأنّ قوام هذه العقود بالإذن فإذا ارتفع بفسخ المالك و نحو الفسخ يرتفع المنشأ بها قطعا و لا يبقى شكّ حتّى يستصحب أثر العقد و المنشأ به و أمّا العهديّة فلا فرق فيها بين التنجيزيّة و التعليقيّة

و مناقشة المصنف قدّس سره في جريان قاعدة اللّزوم في نحو السّبق و الرّماية و الجعالة لو شك في تأثير فسخ من جعل السّبق مثلا للسّابق قبل وصوله إلى المحلّ المعيّن غير جارية لأنّ الاستصحاب في هذه العقود كاستصحاب عدم النّسخ في الأحكام و يا ليت أنّه قدّس سره عكس الأمر و ناقش في جريان الاستصحاب التعليقي في مثل الزّبيب و التمر لا في العقود التّعليقيّة فإنها من قبيل القضايا الحقيقة في الأحكام التكليفيّة و أوضحنا تنقيح ذلك في الاستصحاب فراجع

و بالجملة لا إشكال في جريان أصالة اللّزوم في كل عقد شكّ في لزومه و جوازه لشبهة حكمية و كذا فيما شكّ في لزومه و جوازه لشبهة موضوعيّة كما لو شكّ في أنّ الواقع في الخارج هبة أو بيع مع العلم بكون الأوّل جائزا و الثّاني لازما نعم في دوران الأمرين الوديعة و القرض لا يجري أصالة اللّزوم لعدم إحراز تملّك من بيده المال في وقت حتى يستصحب فمورد البحث هو العقود المملّكة المشكوك جوازها أو لزومها فمن يدعي اللّزوم هو المنكر لمطابقة قوله للأصل و احتمال كون المقام من باب التداعي إذا كان مصبّ الدّعوى تعيين العقد الواقع في الخارج كما يظهر من صاحب الجواهر قدّس سره تبعا لبعض من تقدّم عنه و تبعه السيد الطّباطبائي في حاشيته على المتن و في بعض كلماته في كتاب القضاء احتمال لا يعتنى به كما أوضحناه في كتاب القضاء

و إجماله أنّ باب التداعي هو ما كان قول كلّ منهما مطابقا للأصل أو مخالفا و أمّا إذا كان قول أحدهما مطابقا للأصل دون الآخر فهو باب المدّعي و المنكر و كيفيّة تحرير الدعوى لا أثر لها بل المدار على الغرض منها على وجه يرجع إلى أثر عقلائي كتأثير الفسخ أو اشتغال ذمة الآخر أو نحو ذلك لا إلى مجرّد إثبات أنّ العقد صلح بلا عوض أو هبة غير معوّضة و إلّا لا تسمع هذه الدّعوى رأسا فإنّها كدعوى أن بر إفريقيا كذا مساحة

ثم لا يخفى أنّ النّزاع تارة في اللّزوم و الجواز و أخرى في الضّمان و عدمه ففي الأوّل المنكر هو مدّعي اللّزوم و في الثاني المنكر هو مدعي الضّمان على المشهور و المختار خلافا لمن تمسّك بأصالة البراءة و ذلك لأنّ مقتضى قاعدة اليد مع أصالة عدم إقدام مالكه الأصلي على المجانيّة هو الضّمان فإن موضوع الحكم مركّب من عرضين لمحلّين و هو اليد على ملك الغير المحرز بالوجدان مع عدم إقدام مالكه على التبرّع المحرز بالأصل فإذا تمّ الموضوع يترتّب عليه الحكم و هو الضّمان

و قد بيّنا في الأصول أنّ التمسك بقاعدة على اليد للحكم بالضّمان في موارد الشكّ في المجانية و رافع الضّمان ليس من باب التمسّك بالعموم في الشبهات المصداقيّة و لا من باب قاعدة المقتضي و المانع و لا من باب استصحاب العدم النعتي في حال عدم الموضوع بل لما ذكرنا من أنّ الضّمان مترتّب على وضع اليد على مال الغير مع عدم إحراز المجانيّة الذي هو العدم النّعتي حال وجود الموضوع فإنّ التبرّع و التّضمين من نعوت المالك فلو لم يكن متبرّعا في وقت يستصحب عدم التبرع و لا يعارض بأصالة

عدم قصد التضمين فإنّ ضمان مال الغير لا يتوقف على القصد فتدبّر جيدا

و يظهر من السيد الطباطبائي في كتاب القضاء من العروة أنه لو كان محلّ النزاع هو البيع أو الهبة فالأصل البراءة و أمّا لو كان النّزاع في إذن المالك في التصرّف في ماله مجّانا أو مع العوض فالأصل الاشتغال لجريان قاعدة احترام مال المسلم في الثّاني دون الأوّل للاتّفاق على حصول الملك للتصرّف في هذه الصّورة

و لكن لا يخفى عدم الفرق بين القسمين فإنّ في الأوّل و إن اتّفقا على كون المال ملكا للمتصرّف إلّا أنّه علم كونه ملكا لغيره سابقا فمع عدم إحراز المجانية يقتضي أن لا يخرج عن ملكه بلا عوض هذا مع أن في مورد بقاء العين لا أثر لدعوى مدعي الهبة للعلم الإجمالي إمّا بتأثير فسخ الواهب لو كان مدعي الهبة متّهبا واقعا و إما بضمانه لو كان مشتريا

قوله قدس سره و يدلّ على اللّزوم و مضافا إلى ما ذكر عموم قوله النّاس مسلّطون على أموالهم إلى آخره

لا يخفى تماميّة الاستدلال بهذه المرسلة المعروفة بين الفريقين و بالآيتين أمّا المرسلة فلأنّ مقتضى السّلطنة التامة للمالك على ماله أن يجوز له جميع أنحاء التصرّفات المباحة في ماله و قصر سلطنة الغير عنه فالخبر الشّريف متضمّن لعقدين إيجابي و سلبي و لو لم يكن مفيدا للعقد السّلبي فلا يكون مثبتا للسّلطنة التامّة للمالك فاسترجاع المال عنه بلا رضى منه بفسخ و نحوه مناف لسلطنته

و المناقشة في العقد الإيجابي فضلا عن السّلبي بتقريب أنّ الرّواية في مقام بيان عدم محجوريّة المالك لا في نفوذ جميع تصرفاته ما غير مسموعة فإنّه لا قصور في عموم النّاس و لا في إطلاق السّلطنة و مقتضى مقابلة الجمع بالجمع أن يكون كلّ أحد مسلّطا على ماله بأيّ نحو من أنحاء السّلطنة و من أنحاء السّلطنة منع الغير عن التصرّف في ماله و لا يقال إنّ سلطنة المالك لا ينافي الخيار بناء على كونه متعلّقا بالعقد لا بالعين

فإنّا نقول و إن كان الخيار على المختار متعلقا بالعقد دون العين إلّا أن تعلّقه به طريقيّ لا موضوعيّ لأنّه متعلّق به طريقا لاسترجاع العين فبالأخرة إذا كان لغير المالك حقّ استرجاع العين يستلزم أن يكون سلطنة المالك ناقصة و بالعموم ندفع هذا الحقّ أيضا

ثم إنّ ممّا ذكرنا في تقريب الاستدلال ظهر أنّ التمسّك به لأصالة اللّزوم ليس من قبيل التمسّك بالعام في الشبهة المصداقيّة بأن يقال مع الشكّ في تأثير الفسخ يشكّ في بقاء الإضافة فالتمسّك به من التمسّك بالعام مع الشكّ في المصداق و ذلك لأنّ العموم يرفع الشكّ في تأثير الفسخ لتنافي تأثيره مع العقد السّلبي فإن مقتضى السّلطنة التامة أن لا يكون لغيره التملّك منه

نعم التمسّك به في الشبهات الموضوعيّة تمسّك بالعام في الشّبهة المصداقيّة فإنّه مع الشكّ في أنّ الواقع بيع أو هبة لا يمكن رفع الجواز بعموم النّاس مسلّطون لاحتمال كونه من مصاديق ما ثبت فيه شرعا سلطنة غير المالك على ملك المالك و هذا بخلاف الشّبهة الحكمية و الفرق بينهما واضح فإن مرجعهما إلى الشكّ في أصل التّخصيص و الشكّ في مصداق المخصّص

و أمّا الآيتين فآية التّجارة عن تراض إفادتها اللّزوم حتّى في المعاطاة ظاهرة سيّما بناء على ما تقدم من جعل الاستثناء متّصلا بأن يكون مفادها لا تتصرفوا في أموالكم بنحو من الأنحاء فإنّه باطل إلّا بالتكسّب عن الرّضا فبدون رضاء المالك لا يمكن التصرّف في ماله إلّا في المورد التي رخّص الشّارع التصرّف فيها

و أمّا آية أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فدلالتها على اللّزوم فيما عدّ عقدا لا إشكال فيه سواء قلنا بأنّ الملكيّة و نحوها من الأحكام الوضعيّة كاللزوم في المقام

منتزعة عن الحكم التّكليفي كما هو مختار المصنف أو قلنا بتأصّلها في الجعل و انحصار الانتزاعيّة في الشرطيّة و الجزئيّة و المانعيّة و السّببيّة على ما هو المختار و سيجي‌ء في أوّل الخيارات توضيح ذلك

و إجماله أنّه بناء على التأصّل فمفاد قوله عزّ من قائل أَوْفُوا بِالْعُقُودِ هو أنّ العقد لازم لا ينحلّ فيكون الأمر فيه إرشادا إلى هذا المعنى و كناية عنه و أمّا بناء على الانتزاعيّة فمفاده وجوب الوفاء بكلّ عقد في كلّ زمان بالنّسبة إلى كل طار فإذا كان مطلقا بالنّسبة إلى جميع الأزمنة و بالنسبة إلى كلّ زماني فلازمه بقاء وجوب الوفاء حتى بعد الفسخ و لازمه عدم تأثير الفسخ

و لا يقال إذا بقي العقد يجب الوفاء به مطلقا و مع الشكّ في بقائه لاحتمال تأثير الفسخ فلا موضوع حتّى يجب الوفاء به لأنّا نقول بناء على الانتزاعيّة لا بدّ أن يكون الحكم التكليفيّ المتأصّل على نحو يناسب انتزاع اللّزوم منه و المناسب له أن يتعلّق الوفاء بالمعنى المصدري أي الالتزام و التّعقيد و لا العقدة و الملتزم به فإذا كان الالتزام بما التزم به واجبا فمعناه أن كلّ واحد من المتعاقدين ليس مالكا لالتزامه الّذي ملك صاحبه

و بالجملة دلالة الآية على اللّزوم في المعاملات اللّفظيّة لا إشكال فيها كما لا إشكال في عدم دلالتها عليه في المعاطاة لعدم إمكان إفادتها له ثبوتا مضافا إلى قيام الإجماع على الجواز و مخالفة المفيد قدس سره غير معلومة و المصنف قدس سره و إن استشكل في هذا الإجماع بأنّ قول الأكثر بعدم اللّزوم من باب عدم التزامهم بإفادتها الملكيّة إلّا أنّه قدس سره أجاب عنه بالإجماع المركّب فإنّ أصحابنا بين قائل بالملك الجائز و بين قائل بعدم الملك رأسا فالقول بالملك اللّازم قول ثالث لأنه مخالف للإجماع البسيط المتحصّل من المركّب فإنّ مرجع القولين إلى عدم إفادتها اللّزوم

و إشكاله عليه بقوله فتأمل الرّاجع ظاهرا إلى عدم جامع بين السّالبة بانتفاء الموضوع و السّالبة بانتفاء المحمول حتّى يكون هذا الجامع متّفقا عليه بين الفريقين غير وارد فإنّ مجرّد عدم وجود الجامع بين السّالبتين لا يضرّ بالإجماع لإمكان قيامه على عدم إفادة المعاطاة اللّزوم

و كيف كان فالحقّ عدم إمكان إفادتها له ثبوتا و ذلك لأنّ اللّزوم المتصوّر في باب العقود على قسمين لزوم حكميّ تعبّدي و لزوم حقّي فالأوّل كما في باب النّكاح و الضمان و الهبة لذي الرّحم و نحو ذلك من القربات الّتي لا رجعة فيها فإنّ في باب النّكاح مثلا يستكشف من عدم صحّة الإقالة و عدم صحّة جعل الخيار لأحد الزّوجين أنّ اللزوم فيه حكم شرعيّ تعبّدي من لوازم ذاته و يقابله الجواز في الهبة لغير ذي رحم فإنّه أيضا حكم تعبّدي و إلّا كان قابلا للإسقاط و الثّاني كما في باب العقود المعاوضيّة اللفظيّة تنجيزيّة كانت كالصّلح و البيع و الإجارة أو تعليقية كالسّبق و الرّماية فإنّ بقوله بعت ينشأ أمران

أحدهما مدلول مطابقي للّفظ و هو تبديل أحد طرفي الإضافة بمثله الّذي ينشأ بالفعل أيضا لأنّه أيضا مصداق لعنوان البيع بالحمل الشّائع الصّناعي و ثانيهما مدلول التزاميّ له و هو التزامهما بما أنشئا و هو يختصّ بما إذا أنشأ التبديل باللّفظ دون الفعل فإنّ الدّلالة الالتزاميّة بحيث يرى في العرف و العادة ملازمة بين تبديل طرف إضافة بمثله و التزام البائع بكون المبيع بدلا عن الثمن و التزام المشتري بكون الثمن عوضا عن المثمن تجري في اللفظ

و أمّا الفعل فقاصر عن إفادة هذا المعنى فإنّ غاية ما يفيده هو تبديل أحد طرفي الإضافة بمثله إذا قصد منه و أمّا التزام البائع ببقاء بدليّة المبيع للثمن فليس الفعل دالا عليه

فلو فرض أنّ المتبايعين قصدا التبديل و قصدا بقاءه على ما هو عليه فحيث إنّ البناء القلبي في باب العقود لا أثر له إلّا إذا أتي بما هو مصداق لهذا العنوان و ليس الفعل مصداقا لهذا فلا أثر له فعلى هذا لا يمكن ثبوتا أن يفيد الفعل الالتزام العقدي بل هو خارج بالتخصّص عن عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فإنّ العقد إنّما يسمّى عقدا لكونه مفيدا للعهد المؤكّد و الميثاق و التعهّد و الفعل قاصر عن إفادة هذا المعنى

نعم يمكن إيجاد هذا المعنى بالفعل أيضا إلّا أنّه لا بالتّعاطي بل بالمصافقة و نحوها و أمّا باب الألفاظ فحيث إنّ الملازمات العرفيّة من أنحاء المدلولات و العرف يرى من أوجد البيع بلفظ بعت أنّه التزم ببقائه على ما أنشأه فيمكن أن ينشأ بلفظ بعت معنيان أحدهما نفس التّبديل و ثانيهما التزامهما بما التزما به من التّبديل

ثم إنّ هذا اللزوم العقدي حقّ مالكي أمضاه الشّارع بقوله أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فإنّه إذا كان من منشئات المتعاقدين لا من التعبّد الصرف يصير حقّا مالكيّا و لذا يجري فيه الإقالة و حقّ الفسخ فإنّه لو كان اللّزوم من لوازم ذات المنشأ لما صحّ جعل الخيار في مقابله سواء كان بجعل شرعيّ كخيار الحيوان و المجلس أو بجعل من المتعاقدين كخيار الشّرط

و على هذا فأصالة اللزوم المستفادة من العمومات مثل قوله ص النّاس مسلطون و قوله ع لا يحلّ و قوله ع البيعان بالخيار و قوله عزّ من قائل أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ و قوله إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ تختصّ بالعقود اللّفظيّة و لا تشمل المعاطاة تخصّصا

أمّا آية أَوْفُوا فواضح لما ذكرنا من أنّها ليست عقدا و أمّا البيعان بالخيار فلأنّ اللّزوم الحاصل بالافتراق حيث إنّه جعل مقابلا للخيار فيختصّ بالبيع الّذي كان الالتزام الحاصل منه من منشئات المتعاقدين و أمّا سائر الأدلّة فحيث إن المستفاد منها ليس اللّزوم الحكمي بل اللّزوم الحقّي فلا تشمل المعاطاة فعلى هذا لا يكون المعاطاة لازما لا بجعل شرعيّ تعبّدي و لا يجعل شرعيّ حقّي فيكون جائزا بمعنى عدم تحقّق موجب اللّزوم

و على هذا فالجواز على أقسام ثلاثة الجواز الحكمي التعبّدي كالهبة و الجواز الحقي كالبيع الخياري و الجواز من جهة عدم تحقّق منشإ اللّزوم كالمعاطاة

ثم إنّه لا تنافي بين كون اللّزوم من مقتضيات ذات النّكاح و الضّمان و بين ثبوت خيار الفسخ في بعض الموارد كالعيوب في الرّجل و المرأة و اشتراط بنت المهيرة في النّكاح و إعسار الضّامن مع عدم علم الدائن في باب الضّمان و ذلك لإمكان التّخصيص فإنّ كلّ حكم تعبدي قابل للتّخصيص

و بالجملة لو كان الالتزام فيهما حقيّا و من منشئات المتعاقدين لم يختصّ الخيار بمورد خاص بل صحّ جعل الخيار مطلقا لأنّه لو كان منشأ اللّزوم التزام المتعاقدين لصحّ جعل ملكية كلا الالتزامين لأحدهما أو لكليهما و لصحّ الإقالة منهما فمن عدم صحّة جعل الخيار و عدم جواز الإقالة يستكشف أنّ اللّزوم حكمي

[بقي الكلام في الخبر الّذي تمسّك به في باب المعاطاة]

قوله قدس سره بقي الكلام في الخبر الّذي تمسّك به في باب المعاطاة إلى آخره

لا يخفى أنّ قوله ع إنّما يحلّل الكلام و يحرم الكلام حيث إنّه ورد في باب شراء الشّي‌ء ممّن ليس مالكا له و في باب المزارعة فلا بدّ أن يكون له معنى يمكن تطبيقه على كلا البابين بحيث يكون كبرى كليّا لهما و إلّا يلزم خروج المورد فيجب أولا بيان محتملات هاتين الكلمتين في حدّ ذاتهما ثم تطبيقهما على محلّ ورودهما

فنقول الوجوه المحتملة خمسة الأوّل أن يكون المراد انحصار المحلّل و المحرّم باللّفظ دون القصد المجرّد و دون الفعل مع القصد و بناء عليه يلزم عدم إفادة المعاطاة

للإباحة و التّمليك الثّاني أن يكون المراد أنّ المضمون الواحد يختلف حكمه باختلاف الألفاظ المفيدة له مثلا البينونة تتحقّق بقوله أنت طالق دون أنت بريّة و علقة الزّوجيّة تحصل بقولها متّعتك دون سلّطتك على بضعي و هكذا و حاصل هذا المعنى أنّه يختلف الحكم باختلاف الأداء و التّعبير و إن كان كلّ واحد من اللّفظين بمعنى واحد

و الثّالث أن يكون المراد أنّ الكلام الواحد قد يكون محلّلا إذا صدر في محلّ و قد يكون محرّما إذا صدر في محلّ آخر مثلا عقد النّكاح يكون محرّما إذا كان العاقد محرما بخلاف ما إذا كان محلّا و أمّا ما أفاده في المتن باعتبار الوجود و العدم ففي غاية البعد

الرّابع أن يراد منه أنّ العبارة الواحدة تختلف حكمها باعتبار قصد الإنشاء منها أو صرف المقاولة و المواعدة مثلا بناء على صحّة النّكاح بلفظ أزوّجك فإذا وقع هذا اللّفظ في زمان العدّة بقصد إنشاء التّزويج فيحرم و إذا وقع مواعدة فلا يحرم و هكذا في الشّراء من الدلّال فإذا أنشأ الدلّال البيع قبل أن يشتريه من مالكه يحرم و إن كان مقاولة يحلّل أي لا يحرم و بعبارة أخرى يراد من الكلام المحلّل الإخبار و المقاولة و من المحرّم الإنشاء و إيجاب البيع

الخامس أن يراد من الكلام نفس معنى اللّفظ لا اللّفظ بمعناه فيصير حاصله أنّ البيع قبل الشّراء محرّم و بعده محلّل و هكذا في باب المزارعة جعل شي‌ء بإزاء البقر و البذر محرم و جعله بإزاء عمل الزّارع محلّل ثم إنّ المعنى الأوّل لا ينطبق على باب المزارعة فإنّ الظّاهر من الكلام في الفقرتين أنّ المضمون الواحد يختلف حكمه باختلاف التّعبير فإذا جعل في مقابل البذر و البقر شيئا يفسد و إذا جعل بإزاء عمل العامل يصحّ مع أنّ المقصود واحد في الحقيقة فإن العامل لو لم يكن منها البذر و البقر لا يجعل بإزاء عمله هذا المقدار

و ما يقال من كون المراد منهما في باب المزارعة أن القصد لا يؤثر بدون الإنشاء اللّفظي و إنّما المؤثر هو الإنشاء فخلاف الظّاهر لأن مع فرض الإنشاء على نحوين أجاب الإمام عليه السّلام بأن أحدهما محرّم فالظّاهر من الكلام في كلا البابين هو المعنى الثّاني و هو أنّ الغرض الواحد و هو الرّبح في باب البيع و جعل العوض للبذر و البقر في باب المزارعة لو عبر عنه بكلام خاصّ يفسد و لو عبّر عنه بكلام آخر يصحّ و هذا لا يدل على اعتبار اللّفظ في الصّحة و الفساد لعدم كونه ناظرا إلى هذه الجهة أو المعنى الثالث بناء على ما احتماله المصنف

من أنّ المحلّليّة بالكلام باعتبار عدم البيع قبل الشّراء و باعتبار عدم الجعل للبذر و المحرمية به باعتبار البيع و الجعل للبذر و هذا الاحتمال و إن كان جامعا بين البابين إلّا أنّه لا يخفى ضعفه لأنّ نسبة المحلليّة إلى عدم الشّي‌ء لا تصحّ فإن العدم لا يؤثّر في الصحة و لو أمكن التّفكيك في معنى الفقرتين بين البابين لكان الأنسب بالنّسبة إلى الشّراء من غير المالك هو المعنى الرّابع بأن يكون الألف و اللّام للعهد أي يحلّل الكلام و هو المقاولة و يحرم الكلام و هو البيع

و على أيّ تقدير لا تدلّ الرواية على اعتبار اللّفظ في المعاملات إلّا أن يقال كما أفاده المصنف قدس سره أنّ هذه الفقرة على أيّ حال تدلّ على انحصار المحلّل و المحرّم باللّفظ و إن لم يستظهر منه المعنى الأوّل و ذلك لأنّه لو انعقد البيع بالمعاطاة لم يصح حصر المحرّم بالكلام لإمكان بيع ما ليس عنده بالمعاطاة

و لكنّه قدس سره أجاب عن هذا الإشكال بأنّ وجه انحصار المحرّم بالكلام في هذه المورد من باب عدم إمكان المعاطاة إذ المبيع ليس عند الدلّال ثم أمر بالتأمّل و وجهه

ظاهر و هو أولا إمكان كون المبيع عند الدلال فيبيعه من المشتري ثم يشتريه من مالكه و ثانيا كفاية التّعاطي من طرف واحد

و كيف كان فلا يخفى أنّه على فرض إفادة الرّواية للحصر فالحصر إضافي لأنّ حصر المحلّل بالكلام إنّما هو بالنسبة إلى إيجاب المبيع قبل الشّراء و كذا حصر المحرّم بالكلام إنّما هو بالنّسبة إلى المقاولة لا عدم تأثير الفعل رأسا

و بعبارة أخرى إذا كان مفاد الرّواية حصر كلّ من المحلّل و المحرم بالمقاولة و البيع أي كلّ واحد بالنسبة إلى الآخر لا حصر أصل المحلّل و المحرّم باللّفظ فلا يمكن التمسّك بها لبطلان المعاملة المعاطاتيّة لعدم استفادة عدم تأثير الفعل مع القصد منها لعدم كونها ناظرة إليه

[و ينبغي التّنبيه على أمور]

[الأوّل الظاهر أن المعاطاة قبل اللزوم على القول بإفادتها الملك بيع]

قوله قدس سره و ينبغي التّنبيه على أمور الأوّل إلى آخره-

مقصوده قدس سره من هذا التّنبيه أمران أحدهما بيان اعتبار جميع شروط البيع العقدي في المعاطاة مطلقا أو عدمه مطلقا أو التّفصيل و الثّاني لحوق أحكام البيع لها و عدمه ففيه مقامان

أمّا المقام الأوّل فالحقّ اعتبارها فيها مطلقا أمّا على المختار من إفادتها التمليك فلأنّها بيع عرفا فيشترط فيها ما يشترط في البيع و دعوى انصراف البيع إلى البيع العقدي فتختصّ شروط البيع به غير مسموعة لأنّ الانصراف إنّما يتمّ إذا كان صدق المفهوم على المعاطاة ضعيفا بحيث تكون خارجة عن حقيقة البيع بنظر العرف واقعا و لا شبهة أنّها ليست كذلك

و بالجملة اختصاص الأدلّة الدالّة على اعتبار الشّروط في العوضين أو المتعاقدين بالبيع المنشإ باللّفظ لا وجه له و أمّا بناء على القول بالإباحة فعلى ما اختاره صاحب الجواهر من أنّ إفادتها الإباحة إنّما هي في صورة قصد الإباحة فلأنّه لو كان الدليل على صحّة الإباحة بالعوض هو قوله ع النّاس مسلّطون على أموالهم لكان إطلاقها مفيدا لصحّتها و لو مع فقد الشّرط و أمّا بناء على ما تقدم و سيأتي من أنّ قوله ع النّاس مسلّطون ليس ناظرا إلى باب الأسباب و لا يدل على مشرعيّة صاحب المال و تسلّطه على الأحكام فينحصر دليلها بالسّيرة و لا خفاء أنّ المتيقّن منها صورة استجماع المعاطاة لجميع ما يعتبر في البيع إلّا الصّيغة

و أمّا على ما وجّهنا به قول المشهور من أنّ المتعاطيين و إن قصدا التّمليك و لكن حيث إنهما يوجدان مصداق التّسليط فيترتّب عليه الإباحة فلأنّ دليل صحتها أيضا هو السّيرة و المتيقّن فيها صورة استجماعها لجميع الشّرائط و أمّا على ما يستفاد من كلام الشّيخ الكبير و اعترف به المصنف في المتن من أنّ المتعاطيين يقصدان التّمليك و يوجدان مصداق هذا العنوان و إنّما حكم الشّارع بالإباحة تعبّدا على خلاف ما قصداه فلأنّ الدّليل على ذلك إما السيرة أو الإجماع و هما يقتضيان الصّحة في مورد استجماع جميع شروط البيع

و بالجملة سواء قلنا بأنّ المعاطاة بيع أو معاوضة مستقلّة كما ذكره الشّهيد قدس سره في موضع من الحواشي فالحق اعتبار جميع الشّروط فيها

ثم إنّه قد ظهر سابقا أنّ الوجه الأخير و هو حكم الشّارع بالإباحة تعبّدا على خلاف ما قصده المتعاطيان و إن كان مستبعدا كما عدّه الشّيخ الكبير من مستبعدات ما اختاره المشهور و لم يكن و نقوض المصنف قدس سره عليه واردا إلّا أنه بناء على كون مقصود المشهور هذا الّذي استفاده الشيخ الكبير لا ما وجّهنا به مقصودهم فاعتبار الشّروط فيها أيضا ممّا لا إشكال فيه مع أنّه يمكن توجيه آخر لكلامهم بحيث لا يرد عليه هذا الإشكال و هو أنه يمكن أن يجعل الشّارع لحصول الملك شرطا آخر و هو التصرّف أو التّلف و نحو ذلك من الملزمات كما اعتبر لحصوله القبض في الصّرف و السّلم فقول المشهور بالإباحة إنّما هو قبل الأول إلى البيع

أي قبل حصول الشّرط فعلى هذا إذا قصد المتعاطيان التّمليك و أوجد المصداق هذا العنوان و اعتبر شرعا في تحقّقه شرط متأخّر و هو التصرّف أو التّلف كشرطيّة القبض في حصول الملكيّة في الصرف و السّلم فلا ينخرم قاعدة العقود تابعة للقصود و على هذا فاعتبار الشّروط أيضا لا إشكال فيه لأنّها بيع فيعتبر فيها ما يعتبر فيه

و كيف كان حيث إنّه لا دليل على صحّتها إلّا أدلّة البيع أو الإجماع و السيرة فيقتضي اعتبار جميع ما اعتبر في البيع بالصّيغة فتدبّر جيدا

و أمّا المقام الثّاني فالحقّ فيه هو التّفصيل فيجري فيها الربا سواء قلنا بكونها مفيدة للملك أو الإباحة لأنّ الربا يجري في جميع المعاوضات بل في الغرامات و كذلك يجري فيها الانفساخ بالتلف قبل القبض لما سيجي‌ء من أنّ هذه القاعدة و إن استفيدت من النّص و هو يختصّ بتلف البيع إلّا أن الأقوى أنّها ليست تعبّدية صرفة بل منطبقة على القاعدة و منشؤها التزام المتعاملين بالتّسليم ضمنا فإذا امتنع التّسليم تنفسخ المعاملة فعلى القول بالإباحة أيضا تنفسخ المعاوضة بل الانفساخ هنا أولى لأن المعاوضة المفيدة لإباحة العوض المسمّى قوامها بوجود المباح فلو تلف لا يبقى مورد للإباحة تعلّق الإباحة بالمثل أو القيمة لا وجه له و أمّا لحوق الخيارات لها فتارة يتكلّم فيه قبل اللّزوم و أخرى بعده

أمّا قبل اللزوم فالأقوى عدم جريان الخيارات مطلقا سواء قلنا بالملك أو الإباحة لأنّ الخيار هو ملك التزام نفسه مع كونه مالكا لالتزام طرفه و بعبارة أخرى أثر إقالة الطّرفين يملكه ذو الخيار فهو مالك لكلا الالتزامين و مالكيّة الالتزام إنّما تجري في العقد دون الفعل الّذي لا ينشأ به إلّا تبديل طرف الإضافة دون البقاء على هذا التبديل و الالتزام به

و بالجملة بعد ما عرفت أنّ الجواز في المعاطاة من باب عدم تحقّق الملزم فلا يجري فيها الخيار لأنّه مقابل للالتزام العقدي فلو لم يكن التزام فلا خيار نعم بناء على ما وجّهنا به الإباحة على القول المشهور يمكن جريان الخيارات مطلقا على القول بالإباحة و ذلك لأنّ حكم المعاطاة قبل الملزمات حكم بيع الصرف و السّلم قبل القبض و مجرّد جواز الرد لا يمنع عن جريان الخيار حتّى مثل خيار المجلس و الحيوان لأنّها بناء على هذا بيع يفيد الإباحة شرعا قبل الملزمات فإذا كانت بيعا فيدخل فيها الخيار و لو كان مبناها على الجواز قبل الملزمات فإنّ جوازها من وجه لا ينافي جوازها من وجه آخر و أمّا حكم الخيار بعد الملزمات فسيأتي إن شاء اللّٰه بعد ذكرها

[الأمر الثّاني أنّ المتيقّن من مورد المعاطاة هو حصول التّعاطي فعلا]

قوله قدس سره الأمر الثّاني أنّ المتيقّن من مورد المعاطاة هو حصول التّعاطي فعلا من الطّرفين إلى آخره

لا يخفى أنّه لم يرد المعاطاة في نصّ أو معقد إجماع حتى يقال إنّ المتيقّن من موردها ما إذا كان التعاطي من الطّرفين دون ما إذا كان الإعطاء من طرف و الأخذ من الطّرف الآخر فالمدار على إمكان إنشاء عنوان البيع أو الإجارة و نحوهما بالفعل من طرف واحد أم لا و ذلك لما أشرنا إليه سابقا و سيجي‌ء في طيّ المباحث الآتية أنّ المناط في تحقّق عنوان عقد من العقود بالفعل كون الفعل مصداقا لهذا العنوان بحيث يحمل عليه بالحمل الشّائع الصّناعي كحمل الإنسان على زيد و أمّا مجرد قصد عنوان من الفعل من دون أن يكون هذا الفعل عرفا من مصاديق هذا العنوان فلا أثر له في باب العقود لأنّ عناوين العقود من المنشئات و المنشأ إنّما يتحقّق بما هو آلة لإنشائه

و من هنا يظهر أن مثل الصّلح و الهبة المعوّضة و النّكاح و الضّمان و نحو ذلك

لا يمكن إيجاده بالفعل لعدم وجود فعل يكون مصداقا لهذه العناوين فقصد إيجادها بالفعل لا يفيد إذا عرفت ذلك فعمدة الإشكال في جريان حكم المعاطاة في الإعطاء من طرف واحد أنّ الإعطاء كذلك ليس مصداقا لخصوص تبديل أحد طرفي الإضافة بمثله الّذي يسمّى بيعا و إن قصد به التّعويض بالثّمن الكلّي أو الشّخصي و أخذ الآخر المثمن بقصد القبول و أعطى الثّمن بعد ذلك بعنوان الوفاء لأنّ نسبة هذين الإعطاءين إلى البيع و الهبة المعوّضة متساوية و مجرّد مقاولتهما على كونه بيعا و قصدهما البيع من إيجاد الفعل لا يفيد بعد عدم كونه مصداقا له

و بالجملة حيث إنهما في مقاولتهما عينا عوضا معيّنا كليّا كان أو شخصيّا فيخرج هذا الإعطاء عن عنوان القرض لأنّ العوض فيه هو المثل أو القيمة إلّا أنّه لا وجه لخروجه عن الهبة المعوّضة لأنّها ليست إلّا هبتان مستقلّتان و تمليكان مجانيان و في المقام يمكن ذلك فجعله مصداقا للتبديل الملكي في غاية الإشكال و لا يقاس الإعطاء من طرف واحد بالإعطاء من الطّرفين و يقال كيف يستفاد البيع من إعطاء الطّرفين مع أنّه يمكن أن يكون هبة معوّضة و ذلك للفرق بينهما فإنّه لو كان في البين تعاط فنفس هذا التبديل المكاني بطبعه الأصلي تبديل لأحد طرفي الإضافة الاعتباري بطرف إضافة أخرى و المفروض أنّهما قصدا به التّبديل البيعي و أوجد ما هو مصداق له فإخراجه عن البيع و إدخاله في الهبة المعوّضة يحتاج إلى مئونة زائدة و هذا بخلاف ما إذا كان الإعطاء من طرف واحد فإنه ليس هناك تبديل خارجيّ حتى يكون قصد إنشاء التبديل الاعتباري منه كافيا

ثم إنّه يقوى الإشكال فيما لم يكن الإعطاء و الأخذ من طرف واحد أيضا بل كان مجرّد إيصال الثّمن و أخذ الثمن كوضع الدّراهم في دكان صاحب المخضرّ و أخذ المخضرّ بدلا عنها مع غيبة صاحبه و لا يمكن تصحيحه بكونه وكيلا من الطّرفين في تبديل أحد طرفي الإضافة بمثله لوضوح عدم توكيل المالك شخصا معيّنا

نعم لو قلنا أنّ البيع هو اسم المصدر لا المصدر صحّ عدّه بيعا لأن نتيجة الإعطاء من الطّرفين وصول العوضين إلى المالكين إلّا أنّ هذا فرض لا واقع له لأنّ البيع يتحقّق بإنشائه بالفعل أو القول و مجرّد وصول كل عوض إلى مالك الآخر ليس بيعا و لو قصد من الإيصال تبدل أحد طرفي الإضافة بمثله لأنّ القصد المجرّد أو القصد مع إيجاد غير مصداق ما هو المقصود لا أثر له فالالتزام بكونه إباحة بالعوض و أنّ الدّليل عليه هو السيرة في خصوص المحقّرات لا بأس به لعدم دليل على انحصار باب المعاوضات بالعناوين الخاصّة

ثم إنّ الأقوى إشكالا منه ما إذا لم يكن وصول أيضا كما إذا تقاولا على مبادلة شي‌ء بشي‌ء و تلفّظا بالألفاظ الغير المعتبرة في العقد بأن تكون المعاملة بنفس هذه المقاولة لا بالإعطاء الواقع بعدها بل كان وفاء بالمعاملة

و وجه الإشكال أنّ المقاولة ليست إلّا التّباني على أمر و مجرّد التباني ليس بيعا نعم لو أنشأ بهذه الألفاظ مصداق التّباني بحيث يخرج عن البناء القلبي و الإخبار و الوعد فالصّواب أن يقال إنّها مصالحة لعدم اعتبار لفظ خاص في الصّلح و كون حقيقته هو التّسالم على أمر و يدلّ عليه الخبر الوارد في قول أحد الشّريكين لصاحبه لك ما عندك و لي ما عندي فإنه محمول على الصّلح لأن المنشأ في الصّلح هو التباني على أمر و التّسالم عليه فتأمل

[الأمر الثّالث تميز البائع من المشتري]

قوله قدس سره الثّالث تميز البائع من المشتري إلى آخره

محصّل هذا التّنبيه أنه لو كان أحد المالين اللّذين

وقع التبديل بينهما من الأثمان و الآخر من المعروض فصاحب الثمن هو المشتري و لو كان كلّ منهما من الأثمان فالمشتري هو المعطي ثانيا و لو كان كل منهما متاعا فتمييز البائع من المشتري من وجهين

أحدهما ما تقدم و هو كون المعطي أولا هو البائع و التّالي هو المشتري و ثانيهما من قوم متاعه بثمن و أعطى لكونه يسوي بدرهم كذا فهو المشتري و البائع من لم يلاحظ ماله مقوما بقيمة خاصّة و لو لم يكن كل ذلك و لا قصد و لا سبق مقاولة يدلان على كون أحدهما بائعا و الآخر مشتريا ففي كونه بيعا و شراء بالنّسبة إلى كلّ منهما أو كونه مصلحا أو معاملة مستقلّة وجوه و الأقوى عدم صحّتها

أمّا الأوّل فإنّ في المعاملة الواحدة لا يمكن أن يكون كل واحد منهما بائعا و مشتريا لما عرفت من أنّ البيع تبديل أحد طرفي الإضافة بمثله و البائع ينشئ التّبديل و المشتري يقبل ذلك و إذا فرضنا أنّ الفعلين وقعا دفعة واحدة و أنّ المالين كلّا منهما من الأثمان أو من العروض و لم يكن سبق مقاولة منهما في تمييز البائع عن المشتري فلا بدّ أن يكون هناك معاملة واحدة قائمة بصرف الوجود من تبديل أحدهما و قبول الآخر و صرف الوجود يتحقّق بأحدهما من دون ميّز بينهما لا ظاهرا كما هو ظاهر و لا واقعا لعدم خصوصيّة في أحدهما دون الآخر

و بالجملة التبديل بين المالين لا يتصوّر فيه أن يكون كل واحد بائعا و مشتريا من جهة إذ بعد حصول الإيجاب من أحدهما لا على التّعيين و القبول من الآخر كذلك لا يبقى محلّ للإيجاب و القبول مرّة أخرى فإنّه تحصيل للحاصل و المفروض أنّه لم يقع هناك إقالة منهما حتى يحصل البيع ثانيا و أمّا كونه صلحا فهو موقوف على أن يكون قصدهما من الإعطاء و الأخذ هو التّسالم لا البيع و على هذا لا وجه لكونه معاملة مستقلّة لأن مع قصدهما التبديل لا يكون إلّا بيعا فالحقّ كون أحدهما لا على التّعيين بائعا و الآخر مشتريا من دون امتياز بينهما واقعا فلا يترتّب على كلّ منهما الآثار الخاصة الثّابتة للمشتري و البائع

[الأمر الرابع أن أصل المعاطاة و هي إعطاء كل منهما الآخر ماله]

قوله قدس سره الأمر الرابع أن أصل المعاطاة و هي إعطاء كل منهما الآخر ماله يتصور بحسب قصد المتعاطيين على وجوه إلى آخره

لا يخفى أنّ الوجه الأوّل في كلامه هو أن يقصد المتعاطيان البيع و الشراء بأن يقصد أحدهما تبديل ماله بمال الآخر الّذي هو بيع حقيقة و بقصد الآخر تملك ما أعطاه البائع مطابقة الّذي لازمه تمليك ماله للبائع

ثم لا يخفى أنّه بناء على ما أفاده من أنّ الإيجاب و القبول يتحقّق بدفع العين أوّلا من البائع و قبضها من المشتري و خروج ما يدفعه المشتري ثانيا و يقبضه البائع عن حقيقة المعاوضة فيلزمه أن يكون المعاملة حاصلة دائما بدفع العين أوّلا و قبضها و يكون دفع المشتري دائما خارجا عن حقيقة المعاوضة

على هذا فلا وجه لما التزم به في الأمر الثاني من أنّ المتيقّن من مورد المعاطاة هو حصول التّعاطي فعلا من الطّرفين لأنّه لا وجه لتقية من بين الأفراد لأن المفروض أنّ العطاء الثّاني لا أثر له و لا يتحقّق به إلّا عنوان الوفاء بالمعاملة لأنّ دفع المشتري إنّما هو من باب التزامه به على نفسه و لذا قال قدس سره بأنّه لو مات الآخذ قبل دفع ماله مات بعد تمام المعاطاة فالأقوى أن يقال إنّ المعاملة تتحقّق بفعل كلّ منهما و فعل البائع بمنزلة الإيجاب القولي و إعطاء المشتري بمنزلة القبول القولي و أخذ كلّ منهما وفاء بالمعاملة و التزام بآثارها و على هذا فما يتعارف في قصد المتعاطيين بناء على الملك لا يخلو من ثلاثة على سبيل المنفصلة الحقيقيّة بناء على عدم خروج المعاطاة عن المعاملات المتعارفة لأنّ

الإعطاء إمّا من الطرفين أو من طرف واحد

و على الأوّل إما أن يكون إعطاء أحدهما مترتّبا على إعطاء الآخر أو في عرضه فلو كان من الطّرفين طوليا فهو بيع لا غير لأنّ الأوّل قصد بإعطائه تمليك ماله و تبديله بمال الآخر و الثّاني قصد بإعطائه قبول هذا المعنى و أخذ المعوض من باب الاستيفاء كما أنّ الأوّل يأخذ العوض كذلك

و لو كان عرضيا فلو تسالما على أن يكون تمليكا بإزاء تمليك فهو مصالحة أو معاملة مستقلّة و ليس بيعا لأنّ البيع هو التبديل بين المالين لا التّمليكين و أمّا لو قصد التبديل بين المالين فهو بيع و لو كان من طرف واحد لا يكون إلّا هبة معوّضة

أمّا كونه هبة لا بيعا فلأنّ البيع تبديل مال بمال فالمالان لا بدّ أن يكونا موجودين أو بمنزلة الموجود كالكلّي و المفروض في المقام أنّ أحدهما ليس موجودا و الكلّي لا يمكن أن يكون عوضا في المعاملات الفعليّة لقصور الفعل عن إفادة جعل الكلي في ذمّة المشتري بدلا و القرينة القائمة على عدم المجّانيّة إنّما تقتضي اعتبار العوض و هو ملائم مع الهبة المعوّضة أيضا فينحصر في الهبة بعد عدم كونه بيعا و لا معاملة مستقلّة و أمّا كونها معوّضة فلما عرفت من قيام القرينة على عدم المجّانيّة

فظهر أنّ في مورد قصد التّمليك و إفادة المعاطاة الملكيّة لا يتصوّر إلّا ثلاثة أقسام كل قسم في مقام خاص لا كما يظهر من كلامه قدس سره من جريان جميع الأقسام في جميع الموارد

و بالجملة لو ورد الفعل على المالين فهو إمّا بيع لو قصد أحدهما التّمليك و الآخر التملّك أو مصالحة لو قصدا تمليكا بإزاء تمليك و لا يمكن أن يكون صلحا في مقام البيع لأنه و إن قلنا بعدم كون الصّلح عنوانا مستقلا من عناوين العقود بل كان في كلّ مقام تابعا لما يقصد منه إلّا أنّ الصّلح في مقام البيع معناه أن يكون المصالح عليه هو البيع و حيث إنّه لا يمكن أن يكون في المقام بيعا فلا يمكن إنشاء التّسالم عليه و لو ورد الفعل على مال واحد فهي هبة لا غير غاية الأمر قرينة أنّه لا يملك مجّانا تقتضي اشتراط العوض و لا يمكن أن يكون بيعا لما عرفت من أنّ البيع تبديل مال بمال و الكلّي لا يمكن أن يصير عوضا إلّا باللّفظ و مجرّد القصد لا أثر له ما لم يتحقّق عليه طبقه لفظ أو فعل يحمل عليه عنوان التبديل و الإنشاء باللّفظ مفقود على الفرض و الفعل لا يقع في مقام اللّفظ إلّا في تمليك المال بالمال الموجود لا بالكلّي و القرينة لا تقتضي إلّا عدم المجّانية فتأمّل

ثم لا يخفى أن الوجوه المتصوّرة فيما إذا قصدا التّمليك أو الإباحة أزيد ممّا ذكره قدس سره و إنّما لم يذكرها لخروجها عمّا هو المتعارف من قصد المتعاطيين مع أنّ منها ما لا دليل على صحّته كما لو قصد أحدهما تبديل ماله بتمليك الآخر و هو الفعل الخارجيّ الصّادر من المشتري فيكون من بيع الأموال بالأعمال و كما لو أوقعا المعاملة على وجه الإباحة أي تبديل المباح بالمباح

أمّا الأوّل فلبطلانه في المقام و إن صحّ بيع الأموال بالأعمال و ذلك لأنّ العمل الّذي يقابل بالمال يشترط كونه مقصودا بالاستقلال لا آليا و طريقا لتحصيل المال كما في المثال لأنّه ليس التّمليك بالمعنى المصدري مالا بل المال هو الحاصل من المصدر و ليس هذا الفعل إلّا آلة لحصول اسم المصدر فلا يمكن أن يقابل بالمال و فرق بين البيع بإزاء التّمليك و بيع المال على أن يخيط له ثوبا أو يجري له صيغة عقد أو يبيع مالا من أموال البائع فإنّ الفعل في الأوّل آلي بخلاف الثّاني فإنّه استقلالي يبذل بإزائه المال

و بالجملة الأعمال الّتي تقابل بالمال هي ما يصحّ

أن يتعلّق به الإجارة و إجارة الإنسان لأن يبيع ماله على المؤجر باطلة و الفرق بين التّمليك و سائر الأعمال يظهر في وقوعها شرطا في ضمن عقد لازم فإنّه لو تخلف من اشترط عليه التّمليك ينوب عنه الحاكم أو عدول المؤمنين أو فسّاقهم أو نفس المشترط كلّ لاحق بعد تعذّر سابقه و هذا بخلاف سائر الأعمال فإنّه بمجرّد التخلف يتعذّر الشّرط و يثبت الخيار و السرّ فيه أنّ التّمليك طريقيّ آليّ لا يشترط فيه المباشرة و أمّا الثّاني فلأنّ الإباحة ليست بنفسها أمرا حاصلا للمالك لأنّ ما هو الحاصل له هو الملكيّة و هي قابلة للتبديل لأنّ زمام أمرها بيده بخلاف المباحيّة فإنّها تحصيل بإباحة المالك لغيره و ليست هي حاصلة للمالك في عرض الملك و جواز تصرف المالك في ملكه من آثار مالكيته لا من آثار إباحته له

قوله قدس سره و أمّا إباحة جميع التصرّفات حتى المتوقّفة على الملك فالظّاهر أنّه لا يجوز إلى آخره

حاصل مرامه أنّه لو قصد أحدهما الإباحة و الآخر التّمليك أو قصدا الإباحة بإزاء الإباحة يشكل صحّة هذه المعاملة لأنّ التصرفات المتوقّفة على الملك لا تسوّغ لغير المالك بمجرد إذن المالك و لا يمكن التمسّك لصحتها بعموم النّاس مسلّطون على أموالهم و ليس عمومه بمنزلة دليل خاصّ يدلّ على صحّة التّصرف حتى يكون مخصّصا لأدلّة لا بيع إلّا في ملك مثلا أو يقدّر الملك آنا ما و ذلك لأن عموم النّاس مسلّطون إنّما يدلّ على تسلّط النّاس على أموالهم لا على أحكامهم فالأدلّة الدالّة على عدم صحّة البيع و العتق و نحوهما إلّا في الملك حاكم على عموم النّاس و الموارد الّتي يقدّر الملك فيها آنا ما لا يخلو من ثلاثة ليس الإذن في التصرّف منها

الأوّل استيفاء المال أو العمل بالأمر المعاملي كقول الآمر لمالك العبد أعتق عبدك عنّي و نحو ذلك و الثّاني ملك العمودين و الثالث تصرف ذي الخيار فيما انتقل عنه و تقدير الملك في هذه الموارد ليس بمجرّد الخيال و التصوّر حتّى يتصوّر في كلّ مقام بل له حقيقة تقتضي الأدلّة تقديره في هذه الموارد

و محصّل وجه التقدير في أمثال العتق عن الآمر أنّ أمر الآمر بإيجاد عمل محترم أو بإتلاف مال محترم غير مجّانيّ يرجع نفعه إلى الآمر يقتضي وقوعه لو أوجده المأمور في ملك الآمر لأنّه استوفاه حقيقة بأمره و المفروض عدم صدوره عن المأمور تبرّعا بل بالعوض المسمّى لو عينه أو المثل أو القيمة لو لم يعيّنه فلا محالة يدخل هذا العمل أو المال في ملك الآمر و ينتقل عنه أو يتلف في ملكه فلو أمره بعتق عبده عنه أو بإلقاء ماله في البحر و عليه ضمانه أو بأداء دينه من ماله أو بضمانه عنه أو بحمل شي‌ء له بحلق رأسه و نحو ذلك فباستدعائه من المأمور يصير شبه قرض في الجميع أو يقال بأنه لو تعلّق أمره بالأعيان فكأنّه اشتراها من المأمور أو بالأعمال فكأنه استأجر عاملها أو بأداء الدّين فكأنّه اقترض من المأمور فيدخل العبد المأمور بعتقه حقيقة في ملك الآمر و ينعتق عنه و هكذا يدخل المال الّذي أمر بإلقائه في البحر في ملك الآمر و يتلف في ملكه إذا لم تكن المعاملة سفهيّة كما إذا توقّف النّجاة من الغرق على الإلقاء و هكذا في مورد الأمر بأداء الدين فبعد دخول المال في ملكه يوفي به دينه و كذا الحوالة على البري‌ء و هكذا الأمر بحمل شي‌ء له و نحو ذلك

و بالجملة كل هذه العناوين حيث إنّها معاملة واقعة بين الآمر و المأمور و المأمور امتثل ما أمر به الآمر فتقع في ملك الآمر و إذا عيّن له العوض فلا يستحق إلّا المسمى

و لو لم يعيّن فيضمن له المثل أو القيمة

و من أحكام هذه المعاملة أنّه ليس للمأمور مطالبة العوض إلّا بعد الامتثال و لا يضمن الآمر إلا بعد الاستيفاء فصحّة هذه المعاملة لعموم تجارة عن تراض تقتضي تقدير الملك فكأنّ العبد يدخل في ملك الآمر و ينعتق عنه

ثم إنّ تقدير الملك آنا ما في مسألة العتق ليس لأنّ العتق لا بدّ أن يقع من المالك لأنّه إذا وقع من دون أمر آمر و استدعائه يقع من مالكه و لو قصده عن غيره بعوض فإنّ هذا القصد من دون أمر الغير لغو و لا لأنّ العتق لا يقع من المالك عن الغير كما توهم فإنّ الدّليل الدالّ على وقوعه تطوّعا معتبر دلالة و سندا لكونه معمولا به بين الأصحاب و به يثبت التّلازم بين صحّة الوكالة و صحّة النّيابة في خصوص العتق و إن لم نقل بأنّ كلّ ما يقبل الوكالة يقبل النّيابة بل لما ظهر من أن استيفاء مال محترم كالعبد بالأمر المعاملي و باستدعاء التّمليك بالعوض و تمليك المأمور جوابا عن الاستدعاء يقتضي دخول العبد في ملك المستدعي و انعتاقه عنه دون مالكه الأصلي فمعنى التقدير في أمثال هذه الموارد ليس بمعنى الفرض بل ملك حقيقيّ غير مستقرّ كالملك الحاصل لذي الخيار و الواهب بالتصرّف النّاقل و الملك الحاصل المشتري العمودين و لا وجه لما يظهر من المصنف من الفرق بين الموارد

و حاصل الكلام أنّ نفس استيفاء الأموال أو الأعمال بالاستدعاء المعاملي يقتضي وقوع ما استدعاه في ملك المستدعي و هذا المعنى مفقود في إذن المالك للغير بالتصرّف و إباحته له لأنّ مجرّد الإباحة و الإذن لا يوجب وقوع المأذون فيه و المباح في ملك المأذون و المباح له فلو قال أعتق عبدي عنك من دون إذن في توكيله في العتق عن المالك تبرعا عن الوكيل و من دون إذن في شرائه العبد لنفسه ثم عتقه في ملكه فلا يقتضي وقوع العتق في ملك المأذون حتى يقدّر الملك آنا ما لعدم دليل يدلّ على جواز هذا النّحو من التصرّف من غير المالك بإذن المالك حتّى يقدر الملك آنا ما بدلالة الاقتضاء و عموم النّاس مسلّطون قاصر عن شموله له لحكومة الأدلة الدالّة على توقف هذه التصرّفات على الملك عليه

ثم لا يخفى أنّ دلالة الاقتضاء المستفادة في المقام ليست من مداليل الألفاظ و لا ممّا يتوقّف صحّة الكلام و الخروج عن اللغويّة عليه حتى تستفاد هذه الدلالة في عكس المقام و هو ما لو قال أعتق عبدي عنك أو اشتر من مالي لنفسك طعاما بل وجه استفادة دلالة الاقتضاء هو أنّ استيفاء المال أو العمل المحترم مع عدم قصد التبرّع من المالك أو العامل يقتضي ضمان المستوفي و مقتضى ضمانه انتقال ما استوفاه إلى ملكه لأن ضمانه من باب المعاملة لا الغرامة حتى لا يقتضي دخول المضمون به في ملك الضامن فدلالة الاقتضاء في المقام نظير اقتضاء إيجاب شي‌ء لإيجاب مقدّمته و هذه الدّلالة لو وجدت في عكس المسألة نلتزم بها كما لو فرض أنّه قصد الإعطاء مجّانا بنفس الفعل و قال اشتر لك من مالي طعاما من دون أن يقصد بالقول إنشاء التّمليك و من دون توقف التّمليك على اشتراط المأمور بل داعيه تمليك المال للمأمور مجانا لأن يشتري به شيئا خاصا أو قصد الإقراض و كان القبول من المتّهب بنفس الأخذ من دون مدخليّة للاشتراء في القبول أو كان غرضه توكيله في الاشتراء للمالك ثم أخذ الطّعام قرضا أو اشتراء الطّعام لنفسه في ذمّته و إيفائه من مال الآمر بإذنه و يصحّ كلّ ذلك لو قلنا بوقوعه بالألفاظ

المجازيّة و الكنائيّة إلّا أنّ جميع ذلك خارج عن مفروض المسألة لأنّ المفروض هو حصول النّقل و الانتقال بنفس الأمر و الامتثال و هذا إنّما يصحّ في أعتق عبدك عنّي أو أدّ ديني أو احلق رأسي لا في مثل أعتق عبدي عنك و اشتر لنفسك من مالي طعاما

و توضيح الفرق بينهما أنّ في الأصل و هو العتق عن الغير و أداء دينه و حلق رأسه يصحّ بنفسه من مالك المال و العمل و إذا صحّ مجّانا يصحّ مع العوض فإذا استدعى الآمر صدوره من المالك و العامل مع التزامه الضّمان و امتثل المأمور فيقتضي الاستدعاء و الامتثال مع عدم قصد التبرّع الضّمان و لازم الضّمان التعهّدي دخول المضمون به في ملك الضامن و هذا هو الملك التّقديري

و أمّا في عكس المسألة فالاشتراء للنّفس بمال الغير و عتق عبد الغير لا يصحّ حتى يكون الأمر به استدعاء و امتثاله إيجابا فلا أثر هنا للامتثال و لا للأمر من المالك و إباحته لغيره و إذنه في التصرّف لأنّه ليس من أنحاء سلطنة المالك الإذن بتصرّف يتوقّف على الملك لأنّ الإباحة المطلقة لا يباح بها إلّا ما هو جائز بذاته شرعا كما عرفت في الأصل لا ما يباح بالإباحة فإنّ الإباحة بها فرع صحّتها و صحّتها بالإباحة دور واضح فتقدير الملك في العكس دور واضح لتوقّفه على صحّة عتق المأمور و صحّته يتوقّف على التقدير

نعم لو قام دليل خاصّ على صحّة هذه الإباحة بالإذن كما ادعي قيام السيرة على صحّة المعاطاة فيما لو قصد المتعاطيان الملك مع ترتّب الإباحة عليه و كذا لو قصد الإباحة المطلقة و ادّعى الإمضاء أيضا أو قام دليل على عموم أنحاء سلطنة المالك حتّى إذنه في التصرّفات المتوقّفة على الملك لخصّصنا به الدليل الدالّ على اعتبار وقوع هذه التصرّفات في الملك لو كان شرعيا أو نقدر الملك آنا ما لو كان عقليا

و أما إذا لم يقم دليل خاص فبعموم الناس مسلّطون لا يمكن إحراز كفاية إذن المالك و إباحته في التصرّف فيما يتوقّف على الملك

و بالجملة كون عكس المسألة من قبيل المسألة إنّما هو فيما لو كان إذنه في عتق العبد إذنا في توكيله باستيفاء العبد من قبل مالكه بأمر معاملي موجب للضّمان فوقوع العتق بمنزلة الاستيفاء بالضّمان و الإذن بمنزلة القبول و لازم الاستيفاء بالضّمان وقوع العتق في ملك المستوفي الضّامن و ولائه له بخلاف ما إذا أذنه في عتقه من قبل مولاه تبرعا منه للمأمور فإنّ ولاءه للإذن الّذي خرج العبد عن ملكه و أمّا مجرّد الإذن في العتق بدون قصد التبرع و بدون وقوع المعاملة بينهما فلا يفيد في صحّة وقوع العتق لأنّ النّاس غير مسلّطين على إباحة ما لا تؤثّر الإباحة فيه

ثم إنّ الأمور الّتي تتوقّف على الملك قطعا هو البيع و العتق و الوطي و أمّا الخمس و الزكاة و ثمن الهدي ففيها خلاف كما سنشير إليه

أمّا البيع فلما تقدم من أنّ حقيقته تبديل المالين و لازمه خروج العوض عن ملك من يدخل في ملكه المعوّض و بالعكس فمع بقاء ما أخذ بالمعاطاة في ملك مالكه أي المبيح لا يمكن دخول العوض في ملك المباح له من دون خروج المعوّض عن ملكه و ليس اعتبار هذا الشرط لإخراج التّمليك المجاني حتى يقال يعقل تمليك الإنسان مال غيره بعوض يملكه بإزائه كما يعقل تمليك ماله بعوض يملكه غيره بل لبيان حقيقة البيع و هو تبديل أحد طرفي الإضافة بمثله فإذا كان في المثمن أحد طرفي الإضافة مالكه و الطّرف الآخر هو المثمن و كان في طرف الثمن أيضا كذلك فلا بدّ أن يقوم العوض مكان المعوّض

في الطرفيّة و لازمه أن يصير مالك المعوض مالكا للعوض و بالعكس فلا يعقل أن يقع التمليك من غير المالك و يقع العوض ملكا لهذا الغير و لا يعقل أن يقع التّمليك من المالك بعوض يملكه غيره مع أنّ المعاملة مجّانية بالنّسبة إلى الغير الّذي أخرج منه المال في المثال الأوّل و المالك في المثال الثّاني و إن لم يخرج المال مجّانا و بلا عوض

و بالجملة لا يمكن أن يقع المعاملة بين ثلاثة أشخاص أو أربعة بأن يخرج المتاع من ملك زيد و العوض من عمرو و يملك بكر العوض أو المعوّض أو يملك بكر العوض و خالد المعوّض فبدون دخول العوض في ملك من خرج عنه المعوض و بالعكس لا يمكن أن يكون بيعا بل هذا حال سائر المعاوضات أيضا فإن حقيقتها تقتضي أن يكون طرف العقد و من يقام به المعاوضة مالكا للعوض فإنّ في المصالحة بين اثنين أو غيرها من العقود تقتضي أن يكون المتعاقدان طرفي الإضافة فلو صالح عن ماله زيدا على أن يكون عوضه الّذي هو مال زيد لعمرو يكون الصّلح باطلا إلّا أن يكون بنحو الاشتراط الّذي لازمه مالكيّة المشترط الشرط على المشروط عليه دون عمرو فالمعاوضة بين اثنين تقتضي أن يكون الأجنبي أجنبيّا و على هذا فيلحق بالبيع الهبة لتوقّفها على الملك حتى صار قولهم وهب الأمير ما لا يملك من الأمثال و هكذا الصّلح و نحوه من المعاوضات فإنّها في حكم البيع في اقتضائها دخول العوض شرطا كان أو مالا أو سائر الاعتبارات العقلائية في ملك من يخرج المعوض عن ملكه

نعم شبه المعاوضات كالنكاح و الخلع لا يقتضي ذلك فيصحّ أن يكون الصداق من غير الزوج و هكذا يصحّ أن يكون البذل من غير الزوجة إلّا أنّه في الحقيقة خارج عن العقود المعاوضيّة

و أمّا العتق فلأنّه فكّ الملك و من الإيقاعات فلا بدّ من تحققه ممن له إيجاده و إيقاعه و الإذن في التصرّف لو كان راجعا إلى توكيل المأذون في العتق عن المالك و لو تبرعا عن المأذون فهو خارج عن محلّ الكلام لأنّ العتق حقيقة واقع في ملك المالك لا المباح له و المأذون و لذا يكون ولاءه للمالك و لو رجع إلى مشروعيّة الإذن في وقوع العتق عن غير المالك فلا دليل عليها

و بالجملة لا فرق بين البيع و العتق فكما لا يجوز بيع مال الغير بحيث يدخل الثمن في ملك البائع دون المالك فكذا لا يجوز عتق عبد الغير بحيث يكون المعتق غير المالك و يكون ولائه له أيضا

و كما أن إباحة المالك و إذنه في بيع غيره و كذا إجازته بعد وقوع البيع لا يجديان في أن يكون ثمن ماله للغير فكذا إباحته و إذنه للغير في عتق عبد الآذن أو إجازته بعد وقوع العتق منه لا يجديان في أن يكون ولائه للغير

نعم بين البيع و العتق فرق من جهة أخرى و هي أنّ في العتق حيث إنّه يجوز التبرع من مالك العبد عن غيره فينفذ إذنه للغير في أن يعتق عبد المالك عن نفسه و أما البيع فحيث إنّه تبديل طرف إضافة بطرف إضافة أخرى فلا يؤثر إذن المالك في بيع المأذون لنفسه و صيرورة الثمن له لما عرفت من أنّ هذا ليس معاوضة لأنّها عبارة عن لبس بعد خلع فكلّ من خلع يلبس بدله و لا يمكن أن يكون الخلع من أحد و التلبس للأجنبي

و أمّا الوطي فلأنّه اعتبر بالنصّ و الإجماع وقوعه في ملك الواطئ أي لا بدّ أن يكون الواطئ مالكا للوطي سواء كان للزّوجية أو لملك الرّقبة و للتّحليل و لا يملك الوطي بالإذن من المالك لاعتبار ألفاظ خاصّة في التّحليل و التزويج

و أمّا ثمن الهدي فلا مانع من إعطائه من مال الغير بإذن مالكه سواء كان في الكفّارات أو في حجّ القران أو الإفراد لأن نفس السوق لا بدّ أن يقع قربيّا و مباشرة من السّائق لو قلنا بالأخير لا ثمن المسوق

و أمّا الخمس و الزكاة فلو قيل بتعلّقهما بالذمّة يجوز إخراجهما من مال غير من تعلقا بذمّته كسائر الديون الّتي يجوز أداؤها من مال غير المديون و لو قيل بتعلّقهما بالعين كما هو المشهور فيشكل جواز التبرّع عمن عليه إمّا لاعتبار مباشرته أو لاختصاص ولاية الإخراج من غير العين به فلا يؤثر إذنه في الإخراج

فتحصّل ممّا ذكرنا أن كلّ ما يتوقّف صحّته على الملك لا يجدي فيه الإذن و الإباحة لأنّ صحّته بهما تتوقّف على عموم النّاس مسلّطون و عمومه فرع عدم تخصّصه بما دلّ على اعتبار الملك عقلا أو عدم تخصيصه بما دلّ على اعتباره شرعا و لا وجه للالتزام بالملك التقديري إلّا بعد صحّته في نفسه كما عرفت ممّا ذكرنا في موارد استيفاء الأموال أو الأعمال بالأمر المعاملي فإنّ إتلاف هذه الأموال و الإتيان بالأعمال بنفسها مشروعة من مالكها و مقتضى الأمر المعاملي أن يكون ضمانها على المستوفي و مقتضى الضّمان وقوعها في ملك الضّامن

أمّا ما شكّ في صحّته كما في الإذن و الإباحة فالتقدير فيه فرع عموم التسلّط و لا عموم مع وجود الدّليل الدال على لزوم وقوع هذه التصرّفات في الملك و المورد الثاني من الموارد الّتي يقدر فيها الملك آنا ما تصرّف ذي الخيار فيما انتقل عنه و ما يلحق به كتصرف الواهب في العين الموهوبة بالتصرّف الّذي يتوقّف على الملك فإنّ دليل نفوذ هذا التصرّف يقتضي وقوعه في ملك المتصرّف ثم خروجه عنه فإن من وجود المعلوم و هو نفوذ بيع ذي الخيار و الواهب و انتقال العين منهما إلى المشتري يستكشف أنّ المبيع قبل البيع أو في زمان الإنشاء ملك لهما كما أنّ في مثل أعتق عبدك عني يستكشف الملك من العلّة و هو الضمان النّاشي عن الأمر المعاملي و المورد الثالث شراء من ينعتق على المشتري و انعتاق أمّ الولد من نصيب ولدها و انعتاق العبد المسلم عن الكافر في بعض الصّور فإنّ من المعلول و هو الانعتاق يستكشف الملك أو يقال ترتّب الانعتاق من لوازم الملكيّة فعليّة الملك لأمر مترتّب عليه موجبة لثبوت الملك بالشّراء أو التوريث ملكا غير مستقرّ

و على أيّ حال تحقّق أصل الملك في الموارد الثّلاثة لا إشكال فيه لأنه يستكشف إمّا من علته أو من معلوله أو من أمر ملازم له مترتّب عليه و أما كونه آنا ما و غير مستقر فهو مقتضى الدليل القائم في كلّ مورد و كيف كان فالإباحة و الإذن لا يدخل تحت هذه العناوين و لا دليل على نفوذهما حتى يستكشف منه الملك من جهة الجمع بينه و بين دليل توقّف التصرّف على الملك

قوله قدّس سره فليس ملكا تقديريا نظير الملك التقديريّ في الدّية بالنّسبة إلى الميّت أو شراء المعتق عليه إلى آخره

قد أشرنا إلى ما يرد على هذا الكلام و قلنا في جميع هذه الموارد أنّ الملك حقيقيّ غير مستقر و أنّ المراد من التقدير ليس مجرّد الخيال فلا فرق بين الملك المستكشف من نفوذ تصرف الواهب و ذي الخيار و الملك المستكشف من انعتاق الأقرباء على المشتري و الملك المستكشف للميّت القتيل من إرث وارثه فإنّه كما يستكشف من صحّة بيع الواهب أو عتقه كونه مالكا قبل البيع أو العتق لو قلنا باعتبار وقوع الإنشاء في الملك أو كونه مالكا حال البيع أو العتق لو قلنا باعتباره وقوع المنشإ في الملك فكذلك يستكشف من وراثة الورثة من دية الميّت المقتول أنّ المقتول حال القتل أو آنا ما قبله مالك لديته حتّى

يرث الوارث منها

نعم لو كان مراده قدّس سره من الميّت هو الذي قطع أحد أعضائه بعد الموت و من الذي ينعتق عليه أقرباؤه هو الّذي لا يملكهم كما قيل بعدم حصول الملك لمشتري القريب نظرا إلى بعض الأخبار الدالّة على أنّ العمودين لا يملكان لكان الفرق بين هذين المثالين و تصرّف الواهب بالبيع و نحوه بيّنا فإنّ نفوذ بيع الواهب كاشف عن كون المبيع ملكا له و أمّا الميّت فلا يملك إلّا حكما

كما أنّ الانعتاق على المشتري ليس إلّا تعبّدا جزاء لكونه بصدد شراء أقربائه و على هذا تسويته قدّس سره بين الميّت و المنعتق عليه أقرباؤه لا يصحّ لأن الميّت يملك ديته حكما و المنعتق عليه لا يملك رأسا

كما أنّه لا يصح كلامه لو كان مراده من الميّت الذي قطع أعضاؤه بعد الموت و من المشتري من ينعتق عليه ما ملكه بالشّراء كما في بعض الأخبار الدالة على أنّهما يملكان فينعتقان بلحاظ الفاء الدالّ على الترتّب لأنّه لا جامع بينهما فإنّ الملك للمشتري ملك حقيقيّ غاية الأمر جعله الشّارع علّة لزواله في المرتبة المتأخّرة أو جعل الشراء سببا لأمرين الملكيّة و الانعتاق

و أمّا ملك الميّت للدّية فهو ملك حكمي دلّ عليه الدّليل و إنّما النزاع في تقديره من زمان الموت حتّى يرث منه كل وارث حينه أو من زمان ورود القطع و هكذا النّزاع في ملك الميّت للصّيد الواقع في الشبكة الّتي نصبها حال حياته إنّما هو في أنّ الوارث حين النصب يرث و حين الاصطياد

قوله قدّس سره فلم يبق إلّا الحكم ببطلان الإذن في بيع ماله لغيره إلى آخره

قد تقدم أنّ الإذن بنفسه ليس مشروعا فنفوذه لجواز تصرف المأذون إنّما هو فيما ثبت للإذن شرعا

و تفصيل ذلك أنّ ما كان من قبيل الإتلافات الّتي كانت للمالك مباشرة أو توكيلا فينفذ الإذن فيه و ما لم يكن له ذلك فلا ينفذ فإذا أذن في الأكل و الشرب و العتق و أداء الدّين و نحو ذلك فينفذ أمّا الأوّلان فواضح لأنّه من آثار سلطنة المالك على ماله

و أمّا العتق فلما ظهر من أنّ العتق عن الغير تبرعا جائز و نافذ و يقع عنه سواء كان واجبا أو مستحبّا على الغير فإذن الغير به بمنزلة توكيله في عتقه عن مالكه للوكيل و مقتضاه وقوعه مجّانا لو لم يكن مسبوقا بالاستدعاء من الغير إلّا أن تقوم قرينة على التّضمين فيضمن لو أعتقه كما أنّ مقتضى الاستدعاء أن يكون ضمانه على المستدعي فيقتضي دخوله في ملكه آنا ما إلّا أن تقوم قرينة على عدم الضّمان و على الاستدعاء من المالك مجّانا

و بالجملة إذن المالك بالعتق عنه لغيره نافذ و لكنّه يحكى عن المسالك في باب الكفّارات أنّه لا بد أن يقع العتق في ملك المعتق و عن نفسه لا عن غيره و إنّما خرج عتق الولد عن الوالد تبرعا بالدّليل و لا يخفى أنّ ما أفاده يتمّ لو قام إجماع عليه و إلّا مقتضى القاعدة صحته من مالك العبد عن غيره لأنّه من قبيل سائر التبرّعات كأداء الدين و إعطاء ثمن الهدي و مهر زوجة الغير و نحو ذلك فحكمه حكم الإذن في الإتلاف نعم تقدم وجه الإشكال في الخمس و الزكاة

و بالجملة كلّ ما كان للمالك إتلافه مباشرة تؤثر إذنه فيه لأنه من الواضح عدم اعتبار المباشرة في مثل ذلك و ما لم يكن للمالك مباشرته كالشراء بماله للغير أو شرائه لنفسه بمال الغير بل مطلق المعاوضات فإذنه لا يؤثّر في صحّته إلّا أن يرجع إلى الإذن في القرض ثم الاشتراء لنفسه بماله أو يكون مجرّد مقاولة قبل البيع كما في أخبار العينة الدالّة على أنّه لو كان للآمر الخيار و للمأمور كذلك فلا بأس أي إذا اشترى أحد بماله لنفسه و لو كان داعيه أمر غيره

بالشراء و لذا كان مختارا في بيعه من الأمر و عدمه فلا محذور فأخبار العينة ناظرة إلى جهة المرابحة و إلى بيان أنّه لو كان مقصود المتبايعين أخذ الربا يبطل البيع و الشراء و أمّا لو كان قصدهما البيع الحقيقي فلا يبطل و ليست ناظرة إلى جواز شراء شي‌ء بماله لغيره و نحن نذكر واحدا منها تيمنا

ففي رواية الحسين بن منذور قال قلت لأبي عبد اللّٰه ع الرجل يجيئني فيطلب العينة فاشترى له المتاع مرابحة ثم أبيعه إياه ثم أشتريه منه مكاني فقال إذا كان هو بالخيار إن شاء باع و إن شاء لم يبع و كنت أنت بالخيار إن شئت اشتريت و إن شئت لم تشتر فلا بأس فإنّه عليه السّلام في مقام بيان أن مقصودهما لو كان المعاوضة حقيقة فلا بأس و لو كان مقصودهما أخذ الرّبح فربا و أمّا أنّ شراء المستدعى منه من مال المستدعي بعد قرضه منه أو من نفسه فليس الإمام عليه السلام بصدد بيانه

ثم لا يخفى أنّه لو باع المأذون المفروض يقع البيع للمالك إمّا لازما أو موقوفا على الإجازة ثانيا كما سيجي‌ء إن شاء اللّٰه في الفضولي تفصيله و ملخّص وجه الاحتمالين أنّه لو كان بيع المباح له مال غيره لنفسه من قبيل بيع الولد مال أبيه بظن حياته ثم تبين موته قبل البيع فيحتاج إلى الإجازة لأنّه لم يقصد بيع مال نفسه و لو كان من قبيل من باع ماله على أن يصير الثّمن ملكا للغير فالقصد لغو و يقع البيع لنفس البائع و لا يحتاج إلى الإجازة ففي المقام حيث قصد البائع بيع مال غيره لنفسه يكون هذا القصد لغوا كقصد الغاصب بيع مال المغصوب منه لنفسه و بيع الغاصب و إن توقّف وقوعه للمالك على إجازته إلّا أنّ في المقام يقع البيع للمالك لا إجازته للتّلازم فيما صحّ بالإجازة صحّ بالإذن فإنّه لو أثّر الإجازة اللاحقة يؤثر الإذن السّابق بطريق أولى

و لكن الأقوى الاحتياج إلى الإجازة في المقام لأن التلازم فيما صحّ بالإجازة صحّ بالإذن إنّما هو لو وردا في محلّ واحد و في المقام الإذن تعلّق ببيع المأذون مال غيره لنفسه لا لمالكه و في باب صحّة ما باعه الغاصب لنفسه بالإجازة إنّما هو لأنّ الغاصب بنى على مالكيته فأوقع المعاملة بين ملكي المالكين فالإجازة ترد على تبديل المالين فتلخّص ممّا ذكرنا أنّ الإذن ليس مشرعا و لا يباح به إلّا ما يجوز للمالك مباشرته فتأمّل

قوله قدّس سره و لكن الّذي يظهر من جماعة منهم قطب الدين إلى آخره

لا يخفى أنّه و إن كان ظاهر جماعة أن شراء العالم بالغصبيّة من الغاصب يوجب تملّك الغاصب الثمن و لما اشتراه بهذا الثّمن إلّا أنّ هذا لا يمكن الالتزام به و لذا حمل بعض تملّك ما اشتراه الغاصب بالثمن الّذي أعطاه العالم بالغصبيّة على ما إذا وهبه العالم لا على ما إذا أباح له فإن مجرّد الإباحة لا أثر له و يمكن أن يكون قوله قدّس سره فتأمّل إشارة إلى أنّ ما يظهر من جماعة لعلّه محمول على هبة العالم لا إباحته له

قوله قدّس سره و أمّا الكلام في صحّة الإباحة بالعوض إلى آخره

إباحة أحد المالكين ماله للآخر بعوض أي تقابل الإباحة مع الملك يقع على قسمين الأوّل أن يبيح المالك ماله على أن يكون المباح له ضامنا بالمثل أو القيمة و هذا لا إشكال فيه فإنّه نظير العارية المضمونة الثّاني أن يبيح له بضمان المسمّى كما هو مفروض البحث و هذا تارة يقع بالمعاطاة كما هو مفروض كلام المصنف و أخرى بالقول على كلا التّقديرين لا إشكال في خروج هذه المعاملة عن عنوان البيع لأنّه تبديل مال بمال لا تبديل الإباحة بالمال إنّما الكلام في أنّها

عنوان مستقل أو داخلة في عنوان الصّلح

ثم بناء على الأول ما الدّليل على صحّتها و نحن في الدورة السّابقة نبينا على أنّها داخلة في عنوان الصّلح لأنها بمعنى التّسالم و الاتفاق على أمر و هذا العنوان لا يشترط أن يكون منشأ بلفظ صالحت أو تسالمنا على كذا بل يكفي كلّ لفظ أو فعل يدلّ عليه و لو بالالتزام كما ورد في صلح الشّريكين بقولهما لك ما عندك و لي ما عندي إلّا أنّ الأقوى عدم دخولها تحت عنوان الصّلح و لو بناء على تحقّقه بكل فعل أو لفظ يكون دالا عليه لأنّ مجرّد الاتّفاق على أمر لا يوجب دخوله في عنوان الصّلح و إلّا كان البيع و الإجارة و نحوهما أيضا داخلا فيه بل لا بدّ إمّا أن ينشأ عنوان الصّلح بقولهما صالحت و قبلت أو بما يكشف عنه بالدلالة السّياقيّة كما في صلح الشّريكين فإنّهما بعد نزاعهما لو تسالما على أمر و قال أحدهما لك ما عندك و لي ما عندي و قال الآخر كذلك أو قبلت فمن سوق كلامهما يستكشف أنّهما في مقام التّسالم

و أمّا في المقام و هي الإباحة العوض فلا دلالة لفظيّة أو فعلية على إنشاء العنوان و لا سياقيّة فكيف يقال إنّه صلح ثم إنّه لا يمكن التمسّك لصحتها بقوله عزّ من قائل أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و لا بقوله تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ أمّا الأوّل فلأنّها إذا وقعت بالفعل فلا تكون عقد و إن وقعت بالقول فلا تكون من العهود المتعارفة حتى يكون قوله سبحانه إمضاء لها و أمّا الثّاني فلأنّ التّجارة و إن كانت مطلق التكسّب إلّا أنّه لا بدّ أن يكون التكسّب من الطّرفين و المباح له لم يكتسب ملكا و مطلق استيفاء المنافع ليس تكسّبا فتأمّل

نعم قد تقدّم أنّه يمكن التمسّك لصحّته بعموم قوله ع النّاس مسلّطون على أموالهم لأنّ هذه القاعدة و إن لم تجري في ناحية الأسباب و لا تدلّ على كفاية العقد الفارسي مثلا إلّا أنّها جارية في ناحية المسبّبات و من آثار سلطنة النّاس على أموالهم إباحة مالهم بالعوض المسمّى إلّا أن يناقش في عموم القاعدة بحيث يشمل المقام لأنّه لو لم يكن الإباحة بالعوض المسمّى مندرجة تحت أحد العناوين المتعارفة الّتي أمضاها الشّارع فليس للمالك التسلّط عليها

هذا مع أنّ كلّ إجارة فاسدة و بيع فاسد لا محالة متضمّن للإباحة بالعوض المسمّى فما معنى عده من العقود الفاسدة فتأمّل

قوله قدّس سره و على تقدير الصّحة ففي لزومها مطلقا إلى آخره

لا يخفى أنّه على فرض الصّحة فالصّواب هو التّفصيل بين الواقع بالفعل و القول على ما اخترناه من جواز المعاطاة فلو وقع بالقول فالحق لزومه من الطّرفين لعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ بناء على أن مفاده هو الحكم الوضعي كما هو الحقّ و تبيّن وجهه في محلّه لأن نفوذ العقد و كونه ممضى يقتضي نفوذه من الطّرفين فإنّ العقد هو العهد المؤكد الواقع بين المعاملين فلا يمكن التّفكيك إلّا إذا ثبت بالدّليل كما في الجواز الثّابت للمرتهن دون الرّاهن

نعم بناء على أن مفاده الحكم التكليفي فيمكن أن يجب الوفاء على أحد المتعاقدين دون الآخر و لو وقع بالفعل فالحقّ جوازه من الطّرفين و التّفصيل بين الملك و الإباحة لا وجه له

[الأمر الخامس في حكم جريان المعاطاة في غير البيع]

قوله قدّس سره الأمر الخامس في حكم جريان المعاطاة في غير البيع إلى آخره

لا يخفى أنّ الاستدلال بأدلّة المعاملات لصحّة المعاطاة فيها يتوقّف على إثبات مقدّمتين

الأولى كون الفعل بنفسه مصداقا لهذه العناوين ليصحّ الاستدلال بأدلّة العناوين على صحّته أو كونه مصداقا لأمر ملازم لأحد العناوين بحيث يترتّب عليه بجريان العادة المألوفة و السيرة المستمرّة

ما يترتّب على ملازمه بأن كانت السيرة دليلا على ترتب ما يترتّب على ملازم الفعل لا أن تكون دليلا على أصل صحّة المعاملة الفعليّة فبعد جريان العادة يدخل الفعل بالملازمة في أحد العناوين و يصحّ الاستدلال له بما يستدلّ به للعناوين نظير القول فإنه قد ينشأ به أحد العناوين مطابقة و قد ينشأ به أحدها التزاما

و وجه اعتبار كون الفعل مصداقا لها و مصداقا لملازمها ما أشرنا إليه سابقا من أنّ مجرّد قصد عنوان وقوع الفعل عقيبه لا يؤثر في تحقّق هذا العنوان إذا لم يكن الفعل آلة لإيجاده أو إيجاد ملازمه

و الثّانية أنّ الفعل إذا كان مصداقا لعنوان خاص فلا إشكال في تحقّق هذا العنوان بإيجاده مع القصد و أمّا إذا كان مشتركا و كان ذا وجوه فتعيّن أحد العناوين دون غيره إنّما هو بالقرائن المكتنفة به و القرينة في باب الأفعال ليست ممّا ينشأ بها جزء المعنى حتى يقال إنّ المنشئات في باب المعاملات معان بسيطة لا يمكن إنشاؤها تدريجا و ليست لها أجناس و فصول لأنّ القرينة موجبة لتعين وجه الفعل فينشأ التمليك مثلا بالفعل وحده

و بالجملة و إن قلنا بأنه لا يمكن إنشاء العقود بالمشترك المعنوي و لا بالمشترك اللّفظي إلّا أنه لا يمكن قياس الفعل باللّفظ لأنّ القول في المشترك المعنوي وضع لمعنى جامع و في المشترك اللّفظي لكلّ معنى مستقلا فإيجاد المعنى المشترك بالقول المفيد لمعنى عام إيجاد للجنس و اللّفظ الدال على الخصوصيّات إيجاد للفصل فيوجد المقصود بتعدّد الدالّ و المدلول و هكذا إيجاد باللّفظ الّذي لا يستفاد منه معنى إلّا بالقرينة كالمشترك اللّفظي إيجاد للمقصود بلفظين و هذا و إن لم يخل عن المناقشة كما سيجي‌ء إن شاء اللّٰه من أنّه لا مانع من إيجاد أحد العناوين بالمشترك لفظا بين عناوين متعدّدة إلّا أنّ هذا الإشكال لا يرد في الفعل لأنّ وجه الفعل ليس بمنزلة القرينة لينشأ بها شيئا غير ما ينشأ بذي القرينة بل ينشأ العنوان بنفس الفعل الموجّه فإذا كان المعطي في مقام البيع فينشأ البيع بنفس الفعل و هكذا لو كان في مقام إعطاء ماله قرضا أو هبة ينشأ القرض أو الهبة بنفس الفعل

و بالجملة فكما إذا كان الفعل موجّها بعنوان واحد ينشأ العنوان به كالوطي الّذي به يتحقّق الرجوع في العدّة الرجعيّة و به يتحقّق الفسخ في البيع الخياري فكذلك بنفس الفعل ينشأ العنوان إذا كان ذا وجوه

إذا عرفت ذلك ظهر جريان المعاطاة في البيع و الهبة و القرض في الإجارة و العارية و الوديعة لأنّ الفعل إمّا بنفسه مصداق لأحد هذه العناوين أو ملازم له فلو لم يكن إعطاء كل منهما ماله للآخر بيعا فلا أقل من كونه تسليطا و من جهة العادة و السّيرة المستمرّة من قصد البيع به يقع البيع به و إن كان الفعل في الخارج ملازما للبيع و هكذا يصحّ إنشاء المضاربة و نحوها به فإن الفعل و إن لم يمكن إنشاء جميع ما يعتبر في المضاربة به من تعيين الرّبح و نحوه إلّا أنه كلّما يمكن إنشاؤه بالفعل فينشأ به و كلما ليس الفعل مصداقا له يتعيّن بالقول و ينشأ باللّفظ و لا مانع من تركيب المعاملة من الفعل و القول إذا كانت المعاملة مشتملة على أمور كلّها لا بدّ من إنشائها إمّا بالفعل أو القول كالشّرائط الّتي في ضمن العقود

و ما يقال من أنّ منشئات العقود بسيطة ليس معناه أنه لا يمكن إنشاء أمرين في معاملة واحدة بل معناه أنّ الأمر الواحد لا يمكن إنشاؤه تدريجا و بالجملة كلّ شرط في ضمن العقد منشأ مستقلّ و تحقّقه في عالم الاعتبار بإنشائه قولا أو فعلا فلا مانع

من إنشاء المضاربة و نحوها من المزارعة و المساقاة بالفعل نعم ما لا يجري فيه المعاطاة أمور منها ما لا يمكن إلّا إنشاء بالقول خارجا و منها ما لا يصح إنشاؤه بالفعل شرعا و منها مورد الخلاف

فمن الأوّل الوصية تمليكية كانت أو عهديّة و التّدبير و الضّمان فإنّها لا تنشأ إلّا بالقول لعدم وجود فعل كان مصداقا لهذه العناوين فإن انتقال الدّين من ذمّة إلى أخرى لا يمكن أن يتحقّق بالفعل و لا العتق أو الملكيّة أو القيمومة بعد موت الموصي

و من الثّاني النّكاح فإنّ الفعل فيه ملازم لضدّه و هو الزّنا و السّفاح بل مصداق للضدّ حقيقة فإن مقابل النّكاح ليس إلّا الفعل المجرّد عن الإنشاء القولي و عمّا جعله الشّارع سببا للحليّة

و من الثّالث الوقف و لكن الأقوى هو التّفصيل بين أقسامه فما كان الفعل بنفسه مصداقا لحبس العين و تسبيل المنفعة كوقف المساجد و القناطر و المدارس و وقف الحصر و البواري و نحوهما للمساجد و المشاهد يقع بالفعل كوقوعه بالقول و ما لم يكن الفعل مصداقا له كالوقف الخاص أو لمصرف خاص كالوقف لتعزية سيد الشّهداء سلام اللّٰه عليه و على الدّماء السّائلات بين يديه فلا يقع بالفعل

و بالجملة لم يقم دليل خاص على اعتبار القول في مطلق الوقف كباب النّكاح بل النّزاع صغروي ثم ممّا ذكرنا ظهر أنّه لا يمكن وقوع الإيقاعات بالفعل إلّا باب الإجازة و الفسخ و ما يلحق بهما من الرجوع في العدّة لعدم وجود فعل يكون مصداقا للطّلاق و العتق و نحوهما فإنّ إلقاء القناع على الزّوجة و إخراج العبد من الدّار و أمثال ذلك من الأفعال ليست مصداقا للطّلاق و العتاق بل هي من آثارهما

ثم إنّ من القسم الثالث الرّهن فبعضهم ادّعى عدم تحقّقه بالفعل لانعقاد الإجماع على كونه من طرف الرّاهن لازما و انعقاده على توقّف العقود اللّازمة على اللّفظ و بتعبير آخر حقيقة الرّهن و هي كون المال وثيقة للدّين تقتضي عدم إمكان الفسخ للرّاهن مع أنّ المعاطاة سواء كانت مفيدة للملك أو الإباحة جائزة إمّا إجماعا أو لعدم ثبوت مقتضي اللّزوم فلا بدّ إمّا من القول ببطلان المعاطاة في الرّهن أو تخصيص ما دلّ على كون المعاطاة جائزة أو تخصيص أدلّة الرّهن و حيث إنّ الالتزام بالأخيرين ممتنع للإجماع على توقّف العقود اللّازمة على اللّفظ و لمنافاة الجواز مع كون الشّي‌ء وثيقة فتعيّن الأوّل

و لكنه لا يخفى أنّ الإجماع على توقّف العقود اللّازمة على اللّفظ ليس إجماعا تعبّديا قائما على حصر ما يفيد اللّزوم باللّفظ بل غرض المجمعين أنّ حكم الشّارع بلزوم المعاملة يتعلّق بالمعاملة المنشأة باللّفظ لكونها مشتملة على مدلول التزاميّ و بهذا اللّحاظ تسمّى عقدا و حيث إنّ المعاطاة ليست عقدا فلا تكون لازمة و هذا لا ينافي كون الرّهن المعاطاتي لازما من جهة أخرى و هي اقتضاء ذاته اللّزوم أي لا تنافي بين أن يكون الرّهن من حيث وقوعه بالفعل جائزا و من حيث الحكم الشرعي أو اقتضاء ذاته لازما

كما أنّ عدم معروفيّة الجواز من الشارع في الوقف لا ينافي جوازه من حيث وقوعه بالفعل غاية الأمر يقدم جهة الذّاتيّة أو عدم المعروفيّة على جهة نفس الفعل

و بالجملة لو قلنا بأنّ المعاطاة جائزة من جهة عدم اقتضائها اللّزوم أو إجماعا فلا ينافي طروّ جهة اللزوم عليها

قوله قدّس سره و فيه أن معنى جريان بالمعاطاة في الإجارة على مذهب المحقّق الثّاني إلى آخره

حاصل مرامه قدّس سره في ردّ المحقّق الثاني في الإجارة هو أنّ من آثار الإجارة أن يكون المستأجر

مالكا لعمل الأجير و لمنفعة دار المؤجر و أن يكون الأجير مالكا للأجر المعيّن و المؤجر مالكا للعوض بإزاء المنفعة بحيث يكون عمل العامل أو تسليم الدّار لاستيفاء المنفعة وفاء للحقّ الحاصل بالإجارة مع أنّ الآمر ليس مالكا كذلك بلا إشكال لأنّ للمأمور أن لا يعمل بما أمره الآمر و أن لا يسلّم داره فأمر الآمر و عمل المأمور ليس داخلا في باب الإجارة المتعارفة بل يدخل في باب استيفاء العمل بالأمر المعاملي الموجب لضمان المثل أو القيمة لو لم يعيّن له أجرة و لضمان المسمّى لو عيّن على إشكال فيه و منشأ الإشكال أنّ مجرّد تعيين الأجرة لا يوجب أن يكون ضامنا لما عيّن لأنّ التّعيين ليس بنفسه عقدا و لذا لا يستحقّ العمل على المأمور بل الضّمان يتحقّق بعد إتيان العامل بالعمل بإذن الآمر مع عدم قصده التبرّع فيدخل في ملك الآمر آنا ما و يضمن

و بالجملة اختلفوا في أنّه لو عين مقدار ما يضمن به فهل يتعين المسمّى أو يرجع إلى ضمان المثل أو القيمة أو يضمن أقل الأمرين من ضمان المسمّى أو المثل أو القيمة و الأقوى هو الثّاني لما عرفت من أنّ التّعيين بنفسه ليس عقدا بل التزام ابتدائي و لا يشمله المؤمنون عند شروطهم بناء على ما هو الحقّ من اختصاص الحديث بالشّرط في ضمن العقد و منه ظهر ضعف وجه القول الثّالث فإن وجهه إقدام العامل و رضاه بما عين له الآمر و مع بطلان التّعيين فلو كان هو الأقل فقد أقدم العامل به و لو كان هو ثمن المثل فهو الّذي يستحقّه

وجه الضّعف أنّ إقدام العامل لا أثر له لأنّه ليس إلّا التزام بدويّ و بالجملة لو كان أمر الآمر و عمل المأمور داخل في إجارة النّفس للعمل لكان المسمّى متعيّنا و أمّا مع عدم تحقّق الإجارة لا قولا و لا معاطاة فالتّعيين لا أثر له أما قولا فلعدم الإنشاء باللّفظ كما هو المفروض و أمّا معاطاة فلأنّ العمل بنفسه ليس إجارة لأنّ إجارة العمل ليست بنفسها صحيحة و لو بالقول فضلا عن الفعل و إجارة النّفس للعمل لا تتحقّق بالفعل لأنّ العمل الخارجي ليس مصداقا للإجارة المتعلّقة بالنفس و مجرّد قرينيّة حرفته و صنعته على أنّه لا يعمل مجانا لا يوجب أن يكون عمله مصداقا لإجارة نفسه للعمل فلو حمل المتاع بلا أمر من صاحبه و لا رضاه الّذي بمنزلة الأمر لا يدخل عمله في عنوان الإجارة و لا يستحقّ شيئا من صاحب المتاع و لو قصد الأجرة

نعم في إجارة الأموال تسليم المال لاستيفاء المنفعة و تسلّم المستأجر و إعطاء الأجرة إجارة معاطاتية و على هذا فما أفاده المحقّق الثّاني من أنّ في كلام بعضهم ما يقتضي اعتبار المعاطاة في الإجارة و ذلك أنّه إذا أمره بعمل على عوض معيّن و عمله استحقّ الأجرة غير وجيه لأنّ هذا غير داخل في الإجارة المعاطاتيّة و إنما يدخل في باب استيفاء العمل بالأمر المعاملي الموجب للضّمان الواقعي لا المسمّى كما ظهر

و حاصل مقصوده قدّس سره في ردّ المحقّق الثّاني في الهبة هو أنّه لا يمكن جريان المعاطاة فيها على مختار المحقّق الثاني القائل بأن المعاطاة مفيدة للملك الجائز للإجماع على عدم حصول الملك في الهبة إلّا باللّفظ فجريانها فيها إنّما يتم على القول بكونها مفيدة للإباحة و فيه أنّ الظاهر عدم كون المسألة إجماعيّة و عدم خصوصيّة الهبة في توقف حصول الملك فيها على اللّفظ بل لو توقّف حصوله على اللّفظ لتوقّف كل عقد عليه

قوله قدّس سره و أمّا على القول بالإباحة فالأصل عدم اللزوم إلى آخره

لا يخفى أنّ ما اختاره هنا ينافي ما ذكره في الأمر الرّابع في الإباحة بالعوض من أن الأقوى اللّزوم فإنّ مدرك الأقوال الثّلاثة جار

في مطلق ما يفيد الإباحة سواء كان قصد المتعاطيين الإباحة أو التّمليك مع ترتّب الإباحة على فعلهما فإنّ وجه الجواز مطلقا هو أنّ العقود التّسليطيّة دائرة مدار الإذن و التّسليط

و لذا استشكل في لزوم الوكالة في ضمن العقد اللّازم بتقريب أنّ الوكالة ثابتة ما دام الإذن باقيا فإذا ارتفع ارتفعت و لا يجدي اشتراط عدم عزله و لو في ضمن عقد لازم و وجه اللّزوم مطلقا كفاية عموم المؤمنون عند شروطهم لإثبات اللّزوم فإن العقود التّسليطيّة لو خليت و طبعها دائرة مدار بقاء التّسليط لا فيما إذا اشترط اللّزوم في ضمن عقد لازم أو التزم و تعهّد به ابتداء

و وجه التّفصيل أنّ المباح له أخرج ماله عن ملكه فلا دليل على إمكان إرجاعه إليه ثانيا دون المبيح فإنّه باق على سلطنته فإذا كان مختار المصنف اللّزوم فكيف يصحّ قوله و أمّا على القول بالإباحة فالأصل عدم اللّزوم فالأولى أن يقال حيث إنّ الفعل لا ينشأ به إلّا نفس التبديل أو الإباحة بالعوض و ليس له مدلول التزامي فلا تشمله أدلّة العهود و العقود بل يكون بالنّسبة إلى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و المؤمنون عند شروطهم و البيعان بالخيار خارجا بالتخصّص

أمّا الأوّلين فلعدم كونه عقدا و لا شرطا و التزاما بشي‌ء و أمّا الأخير فلأنّه و إن كان بيعا إلّا أنّ الحكم المرتّب على البيع بمقتضى هذا الخبر من الخيار عند الاجتماع و اللّزوم عند الافتراق لا يترتّب عليه لأنّه ليس فيه التزام حتّى يلزم بعد الافتراق فليس فيه خيار أيضا لأنّه في مقابل اللّزوم الحقّي فكما أنّه ليس لازما حكما كالنّكاح لوضوح صحّة الإقالة فيه و كلّما يدخل فيه الإقالة يدخل فيه خيار الفسخ و اللّزوم الحكمي لا يصحّ جعل الخيار فيه من المتعاقدين كذلك ليس لازما حقّا أيضا لأنّ اللّزوم الحقي ينشأ من التزام المتعاقدين و في الفعل لا ينشأ الالتزام فهو خارج عن عموم البيعان بالتخصص أيضا

و بالنّسبة إلى قوله عزّ من قائل وَ لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ فهو خارج بالحكومة لأن بعد الإجماع على الجواز أو لعدم موجب اللّزوم يكون رجوع المتعاطيين أكلا بالحقّ لا بالباطل و بالنسبة إلى النّاس مسلّطون و لا يحلّ مال امرئ إلّا أن تكون تجارة عن تراض فهو خارج بالتّخصيص لأنّ بعد قيام الإجماع على الجواز أو عدم ما يوجب اللّزوم يثبت حق للمالك الأوّل أو المبيح فيخرج ردّ المتعاطيين عين مالهما إلى ملكهما عن عموم تسلّط النّاس على أموالهم و حرمة التصرّف إلّا بطيب النّفس و التجارة لا عن تراض

كما لا فرق بين القول بالملك و القول بالإباحة بناء على الوجه الثّامن و هو الاستصحاب لأنّه بناء على ما قلنا من عدم تحقّق ما يوجب اللّزوم فلا يبقى شك في جواز الرد حتّى يتمسّك بالاستصحاب إلّا أن يقال و إن لم يتحقّق موجب اللّزوم إلّا أنّه بناء على حصول الملك عنه فجواز الرّجوع أيضا لا دليل عليه نعم بناء على الإباحة جواز الرّجوع هو مقتضى بقاء سلطنة المالك و فيه أنّه لا فرق بينهما أمّا بناء على الملك فيكفي التمسّك بالإجماع للجواز فإنّه و إن كان مقتضى الاستصحاب بقاء أثر ما تحقّق بالفعل إلّا أنّ الإجماع على الجواز يكفي للخروج عن أصالة اللّزوم

و أمّا بناء على الإباحة فأصالة سلطنة المالك الثّابتة قبل المعاطاة حاكمة على أصالة بقاء الإباحة النّاشئة من التّعاطي لو سلم جريانها مع أنّ جريانها ممنوع لا لما توهّم من أنّ المقام من قبيل الشكّ في المقتضي فإنّه فاسد لأنّ الشكّ في المقتضي هو الشكّ في بقاء المستصحب في عمود الزّمان لا الشكّ في مقدار استعداده بالنّسبة

إلى الزّمانيات و إلّا رجع الشكّ في رافعية الموجود بأقسامه إلى الشكّ في المقتضي بل لأنّ قوام الإباحة الثابتة بالفعل إنّما هو بالإذن فإذا ارتفع ارتفعت قطعا فلا يبقى شكّ حتّى يستصحب الإباحة

و بالجملة على فرض جريان أصالة الإباحة فأصالة السّلطنة حاكمة عليه و أمّا استصحاب الملك فالإجماع على الجواز كاف في عدم جريانه و كيف كان بعد قيام الإجماع أو عدم تحقّق موجب اللّزوم يثبت جواز المعاطاة بلا إشكال نعم فرق بين المسلكين و هو أنّه لو قلنا إنّ الأصل هو اللّزوم كما على مختاره قدّس سره بناء على الملك فالإجماع على الجواز إنّما يفيد في المتيقّن منه لو كان معقد الإجماع مجملا كما يظهر منه قدّس سره و يقول المتيقّن منه مورد تراد العينين مع بقاء صفاتهما و عدم انتقالهما إلى غيرهما فمع تلفهما أو تغييرهما أو تملك غير المتعاطيين لهما فالمرجع أصالة اللّزوم للشكّ في شمول دليل الجواز لهذه الصّورة

و أما لو قلنا إنّ الأصل عدم اللّزوم كما على القول بالإباحة على مختاره فالأمر بالعكس فتأسيس الأصل على مختاره يترتّب عليه آثار غير خفيّة نعم يرد عليه إشكال و هو أنه لو تمسّكنا لأصالة اللّزوم بغير الاستصحاب من الوجوه السبعة الأخرى فيقتضي أن يكون اللّزوم فيها هو اللّزوم الحقّي سيّما إذا تمسّكنا ب أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و المؤمنون عند شروطهم و البيعان بالخيار فالإجماع على الجواز أيضا يقتضي أن يكون حقيا و مقتضاه بقاء الخيار عند التّلف إلّا أن يدّعى الإجماع على الجواز مقيّدا ببقاء العينين كما سيجي‌ء توضيحه

نعم بناء على ما سلكناه من أنّ الفعل لا يقتضي اللّزوم فالجواز المتصوّر فيه يرجع إلى الجواز الحكمي لا الحقّي لأنّه يقع في مقابل اللزوم الحقّي كالخيارات الشّرعيّة فينحصر أن يكون الجواز حكميّا

قوله قدّس سره إذا عرفت هذا فاعلم أنّ تلف العوضين ملزم إجماعا إلى آخره

لا يخفى أنّا في تعليقتنا سابقا على هذا العنوان اخترنا ما هو ظاهر كلام المصنف من تعلّق جواز الرد بنفس العينين ففي مورد تلفهما لا يبقى موضوع للجواز و بيّنا عدم إمكان تعلّق حقّ الرجوع بالمثل أو القيمة عند التّلف لأنّ التّعاطي إنّما يقتضي التبديل بين المالين دون الالتزام بهذا التبديل فلو لم يمكن ردّ نفس المالين إلى مالكهما الأصلي فردّ بدلهما لا وجه له لأنّ تحقّق المعاملة كما يتوقّف على وجودهما فكذلك ردّهما أيضا و لكن الظّاهر للمتأمّل أنّ ما ذكرنا من عدم إمكان الرد إلّا مع بقاء العينين استحسانيّ و لا يبتني على أساس و ذلك لأنّه لو قلنا بأصالة اللّزوم من جهة الأدلّة الثّمانية فالإجماع على الجواز لا يقتضي إلّا الجواز الحقّي المقتضي لبقائه عند التّلف

نعم لو تردّد الجواز بين معنيين متباينين و هو جواز المعاوضة أو تراد العينين فلا يمكن التمسّك بالعمومات في مورد الشكّ لأنّ المخصّص و إن كان منفصلا إلّا أنّ تردّده بين المتباينين يوجب سقوط ظهور العام في كلّ منهما و لو قلنا بها من باب الاستصحاب فالإجماع على الجواز أيضا لا يقتضي انحصاره بمورد بقاء العينين إلّا أن يقوم الإجماع عليه مقيّدا أو كان هناك إجماع تعبّدي آخر على أنّ تلف العينين ملزم كما هو ظاهره قدّس سره في قوله على الظّاهر المصرّح به في بعض العبائر

و الظّاهر عدم كون الإجماع على الجواز مقيّدا ببقاء العينين و عدم قيام الإجماع القطعي على أنّ تلفهما ملزم و لو قلنا بأن الفعل ليس فيه جهة لزوم أصلا فالإجماع على الجواز لا أثر له إلّا إذا تحقّق ما يوجب اللّزوم من جهة كما إذا تلف العينين فإنّ الجواز من جهة عدم تحقّق الملزم إنّما يؤثر

في ردّ العين فإذا تلفت لا يبقى موضوع لهذا الجواز فيؤثر الجواز من جهة أخرى و يقتضي ثبوته عند تلف العينين لأن الجواز من جهتين نظير ثبوت الخيار من جهتين واحدهما مع وجود الآخر لا أثر له و إنّما يؤثر مع سقوط الآخر

و بالجملة لا معنى لتعلّق الجواز بنفس العين ابتداء لأنّه لم يقم دليل على كون المقام من قبيل التّقاص الثّابت لغير المالك في تعلّقه بنفس مال الغير بل الجواز هنا إمّا من قبيل جواز البيع الخياري أو جواز الرّجوع في الهبة و على أيّ حال له مساس بالمعاوضة و يسترجع العين تبعا للرّجوع عنها و إنّما لم يمكن الرّجوع في الهبة عند تلف العين لأنّها ليست معاوضة بل تسليط مجّانيّ فإذا تلفت العين الّتي لم يتعلّق بها ضمان فرجوع مثلها أو قيمتها بلا موجب فلا يؤثر رجوع الواهب و هذا بخلاف باب المعاوضة فإنّها ليست تسليطا مجّانيا فلو رجع المالك الأصلي أو المبيح بمقتضى ثبوت جواز الرّجوع له فلا بدّ أن يرجع إليه عين ماله عند بقائها و بدلها عند تلفها

إلّا أن يقال بناء على الإباحة فبعد فرض إفادة المعاطاة الضّمان بالمسمّى فمقتضاه أن يصير التّالف آنا ما ملكا للمباح له فإذا كان التّالف ملكا لمن تلف عبده فلا وجه لأن يكون عليه ضمان المثل أو القيمة إلّا إذا ثبت جواز رجوع المالك الأصلي حتّى بعد التّلف و في خصوص الإباحة فلا لإجماع القطعيّ على أنّ المبيح ليس له الرّجوع إلى المثل أو القيمة بعد التّلف فلا يؤثر فسخه بل يمكن تطبيقه على القاعدة أيضا بتقريب أن الجواز على الإباحة إنّما يكون من جهة سلطنة المالك فإذا تلف العينين ينتقل ملكه إلى طرفه و إرجاعه إلى ملكه ثانيا يتوقّف على ثبوت الجواز بعد التّلف و هذا يتوقف على دليل خاصّ عليه

و بالجملة حكم الإباحة حال التّلف حكم الملك فإنّه على كل تقدير يحصل الملك إمّا آنا ما أو من أوّل الأمر فإذا لم نقل بجواز الفسخ بعد التّلف بناء على الملك كما سيجي‌ء تقريبه فعدم جوازه على الإباحة أولى

ثم ممّا ذكرنا ظهر ما في قوله قدّس سره لأنّ تلفه من مال مالكه و لم يحصله ما يوجب ضمان كلّ منهما مال صاحبه لما عرفت من أنّ التّالف ملك لمن تلف عنده لا المبيح فإنّ كونه من مال المبيح مناف لكون كلّ من المالين مضمونا على الآخر بالضّمان المعاملي بل هو قدّس سره أيضا صرّح بما ذكرنا في جواب استبعاد الشّيخ الكبير كون التّلف من الجانبين معيّنا للمسمّى من الطّرفين فقال ما حاصله أنّ هذا مقتضى الإجماع على عدم ضمان المثل أو القيمة مع رعاية عموم على اليد بحيث لا يلزم التخصيص فيه و أصالة عدم الملك إلى حين التّلف فيصير التّلف في المقام كتلف المبيع عند البائع قبل إقباضه

و بالجملة ما ذكره في المقام مناف لم تقدّم منه كما لا يخفى و أمّا على القول بالملك فلو ثبت الإجماع على أنّ تلف العوضين ملزم فلا إشكال و هذا و إن لم يكن إجماعا تعبديا إلّا أنّه يصير منشأ للشكّ في أنّ جواز المعاملة دائمي أو مختصّ بما دام العين باقية كما في باب خيار العيب فبعد تلف العين لم يحرز الجواز و لا يمكن استصحابه أيضا كما سيجي‌ء وجهه

و أمّا لو لم يثبت فإذا قلنا بأنّ الأصل في المعاطاة اللّزوم للوجوه الثّمانية فالإجماع على الجواز لو كان مقيّدا ببقاء العينين فالمرجع في مورد تلفهما هو أصالة اللّزوم و لو لم يكن مقيّدا أو شكّ في بقاء الجواز حال التّلف يدخل في النزاع المعروف و هو أنّ المرجع هل هو استصحاب حكم الخاص أو عموم العام و لو شكّ في موضوع الجواز فلا يجري استصحاب حكم المخصّص أيضا فإنّ الجواز و إن كان مردّدا بين مقطوع البقاء و مقطوع الارتفاع فيدخل في القسم الثّاني من الاستصحاب

الكلّي إلّا أنّه لا يجري في الأحكام إذا كان منشأ الشكّ فيها الشكّ في موضوعها

و في المقام و إن لم نقل بأنّ جواز المعاملة عبارة عن ترادّ العينين بل قلنا بأنّه عبارة عن ردّ المعاوضة إلّا أنّه يمكن ثبوتا أن يكون ردّها مشروطا ببقاء العين و مع الشكّ يؤخذ بالمتيقن

و على هذا فعلى القول بالإباحة أيضا لا يمكن إحراز جواز الرد بعد التّلف لأنّ جواز الرد الثّابت للمبيح قبل التّلف كان من جهة سلطنة المالك و حيث إنّه بالتّلف خرج الملك عن ملكه و دخل في ملك المباح له فهذه السلطنة ارتفعت قطعا و لم يثبت سلطنة أخرى إلّا ما ثبت بالإجماع الّذي دلّ على جواز المعاطاة و عرفت أنّ هذا الإجماع لا يفيد لإثبات الجواز بعد التّلف و لا يقال لا إشكال في إمكان الإقالة منهما على كلا القولين بعد التّلف و مقتضاه إمكان الرد منهما على القولين بعد التّلف لأنّا نقول و إن ثبت الملازمة بين ما يجري فيه الإقالة و ما يجري فيه الخيار إلّا أنّ ثبوت الملازمة إنّما هو من حيث الاقتضاء أي ما يصحّ فيه الإقالة يصحّ فيه جعل الخيار لا الملازمة الفعليّة و لذا يجري الإقالة بعد تلف المعيب أو تغيّره مع سقوط الخيار بهما

ثم إنّ من جريان الإقالة بعد التلف لا يمكن استكشاف الجواز الحقّي في المعاطاة الّذي هو بمعنى الخيار الثّابت حتّى بعد التّلف أمّا أوّلا فلما عرفت أنّ الجواز الحقّي أيضا يمكن ارتفاعه بالتّلف كما في خيار العيب و ثانيا يمكن أن يكون الجواز حكميّا كالجواز في باب الهبة و بقيام الإجماع على أنّ تلف العينين ملزم يثبت اللّزوم الحقّي الّذي يجري فيه الإقالة و ذلك لعدم انحصار اللّزوم الحقّي بما إذا كان الالتزام بالمعاوضة من منشئات المتعاقدين بل كما يمكن أن يكون كذلك يمكن أن يكون بجعل شرعيّ كما في الجواز الحقّي فإنّه يمكن أن يكون مالكيّا كخيار الشرط و يمكن أن يكون شرعيّا كخيار المجلس و الحيوان فإنّه مع كونه شرعيّا يكون حقيا هذا إذا قلنا بأنّ الأصل في المعاطاة على القول بالملك هو اللّزوم

و أمّا لو قلنا بأنّ الأصل فيه الجواز لعدم منشأ اللّزوم فالجواز فيها كالجواز الحكميّ حكما و ثبوته بعد تلف العينين يتوقّف على قيام دليل عليه و حيث إنّ الإجماع عليه لا يفيد لإثباته بعد تلفهما فينحصر بمورد البقاء

قوله قدّس سره و منه يعلم حكم ما لو تلف إحدى العينين إلى آخره

بعد ما تقدم منّا أنّه يمكن ثبوتا أن يكون جواز المعاطاة مختصّا بمورد قيام العينين على حالهما فبعد تلف إحداهما أو تلف بعض من إحداهما يرتفع موضوع الجواز أو هذا على الملك مسلّم

و تقدم منّا أنّ الحكم كذلك على الإباحة أيضا حذو النعل بالنّعل لأنّه بناء عليها يحصل الملك أيضا بتلف إحداهما لكلّ من المبيح و المباح له فإنّه إذا صار من تلف المال عنده مالكا للتالف آنا ما يملك الآخر العين الموجودة أيضا فإذا ملك كلّ منهما مال الآخر فمقتضى الاستصحاب بقاء ملكهما و استرجاع العين عمّن بيده حتّى يرجع هو إلى مثل ماله أو قيمته الّذي تلف عند طرفه يتوقّف على دليل و حيث إنّه لا دليل فيتعين المال الموجود للعوضيّة عن التّالف

إذا عرفت ذلك ظهر ما في كلام المصنف قدّس سره في ذيل هذا العنوان من الأمور الأربعة فإنّه أولا ارتضى ما استوجهه بعض مشايخه وفاقا لبعض معاصريه تبعا للمسالك من جريان أصالة بقاء سلطنة مالك العين الموجودة و ملكه لها فله الرجوع و استشكل فيه بمعارضتها بأصالة براءة ذمّته عن مثل التالف أو قيمته و ثانيا جعل أصالة بقاء السّلطنة حاكمة على أصالة البراءة و ثالثا ناقش في جريان الأصلين من جهة العلم الإجمالي

بالضّمان و الشكّ في أنّ المضمون هو المسمّى بحيث يتعيّن فلا يمكن لمن تلف عنده الرّجوع إليه أو المثل أو القيمة بحيث يمكن له الرّجوع و لا أصل يعيّن أحدهما و رابعا تمسّك بعموم النّاس لرد البراءة عن المثل أو القيمة و قال مقتضى عمومه السّلطنة على المال الموجود بأخذه و على المال التّالف بأخذ بدله

أمّا في الأوّل فلما عرفت أنّ السّلطنة على المال من آثار بقاء الملك في ملك مالكه فإذا خرج عن ملكه بمقتضى الضّمان المعاوضي انقطعت سلطنة أيضا فلا يجري استصحاب حتى يعارض بأصالة البراءة و بالجملة مقتضى الضّمان المعاملي أي التعهد بكون المسمّى عوضا أن تصير العين الباقية ملكا لمن هي في يده لأنّ التالف يصير حين التّلف ملكا لمن تلف عنده فلا محالة يصير عوضها ملكا للآخر فكيف يبقى سلطنة مالك العين الموجودة و لا مجال لاستصحابهما قطعا

و العجب من السيد الطّباطبائي قدّس سره في حاشيته على المتن حيث قال إنّ الأولى التمسّك بعموم القاعدة لا الأصل إذ لا مجرى له مع العموم و ذلك لما ظهر من أنّه لا مجال للتمسّك بالعموم و لا الأصل لأنّ عموم النّاس لا يثبت بقاء العين الموجودة في ملك مالكها الأصلي

و أعجب منه ما في المتن في ردّ ترجيح أصالة بقاء السّلطنة على أصالة البراءة بالتمسّك بعموم على اليد من قوله و التمسّك بعموم على اليد هنا في غير محلّه بعد القطع بأنّ هذا اليد قبل تلف العين لم يكن يد ضمان بل و لا بعده إذا بنى المالك العين الموجودة على إمضاء المعاطاة و ذلك لأنّ ما ذكره هدم لأساس باب المعاوضة فإنّ ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده قاعدة مستخرجة من قواعد المعاوضات و أساسها يبتني على الضّمان قبل تلف العين و بعده أمّا قبله فبالعوض المسمّى و أمّا بعده فبالعوض الواقعي من جهة عموم على اليد فإنّ اليد على مال الغير توجب ضمانه إذا لم يكن مجانيا فما دام العين باقية فالتّضمين يقتضي بدليّة كلّ من العينين عن الأخرى فإذا رجع إحداهما إلى مالكها الأصلي ترجع الأخرى إلى مالكها أيضا إذا كانت باقية و عوضها إذا كانت تالفة

نعم معنى ضمانها عند التّلف هو الضّمان عند الفسخ و الرّجوع و أمّا مع الإمضاء و عدم الرّجوع فلا معنى للضّمان و بالجملة معنى الضّمان أنّه لو تلفت و طرأ فسخ أو انفساخ فيرجع مثلها أو قيمتها و ليس هذا إلّا مقتضى المعاوضة و اليد فإنّ المعاوضة تقتضي ضمان كلّ من المالكين مال الآخر قبل القبض بمقتضى شرط التّسليم ضمنا و بالقبض ينتقل الضّمان أي ضمان كل ملك على مالكه فإذا طرأ عليه الفسخ فمقتضى اليدان يكون ضامنا لبدله لو كان تالفا و أمّا في الثّاني فلأنّ حكومة أصالة بقاء السّلطنة على أصالة البراءة إنما تتم إذا كان مفاد أصالة بقاء السّلطنة و أثرها الشّرعي رفع البراءة أو إثبات ضدّها أي الاشتغال و إلّا فمجرّد السببيّة و المسببية لا أثر له

و لا شبهة أن أثر أصالة بقاء سلطنة مالك العين الموجودة ليس اشتغال ذمّته بالمثل أو القيمة أو عدم خلو ذمّته عنهما بل أثرها الشرعي هو رجوع العين إلى ملكه لو فسخ نعم لازم رجوعها إليه أن يضمن بدل التّالف لما ثبت من الخارج أنّه لم يعط مالك التّالف ماله مجانا و الملازمة الخارجية غير مفيدة في رفع الشك المسبّبي و أمّا في الثّالث فلأنّ قوله فلا أصل إنما يصحّ لو كان الشكّ في مرحلة الثّبوت بأن يكون الحادث مشكوكا و أمّا لو كان الشكّ في مرحلة البقاء فيجري الاستصحاب فيتساقط الأصلان للعلم الإجمالي و ذلك لأنّه لا إشكال في ثبوت سلطنة كلّ منهما على ماله و براءة ذمّة كلّ منهما عن البدل الواقعي ما دامت العينان باقيتين و إنّما الشكّ في ارتفاع السّلطنة و البراءة

بعد تلف إحداهما فإذا استصحب بقاء سلطنة مالك العين الموجودة و براءة ذمّته عن المثل و القيمة فيتعارضان و أصالة البراءة عن البدل الواقعي لها حالة سابقة غاية الأمر لا تجري إما للتّساقط مع أصالة بقاء السّلطنة أو لعدم إمكان جعلهما في الجعل

و بعبارة أخرى في مورد بقاء العين لا معنى لاشتغال الذمّة بالبدل الواقعيّ حتى يقال لا نعلم بعد التّلف بأنّ الذمّة مشغولة به أو بالمسمّى و لا أصل يعيّن بل الذمّة لم تكن مشغولة به قطعا و إنّما الشكّ في أنّ عدم اشتغال الذمّة به باق حتّى لا يمكن له الرّجوع بل يتعيّن المسمّى للبدليّة لئلّا يلزم الجمع بين العوض و المعوّض أو ارتفع حتّى يمكن له الرّجوع فاستصحاب عدم اشتغال الذمّة بالبدل الواقعي لا محذور فيه في حدّ نفسه و نتيجته تعيين المسمّى للبدليّة كما أن استصحاب بقاء السّلطنة مع قطع النّظر عمّا أوردنا عليه لا محذور فيه أيضا في حدّ نفسه و نتيجته اشتغال الذمّة بالمثل أو القيمة

و أمّا في الرّابع فلأن إبطال البراءة بعموم النّاس مسلّطون لا معنى له لأنّ العين الموجودة لو كانت ملكا لمالكها الأصلي فلا شبهة في ضمانه البدل الواقعي لأنّ بقائها في ملكه ملازم لبقاء التّالف في ملك الآخر فإذا رجع مالك العين الموجودة إلى عينه فيرجع الآخر إليه و يأخذ منه بدل التّالف لأنّه لم يمكن مجّانيا و لو كانت ملكا لمن في يده فلا سلطنة للمالك الأصلي و عموم السّلطنة لا يحرز موضوعه

قوله قدس سره و لو كان أحد العوضين دينا في ذمّة أحد المتعاطيين إلى آخره

أي لو باع أحد المتعاطيين ماله من الآخر بالعوض الّذي في ذمّته للآخر أو اشترى ما في ذمّته فهل يوجب امتناع الرّجوع على القول بالملك و الإباحة مطلقا أو لا يوجب مطلقا أو يفصل بين القول بالملك فيمتنع دون القول بالإباحة وجوه و توضيح ذلك يتوقّف على صحّة المعاطاة في المقام و إمكان تملّك الإنسان لما في ذمّته و لو آنا ما

أمّا صحّتها في المقام فلا إشكال فيها أمّا على القول بكفاية الإعطاء من طرف واحد فواضح و أمّا على القول بعدمه فللفرق بين المقام و البيع نسية لأنّ التّعاطي متحقّق في المقام لأنّ الدّين بمنزلة المقبوض فلا يحتاج إلى القبض ثانيا

و أمّا تملّك الإنسان لما في ذمّته آنا ما و سقوطه به فهو نظير تملّك المشتري لعموديه آنا ما و انعتاقهما عليه و القول بعدم تعقّل تملّك الإنسان لما في ذمّته آنا ما مساوق للقول ببطلان بيع الدّين على من هو عليه و شراء مال المديون بالثمن الّذي في ذمّته لأنّه لو قلنا بعدم تملّك الإنسان لعموديه و انعتاقه عليه فإنّما هو لظاهر بعض الأدلّة الدالّة على أنّهما لا يملكان و مع هذا ينعتقان و هذا الدّليل موجب لتخصيص لا عتق إلّا في ملك

و أمّا في المقام فحيث لم يقم دليل خاصّ على صحّة بيع الدّين على من هو عليه و لا على صحّة شراء مال المديون بالعوض الّذي في ذمّته فلا بدّ من تطبيقهما على القواعد العامّة و مقتضى المعاوضة أن يدخل العوض في ملك من خرج عنه المعوّض فإذا اشترى المشتري مال المديون بالثمن الّذي في ذمّته فيملك المديون لا محالة الثّمن الّذي في ذمّته نعم حيث إنّه لا يعقل أن يتملّك الإنسان لما في ذمّته فيسقط على أيّ حال لا يترتّب على النّزاع في المقام و شراء العمودين ثمرة عمليّة لأنّه ينعتق العمودين في ذلك الباب و يسقط الدّين في المقام

إذا عرفت ذلك فيقع النّزاع في أنّه بعد تملّك الإنسان ما في ذمّته و سقوطه فهل يجوز لأحدهما الرّجوع أو حكم السّاقط حكم التّالف في الأعيان الخارجيّة وجهان من أنّ الدّين ليس بمنزلة العين التّالفة الّتي لا يمكن تملكها لأنّ تملك الإنسان ما في ذمّة الآخر من الأمور الاعتباريّة العقلائيّة فإذا ردّ المشتري العين يملك الدّين

على البائع ثانيا هذا مع أنّ الذمّة لها عرض عريض و لم يتشخص ما في الذمّة حتى يمكن أن يعرض عليه التّلف و ليس حكم الساقط حكم التّالف فلا منافاة بين سقوطه و إمكان الرّجوع فيه و من أنّ تملّك ما في ذمّة الغير و إن كان ممكنا إلّا أنّه يحتاج إلى موجب فهو فرع أن يملك و ملكيّته فرع أن يمكن له الرّجوع و هذا دور

و بعبارة أخرى إن كان جواز الفسخ مفروغا عنه كما في باب الخيارات لقلنا بأنّ في مورد التّلف يرجع إلى المثل أو القيمة فإنّ الرّجوع إلى العين التّالفة غير معقول و في المقام إذا رجع المشتري لا يرجع أيضا إلى عين ما في الذمّة الذي كان سابقا فإنّه إعادة للمعدوم و هو ممتنع بل يرجع إلى مثله و هذا يتوقّف على دليل

و الأقوى هو الثّاني فإنّه مضافا إلى عدم الدليل على جواز الرّجوع و تملّك ما في ذمّة الغير ثانيا يمتنع لجهة أخرى بناء على ما سيجي‌ء في باب خيار المجلس من أنّه يعتبر في جواز الرّجوع بالخيار و نحوه خروج الملك عن ملك من انتقل إليه إلى ملك من انتقل عنه نظرا إلى أنّ خروج أحد العوضين عن ملك أحدهما يستلزم دخول الآخر فيه و لو آنا ما و هذا ممتنع في المقام لأنّه إذا ردّ المشتري العين الموجودة إلى المديون فلا بدّ أن يخرج الدّين عن ملكه و يدخل في ملك المشتري و دخول الدّين في ملك المديون نتيجة السّقوط دائما نظير انعتاق العمودين في ملك المشتري لهما فإنّه إذا ملكهما ينعتقان فإذا كان نتيجته السّقوط يمتنع الرّجوع بل و لو لم نقل باعتبار تلقي الفاسخ الملك من المفسوخ عليه لكان مجرّد احتماله منشأ للشكّ في جواز الرّجوع و المتيقن غير هذا الصورة

و أمّا على القول بالإباحة فقد يقال إنّ إباحة الدّين على من هو عليه لا يستلزم السقوط لأنّ كون الدّين مباحا لمن عليه الدّين معناه أنّه يجوز له التصرّفات فيه بإسقاطه عمّا في ذمّته و المصالحة عليه و سائر أنحاء التصرّفات الجائزة على القول بالإباحة فيرجع مالك ما في الذمّة إلى ملكه الّذي أباحه لمن عليه لعموم النّاس مسلّطون و سائر الأدلّة

و لكنّه لا يخفى ما في هذا التقريب لأنّ الإباحة التي هي محل البحث في باب المعاطاة ليست بالمعنى الّذي حملها عليه صاحب الجواهر قدس سره من أنّ إفادة المعاطاة الإباحة إنما هو فيما إذا كان قصد المتعاطيين الإباحة بل المراد منها التّسليط المالكي على التقريب المتقدم فإذا أوجدا مصداق التسليط فلا فرق بينه و بين الملك فكما أنّه لا يعقل أن يتملّك الإنسان ما في ذمته فكذلك لا يمكن أن يكون مسلّطا عليه فنتيجة التّسليط أيضا السّقوط و التّلف و التالف لا يعود

قوله قدس سره و لو نقل العينين أو إحداهما بعقد لازم فهو كالتّلف إلى آخره

أقول التصرّفات الواقعة من أحد المتعاطيين إمّا أن لا تتوقّف على الملك و إما أن تتوقّف عليه و هذا على قسمين قسم من التصرّفات الخارجيّة كالوطي و قسم من التصرّفات في عالم الاعتبار و هذا أيضا على قسمين قسم من العقود المعاوضيّة و شبهها كالبيع و الرّهن و قسم من الإيقاعات أو عقد غير معاوضي كالعتق و الهبة و العقود المعاوضيّة تارة تقع على الأعيان كالبيع و نحوه و أخرى على المنافع كالإجارة أمّا الإجارة و كلّ تصرف غير ناقل للعين كالعارية و الوديعة أو غير متوقّف على الملك كالرّكوب و الافتراش فغير موجب لسقوط الرد حقا كان أو حكما على الملك أو الإباحة لبقاء العين على حالها

و أمّا التصرّفات النّاقلة أو الموقوفة على الملك كالوطي فموجبة لسقوط الرد مطلقا سواء كانت بالعقد اللّازم أو الجائز على القول بالملك أو الإباحة عاد العين إلى من انتقل عنه بحق خيار أو إقالة أو معاوضة أم لا و العقد الجائز كان معاطاة أو عقدا

فسخ العاقد أم لا و ذلك لأنّ العين بمجرد الوطي أو النّقل إلى غيره خرجت عما هي عليها لأنّ حكم الرد في المعاطاة حكم الرد في باب الخيار العيب يعتبر في جوازه أن تكون العين قائمة بعينها فإذا صارت موطوءة أو ملكا للآخر لم تكن قائمة بعينها

و بالجملة المراد من الجواز في المقام هو رد العين عن ملك من انتقلت إليه أو أبيحت له بنفس هذه المعاملة إلى ملك مالكه الأصلي أو المبيح فرجوع العين ثانيا إليه بأيّ نحو رجع و لو بالفسخ لا يفيد إمكان الرد فإنّ الفسخ و إن قلنا بأنّه يوجب حلّ العقد من حينه لا من حين الفسخ إلّا أنّه حيث يكون دخيلا في انتقال العين إلى ملك من انتقلت عنه يكون مالكيّة أحد المتعاطيين أو كونه مباحا له بسبب غير السّبب الأوّل و بمقوّم غير المقوّم

الأوّل و بعبارة واضحة المناط في جواز الرد في المقام هو تعلّق الرد بالعين بما هي متعلقة للمعاوضة لا بذاتها و رد المعاوضة و المنشأ بالفعل يتوقف على بقاء المعاوضة حتى يرجع عمّا أوجده أولا فمع عروض معاوضة أخرى مباينة لها و مثلها انتفى موضوع الجواز و رجوع العين إلى محلّها بسبب آخر غير كونها في محلّها بالسّبب الأوّل فالموضوع معلوم الارتفاع و هذا من غير فرق بين الملك و الإباحة لأنّ التصرّفات النّاقلة تكشف عن سبق الملك للمتصرف لأنّ مقتضى الضّمان المعاملي أن ينتقل الملك عن مالكه الأصلي بتصرّف المباح له أو إتلافه و يدخل آنا ما في ملك المتصرف و يخرج عن ملكه إلى ملك الثّالث فعوده إلى ملك المالك الأوّل محتاج إلى دليل

و بعبارة أخرى اللّزوم الحاصل من التصرّف كونه مشروطا بعدم رجوع الملك إلى ملك المتصرف يتوقّف على دليل فاستصحاب اللّزوم جار بلا إشكال و هذا من غير فرق بين ما إذا قلنا بأن تصرّفات من عليه الخيار لا يوجب سقوط حق ذي الخيار عن العين بعد رجوعها إلى ملك من عليه الخيار ثانيا بالفسخ أو لم نقل و ذلك لأنّ هذين القولين مبنيان على أنّ الزائل العائد كالّذي لم يزل أو كالّذي لم يعد و في المقام يقتضي أن يكون الزائل العائد كالّذي لم يعد لأنّه بمجرّد زواله أوجب سقوط حق الرد لأنّ الموضوع في باب الخيار لم يكن نفس العين و لذا لا يسقط بالتّلف

فيمكن أن يقال تعلّق الخيار بالمثل أو القيمة يدور مدار تعذّر ردّ العين فإذا دخل العين في ملك من عليه الخيار فيتعلّق الحق بها و في المقام التلف مسقط للجواز رأسا و التصرّف بالنّقل في حكمه أيضا فإذا بطل التصرف بفسخ و نحوه فرجوع الجواز متوقّف على دليل

قوله قدس سره نعم لو قلنا بأنّ الكاشف عن الملك هو العقد النّاقل إلى آخره

توضيح هذه العبارة يتوقّف على بيان الوجوه المتصورة في نفوذ تصرّف ذي الخيار فيما انتقل عنه و هي أربعة الأوّل أن إرادة التصرّف موجبة لنقل الملك عمّن عليه الخيار إليه فتصرّفه بالبيع و نحوه كالوطي يقع في ملكه و هذا الوجه و إن لم يكن مرضيّا عندنا لأنّ القصد المجرّد عن إنشاء قولي أو فعليّ لا أثر له في باب العقود و الإيقاعات إلّا أنّه بناء على صحّته يرتفع جميع الإشكالات حتّى في الوطي لأنّه يقع بعد تحقّق الملك للواطي الثّاني أنّ الفسخ يحصل بأوّل جزء من الفعل أو القول و بتمامه يحصل الملك للمشتري و هذا يصحّ في البيع لا الوطي لأنّ الجزء الأوّل منه يكون محرما و الثالث أنّ الفسخ و البيع يحصلان معا بالتصرف إلّا أنّ الأوّل مقدّم طبعا على الثّاني

و بعبارة أخرى التصرّف سبب لترتّب مسبّبين طوليّين عليه و الرّابع أنّه لو تحقّق التصرّف بالعقد النّاقل فالفسخ يحصل بالإنشاء و البيع بالمنشإ أي البيع من حيث إنّه فعل من أفعال الفاسخ يتحقق به

الفسخ لأنّه يحصل بكلّ ما هو مصداق للتثبّت بالملكية و لذا يعدّ إنكار البيع و العرض على البيع و البيع الفاسد فسخا و أما الانتقال إلى المشتري فهو يحصل بالمنشإ لأنّه لا يعتبر في انتقال الملك إلى الغير أن يكون إنشاؤه أيضا في ملك النّاقل و هذا أمتن الوجوه و هذا و إن لم يجر في الوطي إلّا أنّ الإشكال في الوطي أصلا غير وارد لأن جوازه ليس موقوفا على تملك الرّقبة بل يكفي لحليّة ملكيّة الوطي كما في التّحليل

و على أي حال جميع هذا الوجوه لا يجري في تصرّف أحد المتعاطيين فيما انتقل إليه أمّا على الملك فلا يتوقّف على شي‌ء أصلا لأنّه ملكه فيتصرّف فيه كيف شاء و أمّا على الإباحة فيجري فيها الوجه الأوّل و الثّالث لأنّ تصرّف المباح له بالبيع و نحوه الّذي يتوقف على الملك إنّما يؤثر في الانتقال إلى الثّالث لو جعلنا إرادة التصرّف المتوقّف على الملك من المملّكات أو جعلنا العقد سببا لأمرين مترتّبين دخوله في ملكه و انتقاله إلى الثّالث و أمّا الوجهان الآخران فلا يجريان في المقام لأنّ الجزء الأوّل من اللّفظ و كذا تمام اللّفظ لا يوجب تملك المباح له لأنّه لم يقم دليل في المقام على أن كل فعل من أفعال المباح له يوجب تملّكه لما أبيح له و هذا بخلاف باب الفسخ لأنّه يحصل حتى بالعقد الفاسد

و بعبارة واضحة مجرّد إنشاء المباح له لا يوجب تملّكه مال المبيح فضلا عن الجزء الأوّل من إنشائه فتملّكه لما أبيح له إمّا بإرادة تصرفاته النّاقلة و إما بالعقد النّاقل فعلى الأوّل لو رجع ما انتقل عنه إلى ملكه فلا وجه لرجوع المالك الأصليّ إليه و أمّا على الثاني فيمكن أن يقال أنّ العقد الّذي كان سببا التملّك المباح له و انتقال المال عن ملكه إلى الثّالث إذا ارتفع بالفسخ يرتفع كلا مسبّبيه و بتعبير آخر لو قلنا أن الملك الحاصل للمباح له إنّما هو باقتضاء العقد النّاقل الواقع بين المباح له مع الثّالث فإذا بطل العقد بطل مقتضاه رأسا

ثمّ إنّه يمكن أن يقال إنه لا يقتضي دخول الملك في ملك المباح له إلّا في خصوص العقد المعاوضي لا مطلق العقد النّاقل حتى مثل الهبة و ذلك لأنّ العقد المعاوضي يقتضي دخول العوض في ملك من خرج عنه المعوّض فعقد المباح له مع المشتري يقتضي دخول الثّمن في ملكه و خروج الثمن عن ملكه إلى ملك المشتري و لازمه أن يخرج المال عن ملك المبيح و يدخل في ملك المباح له آنا ما حتى يمكن أن يخرج عن ملكه فإذا فسخ المباح له ما أنشأه أصالة بطل لازمه فيرجع بفسخه إلى ملك المبيح

و بالجملة لو كانت المعاوضة مقتضية للخروج وجب الالتزام بأمرين أحدهما أنّ الخروج ثابت ما دام العوض باقيا على عوضيّته فإذا رجع عمّا هو عليه رجع إلى ملك مالكه الأصلي و ثانيهما عدم اقتضاء ذلك في هبة المباح له إذ لا عوض فيها فيمكن أن يخرج المال رأسا عن ملك المبيح إلى المتّهب هذا تمام الكلام في شرح العبارة و توضيح الفرق بين كون إرادة التصرّف موجبة للملكيّة و العقد الناقل و لكن الفرق بينهما ضعيف جدّا و الفرق بين البيع و الهبة أضعف أمّا الأوّل فلأن تقدير الملك آنا ما للمباح له في المقام ليس لأجل وقوع العقد بينه و بين الثّالث بل لاقتضاء المعاطاة ذلك فإنّ الضّمان بالمسمّى الّذي هو مفاد المعاطاة يقتضي أن يكون تلف أحد العوضين أو نقله من ملك المتلف أو النّاقل و دخول العوض الآخر في ملك المبيح و لازمه رجوع المال بالفسخ إلى الناقل لا المبيح فإنّه لو رجع إليه يلزم أن يخرج العوض الآخر عن ملكه و أن يكون الناقل ضامنا للمثل أو القيمة له لا العوض الّذي

أعطاه إياه و هذا خلف فالمسبّبان المترتّبان على العقد إذا كان أحدهما مسبّبا عن المعاطاة و ناشيا عنهما فرفع العقد لا يقتضي إلّا رفع ما هو العلّة له لا رفع معلول علّة أخرى

و بالجملة العقد الصّادر من المباح له ليس إنشاء لأمرين أصلي و هو الانتقال إلى المشتري مثلا و تبعي و هو الانتقال إلى نفسه حتّى لا يكون التبعي مرتفعا برفع الأصلي بل المنشأ ليس إلّا المعاملة مع المشتري و أمّا دخول العين في ملك المباح له تصرّفا معاوضيّا بل مطلق التصرّف النّاقل مقتضى لدخول ملك المبيح في ملك المباح له لأنّ نفوذه موقوف على التقدير و هذا المعنى مشترك بين العقد المعاوضي كالبيع و غيره كالهبة و بين بقاء العوض في ملك المبيح و خروجه عن ملكه فكما لا ينفذ بيع غير المالك فكذا لا ينفذ هبته و على هذا لا يمكن أن يكون جواز الرّجوع للمالك الأصلي دون الواهب لأنّ الواهب لم يكن وكيلا عن المالك و لا مأذونا شرعا في أن يهب عنه فيكون هبته من قبيل هبة الأب و الجدّ مال الصّغير و يكون حق الرّجوع له كما أن حق الرجوع للصغير بعد الكبر لا لوليّه

و بالجملة الواهب يهب عن نفسه لا عن المبيح فلا يمكن أن يكون الهبة صحيحة و حقّ الرّجوع للمبيح لأنّ حقّ الرّجوع إلى العين الموهوبة إن كان مع بقاء المعاطاة على حالها كما هو مفروض البحث و صريح كلام المصنف ففيه أنّ العوض الّذي عند المبيح عوض عن تصرفات المباح له من قبل نفسه فهو يهب مال نفسه لا مال المبيح فينتقل العين الموهوبة آنا ما إلى ملكه و يخرج إلى المتّهب فإنّ الواهب لا يعطي ماله بإزاء أن يكون وكيلا أو مسلّطا على نقل مال النّاس إلى غيرهم هذا مضافا إلى أنّ الهبة عن قبل غيره خلاف الحسّ و الوجدان فالجمع بين بقاء العوض الّذي عند المبيح على عوضيّته و ثبوت حق الرّجوع في الهبة للمبيح بأن يبطل الهبة و يجعل العين الموهوبة مباحا للواهب كما كان كذلك قبل الهبة جمع بين طرفي النّقيض و إن كان حق الرّجوع بعد بطلان المعاطاة فهذا خلف لأن المفروض عدم وقوع ما يوجب الفسخ قبل صدور الهبة و إن كان جواز الرّجوع إلى الهبة عبارة عن فسخ المعاطاة ففيه مع كونه خلاف فرض المصنف أنّ ثبوت حق الفسخ للمبيح أوّل الكلام لاحتمال سقوط الجواز بهبة المباح له

و حاصل الكلام صحّة هبة الواهب عن قبل نفسه و جواز رجوع المالك إلى العين الموهوبة جمع بين طرفي النقيض و وقوع الهبة في ملك المالك الأصلي مع بقاء العوض على ملكه جمع بين طرفي النّقيض أيضا ثم إنّ المحقّق الخراساني قدس سره في حاشيته على المتن التزم بجواز الرّجوع للمبيح إلى العين الموهوبة و لكنّه اختار أنّ الرّجوع في الهبة ليس فسخا للهبة حتى يرجع الأمر إلى ما كان سابقا أي كأن لم يكن هناك هبة حتى تكون المعاطاة على ما كانت محلّا للتراد بل تملك جديد فإذا كان تملّكا جديدا لا فسخا للهبة ترتّب عليه أمران أحدهما عدم إمكان رد المعاطاة لأنه سقط بالهبة و ثانيهما أنه لا يجب على المبيح ردّ العوض الّذي كان عنده فالعينان و إن اجتمعتا عنده إلّا أنّ إحداهما بالمعاطاة ابتداء أو بعد التصرّف في إحداهما بالهبة و أخرى بالرّجوع إلى العين في الهبة لا المعاطاة

فهو قدس سره جمع بين جواز رجوعه في الهبة و عدم جواز ردّ المعاطاة و جمع بين العوضين أحدهما لكونه بإزاء إباحة المالك ماله للمباح له و ثانيهما لأنّه تملّك جديد و لا يخفى ما فيه لأنّ العوض عوض عن صيرورة المال المتّهب لا عن إنشاء الواهب فإذا رجع المال عن المتّهب فلا بدّ أن يرجع ما عند المبيح من العوض إلى ملك الواهب

و بعبارة

أخرى العوض في باب المعاطاة ليس بإزاء إباحة التصرّف آنا ما للمباح له مع عدم استقرارها بل عوض عن نفوذ تصرفاته فالتملّك الجديد لا معنى له في المقام

قوله قدس سره و لو باع العين ثالث فضولا إلى آخره

لا يخفى أنّه لا وجه لما أفاده المصنف قدس سره من كون الإباحة بعكس الملك وضوحا و خفاء بل على كلّ من المقولين يجوز لكلّ منهما الإجازة لأنّ مبنى الإشكال على القول بالملك هو أن ردّ المعاطاة ليس كردّ ذي الخيار ما انتقل عنه في تحقّقه بكلّ فعل أو قول بل لا بدّ أن يكون بالدلالة المطابقيّة و هي تتحقق برد العين لا بإجازة عقد الفضولي فإنّها لازمة للرد

و مبنى الإشكال على الإباحة أن المبيح ما لم يبطل المعاوضة بالمسمّى و لم يجعل الضمان ضمان اليد لا يمكنه الرّجوع إلى ماله و لا يخفى فساد كل منهما أما على الملك فلأنّه كما لا إشكال في أنّ المالك الثّاني لو أجاز لنفذ لأنّ إجازته تصرّف منه فيما انتقل إليه فإنّ تصرّفه فيه أعمّ من التصرّف بنفسه أو تصرّف الغير بإذنه أو إجازته كذلك لا إشكال في أن تصرف المالك الأصلي بالأنحاء الثلاثة فيما انتقل عنه فسخ منه للمعاطاة

و دعوى أنّه يجب أوّلا ردّ ما عنده حتّى يتحقّق الفسخ دعوى بلا برهان فإنّه كما يتحقّق به كذلك يتحقّق التصرّف فيما انتقل عنه و أمّا على الإباحة فكما إبطال عوضية المسمّى يتحقّق بردّه إلى الآخر كذلك يتحقّق بالتصرّف فيما أباحه له مباشرة أو إذنا أو إجازة و على هذا فعلى كلا القولين ينفذ إجازة كل منهما أمّا على الملك فلأن إجازة المالك الفعلي تصرف فيما انتقل إليه و به يبطل موضوع جواز التراد للمالك الأصليّ و إجازة المالك الأصلي تصرف فيما انتقل عنه و به يبطل المعاطاة و أما على الإباحة فإجازة المباح له إتلاف لما أبيح له و به يلزم المعاملة و إجازة المبيح رجوع عن الإباحة

قوله قدس سره و لكلّ منهما ردّه قبل إجازة الآخر إلى آخره

الكلام تارة على الملك و أخرى على الإباحة و الراد على الأول أمّا المالك الأصلي أو الفعليّ و على الثّاني أما المبيح أو المباح له أما ردّ المالك الأصلي فلا يفيد لأنّه أجنبيّ بالنّسبة إلى ما باعه الفضولي و ليس كإجازته رجوعا إلى ملكه لأنّه ليس مصداقا للرّجوع و ليس من قبيل تصرّف ذي الخيار بالبيع أو الإجازة و الحقّ الثّابت له إنّما هو بمعنى جواز ردّ الملك عن المالك الفعلي إلى ملكه لا ردّ الملك عن الثالث إلى ملك المالك الفعلي إلّا أن يقال بالملازمة بين الرد و إرادة الرّجوع عرفا فينشأ به الرّجوع التزاما أمّا ردّ المالك الفعلي فلا إشكال في تأثيره و ينعكس الأمر في ردّ المبيح و المباح له فإن رد المبيح يؤثر بلا إشكال و أمّا ردّ المباح له فليس كإجازته تصرّفا في المبيع إلّا أن يقال بتلك الملازمة

قوله قدس سره و لو رجع الأوّل فأجاز الثاني إلى آخره

أي لو رجع المالك الأصلي أو المبيح عن المعاطاة فأجاز الثّاني المعاملة الصّادرة من الفضولي فهل يؤثر الرجوع أو الإجازة لا يخفى أنّ إطلاق كلامه منزل على ما إذا رجع أحد المتعاطيين إلى ما انتقل عنه الذي باعه الفضولي و أجاز الآخر المعاملة الواقعة على ما انتقل إليه لا مطلقا لأنّ الرّجوع قد يؤثر في بعض الصّور سواء قلنا بالكشف أو النّقل فإنّ الصّور المتصوّرة في المقام كثيرة فإنّ الفضولي قد يبيع المثمن و قد يبيع الثّمن و الرد تارة يقع من البائع و الإجازة من المشتري و أخرى بالعكس و هذا تارة على الملك و أخرى على الإباحة فلو باع الفضولي المبيع فرجع البائع و أجاز المشتري أو باع الثمن فرجع المشتري و أجاز البائع و هذا هو محلّ الكلام

و لو انعكس كما لو كان المبيع هو المبيع و الراجع هو المشتري و المجيز هو البائع أو كان المبيع هو الثمن و الراجع هو البائع و المجيز هو المشتري

فلا إشكال في تأثير الإجازة لأنّها تقع على ملك مالكه

و بالجملة محلّ الكلام فيما لو وقعت الإجازة على شي‌ء لولاها لأثر الرّجوع بحيث يبطل عقد الفضولي و أمّا لو كان رجوعه عن المعاطاة إبطالا لوقوع عقد الفضولي في ملك نفسه فلا يؤثر الرّجوع إلّا هذا المقدار فيبقى موضوع الإجازة الآخر فإذا ظهر موضوع البحث فلو رجع الأوّل ثم أجاز الثّاني فلو جعلنا الإجازة كاشفة بمعنى عدم دخلها في العقد لكون السبب التّام هو العقد بحيث كان الإجازة طريقا صرفا إلى الواقع كالعلم كما يظهر ذلك من بعض المحقّقين لغى الرّجوع لوقوعه في ملك الغير و لو كان سابقا على الإجازة لتأخره عن السّبب التّام و هو العقد

نعم لو قلنا بأنّ لها دخلا في التأثير بنحو الشّرط المتأخر أو بنحو آخر من أنحاء الكشف غير الطريقية الصرفة فيلغو الإجازة لتأثير الرّجوع قبلها فيصير المقام نظير ما لو باع الأصل ما باعه الفضولي ثم أجاز فإنّ الإجازة تقع من غير المالك و لا يقاس بما إذا باع الفضولي الخلّ ثم وقع الإجازة حين صيرورته خمرا للفرق بينهما فإنّ في هذا المثال و إن خرج المبيع عن قابليّة التملّك الفعلي إلّا أنّ المجيز الّذي هو ذو الحقّ هو المالك حال العقد و لم يخرج من زمان العقد إلى زمان الإجازة عن الأهلية للإجازة و هذا بخلاف المقيس و المقام فإنّه لو باع الأصيل أو ردّ أحد المتعاطيين فليس المجيز مالكا للإجازة هذا إذا قلنا بأنّ الإجازة كاشفة و أمّا لو قلنا بأنّها ناقلة فتلغو الإجازة قطعا

قوله قدس سره و لو امتزجت العينان أو إحداهما سقط الرّجوع على القول بالملك إلى آخره

ليعلم أنّ حكم الامتزاج حكم التّغيير في باب رجوع صاحب المال على المفلس و في خيار العيب و الغبن و الهبة فحكموا بأنّ التغيير أو المزج لا يوجب سقوط حق صاحب العين عن عينه في باب الفلس لأنّ المناط فيه وجود العين بمقتضى النّبوي إذا فلس الرّجل و وجد سلعته فهو أحقّ بها و هما لا يخرجان العين عن إمكان رجوع صاحبها إليها فلا يضرب صاحب العين مع الغرماء

نعم في بعض الصّور كما في المزج بالأجود خالف الشيخ و العلامة المشهور فقالا بسقوط حقّه من العين و أمّا المشهور فجعلوا المناط وجود العين فما لم يطرأ عليها التّلف فصاحب العين أحقّ بها و أمّا في باب خيار العيب فحكموا بسقوطه بالتغير و المزج لأنّ المناط فيه هو بقاء العين بعينها كما هو مقتضى مرسلة جميل عن الصّادق عليه السّلام قال إن كان الثوب قائما بعينه ردّه على صاحبه و أخذ الثمن و إن كان الثّوب قد قطع أو خيط أو صبغ رجع بنقصان العيب و هذا المناط مشترك بين المزج و التّغيير فيسقط الرد دون الأرش

و أمّا الهبة و الغبن فألحقوهما بباب العيب بل ورد في صحيح الحلبي عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام إذا كانت الهبة قائمة بعينها فله أن يرجع فيها و إلّا فليس له نعم عن المحقق اختصاص سقوط الرّجوع بالتلف الحقيقي دون التغيّر و الامتزاج و أمّا باب الغبن فسيجي‌ء حكمه في محلّه إن شاء اللّٰه و على أيّ حال لم يفرقوا بين التّغير و المزج في الأبواب الأربعة و أما في المقام فحيث إنّ المصنف قدس سره بنى على أنّ الجواز في المعاطاة ليس بمعنى الجواز في باب الخيار و لا كالجواز في باب الهبة بل بمعنى تراد العينين فيمكن الفرق بين التغيّر و الامتزاج فالإيراد عليه بأنّه لا وجه للجزم باللزوم في مورد المزج بناء على الملك و التّرديد في مورد التّغيير ضعيف

نعم الأقوى عدم الفرق بين التغيّر و المزج في سقوط جواز الرد على القول بالملك و الإباحة و ما اخترناه في الدّورة السّابقة من الفرق بين القولين لا وجه له

و توضيح ذلك مضافا إلى عدم

الفرق بينهما بحسب السيرة المستمرة و أنّه لو ردّ أحد المتعاطيين المتاع الّذي فصّله أو صبغه أو مزجه بأيّ نحو من المزج ينكرون عليه أنّ الإباحة الحاصلة بالمعاطاة ليست عبارة عمّا اختاره صاحب الجواهر و يظهر من المصنف قدّس سرّهما من كونها كإباحة الطعام بل تسليط مالكي و تضمين معاوضيّ و لا تنقص عن الملك و يترتّب عليه جميع ما يترتّب على الملك فإنّ المعاطاة بناء على الملكيّة موجبة لتبديل طرف إضافة بطرف إضافة أخرى و بناء على الإباحة و إن لم تتبدل نفس طرفي الإضافتين إلّا أن جميع آثار التبديل كالسّلطنة على التصرف المالكيّ يحصل للمباح له و يبقى الملك مسلوب الأثر لمالكه فإذا كان كذلك فعلى الملك المزج و كذا التّغيير موجب لسقوط جواز الرّجوع

أمّا المزج فلامتناع ترادّ الأعيان المملوكة فإذا امتنع التراد لزم المعاطاة و احتمال حصول الشركة للمالك الأصلي فرع بقاء تعلّق حقّه بذات الأجزاء و بقاء الحق فرع إمكان امتيازها و لا يقاس المقام بما إذا بيعت الأجزاء من الغير لأنّ البيع يقع على مقدار من هذه الأجزاء لا على نفسها و إلّا لا يصح البيع أيضا

و ما أفاده المحقّق الخراساني قدس سره من أنّه لا يمتنع التراد لو لم نقل بحصول الشركة بمجرّد الامتزاج لبقاء الأجزاء الممتزجة على ما كانت عليه من الملك أو الإباحة لمن صارت إليه من المتعاطيين ضعيف لأن مناط لزوم المعاطاة ليس منحصرا بخروج المال عن قابلية التملّك بل ممّا يوجب اللّزوم عدم بقاء العين على ما هي عليه من الوصف كما في خيار العيب

و أمّا التّغيير فلعين البرهان المتقدم آنفا سواء كان تغييرا موجبا لزيادة القيمة كالسّمن و الصّبغ و القصارة أو لنقصانها كفصل الثوب أو تعيّبه أو نسيان الكتابة و الطّحن أو لم يكن كذلك و في المزج أيضا لا يتفاوت المزج بالمساوي أو الأجود أو الأردإ و بما يوجب الإتلاف أو لا أي لا يتفاوت في البابين بين أن يوجب المزج أو التّغيير ضمان المازج أو المغير كما لو مزجه بالأردإ أو غيّره بما يوجب النقص و أن يوجب شركة المازج أو المغيّر كما لو مزجه بالأجود أو غيّره بما يوجب زيادة القسمة لأن المناط في مقامنا هذا عدم بقاء العين على ما هي عليه فلا فرق بين جميع الصّور

و السر في ذلك ما أشرنا سابقا أنّ الجواز هنا و إن لم يتعلّق بالعين ابتداء بحيث لا يكون له مساس بالمعاوضة إلّا أنّه من الممكن أن يكون كخيار العيب الثّابت في مورد بقاء العين على ما هي عليه و التّغير أو المزج يخرج العين عمّا هي عليه فإنّ في مرسلة جميل جعل قطع الثوب أو خيطه أو صبغه مقابلا لبقاء العين و قيامها على ما هي عليه

نعم يمكن أن يكون كخيار المالك في باب المفلس إلّا أنّ الشكّ في كونه ملحقا بأنّهما يكفي في لزوم المعاطاة و عدم جريان استصحاب الجواز و ليس منشأ الشكّ كون الموضوع عرفيا أو عقليّا و لا يبتني جريان الاستصحاب و عدمه على الوجهين كما لا يخفى هذا على الملك

و أمّا بناء على الإباحة فحيث قد عرفت أنّها ليست كإباحة الطّعام دائرة مدار الإذن حتى ترتفع برفعه بل تسليط مالكي و تضمين معاوضي فالمتيقّن من جواز الرد أيضا هو بقاء العين على ما هي عليه فإذا تغير وصفها فيرتفع موضوعه هذا مضافا إلى أن استصحاب الجواز له معارض باستصحاب بقاء سلطنة المباح له و استصحاب بقاء المسمّى على العوضيّة و ليس بينهما سببيّة و مسببيّة لكون كلّ منهما مسبّبا عن نحو الجعل الشّرعي ثبوتا هذا مع ما تقدم من أنّ السّيرة المستمرة قائمة على اللّزوم

قوله قدس سره ثم إنّك قد عرفت مما ذكرنا أنه ليس جواز الرّجوع في مسألة المعاطاة نظير الفسخ في العقود اللّازمة حتى يورث بالموت إلى آخره

لا إشكال فيما و ذكره قدس سره سواء قبل بالملك أو الإباحة أمّا على الملك فلأنّ الجواز في المقام ليس حقّا مالكيا

حتّى ينتقل بموت المورث إلى الوارث و يسقط بالإسقاط بل هو نظير جواز الرّجوع في الهبة فإثبات هذا الحكم للوارث يتوقّف على دليل و لا يقاس الجواز الحكمي على حقّ الإقالة الّتي يرثه الوارث لأنّه عبارة عن ملك الالتزام الّذي كان للمالك فإذا مات انتقل هذا الحقّ إلى الوارث بخلاف الحكم المحض فإنّ المالك لم يترك شيئا حتى يرثه وارثه

و لا يقاس أيضا على حقّ الخيار فإنّه عبارة عن ملك التزام نفسه و التزام طرفه فقوامه بملك كلا الالتزامين و لذا قيل بعدم ثبوت الخيار للزّوجة في العقار الّذي لا ترث منه سواء كان منتقلا إلى زوجها أو منتقلا عنه لأنّه لو انتقل إليه فالزّوجة غير مالكة لالتزام زوجها لأنّ ملك التزام الزّوج طريق لرد العقار و المفروض أنّها لا ترث العقار فلا ترث طريق ردّه و إن كان منتقلا عنه فهي غير مالكة لالتزام طرف زوجها لأنّها لا ترث العقار لو ردّ بالفسخ فلا ترث الفسخ أيضا هذا على الملك

و أمّا على الإباحة فلو قيل بأنّها من قبيل إباحة الطعام كان مقتضاه بطلان المعاطاة بموت المبيح و المباح له فإنّها لو كانت كذلك كانت من قبيل العقود الإذنيّة كالعارية و الوديعة و الوكالة الّتي تبطل بموت الآذن و المأذون و لا يبقى موضوع لها حتى تكون جائزة أو لازمة و لكنّك خبير بأنّها من المعاوضات و لا تبطل بموت أحد المتعاطيين فيقع الكلام في لزومها أو بقائها على الجواز

ثم على اللّزوم هل تبقى على ما كانت عليه من الإباحة أو ينتقل المباح آنا ما إلى ملك الميّت و ينتقل إلى الورثة وجوه و الأقوى هو الأخير أمّا عدم بطلانها بالموت فللسيرة المحققة و تفرّع النّزاع في اللّزوم أو البقاء على الجواز على عدم البطلان بالموت فإنّها لو بطلت بالموت كيف يفتي المحقّق و الشهيد الثّانيان بأنّها تصير لازمة بالموت بل يظهر من المصنف ذلك أيضا فإنّه في جواب استبعاد الشّيخ الكبير بأنّها على الإباحة كيف يرث الوارث أجاب بأنّها استبعاد محض و لم يجب بأنّها تبطل بالموت و لا يرث الوارث ما أخذه المورّث معاطاة

و أمّا لزومها فلعين ما ذكرنا في الملك فهو أنّ الجواز الحكمي لا ينتقل إلى الوارث فليس له فسخ المعاطاة نعم هنا شبهة لا تجري على الملك و هي أنّها على الملك إذا بقي الجواز للورثة فلا بدّ أن يكون من جهة إرث نفس الجواز و حيث إنّه حكم شرعيّ فلا يرثه الوارث و أمّا بناء على الإباحة فحيث إنّ الملك باق على ملك المبيح فإذا مات انتقل إلى وارثه فللوارث ردّ المعاطاة من حيث إنّه من آثار سلطنته على المال و لا من جهة إرثه الجواز و ذلك كما في الإجازة في باب الفضولي فإنّها غير قابلة لأن يرثها الوارث إلّا أنه إذا انتقل ما باعه الفضولي إليه بالإرث فله أن يجيز و هكذا في وارث المستودع بناء على عدم بطلان الوديعة بالموت

و لكنّك خبير باندفاع هذه الشّبهة أيضا في المقام فإنّه كما يعتبر في الجواز الثّابت في المعاطاة بقاء العين على ما هي عليه كذلك يعتبر في المتعاطيين أيضا بقاؤهما كذلك فلو تبدّل أحدهما أو كلاهما يرتفع موضوع الجواز بل لو شكّ فيه أيضا فالمتيقّن منه ثبوته لخصوص المتعاطيين و أمّا انتقال المال إلى ملك الميّت و انتقاله إلى الورثة فلأن تقدير الملك عند التّلف هو الموجب للتقدير عند موت أحد المتعاطيين و ذلك لأنّه لو كان المال باقيا في ملك المبيح و لم يجز له التصرّف بنحو من الأنحاء فهو بمنزلة العدم لأنّه لا معنى لأن يكون الشخص مالكا و لا يتمكن من ترتيب آثار الملك على ملكه فكما أنّه في مورد التّلف يقدر الملك من باب عدم إمكان تعلّق الملك بالتّالف فكذلك إذا امتنع التملّك يقدر الملك آنا ما

و بالجملة لو فرضنا أن التّسليط

المالكي اقتضى بقاء الملك للمالك مسلوب المنفعة و لكنّه كان مالكا لأن يرجع سلطنته إلى نفسه كان له أثر من آثار الملك و أمّا إذا ارتفع هذا الأثر أيضا فليس إلّا كالتالف الحقيقي

قوله قدس سره و لو جنّ أحدهما فالظّاهر قام وليّه مقامه في الرّجوع على القولين إلى آخره

قد اخترنا في تعليقتنا سابقا على هذا العنوان ما هو مختار المصنف و قلنا إنّ الجنون لا يقاس على الموت لأن كل ما يقبل النّيابة يقوم فيه الوليّ مقام المولى عليه و مباشرة المالك في الرد غير معتبرة بلا إشكال لصحة توكيله فيقوم وليّه مقامه إذا جنّ و لذا قوينا في باب الطلاق صحّة طلاق الولي إذا جنّ المولى عليه بعد الكبر و لكن لا يخفى فساد ذلك أمّا بناء على الإباحة فعلى ما يظهر من المصنف قدس سره من أنّها من قبيل إباحة الطعام فمقتضاه بطلان المعاطاة بالجنون فإنّها كالعقود الإذنيّة تبطل بجنون الآذن و المأذون و المبيح و المباح له بل لو جن الباذل للزّاد و الرّاحلة لا يجوز للمبذول له التصرف في مال الباذل خصوصا لو جنّ قبل إحرام المبذول له

ففي المقام لو جنّ كل واحد منهما فلا يجوز أن يتصرف الآخر في مال المجنون و بقاء حق الرّجوع للوليّ فرع بقاء المعاطاة على حالها و أمّا على ما اخترناه من معنى الإباحة و هي كونها تسليطا مالكيّا فحكمها حكم الملك و حكم المجنون على الوجهين حكم الموت في لزوم المعاطاة لاشتراط بقاء الجواز ببقاء المتعاطيين على حالهما حين المعاطاة و قيام الوليّ مقامهما فرع بقاء الجواز

[الأمر السّابع أنّ الشّهيد الثاني ذكر في ذلك وجهين في صيرورة المعاطاة بيعا]

قوله قدس سره الأمر السّابع أنّ الشّهيد الثاني ذكر في ذلك وجهين في صيرورة المعاطاة بيعا بعد التّلف و معاوضة مستقلّة إلى آخره

توضيح المقام يتوقّف على بيان حال المعاطاة قبل التّلف بناء على الملك و الإباحة حتى يعلم حالها بعده فنقول أمّا بناء على الملك فلا إشكال في أنّها بيع من أوّل الأمر غاية الأمر أنّها جائزة و تلزم بعروض أحد الملزومات فالوجهان المذكوران في المسالك لا يجريان على القول بالملك و أمّا بناء على الإباحة فقد ظهر أنّها متصوّرة على وجوه الأوّل ما بنى عليه صاحب الجواهر قدس سره و حمل عليه كلمات الأصحاب من أنّ المعاطاة تفيد الإباحة فيما إذا قصدها المتعاطيان

الثّاني ما يستفاد من كلمات جماعة من أنّها إباحة شرعيّة رتّبها الشّارع على خلاف ما قصده المتعاطيان من التّمليك الثالث ما وجّهنا به كلمات المشهور من أنهما قصد التّمليك و لكنّهما أوجدا مصداق التّسليط فهي إباحة مالكيّة لإيجادهما ما هو مصداق التّسليط المالكي و أمضاها الشّارع أيضا الرّابع ما قوّيناه أخيرا من أنّهما قصد التّمليك و أوجدا ما هو مصداقه إلّا أن حصول الملك مشروط بتعقّبه بأحد الملزومات كاشتراط حصول الملك في الصرف و السّلم بالقبض غاية الأمر جوّز الشّارع قبل الملزمات تصرّف كلّ منهما بأيّ نحو من أنحاء التصرّف سواء كان مما يوجب حصول الشّرط كالتصرفات المتلفة و ما بحكمها أو لم يكن فالإباحة قبل حصول الشرط شرعيّة و على هذا فالفعل جزء السبب و جزؤه الآخر التصرفات المتوقفة على الملك أو التّلف و حيث إن جميع هذه الوجوه لا تخلو عن إشكال فالأقوى كونها مفيدة للملك ابتداء

و على أي حال لو قلنا بما اختاره صاحب الجواهر قدس سره الّذي إليه يرجع تنظير المصنف قدّس سرّه الإباحة الحاصلة بالمعاطاة بإباحة الطعام فلا بدّ من الالتزام بأنّها معاوضة مستقلّة و خارجة من أبواب العقود المتعارفة فيكون نظير استيفاء المال أو العمل بالأمر المعاملي الموجب لتقدير الملك آنا ما و بأن التّضمين بالعوض المسمّى ينشأ من أوّل الأمر لا عند التّلف حتى يقال إنّ التّلف أو التصرّف ليس معاوضة و لازم جعل المسمّى عوضا هو انتقال الملك آنا ما إلى ملك المتصرف أو من تلف المال عنده و الدّليل على هذا المعنى هو السيرة الموجودة

فلا يقاس المعاطاة على إباحة المالك التصرّفات المتوقّفة على الملك لغيره الّتي منعنا كونها من أنحاء سلطنة المالك و قلنا إنّه ليس للمالك السلطنة على الأحكام الشّرعيّة

و بالجملة بناء على الإباحة بالمعنى الأوّل فلا بدّ من جعلها معارضة مستقلّة رتّبها الشّارع على قصد الإباحة من المالك بالعوض المسمّى إذا تحقّق منه فعل على طبق قصده و لم يرتّبها على قوله و أمّا جعلها بيعا بعد التّلف فبعيد جدّا للزوم الانقلاب فإنّ ما ليس بيعا كيف يصير بيعا

و لو قلنا بالوجه الثّاني فالصّواب أن يقال أيضا بأنّها معاوضة مستقلّة و لكنّها قهريّة شرعيّة و جعلها الشّارع لازمة بأحد الملزمات أو أنّ الشّارع رتّب عليها أوّلا ما هو مخالف لما قصده المتعاطيان و حكم عند تحقّق الملزمات بطبق ما قصده أو لو قلنا بالوجه الثّالث فهو و إن كان يقتضي كونها معاوضة مستقلّة لا بيعا إلّا أنّها لازم مساو للبيع لأنّ التّسليط المالكي عبارة عن إعطاء المالك جميع آثار الملك لغيره و هذا مرجعه في الحقيقة إلى إعطاء نفس الإضافة و السّلطنة الّتي منعنا سابقا كونها داخلة تحت سلطنة المالك لأنّ ما هو داخل تحت سلطنته هو طرف الإضافة لا نفس الإضافة إلّا أنّها على أيّ حال مرجعه إلى البيع

ثم إنّ انتقال كلّ عوض إلى ملك من انتقل إليه بالتّلف إنّما هو من آثار جعل الضّمان بالمسمّى لا أنّه بالتّلف ينقلب عمّا هو عليه و يصير بيعا فإنّ هذا الاحتمال أبعد الوجهين المذكورين في المسالك و لو قلنا بالوجه الرابع فمقتضاه كونها بيعا من أوّل الأمر و لا يجري فيه الاحتمالان كما لا يجريان على ما هو المختار تبعا للمحقّق الثّاني من حصول الملك بنفس الفعل

ثمّ إنّهم ذكروا نظير هذين الوجهين المذكورين في المسالك على القول بالإباحة في مسألة القسمة و الإقالة فاختلفوا في أنّ القسمة بيع أو إفراز حقّ و أنّ الإقالة فسخ أي حلّ للعقد الأوّل الّذي لازمه رجوع كلّ مال إلى مالكه الأصلي أو بيع أي إنشاء تمليك عكس الإنشاء السّابق و قيل بالتّفصيل بين ما إذا قيل بلفظ فسخت فإنّها فسخ و ما إذا قيل بلفظ أقلت فهي بيع

و كيف كان فعلى القول بالملك يلحقها من أوّل الأمر جميع الخيارات الثابتة للبيع عدا ما استفيد من دليله اختصاصه بالبيع العقديّ الّذي مبناه على اللزوم لو لا الخيار لا وجه للقول بلحوقها بها بعد لزومها بالتّلف و نحوه خاصّة لا قبله كما هو ظاهر المصنف التفاتا إلى كونها جائزة قبل التّلف و عدم الفائدة في الخيار حينئذ و ذلك لعدم انحصار الفائدة في الرّد لإمكان إسقاطها و الصّلح عليها

و بالجملة لا يلحقها خصوص خيار المجلس و الحيوان لظهور دليلهما في اختصاصهما بالبيع العقديّ الّذي مبناه على اللّزوم لو لا الخيار نعم لو قلنا بثبوتهما لكلّ بيع لازم سواء كان الالتزام من منشئات المتعاقدين أي كان عقديّا أو حقّيا من مجعولات الشّارع فيلحقان بها بعد ما صارت بيعا لازما و يلحقها خيار العيب و الغبن و الشّرط لعدم اختصاصها بالبيع العقدي فإنّ ثبوتها في البيع و شبهه من المهر و عوض الخلع إنّما هو للشّرط الصّريح أو للشّرط الضّمني الّذي يتضمّنه كلّ معاوضة عرفا و عادة فإنّ بناء النّوع على عدم الالتزام بالمعيوب و بما لا يتغابن بمثله و لا ينحصر دليل الخيار بقاعدة لا ضرر حتّى يقال باختصاصه بالبيع العقدي لكونه متيقّنا كيف و لو لا الشّرط الضّمني لما أمكن إثبات الخيار بتلك القاعدة لبناء المتعاملين على المعاملة كيف ما كانت و إقدامهما عليها مطلقا

و بالجملة فكلّ عقد أو معاملة لم يكن اللّزوم فيها حكميا و لم تكن من قبيل النّكاح و الضّمان يلحقها خيار العيب و الغبن و الشّرط نعم الخيار في المعاطاة ليس بمعنى ملك فسخ الالتزام و إقراره فإنّها لم تكن متضمّنة للالتزام المنشإ من المتعاملين بل بمعنى حلّ ما أوجداه و هذا المعنى يمكن ثبوته للمتعاطيين من حين المعاطاة إلى ما بعد التّلف

و ليس الجواز الثّابت من أجل تخلّف الشّرط الصّريح أو الضّمني كالجواز الحكميّ حتّى يمتنع عند التّلف و لا يكون قابلا للإسقاط و الإرث بل جواز حقّي لا يتوقف على بقاء العينين فلو تلف عوض المعيوب جاز ردّ المعيوب و لو تلف المعيوب جاز أخذ الأرش و أمّا خيار الرّؤية و خيار التأخير فبناء على عدم اعتبار التّعاطي من الطّرفين يجريان فيها سواء قلنا بأنّهما من مصاديق تخلّف الشرط الضّمني أم قلنا بكونهما خيارين مستقلّين

و أمّا على الإباحة كما هي مبنى المسالك فتثبت لها الخيارات الثّابتة في كلّ معاملة و كذا الخيارات اللّاحقة لكلّ بيع بعد ما صارت بيعا و أمّا الخيارات المختصّة بالبيع العقدي كخيار المجلس و الحيوان على ما استظهرناه من دليلهما فلا تثبت لها خلافا للمسالك فإنّه التزم بثبوت خيار الحيوان له و إنّما استشكل في مبدئه و احتمل أن يكون حين المعاطاة و أورد عليه بأن المعاطاة على مبناه ليست بيعا قبل التّلف فكيف يحتمل أن يكون مبدأ خيار الحيوان من حين المعاطاة و لكنّه يمكن أن يوجّه بأن البيع و إن تحقّق حين التّلف إلّا أن منشأه و السّبب الموجد له هو المعاطاة و كان ما يئول إلى البيع بمنزلة البيع

و لكن يرد عليه بأنّه لا فرق بين خيار المجلس و الحيوان فإذا انتفى خيار المجلس ينتفي خيار الحيوان أيضا و لو بعد تحقّق اللّزوم نعم بناء على الفرق بينهما فوجه تقيّده ره ثبوت خيار الحيوان بما لو كان التّالف الثّمن أو بعضه ظاهر فإنّ ثبوت خيار الحيوان و إن لم يتوقّف على بقاء الحيوان في غير مقامنا هذا إلّا أنّه يتوقّف على بقائه في المقام حتى يثبت الخيار لأنّه يشترط في تعلّقه بالتّالف أن يتعلّق به قبل تلفه و لو آنا ما حتى لا يكون تلفه موجبا لسقوطه فيرد مثله أو قيمته فلو كان التّالف الثّمن فبعد تلفه يصير المعاطاة بيعا فيتعلّق به خيار الحيوان و أمّا لو كان التّالف نفس الحيوان فما لم يتلف لم يكن خيار لعدم صيرورتها بيعا و إذا تلف تلف غير متعلّق به الخيار فمن أين يثبت المثل أو القيمة

و بالجملة تعلّق حقّ الخيار في المقام بالمثل أو القيمة يتوقّف على تحقّق الخيار و تحقّقه يتوقف على تعلّقه بالمثل أو القيمة نعم لو ثبت من الخارج ثبوت الخيار في المقام فلا بدّ من تقدير تعلّقه آنا ما بالحيوان حتّى يثبت المثل أو القيمة لأنّ شرط تعلّق الحق بالبدل أن يتعلّق بالمبدل و لو آنا ما فلو لم يكن هناك دليل خاصّ فعمومات أدلّة الخيار لا تفيد لإثبات التّقدير آنا ما و لذا قيل بامتناع تعلّق حقّ الخيار بمن ينعتق على المشتري و سيجي‌ء توضيحه في محلّه إن شاء اللّٰه تعالى

[الأمر الثّامن لا إشكال في تحقّق المعاطاة]

قوله قدّس سرّه الأمر الثّامن لا إشكال في تحقّق المعاطاة

لا يخفى أنّ ظاهر عبارته قدّس سرّه أنّ المقصود في هذا العنوان تحقّق المعاطاة بالقول الغير الجامع لشرائط اللّزوم فقط كخلوّه عن القبض في باب الوقف و الهبة بذي رحم و لكن بالتأمّل في مجموع كلماته يظهر أنّ المقصود أعمّ من فقد شرائط اللّزوم و الصّحة

و بالجملة مقصوده الجمع بين ما هو المسلّم بينهم من أنّ المقبوض بالعقد الفاسد لا يترتّب عليه شي‌ء من آثار الملكيّة بل يحرم التصرّف فيه و يجب ردّه فورا إلى مالكه و يضمن العين و منافعها المستوفاة و غير المستوفاة و بين ما يظهر من كلام غير واحد تبعا

للمحقّق و الشّهيد الثّانيين أنّه لو أخلّا بالشّروط المعتبرة في الصّيغة و أوقعا البيع خاليا عنها يكون معاطاة لو علم التراضي منهما

ثم إنّ قوله قدّس سرّه أمّا إذا حصل بالقول الغير الجامع لشرائط اللّزوم إلى آخره ليس المقصود منه خلوّ القول عن شرائط اللّزوم عند كل أحد حتى يكون قوله فإن قلنا بعدم اشتراط اللّزوم بشي‌ء زائد على الإنشاء اللّفظي خلفا كما أورده عليه المحقّق الخراساني قدّس سرّه بل مقصوده خلوّه عن شرائط اللّزوم عند المشهور فالترديد لا يكون خلفا

ثم إنّ ما ذكره هذا المحشّي قدّس سرّه في وجه الجمع من أنّ الحكم بضمان المقبوض بالعقد الفاسد اقتضائي بمعنى أن قضيّته فساده إنّما هو لكونه عقدا فلا ينافي صحّته بما هو معاطاة لا يخفى ما فيه فإنّ هذا العنوان الطّاري دائما موجود في المقبوض بالعقد الفاسد سيّما إذا قلنا بأنّ العقد الفاسد حكمه حكم المعاطاة و لو لم يتحقّق معه قبض أصلا فترتيب الأعلام هذه الآثار عليه لا يبقى له موضوع

إذا عرفت ذلك فنقول تارة يتحقّق قبض العينين بعد القول الفاسد و أخرى لا يتحقّق فلو لم يتحقّق فهذا خارج عن المعاطاة المصطلحة و لا بدّ من إخراجه من موضوع بحث الشّهيد و المحقّق الثّانيين و من تبعهما و القول بأن إنشاء القولي الغير الجامع لشرائط الصحّة يرجع إلى حكم المعاطاة مطلقا لا وجه له و لو تحقّق قبض العينين فتارة بناؤهما على الإغماض عن القول السّابق و إنشائهما التّمليك أو التّسليط بالفعل فهذا داخل في المعاطاة موضوعا و ليس هذه الصورة محطّ كلام المحقّقين و من تبعهما لأنّ مجرّد وقوع المعاطاة بعد العقد الفاسد لا يوجب الشكّ في دخولها في عنوان المعاطاة

و أخرى ليس بنائهما على الإغماض و هذا على قسمين لأنهما قد يقبضان وفاء بما التزما به على البيع الفاسد بحيث لم يعلم منهما رضاء بالتصرّف إلّا الرّضا المعاملي الّذي كان في ضمن الإنشاء الفاسد و مقيّدا به و هذا أيضا خارج عن موضوع البحث لأنّ هذا هو المقبوض بالعقد الفاسد الّذي هو موجب للضّمان و يترتّب عليه آثار خاصّة و قد يقبضان لا بما أنّ القبض وفاء بل رضى جديد حاصل لهما على أيّ حال و هذا هو موضوع كلامهما و كلام من تبعهما ثم الرّضا كذلك تارة تحقيقيّ كما لو علما بفساد الصّيغة و مع ذلك رضيا بالتصرف

و أخرى تقديري كما لو جهلا به و لكن استكشف من حالهما أنّهما لو علما بفسادها لرضيا بالتصرّف أيضا كالرّضى المستفاد من شاهد الحال في غير المقام فمرجع كلامهما إلى أنّه يكفي الرّضا و الطيب الّذي يجوز معه التصرّفات الغير المتوقّفة على الملك للتصرّفات المتوقّفة عليه و سائر الآثار المترتبة على المعاطاة من اللّزوم بالملزمات

و لا يخفى أنّ إدخال هذا في المعاطاة يتوقّف على أمرين الأوّل كفاية الرّضا الشّأني حتى يشمل كلامهما صورة الجهل بالفساد الثّاني عدم اعتبار إنشاء عنوان العقود قولا و لا فعلا بل كفاية مجرّد وصول كلّ من العوضين إلى المالك الآخر و هذا ممّا لا يمكن الالتزام به سواء قلنا بالملك أو الإباحة لأنّ مجرّد الرّضا سواء كان فعليا أو تقديريا و تحقّق قبض بعده أو قبله لا أثر له في باب العقود و الإيقاعات فإنّ القبض الواقع بعد العقد الفاسد إذا لم ينشأ به التّمليك و لا التّسليط كما هو المفروض وجوده كالعدم و الرّضا بالتصرّف أيضا لا أثر له إلّا جواز التصرفات الغير المتوقّفة على الملك

و أمّا حصول الملك بمجرّد الرّضا أو الأوّل إليه أي تعيّن المسمّى للبدليّة بطروّ أحد الملزمات فلم يقم دليل على حصوله بمجرّد الرّضا لأنّ عناوين العقود إيجاديّة و لا بدّ من حصولها بإنشائها قولا أو فعلا و لا عموم في طرف

المستثنى في قوله ص إلّا بطيب نفسه لأن عموم المستثنى منه لا يقتضي عموم المستثنى

هذا مع أنّه و لو قلنا بإباحة جميع التصرّفات حتّى المتوقّفة على الملك بمجرّد الرّضا الباطني إلّا أنّه كيف يتحقّق الرّكن الآخر و هو الضّمان بالمسمّى و انتقال التّالف إلى ملك من تلف في يده فإنّه يتوقّف على إنشاء لا محالة إمّا بقوله أعتق عبدك عنّي و عليّ عشرة و إمّا بإعطائه النّاشي عن قصد التّمليك أو التّسليط له و كفاية وصول كل واحد من العوضين إلى المالك الآخر كما في مسألة كوز الحمّامي و السقاء و نحوهما و إن لم ينشأ إباحة أو تمليكا ممنوعة أمّا أوّلا فلعدم كون أمر الحمّام و السّقاء من باب المعاطاة و أمّا ثانيا فلأنّ قيام السّيرة على تحقّقها بالإنشاء من طرف واحد غير موجب لتحقّقها و لو لم يكن هناك إنشاء أصلا كما في المقام

تذنيبان

الأوّل في حكم النماء و المنافع على القول بالملك قبل الرّجوع و بعده

و بيانه يتوقّف على رسم أمور الأوّل أنّ النماء عبارة عن الأعيان المستخرجة من المال أي ما يمكن الإشارة الحسيّة إليه لوجود ما بحذاء له في الخارج سواء كان قابلا للانفصال كاللبن و الثمرة و النّتاج و الصوف و نحو ذلك أو لم يكن كالسّمن و نموّ الأشجار و المنافع ما لا يكون بحذائه شي‌ء في الخارج كسكنى الدّار و ركوب الدّابّة و قد يطلق كلّ منهما على الآخر الثّاني أن حكمهما في الرّد بالخيار مختلف سواء كان الخيار أصليّا كخيار المجلس و الحيوان و الشرط و نحو ذلك أو عرضيّا كخيار التّفليس

فذهب المشهور إلى أنّ النّماء المنفصل و المنافع مستوفاة كانت أو تالفة ملك لمن انتقل إليه المال فلا تردّ بردّ العين و النّماء المتّصل تابع للعين و اختلفوا في مثل الصّوف و الشّعر المتّصل الّذي يقبل الانفصال في أنّ حكمه حكم السّمن أو حكم المنفصل و الحقّ أنّه قبل انفصاله أو جزه يتبع العين و إن بلغ أوان جنائه أو زمان جزّه الثّالث أنّ مدرك الحكم في باب الردّ بالخيار هو قوله ص الخراج بالضّمان

و المصنف و بعض من تبعه و إن ناقشوا في سنده إلّا أنّ المستفاد من كلام شيخ الطّائفة و جماعة أنّه من النبويّات المتلقاة بالقبول عند الفريقين فهو نظير على اليد ما أخذت بل معناه في الجملة من الارتكازيات و هذه القاعدة هي مدرك فتوى أبي حنيفة في قضية البغلة في الحكم بأن منافع المغصوب للغاصب لأنّ ضمانه عليه فالمناقشة في سنده لا وجه لها إنّما الكلام في دلالته و قد استظهر منه أبو حنيفة أنّ المراد من الضّمان فيه هو الضّمان بمعنى اسم المصدر فيشتمل الضّمان الثّابت بمقتضى قاعدة اليد فتوهّم أنّ كلّ من كان ضامنا لشي‌ء فخراجه أي ما يستفاد منه منفعة كان أو نماء له و قد قال الإمام عليه السّلام في ردّه في مثل هذا القضاء و شبهه تحبس السماء ماءها و تمنع الأرض بركاتها

هذا مع أنّ من مناسبة الحكم و الموضوع يستفاد أن كلّ من تعهّد مالا و جعل ضمانه في عهدته فخراجه له لأنّ العاقل لا يتعهّد مالا إلا لأن يملك نماءه و منافعه و يصرفهما في حوائجه و هذا يختصّ بالضّمان الجعليّ الأصليّ الفعليّ الّذي أمضاه الشّارع فيخرج منه الضّمان القهريّ كباب الغصب و الضّمان التبعيّ كضمان البائع للمبيع و المشتري للثمن قبل القبض لأنّ ما تعهّده البائع أصالة هو ضمان الثّمن الّذي انتقل إليه و معنى ضمانه له أنّ دركه عليه بحيث إنّه لو تلف ثمّ طرأ على المعاوضة فسخ أو انفساخ يجب عليه ردّ مثله أو قيمته

و هكذا في طرف المشتري فإن ما تضمّنه أصالة هو المثمن و ضمان كلّ منهما لما انتقل عنه إنّما هو لشرط التّسليم الّذي يتضمّنه كلّ عقد فمناسبة الحكم مع موضوعه تقتضي خروج الضّمان التّبعي لأن هذا الضمان

على عكس ما اقتضاه المعاوضة فإنّ البائع أقدم على المعاوضة لأن يملك منافع الثمن و حيث إنّ هذا الإقدام يقتضي تسليم المبيع فلا يمكن أن يكون منافعه للبائع

و يخرج عنه أيضا الضّمان التقديريّ كالضّمان في باب أعتق عبدك عنّي و الضّمان في باب السبق و الرّماية قبل وصول السّابق و الرّشق فإنّ منافع العبد و السّبق و العوض ليس للآمر و السّابق و الرّامي لعدم كونها فعلا ملكا للضامن مع أنّ المضمون غالبا خارج عن تحت تصرّف الضّامن فلا معنى لأن يكون منافعه له و يخرج عنه المقبوض بالعقد الفاسد لعدم كون الضّمان الجعلي ممضى شرعا فوجوده كالعدم

إذا ظهر معنى الحديث إجمالا فنقول لو لم يرجع أحد المتعاطيين فنماء كلّ عين أو منافعها لمن بيده سواء قلنا بالملك أو الإباحة أمّا على الملك فواضح و أمّا على الإباحة فظاهر استبعاد الشّيخ الكبير قدّس سرّه بأنّه كيف يكون النماء للآخذ دون العين أنّ حدوث النّماء في ملك المباح له مفروغ عنه بل لا إشكال في أن السّيرة عليه أيضا فإنّه لم يعهد من أحد مطالبة النماء

و على أيّ حال قوله ص الخراج بالضّمان يشمل كلّ ضمان معاوضي سواء كان بالتّضمين الملكيّ أو الإباحيّ لأنّ كلّ مورد جعل ضمان مال بإزاء عوض بضمان أصليّ فعليّ مع كونه ممضى من الشّارع فالخراج مسبّب عن هذا الجعل و أمّا لو رجع أحدهما فحكم الرّجوع في المقام حكم الرّجوع في باب الخيار في أنّ النماء المتّصل يتبع العين دون المنفصل و المنافع المستوفاة قبل الرّجوع فإنّهما لمن كان العين بيده و لا وجه لاسترجاعهما منه و لو على القول بالإباحة

و بالجملة يشمل القاعدة المعاطاة على كلا المسلكين و إن تقدم عن المصنف القول بعدم انتقال النّماء إلى الآخذ نقلا عن بعض القائلين بالإباحة فراجع

الثّاني يظهر من المحقّق الثّاني على ما حكي عنه الفرق بين المعاطاة في البيع و القرض

فقال بحصول الملك في الأوّل كما هو مختاره فيها و الإباحة في الثّاني ثم رتّب عليهما أن نماء المبيع للمشتري دون نماء العين في باب القرض فإنّه للمقترض و لا يخفى ما فيه أوّلا من أنّه لا فرق بينهما فإنّ المعاطاة لو كانت مفيدة للملكيّة فلا فرق بين القرض و البيع و ثانيا لا فرق بين الإباحة و الملك في مسألة النماء لما عرفت أنّ قاعدة الخراج بالضّمان تشمل البابين هذا مع أنّ السّيرة قائمة في باب القرض أيضا فإنّه لم يعهد مطالبة نماء العين من المقترض مطلقا

[مقدّمة في خصوص ألفاظ عقد البيع]

اشارة

قوله قدّس سرّه مقدّمة في خصوص ألفاظ عقد البيع إلى آخره

توضيح ما أفاده قدّس سرّه في هذا العنوان و ما يرد عليه يتمّ برسم أمور الأوّل قد عرفت في بحث المعاطاة أنّ عدم إفادتها اللّزوم على مسلكين أحدهما عدم كون الفعل مطلقا مصداقا لعناوين العقود فيكون قاصرا عن إفادة التّمليك فضلا عن اللّزوم و لذا قيل بإفادتها الإباحة و ثانيهما الإجماع على اعتبار اللّفظ في اللّزوم مع صدق عنوان العقد على الفعل و إفادته الإلزام و الالتزام مثل القول فلو قلنا بالأوّل فما شكّ في اعتباره فيه فالأصل اعتباره لأصالة الفساد لأنّه لو منعنا عن صدق العقد و عنوان أبواب المعاملات عليه فلا دليل على صحّته إلّا ما قامت السّيرة عليه فلو شكّ في كونه موردا للسّيرة فأصالة عدم ترتّب الأثر عليه هي المرجع و لو قلنا بالثّاني فالأصل عدم اعتباره لصدق عنوان العقد

و على هذا فلا وجه لما أفاده المصنف من أنّ الأصل يقتضي كفاية إشارة الأخرس في مورد العجز عن التّوكيل لا في مورد القدرة عليه لأنّه قدّس سرّه اعتبر اللّفظ في اللّزوم من جهة الإجماع لا من جهة عدم صدق البيع على الفعل فإذا سلّم صدق العنوان فالأصل يقتضي عدم الاشتراط بالعجز

و بعبارة أخرى أصالة الفساد

إنّما تجري في مقابل الشكّ في أصل الصّحة و الفساد لا بعد إحراز الصّحة و الشكّ في اللّزوم و عدمه و كيف كان فسواء قلنا بأن الفعل ليس مصداقا لعنوان العقود أو قلنا بأنّه مصداق و لكنّما الإجماع قام على اعتبار اللّفظ في اللّزوم فالإشارة من الأخرس تقوم مقام اللّفظ و إن لم يقم معاطاته أي أخذه و إعطائه مقام اللّفظ كما سيظهر وجهه و ذلك لأنّ إشارة الأخرس و إن كانت فعلا من أفعاله إلّا أنّ قصور الفعل عن كونه إيجادا لعنوان العقد إنّما هو في غير إشارته فإنّ إشارته لا تقصر عن قول غيره لا سيّما من يفهم مقاصده الكليّة و الأمور الغير المحسوسة بالإشارة هذا بناء على الأوّل و أمّا بناء على أنّ اللّزوم يتوقّف على اللّفظ إجماعا فالإجماع إنّما قام في مورد القدرة على التكلّم و أمّا مع العجز عنه فلم يقم إجماع

ثم هل يقوم إشارته مقام اللّفظ مطلقا أو مع العجز عن التوكيل وجهان و الأقوى هو الأوّل أمّا بناء على صدق عنوان العقد على إشارته فواضح لأنّ الأصل عدم اشتراطه و أمّا بناء على عدم الصّدق فلإطلاق الأخبار في باب الطّلاق المستفاد منها بالفحوى حكم عقده و إيقاعه في سائر الأبواب و حملها على صورة العجز عن التّوكيل حمل على الفرد النّادر

هذا مع أنّه لو كانت إشارته كافية في التّوكيل لكانت كافية في أصل طلاقه و لا يقال إنّ العقود الإذنيّة يكفي فيها كلّما يدلّ على الإذن و الرّضا بخلاف غيرها لأنّا نقول و إن كان الإذن المطلق يكفي فيه كلّما يدلّ عليه إلّا أنّ الإذن في التصرف بعنوان الوكالة لا بدّ في تحقّقه من إشارة خاصّة فإذا كانت إشارته مفيدة لعقد الوكالة فهي مفيدة لغيره من العقود و الإيقاعات أيضا الثّاني أنّ محلّ البحث في إشارة الأخرس إنّما هو فيما إذا كانت المعاملة منشأة بإشارته بحيث كان القبض و الإقباض وفاء بها لا ما إذا كان الإنشاء بهما فإن معاطاته لا خصوصيّة فيها فما أفاده المصنف قدّس سرّه في قوله ثم لو قلنا بأنّ الأصل في المعاطاة اللّزوم فالقدر المخرج صورة قدرة المتبايعين على مباشرة اللّفظ لا يستقيم لأنّ جهة البحث ليست في معاطاة الأخرس حتى يبحث أنّها لازمة أو جائزة لعدم انعقاد الإجماع هاهنا

نعم لو أراد من لفظ المعاطاة مطلق الفعل لا خصوص القبض و الإقباض لاستقام ما أفاده الثّالث فيما يتحقّق به الإشارة و أنّه هل تعتبر كيفية خاصّة من تحريك اللّسان أو الإصبع أو غيرها أو لا تعتبر الأقوى هو الثّاني لأنّه لا دليل على اعتبارها بعد كون مطلق أفعاله مفهما لمراده و بعد صدق عنوان العقد أو الإيقاع على مطلق إشاراته و اختلاف الأخبار في باب الطلاق من إلقاء القناع أو الإشارة بالإصبع ناظر إلى هذا المعنى لأنّ كلّا منهما من أنحاء إفهام المراد و من مصاديق العناوين و ليس لنوع الأخرس كيفيّة واحدة نوعيّة حتّى لا يتجاوز عنها

الرّابع هل الإشارة مقدّمة على الكتابة أو العكس متعيّن أو كلّ منهما في عرض الأخرى في بعض أخبار الطّلاق ما يدلّ على ما تقدم الكتابة و به أفتى الحلّي قدّس سرّه هناك و لا يخفى أنّه لو قلنا به هناك للتعبّد لا يمكن التّعدي منه إلى كلّ باب لأنّ الكتابة ليست مصداقا في العرف و العادة لعنوان عقد أو إيقاع فليست آلة لإيجاد عنوان بها و لذا انعقد الإجماع على عدم تأثيرها في غير الوصيّة و إن كان الحقّ أنّه لا ينشأ بها الوصيّة أيضا نعم هي معتبرة عند العرف من حيث الكاشفيّة و تصير مدركا و سندا لإثبات البيع و الدّين و الوصيّة و نحو ذلك

و بالجملة إذا لم يكن الفعل مصداقا

لعنوان عقديّ أو إيقاعي فقصد إيجاد هذا العنوان لا يؤثّر أثرا لأنّه إذا لم يكن مصداقا فليس هناك إلّا القصد المجرّد و هذا لا أثر له في العناوين الإيجاديّة و الموجدات الاعتباريّة الّتي هي منشأ الآثار الشّرعيّة و العرفيّة

الخامس هل الحكم مختصّ بالأخرس الّذي نشأ خرسه من صممه أو يشمل كلّ من لا يتكلّم و لو لعذر من نذر أو إكراه أو أخصّ من ذلك و أعمّ من الأوّل فيشمل كل من كان عاجزا خارجا سواء كان لصممه أو لاعتقال في لسانه أو لمرض مرجوّ الزّوال وجوه الأقوى هو الأوّل فإنّه الّذي يصدق عليه الأخرس يقينا ثمّ الأخير و أمّا الخرس لعذر فلا يشمله الأدلّة قطعا بل ليس هو خرسا

و بالجملة و إن قلنا بعموم الأخرس لكلّ من كان عاجزا عن النّطق و إن لم يكن منشأ خرسه الصّمم كما لا يبعد دعواه و لا وجه للأخذ بالقدر المتيقّن لعدم إجمال في اللّفظ إلّا أنّ شموله لمن نذر ترك التكلّم و نحوه ممنوع جدّا و على هذا فلو صدق عنوان العقد و الإيقاع على إشارة كلّ عاجز فهو و إلّا فمن فحوى باب الطّلاق نتعدى إلى غيره و نحكم بلزومه بإشارته كما نحكم بجواز معاطاته الّتي هي في حكم معاطاة غيره

و على أي حال كتابته ليست داخلة في إشارته و لا هي معاطاة منه

قوله قدّس سرّه ثمّ الكلام في الخصوصيّات المعتبرة في اللّفظ تارة يقع في مواد الألفاظ

توضيح البحث في هذا العنوان يتمّ بتمهيد مقدمات الأولى أنّه لو شكّ في صدق عنوان من عناوين العقود و الإيقاعات على لفظ صادر من الموجب و القابل أو الموقع فأصالة الفساد تقتضي عدم صحّته و أمّا مع صدق العنوان عليه عرفا فمقتضى الإطلاقات و العمومات عدم اعتبار ما شك في شرطيته في مادة العقود و الإيقاعات أو هيئتهما فإنّ قوله عزّ من قائل أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ مثلا و إن كان ناظرا إلى المسبّبات بالمعنى الّذي بيّناه و هو الموجد بالأدلة إلّا أنّ إمضاء اسم المصدر إمضاء للمصدر فيقتضي حلّية جميع ما كان آلة عرفا لإيجاد البيع سواء كان بمادّة البيع أو بغيرها من الموادّ و سواء كانت الهيئة الّتي توجد بها المادة ماضويّة أو غيرها و سواء أنشأ هذا العنوان بألفاظ صريحة أو بغيرها و باللّغة العربيّة أو غيرها كان الإيجاب و القبول متواليين أو لا

نعم لو منع من صدق البيع عرفا على ما إذا أنشأ بغير لفظ الماضي أو بما إذا لم يكن بين الإيجاب و القبول موالاة أو بما أنشأ بالكناية و نحوها أو ادّعى الانصراف عنها فلا يفيد الإطلاق

ثم إنّه كما يصحّ التمسّك بالإطلاق فيما إذا كان الشكّ في ناحية الأسباب كذلك يصحّ التمسّك به فيما إذا كان الشكّ في ناحية المسبّبات فلو لم يكن مسبّب متعارفا في زمان الشّارع و صار متعارفا بعده كالأمر بإلقاء المتاع في البحر و تعهّد الآمر الضّمان و نحو ذلك من استيفاء مال أو عمل بأمر معامليّ لجاز التمسّك لصحّته بعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و لا وجه لدعوى اختصاصه بالعقود المتعارفة و المعاملات المتداولة إلّا إرادة العهد من اللّام و هو خلاف ظاهر اللّام في كلّ مقام لا سيّما في مثل هذه الأحكام

نعم هنا إشكال في صحّة التمسّك بعموم أَوْفُوا فيما إذا كان الشكّ راجعا إلى الشكّ في الصّحة و الفساد و تقريبه أنّ العموم في هذه الآية الشّريفة وارد مورد حكم آخر لأنّه في مقام بيان لزوم ما هو صحيح و ليس في مقام بيان أصل الصّحة فلا بدّ أن تكون الصّحة مفروغا عنها حتّى يجب الالتزام بما أنشأه المتعاقدان و لكن التّمسك بعموم تجارة عن تراض لا إشكال فيه

و بالجملة إذا لم يكن سبب متعارفا

في زمان الشّارع كبعض اللّغات المستحدثة و صار إيجاد المسبّبات متعارفا بها و صدق عليها عنوان المعاملة أو إذا لم يكن مسبّب متعارفا في زمانه و صار متعارفا في عصر فيتمسّك بإطلاق أدلّة العناوين لصحّتهما و لا وجه لدعوى الاختصاص و لا الانصراف

الثّانية لا شبهة في الفرق بين الحكايات و الإيجاديّات فإنّ الحكايات لا يتعلّق غرض بها إلّا إظهار ما في الضّمير و إلقاء المقصود إلى المخاطب فكلّ لفظ لم يكن خارجا عن أسلوب المحاورة يصحّ إظهار ما في الضّمير به سواء كان الاستعمال حقيقة أم مجازا صريحا أم كناية كانت قرينة المجاز حاليّة أو مقاليّة كان المجاز بعيدا أو قريبا و هذا بخلاف الإيجاديّات فإنها لا توجد إلّا بما هو آلة لإيجادها و مصداقا لعنوانها فلو لم يكن شي‌ء مصداقا لعنوان و آلة لإيجاده بل كان للازمه أو ملازمه لم يوجد الملزوم أو الملازم الآخر به و إن كان الغرض من إيجاد اللّازم أو الملازم إيجاد الملزوم و الملازم الآخر بحيث كان هو المقصود الأصلي إذ لا عبرة بالدّواعي و الأغراض في الإيجاديات فلو قصد البيع و أتى بغير ما هو مصداقه فلا أثر له و لذا لا يرتّبون الآثار على الشّروط البنائيّة الّتي لم تذكر في متن العقد

ثم إنّ الإيجاد المعتبر في العقود غير الإيجاد الحاصل في سائر الإنشائيّات في معاني الحروف فإنّ الهيئة في سائر الإنشائيّات وضعت لإلقاء الحدث على الفاعل و إيجاد النّسبة بين الفاعل و الفعل و بإيجاد النّسبة إذا كان المتكلّم في مقام البعث و التشريع يتحقّق مصداق للأمر و إذا كان في مقام السّؤال يتحقّق مصداق للاستفهام و إذا كان في مقام إظهار المحبّة في وقوع النّسبة يتحقّق التمنّي و الترجّي و نحو ذلك

و أمّا الهيئة في باب العقود فمضافا إلى أنّ بها تتحقّق النّسبة توجد المادّة بها أيضا إذا كان المتكلّم في مقام الإنشاء فإنّه بقوله بعت يوجد البيع و أمّا الإيجاديات في باب الحروف فقوامها بأمور أربعة الأوّل كون معنى الحروف إيجاديّات لا إخطاريّا الثّاني كونه قائما بغيره الثّالث عدم التقرّر له في غير وعاء الاستعمال الرّابع كون المعنى حين إيجاده مغفولا عنه و أمّا الإيجادي في باب العقود كالملكية مثلا فهو أمر متقرّر في حدّ نفسه و له وعاء غير وعاء الاستعمال فإنّه موجود في عالم الاعتبار و ليس بمغفول عنه و تمام الكلام موكول إلى بحث الحروف

الثّالثة لا شبهة في أنّ البيع بل كلّ عنوان من عناوين العقود و الإيقاعات عنوان بسيط ليس مركّبا من الجنس و الفصل فإذا كان بسيطا فلا يمكن إيجاد هذا المعنى تدريجا بل إمّا أن يتحقّق آنا أو لا يتحقّق أصلا بل المركّب من الجنس و الفصل أيضا لا يمكن أن يوجد تدريجا فإن تحصّل الجنس إنّما هو بالفصل و تحقّق الهيولى إنّما هو بالصّورة فلا يعقل أن يوجد المادة أولا ثم الصّورة فإذا كان هذا حال المركّب الخارجي فكيف بما هو بسيط و ما به امتيازه عين ما به اشتراكه فإنّ السّود الشّديد بعين ما هو لون يكون سوادا و بعين ما هو سواد يكون شديدا و هكذا التّمليك البيعيّ و القرضيّ و نحوهما من الهبة و الإجازة يكون التّمليك في كلّ منهما بعين كونه بيعا أو قرضا أو نحوهما أي لا يكون التّمليك في البيع جنسا و بيعيّته فصلا بل هو بيع بعين كونه تمليكا بل لا شبهة أنّ التّمليك ليس شيئا و البيع شيئا آخر و إن قلنا بأنّ كلّ واحد من هذه الأمور الأربعة مباين في النّسخ مع الآخر مضافا إلى أنّ التّمليك في جميع

هذه الأمور أمر واحد و إنّما الاختلاف بينهما كالاختلاف بين أفراد البيع

و على أيّ حال المعنى المنشأ بلفظ بعت أمر بسيط ليس مركّبا من الجنس و الفصل و لا يمكن أن يوجد تدريجا كتدريجيّة الباء و العين و التّاء إذا عرفت ذلك فيقع البحث تارة في صحّة إنشاء العناوين بالكنايات و أخرى بالمجازات و ثالثة بالمشترك اللّفظيّ و رابعة بالمشترك المعنويّ أمّا صحّته بالكناية فلو قيل إنّها قسم من المجاز كما عرفها بعضهم من أنّها ذكر اللّازم و إرادة الملزوم فحكمها حكمه و لو قيل إنّها قسيم للمجاز كما هو الحقّ فإنّ قوله زيد طويل النّجاد استعمل في نفس معناه الحقيقيّ و ألقى معنى اللّفظ إلى المخاطب لينتقل منه إلى ملزومه و هو طول القامة و هكذا في أمثال ذلك من قوله زيد كثير الرّماد أو مهزول الفصيل فإنّ الانتقال إلى الجود من دواعي استعمال هذه الألفاظ في معانيها الموضوعة لها لا أنّها استعملت في الجود فالأقوى عدم صحّة إنشاء العنوان بها فإن إنشاء اللّازم و إيجاده في الإنشاء القولي ليس إيجادا للملزوم عرفا و كون الملزوم مقصودا و داعيا من إيجاد اللّازم لا أثر له بعد ما عرفت في المقدّمة الثّانية أنّ الأغراض و الدّواعي لا أثر لها في باب العقود و الإيقاعات فلو قال كناية عن البيع ترى خيره أو في مقام النّكاح ألّف اللّٰه بين قلبكما و أمثال ذلك فلا أثر له

و بالجملة ما لم ينشأ عنوان العقد بما هو آلة لإيجاده عرفا فلا أثر له و لا يرى العرف آلة إيجاد اللّازم آلة لإيجاد الملزوم ثمّ لو قيل بأنّ الملزوم و إن لم ينشأ أصالة إلّا أنه منشأ تبعا و في المرتبة الثّانية من الإيجاد و لا وجه للاقتصار على المنشإ الأوّل بعد إطلاق أدلّة العناوين فيقال الإيجاد بهذا النّحو في كمال الضّعف من الوجود فينصرف الإطلاق عنه و لا يشمله العمومات أيضا لخروجه عن الأسباب المتعارفة و مع الشكّ في دخوله تحت العموم و الإطلاق فالأصل عدم ترتّب الأثر عليه

و أمّا صحّته بالمجاز فإن كان مجازا مشهورا فالأقوى كفايته دون ما لم يكن كذلك و ذلك لأنّ الشّهرة توجب أن لا يحمل اللّفظ على معناه الحقيقيّ أو المجازيّ إلّا بانضمام قرينة معيّنة لأحدهما فعدم حمله على معناه الحقيقيّ بمجرّد التلفّظ يجدي في وقوعه به و لا يلزم إيجاد عنوان البسيط تدريجا و هذا بخلاف المجاز الغير المشهور فإنّه يحتاج إلى قرينة صارفة أيضا فحاله أردأ من الكناية لأنّ ما يوجد به بحسب الدلالة التّصوريّة هو معناه الحقيقيّ و بحسب الدلالة التّصديقيّة معناه المجازيّ فيتناقضان و ليس باب الإيجاد كباب الحكاية كما عرفت

و لذا قال المشهور بأن بعتك بلا ثمن و آجرتك بلا أجرة لا يفيدان فائدة الهبة الصّحيحة و العارية كذلك و ليس ذلك مع أنّ القرينة الصّارفة مقرونة باللّفظ إلا لأن ما أوجد أولا بلا مجي‌ء القرينة كان معاندا لما أوجد ثانيا و لا يمكن إرجاع ما أوجد عمّا هو عليه في الإيجاديات و إن أمكن في الحكايات

نعم لو قيل بأنّ في باب المجاز لا ينشأ بالقرينة شي‌ء حتى يكون بين القرينة و ذي القرينة تناقض بل عنوان العقد ينشأ بنفس ذي القرينة و القرينة كاشفة عن المعنى المقصود من ذي القرينة و لذا التزمنا بصحّة إنشاء العناوين بالمجاز المشهور لصحّ إنشاؤها بالمجاز الغير المشهور أيضا سواء كانت قرينة حاليّة أو مقاليّة إلّا أن يمنع كون المجاز الغير المشهور آلة لإيجاد العنوان الّذي قصد إيجاده به عرفا فإنّ مجرّد قصد العنوان من اللّفظ مع عدم كون اللّفظ آلة لإيجاده لا أثر له فإنّه في حكم القصد المجرّد

و لذا قلنا في أوّل المعاطاة بالفرق بين الفعل و اللّفظ و أنّ الفعل لو قصد به التّمليك يقع به و إن كان مصداقا للتّسليط و هذا بخلاف

قوله سلّطتك و ذلك لأنّ التّسليط الخارجي لو قصد منه البيع يصير مصداقا لهذا العنوان لقيام السيرة عليه دون التّسليط اللّفظي

و أمّا صحّته بالمشترك اللّفظي فلو كان هناك لفظ مشترك لفظا بين عنوان عقدين أو عقود كاشتراك لفظ الشراء بين البيع و الاشتراء فلا مانع عن إنشائه به لأنّه لا يوجب تعيّن معناه بالقرينة المعيّنة أن يوجد العنوان بالقرينة حتى يلزم تدريجيّة المعنى البسيط بل العنوان ينشأ بنفس اللّفظ و القرينة كاشفة عن وقوع اللّفظ في مقام إنشاء هذا العنوان إلّا أن يقال إنّ القرينة متمّم المراد و المعنى يستفاد من مجموع القرينة و ذيها كاستفادة موضوع الحكم في العام المخصّص من مجموع العالم العادل ⁽¹⁾

و أمّا صحّته بالمشترك المعنوي فلو كان مشتركا بين العقود التّمليكيّة كملكت صحّ إنشاؤها به و يتعيّن كلّ واحد من العناوين المقصودة بالقرينة المكتنفة به و لا يلزم إشكال إيجاد الأمر البسيط تدريجا لأنّه لو فرض أنّ البيع و القرض و الهبة و الإجارة مفيدة للتّمليك و التّمليك الحاصل بكلّ منها حاصل بعين ذلك العنوان لا بغيره فلا يلزم التدريجيّة فإنّ البيع بما هو بيع تمليك و هكذا الهبة بما أنّها هبة تمليك و الخصوصيّات الخارجيّة ككون البيع بعوض معيّن و الهبة بلا عوض كالخصوصيّات اللّاحقة لأفراد البيع فكما أنّ هذه الخصوصيّات لا توجب اختلافا في حقيقة البيع و لا تضرّ ببساطته فإنّ معنى بساطته بساطة أصل الحقيقة لا مع الشّروط المذكورة فيه و لا مع بيان عوضه و معوّضه و نقده و نسيته فكذلك تلك الخصوصيّات

و لو كان مشتركا بين العقود التمليكيّة و غيرها من النّقل الخارجي كلفظ نقلت فلا يصحّ إنشاء التّمليك العقديّ به لأنّ ما به امتياز النّقل الخارجيّ عن النّقل الاعتباري ليس بعين ما به اشتراكهما فلا يمكن إنشاء تمام معنى البسيط به بل ينشأ الجنس العالي أوّلا ثم يميز بالفصل فيلزم التدريجيّة في الوجود

قوله قدّس سرّه إذا عرفت هذا فلنذكر ألفاظ الإيجاب و القبول إلى آخره

بعد ما نقل قدّس سرّه الأقوال الّتي هي بين إفراط و تفريط و بيّن الإشكال في إنشاء العناوين بالمشترك اللّفظيّ و المعنويّ و المجاز إذا كانت قرائنها غير اللّفظ شرع في بيان الصّغرى و تعيين أنّ الشّراء و الاشتراء و البيع و نحو ذلك هل هو من المشترك اللّفظي بين الإيجاب و القبول أو من الحقيقة و المجاز أو من المشترك المعنويّ

و الظّاهر أنّ لفظ شريت مشترك لفظيّ و إن لم يستعمل في القرآن الكريم إلّا في معنى البيع و اشتريت بعكس ذلك كما هو معنى باب الافتعال و مجيئه بمعنى شريت كاكتسبت بمعنى كسبت على خلاف ما وضع له أو ما هو الظّاهر

و على أيّ حال قياسه قدّس سرّه الهبة المعوّضة بالصّلح و ابتناء صحّة إنشائهما بلفظ ملكت على صحّة عقد بلفظ غيره مع النّية قياس مع الفارق لأنّ الهبة مطلقا من أفراد التّمليك لما عرفت أنّ التمليك معنى يشترك فيه جميع أنواع العقود التمليكيّة سواء كانت مع العوض أم

بلا عوض كانت مجانيّة مختصة أو مشروطا فيها العوض و أمّا عنوان الصّلح فهو عنوان آخر في مقابل التّمليك إذ به ينشأ المسالمة و المصالحة و التّمليك في باب الصّلح هو المصالح به

ثم إنّه لو كان لفظ مشتركا بين الإيجاب و القبول و لم يعلم تقديم أحدهما حتى يتميّز البائع من المشتري أو علم بالتّقارن و قلنا بصحّته و لم يكن هناك جهة مميّزة أخرى فالحكم التّحالف و عدم ترتيب آثار البائعيّة و المشترييّة على واحد منهما لتعارض الأصلين إذا كان الحكم مترتّبا على وصف البيعيّة و الثمنيّة أو على البائع و المشتري و أمّا إذا كان الأثر مترتّبا على أحدهما دون الآخر بأن علم عدم ثبوته له و شكّ في ثبوته للآخر كما لو كان أحد العوضين ثوبا و الآخر حيوانا و ادعى من بيده الحيوان أنّه اشتراه و الثوب ثمن له و قال الآخر أنّ الحيوان ثمن فلو قلنا باختصاص خيار الحيوان بالمشتري فأصالة عدم ثبوت خيار الحيوان له جارية بلا معارض

[مسألة المحكي عن جماعة اعتبار العربية]

قوله قدّس سرّه المحكي عن جماعة إلى آخره

لا يخفى أنّ اعتبار العربية في العقود مما يقطع بعدمه و إلا كان على كلّ مكلّف تعلّم صيغ العقود كوجوب تعلّم الصّلاة لأنّ ابتلاء النّاس بالمعاملات كابتلائهم بالعبادات و لا يمكن توكيل العارف بلغة العرب غالبا فيلزم سدّ باب المعاش فكلّ ما صدق عليه عنوان العقد و العهد يصحّ إنشاؤه به سواء كان عربيا أم لم يكن فضلا عن العربيّ الملحون في الإعراب الغير المغيّر للمعنى و فضلا عن العربيّ المتعارف في زماننا

نعم إذا كان التّحريف في الحروف كجوّزت بدل زوّجت مفيدا المعنيين كان في حكم المشترك اللّفظي و على أيّ حال منع صدق العقد على غير العربي ممّا لا يصغى إليه ثم إنّ العربيّة بناء على اعتبارها إنّما يعتبر في نفس عنوان المعاملة و ما هو ركن فيها كالعوضين في البيع و الزّوجين في النّكاح و أمّا في غيرهما فلا وجه لاعتبارها بل دلّت رواية العلاء على عدم اعتبارها في نفس العوضين و صحّة العقد بغيرها قال قلت لأبي عبد اللّٰه عليه السّلام الرّجل يريد أن يبيع بيعا يقول أبيعك بده دوازده فقال لا بأس إنّما هذه المراوضة فإذا جمع جعل البيع جملة واحدة إلّا أن يقال إنّ هذه الرّواية وردت في المقاولة قبل البيع

و على أيّ حال فالتّركيب بين اللّغات أيضا لا يضرّ بالعقد بعد صدق العنوان عليه كما هو المتعارف الآن بين التّرك و الكرد المختلطين مع العرب لأنّ المدار على إنشاء عنوان العقود بما هو آلة له عرفا

[مسألة المشهور كما عن غير واحد اشتراط الماضويّة]

قوله قدّس سرّه المشهور كما عن غير واحد اشتراط الماضويّة إلى آخره

أقول وجه اعتبار الماضويّة صراحة الفعل الماضي في إنشاء العناوين به لأنّه وضع للتحقّق و الثبوت و لذا يستلزم المضيّ و وقوعه سابقا إذا كان المتكلّم في مقام الأخبار عن تحقّق المبدإ عن الفاعل فإذا كان في مقام إيجاد المبدإ بالهيئة كقوله بعت كان صريحا في تحقّق الأمر الاعتباري بما هو آلة له و هذا بخلاف الفعل المضارع فإنّه وضع لتلبس الفاعل بالمبدإ و هذا ملازم للتحقّق لا أنّه صريح فيه فإنّ ظهوره البدوي و إن كان تلبّسه بالمبدإ حالا و لذا يتوقّف استفادة الاستقبال عنه بسين و سوف إلّا أنّ التلبّس الحاليّ أيضا ليس صريحا في التحقّق بل لازمه كذلك لأنه في معنى اشتغاله بإصدار المبدإ فاستعماله و قصد الإنشاء به دائر مدار القول بصحّة الإنشاء بالكنايات

و بالجملة الفعل المضارع مع اسم الفاعل متّحدان في المعنى و إن كان بينهما ترتّب في النّسبة فإنّ المضارع وضع لنسبة الفعل إلى الفاعل و بعد تحقّق هذه النّسبة يتّصف الفاعل بأنّه ممّن صدر عنه الفعل و لذا يقال ضرب يضرب فهو ضارب و كما لا يصحّ إنشاء عناوين العقود و الإيقاعات

باسم الفاعل فكذا لا يصحّ بالفعل المضارع فقوله أبيعك أو أطلّقك أو أحرّرك بمنزلة قوله أنا البائع أنا المطلّق أنا المعتق في عدم كونهما آلة لإنشاء العناوين بهما

نعم في خصوص لفظ طالق دلّ الدليل على وقوع الإيقاع به و ممّا ذكرنا ظهر حال الأمر أيضا فإنّه وضع لإلقاء نسبة المادة إلى الفاعل فإذا لم يكن من العالي فليس إلّا استدعاء و التماسا فقوله زوجني نفسك لا يفيد الإنشاء و إيجاد علقة الزّوجيّة بل يفيد الاستدعاء و طلب الإنشاء منه فحكمه حكم المضارع فكما أنّه أشبه بالوعد فكذلك هو أشبه بالمقاولة و استدعاء الإيقاع

و الأخبار الواردة في بيع الآبق الظّاهرة في كفاية قوله أشتري في إنشاء العنوان بالفعل المضارع و الواردة في باب النّكاح و بيع المصحف كذلك محمولة على أنّ لفظ المضارع وقع مقاولة لا أنّ به أنشأ المعاملة كما أنّ الأخبار الواردة في النّكاح الظّاهرة في كفاية الأمر في الإنشاء محمولة على ذلك و يقيّد بما إذا وقع القبول بعد قوله زوّجتكها لا أنه أنشأ النّكاح بقوله يا رسول اللّٰه زوّجنيها إن لم يكن لك بها حاجة

و بالجملة المراجعة إلى رواية أبان بن تغلب و السّهل السّاعدي و غيرهما ممّا ورد في باب شراء العبد الآبق و بيع المصحف و ما ورد عن أبي جعفر الباقر عليه السّلام في باب التزويج توجب القطع بأنّ الفعل المضارع و الأمر في هذه الأبواب وقعا مقاولة و وعدا و استدعاء فاعتبار الماضويّة لا إشكال فيه

[مسألة الأشهر كما قيل لزوم تقديم الإيجاب على القبول]

قوله قدّس سرّه الأشهر كما قيل لزوم تقديم الإيجاب على القبول

توضيح هذا العنوان يتوقّف على تمهيد مقدمة و هي أنّه لا إشكال في أنّ تسمية العقد عقدا إنّما هو بلحاظ ارتباط ما ينشئه أحد المتعاقدين بما ينشئه الآخر و إلّا كان كلّ عقد مركّبا من إيقاعين ثم الارتباط الحاصل بينهما قد يتحقّق بأن ينشئ أحدهما قبول ما أوجده الآخر بلفظ قبلت و ما يشبهه من رضيت و أمضيت و قد يتحقّق بغيرها كاشتريت و ارتهنت و نحو ذلك و السرّ في ذلك هو أنّ العقود على أقسام قسم يتضمّن الإعطاء و الأخذ من الطّرفين و هو العقود المعاوضيّة و ما يشبهها كالنّكاح و جامعها ما يحتاج إلى أخذ و عطاء من كلّ منهما فيتوقّف على الإلزام و الالتزام من الطرفين و قسم يتضمّن الإعطاء من طرف و الأخذ من آخر كالهبة و الرّهن و الصّلح المحاباتي و قسم لا يتضمّن إعطاء و أخذا بل إنّما يفيد إباحة أو سلطنة على التصرّف أو الحفظ كالعقود الإذنيّة من الوكالة و العارية و الوديعة

ثم إنّ تمييز الموجب عن القابل في القسم الأوّل تارة يكون بالقصد و الاعتبار و أخرى يكون بذاته و ذلك فيما إذا أتى القابل ما ينشئه بلفظ قبلت فإنّ اختلاف الموجب و القابل في البيع و النّكاح إنّما هو بالاعتبار فإنّ العرف و العادة بناءهم على أنّ الزّوجة معطية نفسها للزّوج و هي الموجبة و الزّوج يقبل الزوجيّة و يعطي المهر بدلا عن إعطائها و بناؤهم على أنّ مالك العروض هو الموجب و مالك الثمن هو القابل

و إذا كان كلّ من العوضين عروضا أو ثمنا فمن قصد تمليك ماله من غيره بعوض فهو البائع و من قصد تملّك مال غيره بعوض فهو المشتري و القابل فإنّ الموجب و القابل في عقود المعاوضة كلّ منهما ينشئ أمرين أحدهما بالمطابقة و ثانيهما بالالتزام فالموجب ينقل ماله إلى ملك المشتري مطابقة و يتملّك مال المشتري عوضا عن ماله التزاما و القابل بعكس ذاك

و على هذا فلو لم يكن هناك لفظ يدل على نحو القصد كما إذا أنشأ كلّ منهما بلفظ شريت فنقول المقدّم هو الموجب و المتأخر هو المشتري و لو اشتبه أو تقارن

و قلنا بصحّته فلا يترتب الأثر الخاصّ على كلّ منهما كما أوضحناه في المعاطاة و أمّا في الصّلح المعاوضي فالتّفاوت بينهما لا يمكن إلّا بأن ينشئ أحدهما عنوان الصّلح و الآخر قبول ذلك العنوان لأنّ كلّا منهما ينشئ المسالمة و المصالحة على أمر فإذا لم ينشئ أحدهما بلفظ القبول فلا يرتبط إنشاء أحدهما بإنشاء الآخر و يصير كلّ من الإنشاءين إيقاعا مستقلّا و أمّا في القسم الثّاني و الثّالث فتمييز الموجب عن القابل في غاية الوضوح فإنّ الواهب و الرّاهن و المصالح هو الموجب فإنّه هو الّذي يعطي ماله و المتهب و المرتهن و المصالح له هو القابل لأنّه هو الّذي يأخذ مال غيره و هكذا في الوكالة و العارية و الوديعة كلّ من الموكّل و المعير و المودع هو الموجب و كلّ من الوكيل و المستعير و المستودع هو القابل

إذا عرفت ذلك فنقول أما العقود الإذنيّة فيجوز تقديم القبول فيها على الإيجاب كان بلفظ قبلت أو غيره لأنّ المدار فيها ليس إلا الرضا في التصرف و الحفظ فإذا استدعى الوكيل الاستبانة في التصرف و أظهر الموكّل الرّضا بها كفى لتحقّق هذا العنوان و السرّ في ذلك أنّه ليس في العقود الإذنيّة إلزام و التزام و إنشاء و مطاوعة بل نيابة و تسميتها عقدا مسامحة و منشؤها ليس إلّا كونها بين الطّرفين فيتحقّق بكلّ ما يظهر هذا العنوان أي النّيابة في التصرّف و الحفظ

نعم بعض الآثار الخاصّة مترتّب على الوكالة العقديّة كعدم انعزال الوكيل قبل وصول خبر العزل إليه و أمّا في غير العقود الإذنيّة فسواء كان قبوله منحصرا بلفظ قبلت أم لم يكن منحصرا به و لكنّه أنشأه بهذا اللّفظ و نحوه فلا يجوز تقديمه على الإيجاب لأنّه ظاهر في مطاوعة شي‌ء و إنفاذ أمر أوجده غيره و هذا المعنى بحيث يكون جزءا من العقد و لا يكون إيقاعا يتفرّع على وقوع إيجاد من الآخر كتفرّع الانكسار على الكسر فإنّ إنشاء المشتري نقل ماله عوضا عن نقل البائع لا يتحقّق إلّا بعد وقوع النّقل من البائع و لا يقاس على الإيجاب فإنّ في مفهوم الإيجاب لم يؤخذ إنفاد أمر و إن توقّف تأثيره خارجا على القبول فإن مفهوم الإيجاب هو تمليك مال بعوض و هذا يمكن إنشاؤه في عالم الاعتبار و لو لم يتحقّق قبول أصلا و ما يتوقّف على القبول هو تأثيره

و أمّا مفهوم القبول فلا يمكن إنشاء النّقل به اعتبارا أيضا فإنّ مطاوعة الأمر المتأخّر فعلا يمتنع عقلا و ليس مفهومه مجرّد الرّضا بشي‌ء حتّى يقال إنّ الرضاء بأمر ليس تابعا لتحقّق ذلك الأمر في الخارج و لا تابعا الرضا من يوجد ذلك الأمر بل المراد منه ما هو ركن في العقد و مطاوعة لما أوجده البائع فلا يمكن أن يكون مقدّما

و بالجملة تبديل المال بالعوض الّذي هو فعل الموجب لا يتوقّف على القبول في ناحية الإنشاء و أمّا قبول هذا التّبديل و إنفاذه فهو لا يمكن إلّا بعد وقوع التبديل سابقا لا من جهة التعليق في الإنشاء فإنّه لا يلزم من إنشاء القبول قبل الإيجاب فإنّ الإنشاء خفيف المئونة فينشأ القبول فعلا و إن توقّف منشأه على أمر متأخّر كما في الوصيّة و التّدبير و لا من جهة التّعليق في المنشئ فإنّه لا دليل على بطلانه إلّا الإجماع و الإجماع قام على اعتبار التّنجيز في مقام التلفّظ لا على اعتباره في واقع المعنى و إلّا لفسد جميع المعاوضات و الإيقاعات لأنّ البيع يتوقّف على الملكيّة و الطّلاق على الزّوجيّة و هكذا بل لأنّ المعنى معنى لا يمكن أن يتحقّق في عالم الاعتبار إلّا إذا كان متأخّرا فإنّ المطاوعة لا تتحقّق إلّا بعد وقوع الإيجاب من الموجب فإذا أريد من النّقل الحاصل

من قبلت ما يكون مرتبطا بفعل غيره و إنشاء لتملّك ما أعطاه و إنفاذا لما أوجده فقوامه بأن يكون الإيجاب صادرا من غيره قبل ذلك

و ما قيل من أنّ الإنشاء خفيف المئونة فلا يفيد في المقام لأنّه إذا اعتبر المطاوعة في مفهوم القبول فإنشاؤه بحيث يخرج عن الإيقاع متوقّف على وقوع الإيجاب قبل ذلك و على هذا فالقبول في العقود العهديّة الغير المعاوضيّة كالهبة و الرّهن أيضا لا بدّ أن يكون متأخرا و لو كان بغير لفظ قبلت كاتّهبت و ارتهنت لأنّه لو قدم لا يكون إنفاذا لما أوجده غيره و لا يتضمّن نقلا حتى يمكن تقديمه بالهيئة الواردة على المادة المناسبة لهذا الباب

بل التّحقيق أنه لا يجوز تقديم القبول في باب المعاوضات أيضا و لو بالهيئة الواردة على المادّة المناسبة لكل باب كاشتريت و استأجرت و تزوّجت و نحو ذلك فإنّها و إن لم تتضمّن المطاوعة لأن صيغة التفعّل و الافتعال و الاستفعال و نحو ذلك ليست كصيغة الانفعال و مادّة القبول متضمّنة للمطاوعة دائما بل إذا تأخّرت عن الإيجاب إلّا أنّها من جهة خروجها عن الإيقاع و صيرورتها جزءا من العقد لا بدّ أن تكون متأخّرة فإنّ قوله اشتريت لو لم يكن قبولا للشراء لا يرتبط بقول البائع بعت و عدم توقّف مفهومه على بعت و إن كان مسلما إلّا أن تقديمه يوجب عدم ارتباطه بالبيع فإنّه لو لم يتضمّن مطاوعة فلا يرتبط بالإيجاب و لو تضمّن المطاوعة فلا بدّ أن يكون متأخّرا فما أفاده قدّس سرّه من التّفصيل و تبعناه في الدّورة السّابقة لا وجه له

[مسألة و من جملة شروط العقد الموالاة]

قوله قدّس سرّه و من جملة شروط العقد الموالاة إلى آخره

اعلم أنّ من العقود ما يعتبر فيه الموالاة قطعا و منها ما لا تعتبر فيه قطعا و منها ما هو محلّ الإشكال أما القسم الأوّل فكالعقود العهديّة المعاوضيّة كالبيع و ما يلحق بها كالنّكاح و نحوهما و وجه اعتبارها فيها أمران الأوّل أنّه لمّا كان فيها خلع و لبس أو إيجاد علقة فلا بدّ أن يكون مقارنا للخلع لبس و هكذا مقارنا لإيجاد العلقة قبول و إلّا يقع الإضافة أو العلقة بلا محلّ و مضاف إليه الثّاني أنّ اعتبار كونها عقدا يقتضي أن يرتبط إنشاء أحدهما بإنشاء الآخر بأن يصيرا بمنزلة كلام واحد بل كلّ أمرين أو أمور يجمعها عنوان واحد كالصلاة و الأذان و نحوهما يجب أن لا يفصل بينهما فاصل مخلّ بالجهة الجامعة و ألّا يصير كل واحد عنوانا مستقلّا

و بهذا الملاك أيضا لو انفصل المستثنى عن المستثنى منه في باب الإقرار صار إنكارا بعد الإقرار فقول الشّهيد قدّس سرّه و هي أي الموالاة مأخوذة من اعتبار الاتّصال بين المستثنى و المستثنى منه إنّما هو بلحاظ أن باب المستثنى منشأ للانتقال إلى اعتبار الاتّصال بين كلّ أمرين أو أمور يجمعها عنوان واحد لا أن باب الاستثناء أصل و سائر الأبواب فرع له بأن يكون اعتبار الاتّصال في الاستثناء ألزم و أقوى من غيره لأن اعتبار الاتّصال في المقام آكد فإنّ في باب الإقرار كلّ من المستثنى و المستثنى منه يصدر من متكلّم واحد و في المقام من متكلّمين فارتباط كلام أحدهما بالآخر موقوف على اتّصالهما لأنّ المعنى الواحد لا يتحصّل من كلامهما إلّا إذا اتّصلا عرفا

و كيف كان فوجوب الوفاء بالعقد موقوف على اتّصال كلام الموجب بكلام القابل فإنّ العقد لا يتحقّق و لا يصدق إلّا معه و لا يقال إنّ لزوم المعاوضة يتوقّف على عنوان العقديّة المتوقّف على الاتّصال لانحصار دليله بقوله عزّ من قائل أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و أمّا صحّتها فلا لعدم انحصار دليل صحّة العناوين ب أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فإنّ أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ

و تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و أدلّة النّكاح و الصلح و نحو ذلك تدل على صحّة العناوين من دون اعتبار العقديّة فيها فيكون الإنشاءان المنفصلان بيعا صحيحا غير لازم لأنّا نقول ليس البيع و التّجارة و الصّلح و النّكاح إلّا العقود المتعارفة مع أنّ هذا النّحو من المطلقات ليس في مقام البيان من جميع الجهات

هذا مضافا إلى عدم إمكان التّفكيك بين اللّزوم و الصّحة إلّا بدليل خارجيّ من الإجماع و نحوه من جعل الشّارع الخيار للمتعاقدين أو جعلهما لأنفسهما أو للأجنبي و إلّا فكلّ ما يقع صحيحا و يؤثّر في النقل لا ينقلب عمّا وقع عليه إلّا بمقلّب خارجي فما أثر يؤثّر دائما و هو معنى اللّزوم و أمّا القسم الثّاني فكالعقود الإذنيّة من الوكالة و العارية و الوديعة فوجه عدم اعتبار الموالاة فيها ما عرفت أنّ إطلاق العقد عليها مسامحة كيف و يكفي فيها كلّ ما يدلّ على الرّضا فلا وجه لاعتبار الاتّصال بين مظهر الإذن و التصرّف لا بمعنى عدم اعتبار بقاء إذن الموكل حين تصرف الوكيل بل بمعنى عدم اعتبار اتصال مظهر الرّضا مع رضا المتصرف بالتصرّف مع أنّ هذه العقود ليس فيها الخلع و اللّبس و أمّا القسم الثّالث فكالعقود العهديّة الغير المشتملة على المعاوضة كالهبة و الرّهن و منشأ الإشكال فيها كونها من العقود و العقد أمر وجدانيّ يتحصّل من كلامين فلا بدّ أن يكون بينهما اتّصال و من قيام السّيرة القطعيّة على عدم اعتبار الموالاة في موارد المعاطاة منها فإنّه قد يرسل الهدايا و الهبات من البلاد البعيدة و يتحقّق القبول من القابل بعد زمان طويل و يدل عليه قضيّة مارية القبطيّة سلام اللّٰه عليها الموهوبة للنّبي صلّى اللّٰه عليه و آله

و إيجاب الواسطة و الوكيل في الإرسال متّصلا بالقبول بعيد جدّا و التّفكيك بين المعاطاة و العقد أبعد و لكن الحقّ اعتبار الاتّصال فيها أيضا و إرسال الهدايا من البلاد البعيدة لا يدل على جواز الانفصال فإنّ تحقّق الأفعال مختلف فمنها ما لا يحتاج إلى زمان ممتدّ كما لو وقعت في حضور المتعاطيين و منها ما يحتاج إليه كالهدايا المرسلة من الأماكن البعيدة فإنّ الفعل لا يتحقّق إلّا بوصولها إلى يد المهدي إليه و جميع هذه الأفعال الصّادرة من الواسطة كأنّها صادرة من الموجب فهو بمنزلة من كان في المشرق و كانت يده طويلة تصل إلى المغرب فمد يده و أعطى شيئا لمن كان في المغرب فإنّ فعله يتمّ في زمان وصول يده إلى المغرب فتأمّل جيّدا

[مسألة و من جملة الشّرائط الّتي ذكرها جماعة التّنجيز]

قوله قدّس سرّه و من جملة الشّرائط الّتي ذكرها جماعة التّنجيز إلى آخره

لا يخفى أن بطلان العقد بالتّعليق الّذي هو ضدّ للتّنجيز المعتبر في العقود ليس إلّا من جهة الإجماع أو لعدم صدق عناوين العقود و الإيقاعات عليه و إلّا فلم ينهض دليل آخر من العقل و النّقل على اعتبار التّنجيز الّذي يعبّر عنه في كلام بعضهم بالجزم و ذلك لأنّ ما يمتنع عقلا هو التّعليق في الإنشاء فإنّ الإيجاد سواء كان اعتباريا أو تكوينيّا يستحيل أن يعلّق على شي‌ء أي كما لا يمكن أن يعلّق وقوع الضرب على أحد على كونه عدوّا فكذلك يستحيل أن يكون إنشاؤه شيئا أو إخبار به متعلّقا على شي‌ء فإن إيجاد المعنى المقصود باللّفظ إمّا لا يحصل رأسا و إمّا يحصل مطلقا فوقوع الإيجاد معلقا مرجعه إلى التّناقض

و بالجملة فرق بين أن يكون المخبر به معلّقا بأن يقول أعطيك أن ائتني و أن يكون نفس هذا الإخبار معلّقا فإنّه لو كان معلّقا فلا يتحقّق الإخبار و هكذا فرق بين أن يكون المنشأ معلّقا بأن ينشأ البيع على تقدير كون اليوم يوم الجمعة و أن يكون أصل إنشائه البيع معلّقا فإنه لو كان

كذلك لاستحال الإنشاء فما هو محلّ الكلام التّعليق في المنشإ و صحّته لا يخفى على أحد بل وقوعه في الأحكام الشّرعيّة فوق حدّ الإحصاء فإنّ أغلب الأحكام الشرعيّة بل جميعها إلّا ما شذ قضايا حقيقيّة و أحكام مشروطة على تقدير وجود موضوعاتها و وقوعه في الجملة في العقود و الإيقاعات كالوصيّة و التّدبير و النّذر و أخويه مما لا إشكال فيه

ثم إنّه لا ينحصر التّعليق في أداة الشرط بل كلّ ما كان في معنى التّعليق و لو بغير الأداة كالتّعليق بالزّمان المعبر عنه في كلماتهم بالتعليق بالوصف و في كلمات بعضهم بمعلوم الحصول كقوله أنت وكيلي في يوم الجمعة يدخل في محل النّزاع فبناء عليه التّعليق إمّا على الزّمان أو على الزّمانيّ و حيث إنّ صحّة العقد لا تتوقّف على التّعليق على الزّمان لم يدخله المصنف قدّس سرّه في مورد التّفصيل فنحن نتبعه أيضا في التّقسيم

فنقول المعلق عليه العقد إمّا أن يكون معلوم التحقّق و إمّا أن يكون مشكوكا و على التّقديرين إمّا أن يكون حاليا أو استقباليا و على التّقادير إمّا أن يكون ممّا يتوقّف عليه صحّة العقد ثبوتا كتوقف الطلاق على الزوجيّة بناء على بطلان إيقاع الفضولي و إمّا أن لا يتوقّف عليه صحّة العقد كتعليقه على مجي‌ء الحاج فالأقسام ثمانية إلّا أن في توقف صحّة العقد على الأمر الاستقبالي سواء كان مشكوكا أو متيقّنا مجرّد تصوير لأنّ الشّروط المعتبرة في العقد لا بدّ أن يكون حاصلا حين الإنشاء إلّا أن يقال في باب السّلم يتوقّف ثبوتا صحّة العقد على الأمر الاستقبالي بأن لا يكون المسلم فيه عزيز الوجود فلو قال بعتك الحنطة سلما إذا كان مبذولا في ذاك الزّمان دخل في التّعليق على الأمر الاستقبالي المعلوم أو المشكوك حصوله و ممّا يتوقّف صحّة العقد عليه

و كيف كان فالمتيقّن من الإجماع بطلان التّعليق بما كان مشكوك الحصول و لم يتوقف صحّة العقد عليه حاليا كان أو استقباليا و الظّاهر أنّ الاستقباليّ المعلوم الحصول زمانا كان أو زمانيا إذا لم يتوقّف صحّة العقد عليه ملحق بالصّورتين المتقدّمتين في دخوله في معقد الإجماع و أمّا باقي الصّور الخمس و هو معلوم الحصول الحالي الّذي لا يتوقّف عليه صحّة العقد و الصّور الأربع الّتي يتوقّف عليه صحّة العقد فهي خارجة عن معتقد الإجماع فلا محذور في تعليقها بها بل الحقّ أنّ الإجماع الثابت في الصور الثّلاثة ليس إجماعا تعبّديا بل إنّما أبطلوها لتوهّم اعتبار التّنجيز أو مانعيّة التّعليق

نعم يمكن أن يقال إنّ التّعليق ليس ممّا جرى عليه العرف و العادة في الأمور العهدية و العقود المتعارفة بين عامّة النّاس و إن مسّت الحاجة إليه أحيانا في العهود الواقعة بين الدّول و الملوك فلا يشمله أدلّة العقود و العناوين لكونه ممّا يشكّ في صدقها عليه و من هذا البيان يظهر وجه الصّحة فيما لو علق العقد على ما يتوقّف صحّته عليه سواء كان المعلّق عليه معلوما أو مشكوكا لجريان العرف و العادة على التّعليق عليه سيّما إذا كان مشكوكا فإنّ طريق التخلّص منوط به و نرى وقوعه كثيرا بين عامّة النّاس و بعد كونه متعارفا يصدق العقد عليه فلا محذور فيه و هذا هو المدرك للصحة لا ما أفاده شيخ الطائفة بأنّ المنشئ لم يشترط إلا ما يقتضيه إطلاق العقد فإنّ هذا الوجه لا ينهض لدفع محذور التّعليق إن كان فيه محذور كما أورد عليه المصنف قدّس سرّه

و حاصله أنّ ما يتوقّف عليه العقد من

حيث ترتّب الأثر الشرعي عليه هو المتوقّف على الشّرط لا ما ينشأ المنشئ فإنّ إنشاءه لا يتوقّف على التّعليق لتمكنه من أن ينشأ منجّزا فيقول بعت أو هي طالق فإذا كان التّعليق مضرّا و فرضنا أن إنشاء المنشئ لا يتوقّف عليه ثبوتا بل الحكم الشّرعيّ متوقّف عليه و يمكنه إثباتا إيجاد العقد منجزا يبطل إيجاده معلّقا

و بالجملة التّعليق في الحكم الشّرعي ليس من مدلولات كلام المتكلّم و من منشئاته و ما هو من منشئاته لا يتوقّف ثبوتا على التعليق فيضرّه إثباتا إذا كان أصل التّعليق مضرّا انتهى و لكن لا يخفى أنّ ما يتوقف عليه الحكم الشّرعي تارة لا يتوقف إنشاء المنشئ عليه و هو ما كان من مقتضيات إطلاق العقد كالبيع الواقع عن البائع و أخرى يتوقف عليه الإنشاء ثبوتا أيضا و هو ما كان ركنا و موضوعا للعقد أو الإيقاع كالزوجيّة للطّلاق و الرقبة للعتق فالتّعليق على أمثالهما لا يضرّ لأنّه لم يشترط إلّا ما يتوقّف العقد عليه فالأولى هو التفصيل لو كان التّعليق بإطلاق

[مسألة و من جملة شروط العقد التّطابق بين الإيجاب و القبول]

قوله قدّس سرّه و من جملة شروط العقد التّطابق بين الإيجاب و القبول إلى آخره

لا يخفى أنّ اعتبار التّطابق من القضايا الّتي قياساتها معها لأنّ العقد عبارة عن أمر وجداني متحصّل عن الإيجاب و القبول فلو أنشأ أحدهما البيع و الآخر قبل بعنوان الهبة أو أحدهما باع الجارية و الآخر اشترى العبد لم يتحصّل معنى واحد منهما لعدم ارتباط كلام أحدهما بالآخر نعم لو لم تكن الخصوصيّة الّتي اختلفا فيها ركنا في المعاملة و لا توجب اختلافا في العقد مثل كون المخاطب هو المشتري أو كونه وكيلا منه فلا بأس بعدم التّطابق لما عرفت أنّ البيع تبديل أحد طرفي الإضافة بمثله مع بقاء الطّرف الآخر بحاله فالمعاوضة تقع بين المالين و لا خصوصيّة لمالكهما و هذا بخلاف عقد المزاوجة فإنّ العلقة فيها تحصل بين الزوجين فهما بمنزلة العوضين في باب المعاوضة فلا بدّ في النّكاح من التّطابق بين الإيجاب و القبول بالنّسبة إلى الزّوج و الزوجة

و ممّا ذكرنا ظهر أنّه لا بدّ من اتّحاد المنشأ حتى بالنسبة إلى التوابع و الشّروط فلو أنشأ أحدهما مع شرط و قبل الآخر بلا شرط أو باع البائع عبدين و قبل المشتري أحدهما و غير ذلك ممّا هو نظير ما ذكرناه لم يصحّ أيضا لعدم ارتباط كلام أحدهما بالآخر و لا يفيد لصحّة العقد المختلف فيه من حيث الإنشاء ثبوت خيار تبعّض الصّفقة و التوقّف على الإجازة اللّذان هما من آثار العقد الصّحيح لأنّه لا بدّ أولا من صحّة العقد باتّحاد المنشأ بأن يتقبل المشتري ما يملكه البائع و ما لا يملكه كليهما حتى يتخير بين الفسخ و الإمضاء لو علم بالحال فما يترتّب على الصّحة لا يمكن أن يكون منشأ للصحة

نعم في بعض الأمثلة يمكن دعوى تطابق الإنشاءين كما لو قال بعتك الكتاب بدرهم و الثوب بدرهم فقال قبلت الثوب بدرهم لأنّهما عقدان مستقلان و كيف كان فلا إشكال في الكبرى

[مسألة و من جملة شروط العقد أن يقع كلّ من إيجابه و قبوله في حال يجوز لكلّ منهما الإنشاء]

قوله قدّس سرّه و من جملة شروط العقد أن يقع كلّ من إيجابه و قبوله في حال يجوز لكلّ منهما الإنشاء إلى آخره

لا يخفى أنّ هذا الشرط أيضا كالشرط السّابق من القضايا التي قياساتها معها بل منشأ اعتباره هو المنشأ لاعتبار الشرط السّابق لأنّ العقد لا ينعقد إلّا بفعل الاثنين فلو فقد حين أنشأ أحدهما شرائط العقد فوجودها سابقا أو لاحقا لا أثر له و مجرّد تحقّق الشرط حين إنشاء الآخر لا يفيد بعد كون إنشائه جزءا للعقد لا إيقاعا مستقلّا فلو كان المشتري

حين إنشاء البائع نائما لا يصحّ العقد و كذلك العكس

و التّفصيل بينهما كما في حاشية السيد قدّس سرّه لا وجه له و ما يدّعيه من الصّحة بلا إشكال في العقود الجائزة فإنّما هو في العقود الإذنيّة لا العهديّة ثم لا فرق بين الموت و الجنون و نحوهما و بين الفلس و الرقبة و نحو ذلك لأنّ المدار في التّطابق بين المشتري و البائع حال العقد على اجتماع جميع شرائط الصّحة و اللّزوم و بعبارة أخرى المدار على ما به يصير العقد عقدا نعم رضا المشتري حين إيجاب البائع و كذا العكس غير المعتبر في صحّة العقد و المعاهدة لأن ما يعتبر في صدق العقد هو قصدهما لإيجاد المادّة لا رضاهما به فلا يكون صحّة بيع المكره إذا لحقه الرّضا على خلاف القاعدة

[فرع لو اختلف المتعاقدان اجتهادا أو تقليدا في شروط الصّيغة]

قوله قدّس سرّه فرع لو اختلف المتعاقدان اجتهادا أو تقليدا في شروط الصّيغة إلى آخره

قد يقال بأن اعتبار العقديّة و المعاهدة بين الإنشاءين يقتضي أن يكونا متّفقين في الصّحة فلو اختلفا بأن اعتقد المشتري فساد العقد الفارسي فصحّته عند الموجب لا أثر له و هكذا العكس و هذا من غير فرق بين اتّفاقهما على الفساد أو اختلافهما فيه فكما يبطل العقد الّذي إيجابه فاسد بنظر المشتري و قبوله فاسد بنظر الموجب فيكون العقد مما اتّفقا على بطلانه فكذا يبطل لو اختلفا فيه كما إذا كان أحد الركنين فاسدا و ذلك لما حقّق في الأصول من أنّ الأحكام الظاهريّة أحكام لمن لا ينكشف خلافها عنده فالإجزاء لا وجه له إلّا في تبدّل الرأي و مثله بالنّسبة إلى القضاء و الإعادة في العبادات لقيام الإجماع عليه و أمّا في غيره كاقتداء من يرى وجوب السّورة بمن لا يرى وجوبها و يتركها في الصلاة فلا دليل عليه

ففي المقام من يرى فساد سبق القبول على الإيجاب كيف يصح منه الإيجاب بعد هذا القبول و ما أفاده المصنف قدّس سرّه من أنّ الوجهين الأوّلين و هو جواز اكتفاء كلّ منهما بما يقتضيه مذهبه و عدم جواز اكتفائه مبنيّان على أنّ الأحكام الظّاهريّة المجتهد فيها هل هي بمنزلة الواقعية الاضطراريّة أم هي أحكام عذريّة لا موضوع له في المقام لأن المسلّم من ترتيب أثر الحكم الواقعي الاضطراري على الحكم الظّاهريّ هو ما إذا كان فعل العامل بالحكم الظّاهري موضوعا بالنّسبة إلى غيره كمن اعتقد صحّة العقد الفارسي و تزوّج امرأة به فلا يجوز لغيره أن تزوّج بهذه المرأة ما دامت في حبالة الزوج و إلّا كيف يجوز الاكتفاء بالعقد الفارسي لمن يرى بطلانه و كيف يصحّ أن يوكل الزوج الّذي يرى بطلانه من يعتقد صحّته

و بالجملة النّكاح فعل واحد و أمر خاص يحصل من الإيجاب و القبول فمن يظن فساد الإيجاب اجتهادا أو تقليدا كيف يجوز له قبول هذا الإيجاب فضلا عمّن يقطع بفساده نعم لو قلنا بصحّته فالوجه الثّالث أردأ الوجوه لأن مجرّد عدم القائل لا يقتضي الفساد فلو فرضنا عدم القائل بجواز تقديم القبول و جواز العقد الفارسي و القابل أنشأ قبل الإيجاب و الموجب أنشأ بالفارسي مع أن كلا منهما يرمي صحّة إنشاء نفسه من حيث هو فلا وجه لبطلانه

و بالجملة الحق عدم صحة اكتفاء كلّ منهما بما يراه صحيحا عند الآخر و فاسدا عند نفسه و لا فرق بين هذه الصورة و الإخلال بالتّنجيز و الموالاة و نحوهما التي حكم المصنف قدّس سرّه أن اختلافها يوجب فساد المجموع لأنّ فساد الجزء في باب العقد كفساد المجموع هذا مع أنّ في غير التّنجيز في فساد المجموع تأملا فإن في باب التّنجيز يمكن أن يقال إنّ البائع إذا أنشأ الإيجاب معلّقا زاعما صحّته و قبل المشتري هذا الإيجاب الّذي

يعتقد فساده يكون قبوله أيضا باعتقاده فاسدا لأن قبول المعلّق

و أمّا الإخلال بالموالاة فكيف يفسد كلا الجزءين فإنّ القابل الّذي يعتقد عدم اعتبار الموالاة إذا أوجد القبول بعد مدة لا يفسد الإيجاب عنده و إلّا فيقتضي أن يكون فساد كلّ جزء موجبا لفساد المجموع و لعلّ هذا وجه نظر المصنف قدّس سرّه بقوله فتأمّل

و لكن الأقوى أن يقال و إن كان بين العقد و الإيقاعين فرق فإنّ العقد يرتبط كلّ جزء منه بالآخر إلّا أن ذلك لا يقتضي فساده فيما إذا اختلف المتعاقدان اجتهادا أو تقليدا فإنّ اختلافهما في اعتبار تقديم الإيجاب و الماضويّة و نحوهما ليس كاختلافهما في المنشإ بأن ينشئ أحدهما البيع و الآخر الهبة فإنّه لو لم يتطابقا في المنشإ لا يرتبط الإيجاب بالقبول و هذا بخلاف ما إذا اختلفا في شرائط الصّيغة فإنّ الإيجاب بالفعل المضارع و إن كان باطلا عند القابل إلّا أن فعل الموجب و منشأه لا يدخل في مفهوم القبول كالعكس فإذا أوجد البائع ما هو وظيفته باعتقاده فقد أتى بأحد جزئي العقد و هكذا من طرف المشتري

و التّعليل للفساد بأنّ العقد متقوم بالطّرفين فاللّازم أن يكون صحيحا من الطّرفين كما في العروة أو بأن البيع فعل واحد تشريكيّ و لا بدّ من كونه صحيحا على مذهب كلّ منهما كما في حاشية السّيد لا يستقيم لأن تقوم العقد بالطّرفين لا يقتضي أن يكون الموجب ينشئ مقصوده على نحو ينشئ طرفه مقصوده به و كون البيع فعلا واحدا تشريكيا ممنوع بل فعلان مرتبط أحدهما بالآخر فتأمّل

[مسألة في أحكام المقبوض بالعقد الفاسد]

[الأول الضمان]

اشارة

قوله قدّس سرّه لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم يملكه إلى آخره

لا يخفى أنّ الكلام في المقبوض بالعقد الفاسد يقع في مقامين الأوّل في الحكم التّكليفي و الثّاني في الحكم الوضعي أمّا حكمه التّكليفي فقد يقال بجواز تصرّف القابض لأنّ فساد المعاملة لا يوجب زوال الإذن و الرضا بالتصرف الذي كان في ضمن العقد لأنّ الجنس لا يتقوّم بفصل خاصّ و أمّا حكمه الوضعي فقد عرفت في الأمر الثامن في المعاطاة ما يظهر من بعضهم من حصول الملك بالقبض الحاصل بعد العقد الفاسد زاعما كونه معاطاة أو راجعا إليها و فيهما ما لا يخفى

أمّا في الأوّل فلأنّ الرّضا أمر بسيط ما به امتيازه عين ما به اشتراكه و ليس من قبيل الجنس المتقوّم بفصول مختلفة حتى يبتني على تلك المسألة فإذا لم يرتّب الشّارع على الرضا في ضمن المعاملة الفاسدة أثرا فليس هناك رضا آخر نعم لو فرض رضا جديد بتصرف المأذون في ملك الآذن فهو موجب لجواز التصرّف و لكنّه خارج عن الرضا بالمعاقدة

و بالجملة فرق بين الرضاء الحاصل من باب أنّه ملك للقابض للجهل بالفساد أو للبناء على الصحة تشريعا أو لا هذا و لا ذاك بل مجرّد البناء المعاملي و لو عصيانا كما في بناء الغاصب و المقامر و نحوهما على البيع و بين الرضاء الحاصل من باب أنه ملك للآذن و ما يوجد في المقبوض بالعقد الفاسد هو الأوّل و المفروض أنّ الشّارع لم يرتّب عليه الأثر فالأقوى بالنسبة إلى الحكم التكليفي هو حرمة التصرّف و وجوب الرد فورا و أمّا في الثّاني فقد عرفت أنّ القبض الواقع بعد العقد الفاسد إنّما يقع وفاء لا إغماضا عن العقد فالأقوى عدم حصول الملك بالقبض بعد العقد الفاسد فيضمن القابض ما أخذه به

و الدّليل عليه مضافا إلى دعوى الإجماع عليه من الأساطين النبويّ المعمول به عند الفريقين على اليد ما أخذت حتى تؤدّي فإنّ الظّرف في المقام ظرف

مستقرّ لوقوعه خبرا فاستقرار الأموال و ثبوتها على اليد ظاهر في الحكم الوضعي كما إذا قيل عليه دين أو عين أي يستقرّ عليه الدّين و حمل الحديث على الحكم التّكليفي خلاف الظّاهر لاقتضائه أن يجعل الظّرف لغوا و يقدر يجب و نحوه و لا شاهد عليه

نعم إذا كان متعلّق الحروف الجارة و ما أسند إليه الظّرف فعلا من الأفعال كما إذا قيل عليه القيام و القعود فظاهرة في الحكم التّكليفي ثم إنّ كلمة الموصول عمومها باعتبار صلتها فإذا كان الأخذ عامّا لكلّ ما دخل تحت اليد و استولى عليه الآخذ سواء كان عدوانا أو لم يكن فيكون خروج اليد الحقّة كموارد إذن المالك الحقيقي أو إذن المالك المجازي مجانا بالتّخصيص و أما لو قلنا بأن الأخذ هو الأخذ عن قهر و الاستيلاء بلا حقّ كما هو الظاهر فخروجها بالتّخصّص و تظهر الثّمرة في الشّبهات المفهومية كما سيجي‌ء الإشارة إليها إن شاء اللّٰه تعالى في طي المباحث

و كيف كان فدلالة النبوي على الضّمان في الجملة لا إشكال فيه و يدل عليه أيضا قوله ع في الأمة المبتاعة إذا وجدت مسروقة بعد أن أولدها المشتري أنّه يأخذ الجارية صاحبها و يأخذ المشتري ولده بالقيمة فإن حكمه ع بضمان الولد ليس إلّا لكونه تابعا للعين فيقتضي كون العين مضمونة

و توضيح ذلك أن ضمان المنافع تارة يكون تبعا لضمان العين و أخرى يكون مستقلّا و القسم الثّاني على أقسام منها ما إذا أتلف المنفعة باستيفائها كما إذا سكن الدّار المستأجرة بالإجارة الصّحيحة أو الفاسدة فإنّ العين في الأولى ليس مضمونة و تضمن المنفعة و في الثّانية و إن كانت مضمونة إلّا أن ضمان المنافع ليس تبعا لها بل إنّما يضمنها من باب قوله ع من أتلف مال الغير و منها هذه الصّورة مع عدم كون العين تحت يد التلف كمن ركب دابّة الغير أو جلس في بيته مع كون الدابّة و البيت تحت يد المالك أو شرب حليب شاة الغير و أكل من ثمرة بستانه و منها ما إذا تلفت المنفعة بسبب منه كما لو منع مستأجر الدار عن التصرف فيها فإنّه يضمن المنفعة

و على أيّ حال ليس استيلاد الأمة داخلا تحت هذه العناوين فإنه لم يستوف منفعة الأمة فإن استيفاء المنافع إنّما هو من قبيل الركوب و الجلوس و الأكل و الشرب و الوطي و نحو ذلك و عد العرف حصول الولد له منفعة من الأمة لا اعتبار به لأنّ نظر العرف ليس متّبعا في تعيين المصاديق

نعم أوجد ما هو السّبب لفوت المنفعة على المالك لأن وطيه الّذي استلزم الحمل صار سببا لفوت المنفعة عليه و لكن ضمان من منع المالك من التصرّف حتى تلف المنفعة ممنوع إلّا إذا قيل بأنّ قاعدة لا ضرر كما ينفي الحكم الثابت الّذي يلزم منه الضّرر كذلك تثبت الحكم الّذي لو لا تشريعه لزم منه الضّرر

و بالجملة الّذي استوفاه المشتري إنّما هو الوطي و المفروض أنّ القيمة لم تجعل عوضا له بل للولد و الولد ليس من المنافع المتلفة و لا ممّا كان المشتري سببا لإتلافها لأنّ الولد لم يكن لمالك الأمة حتّى يكون مشتري الأمة سببا لإتلافه فليس استيلاد الأمة إلّا من قبيل منع المالك من السكون في داره فضمان الولد الّذي يرجع إلى ضمان قيمته لكونه حرّا إنّما هو من جهة تبعية المنافع التّالفة للعين المضمونة فيدلّ الخبر على ضمان العين لا للأولويّة بل لأنّ ضمان العين صار سببا لضمان التّالف و بالجملة منشأ الضمان إما قاعدة اليد أو الإتلاف أو التّسبيب و الأخيران منتفيان في المقام أمّا الإتلاف فلأنّ الأب لم يستوف المنفعة فإنّ الولد لا يعد من المنافع فإن حكمه حكم الأب و الأم فكما أنه لا يكون

من المنافع مع أنهما من أعظم ما يتصوّر من الفوائد في الدّنيا فكذلك الولد فمراد المصنف قدّس سرّه من أن الاستيلاد ليس استيفاء أنّه ليس ممّا استعمله و أتلفه المستولد

و الأصل في هذا التّعبير العلّامة قدّس سرّه فإنّه قال في التذكرة منفعة بدن الحر تضمين بالتفويت لا بالفوات فلو قهر حرّا و استعمله في شغل ضمن أجرته لأنّه استوفى منافعه و هي متقوّمة كما لو استوفى منافع العبد و لو حبسه مدّة لمثلها أجرة و عطل منافعه فالأقوى أنّه لا يضمن الأجرة لأنّ منافعه تابعة لما لا يصحّ غصبه إلى آخره

و مراده من قوله فهو كالتّالف أن الولد لو لم يكن حكم الشّارع بحريته كان تابعا لأمّه في الرقية و أمّا بعد حكمه بها فيكون كالتّلف السّماوي و في باب ضمان اليد لا فرق بين التّلف السّماوي و ما بحكمه و أمّا باب التّسبيب فواضح أنّ وطي المشتري ليس سببا لتلف المنفعة الموجودة المملوكة لمالك الأمة فلا يدخل تحت قاعدة الضّمان بالتّسبيب فانحصر أن يكون منشؤه ضمان اليد لأن سائر ما يوجب الضّمان منتف في المقام

[القول في القاعدة المعروفة كلّ عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده و عكسها]

قوله قدّس سرّه ثم إنّ هذه المسألة من جزئيات القاعدة المعروفة كلّ عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده إلى آخره

قد يقال بأنّ هذه القاعدة لم يدلّ عليها نصّ و لا وقعت في معقد إجماع حتّى تكون مدركا لضمان المقبوض بالعقد الفاسد فعلى هذا لا أهميّة في بيان معناها أصلا و عكسا و بيان مدركها كما اهتمّ به المصنف و لكنّك خبير بأنّ ظاهر صدر العنوان و إن دلّ على أنّ هذه القاعدة أصلا و عكسا من الأصول المسلّمة و القواعد الكلية الشّرعيّة إلّا أنّه يظهر من مجموع كلامه أنّه بصدد بيان ما هو خارج عن قاعدة اليد تخصّصا أو تخصيصا فإنّ اليد تقتضي الضّمان و يرفع هذا الاقتضاء في الجملة إذن المالك و تسليطه فالمهم بيان ما يخرج عن العموم و ليس ذكر القاعدة المعروفة أصلا و عكسا إلّا لبيان ذلك

إذا عرفت ذلك فنقول الضّمان قد يراد به المعنى المصدري كما في قاعدة الخراج بالضّمان كما تقدم وجهه و قد يراد به المعنى الاسم المصدري كما في المقام فإن يضمن حيث إنّه مبني للمفعول يناسب المعنى الاسم المصدري مع أنّ تعهّد الضّامن في الفاسد كالعدم فالجامع بينه و بين الصّحيح هو هذا المعنى و كما في باب الغصب و المقبوض بالسوم و نحو ذلك ممّا حكم الشّارع بالضمان من دون تعهّد الضامن و التزامه و هو في الأصل مأخوذ من ضمن بمعنى التزم و تعهّد فكان الضّامن بجعله الضمان أو بالجعل الشّرعيّ متضمّن للمال و مثبت في ذمّته الّتي هي واد وسيع

و بالجملة معنى الضّمان كون المال في الذمّة و من آثار ثبوت المال في الذمّة الغرامة و الخسارة لا أنّ الغرامة معناه الحقيقي ثم إنّه ليس معنى الضمان كون تلف ما يضمنه الضّامن في ملكه كما احتمله العلّامة في الأواني المكسورة و اختاره صاحب المقابس في مطلق الضّمانات و لو في غير باب الإتلاف كباب المغصوب و نحوه لأنّه لا موجب لتقدير التّالف ملكا لمن تلف في يده لأنّ الغرامة في باب الإتلاف و الغصب ليست معاوضة حتّى يعتبر دخول معوّضها في ملك الغارم

ثم إنّ اختلاف آثار الضّمان و أحكامه باختلاف موارده لا يوجب اختلافا في معناه فإن معناه كما عرفت هو كون الشي‌ء في عهدة الضامن و الخروج عن العهدة و تفريغ الذمّة عمّا اشتغلت بها تارة بالعوض المسمّى و أخرى بالمثل أو القيمة و ثالثة بأقلّ الأمرين كما في تلف الموهوب بشرط التعويض قبل دفع العوض فاختار في المسالك ثبوت أقلّ الأمرين و ذلك لأنّ المتّهب كان له التّخيير

مع بقاء العين بين ردّها و دفع المسمّى فإذا تلفت فإن كان الأقل هو المسمّى فقد رضي به الواهب و إن كان قيمة العين فحيث إنّ المتّهب كان مخيرا فله ردّ الهبة بردّ قيمة العين

و لكن عن جماعة تعيّن دفع المسمّى لأنّ تعذّر رد العين أوجب تعيين أحد عدلي التّخيير مع أنّه يمكن أن يقال بأنّ الضّمان في الصّحيح و الفاسد كليهما المثل أو القيمة فإنّ الضّمان بالمسمّى في الصّحيح هو قبل القبض و هو خارج عن القاعدة فإنّها أسّست لموارد ضمان اليد و هو يتحقّق بالقبض و يقال إنّ بالقبض ينتقل الضّمان و معنى انتقاله أنّ المسمّى يصير بعد القبض هو المثل أو القيمة و معنى ضمان القابض بعد قبضه مع أنّ المقبوض ملكه أنه لو تلف و طرأ عليه فسخ أو انفساخ يجب عليه ردّ المثل أو القيمة فالمثل أو القيمة هو المضمون في الصّحيح و الفاسد

و بالجملة مرادهم من انتقال الضّمان بالقبض أنّ الضّمان قبل القبض كان على المنتقل عنه و بعده انتقل إلى المنتقل إليه و لا شبهة أنّ الضّمان كما ينتقل عن المالك الأصلي إلى المالك الفعلي كذلك ينتقل بالقبض من الضّمان الجعلي إلى الضّمان الواقعي أي ينتقل من المسمّى إلى المثل أو القيمة فلا فرق بعد القبض بين المقبوض بالعقد الصحيح و الفاسد و على هذا فلا وجه للالتزام بأن الخروج عن العهدة في العقد الفاسد أيضا بأداء المسمّى حتّى لا يلزم التّفكيك بين لفظي الضّمان في قولهم يضمن بصحيحه يضمن بفاسده لما عرفت من عدم لزوم الاختلاف مع أنّ كيفية الخروج عن العهدة خارج عن حقيقة الضّمان فلو التزمنا بأن كيفيّته في العقد الصّحيح بأداء المسمى و في الفاسد بأداء المثل أو القيمة فلا يلزم تفكيك في معنى الضّمان

ثم لا يخفى ما في كلام المصنف في ردّ من توهّم أنّ الضّمان في الفاسد أيضا بالمسمّى بأن احتماله ضعيف لا لأن ضمانه المسمى يخرجه من فرض الفساد إذ يكفي في تحقق فرض الفساد بقاء كلّ من العوضين على ملك مالكه و إن كان عند تلف أحدهما يتعيّن الآخر للعوضيّة نظير المعاطاة على القول بالإباحة إلى آخره فإنّ الجمع بين الفساد و تعيين المسمّى للعوضيّة جمع بين المتناقضين و تعيّن العوض المسمّى في المعاطاة ليس مع فرض فسادها لأنه لا يعقل مع عدم تعلّق الجعل الشرعي بكون المسمّى عوضا و حكمه بفساده أن يكون عوضا بل تعيّنه للعوضيّة في المعاطاة إنما هو مع فرض صحّتها غاية الأمر أنّها لا تفيد التّمليك الّذي قصده المتعاطيان ابتداء بل إمّا تفيد الإباحة أو التّسليط أو التّمليك بشرط تحقّق أحد الملزومات و على أيّ حال تصح المعاطاة لا أنّها تفسد و مع ذلك يتعين المسمّى للعوضيّة فقياس العقد الفاسد على المعاطاة على القول بالإباحة قياس مع الفارق

قوله قدّس سرّه ثم العموم في العقود ليس باعتبار خصوص الأنواع إلى آخره

لا يخفى أن بعضهم عبّر عن هذه القاعدة بقوله كلّ عقد يضمن بصحيحه إلى آخره و بعضهم عبّر عنها بقوله ما يضمن بصحيحه إلى آخره و على أيّ حال المقصود واحد فإنّ المراد من العقد ليس خصوص ما لم يكن فيه شائبة الإيقاع بل يشمل كلّ ما فيه تضمين و تعهّد فمعناه أنّ كلّ ما صدر على وجه التعويض فالفاسد منه كصحيحه يوجب الضّمان فيكون المراد من عكسه أنّ كلّ ما صدر لا على وجه التعويض بل مجّانا ففاسده كصحيحه لا يوجب الضّمان و على هذا فتشمل القاعدة مثل الجعالة و الخلع فلو فرضنا كون الخلع فاسدا فليس المهر للزّوج مجانا كما أنّه لو فرض أن عوض الخلع كان مال غير الزّوجة فلا يمكن أن تكون الزّوجة مطلّقة بلا عوض بل إمّا يفسد الخلع و إمّا

يجب عليها المثل أو القيمة و هكذا في مسألة الجعالة

ثم بعد ما ظهر أنّ هذه القاعدة إنّما أسّست لموارد تمييز اليد المجانيّة عن غيرها فلا بدّ من أن يكون معناها مطابقا لما هو مدركها و لا وجه لما أفاده المصنف قدّس سرّه من أنّ الكلام في معنى القاعدة لا في مدركها فعلى هذا لو كان ظاهر هذه القاعدة ما أفاده قدّس سرّه من أنّ الموضوع هو العقد الّذي كان له بالفعل فرد صحيح و فاسد و كان هذا المعنى منافيا لمدركه فيجب أن يحمل على معنى آخر لا يكون منافيا لدليله و المعنى الصّحيح هو الّذي ذكرناه و حاصله أنّ المراد من الأصل أنّ كلّ عقد صحيح صدر على وجه التّعويض فالفاسد منه يوجب الضّمان و المراد من العكس أن كلّ ما صدر صحيحه مجانا فالفاسد منه لا يوجب الضّمان و هذا المعنى جامع و مانع و لا يحتاج إلى إرادة النّوع في العقد و لا الصّنف و لا خروج ما كان موجب الضّمان هو الشّرط دون العقد و لا فرض الوجود بالفعل للصحيح و الفاسد لأنّ كلّ ما صدر مجانا كالهبة الغير المعوّضة و الصّلح في مقام الإبراء فالصّحيح و الفاسد منه لا يوجبان الضّمان كما أنه لو فرض صحّة البيع بلا ثمن و الإجارة بلا أجرة فكذلك لا يوجبان الضّمان لأن فرض صحّة معناه مجّانيّة المبيع و العمل ففساده و لو كان ناشيا من قبل الشّرط لا يوجب الضّمان

نعم لو كان الشرط فاسدا بعد التعويض كما لو جعل بإزاء المبيع الثمن ثم شرط أنّه لو تلف المبيع عند المشتري فضمانه على البائع فهذا خارج عن عنوان البحث لأنه التزام في التزام و سيجي‌ء حكمه و بالجملة ما احتمل بعضهم في العبارة من أن يكون معناها أن كلّ شخص من العقود يضمن به لو كان صحيحا يضمن به مع الفساد و رتب عليها عدم الضّمان في مثل بعتك بلا ثمن و آجرتك بلا أجرة هو المعنى الصّحيح للقاعدة لأنّ هذه القاعدة كجميع القضايا الحقيقيّة الحكم فيها مرتب على فرض وجود الموضوع فمعناها أن كلّ ما يضمن لو كان صحيحا يضمن بفاسده و كلّ ما لا يضمن لو كان صحيحا لا يضمن بفاسده و فرض صحّة البيع بلا ثمن عبارة أخرى عن فرض المجانيّة ففساده و لو كان من قبل نفس هذا الفرض حيث إنّ البيع بلا ثمن باطل لا يقتضي الضّمان

قوله قدّس سرّه ثم إنّ لفظة الباء في بصحيحه و بفاسده إلى آخره

لا يخفى أنّ الباء يستعمل في الظّرفيّة كقوله سبحانه وَ لَقَدْ نَصَرَكُمُ اللّٰهُ بِبَدْرٍ و قوله نَجَّيْنٰاهُمْ بِسَحَرٍ و السببيّة كقوله عز من قائل إِنَّكُمْ ظَلَمْتُمْ أَنْفُسَكُمْ بِاتِّخٰاذِكُمُ الْعِجْلَ و قوله فَكُلًّا أَخَذْنٰا بِذَنْبِهِ و ليست السببيّة أظهر من الظّرفيّة فعلى الظّرفيّة لا يلزم تفكيك و على السببيّة يختلف معناها في الصّحيح و الفاسد فإنّ الضمان في قولهم بصحيحه مسبّب عن العقد و في الفاسد مسبّب عن القبض

نعم يمكن أن يوجّه هذا المعنى أيضا بأنّ العقد في كلّ منهما هو السّبب النّاقص فإنّ القبض لو لم يتحقّق في الصّحيح لم يتحقّق الضّمان لقولهم و بالقبض ينتقل الضّمان و في الفاسد العقد أيضا منشأ للقبض الّذي هو منشأ للضّمان و لكنّه لا يخفى الاختلاف بين الصّحيح و الفاسد في السّببيّة لأنّ القاعدة حيث ما عرفت أنّها لتأسيس تمييز موارد التّسليط المجّاني عن غيره فالتّسليط مع العوض الّذي يقتضي الضّمان في الصّحيح مستندا إلى العقد و هذا لا ينافي إناطة صحّة العقد بالقبض كما في الصرف و السّلم أو كون تلف المبيع قبل القبض على البائع الانفساخ العقد فإنّ شرطيّة القبض لا يوجب أن يكون الضّمان مستندا إليه

كما أنّ انفساخ المعاملة بعدم القبض لا يوجب أن يكون الضّمان

ناشيا عن القبض فإنّ الضّمان قبل القبض ضمان تبعيّ و الضّمان الأصلي من البائع هو ضمان الثمن و هو بنفس العقد حاصل و هذا بخلاف الضمان في مورد الفساد فإنّه مستند إلى القبض إلّا أن يقال إنّ الجامع بينهما هو السببيّة في الجملة و هذا كاف في استعمال لفظة باء في كلا الموردين

قوله قدّس سرّه ثم إنّ المدرك لهذه الكليّة إلى آخره

لا يخفى أنّه بعد ما ظهر أن عموم على اليد مقتض للضّمان في جميع ما دخل تحت اليد فلا مجال إلا للبحث عما يرفع الضمان فنقول يشترط في تحقّقه أمور الأوّل أن يكون الاستيلاء على المال ناشئا عن التّسليط المجاني سواء كان في المقبوض بالعقد الفاسد أو بغيره كما لو أذن في إتلاف طعامه مجّانا فأكله المأذون لأن مورد البحث هو المقبوض بالعقد الصّحيح أو الفاسد أو ما هو بمنزلة العقد لا فيما لا يدخل تحت اليد لأنّ هذه القاعدة أسست للضّمان النّاشي عن المعاوضة أو المجانيّة بالنّسبة إلى ما دخل تحت اليد و ليست لبيان موجبات الضّمان و روادعها مطلقا

ثم إنّه كما يمكن أن يتحقّق القبض في الأعيان فكذلك يمكن أن يتحقّق في المنافع تبعا لقبض الأعيان فما أفاده قدّس سرّه من أن قاعدة اليد لا تشمل المنافع و الأعمال المضمونة في الإجارة الفاسدة لا وجه له أمّا باب المنافع فأخذ كلّ شي‌ء بحسبه و أمّا باب الأعمال فلأن منشأ الضّمان فيها هو احترام عمل المسلم فإن مدرك الضمان لا ينحصر بقاعدة اليد بل قاعدة الإتلاف و احترام الأعمال كافيان لإثبات الضّمان فإذا فرضنا أنّ المالك تبرّع بالعمل أو سلّط المتلف على إتلاف ماله مجّانا فلا ضمان لأنّ في ضمان الأعمال يشترط أمور ثلاثة

الأوّل أن لا يكون سبب الفساد إجارة ما لا يرجع نفعه إلى المستأجر كما لو استأجر شخصا ليصلّي ما وجب على نفسه و في حكمه باب السّبق و الرّماية كما تقدم و الثّاني أن لا يكون العامل مبتدئ بالعمل بلا أمر و لا إجارة و لا إذن فإنّه لا يضمن عمله من عمل له و لو لم يقصد العامل التبرع الثالث أن لا يكون العامل متبرعا و بالجملة إذا تحقّق مقتضى الضّمان من قبض المضمون بالقبض المعتبر في باب العقود و هو التّخلية في إجارة الأموال و استيفاء عمل الحرّ في إجارة الأعمال و لم يتحقّق ما يرفعه من المجانيّة فيؤثر المقتضي أثره

الثّاني أن يكون التّسليط المجّاني راجعا إلى العوضين لا ما إذا سلّطه على ماله بشرط خارجيّ أي بالتزام في التزام كما لو جعل ضمان العوض على القابض في عقد البيع و لكنّه تداركه بشرط خارجيّ من ماله

الثّالث أن يكون ما سلّطه عليه مصبّا للعقد و موردا له بحيث كان العقد واردا عليه و أمّا لو كان المسلط عليه خارجا عن مصب العقد و لكن الشارع حكم بتبعيته لمصبّ العقد فهو خارج عن القاعدة فلا يرد النّقض بمسألة المسابقة و المراماة على أصل القاعدة فإنّ الصّحيح منهما و إن اقتضى الضّمان لكونهما مراهنة أمضاها الشّارع و لكن الفاسد منهما بمقتضى الشّرط الأوّل خارجان عن القاعدة لعدم دخولهما تحت يد الباذل و عدم رجوع نفع إليه بل هذان البابان خارجان عن باب العقود المعاوضيّة و ليس فيهما قبض و لا تسليط فلا ضمان في فاسدهما و لو كان في صحيحهما ضمان بمقتضى المراهنة الّتي أمضاها الشّارع و لا يرد النّقض بتلف المبيع قبل القبض كما أورده المصنف على مدرك القاعدة بناء على جعل مدركها هو الإقدام مستقلا و لو لم يكن معه يد

فقال مع أنّ مورد هذا التّعليل أعمّ من وجه من المطلب إذ قد يكون الإقدام موجودا و لا ضمان

كما قبل القبض و قد لا يكون إقدام في العقد الفاسد مع تحقّق الضّمان كما إذا شرط في عقد البيع ضمان المبيع على البائع إذا تلف في يد المشتري إلى آخره

لما عرفت أنّ القاعدة التأسيس الموارد الخارجة عن عموم على اليد و المبيع قبل القبض و إن تعلّق به الضّمان إلّا أنه لم يدخل تحت يد المشتري فلا يدخل تحت قاعدة ما يضمن و أمّا قوله و قد لا يكون الإقدام في العقد الفاسد مع تحقّق الضّمان إلى آخره

ففيه أنّ هذا أيضا بمقتضى الشّرط الثّاني خارج عن تحت القاعدة لأنّ الضّمان تعلّق في أصل المعاوضة بالعوض فإنّه جعل المبيع بإزاء الثّمن غاية الأمر شرط في ضمن العقد شرطا صحيحا أو فاسدا في أنّه لو تلف مال المشتري كان ضمانه على غيره و هو غير الإقدام على المجانيّة لأنّ هذا التزام خارجيّ هذا مضافا إلى أنّ إشكاله وارد على ما أفاده من معنى القاعدة و هو لزوم الفرد الفعليّ للصّحيح و أمّا على ما قلنا بأنّ معناها أن كل ما لو فرض صحيحا يضمن به يضمن به مع الفساد و ما لا يضمن مع فرض الصّحة فلا يضمن بفاسده فلا إشكال أصلا لأنه لو فرض أنّ المشتري لم يقدم على الضمان و كان مرجع جعل البائع الضّمان على نفسه إلى جعل المبيع بلا عوض كالأمثلة الّتي ذكرها بعد هذا المثال و هي بعتك بلا ثمن و آجرتك بلا أجرة فلا ضمان على المشتري حتّى يفترق الضمان عن الإقدام لأن هذا الشّرط لو كان صحيحا كان التسليط مجانيا فإذا فسد العقد بهذا الشّرط أو بغيره فلا ضمان

و بالجملة لو قلنا بأنّ الضمان هنا على المشتري فليس الإقدام مجّانيا و لو قلنا بأنّ الإقدام مجّانيّ فالضّمان ممنوع لأنّ معنى القاعدة ليس أنّ في كل فرد من أفراد البيع ضمانا حتى البيع بلا ثمن لأنّ في صحيحه ضمان بل معناها أنّ كلّ شخص من المعاملات إذا فرض صحّته و لم يكن فيه ضمان ففساده أيضا كذلك و بالجملة بمقتضى الشرط الثّاني يخرج التّسليط المجاني الحاصل من الشّرط الخارج لأنّ في نفس العقد لم يسلّطه على المبيع مجّانا و بمقتضى الشّرط الثّالث يخرج المنافع في باب البيع عن تحت القاعدة لأنّ مصبّ العقد في البيع هو العين فإذا لم يقتض العقد الصّحيح ضمان المنافع و اقتضاه الفاسد فلا يرد نقض على عكس القاعدة

قوله قدّس سرّه و أمّا عكسها فهو أنّ ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده إلى آخره

بعد ما عرفت معنى الأصل ظهر معنى العكس و مدركه في القبض الصّحيح هو أنّ المالك إذا سلّط القابض على ماله مجانا يخرج هذا اليد عن عموم على اليد إمّا تخصّصا و إمّا تخصيصا و ملاكه في الفاسد بعينه هو الملاك في الصّحيح و لا أولويّة لأحدهما على الآخر و بهذا الملاك لا يقتضي الإتلاف المأذون فيه الضّمان أيضا لأن المالك لو أذن في إتلاف ماله مجّانا يخرج هذا التصرّف عن عموم من أتلف

و بالجملة لا إشكال في أنّ تسليط المالك على عين ماله أو على منفعته مجّانا و بلا عوض يوجب أن لا يكون على القابض و المتلف ضمان إنّما الإشكال فيما يتوهّم من النّقض على الأصل أو العكس فمن موارد النقض على العكس ضمان العين المستأجرة فإن صحيح الإجارة غير موجبة لضمانها مع أنّ في الفاسد تضمن على ما في الرياض و المحكي عن الأردبيلي في مجمع الفائدة

و لكنّه لا يخفى أنّ النّزاع في ضمان العين و عدمه فيها نزاع صغرويّ و بيان ذلك أنّه لو قلنا بأن عقد الإجارة متعلّق بالمنفعة و العين خارجة عن مورد العقد أي العقد غير متعرّض لنفس العين و لازم ذلك صحّة شرط ضمان العين على المستأجر فضمان

العين في الإجارة الفاسدة ليس نقضا على قاعدة ما لا يضمن لأنّ القاعدة مختصّة بمورد العقد و مصبّه و عدم ضمانها في الصّحيح إنّما هو لأنّ العين أمانة مأذون فيها شرعا و حيث إنّها ليست أمانة في الفاسد شرعا فيد القابض عليها يد من غير استحقاق فيضمن و أمّا لو قلنا بأنّ العقد متعلّق بالعين أيضا فنقول الفاسد كالصّحيح لا يوجب الضّمان لأنّ العين بناء على هذا الوجه أمانة مالكيّة و مقتضى كون العين تحت يد المستأجر مجانا أن يتعلّق الضّمان بخصوص المنافع لا بالعين فلا يرد النّقض على أي حال على عكس القاعدة

ثم لا بأس بالإشارة إلى مبنى الوجهين إجمالا و تفصيله في باب الإجارة أمّا مبنى القول الأوّل فهو أن حقيقة الإجارة في جميع الموارد حقيقة واحدة و لا شبهة أنّ في إجارة الحرّ لم تتعلّق الإجارة إلّا بالمنفعة لأنّ الحر لا يمكن دخوله تحت يد المستأجر و في إجارة الدابّة و السّفينة للحمل لا تقتضي دخولهما تحت يده فإذا لم يقتض حقيقتها في هذين الموردين دخول العين تحت اليد بل لا يمكن في القسم الأوّل و المفروض أنها في الجميع حقيقة واحدة فلا بدّ أن يتعلّق عقد الإجارة في جميع الموارد بالمنفعة حتّى في مثل إجارة الدار و الدكّان للسكنى و تكون بالنّسبة إلى العين لا اقتضاء و على هذا فيمكن شرط ضمانها على المستأجر لأنّه لا ينافي مقتضى العقد و لازمه ضمان المستأجر في الإجارة الفاسدة إذا تلفت العين تحت يده

و أمّا مبنى الثّاني فهو أنّ الإجارة إضافة خاصّة حاصلة من العقد و هي مشترك معنوي لملك المنفعة و الانتفاع و المنفعة عبارة عن أمر وحداني اعتباري عقلائي و الانتفاع عبارة عن أمر تدريجيّ مساوق وجوده مع عدمه و هو الحاصل في الآنات فوجوده كنفس الزمان ينقضي و يتصرم و اختلاف هذين النّحوين إنّما هو باختلاف الموارد و هذا الاختلاف لا ينافي اتّحاد الحقيقة فعمل الحر من قبيل ملك الانتفاع فإنّ عمله لا يملكه المستأجر إلّا تدريجا و لذا لا يستحقّ الحر المؤجر الأجرة إلّا بمقدار عمله و أمّا منفعة الدّار فيملكها المستأجر تمام مدّة الإجارة بمجرّد الإجارة و لذا يستحقّ المؤجر الأجرة أيضا بمجرّد العقد و لكون المنفعة داخلة تحت ملك المستأجر في إجارة الدّار و مقبوضة له بمجرّد قبض الدار و ضامنا للأجرة بتمامها بمجرّد القبض استشكلوا بأنّ هذا لا يجتمع مع قولهم من أنّه لو انهدم الدّار تنفسخ الإجارة لأنّه في حكم تلف المبيع قبل القبض

و هذا و إن أمكن الجواب عنه بأنّ القبض في مرحلة البقاء لم يتحقّق كشفا إلّا أنه على أيّ حال اختلاف أجرة الدّار مع أجرة الحر يكشف عن اختلاف حكمها في القبض و اقتضاء كون العين تحت اليد و عدمه و كيف كان لا شبهة أنّ هذين الأمرين الاعتباريين يجمعهما حقيقة واحدة و هي ليست إلّا إجارة نفس العين ليستوفي منها المنفعة أو الانتفاع الّذي قد يعبر عنه أيضا في لسان الفقهاء بالمنفعة في مقابل الانتفاع الذي يعبرون عنه في باب العارية فيقولون أنّ المستعير يملك الانتفاع لا المنفعة و كلّ ما شئت فسمه إلّا أنه لا شبهة أنّ الأجرة تقع في مثل الدار و العقار مقابلا لكون العين المستأجرة تحت يد المستأجر و في مثل الحر و نحوه في مقابل عمله فلا بدّ أن يقع العقد في كلتا الصّورتين على العين و العقد متعرض لها و إن لم يمكن دخول الحرّ تحت اليد لأن كون الحر أجيرا معناه أنّه الذي يستحقّ عمله الغير و أنّه العامل فالإجارة تتعلّق به ليستوفي عمله و هذا المعنى لا يقتضي

كون متعلّق العقد تحت يد المستأجر مطلقا بل يختلف باختلاف الموارد فمثل الحر لا يمكن أن يدخل تحت اليد و مثل الدابّة للحمل العقد بالنسبة إليها لا اقتضاء و مثل إجارة الدّار الأجرة مقابلة لكون العين مدّة الإجارة في يد المستأجر

و على أيّ حال الإجارة تقع على العين ليستوفي منها المنافع و لذا يقال آجرتك الدّار و الدابّة و نفسي لعمل كذا و لا يصح أن يقال آجرتك سكنى الدار و آجرتك عملي فالإجارة في جميع الموارد إضافة خاصّة تتعلّق بالعين ليستوفي منها منافعها أو عملها و اقتضاء كون العين تحت اليد مدّة الإجارة إنّما هو لخصوصية المورد و من لوازم الفرد من حيث عدم إمكان استيفاء المنافع منها إلّا إذا كانت كذلك و لوازم الفرد لا تنفكّ عنه فشرط ضمان العين في هذا القسم مناف لمقتضى العقد فإنّ العقد متعرّض لعدم الضّمان بالنّسبة إلى العين و يكون كالعين المرهونة الّتي يتعلّق بها حقّ المرتهن لبقائها تحت يده فإذا كان المستأجر مستحقّا كذلك فلا يضمن إلّا الأجرة و إلّا يلزم أن يكون لمال واحد ضمانان

نعم يصحّ شرط الضّمان إذا استأجر الدابّة أو السّفينة للحمل فإذا شرط يضمن و أمّا لو لم يشترط و أطلق ففي جميع الموارد لا ضمان سواء كانت الإجارة على الأموال أم على الأعمال كانت الإجارة في الأموال مقابلة لكون العين تحت يد المستأجر أم لا كما أنّ في جميعها مع الشّرط هو الضمان غاية الفرق أن فيما لا يقتضي كون العين تحت يد المستأجر فلصحة الشّرط و فيما يقتضي كونها تحت يده فلفساد العقد بفساد شرطه فإذا كان العقد فاسدا فمقتضى اليد الغير الحقّة هو الضّمان و على أيّ حال لا نقض على القاعدة كما بينا وجهه و بالجملة كل ما يقتضي كون العين تحت يد المستأجر فشرط الضّمان مناف له و كلّ ما ليس كذلك فلا مانع من شرط الضّمان و لذا يصحّ في عكس المسألة كما إذا شرط المستأجر ضمان العين على الأجير فيما إذا استأجره لقصارة الثوب أو خياطته أو صبغه فإنّ الأجرة هنا مقابل العمل لا مقابل كون العين في يد الأجير و لذا يجوز للمستأجر أخذ العين منه و بعبارة أخرى في الأجرة على الأعمال لم تقع الأجرة إلّا بإزاء العمل لا بإزاء كون العين تحت يد الأجير فإنه لا غرض للموجر إلا أخذ الأجرة و حيث إنّه لا يمكنه الوفاء بالإجارة إلّا بأن يكون العين تحت يده يقع العين لغرض المستأجر تحت يده فيجوز للمستأجر شرط الضمان عليه و من موارد النّقض على العكس أيضا ضمان الصّيد الّذي استعاره المحرم من المحلّ بناء على فساد العارية مع أنّ صحيحها لا يضمن بها أقول صحّة النّقض و عدمها موقوف على بيان حكم الصّيد الّذي استعاره المحرم

و البحث فيه عن جهات الأولى أنّه ينسب إلى المشهور أنّ الصّيد بمجرّد العارية يخرج عن ملك مالكه و يجب على المستعير إرساله فورا بحيث لو أمسكه مقدارا ما يجب عليه الفداء أيضا فهو إمّا يرسله أو يتلف عنده أو يردّه إلى مالكه فلو أرسله فورا فلا يجب عليه إلّا قيمته للمالك و لو تلف عنده فيجب عليه القيمة و الفداء لتفريطه حق المالك و الخالق و لو رده فسيجي‌ء حكمه قال في الشّرائع و لا يجوز للمحرم أن يستعير من محلّ صيدا لأنّه ليس له إمساكه و لو أمسكه ضمنه و إن لم يشترط عليه و ظاهره أنه لو تلف عنده يضمنه و لا وجه لحمل صاحب الجواهر قدّس سرّه كلامهم على صورة الإتلاف و هو الإرسال و هو أيضا يصرّح بأن إطلاق كلامهم يوهم ذلك إلّا أنّه قال

لكن من المعلوم إرادتهم الفرد الّذي ذكرناه فإنّه الموافق لذكر مسألة المحرم و لا يخفى أنّه يمكن استفادة خروج الصيد عن ملك مالكه من مسألة من أحرم و معه صيد فإنّه اتّفقوا على أنّ الصّيد الّذي معه يخرج عن ملكه و يجب عليه إرساله و إن لم يفعل فمات يجب عليه الفداء و خروج ما معه عن ملكه و إن لم يلازم خروج ملك غيره لو استعاره منه إلّا أنّه يمكن أن يستفاد من مجموع ما ورد في باب الإحرام أن كلّ ما وقع الصّيد تحت يده و إن كان ملك غيره يخرج عن المملوكيّة بل يحرم عليه صيد البر أيضا ما دام محرما كما هو مقتضى الآية الشّريفة و كيف كان فالعجب من السيّد الطّباطبائي قدّس سرّه في حاشيته على المتن فإنّه ضمّ عبارة الجواهر إلى الشّرائع

و قال و في الشرائع لا يجوز للمحرم أن يستعير من محلّ صيدا لأنه ليس له إمساكه فلو أمسكه ثم أرسله ضمنه ثم قال و هذه العبارة كما ترى مختصّة بصورة الإتلاف بالإرسال فلا تشمل ما نحن فيه و الدّليل على الضّمان حينئذ عموم قوله من أتلف نعم مقتضى إطلاق بعضهم الضّمان في المقام شموله لصورة التّلف السّماوي أيضا إلّا أنّه يمكن دعوى انصرافه إلى ما في الشّرائع من الضّمان بعد الإرسال الواجب عليه إلى آخره مع أن لفظ ثم أرسله ضمنه بعد قول المحقق فلو أمسكه من كلام صاحب الجواهر لا من المحقق و كيف كان فالنقض مبنيّ على القول بضمان المستعير و لو مع التّلف

الثانية هل الضّمان مطلقا أو في صورة الإرسال مختصّ بما إذا جهل المعير أو يشمل صورة عمله قال السيد في الحاشية إذا كان المعير عالما فهو المتلف لما له بدفعه إلى من هو مكلّف بإتلافه و لكنّه لا يخفى أنّه لو لم يكن بين السبب و الأثر المترتّب عليه فعل اختياري عن غيره فالأمر كما ذكره لأنه ينسب الفعل إلى السّبب و ما إذا كان كما في المقام فلا فرق بين علم المالك و جهله لأنّ الفعل ينسب إلى المباشر لأنّه لو لم يأخذ المستعير لم يخرج عن ملك مالكه فإنّ أمر المعير بنفسه لا يوجب التّلف و هذا الحكم مطرد في جميع موارد المباشرة الاختياريّة فلو أمر المالك أحدا بقتل عبده المسلم أو بإلقاء ماله في البحر بلا جهة فعمله المأمور يضمن قيمة عبد الآمر و ماله لأنّ الأمر ليس مجوزا و رافعا للضّمان إلّا فيما للمالك فعله فيكون المأمور وكيلا منه

الثّالثة لو عصى المستعير و لم يرسله و ردّه إلى المعير فهل يخرج عن الضّمان وجهان بل قولان و الأقوى عدم خروجه عن الضّمان فيجب عليه قيمته كما يجب عليه الفداء بلا إشكال لما ذكرنا أنه يخرج الصّيد عن ملك مالكه بمجرّد العارية فرد الصيد إليه اصطياد جديد له فإنّ هذا الصيد من المباحات الأصليّة يصطاده من شاء و لا يمكن قياس المقام بما إذا غصب الغاصب خلّا ثم صار خمرا عنده ثم صار خلا برده في عدم الضّمان لأنّ حق الاختصاص للمالك باق فإذا زالت صورة الخمريّة قبل الرد أو بالرد فلا يضمن الغاصب شيئا و هذا بخلاف المقام فإنّ الصيد صار من المباحات الأصليّة إذا عرفت ذلك فنقول لا يرد النّقض على القاعدة أصلا في صورة تلف الصّيد لا لما ذكره المصنف بأنّ المستقر عليه قهرا بعد العارية هي القيمة لا العين فوجوب دفع القيمة ثابت قبل التّلف بسبب وجوب الإتلاف الّذي هو سبب لضمان ملك الغير في كل عقد لا بسبب التّلف إلى آخره لأنّه لا يعقل استقرار القيمة في العهدة قبل الإتلاف فلو لم يكن نفس أخذه إتلافا و تلف في يده فلا موجب لاستقرار الضّمان عليه فبناء عليه لا بدّ أن يقال إنّ التّلف لا يوجب الضّمان كما عن الجواهر و من تبعه فرارا عن الإشكال بل لما ذكرنا

من أن نفس الأخذ إتلاف على المالك فالضّمان مستند إلى الإتلاف و العارية لا توجب الضّمان في صورة التّلف و بالجملة لو أرسله فلا إشكال في الضّمان لعدم التنافي بين وجوب الإرسال و الضّمان فيدخل في قاعدة من أتلف و لو لم يرسله و تلف فلو لم نقل بالضّمان فلا نقض و لو قلنا به فلا محالة ضمانه مبني على خروج الصيد عن ملك المعير بمجرّد العارية و عاريته أيضا إتلاف لمال الغير فعلى أي حال لا نقض على عكس القاعدة و من موارد النّقض على الأصل ضمان المنافع في البيع الفاسد مع أنّها غير مضمونة في البيع الصّحيح و المصنف قدّس سرّه أورد النّقض بالنّسبة إلى المنافع الغير المستوفاة مع أنّها محل الخلاف بين الأعلام كما سيجي‌ء

و على أيّ حال لا يرد النّقض مطلقا لما ذكرنا من أنّ المدار على مورد العقد و مورده في البيع هو نفس العين و إنّما المنافع في الصّحيح تابع للعين بحكم الشّارع و في الفاسد حيث إنّ العين لم تنتقل إلى القابض فيضمن منافعها و من موارد النّقض عليه أيضا تلف الأوصاف فقيل في صحيح العقد لا يقتضي ضمانها لأنّ العوض لم يجعل في مقابل الوصف مع أنّ في الفاسد يضمنها القابض و فيه أنّ الوصف يضمنه القابض كالشّرط في الصحيح و الفاسد فإنّ العوض و إن لم يجعل في مقابلهما إلّا أنهما صارا موجبين لزيادة القيمة فلو تلفا بعد القبض و انفسخ العقد بموجب قهريّ أو اختياري فضمانهما على القابض فلو زال وصف الكتابة عند المشتري أو صار المبيع معيوبا عنده ثم استردّ الثّمن من البائع فيجب عليه ردّ قيمة الوصف في الصّحيح و الفاسد و كذا لو شرط الخياطة في ضمن العقد فعمل المشروط عليه بالشّرط فيجب على المشروط له أداء قيمته إذا فسخ العقد أو انفسخ فيما لو كان العقد صحيحا و هكذا يجب عليه أداء قيمته لو كان العقد فاسدا

و ممّا أورد عليه حمل المبيع فاسدا فإنّه غير مضمون في الصّحيح مع أنّه مضمون في البيع الفاسد و فيه أنّ محلّ الكلام تارة فيما إذا اشترط دخول الحمل في المبيع و أخرى فيما إذا كان خارجا فعلى الأوّل يضمنه المشتري إذا قبض الحامل الّذي يقبضه يتحقّق قبض الحمل في الصّحيح و الفاسد لأنّ الثّمن جعل بإزاء كليهما و على الثاني فلا يضمنه في الصّحيح و الفاسد لأنه أمانة مالكيّة فلا نقض مع أنّه لو قيل بالفرق فلا يرد النّقض على القاعدة أيضا لأنّ محلّ البحث هو مورد العقد لا ما هو خارج عنه فيرجع فيما هو خارج عنه إلى القواعد العامّة

ففي الصحيح حيث إنّه يقع في يد المشتري قهرا على البائع فيصير أمانة مالكيّة أو شرعية فلا ضمان و أمّا في الفاسد فلم يتحقّق رافع الضّمان ثم لا يخفى أنّ للتّوابع أحكاما مختلفة باختلاف تبعيّتها للمبيع و خروجها عنه عرفا فمثل السمن داخل عرفا و لا يمكن انفكاكه و أما الصّوف و اللّبن فالعقد بالنّسبة إليهما لا اقتضاء و إن كان الأقوى دخولها فيه إذا لم يشترطا خروجهما عنه و أمّا الحمل فخارج عنه إلّا إذا اشترطا دخوله لأنّه كاللّبن المحلوب و الصوف المجزوز لا يدخل تحت العقد الوارد على الحيوان و كيف كان لا يرد النّقض على القاعدة بالنسبة إليه لأنه إذا كان داخلا في المبيع فمضمون على أيّ حال و إذا لم يشترطا دخوله فخارج على أيّ حال على الأقوى

قوله قدّس سرّه و يمكن النّقض أيضا بالشّركة إلى آخره

لا يخفى أنّه لم يعلم مراده قدّس سرّه من هذا النّقض لأنّه لا فرق بين الشّركة الصحيحة و الفاسدة في الضّمان و عدمه فإنّه لو قلنا بأن أثر عقد الشّركة بعد مزج المالين هو جواز تصرّف كل واحد من الشريكين في جميع المال فلو تلف المال

فلا ضمان في الصّورتين لأنّ كلّا منهما أمين في مال الآخر و لو قلنا بأنّه بعد العقد أيضا لا يجوز التصرّف إلّا بإذن كلّ منهما للآخر فبدون الإذن يضمن كل منهما مال الآخر لو تلف تحت يده من غير فرق بين العقد الصّحيح و الفاسد هذا إذا قلنا بالضّمان من جهة حرمة التصرّف و أمّا لو قلنا بأنّه لا ملازمة بينهما كما في تصرف المتّهب في الموهوب بالهبة الفاسدة فإنّه لا يجوز مع أنّه لا يضمن فعلى أي حال لا يضمن و بالجملة المناط في الضّمان و عدمه إنّما هو بتسليط المالك على ماله بالعوض أو مجّانا فكلّ ما تحقّق التّسليط المجّاني فلا ضمان من غير فرق بين الصحيح و الفاسد

ثم إنّه ينبغي التّنبيه على أمور الأوّل قد يتوهم أنّ مقتضى ما ذكرنا من معنى القاعدة و هو أن كلّ شخص من العقود لو فرض صحيحا يضمن به يضمن مع الفساد ورود النّقض عليه بما إذا جعل أحد العوضين ما لا يصحّ الانتفاع به و ما لا يعدّ من الأموال كالحشرات فإنّ فرض صحّته يلازم المجانيّة لأنه وقع العوض بإزاء ما ليس مالا فهو بمنزلة الهبة و التّسليط المجاني مع أنّه لا يمكن الالتزام بعدم ضمان البائع الثمن إذا جعل المبيع ما لا يعد مالا و عدم ضمان المشتري المبيع إذا جعل الثّمن كذلك و أمّا بناء على ما اختاره المصنف فلا يرد الإشكال لأن البيع الصحيح لما كان موجبا للضّمان فالفاسد منه كذلك و لكنّه توهّم فاسد لأنّ فرض صحّة هذا البيع معناه فرض الثمن أو المثمن مالا فإذا كان هذا معنى صحته يضمن به مع الفاسد لأنّ صحّته هنا ليس كالصحة في بعتك بلا ثمن فإنّ ثمنه لم يجعل بإزاء المبيع شيئا بخلاف المقام فإنّه جعل العوض بإزاء المبيع ففرض صحّته معناه فرضه مالا

الثّاني لو قال بعتك بلا ثمن و آجرتك بلا أجرة ففيه احتمالات أو أقوال الأوّل عدم دخولهما في عنوان العقود أصلا لا الفاسدة و لا الصّحيحة الثّاني دخول الأوّل في عنوان البيع الفاسد و الثاني في الإجارة الفاسدة الثالث دخول الأوّل في الهبة الصحيحة و الثاني في العارية الصحيحة الرّابع دخولهم في الهبة و العارية الفاسدتين

الخامس التّفصيل في مسألة الإجارة بين إجارة الأموال و الأعمال فيدخل الأوّل في الإجارة الفاسدة و الثّاني في التبرّع فيضمن في الأوّل دون الثّاني و حكم البيع حكم القسم الأوّل فإنّه يدخل تحت قاعدة ما يضمن و قبل ذكر مدرك الاحتمالات لا بأس بذكر عبارة الشّرائع و ما قيل في شرحها و أما أفاده الشّهيد و المحقّق الثّاني في المقام قال في الشّرائع و كلّ موضوع يبطل فيه عقد الإجارة يجب فيه أجرة المثل مع استيفاء المنفعة أو بعضها سواء زادت على المسمّى أم نقصت عنه قال في الجواهر بلا خلاف أجده فيه إلى أن قال مضافا إلى مثل ذلك بالنسبة إلى قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده الشّاملة للمقام و إلى قاعدة احترام مال المسلم و عمله

ثم قال نعم قيّده الشّهيد في المحكي من حواشيه بما إذا لم يكن الفساد باشتراط عدم الأجرة في العقد أو عدم ذكرها فيه لدخول العامل على ذلك و استحسنه في المسالك و كان وجهه أنه متبرع بالمال و العمل مجّانا ثم قال بل قد يقال بشمول القاعدة للفرض بناء على إرادة أشخاص العقود منها لا أصنافها و لا ريب في عدم الضّمان لو فرض صحّة العقد المزبور فكذا لا يضمن به مع الفساد ثم قال لكن مع ذلك كله في جامع المقاصد بعد أن حكاه أنّه صحيح في العمل أمّا مثل سكنى الدّار الّتي يستوفيها المستأجر بنفسه فإنّ اشتراط عدم العوض إنما كان في العقد الفاسد الّذي لا أثر لما تضمّنه من التراضي فحقّه وجوب أجرة المثل و مثله ما لو باعه على أن لا ثمن له

و أمّا لو كان موردا لإجارة منفعة الأجير فيعمل بنفسه مع فسادها فوجه عدم استحقاقه شيئا ظاهر لأنه متبرّع بالعمل و هو المباشر لإتلاف المنفعة و دفعه في المسالك بما حاصله من أنّه يرجع في مثل سكنى الدار إلى العارية و إن عبّر عنها بلفظ الإجارة لأنّ التّصريح بعدم الأجرة أقوى من الظّهور المستفاد من لفظ الإجارة إذا عرفت ذلك ظهر إجمالا مدرك الأقوال

و توضيح ذلك أنّ مدرك الأوّل هو أن المنشئ حيث نقض إنشاءه فكأنه لم يصدر منه عقد فتندرج المسألتان تحت قاعدة اليد و مقتضاها الضمان و فيه أن تعقيب إنشائه بما يناقضه و إن جعله بلا أثر شرعيّ و عرفيّ إلّا أن أثره التكويني و هو إنشاؤه المعاملة الكذائية لا يرتفع بذكر ما يناقضه فوقوع عقده كلا عقد شرعا أو عرفا لا يوجب عدم وقوعه خارجا غاية الأمر أنّه عقد فاسد فيدخل إمّا في الأصل أو العكس

و أمّا مدرك الثّاني فتقريبه واضح لأنّه إنشاء ما هو صريح في عنوان البيع و الإجارة فتعقيبه بما ينافي صحّة البيع و الإجارة يوجب الفساد ثم بناء عليه اختلفوا في الضّمان و عدمه بما تقدم وجههما و هو إدخالهما في الأصل أو أنّ مع فرض صحّتهما يلازم المجانيّة فيدخلان في العكس و فيه أن حقيقة البيع تبديل مال بمال و حقيقة الإجارة تمليك المنفعة بالعوض و بمجرّد إنشاء البيع و الإجارة مع عدم جعل العوض لهما لا يكون بيعا و لا إجارة فلا بدّ من فرض كونهما فاسدين من اختلال غير ما هو داخل في حقيقتهما

و أمّا مدرك الثّالث فهو وقوع عناوين العقود بالألفاظ المجازية فيدخل قوله بعتك بلا ثمن في الهبة الصحيحة و قوله آجرتك بلا أجرة إمّا في العارية إذا كان العين الّتي تعلّق بها الإجارة من الأموال و إمّا في التبرع في الأعمال و فيه أنّه لو سلّمنا صحّة إنشاء العناوين بالمجازات فلا نسلّم صحّته بأمثال هذه الألفاظ التي تناقض القرينة فيها صريحا مع ذي القرينة و إلّا لم يتحقّق مصداق للعقد الفاسد رأسا إذ كلّ ما فرض فيه الفساد إمّا من جهة عدم ذكر العوض أو اشتراط ما يخالف السّنة أو نحو ذلك من الشّروط الفاسدة لأمكن إدراجه في عقد صحيح آخر و لذا من جعل عقد النكاح الدّائم مباينا مع المتعة حكم ببطلان عقد التمتّع بإخلال الأجل رأسا

و أمّا مدرك الرّابع فهو أنّ الهبة ليست إلّا التّسليط على العين مجانا و ليست العارية أو التبرع إلّا التّسليط على المال أو إيجاد العمل مجّانا و إنّما حكم بالفساد لعدم إيجاد العنوانين بالصّيغة الخاصّة لهما و فيه أنّه لا يخطر ببال القائل بقوله بعتك بلا ثمن و القائل بقوله آجرتك بلا أجرة عنوان الهبة و العارية و مع عدم قصد هذين العنوانين كيف يحكم بأنّهما هبة أو عارية نعم لو قيل بأن قصد هذين العنوانين لا يعتبر في وقوعهما كذلك بل ليس حقيقة الهبة إلّا التّمليك بلا عوض و العارية إلّا التّسليط على الأموال مجّانا صحّ هذا القول فتأمّل فيه

و أمّا منشأ التّفصيل بين البيع بلا ثمن و إجارة الدار بلا أجرة و بين العمل بلا أجرة أي خروج الأوّلين عن الأصل و العكس و إن دخل في الأصل حكما أي يحكم فيهما بالضّمان و دخول العمل بلا أجرة في التبرّع فظهر وجهه ممّا نقلناه من المحقّق الثّاني و حاصله أن اشتراط عدم العوض إنّما كان في العقد الفاسد الّذي لا أثر لما تضمّنه من التّراضي فإنشاء المجانيّة كالعدم فإذا صار العقد كالعدم لإنشائه ما يناقض البيع و الإجارة و تلف المبيع عند المشتري و استوفى المستأجر منفعة الدار فعليهما الضمان كما هو مقتضى قاعدة اليد

و الإتلاف بلا تحقّق رافع له و أمّا لو كان مورد الإجارة منفعة الأجير فلم يتحقّق يد و هو متبرّع بنفسه العمل و هو المباشر لإتلاف المنفعة فلا يستحقّ شيئا و فيه ما عرفت من أن لغويّة العقد الكذائي و كون وجوده كعدمه بالنّسبة إلى أثره الشّرعي لا يوجب أن يكون كذلك بالنسبة إلى أثره التكويني و هو التّسليط المجاني فكما أنّ المباشر هو المقدم لإتلاف منفعته فكذلك البائع في العين و المؤجر في منفعة الدّار

هذا مضافا إلى أنّ المباشر في إجارة الأموال لم يقدم على العمل إلّا بناء على الوفاء بالمعاملة و لم يقدم عليه ابتداء من دون عقد و لا أمر معاملي فإذا قلنا بالضّمان في إجارة الأموال فلا بدّ من القول به في إجارة الأعمال فتحصّل ممّا ذكرنا أنّ نظر من قال بالضّمان إمّا إلى دخولهما تحت قاعدة اليد و الإتلاف و خروجهما عن عنوان العقود و إمّا إلى دخولهما في الأصل و قال حيث إنّ صحيح البيع و الإجارة يضمن بهما فيضمن بفاسدهما و من قال بعدمه أدرجهما في العكس فإن صحيح الهبة و العارية و كذلك فاسدهما لا ضمان فيهما

و لكنّك خبير بأنّه يمكن إدراجهما في العكس بما بيّناه و هو أنّ كلّ عقد لا يضمن به على فرض صحّته لا يضمن به مع فساده و شخص هذا البيع و الإجارة لو فرض صحّتهما لا ضمان فيهما فلا ضمان مع فسادهما و لا وجه لما أفاده المصنف من أن المراد من كلّ عقد هو النوع أو الصّنف لأن هذه القضيّة وضعت لبيان أشخاص العقود الّتي يفرض وقوعها في الخارج لا النّوع أو الصّنف و من فصل بين إجارة الأعمال و بين البيع و إجارة الأموال أدخل العمل في التبرّع و أخرجه عن الإجارة و أخرج البيع و إجارة الأموال للمناقضة عن عنوان العقد فيدخل كلّ منها تحت القواعد الكليّة

و مقتضى احترام الأموال أن يكون المتصرّف فيها و المستوفى عنها المنفعة ضامنا و أمّا الحر فحيث لم يدخل تحت اليد فهو متبرّع مع فساد الإجارة و متلف لعمل نفسه فلا يكون المستأجر ضامنا لأن عمل العامل بدون الإجارة و الأمر لا يضمنه غيره الثالث أنّه قد يتوهم نقوض أخر لم يتعرض لها المصنف لخروجها عن عنوان العقود المعاوضيّة منها النكاح الدّائم و المتعة الفاسدين فإنّ الزّوج لا يضمن المهر إذا كان جاهلا بفساد العقد و كانت الزّوجة عالمة به مع أن الصّحيح منهما يوجب الضّمان فيرد النّقض على الأصل و فيه أن مجرى القاعدة في الضّمان المعاوضي إنّما هو بالنّسبة إلى ما دخل تحت اليد لا في الضّمان مطلقا بجعل من المتعاقدين من غير عنوان المعاوضة مع أنّ عدم الضمان لدليل خارجيّ و لكونها بغيّا لا ينافي اقتضاء العقد للضّمان و لذا لو كانت جاهلة بالفساد فله حقّ على الزّوج و منها بيع الغاصب مال الغير فإنّه لا يضمن الثّمن للمشتري إذا تلف عنده عند الأكثر مع أنّ صحيح البيع يوجب الضّمان و فيه أوّلا أن عقد الغاصب ليس بفاسد حتى يدخل في المقبوض بالعقد الفاسد بل يقع موقوفا و ثانيا أنّ العقد لم يقع معه و بعنوان شخصه بل وقع مع مالك المبيع فتعهّد الغاصب بالثّمن ليس تعهدا بعنوان المعاوضة مع شخصه لأنّه تعهّد مال المشتري بمال المالك لا على كون المال في ذمته و من وقع معه العقد حقيقة ضامن للثمن لو أجاز المعاملة فلو تلف الثّمن عند الغاصب و قلنا بأنّه لا يضمن لأنّ المشتري سلّطه عليه مجانا وجب على المشتري ردّ ثمن آخر على المالك و كلّ من المالك و المشتري

يضمنان لما وصل بيدهما و بالجملة من هو طرف المعاوضة فهو ضامن للعوض و من ليس ضامنا لا يكون طرفا

و منها اشتراء الصبي و المجنون و هبتهما و عاريتهما فإن اشتراءهما نقض للأصل و هبتهما و عاريتهما نقض للعكس لأن المبيع لو تلف عندهما لا يضمنان مع أنّ صحيح البيع يوجب الضّمان و كذا يضمن المتّهب و المستعير لما وهبه أو أعاره الصّبي أو المجنون مع أنّ الصحيح من الهبة و العارية لا يوجب الضّمان و فيه أنّ عقدهما كلا عقد و الأفعال القصديّة منهما كالعدم و محلّ الكلام في الصّحيح و الفاسد فيما يضمن و لا يضمن هو العدم و الملكة أي محلّ البحث فيمن كان قبضه معتبرا و إنشاء الصّغير و المجنون و قبضهما كالعدم فإنّهما غير قابلين للتعهّد فعدم ضمانهما للمبيع إنّما هو لضعف مباشرتهما فيسند التّلف إلى السّبب و هو البائع و كذا ضمان المتّهب و المستعير إنّما هو لعدم أهليّتهما للهبة و الإعارة

فتحصّل ممّا ذكرنا كله أمور الأوّل أنّ هذه القاعدة أسّست لموارد تمييز اليد المجّانيّة عن غيرها النّاشئة عن العقود و ما يلحق بها فعلى هذا يخرج مثل السّبق و الرماية و نحوهما ممّا لا يدخل تحت اليد فلا نقض بمثل ذلك و يخرج اليد النّاشئة عن غير العقود و ما يلحق بها الثّاني أن معنى الضّمان هو كون الشي‌ء في عهدة الضّامن و الخروج من العهدة يختلف باختلاف الموارد ففي الصحيح الجامع بين المسمّى و المثل أو القيمة هو المضمون لأنّه لو تلف أحد العوضين فلو لم ينفسخ العقد فمن تلف المال عنده ضامن للمسمّى و لو فسخ أو انفسخ أو أقيل فضامن للمثل أو القيمة و في الفاسد من أوّل الأمر الضّمان يتعلّق بالمثل أو القيمة ثم إنّ الضّمان كما يتعلّق بنفس العينين فكذا يتعلّق بصفاتهما و أجزائهما و الشّروط المتضمنة معهما الثّالث أنّ مورد الأصل و العكس هو مورد العقد و مصبّه لا ما هو خارج عنه و إنّما حكم بتبعيّته له شرعا أو لتوقّف استيفاء المنفعة عليه و من هذا الأمر ظهر عدم ورود النّقض بالنّسبة إلى المنافع و لا تلف العين المستأجرة و لا تلف الحمل و نحو ذلك من النّقوض المتقدّمة الرّابع أنّ موردهما هو التّسليط على العوض أو المجانيّة الّتي يتضمّنهما نفس العقد و لو بتوسّط الشّرط الّذي هو جزء للإيجاب أو القبول كما لو قال بعتك بشرط أن لا يكون ثمن و وهبتك بشرط العوض و يخرج ما هو شرط خارجيّ و التزام في التزام

و بعبارة أخرى الالتزام الابتدائي هو المدار لا الالتزام الثّانويّ فلا نقض على الأصل بما إذا باع بثمن و شرط في ضمن العقد أنّه لو تلف المبيع عند المشتري فخسرانه على البائع فإنّ نفس العقد لا يتضمّن المجّانيّة و لذا يأخذ الثمن و يستقر ملكه عليه لو لم يتلف المبيع الخامس أنّ المراد من القاعدة بالنّسبة إلى أفراد العقود هو الأفراد الشّخصيّة بالنسبة إلى كلّ نوع لا الأنواع و لا الأصناف لأنّ هذه القاعدة ناظرة إلى ما يقع في الخارج فكلّ ما يقع في الخارج لو فرض صحّته و لا يضمن به فلا يضمن به مع الفساد فمثل بعتك بلا ثمن و نحوه لا ضمان فيه فتأمّل في أطراف ما ذكرناه تجده حريا بالتأمّل فيه لما ظهر من مجموع الكلام أنّ معنى القاعدة ينطبق على مدركها فلا إشكال فيها

[الثّاني من الأمور المتفرّعة على عدم تملّك المقبوض بالعقد الفاسد وجوب رده فورا]

قوله قدّس سرّه الثّاني من الأمور المتفرّعة على عدم تملّك المقبوض بالعقد الفاسد وجوب رده فورا إلى آخره

قد ظهر في صدر المبحث أنّ البحث في المقبوض بالعقد الفاسد تارة يقع في حكمه التّكليفي و أخرى في حكمه الوضعي و ذكرنا أنّه بحسب الحكم

التّكليفي يحرم تصرف القابض في المقبوض و حرمة التصرّف ملازم لوجوب الرد فورا و دعوى أنّ الإمساك ليس تصرّفا ممنوعة فإنّه و إن كان منصرفا عنه بدوا إلّا أنّ الانصراف البدوي لا عبرة به و يصدق عليه التصرّف بعد صدقه على الأخذ فإذا كان الأخذ تصرّفا فبقاء المأخوذ عند الآخذ حكمه حكم نفس الأخذ لأنه باق على ما كان عليه

بل و لو سلّمنا عدم شمول التصرّف في قوله أرواحنا له الفداء في التّوقيع المبارك لا يجوز لأحد أن يتصرف في مال غيره إلّا بإذنه للإمساك فلا شبهة في شمول قوله ص لا يحلّ مال امرئ مسلم لأخيه إلّا عن طيب نفسه له فإن تعلق الحلّ و الحرمة بالمال ليس كتعلّقهما بالغنم مثلا مخصوصا بالأكل و نحوه ممّا يناسب الحكم مثل حرمة التّزويج المتعلّقة بالأمهات في قوله عزّ من قائل و حرّمت عليكم أمّهاتكم بل يشمل كلّ ما يعدّ في العرف قلبا و انقلابا كالتصرف فيه و إمساكه تحت يده و أكله و بيعه و أنحاء ذلك و إنّما يخرج مثل النّظر إليه و الوقوف تحت ظلّه إذا لم يعدّا تصرّفا و إلّا يحرم هذا أيضا كالوقوف في ظل الخيمة

و بالجملة أنّ قوله ع لا يحلّ مال امرئ عنوان عام يشمل إمساك المال أيضا و يدلّ عليه أيضا عموم على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي فإنّه و إن لم يكن متعرّضا للحكم التّكليفي بالدلالة المطابقيّة إلّا أنّه متعرّض له بالدلالة الالتزاميّة فإن استقرار الضّمان على عهدة القابض ملازم لوجوب الرد لأنّه لا أثر لاستقرار الضّمان على العهدة إلّا وجوب ردّ العين ما دامت باقية و ردّ المثل أو القيمة لو كانت تالفة فحرمة إمساك مال الغير من غير إذنه و وجوب ردّه إليه فورا بالفوريّة العرفية لا إشكال فيه إنّما الإشكال في مقامنا هذا و هو المقبوض بالعقد الفاسد من جهتين

الأولى توهّم أنّ الإذن المالكيّ الّذي يتضمّنه المعاملة كاف في رفع الحرمة و لكنّه ظهر جوابه سابقا و هو أنّ الإذن الّذي يرفع حرمة التصرّف هو الإذن بتصرّف القابض في ملك الآذن و التّسليط الّذي يقع من المالك إنما هو من باب الوفاء بالمعاملة نعم لو أغمض المالك عن المعاملة و أذن بالتصرّف فهو يرفع الضمان و الحرمة و لكن المفروض عدمه ثم لا فرق في حرمة التصرّف بين علم الدّافع بالفساد و جهله به لأنّ علمه بالفساد لا ينافي البناء على المعاملة تشريعا كما نرى حصوله من السارق و الغاصب و المقامر و ليس الإذن من حيث البناء على المعاملة حيثيّة تعليليّة و من الدّواعي الّتي لا يوجب تخلّفها تخلف أصل الإذن لأنّ عناوين العقود مختلفة و البيع الفاسد مغاير للعارية أو الوديعة فما بنى عليه العاقد هو البيع و لو مع علمه بالفساد لا الوديعة و إلّا لم يكن وجه لضمانه

الثّانية توهّم أنّ حرمة التصرّف فيما يضمن بصحيحه يضمن لا يلازم حرمته فيما لا يضمن بصحيحه كالهبة أو العارية الفاسدة فإنّه كما لا ضمان فكذلك لا حرمة أيضا فإنّ رافع الضّمان هو الرّافع للحرمة لأن تسليط المالك مجّانا لو رفع الضّمان فكذلك يرفع الحرمة و التّفكيك بينهما لا وجه له و فيه ما لا يخفى من عدم الملازمة بينهما فإنّ عدم الضمان لو كان من جهة تأثير الهبة الفاسدة الملكيّة للمتّهب لكان ملازما مع حليّة تصرّفه و أمّا لو كان من جهة التّسليط المجّاني الّذي لا أثر له إلّا أنّ العين لو تلفت بلا تعدّ و تفريط لا يضمنهما المتّهب فلا يوجب جواز التصرّف

و بعبارة أخرى مع فرض بقاء العين في ملك الواهب يدخل إمساك

المتّهب في تصرف مال الغير الّذي يحرم بمقتضى التّوقيع الشّريف و لا يحلّ و عموم على اليد نعم بناء على خروج اليد الّتي نشأت من تسليط المالك مجانا عن العموم بالتخصص فلا يمكن التمسّك به لحرمة تصرّف المتّهب أو المستعير في المال الموهوب و المستعار بالهبة أو العارية الفاسدة و لكن الظّاهر شمول قوله ص ما أخذت لكل أخذ حقّا كان أو لا فإنّا و إن استظهرنا منه أنّ الأخذ منصرف إلى الأخذ القهري إلّا أن الإنصاف أنّه انصراف بدويّ فإذا عمّ لكل أخذ فعدم كونه مقتضيا للضّمان في مورد التّسليط المجّاني لا ينافي في بقاء حرمته تحت العموم و هذا لا ينافي ما تقدم منّا من الملازمة بين الحرمة و الضّمان فإنّ الاستكشاف في مقام الإثبات لا يوجب التّلازم في مقام الثبوت فيمكن أن يكون التصرّف حراما و لا يكون التّلف موجبا للضمان

و على أيّ حال يكفي للحرمة قوله ع لا يجوز لأحد أن يتصرف و قوله ص لا يحلّ مال امرئ لأنّه مع بقاء العين الموهوبة في ملك الواهب و عدم تأثير الهبة الفاسدة في تملّك المتّهب يجب ردّها إلى الواهب و بالجملة لا إشكال في حرمة تصرف ما قبض بالعقد الفاسد و وجوب ردّه إلى مالكه فورا إنّما الكلام في أنه مئونة الرد على القابض مطلقا أو على المالك كذلك أو فيه تفصيل وجوه و الأقوى هو الأخير و حاصله أنّه لو كانت المئونة بمقدار ما يقتضيه طبعا ردّ مال الغير فهو على القابض و لو لم يكن كذلك بأن كانت زائدة عليه فلا يجب عليه و ذلك لأنّ الحكم المجعول إذا اقتضى في طبعه مقدارا من الضّرر فهو مخصّص لقاعدة الضّرر و لا أقل من عدم حكومتها عليه

نعم لو احتاج الرد إلى المئونة الزّائدة على المتعارف بحيث صار وجوبه بدون جبرانه من المالك إجحافا على القابض فأدلّة لا ضرر حاكمة عليه ثم لا فرق في وجوب الرد إذا كان متوقّفا على المئونة المتعارفة بين نقل القابض المال عن مكانه إلى بلد آخر أو لا مع وجود المالك في بلد القبض و أمّا إذا كان المقبوض في بلد القبض و انتقل المالك إلى مكان آخر فلا يجب نقله إليه بل يردّه إلى وكيله أو الحاكم لعدم دليل على لزوم الدفع إلى شخص المالك في هذه الصورة و يشكل الأمر لو نقله القابض من بلد القبض إلى بلد آخر و انتقل المالك أيضا إلى بلد ثالث فيحتمل أن لا يكون الرد إلى بلد القبض أو البلد الّذي انتقل إليه المالك واجبا إلّا إذا كان في بلد القبض خصوصيّة بأن يكون قيمته أغلى أو راغبه أزيد أو نحو ذلك

و على أيّ حال الرد إلى البلد الّذي انتقل إليه المالك لا دليل عليه إلّا إذا نقله القابض أيضا إلى هذا البلد فإنه مع مطالبته يجب دفعه إليه لأنّ ماله موجود و يستحقّ المطالبة فيجب ردّه إليه

[الثالث في المنافع المستوفاة]

قوله قدّس سرّه الثالث أنّه لو كان للعين المبتاعة منفعة استوفاها المشتري قبل الرد كان عليه عوضها إلى آخره

و يدلّ عليه مضافا إلى عموم على اليد القواعد الكليّة المستفادة من الشرع من قاعدة الإتلاف و حرمة التصرّف في مال الغير الّتي تستلزم ضمانها في المقام و منع شمول المال للمنفعة لا وجه له فإنّه أعمّ من الأعيان و المنافع لأنّه عبارة عن أمر اعتباري عقلائي يبذل بإزائه المال و الظّاهر أنّه لم يخالف أحد في المسألة إلّا ابن حمزة في الوسيلة و مستنده النبوي الخراج بالضّمان و قد تقدّم أنّ مفاده بمناسبة الحكم و الموضوع هو الضّمان الجعلي الفعليّ الأصلي الممضى من الشّارع فالقابض في المقام و إن تعهّد المبيع مثلا و تقبّل

ضمانه بإزاء إخراجه إلّا أنّ هذا التعهّد كالعدم شرعا فليس منافع المبيع له

و بالجملة كما أنّ النبويّ لا يشمل الضّمان القهري الّذي حكم الشّارع به من دون تعهّد من الضّامن كما في ضمان المغصوب إمّا لما استظهرناه منه من مناسبة الحكم و الموضوع و إمّا للتّخصيص كما يدلّ عليه صحيحة أبي ولاد الآتية فكذلك لا يشمل الضّمان الجعلي الّذي لم يمضه الشّارع كما في المقبوض بالعقد الفاسد لأنّ الشّارع إذا ألغى هذا التعهّد من الضّامن فوجوده كعدمه فإنّ الألفاظ و إن لم توضع للمعاني الصّحيحة إلّا أنّها لما كانت للمعاني الواقعيّة فلا تشمل ما كان وجوده كعدمه فإنّ الشّارع إذا أخرج هذا الفرد من الضّمان من المفهوم النّفس الأمري و خطّأ العرف في تطبيق المفهوم على هذا المصداق فلا وجه لأن يكون المنافع بإزاء الضّمان فلا بدّ من أن يرجع بالأخرة إلى قاعدة اليد و الحكم بأنّ منافع العين المغصوبة للغاصب كما أفتى به أبو حنيفة فابن حمزة قدّس سرّه في النّتيجة موافق له فإذا فسد هذان الاحتمالان و هو تملّك الخراج في الغصب و المقبوض بالعقد الفاسد انحصر في التعهّد المصدري الّذي أمضاه الشّارع

و هذا أيضا يحتمل وجهين الأوّل أن يكون كلّ من تعهّد لشي‌ء مالكا لمنافعه و خواصّه أي مالكا لما يستخرج منه مع بقائه كمنافع الدّار و نحوها و مالكا لما يستخرج منه مع تلفه كخواصّ العقاقير و نحو ذلك و مقتضى ذلك أن يكون منافع المبيع للبائع لو اشترط ضمانه عليه بعد قبض المشتري و كذا لو أعاده بشرط الضّمان يكون منافعه ملكا للمستعير و كذا في عارية الذّهب و الفضّة

و الثّاني أن يكون منشأ ضمان العين و الدّاعي عليه هو تملّك المنافع فينحصر في باب البيع و نحوه و إذا احتمل كلّ منهما تسقط الرّواية عن الاستدلال بها فلا تكون دليلا لتملّك البائع منافع المبيع و تملك المستعير منفعة العين المعارة في مورد شرط الضّمان بل ظاهرها هو المعنى الأخير بقرينة الباء الظّاهرة إمّا في السببيّة أو المقابلة و مقتضاهما أن تكون السببيّة و المقابلة من الطّرفين أي تملّك المنافع صار داعيا للضّمان و الضّمان صار سببا لكون المنافع له كما في كلّ علّة غائيّة فإنّها داعية لإيجاد الفعل و الفعل سبب لترتّبها عليه خارجا

و بالجملة قوله ص الخراج بالضّمان ظاهر في أنّ التّضمين كما صار سببا لأن يكون الخراج له فكذلك لحاظ الخراج صار سببا و داعيا لأن يتعهّد المال و هذا يختصّ بضمان المشتري المبيع فإنّ المقصود الأصلي من ضمان المبيع و جعل الثّمن بإزائه هو أن ينتفع به بل مناط مالية الأموال إنما هو لمنافعها و خواصّها و ممّا ذكرنا من أنّ الفرض الأصلي إنّما هو استفادة المنفعة و الخاصية يظهر أن العارية المضمونة و شرط ضمان المبيع على البائع و نحوهما خارج عن قوله ص الخراج بالضّمان

أمّا العارية فلأنّ الضّمان ليس بإزاء المنفعة و لا الانتفاع فإنّ المعير لا يضمن المستعير في مقابل المنفعة و الانتفاع بل ينتفع المستعير مجانا و إنّما يضمنه خوفا من تلفه و ليس المستعير ضامنا على كلّ تقدير و لذا لو لم يتلف لا ضمان عليه و هكذا في ضمان البائع المبيع إذا تلف عند المشتري

و قاعدة الخراج بالضمان ظاهرها أنّ الضّمان فعليّ و هو يناسب باب البيع فإنّ المشتري ضامن للمبيع و البائع ضامن للثّمن فلهما منافعهما على ما هو المرتكز من أنّ من عليه الغرم فله الغنم و هذا المعنى يستفاد أيضا من قوله ع أ لا ترى أنّه لو احترقت كانت من مال المشتري

في جواب من سأل عن منفعة المبيع في زمان خيار المشتري أي كون المنافع له إنّما هو بإزاء تلف المبيع في ملكه فإذا التزم بكون المبيع تالفا في ملكه ناسب أن يكون هذا الالتزام بإزاء ما قصده من تملّك المنافع

و يدلّ عليه أيضا ما ورد في الرهن فعن إسحاق بن عمّار قلت لأبي إبراهيم عن الرّجل يرهن الغلام أو الدّار فتصيبه الآفة على من يكون قال ع على مولاه ثم قال أ رأيت لو قتل قتيلا على من يكون قلت هو في عنق العبد قال ع أ لا ترى فلم يذهب مال هذا ثم قال ع أ رأيت لو كان ثمنه مائة دينار فزاد و بلغ مائتي دينار لمن كان يكون قلت لمولاه قال ع كذلك يكون عليه ما يكون له

و بالجملة استفادة أن من عليه الغرم فله الغنم من عدة من الأخبار لا إشكال فيه و لكن بعد ما أفاده عليه السّلام في صحيحة أبي ولاد ردا على أبي حنيفة أنّه ليس كلّ ضامن عين مالكا لمنفعتها فلا بدّ من تخصيص ما يستفاد منه العموم بمورد الضّمان المصدريّ الّذي أمضاه الشّارع بل بالقرينة الارتكازيّة و مناسبة الحكم مع الموضوع يستفاد اختصاص قوله ص الخراج بالضّمان بضمان المبيع و الثّمن على المشتري و البائع فلا عموم له من أوّل الأمر

و على أي حال ما أفاده ابن حمزة لا دليل عليه فالأقوى هو الضمان القاعدة الإتلاف و اليد و قوله ص لا يحلّ و قوله ع لا يجوز لأحد أن يتصرف في مال غيره إلّا بإذنه

قوله قدّس سرّه و أمّا المنفعة الفائتة بغير استيفاء فالمشهور فيها أيضا الضّمان إلى آخره

لا يخفى أنّ المصنف قدّس سرّه في ذيل هذا العنوان تارة حكم بالضّمان و أخرى بعدمه لا سيما مع علم الدافع بالفساد و ثالثة توقّف في حكم المسألة و رابعة قوى الضمان تبعا للعلّامة حيث اختاره في التذكرة ناسبا له إلى علمائنا أجمع و السرائر لدعواه الاتّفاق عليه

فأورد عليه السيد الطّباطبائي قدّس سرّه في الحاشية بأنّه لو فرضنا عدم تماميّة الأدلّة الدالّة على الضّمان فلا وجه للقول به اعتمادا على هذين الإجماعين المنقولين و لكنّه لا يخفى أنّ اختياره الضّمان أخيرا ليس لاعتماده على الإجماع المنقول مع أنّه قدّس سرّه منكر لحجيته في الأصول بل اعتمد على نقل الإجماع من جهة كشف اتّفاق الأعلام على شمول قاعدة اليد و الاحترام للمنافع و كيف كان الكلام في المنفعة الفائتة تحت اليد يقع في مقامين الأوّل في إثبات مقتضي الضّمان و عدمه و الثّاني في تحقّق رافعه و عدمه

أمّا ثبوت المقتضي فيكفي له عموم على اليد ما أخذت و المنع عن صدق الأخذ بالنّسبة إلى المنافع لا وجه له لأن أخذها هو قبضها و قبضه يتحقّق بقبض العين فهي مأخوذة بتبع أخذ العين و ليس الأخذ بمعنى القبض باليد بل بمعنى الاستيلاء و التّفكيك بين الأخذ و القبض لا وجه له نعم قد يكفي التخلية في القبض و لكن لا بمعنى أنّها قبض حقيقة بل بمعنى أنّها هو حكما و على فرض كونها قبضا فهي أخذ أيضا

و أمّا الرافع فتارة يتكلّم مطلقا و أخرى في مورد العلم بالفساد أمّا تحقّقه مطلقا فمدركه ما لا يضمن بصحيحه و فيه أنّ القاعدة أصلا و عكسا تجري في مصبّ العقد و المنافع خارجة عنه فيرجع فيها إلى القواعد الأخرى و كونها تابعة لملك العين إنّما هو لحكم شرعيّ تابع لصحة العقد لا ممّا أقدم عليه العاقد بالمجانيّة و إلّا لاقتضى عدم الضّمان في مورد الاستيفاء أيضا لأنّ التّسليط المجاني كما يرفع الضّمان الناشي عن اليد كذلك يرفع الضّمان النّاشي عن الإتلاف

و أمّا تحقّقه في مورد العلم بالفساد فتقريبه أنّ البائع حيث يعلم بفساد البيع فهو المقدم على استيلاء المشتري على المنافع مجانا و فيه أوّلا أنّه يلزم عدم الضّمان في المستوفاة أيضا و ثانيا قد تقدّم

أنّ العلم بالفساد لا ينافي البناء على الصّحة تشريعا و التّسليط الرافع للضّمان هو التّسليط على مال نفس الآذن لا التّسليم وفاء بالمعاملة و ثالثا أنّه لا نظر للمسلّط في المقام إلى المنافع لأنّه لو كان متعلّق العقد هو المنفعة بحيث كان الاستيلاء على العين من قبل المالك مقدّميا لكان للبحث عن أنّه سلّطه على المنافع مجّانا مجال فإنّ التّسليط على المنافع لو كان على وجه التعويض فهو إجارة و لو كان على وجه المجّانيّة فهو عارية

و أمّا لو كان العين ملحوظا استقلاليّا لا مقدّميّا كما في محلّ البحث فلا مجال للبحث في تحقّق الضّمان و عدمه لأنّه لو تحقّق التّضمين فهو بيع و إلّا فهبة فالتسليط على المنافع لا موضوع له في المقام حتى يبحث عن أنّه مع العوض أو مجّاني فالحقّ هو الضّمان مطلقا

و على أيّ حال لا ينبغي عدّ الأقوال في المسألة خمسة فإنّ التوقف في الحكم مطلقا أو مع العلم بالفساد ليس قولا

[الرابع إذا تلف المبيع فإن كان مثليا وجب مثله]

قوله قدّس سرّه الرابع إذا تلف المبيع فإن كان مثليا وجب مثله إلى آخره

لا إشكال في أنّ جميع ما يتعلق به الضّمان الّذي منه المقبوض بالعقد الفاسد إذا تلف فإن كان مثليا وجب على الضّامن مثله و إن كان قيميّا يجب عليه قيمته إلّا في المضمون بالعقد الصّحيح فإن ضمانه بالمسمّى على تفصيل تقدم إنّما الإشكال في أن دليل الضّمان بالمثل في المثلي و القيمة في القيميّ هل هو الإجماع أو أدلة نفس الضّمانات من قاعدة اليد و غيرها أو الآية الشريفة و هي قوله تعالى فَمَنِ اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْ

فنقول أمّا الإجماع فالظّاهر أنّ مدرك المجمعين هو أدلّة الضمانات و لا يكشف عن قول المعصوم و لا عن دليل معتبر سواها مع أنّه لمن ينعقد على مفهوم مبيّن حتى يكون النّزاع في مقام الشكّ في أنّ الضّمان بالمثل أو القيمة في الصّغرى و في تطبيق المفهوم المبيّن على المشكوك بل انعقد على مفهوم مجمل و أمّا الآية الشريفة فاستفادة المعتدى به منها في غاية الإشكال فإنّ الظّاهر كونها ناظرة إلى اعتبار المماثلة في مقدار الاعتداء فالعمدة نفس أدلّة الضّمانات و هي إن لم تكن متكفّلة بالدلالة المطابقية لكيفيّة الضّمان إلّا أنّها تدلّ عليها بدلالة الالتزام فإنّ ظاهر قوله ص على اليد ما أخذت حتى تؤدّي بعد استفادة الضّمان منه لو تلف المأخوذ أن أداء المأخوذ إنّما هو بما يعدّ أداء له عرفا و عادة و لا شبهة أنّ المرتكز في الأذهان أنّ أداء المثلي بالمثل و القيمي بالقيمة فإنّ الضّامن لو أدّاهما فكأنه لم يتلف من المضمون له شيئا من أمواله و يصدق أنّه هو الّذي أخذ منه

و بالجملة مقتضى النّبوي أنّ كلّ ما أدخل تحت اليد يجب على الضّامن من ردّه فما دام العين موجودة تدخل بخصوصيّاتها النوعيّة و الشخصيّة و الماليّة تحت الضّمان و إذا تلفت لا بدّ من ردّ عوضها و يعتبر في وجوب ردّ عوضها شروط ثلاثة الأوّل أن يكون التالف مما يتموّل عرفا و شرعا فمثل الخنفساء و الخمر و إن وجب ردّهما حين بقائهما لجهة حق الاختصاص الثّابت لمن أخذ منه إلّا أنّه بعد تلفهما لا يتعلّق بهما ضمان الثّاني أن يتعلّق الضّمان بما يمكن عقلا و عادة الخروج عن عهدته أي في مقام الأداء لا بدّ أن يكون ما يؤدّيه تحت قدرة الضّامن عقلا و عادة فالخصوصيّة العينيّة ساقطة حين الأداء و هكذا الخصوصيّة النّوعيّة إذا لم تكن مبذولة فلو لم يجد مثل التّالف إلّا عند من لا يبيعه إلّا بثمن كثير في العادة أو عنده من يحتاج الشراء منه إلى مصرف كثير فلا يجب ردّه

الثّالث أن يكون البدل هو المبدل عرفا و عادة بحيث يقال بعد أدائه أنّ التالف كأن لم يتلف و على هذا

ففي المثلي المثل هو المتعيّن و في القيميّ القيمة لأنّ بردهما كان لم يتلف من المضمون له شيئا و أمّا كون المدار على الأقرب إلى التالف فلا وجه له لأنّه مضافا إلى عدم ميزان مضبوطة له لا دليل على اعتباره إلّا أن يكون المقصود كون المثل أقرب إلى التّالف مطلقا حتّى في القيمي

و على أيّ حال مقتضى الشّرط الثّاني الخصوصيّة العينيّة لا يمكن أن تدخل تحت ضمان الضّامن و إلّا يقتضي تلفها سقوط الضّمان فإذا لم تكن بخصوصيتها تحت عهدة الضامن إلّا عند وجودها فلا محالة متعلّق الضّمان هو ما يعد أنه هو و هو في المثلي المثل و في القيمي القيمة إلّا على ما سيجي‌ء من أنّ الأصل هو الضّمان بالمثل مطلقا إلّا إذا قام الإجماع على كونه بالقيمة فتدبّر جيّدا

ثم لا يخفى أنّ التعاريف المذكورة للمثلي و القيمي كلّها تقريبيّة و لم نظفر على تعريف جامع مانع كما يظهر بالتأمّل فيها و الأجود منها ما يستفاد من تعريف المصنف قدّس سرّه بأنّ المثلي ما لا يتفاوت أفراد نوعه أو صنفه و لا يتميّز كل فرد منه من الآخر بحيث لو امتزج الفردان منه كمنين من الحنطة الخاصّة الكذائية من مالكين حصل الشركة القهرية بل لا يبعد أن يقال كلّ ما صحّ السلم فيه فهو مثلي و القيمي ما يتفاوت صنفا و لا يشترك فرد مع فرد آخر في جميع الصّفات و لا يصحّ السّلم فيه بحيث يتضمن المسلم فيه ثم المتيقّن من المثلي بحيث لم يكن للضّامن إلزام المالك بالقيمة ما كان له قيود أربعة

الأوّل أن يكون تساوي الصّفات و الآثار بحسب الخلقة الإلهيّة كالحبوبات و أمّا ما كان متساويا بحسب الصّناعة البشريّة فهو محلّ خلاف فبعضهم عدّ المسكوكات قيميّا و لعلّ وجهه أنّ المادة و الهيئة وجدتا بوجود واحد في المماثل بحسب الخلقة الإلهيّة و كلاهما ملك لشخص واحد بخلاف المماثل في الصّنيع بالمكائن فإنّ المسكوكات و كذلك الأقمشة المصنوعة في هذه الأزمنة و إن لم يكن تفاوت بين أفرادها أصلا إلّا أنّه يمكن أن يكون مادّته من شخص و صوغه أو نسجه من آخر فإذا تلف جنكل الزّهور أو اللّيرة فرد طاقة جنكل أخرى أو ليرة أخرى لا وجه له لأنّ القطن أو الذّهب من شخص و النّسج أو الصّوغ من آخر و هذا و إن لم يكن وجها لكون اللّيرة و نحوها قيميّا لأن على الضّامن ردّ ليرة أخرى و تصير بين مالك المادة و الهيئة شركة كما كانت بينهما بالنسبة إلى التّالف إلّا أنّه على أي حال ليس المتساوي في الصّفات بحسب الجعل الخلقي و الصّنع العرضيّ مثليا على جميع الأقوال فالمتيقّن هو المتساوي بحسب الخلقة الأصليّة بل مقتضى ما سيجي‌ء في تعذّر المثل من أنّ صفة المثليّة لا تسقط بالإسقاط أن يكون المثلي بالصّنع و العمل قيميا لأنّه لا إشكال في أنّ العمل الّذي به صار الشّي‌ء مثليا قابل للإسقاط فيكشف ذلك عن أنّ مثل هذه الأشياء مركّبة من أمرين المادّة و العمل و نفس المادة يمكن أن تكون مثليّة أو قيميّة و العمل يمكن أن يكون من صاحب المادّة و أن يكون من غيره سواء كان هو القابض أم غيره فإذا اشترك القابض و المقبوض منه في اللّيرة مثلا قبل العقد و القبض ثم قبضت بالعقد الفاسد فلا محالة يلاحظ ضمان ما أخذه الضّامن و لا معنى لتعلّق الضّمان بالمثل مطلقا

الثاني أن لا يتغيّر بالبقاء أو بتأثير من الهواء كالخضرويّات و الفواكه و كلّ ما يفسد من يومه فإنّه أيضا محلّ خلاف في كونه مثليا أو قيميّا فقد حكي عن الشّيخ في المبسوط كون الرطب و العنب قيميّا و حكى المصنف عن بعض من قارب عصره أنّهما مثليّان فالمتيقّن من المثلي بحيث لا يكون فيه اختلاف غير هذا

الثّالث أن يكون مماثله كثيرا مبذولا لما ظهر أن ما لا يمكن ردّه عادة لا يمكن أن يستقرّ في عهدة الضّامن فمجرّد صدق المثلي عليه لغة لا يوجب أن يكون الضّامن ضامنا لمثله الرّابع أن يكون تماثل الصّفات موجبا لتماثل القيمة و تقاربها و أمّا لو كان شي‌ء مماثلا لشي‌ء آخر في جميع الصّفات و الآثار و لكنّهما متفاوتان في القيمة جدّا فهذا ليس مثلا لذاك

و على هذا فالمتيقّن من المثلي الحبوبات و لكنّه لا بحسب الجنس و النّوع بل بحسب الصّنف كما أنّ المتيقّن من القيمي الحيوانات و ما قيل أنّ الجواري و العبيد يمكن أن تكونا مثليّة لا وجه له لأنّه على فرض أن تكون جارية متقارب الصّفة مع جارية أخرى إلّا أنّ المدار في المثلي على التّساوي في الصّفة لا التّقارب مع أنّ مقتضى الحكمة الإلهيّة أن لا يكون حيوان مماثلا لحيوان و لا متقاربا معه بحيث يعدّ أنه هو لما يلزم فيه من المحاذير الكثيرة كما لا يخفى كما أنّ عدّ أصول المعادن من المثلي لا وجه له فإنّ الحديد و النّحاس و نحوهما و إن كانت مثليّة ظاهرا إلّا أنّ التّفاوت بين أصنافها في اللّبن و الخشونة و نحوهما يلحقه بالقيمي ثم إنّه لو شكّ في كون الشي‌ء مثليّا أو قيميا فهل الأصل هو الضّمان بالمثل أو القيمة أو تخيير الضّامن لأصالة براءة ذمّته عمّا زاد على ما يختاره أو تخيير المالك لأصالة اشتغال ذمّة الضّامن أو الرّجوع إلى القرعة أو الصّلح القهريّ وجوه مبنيّة على دلالة على اليد على كيفيّة الضّمان أو أنّ المقام من دوران الأمر بين المتباينين أو الأقل و الأكثر

ثم على الأخير هل الدّوران بينهما في مقام الاشتغال و أصل ثبوت التّكليف حتى يكون المرجع هو البراءة أو مقام الخروج عن العهدة حتّى يكون المرجع هو الاحتياط قد يقال إنّ قوله ص على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي يدلّ على الضمان بالمثل مطلقا خرج منه ما كان قيميّا إجماعا و بقي الباقي فإنّ الظّاهر أنّ ما يستقرّ في الذّمة بمقتضى الظّرف المستقرّ هو نفس المأخوذ بجميع خصوصيّاته العينيّة و النّوعية و الماليّة فإذا تلف و لم يمكن أداء نفسه بنفسه بقيت خصوصيّة النّوعيّة و الماليّة

و قد يقال بحذف المضاف و التّقدير على اليد خسارة ما أخذت و دركه و غرامته لأنّه لا وجه لتعلّق الضّمان بنفس العين فإنّها ما دامت موجودة لا يتعلّق بها إلّا الحكم التّكليفي و هو وجوب ردّها فالحكم الوضعي و هو استقرارها على العهدة إنّما هو عند تلفها فمعنى على اليد أنّه لو تلف المأخوذ فخسارته على الآخذ و هو لا يقتضي إلّا قيمة الشي‌ء بل لو لم نقل بحذف المضاف أيضا نقول بأنّه لا وجه لدخول الصّفات النّوعيّة و الصّنفية تحت الضّمان حتى يقتضي كون الأصل في المضمون هو المثليّة لأنّ الصّفة لو لم توجب تفاوتا في الماليّة فهي تابعة للعين و مجرّد اقتضائه تفاوت و الرّغبات لا أثر لها فإذا كانت تابعة للعين فكما تسقط شخصي العين عن الذمّة بتلفها فكذا صفاتها النّوعيّة الغير الموجبة للتّفاوت في المالية

و بالجملة لا يستقرّ على العهدة إلّا ضمان ما يوجب تفاوت القيمة و المثل ليس قيمة مساويا لقيمة التالف عند التّلف دائما أو غالبا حتى يتعلّق بالذمّة و كونه أقرب إلى التّالف لا كبرى له لأنّه لا عبرة بالأقربيّة و لكن الحقّ أنّ قاعدة اليد غير متعرّضة لبيان أنّ المضمون هو المثل مطلقا إلّا ما خرج بالإجماع و لا أنّه هو القيمة لأنّه يمكن استفادة المثليّة و القيميّة كليهما على كلّ من صورتي تقدير المضاف و عدمه فإنّه لو قيل إنّ التقدير هو خسارة ما أخذت على اليد أمكن أن يقال إنّ الخسارة التي هي بمعنى الغرامة و الدّرك هي في كلّ شي‌ء بحسبه ففي القيمي هو القيمة و في المثلي هو المثل و لو قيل إن نفس

ما أخذت على العهدة أمكن أن يقال إنّ هذا المعنى لا يقتضي أن يكون الأصل هو المثل و هو في الذمّة لأنّه ليس استقرار المأخوذ في العهدة إلّا عبارة عن استقرار شخص العين و أما صفاتها الموجودة فيها و كذلك ماليتها فليست في عرض شخص العين ممّا يتعلّق به الضّمان بحيث إذا تلفت العينيّة بقت الصّفة و الماليّة و بالجملة لا تدلّ قاعدة اليد إلّا على لزوم أداء المأخوذ وضعا و تكليفا و إذا تلف فكلّ ما صدق أنه أداء له هو الّذي يتعلّق به الضّمان و هو يختلف باختلاف المثلي و القيمي ففي مورد الشكّ في كون الشّي‌ء مثليّا و قيميّا فالأصل اللّفظي لم يقم على كون الشي‌ء مثليا إلّا ما خرج و لا على كونه قيميا إلّا ما خرج فلا بدّ من الرّجوع إلى الأصول العمليّة و لا شبهة أنّه لو قلنا بأنّ القيميّ و المثلي من المتباينين فالأصل هو تخيير الضّامن لأنّه يعلم إجمالا باشتغال ذمّته بواحد من المثل أو القيمة

و بعد ما قام الإجماع على عدم وجوب الموافقة القطعيّة في الماليات انتهى الأمر إلى الموافقة الاحتماليّة و هي تحصل بأداء كلّ ما أراد و اشتغال ذمّته بإحدى الخصوصيّتين الّتي اختارها المالك غير معلوم فالأصل هو البراءة و لو قلنا بأنّهما من الأقلّ و الأكثر بتقريب أنّ القيمة ليست لها خصوصيّة وجوديّة مثل المثلي بل هي عبارة عن الماليّة المشتركة بين كون العين مثليّة و قيميّة فالمقام من دوران الأمر بين الأقلّ و الأكثر في مقام الاشتغال و أصل تعلّق الخصوصيّة في الذمّة و المرجع هو البراءة فعلى كلا التّقديرين التّخيير للضّامن

هذا بناء على ما ذهب إليه المشهور من أن مقتضى الضّمان المستفاد من الآية الشّريفة فَمَنِ اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْ و مقتضى قوله ص على اليد ما أخذت هو المثليّة في المثلي و القيميّة في القيمي و هكذا مقتضى الإجماع المدعى في المقام

و لو منعنا عن ذلك و قلنا إنّ مقتضى الآية و النبوي هو اعتبار المماثلة في جميع الخصوصيّات و الأقرب إلى التّالف هو المثل مطلقا و الإجماع على ضمان القيمي بالقيمة على تقدير تحقّقه لا يجدي بالنّسبة إلى ما لم يجمعوا على كونه قيميّا لأنّ المقام من دوران المخصّص المنفصل بين الأقل و الأكثر فالمرجع عند الشكّ هو عموم العام كما سلك هذا المسلك المصنف قدّس سرّه أو قلنا بأنّ الآية و النّبويّ مجملان و لكن مقتضى الاستصحاب هو تعلّق الخصوصيّة الصنفيّة و نشكّ في مقام الفراغ بكفاية القيمة فالأصل هو تخيير المالك مطلقا قلنا بأنّ القيمي و المثلي متباينان كما هو الحقّ فإنّ النّسبة بينهما نسبة الدّراهم و الدّينار مع العروض أو قلنا بأنّهما من قبيل الأقل و الأكثر

و توضيح ذلك في ضمن أمور الأوّل أنّ المشهور جواز المصالحة على التّالف و لو كان قيميّا بأيّ مقدار من الذهب و الفضّة و لو كان مجرّد تلف القيمي موجبا لانتقاله إلى القيمة للزم الرّبا فيما إذا كان الذّهب أزيد أو أقلّ وزنا من القيمة الثّاني عدم اعتبار تعلّق الضّمان بما يمكن أن يخرج عن عهدته عادة بل يمكن أن يتعلّق في الذمة ما لا يمكن أداؤه فعلا غاية الأمر أنه يسقط الخطاب التكليفيّ بوجوب الأداء و أمّا الوضعيّ فيمكن أن يكون في الذمّة ما لا يقدر على أدائه كما في المثلي المتعذّر أداؤه و كما في العين إذا غصبت أو أغرقت فإنّ وجوب ردّ المثل و العين في الصّورتين ساقط لأنّ الخطاب بغير المقدور قبيح و أمّا بقاؤهما في ذمّة الضّامن فلا مانع منه

و بعبارة واضحة مقتضى على اليد ما أخذت حتى تؤدّي أن يستقرّ في عهدة الضّامن نفس العين ما دامت موجودة فإنّ أداءها بأداء

الخصوصيّة العينيّة و أمّا إذا تلفت فلا يمكن أن يكون شخص العين في العهدة لا وضعا و لا تكليفا أمّا تكليفا فواضح و أما وضعا فلأن الذمّة و إن كانت وسيعة إلّا أن ما يدخل فيها هو الكليّات دون الأشخاص فإنّ الاعتبار العرفي لا يساعد على دخول ما يستحيل أداؤه أبدا في الذمّة بل مقتضى كون شخص العين بشخصيّتها في الذمّة سقوط الضّمان فلا محالة عند التّلف ليس خصوص العين في الذمّة إلّا أن سقوط شخصيّة العين لا يقتضي أن يكون الماليّة المتقدّرة بقيمة خاصّة في الذمّة بل يمكن أن يكون غير شخص العين من سائر الصّفات في ذمّة الضّامن و مجرّد عدم وجودها هذه الصّفات فعلا و لا يقتضي سقوطها و الانتقال إلى القيمة غاية الأمر حين مطالبة المالك تقوم الخصوصيّة أيضا و في مقام الوفاء يؤدي إمّا من الجنس أو من غير الجنس بل لو لم نقل بأنّ شخص الجارية الّتي تلفت مثلا عند القابض في ذمّته إلّا أنّ تقديرها بمجرّد التّلف بالقيمة لا وجه له بل تبقى في ذمّته غير متقدّرة بمقدار من القيمة

و بعبارة أخرى تتعلّق بالذمّة ماليّة المال غير متقدّرة بالقيمة و ماليّة الشّي‌ء الّتي يبذل بإزائها المال هي في الجارية عبارة عمّا يخدم المالك و في الحنطة عبارة عما يشبعه و في الثّوب عمّا يستره و نحو ذلك و هي قابلة لأن يتعلّق بها الضّمان و تكون هي في الذمّة نعم لو طالب المالك يقوّم بقيمة يوم المطالبة و تدفع بدلا عمّا في الذمة

الثّالث أنّ قوله ص على اليد ما أخذت حتى تؤدّي و إن كان يقتضي استقرار المثل في الذمّة في المثلي و القيمة في القيمي على ما هو المرتكز في الذّهن إلّا أنّ القيمي و المثلي حيث إنّهما محملان و الشكّ في كون الشّي‌ء مثليا أو قيميا من الشّبهة المفهوميّة فلا بدّ من الرّجوع إلى الأصل العملي و الاستصحاب يقتضي كون التّخيير للمالك و ذلك لأنّ القابض بعد أن وضع يده على المال جاء في عهدته جميع ماله دخل في ماليّة الشي‌ء تبعا لضمان العين غاية الأمر سقطت الخصوصيّة الشخصيّة و أمّا وصفه فلم يعلم سقوطه بالتّلف إلّا إذا أحرز كونه قيميّا بناء على ثبوت الإجماع على كون القيمي مضمونا بالقيمة فيستصحب اشتغال الذمّة

و بالجملة الأصل هو المثليّة إمّا للاستصحاب أو لما أفاده المصنف من أنه مقتضى الأدلّة الاجتهاديّة خرج منه ما علم أنّه قيمي بل بالتأمّل فيما ذكرنا ظهر أنّ في القيمي أيضا نفس المال هو بنفسه في الذمة و يقوّم يوم المطالبة و سيجي‌ء في الأقوال في القيميّات ما يوضح ذلك و على أيّ حال لا تصل النّوبة إلى القرعة لأنّها جارية في خصوص الشّبهات الموضوعيّة في بعض الموارد و لا إلى الصّلح القهريّ لأنّ مورده ما إذا لم يمكن فصل الخصومة بغيره

[الخامس ذكر في القواعد أنّه لو لم يوجد المثل إلّا بأكثر من ثمن المثل]

قوله قدّس سرّه الخامس ذكر في القواعد أنّه لو لم يوجد المثل إلّا بأكثر من ثمن المثل ففي وجوب الشّراء تردّد إلى آخره

لا يخفى أن مقصود العلّامة ليس من وجود المثل بأكثر من ثمنه وجوده كذلك بحسب القيمة السّوقيّة بل وجوده غير مبذول و عند من لا يبيعه إلّا بثمن غال و على هذا فوجوب شراء المثل في غاية الإشكال بل لا وجه له لما عرفت أنّ الشّي‌ء إذا لم يكن مثله كثيرا مبذولا فهو قيميّ و هذا من غير فرق بين التعذّر الطاري أو البدوي أي الّذي أوجب كون الشّي‌ء قيميّا من أوّل الأمر هو الّذي أوجب سقوط المثل عن الذمّة ما دام التعذّر فكون العين مثليا من أوّل الأمر لا يوجب أن يجب شراء مثله و لو ببذل مال كثير بل يسقط بالتعذّر

و بالجملة وجوده عنده من لا يبيعه إلا بأضعاف قيمته في حكم التعذّر و مقتضى قاعدة الضّرر عدم وجوب شرائه على الضّامن و أما لو كان كثيرا مبذولا و لكن زادت قيمته السوقيّة فيجب شراؤه و هذا الضّرر الوارد عليه لا يكون