اشارة

سرشناسه : تبریزی، جواد، ۱۳۰۵ - ۱۳۸۵.

عنوان قراردادی : المکاسب. شرح

عنوان و نام پدیدآور : ارشاد‌الطالب فی شرح‌المکاسب [مرتضی الانصاری ] / جواد التبریزی.

مشخصات نشر : قم : دارالصدیقه الشهیده(س) ، ۱۴۳۰ق.= ۱۳۸۸-

مشخصات ظاهری : ۷ج.

شابک : دوره‌978-964-8438-75-8 : ؛ ج.۱ 978-964-8438-71-0 : ؛ ج.۲‌978-964-8438-72-7 : ؛ ج.۳‌978-964-8438-73-4 :

وضعیت فهرست نویسی : برونسپاری

یادداشت : عربی.

یادداشت : چاپ قبلی تحت عنوان " ارشاد‌الطالب‌الی‌التعلیق علی‌المکاسب " منتشر شده است .

یادداشت : ج.۱ و۲ (چاپ ششم: ۱۴۳۱ق. = ۱۳۸۹).

یادداشت : ج.۳ (چاپ اول: ۱۴۳۱ق. = ۱۳۸۹).

مندرجات : ج.۱ . کتاب‌المکاسب‌المحرمه.- ج. ۲. کتاب‌المکاسب‌الحرمه و البیع.- ج.۳. کتاب البیع

موضوع : انصاری، مرتضی بن محمدامین، ۱۲۱۴-۱۲۸۱ق . المکاسب -- نقدو تفسیر

موضوع : معاملات (فقه)

شناسه افزوده : انصاری، مرتضی بن محمدامین، ۱۲۱۴-۱۲۸۱ق . المکاسب . شرح

رده بندی کنگره : BP۱۹۰/۱/الف‌۸م‌۷۰۲۱۲۸ ۱۳۸۸

رده بندی دیویی : ۲۹۷/۳۷۲

شماره کتابشناسی ملی : ۱۸۴۷۵۶۵

اشارة

الموسُوعَه الفَقیة للمیرزا التَبریزی قُدِس سره

اِرشادُ الطالِب فی شَرحِ المَکاسب

کتاب الخیارات

الموسُوعَه الفَقیة للمیرزا التَبریزی قُدِس سره

اِرشادُ الطالِب فی شَرحِ المَکاسب

کتاب الخیارات

الجُزء السّادِس

الثالث: خیار الشرط

خیار الشرط

[1]

الشَرح:

[1] المراد بخیار الشرط الخیار الثابت باشتراطه فی البیع، فیکون خیاراً شرعیاً إمضائیاً فی مقابل الخیار الشرعی التأسیسی، کخیاریّ المجلس والحیوان، ولا خلاف فی صحة اشتراط الخیار فی البیع، سواء کان متصلاً بتمام العقد أو منفصلاً عنه.

ویستدل علی مشروعیّته بالأخبار العامّة کقوله علیه‌السلام : «المسلمون عند شروطهم فیما وافق کتاب اللّه»⁽¹⁾، والمراد، من موافقة کتاب اللّه ـ بقرینة المقابلة ـ عدم مخالفة کتاب اللّه.

ولکن قد نُوقِشَ⁽²⁾فی هذا الاستدلال بأنّ شرط الخیار فی البیع مخالف لکتاب اللّه حیث إنه ینافی عموم قوله سبحانه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»⁽³⁾بل مخالف للسنة أیضاً نظیر قوله علیه‌السلام : «فإذا افترقا وجب البیع»⁽⁴⁾فیکون العمدة فی المقام الروایات الخاصة الدالة علی جواز اشتراط الخیار فی بعض أفراد المسألة.

.··· . ··· .

الشَرح:

وأجاب النائینی رحمه‌الله ⁽¹⁾عن إشکال منافاة شرط الخیار للکتاب والسنة: بأنّ وجوب الوفاء بالبیع ونحوه من المعاوضات حقّی لا حکمّی، وإذا کان الجواز أو اللزوم فی المعاملة حقّیاً فلا ینافی شرط سقوطه بعضاً أو کلاً للکتاب الدال علی ذلک الحق أو السنة الدالة علیه، والکاشف عن کون لزوم البیع حقّیاً لا حکمیّاً دخول الإقالة فیه، فإنّ مثل النکاح أو الضمان لا تقبل الإقالة، والبیع والإجارة تقبلها.

والسرّ فی قبول الأخیرین دون الأولین، أن کون البیع أو الإجارة عقداً باعتبار الدلالة الالتزامیة فیهما، فإنّه کما ینشأ المتعاقدان المبادلة بین المالین بالمطابقة، کذلک یلتزم کل منهما لصاحبه بتلک المبادلة بحیث یکون زمام التزام کل منهما بید صاحبه، وإذا کان إمضاء الشارع المعاملة کما انشأت یصح لکل منهما فسخ تلک المعاملة باتفاق صاحبه وموافقته، ولا ینافی ذلک وجوب الوفاء بالعقد فیما إذا کان کونه عقداً والتزاماً للآخر باعتبار المدلول الإلتزامی کما هو الفرض.

أقول: قد تقدّم سابقاً أنّ لزوم البیع والإجارة وإن کان حقیاً یسقط باشتراط سقوطه، إلاّ أنّ مجرد مشروعیّة الإقالة لا یکشف عن ذلک؛ فإنّ الإقالة عبارة عن فسخ المعاملة باتفاق الطرفین، وکما أنّ للشارع جعل الخیار لأحد المتعاقدین تأسیساً کما فی خیار الحیوان، ولکل من المتعاقدین مستقلاً، کما فی خیار المجلس، کذلک تجویز الفسخ لهما معاً، کما هو معنی تجویز الإقالة فی المعاملة، وکما أنّ القسم الأول أو الثانی من الخیار لا یدل علی کون اللزوم حقّیاً، وإلاّ لم یثبت هذا الخیار فی النکاح کذلک القسم الثانی، ومن هنا لا یتیسّر لنا الالتزام بمشروعیة الإقالة فی کل معاملة مالیّة.

.··· . ··· .

الشَرح:

نعم، کما ذکرنا اللزوم فی البیع سواء کان بنحو المعاطاة أو غیرها حقی، والدلیل علیه الروایات الخاصة کالواردة فی بیع شرط الخیار حیث لا یحتمل الفرق بینه وبین اشتراط الخیار فی المقام.

نعم، یمکن دعوی أنّ فسخ المشروط له مع اشتراط الخیار داخل فی الإقالة، حیث إنّ اشتراط الخیار عبارة اُخری عن اشتراط مأذونیة المشروط له فی فسخ البیع عن قبل صاحبه.

وقد أجاب عن الإشکال بعض الأجلّة (دامت أیامه) بأنه إن کان الشرط فی العقد من توابع العقد ومتمّماته، فلا یکون شرط الخیار منافیاً لا لعنوان العقد ولا لحکمه.

أمـّا عدم منافاته لعنوان العقد فواضح، لأن العنوان لا یسلب عن موضوعه ومنطبقه، اما عدم منافاته لحکم العقد فلانّ سلب الحکم عن موضوعه أمر غیر معقول، ولا یمکن تعلق القصد إلیه من الملتفت، والاشتراط فی المقام لا یتعلق بسلب وجوب الوفاء بالعقد عن العقد، بل وجوب الوفاء بالعقد المشروط فیه الخیار مقتضاه ثبوت الخیار.

وان کان کل من الشرط والعقد مستقلاً فی وجوب الوفاء به فلا یتعلق بالعقد المشروط فیه الخیار وجوب الوفاء قبل تعلق وجوب الوفاء بالشرط لیکون الشرط منافیاً لحکم العقد، بل یتعلق وجوب الوفاء بکل من العقد والشرط فی عرض واحد، فالشرط یمنع عن تعلّق وجوب الوفاء المطلق بالعقد الخاص.

ودفع الشرط عن تعلق وجوب الوفاء المطلق بالعقد غیر مخالف للکتاب

أعنی الثابت بسبب اشتراطه فی العقد، ولا خلاف فی صحّة هذا الشرط، ولا فی أنّه لا یتقدّر بحدٍّ عندنا، ونقلُ الإجماع علیه مستفیضٌ. والأصل فیه قبل ذلک: الأخبار العامّة المسوّغة لاشتراط کلّ شرطٍ إلاّ ما استثنی، والأخبار الخاصّة الواردة فی بعض أفراد المسألة.

الشَرح:

المجید، بل یمکن دعوی انصراف وجوب الوفاء بالعقد عن صورة اشتراط الخیار.

أقول: یعتبر فی صحة الاشتراط فی المعاملات أن لا یکون الشرط بمعنی المشروط منافیاً للکتاب المجید والسنة أی منافیاً للحکم الثابت فیهما علی ذلک المشروط أو علی العقد الذی وقع الشرط بمعنی الالتزام فی ضمنه، سواء قیل بأن وجوب الوفاء بهذا الالتزام مستفاد من وجوب الوفاء بالعقد، أم أنه حکم مستقل مستفاد مما ورد فی وجوب الوفاء بالشرط، والمفروض فی المقام أن اشتراط الخیار ینافی اللزوم الثابت فی الکتاب المجید علی جمیع العقود التی یدخل فیها البیع المفروض.

وبتعبیر آخر: اشتراط الخیار فی المقام نظیر أن یشترط فی البیع أن لا یدخل المبیع فی ملک المشتری إلی ستة أیام، بأن یبیع المال بثمن کذا علی أن لا یدخل المبیع فی ملک المشتری إلی المدة، فانه کما یحکم ببطلان الشرط المزبور باعتبار کونه منافیاً لقوله سبحانه «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»⁽¹⁾کذلک الحال فی اشتراط الخیار بالإضافة إلی عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»⁽²⁾.

هذا مع الغمض عما ذکرنا من کون لزوم البیع من حین تمامه حقّیاً لا ینافی ذلک اشتراط الخیار.

جواز اشتراط الخیار المتصل بالعقد والمنفصل عنه

فمن الأُولی: الخبر المستفیض الذی لا یبعد دعوی تواتره: «إنّ المسلمین عند شروطهم». وزید فی صحیحة ابن سنان: «إلاّ کلّ شرطٍ خالف کتاب اللّه فلا یجوز». وفی موثّقة إسحاق بن عمّار: «إلاّ شرطاً حرّم حلالاً أو حلّل حراماً».

نعم، فی صحیحةٍ أُخری لابن سنان: «من اشترط شرطاً مخالفاً لکتاب اللّه فلا یجوز علی الذی اشترط علیه، والمسلمون عند شروطهم، فیما وافق کتاب اللّه». لکن المراد منه ـ بقرینة المقابلة ـ عدم المخالفة، للإجماع علی عدم اعتبار موافقة الشرط لظاهر الکتاب. وتمام الکلام فی معنی هذه الأخبار وتوضیح المراد من الاستثناء الوارد فیها یأتی فی باب الشرط فی ضمن العقد ان شاء اللّه تعالی. والمقصود هنا بیان أحکام الخیار المشترط فی العقد، وهی تظهر برسم مسائل:

مسألة: لا فرق بین کون زمان الخیار متّصلاً بالعقد أو منفصلاً[1] عنه، لعموم أدلّة الشرط. قال فی التذکرة: «لو شرط خیار العقد صحّ عندنا، خلافاً للشافعی.

الشَرح:

[1] لا فرق بین شرط الخیار فی البیع بین کونه متصلاً بتمام البیع أو منفصلاً عنه، لعموم أدلة الشروط بعد فرض أنّ شرط الخیار لا ینافی الکتاب والسنة لکون لزوم البیع من الحقوق، أو استفادة مشروعیته مما ورد فی بیع الخیار، بل یأتی أن ردّ الثمن فی بیع الخیار شرط لحصول الخیار فیکون الخیار المشروط منفصلاً عن تمام البیع.

مع ما تقدّم من أنّ الفسخ بشرط الخیار داخل فی الإقالة التی لا فرق فی حصولها بعد العقد بلا فاصلة أو معها.

ومما ذکر یظهر ضعف ما یقال من عدم مشروعیة صیرورة العقد جائزاً بعد لزومه، ووجه الضعف بعد النقض بخیار التأخیر والرؤیة ما تقدّم من الدلیل علی مشروعیة شرط الخیار.

والمشهور علی اعتبار تعیین المدّة فی الخیار المشترط فمع جهالة تلک المدة

واستدلّ له فی موضع آخر بلزوم صیرورة العقد جائزاً بعد اللزوم. ورُدّ بعدم المانع من ذلک، مع أنّه ـ کما فی التذکرة ـ منتقضٌ بخیار التأخیر وخیار الرؤیة. نعم، یشترط تعیین المدّة، فلو تراضیا علی مدّةٍ مجهولةٍ ـ کقدوم الحاجّ ـ بطل بلا خلاف، بل حکی الإجماع علیه صریحاً، لصیرورة المعاملة بذلک غرریّة. ولا عبرة بمسامحة العرف فی بعض المقامات وإقدام العقلاء علیه أحیاناً، فإنّ المستفاد من تتبّع أحکام المعاملات عدم رضا الشارع بذلک، إذ کثیراً ما یتّفق التشاحّ فی مثل الساعة والساعتین من زمان الخیار فضلاً عن الیوم والیومین.

الشَرح:

یبطل البیع.

ویستدل علی ذلک بأنّ البیع مع اشتراط الخیار بلا تعیین مدّته غرر فیعمّه النهی عن بیع الغرر، لأن الغرر الجهالة التی یتحرز عنها العقلاء غالباً فی معاملاتهم المبنیة علی المغابنة والمداقة، ولا عبرة بتسامحهم فی الجهالة فی معاملة مبنیة علی المداقة فی غالب مواردها بحیث یتحرّزون فیها من تلک الجهالة غالباً بخلاف ما إذا تسامحوا بتلک الجهالة غالباً کما فی تفاوت المکاییل، فان ذلک التسامح یعتبر مع عدم منع الشرع عن ذلک التسامح أیضاً.

ویشهد لاعتبار التعیین فی الشرط ما ورد فی اشتراط تأخیر المثمن کما فی بیع السلم، وأنّه لا بد من تعیین المدّة فیه بالشهور والأیام ولا یصح التعیین بالدیاس والحصاد مع تعارف التعیین بهما عند الجاهلین بالشرع.

وفی موثقة غیاث بن إبراهیم عن أبی عبداللّه علیه‌السلام قال: «قال أمیر المؤمنین علیه‌السلام : لا بأس بالسلم کیلاً معلوماً إلی أجل معلوم، ولا تسلمه إلی دیاس ولا إلی حصاد»⁽¹⁾.

وبالجملة، فالغرر لا ینتفی بمسامحة الناس فی غیر زمان الحاجة إلی المداقّة، وإلاّ لم یکن بیع الجزاف وما تعذّر تسلیمه والثمن المحتمل للتفاوت القلیل وغیر ذلک من الجهالات غرراً، لتسامح الناس فی غیر مقام الحاجة إلی المداقّة فی أکثر الجهالات. ولعلّ هذا مراد بعض الأساطین من قوله: «إنّ دائرة الغرر فی الشرع أضیق من دائرته فی العرف، وإلاّ فالغرر لفظٌ لا یرجع فی معناه إلاّ إلی العرف». الشَرح:

والظاهر عدم الفرق بین اشتراط المدة المجهولة فی السلم وبین اشتراط الخیار فی المدة المجهولة فی کون البیع معهما غرراً.

وقد یعلّل بطلان شرط الخیار فی المدة المجهولة بأنّه مخالف للکتاب والسنة لأنه غرر.

ولا یخفی ما فیه فإنّه قد یکون الشرط فی المعاملة محکوماً بالفساد لفقد ما یعتبر فی الشرط، وفی هذا الفرض یفسد الشرط، ولو قیل بأن الشرط الفاسد مفسد، فتتبع المعاملة شرطها فی الفساد.

وقد یکون الشرط فی المعاملة موجباً لدخول المعاملة فی العناوین التی حکم الشرع بفساد تلک المعاملات، ولا یحتاج فی هذا القسم إلی إثبات فساد الشرط، بل یحتاج إلی إثبات أنّ المعاملة داخلة فی تلک العناوین، کما فی بیع المکیل مع اشتراط عدم الکیل أو بیع شیء مع اشتراط تأخیر الثمن إلی مدة مجهولة، فإن فی هذا القسم یفسد المعاملة، فیلغو الشرط المزبور لأن الشرط هو الالتزام فی ضمن معاملة، فیصیر الشرط التزاماً ابتدائیاً، حتی فیما کان الشرط فی المعاملة الفاسدة واجدا للشروط المعتبرة فی نفس الشرط، کما إذا باع الکتاب بثمن مجهول مع اشتراط أن یخیط المشتری له ثوبه الفلانی.

والأمر فی المقام کذلک، فإن اشتراط الخیار فی مدة مجهولة یوجب الغرر فی

نعم الجهالة التی لا یرجع الأمر معها غالباً إلی التشاحّ بحیث یکون النادر کالمعدوم لا تعدّ غرراً، کتفاوت المکاییل والموازین. ویشیر إلی ما ذکرنا الأخبار الدالّة علی اعتبار کون السَلَم إلی أجلٍ معلوم، وخصوص موثّقة غیاث: «لا بأس بالسَلَم فی کیلٍ معلومٍ إلی أجلٍ معلومٍ، لا یسلم إلی دیاس أو إلی حصاد» مع أنّ التأجیل إلی الدیاس والحصاد وشبههما فوق حدّ الإحصاء بین العقلاء الجاهلین بالشرع. وربما یستدلّ علی ذلک بأنّ اشتراط المدّة المجهولة مخالفٌ للکتاب والسنّة، لأنّه غررٌ.

الشَرح:

نفس البیع فیفسد البیع هذا لو اُرید من قوله «لانه غرر» لأن البیع غرر.

ولو أُرید أن الشرط غرر بدعوی أن الغرر فی کل أمر إنشائی ولو کان شرطاً یفسده، وإذا فسد الشرط یتبعه البیع الذی وقع الشرط المزبور فی ضمنه فیکون الاستدلال علی بطلان البیع ببطلان شرطه، من قبیل الأکل من القفا، لما تقدّم من کون نفس البیع غرریاً بجهالة شرطه.

لا یقال: کیف یدخل البیع مع شرط الخیار فی بیع الغرر مع أن الخیار حکم للبیع التام وجهالة مدة الخیار لا یوجب غرر البیع، کما فی جهالة مدة المجلس فی خیار المجلس.

فانّه یقال: هذا فی الخیار الشرعی التأسیسی، وأمـّا خیار الشرط فهو لیس حکماً للبیع الصحیح لأنه خیار جعلی، ومن قبیل الشرط فی المعاملة.

وبتعبیر آخر: شرط الخیار فیما إذا أوجب الغرر فی البیع یکون کسائر الشرائط التی یدخل البیع معها فی عنوان بیع الغرر، فیکون البیع فاسداً حتی لو قیل بعدم کون الشرط الفاسد مفسداً.

ولکن مع ذلک فیما کانت المدة معلومة بعنوانها فقط، کما فی شرط الخیار ما دامن حیاة البائع، ففی کون مثل ذلک موجباً للغرر فی البیع تأمّل کما یأتی.

فی لزوم تعیین زمان الخیار المشترط

وفیه: أنّ کون البیع بواسطة الشرط مخالفاً للکتاب والسنّة غیر کون نفس الشرط مخالفاً للکتاب والسنّة، ففی الثانی یفسد الشرط ویتبعه البیع، وفی الأوّل یفسد البیع فیلغو الشرط. اللهمّ إلاّ أنّ یراد أنّ نفس الالتزام بخیارٍ فی مدّةٍ مجهولةٍ غررٌ وإن لم یکن بیعاً، فیشمله دلیل نفی الغرر، فیکون مخالفاً للکتاب والسنّة. لکن لا یخفی سرایة الغرر إلی البیع، فیکون الاستناد فی فساده إلی فساد شرطه المخالف للکتاب کالأکل من القفا.

مسألة: لافرق فی بطلان العقد بین ذکر المدّة المجهولة[1] کقدوم الحاجّ،

الشَرح:

[1] ذکر رحمه‌الله بعد البناء علی اعتبار تعیین المدة فی شرط الخیار إنه لا فرق فی بطلان البیع مع عدم تعیین مدته بین ذکر المدة المجهولة، کما إذا قال: «بعتک علی أن یکون لی الخیار الی قدوم الحاج» أو عدم ذکر المدة أصلاً، کما إذا قال «بعتک علی أن یکون لی الخیار» أو ذکر المدة بنحو الإطلاق، کما إذا قال «بعتک علی أن یکون لی الخیار مدة».

والوجه فی عدم الفرق اندراج البیع فی الصور الثلاث فی بیع الغرر المحکوم بالبطلان کما مر.

والمحکی⁽¹⁾عن المقنعة والإنتصار والخلاف والجواهر والغنیة أنّه مع عدم ذکر المدة یکون البیع محکوماً بالصحة والخیار إلی ثلاثة أیام، ولعلّهم یرون ذلک أیضاً فیما إذا ذکر مدة الخیار مطلقة.

وفی الانتصار والغنیة والجواهر الاجماع علی ذلک⁽²⁾.

وبین عدم ذکر المدّة أصلاً، کأن یقول: «بعتک علی أن یکون لی الخیار»، وبین ذکر المدّة المطلقة، کأن یقول: «بعتک علی أن یکون لی الخیار مدّة»، لاستواء الکلّ فی الغرر. خلافاً للمحکیّ عن المقنعة والانتصار والخلاف والجواهر والغنیة والحلبی، فجعلوا مدّة الخیار فی الصورة الأُولی ثلاثة أیّام. ویحتمل حمل الثانیة علیها، وعن الانتصار والغنیة والجواهر: الإجماع علیه. وفی محکیّ الخلاف: وجود أخبار الفرقة به، ولا شکّ أنّ هذه الحکایة بمنزلة إرسال أخبارٍ، فیکفی فی انجبارها الشَرح:

وفی الخلاف وجود أخبار الفرقة⁽¹⁾، وهذا الکلام من الخلاف بمنزلة نقل أخبار بنحو الإرسال فیکون ضعفها منجبراً بحکایة الإجماع، ولعلّه لذلک مال الشهید قدس‌سره إلیه فی الدروس⁽²⁾بخلاف العلامة فی التذکرة⁽³⁾حیث لم ینقل التحدید إلاّ عن الشیخ قدس‌سره وأوّل قوله بوجود أخبار الفرقة بأنّه یرید وجود الأخبار فی شرط الخیار فی بیع الحیوان.

ومع ذلک جزم السید الطباطبائی⁽⁴⁾بالقول المزبور، وقوّاه بعض المعاصرین⁽⁵⁾مؤیداً له بأنه لیس فی الأدلة ما یدفع القول المزبور حیث انّه بالتحدید شرعاً ینتفی الغرر عن البیع فیکون نظیر بیع الحیوان مع الجهل بخیار الحیوان أو مدته.

وزاد فی مفتاح الکرامة⁽⁶⁾خروج البیع المشروط فیه الخیار من غیر تعیین المدة

الإجماعات المنقولة، ولذا مال إلیه فی محکیّ الدروس. لکن العلاّمة فی التذکرة لم یحکِ هذا القول إلاّ عن الشیخ قدس‌سره وأوَّلَه بإرادة خیار الحیوان. وعن العلاّمة الطباطبائی فی مصابیحه: الجزم به، وقوّاه بعض المعاصرین منتصراً لهم بما فی مفتاح الکرامة: من أنّه لیس فی الأدلّة ما یخالفه، إذ الغرر مندفعٌ بتحدید الشرع وإن لم یعلم به المتعاقدان کخیار الحیوان الذی لا إشکال فی صحّة العقد مع الجهل به أو بمدّته. وزاد فی مفتاح الکرامة: بأنّ الجهل یؤول إلی العلم الحاصل من الشرع.

وفیه: ما تقدّم فی مسألة تعذّر التسلیم: من أنّ بیع الغرر موضوعٌ عرفیٌّ حکم فیه الشارع بالفساد، والتحدید بالثلاثة تعبّدٌ شرعیٌّ لم یقصده المتعاقدان، فإن ثبت بالدلیل کان مخصّصاً لعموم نفی الغرر وکان التحدید تعبّدیاً، نظیر التحدید الوارد فی بعض الوصایا المبهمة، أو یکون حکماً شرعیّاً ثبت فی موضوعٍ خاصّ، وهو إهمال مدّة الخیار.

الشَرح:

عن دلیل النهی عن بیع الغرر بالتخصص لا بالتخصیص.

وأورد علیه المصنف رحمه‌الله بأن التخصّص غیر صحیح، ولو قیل بصحة البیع المزبور وثبوت الخیار للمشروط ثلاثة أیام یکون ذلک بالتخصیص فی خطاب النهی عن بیع الغرر، لأنّ المتعلق فیه للنهی هو البیع الذی یکون غرریّاً مع قطع النظر عن حکم الشرع وتعبّده، وإذا لم یقصد المتبایعان ثلاثة أیام لا یخرج البیع عن کونه غرریاً فیکون الخیار إلی ثلاثة أیام تحدیداً شرعیّا للخیار المشروط، نظیر ما ورد فی تعیین بعض الوصایا المبهمة، أو یکون الخیار بثلاثة أیام حکماً شرعیاً لموضوع خاص من غیر کونه تحدیدا للخیار المشروط، بأن یستظهر أن الروایة دالة علی حکم الشارع فی البیع بشرط الخیار من غیر تعیین المدة بثبوت الخیار للمشروط له إلی ثلاثة أیام، نظیر ثبوت خیار المجلس فی مطلق البیع وخیار الحیوان فی بیعه.

والحاصل: أنّ الدعوی فی تخصیص أدلّة نفی الغرر لا فی تخصّصها. والإنصاف: أنّ ما ذکرنا من حکایة الأخبار ونقل الإجماع لا ینهض لتخصیص قاعدة الغرر، لأنّ الظاهر بقرینة عدم تعرّض الشیخ لذکر شیء من هذه الأخبار ـ فی کتابیه الموضوعین لإیداع الأخبار ـ أنـّه عوّل فی هذه الدعوی علی اجتهاده فی دلالة الأخبار الواردة فی شرط الحیوان. ولا ریب أنّ الإجماعات المحکیّة إنّما تجبر قصور السند المرسل المتّضح دلالته أو القاصر دلالته، لا المرسل المجهول الشَرح:

ولکن الکلام فی الدلیل علی صحة البیع المزبور وثبوت الخیار کذلک، فانّ وجود أخبار مرسلة بل مرسل واحد غیر معلوم؛ لأنه لو کانت فی البین أخبار تعرض الشیخ لکلها أو بعضها فی کتابی الاخبار.

ومن المحتمل جداً أنّ الشیخ قدس‌سره قد استظهر القول المزبور من الأخبار⁽¹⁾الواردة فی بیع الحیوان، وأن الخیار الثابت فی بیعه ثلاثة أیام شرط أو لم یشرط.

والإجماع المنقول لا یکون جابراً لمرسل مجهول العین بل یجبر معلوم العین الظاهر دلالة، أو القاصر دلالته فلا بدّ من ملاحظة الإجماع المنقول بنفسه وهو أیضاً لا یمکن الاعتماد علیه؛ لأن المجمعین استظهروا القول المزبور من أخبار خیار الحیوان، وما روی فی کتب العامة⁽²⁾.

مع أنّ ملاحظة کلام الجواهر والغنیة تقضی بأنهما قد أخذا دعوی الإجماع فی المقام کغالب إجماعاتهما من کلام السید فی الانتصار.

أقول: أمـّا اعتبار تعیین المدة فی شرط الخیار فقد تقدم أن العمدة فیه دعوی کون

حکم البیع مع عدم تعیین زمان الخیار المشترط

العین المحتمل لعدم الدلالة رأساً، فالتعویل حینئذٍ علی نفس الجابر ولا حاجة إلی ضمّ المنجبر، إذ نعلم إجمالاً أنّ المجمعین اعتمدوا علی دلالاتٍ اجتهادیّةٍ استنبطوها من الأخبار، ولا ریب أنّ المستند غالباً فی إجماعات القاضی وابن زهرة إجماع السیّد فی الانتصار.

الشَرح:

البیع مع عدم تعیینها غرریا، ولکن یمکن المناقشة فیها بأنّ البیع عبارة عن تملیک عین ونحوها بعوض، وإذا لم یکن الشرط بحیث یوجب الجهالة فی أحد العوضین، کما یوجبها فی بیع السلم والنسیئة من غیر تعیین المدة، ولا فی التملیک فلا یکون الزیادة اثبتناها لدفع الایهام فی البیع غرر.

والجهالة فی الخیار أمر راجع إلی الجهالة فی إزالة البیع وفسخه بعد حدوثه وتمامه ولم یحرز کون الجهالة فیه موجباً لدخول البیع فی عنوان الغرر، فیؤخذ بعموم «حلّ البیع»⁽¹⁾و«المؤمنون عند شروطهم»⁽²⁾، لاسیما إذا کانت الجهالة فی الخیار باعتبار تعلیقه علی فعل أحد المتعاقدین، کما إذا باع المال بکذا علی أن یکون لکل من ندم وأعطی للآخر المبلغ الفلانی فی المدة المرسومة الخیار فی فسخها.

ولیس المستند فی صحة المعاملة باشتراط الخیار من غیر تعیین مدته ما یقال کما عن الإیروانی رحمه‌الله ⁽³⁾: من أنه لو کانت الجهالة فی مدّة الخیار أو فی أصله موجبة لکون البیع غرریاً لبطل جمیع البیوع لجهالة مدة خیار المجلس أو خیار العیب أو الغبن خصوصاً بناءً علی أنّ مبدأ الخیار فیهما ظهور العیب أو الغبن.

فإن هذا النحو من الاستناد غیر صحیح؛ لانّ المتعلق فی خطاب «النهی عن بیع

نعم، قد روی فی کتب العامّة: أنّ حنّان بن منقذ کان یُخدَع فی البیع لشجّةٍ أصابته فی رأسه، فقال له النبیّ صلی‌الله‌علیه‌و‌آله : «إذا بعت فقل: لا خلابة»، وجعل له الخیار ثلاثاً. وفی روایةٍ: «ولک الخیار ثلاثاً» والخلابة: الخدیعة. وفی دلالته فضلاً عن سنده ما لا یخفی. وجبرهما بالإجماعات کما تری! إذ التعویل علیها مع ذهاب الشَرح:

الغرر»⁽¹⁾هو البیع الغرری مع قطع النظر عن حکم الشارع من ذلک البیع، وخیار المجلس حکم شرعی یثبت للبیع التام ولا یضر الجهالة الناشئة من ذلک الحکم.

لا یقال: إنّ ذلک بالإضافة إلی خیار المجلس، وأمـّا بالإضافة إلی العیب والغبن فالخیار فیهما شرطی کما یأتی.

فإنه یقال: مع ذلک لا دلالة فیما ورد فی ثبوت الخیارین علی أن الجهل بثبوت الخیار أو مدته لا یوجب الغرر فی البیع لأن مع العلم بخروج مورد ثبوتها عن الخطاب «النهی عن بیع الغرر»، إمّا بالتخصیص أو بالتخصص لا یمکن التمسک بعموم خطاب «النهی عن بیع الغرر».

وإثبات کون خروجهما بالتخصص حتی ینتج أن الجهل بثبوت الخیار کما فی فرض اشتراطه بنحو التعلیق أو بمدته لا یوجب الغرر فی البیع.

والحاصل: أن العمدة فی المقام عدم إحراز کون البیع غرریاً باشتراط الخیار فیه بنحو التعلیق أو مع عدم تعیین مدته.

ولا یبعد أن یقال: بما أن البیع من المعاملات الدارجة عند العقلاء المبنیة علی المداقة والمعاینة، فلا بد أن لا یکون الشرط فیه بنحو لا یکون منشأ المشاجرة والمنازعة بین المتبایعین بعد ذلک، فاشتراط الخیار بنحو یکون مدته غیر معین بعنوان

المتأخّرین إلی خلافها فی الخروج عن قاعدة الغرر مشکلٌ، بل غیر صحیحٍ، فالقول بالبطلان لا یخلو عن قوّة. ثمّ إنّه ربما یقال ببطلان الشرط دون العقد، ولعلّه مبنیٌّ علی أنّ فساد الشرط لا یوجب فساد العقد.

الشَرح:

أیضاً غیر صحیح.

ویمکن أن یستظهر ذلک مما ورد فی اعتبار تعیین المدة فی السلم وغیره من الروایات الواردة فی أبواب مختلفة.

وذکر النائینی رحمه‌الله ⁽¹⁾: أنه لو اشترط خیار الفسخ إلی الأبد یبطل البیع لا لکون البیع مع الشرط المزبور غرریاً بل لأن شرط الخیار إلی الابد ینافی مقتضی البیع.

وفیه: أنّ الشرط المنافی لمقتضی البیع کما یأتی أن لا یمکن تحقق مدلول البیع وإنشائه مع الشرط المزبور، کما فی قوله «بعتک المال علی أن لا یکون فی البین ثمن» أو «آجرتک الدار علی أن لا یکون علیک أُجرة»، وأما مع تحقق مدلول البیع فلا ینافی الشرط مدلوله. وإنما ینافی أحکامه، فإن کان حکمه الذی ینافیه الشرط من قبیل الحکم المحض فیبطل الشرط دون أصل البیع.

ووجه بطلان الشرط لکون الشرط بمعنی المشروط مخالفاً للکتاب والسنة، کما فی قوله «بعتک المال علی أن لا یجوز لک التصرف فی المال».

وأمـّا إذا کان ذلک الحکم من قبیل الحقوق کما هو الحال فی لزوم البیع أو کان الشرط ـ بمعنی المشروط ـ الفعل المباح دون الحکم فیصح البیع والشرط، هذا أوّلاً.

وثانیاً: أنه لو فرض أن لزوم البیع من الأحکام لا من الحقوق فاشتراط الخیار إلی الأبد یکون منافیاً للکتاب والسنة فیبطل نفس الشرط دون البیع. ولذا ذکر السید

وفیه: إنّ هذا علی القول به فیما إذا لم یوجب الشرط فساداً فی أصل البیع کما فیما نحن فیه، حیث إنّ جهالة الشرط یوجب کون البیع غرریّاً، وإلاّ فالمتّجه فساد البیع ولو لم نقل بسرایة الفساد من الشرط إلی المشروط، وسیجیء تمام الکلام فی مسألة الشروط.

الشَرح:

الیزدی رحمه‌الله ⁽¹⁾وغیره⁽²⁾صحة اشتراط الخیار إلی الأبد وهذا لا یوجب أیضاً کون البیع غرریاً.

وأمـّا إذا اشترط الخیار من غیر ذکر المدة له أو مع ذکر مدة من غیر تعیین فقد تقدم أن البیع المنشأ بنحو یکون معرضاً للمشاجرة فیما بعد خارج من خطاب الإمضاء فیحکم ببطلان ذلک البیع.

والحکم بصحته وبثبوت الخیار إلی ثلاثة أیام غیر ثابت لأنه لم یحرز أن الشیخ قدس‌سره أراد بقوله: وبذلک أخبار الفرقة غیر الروایات الواردة فی خیار الحیوان وشرط الخیار فیه، وهذا هو المراد من مرسل مجهول العین، ولو أحرز أنه اراد غیرها لکان المرسل معلوم العین.

والإجماع المنقول قد تقدم حاله حیث إنّ الإجماع لو کان محصلاً لم یکن معتبراً لکونه مدرکیاً، فکیف مع النقل والعلم بوجود الخلاف فی المسألة.

وما روی فی کتب العامة: من أنّ حنّان بن منقذ کان یُخدَع فی البیع لشجّةٍ أصابته فی رأسه، فقال له النبی صلی‌الله‌علیه‌و‌آله : «إذا بعت فقل: لا خلابة»⁽³⁾وجعل له الخیار ثلاثاً؛ وفی

مبدأ الخیار المشروط

مسألة: مبدأ هذا الخیار عند الاطلاق من حین العقد[1]، لأنّه المتبادر من الإطلاق. ولو کان زمان الخیار منفصلاً کان مبدؤه أوّل جزءٍ من ذلک الزمان، فلو شرط خیار الغد کان مبدؤه من طلوع فجر الغد. فیجوز جعل مبدئه من انقضاء خیار الحیوان، بناءً علی أنّ مبدأه من حین العقد، ولو جُعل مبدؤه من حین التفرّق بطل، لأدائه إلی جهالة مدّة الخیار. وعن الشیخ والحلّی: أنّ مبدأه من حین التفرّق وقد تقدّم عن الشیخ وجهه مع عدم تمامه.

الشَرح:

روایة: «ولک الخیار ثلاثاً»⁽¹⁾ضعیف سنداً ودلالة، فإنّ ظاهرها اشتراط خیار الغبن وتحدیده بثلاثة أیام، ولم یعهد من أحد تحدید الخیار المزبور بثلاثة، واللّه سبحانه هو العالم.

[1] مبدأ الخیار المشروط فیما إذا أطلق ولم یعیّن له زمان آخر یکون من حین تمام العقد، وذلک لانصراف الإطلاق إلیه.

ولو عیّن للخیار زمان منفصل عن تمام العقد، کما إذا شرط خیار الغد یکون مبدأ الخیار المشروط أول ذلک الزمان، أی طلوع الفجر من الغد. وهذا مبنی علی أن مبدأ النهار طلوعه. وأما بناءً علی ما هو الصحیح من کون مبدأ النهار طلوع الشمس یکون مبدؤه من طلوعها.

ولو ذکر أنّ مبدأ الخیار المشروط بعد خیار الحیوان. فان قلنا: بأن مبدأ خیار الحیوان من حین العقد صح الشرط المزبور، ولکن لو قیل: بأن مبدأ خیار الحیوان من حین انتهاء خیار المجلس یحکم ببطلان الشرط بل البیع للجهل بمدة الخیار المشروط ولو من حیث المبدأ.

.··· . ··· .

الشَرح:

أقول: هذا مبنی علی اعتبار التعیین فی مدة الخیار المشروط مطلقاً. وأما بناءً علی ما تقدم منّا من عدم اعتبار التعیین، وإنما المعتبر أن لا یکون الشرط بحیث یوجب المشاجرة ومعرضاً للمنازعة فیحکم فی الفرض بصحة البیع والشرط.

وعن الشیخ قدس‌سره ⁽¹⁾: أنه جعل مدة الخیار المشروط انقضاء خیار المجلس حتی فی صورة إطلاق الشرط. ووجهه ما تقدم من دعوی عدم إمکان ثبوت الخیارین فی زمان واحد ولا معنی لجعل الخیار فی عقد جائز لولاه، ولذا یکون مبدأ خیار الحیوان أیضاً عنده انقضاء خیار المجلس.

وقد تقدم ضعف ماذکر، وأنه لا منع من ثبوت الخیارین فی زمان واحد.

نعم فی خیار الشرط خصوصیة یمکن بملاحظتها الإلتزام بجعل مبدئه حین انقضاء خیار المجلس وتلک الخصوصیة ملاحظة غرض المشروط له، فإن غرضه من شرط الخیار تمکنه من فسخ العقد ومع ثبوت الخیار الآخر یمکن له الفسخ بذلک الخیار الآخر.

ولکن هذا مع عدم تمامه یختص بما إذا علم المشروط له بالخیار الآخر. فلو قیل: بأنّ خیار الشرط یثبت فی فرض الجهل أیضاً بعد انقضاء خیار المجلس یلزم الحکم علی المتعاقدین بخلاف قصدهما.

وعن النائینی قدس‌سره ⁽²⁾: إن الحکم علی المتعاقدین علی خلاف قصدهما فی مثل المقام لا محذور فیه ولا یمکن جعله وجهاً لبطلان القول المزبور، فإنّ المحذور

.··· . ··· .

الشَرح:

ینحصر بما إذا کان فی البین انشائیان مستقلان وقصد المتعاقدین أحدهما دون الآخر فیحکم بوجود ما لم یقصد وبعدم المقصود کما إذا باع العین بعوض، کما هو مفاد البیع ویحکم الشارع بعدم تحققه وبتحقق تملیک منفعتها بذلک العوض، کما هو مفاد الإجارة.

وأمـّا إذا کان الأمر الإنشائی المقصود قابلاً للتبعیض فی الإمضاء فلا محذور فی إمضاء الشارع بعضه دون بعضه الآخر، کما فی بیع ما یملک وما لا یملک بصفقة واحدة حیث یصح البیع بالإضافة إلی ما یملک ببعض الثمن ولا یصح بالإضافة إلی الآخر.

وأورد علی ذلک بعض الأعاظم (دامت أیامه): بأنه لا یقاس المقام ببیع مایملک وما لا یملک فإنّ انحلال البیع المنشأ إلی البیعین یصحّح التفکیک بینهما فی التحقق وعدمه بخلاف الخیار المشروط فإنه لا ینحل إلی المتعدد.

أقول: الظاهر عدم تمام هذا الکلام فان التفکیک فی الإمضاء لا یتوقف علی الانحلال بل یجری فی أمر واحد قابل للتبعیض فی الإمضاء، ألا تری أنّ الواهب یقصد ملک المال للمتهب من حین قبوله مع أنّ الشارع لم یمض الملکیة إلاّ بعد تحقق القبض، وفی بیع السلم یقصد المتعاقدین الملکیة من حین تمام الإنشاء، مع أن الشارع لم یمضها إلاّ بعد حصول قبض الثمن فی المجلس.

والحاصل: انّه إذا کان المحکوم بالتحقق أمراً إنشائیاً له عنوان مستقل غیر العنوان المقصود، فتحققه بلا قصد غیر ممکن لکون تحققه بلا قصد خلفاً. وأما فی مورد تبعیض المقصود فلا محذور کما فی المقام.

هذا فیما إذا أُرید عدم ثبوت خیار الشرط فی زمان خیار المجلس وثبوته بعده فی بقیة الزمان المعین. وأما لو اُرید أنّ مبدأ الزمان المعیّن یکون بعد زمان خیار المجلس فیرد علیه أنه حکم علی المتعاقدین بخلاف قصدهما فتدبر.

جعل الخیار للأجنبی

نعم، یمکن أن یقال هنا: إنّ المتبادر من جعل الخیار جعله فی زمانٍ لولا الخیار لزم العقد، کما أشار إلیه فی السرائر، لکن لو تمّ هذا لاقتضی کونه فی الحیوان من حین انقضاء الثلاثة، مع أنّ هذا إنّما یتمّ مع العلم بثبوت خیار المجلس، وإلاّ فمع الجهل به لا یقصد إلاّ الجعل من حین العقد، بل الحکم بثبوته من حین التفرّق حکمٌ علی المتعاقدین بخلاف قصدهما.

مسألة: یصحّ جعل الخیار لأجنبیٍّ[1]، قال فی التذکرة: «لو باع العبد وشرط الخیار للعبد صحّ البیع والشرط عندنا معاً»، وحکی عنه الإجماع فی الأجنبی، قال «لأنّ العبد بمنزلة الأجنبیّ». ولو جعل الخیار لمتعدّدٍ کان کلّ منهم ذا خیار، الشَرح:

[1] یجوز جعل الخیار فی العقد لأجنبی بأن یکون الجعل المزبور بنحو تولیة أمر ذلک العقد إلیه، فإنّ صحة هذا الجعل بمقتضی قوله صلی‌الله‌علیه‌و‌آله : «المسلمون عند شروطهم»⁽¹⁾، وتولیة الأجنبی غیر توکیله، فإنّ مع التوکیل یکون فسخ الأجنبی أو إمضائه نیابة عن موکله، فینفذ فسخ الموکل وإمضائه أیضاً، فیما إذا حصل قبل فسخ الوکیل أو إمضائه بخلاف التولیة فإنّه لا عبرة مع التولیة بفسخ المتعاقدین أو إمضائهما.

وعلی ذلک فإن کان الخیار المشروط للمتعاقدین، واختلفا فی الفسخ والإمضاء یقدم الفسخ، لأن إمضاء الآخر معناه إسقاط خیاره فقط فینفذ فسخ الآخر، وکذا الحال فی الأجنبیین فیما إذا شرط لکل منهما الخیار مستقلاً.

وأمـّا إذا کان المتعدد وکیلاً عن واحد أو شرط الخیار الواحد للمتعدد فینفذ تصرف السابق إمضاءً أو فسخاً.

أقول: هذا إذا کان التوکیل أو شرط الخیار للمتعدد بنحو الواجب الکفائی. وأما إذا کان الوکیل أو المشروط له المجموع بما هو المجموع، فلا ینفذ تصرف بعض منهم

فإن اختلفوا فی الفسخ والإجارة، قدّم الفاسخ، لأنّ مرجع الإجازة إلی إسقاط خیار المجیز، بخلاف ما لو وکّل جماعةً فی الخیار، فإنّ النافذ هو التصرّف السابق، لفوات محلّ الوکالة بعد ذلک. وعن الوسیلة: أنّه إذا کان الخیار لهما واجتمعا علی فسخٍ أو إمضاءٍ نفذ، وإن لم یجتمعا بطل. وإن کان لغیرهما ورضی نفذ البیع، وإن لم یرض کان المبتاع بالخیار بین الفسخ والإمضاء، انتهی.

الشَرح:

فسخاً أو إمضاءً بل یحتاج فسخ العقد إلی الإتفاق منهم وإلاّ بقی العقد بحاله.

وأمـّا ما ذکر فی الوسیلة⁽¹⁾من أنـّه لو کان لکل من المتعاقدین خیار الفسخ واتفقا فی الإمضاء أو الفسخ نفذ، وإن اختلفا بطل أی بطل البیع، وإذا کان الخیار لغیرهما فإن رضی بالبیع نفذ وإلاّ کان المبتاع بالخیار، فلا یمکن المساعدة علیه، فإنه إذا کان الخیار لغیرهما ولم یرض بالبیع فإن فسخه کان فسخه نافذا، وإن لم یفسخ کان البیع بحاله، ولا یکون للمبتاع خیار الفسخ أو الإمضاء علی التقدیرین کما لا یخفی.

وعن الإیروانی⁽²⁾والنائینی⁽³⁾: أن المراد اِن رضی الأجنبی بشرط الخیار له نفذ ذلک الشرط، ولا یکون لمن اشترط الخیار لثالث خیار، والا بطل ذلک الاشتراط، لأن الناس مسلطون علی أنفسهم ویکون لمن اشترط الخیار للثالث الخیار لتخلف شرطه وهو عدم ثبوت الخیار له.

أقول: یرد علیه أنّ هذا مبنیّ علی اعتبار قبول الأجنبی أو شرط الخیار له بنحو التحکیم مع أنه علی تقدیرهما یثبت الخیار للشارط لا للمبتاع.

اشتراط الخیار للأجنبی

وفی الدروس: یجوز اشتراطه[1] لأجنبیٍّ منفرداً ولا اعتراض علیه، ومعهما أو مع أحدهما، ولو خولف أمکن اعتبار فعله، وإلاّ لم یکن لذکره فائدةٌ، انتهی.

أقول: ولو لم یمض فسخ الأجنبیّ مع إجازته والمفروض عدم مضیّ إجازته مع فسخه، لم یکن لذکر الأجنبیّ فائدة، ثمّ إنّه ذکر غیر واحدٍ: أنّ الأجنبیّ یراعی المصلحة للجاعل. ولعلّه لتبادره من الإطلاق، وإلاّ فمقتضی التحکیم نفوذ حکمه علی الجاعل من دون ملاحظة مصلحة، فتعلیل وجوب مراعاة الأصلح بکونه أمیناً لا یخلو عن نظر.

الشَرح:

[1] قال فی الدروس⁽¹⁾: یصح جعل الخیار لثالث منفردا، أو مع کل من المتعاقدین أو مع أحدهما وفی فرض انفراد الثالث بالخیار نفذ فسخه أو إمضائه، وأما إذا کان مع أحدهما أو کلاهما واختلف الثالث معهما أو مع أحدهما فی الفسخ أو الإمضاء یمکن أن یقال بأن العبرة بفعل الثالث وإلاّ لم یکن لجعل الخیار له فائدة.

وذکر المصنف رحمه‌الله أنه یقدم الفاسخ کما هو مقتضی ثبوت الخیار للمتعدد علی نحو الاستقلال، فإذا کان الصادر عن الثالث إمضاءً، وعن أحدهما أو کلیهما فسخاً نفذ الفسخ لأن غایة الإمضاء عن الممضی إسقاط خیار نفسه وجعل العقد لازماً من قبله، وإذا کان الصادر عن الثالث فسخاً وعن غیره إمضاءً نفذ الفسخ وإلاّ لم یکن لخیار الثالث معنی.

أقول: إنما یصح ذلک فیما لم یکن إمضاء المتعاقدین أو أحدهما إسقاطاً لخیار ذلک الثالث، وإلاّ فالأظهر عدم تأثیر فسخ الثالث، لأن ثبوت الخیار لذلک الثالث حق لشارط الخیار له فیصح للشارط المزبور إسقاطه.

هل یجب علی الأجنبی أن یراعی مصلحة الشارط؟

ثمّ إنّه ربما یتخیّل: أنّ اشتراط الخیار[1] للأجنبیّ مخالفٌ للمشروع، نظراً إلی أنّ الثابت فی الشرع صحّة الفسخ بالتفاسخ، أو بدخول الخیار بالأصل کخیاری

الشَرح:

[1] قد تقدم أنّ لزوم مثل البیع علی المتعاقدین حقّی لا حکمیّ، وعلیه فیمکن لهما جعل الخیار والإقالة، وجعل الخیار لثالث بنحو التولیة أیضاً لا ینافی اللزوم الحقی، لیقال إنّ شرط الخیار مناف للکتاب والسنة الدّالین علی لزوم البیع.

أضف إلی ذلک التسالم الظاهر فی المقام المذکور فی التذکرة وغیرها.

نعم لا یبعد أن یکون اشتراط الخیار للأجنبی منصرفاً إلی صورة ملاحظة مصلحة الشارط، والا فلا ینفذ فسخه، أو إمضائه لعدم ثبوت الخیار له کذلک؛ وما وقع عن بعض⁽¹⁾: من تعلیل عدم نفوذ فسخه أو إمضائه مع عدم ملاحظة مصلحة الشارط بکونه أمیناً غیر صحیح، بل الصحیح تعلیله بعدم الخیار له کذلک. ثمّ إنّ مقتضی قوله صلی‌الله‌علیه‌و‌آله «المسلمون عند شروطهم»⁽²⁾ثبوت الخیار للثالث بمجرد اشتراط المتبایعین فی العقد.

ودعوی اعتبار قبوله لأن ثبوت الخیار للثالث بلا قبوله ینافی سلطنة الناس علی أنفسهم لا یمکن المساعدة علیها، فإنه لیس فی البین عموم یدل علی سلطنة الناس علی أنفسهم بحیث یؤخذ به فی المقام، بل المتبع فی مواردها الخطابات الأُخری الواردة فی المعاملات وغیرها.

وعلی الجملة الشرط بمعناه المصدری قائم بالمتعاقدین، فلا یتحقق إلاّ بتراضیهما عند العقد. وأمّا ثبوت الخیار للثالث فهو شرط بالمعنی المشروط کما لا یخفی.

المجلس والشرط، أو بالعارض کخیار الفسخ بردّ الثمن لنفس المتعاقدین. وهو ضعیفٌ لمنع اعتبار کون الفسخ من أحد المتعاقدین شرعاً ولا عقلاً، بل المعتبر فیه تعلّق حقّ الفاسخ بالعقد أو بالعین وإن کان أجنبیّاً، فحینئذٍ یجوز للمتبایعین اشتراط حقٍّ للأجنبیّ فی العقد، وسیجیء نظیره فی إرث الزوجة للخیار مع عدم إرثها من العین.

مسألة: یجوز لهما اشتراط الاستئمار[1] بأن یستأمر المشروط علیه الأجنبیّ فی أمر العقد فیأتمر بأمره، أو بأن یأتمره إذا أمره إبتداءً. وعلی الأوّل: فإن فسخ المشروط علیه من دون استئمارٍ لم ینفذ. ولو استأمره، فإن أمره بالإجازة لم یکن له الفسخ قطعاً، إذ الغرض من الشرط لیس مجرّد الاستئمار، بل الالتزام بأمره، مع أنّه الشَرح:

[1] یجوز لأحد المتبایعین أو کلیهما اشتراط الاستئمار مع الأجنبی عن أمر البیع فیأتمر بأمره أو یأتمر بأمر الاجنبی ابتداءً.

والظاهر من اشتراطه هو جعل الخیار لنفسه علی تقدیر أمر الأجنبی بفسخ العقد بعد الاستئمار أو ابتداءً، فیکون ذلک من قبیل اشتراط الخیار لنفسه معلقاً، وقد تقدم أنّ ظاهر المصنف وکثیر من الأصحاب بطلان البیع باشتراط الخیار معلقاً للغرر.

وأمـّا إذا کان جعل الخیار لنفسه غیر معلّق بل المعلّق هو الفسخ، بأن یکون فسخه بعد أمر الأجنبی به بعد الاستئمار أو ابتداءً، نظیر ما سیجیء فی بیع الخیار من أنّ للبائع فیه خیار، ولکن یعتبر أن یکون فسخه برد الثمن أو معه، ثمّ إن فسخ قبل الاستئمار أو مع أمر المستأمر ـ بالفتح ـ بالإجازة لم ینفذ، سواء کان الاستئمار شرطاً للخیار أو قیدا للفسخ، فإن ظاهر اشتراط الاستئمار هو الائتمار بأمره بأحد النحوین.

ولو کان المشروط الاستئمار دون الإئتمار بأمره لم یکن له الفسخ أیضاً إلاّ إذا کان

اشتراط الاستئمار

لو کان الغرض مجرّد ذلک لم یوجب ذلک أیضاً ملک الفسخ. وإن أمره بالفسخ لم یجب علیه الفسخ، بل غایة الأمر ملک الفسخ حینئذٍ، إذ لا معنی لوجوب الفسخ علیه، أمّا مع عدم رضا الآخر بالفسخ فواضحٌ، إذ المفروض أنّ الثالث لا سلطنة له علی الفسخ والمتعاقدان لا یریدانه، وأمـّا مع طلب الآخر للفسخ، فلأنّ وجوب الفسخ حینئذٍ علی المستأمر ـ بالکسر ـ راجعٌ إلی حقٍّ لصاحبه علیه، فإن اقتضی اشتراط الاستئمار ذلک الحقّ علی صاحبه عرفاً، فمعناه سلطنة صاحبه علی الفسخ، فیرجع اشتراط الاستئمار إلی شرطٍ لکلٍّ منهما علی صاحبه.

والحاصل: أنّ اشتراط الاستئمار من واحدٍ منهما علی صاحبه إنّما یقتضی ملکه للفسخ إذا أذن له الثالث المستأمَر، واشتراطه لکلٍّ منهما علی صاحبه یقتضی ملک کلِّ واحدٍ منهما للفسخ عند الإذن. وممّا ذکرنا یتّضح حکم الشقّ الثانی، وهو الائتمار بأمره الابتدائی، فإنّه إن کان شرطاً لأحدهما ملک الفسخ لو أمره به، وإن کان لکلٍّ منهما ملکا کذلک. ثمّ فی اعتبار مراعاة المستأمَر للمصلحة وعدمه وجهان، أوجههما العدم إن لم یستفد الاعتبار من إطلاق العقد بقرینةٍ حالیّةٍ أو مقالیّةٍ.

الشَرح:

الاستئمار أمرا زائدا علی اشتراط الخیار.

ولو أمره بالفسخ لم یجب علیه الفسخ إذ غایة أمره بالفسخ ثبوت خیار الفسخ له أو تمکنه من الفسخ المشروط، ولو وجب علیه الفسخ فلا بد من أن یکون فی البین شرط آخر لصاحبه علیه، وهو أن یفسخ البیع مع أمر المستَأمَر بالفتح؛ ولازم ذلک أنّ لصاحبه حق فسخ البیع مع امتناع المستامِر بالکسر عن الفسخ لا مطلقاً، کما هو ظاهر المصنف رحمه‌الله فلاحظ.

بیع الخیار

مسألة: من أفراد خیار الشرط: ما یضاف البیع إلیه[1]، ویقال له: «بیع الخیار»، وهو جائزٌ عندنا کما فی التذکرة، وعن غیرها: الإجماع علیه. وهو: أن یبیع شیئاً ویشترط الخیار لنفسه مدّةً بأن یردّ الثمن فیها ویرتجع المبیع. والأصل فیه ـ بعد العمومات المتقدّمة فی الشرط ـ النصوص المستفیضة. منها: موثّقة إسحاق بن عمّار، قال: «حدثنی من سمع أباعبداللّه علیه‌السلام وسأله رجلٌ وأنا عنده، فقال: رجلٌ مسلمٌ احتاج إلی بیع داره، فمشی إلی أخیه، فقال له: أبیعک داری هذه ویکون لک أحبّ إلیّ من أن یکون لغیرک، علی أن تشترط لی إن أنا جئتک بثمنها إلی سنة أن تردّ علیَّ؟ قال: لا بأس بهذا، إن جاء بثمنها إلی سنة ردّها علیه. قلت: فانها کانت فیها غلّة کثیرة فأخذ الغلّة لمن تکون الغلّة؟ فقال: للمشتری، ألا تری أنّها لو احترقت الشَرح:

[1] من أفراد الخیار ما ینسب البیع إلیه، ویقال «بیع الخیار»، وهذا البیع مشروع عندنا کما فی التذکرة⁽¹⁾وغیرها⁽²⁾، ویقتضیه ـ بعد مثل قوله سبحانه: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»⁽³⁾وقوله صلی‌الله‌علیه‌و‌آله : «المسلمون عند شروطهم»⁽⁴⁾ـ الروایات الخاصة.

منها: موثقة إسحاق بن عمار، «قال: حدثنی من سمع أبا عبداللّه علیه‌السلام وسأله رجل وأنا عنده فقال: رجل مسلم احتاج إلی بیع داره فجاء إلی أخیه فقال: أبیعک داری هذه وتکون لک أحبُّ إلیّ من أن تکون لغیرک علی أن تشترط لی إن أنا جئتک بثمنها إلی سنة أن ترد علیّ؟ فقال: لا بأس بهذا إن جاء بثمنها إلی سنة ردّها علیه. قلت: فإنها کانت فیها غلّة کثیرة فأخذ الغلّة، لمن تکون الغلّة؟ فقال: الغلة للمشتری، ألا تری انه لو احترقت

کانت من ماله؟». وروایة معاویة بن میسرة، قال: «سمعت أبا الجارود یسأل أبا عبداللّه علیه‌السلام عن رجلٍ باع داراً له من رجلٍ، وکان بینه وبین الذی اشتری منه الدار خلطةٌ، فشرط أنّک إن أتیتنی بمالی ما بین ثلاث سنین فالدار دارک، فأتاه بماله؟ قال: له شرطه. قال له أبو الجارود: فإنّ هذا الرجل قد أصاب فی هذا المال فی ثلاث سنین؟ قال: هو ماله، وقال علیه‌السلام : أرأیت لو أنّ الدار احترقت من مال من کانت؟ تکون الدار دار المشتری».

وعن سعید بن یسار فی الصحیح، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه‌السلام : إنّا نخالط اُناساً من أهل السواد وغیرهم فنبیعهم ونربح علیهم فی العشرة اثنی عشر وثلاثة عشر، ونؤخّر ذلک فیما بیننا وبینهم السنة ونحوها، ویکتب لنا رجلٌ منهم علی داره الشَرح:

لکانت من ماله»⁽¹⁾.

و روایة معاویة بن میسرة، «قال: سمعت أبا الجارود یسأل أبا عبداللّه علیه‌السلام عن رجل باع داراً له من رجل وکان بینه وبین الرجل الذی اشتری منه الدار حاصر، فشرط: أنک إن أتیتنی بمالی ما بین ثلاث سنین فالدار دارک، فأتاه بماله؟ قال: له شرطه. قال له أبو الجارود: فإنّ ذلک الرجل قد أصاب فی ذلک المال فی ثلاث سنین؟ قال: هو ماله. وقال أبو عبداللّه علیه‌السلام : أرأیت لو أن الدار احترقت من مال من کانت، تکون الدار دار المشتری»⁽²⁾.

وصحیحة سعید بن یسار «قال: قلت لأبی عبداللّه علیه‌السلام : إنّا نخالط أُناساً من أهل السواد وغیرهم، فنبیعهم ونربح علیهم للعشرة اثنی عشر والعشرة ثلاثة عشر ونؤخّر ذلک فیما بیننا وبین السنة ونحوها، ویکتب الرجل علی داره أو علی أرضه بذلک المال

أنحاء اعتبار ردّ الثمن

أو أرضه بذلک المال الذی فیه الفضل الذی أخذ منّا شراءً بأنّه باع وقبض الثمن منه، فنعده إن هو جاء بالمال إلی وقتٍ بیننا وبینهم أن نردّ علیه الشراء، فإن جاء الوقت ولم یأتنا بالدراهم فهو لنا، فما تری فی هذا الشراء؟ قال: أری أنّه لک إن لم یفعله، وإن جاء بالمال فُردّ علیه». وعن أبی الجارود عن أبی جعفر علیه‌السلام قال: «إن بعت رجلاً علی شرطٍ، فإن أتاک بمالک، وإلاّ فالبیع لک».

إذا عرفت هذا فتوضیح المسألة یتحقّق بالکلام فی أُمور:

الأوّل: أنّ اعتبار ردّ الثمن فی هذا الخیار[1] یتصور علی وجوه: أحدها: أن یؤخذ قیداً للخیار علی وجه التعلیق أو التوقیت، فلا خیار قبله، ویکون مدّة الخیار منفصلةً دائماً عن العقد ولو بقلیل، ولا خیار قبل الردّ. والمراد بردّ الثمن: فعل ما له الشَرح:

الذی فیه الفضل الذی أخذه منا شراءً قد باع وقبض الثمن منه، فنعده إن هو جاء بالمال إلی وقت بیننا وبینه أن نردّ علیه الشراء، فإن جاء الوقت ولم یأتنا بالدراهم فهو لنا، فما تری فی الشراء؟ فقال: أری أنه لک إن لم یفعل وإن جاء بالمال للوقت فردّ علیه»⁽¹⁾. إلی غیر ذلک⁽²⁾.

[1] ذکر قدس‌سره فی المقام أُموراً:

الأوّل: أنّ ردّ الثمن فی هذا الخیار یتصور علی أنحاء:

أحدها: أن یکون ردّه قیداً للخیار علی وجه التعلیق، بأن یکون رده شرطاً لحصول الخیار للبائع أو علی وجه التوقیت بأن یکون زمان ردّه زمان حصول الخیار، ونتیجة التعلیق والتوقیت واحدة، ولذا ذکر رحمه‌الله أنه لا خیار قبل الرد، والمراد برد الثمن لیس أخذ

دخلٌ فی القبض من طرفه و إن أبی المشتری. الثانی: أن یؤخذ قیداً للفسخ بمعنی أنّ له الخیار فی کلّ جزءٍ من المدّة المضروبة والتسلّط علی الفسخ علی وجه مقارنته لردّ الثمن أو تأخّره عنه. الثالث: أن یکون ردّ الثمن فسخاً فعلیّاً، بأن یراد منه تملیک الثمن لیتملّک منه المبیع. وعلیه حَمَل فی الریاض ظاهرَ الأخبار الدالّة علی عود المبیع بمجرّد ردّ الثمن. الرابع: أن یؤخذ ردّ الثمن قیداً لانفساخ العقد، فمرجع ثبوت الخیار له إلی کونه مسلّطاً علی سبب الانفساخ لا علی مباشرة الفسخ. الشَرح:

المشتری السابق الثمن ثانیاً حتی لا یکون خیار للبائع مع امتناع المشتری عن أخذه، بل أن یحصل تمام ما یکون من طرف البائع دخیلاً فی أخذه واِن یمتنع المشتری عنه.

أقول: لو تمّ هذا النحو فلا بد من رفع الید فی المقام عما تقدم من اعتبار تعیین مدة الخیار من حیث المبدأ والمنتهی، حیث لو کان ردّ الثمن قیداً لنفس الخیار لکان جوازه تخصیصاً فی ذلک الاعتبار، فإنّ مع کون رد الثمن قیداً لنفس الخیار لا یکون تعیین فی مبدئه.

وقد یقال: إنّ المجعول یمکن أن یکون الخیار المتقید من غیر أن یکون تعلیق فیه ولا توقیت، بأن یکون القید للخیار طبیعی رد الثمن، لا الرد الخارجی، ویکون للمشروط له الخیار الخاص نظیر الخیار تحت السقف ثلاثة أیام من حین تمام البیع.

ولکن لا یخفی أنّ هذا أیضاً یرجع إلی التوقیت، لأن تقید الخیار الذی هو امر إنشائی بأمر خارجی زمانی مرجعه إلی اعتبار اجتماعهما فی الزمان، وإلاّ لأمکن أن یقال إنه إذا اشترط له الخیار عند قدوم الحاج یکون للمشروط له الخیار الخاص من حین تمام العقد وهو الخیار مع قدوم الحاج.

وبتعبیر آخر: إذا لم یعین زمان للزمانی فلا یکون للخیار المعتبر معه زمان خاص فیکون زمان الخیار من حیث المبدأ مجهولاً.

وهذا هو الظاهر من روایة معاویة بن میسرة. ویحتمل الثالث، کما هو ظاهر روایتی سعید بن یسار وموثّقة إسحاق بن عمّار. وعنوان المسألة بهذا الوجه هو الظاهر من الغنیة حیث لم یذکر هذا القسم من البیع فی الخیار أصلاً، و إنّما ذکره فی أمثلة الشروط الجائزة فی متن العقد، قال: أن یبیع ویشترط علی المشتری إن ردّ الثمن علیه فی وقت کذا کان المبیع له، انتهی. الخامس: أن یکون ردّ الثمن شرطاً لوجوب الإقالة علی المشتری، بأن یلتزم المشتری علی نفسه أن یقیله إذا جاء بالثمن واستقاله. وهو ظاهر الوسیلة، حیث قال: إذا باع شیئاً علی أن یقیله فی وقت کذا بمثل الثمن الذی باعه منه لزمته الإقالة إذا جاءه بمثل الثمن فی المدّة، انتهی. الشَرح:

الثانی: أن یکون قیداً للفسخ؛ بأن یکون الخیار للبائع من حین العقد إلی تمام المدة المعینة کالسنة أو الاقل أو الأکثر، ولکن الفسخ یعتبر وقوعه علی نحو خاص وهو رد الثمن معه أو قبله.

والفرق بین هذا والنحو السابق هو الفرق بین الواجب المعلق والواجب المشروط، ولکن یبقی فی البین أنّ الخیار وإن کان أمراً اعتباریاً إلاّ أن اعتباره یکون لغرض عقلائی لا محالة، وإذا لم یکن فسخ البائع بدون ردّ الثمن موجباً لانفساخ البیع یکون اعتبار الخیار قبل ردّ الثمن لغواً.

ولا یقاس بالواجب المعلّق حیث إن حصول الوجوب وإطلاقه قبل حصول قید الواجب له أثر عملی، وهو لزوم تحصیل مقدمات الواجب ولو قبل حصول ذلک القید.

اللهم إلاّ أن یقال: إنّ اعتبار الخیار لا یکون لغواً حیث یمکن أن یکون الغرض من إطلاقه وعدم تعلیقه التمکن من إسقاطه بعد العقد مجاناً أو مع العوض.

الثالث: أن یکون رد الثمن بنفسه فسخاً فلا یحتاج معه إلی إنشاء الفسخ بنحو آخر بأن یکون قصد البائع برد الثمن تملیکه للمشتری لیتملک منه المبیع. وعلی ذلک حمل

وحینئذٍ فإن أبی أجبره الحاکم أو أقال عنه، وإلاّ استقلّ بالفسخ. وهو محتمل روایتی سعید بن یسار وإسحاق بن عمّار علی أن یکون ردّ المبیع إلی البائع فیهما کنایةً عن ملزومه وهی الإقالة، لا أن یکون وجوب الردّ کنایةً عن تملّک البائع للمبیع بمجرّد فسخه بعد ردّ الثمن علی ما فهمه الأصحاب، ومرجعه إلی أحد الأوّلین. والأظهر الشَرح:

فی الریاض⁽¹⁾ظاهر الأخبار الدالة علی عود المبیع إلی بائعه بمجرد ردّه الثمن.

ولکن لا یخفی إنما یکون رد الثمن فسخاً فیما إذا قصد برده إلغاء البیع السابق، وإلاّ فتملیک المشتری الثمن لیتملک منه المبیع معاملة جدیدة تکون الولایة علیها خارجة عن عنوان الخیار، وفسخ العقد فانّ فی صورة الفتح وان کان الثمن المردود غیر ما أخذه سابقاً یکون الدفع بعنوان الوفاء بالدین الحاصل بإلغاء البیع؛ وان کان عینه یکون ردّه بعنوان أنه ملک المشتری بإلغاء البیع لا أنه ملکه الحاصل بالتملیک الجدید.

الرابع: أن یکون رد الثمن قیداً لانفساخ البیع بأن یحصل الانفساخ مع ردّ الثمن.

وقیل: یظهر ذلک من روایة معاویة بن میسرة⁽²⁾حیث ذکر السائل فیها انّ الشرط فی البیع أن مع مجیء البائع بالثمن إلی ثلاث سنین الدار داره؛ وأجاب علیه‌السلام بنفوذ الشرط وقد عنون الغنیة⁽³⁾المسألة بهذا العنوان.

ولکن یحتمل أن یکون المراد من روایة معاویة بن میسرة کون الرد قیداً للفسخ، کما هو الإحتمال الثالث، کما قیل: بظهور موثقة اسحاق بن عمار⁽⁴⁾وصحیحة

فی کثیر من العبارات ـ مثل الشرائع والقواعد والتذکرة ـ هو الثانی. لکن الظاهر صحّة الاشتراط بکلٍّ من الوجوه الخمسة عدا الرابع، فإنّ فیه إشکالاً من جهة أنّ انفساخ البیع بنفسه بدون إنشاءٍ فعلیٍّ أو قولیٍّ یشبه انعقاده بنفسه فی مخالفة المشروع من توقّف المسبَّبات علی أسبابها الشرعیّة، وسیجیء فی باب الشروط ما یتّضح به صحّة ذلک وسقمه.

الشَرح:

سعید بن یسار⁽¹⁾فیه حیث ذکر فی الأُولی: إن جاء بالثمن ردّ المبیع إلی بایعه؛ وفی الثانیة: إن جاء به ردّ الشراء، وکل منها کنایة عن فسخ البیع.

ولکن یستشکل فی کون ردّ الثمن قیداً للانفساخ؛ بأنه إن کان ردّه موجباً لانفساخه وإن لم یقصد الراد برده فسخه، فهذا وإن کان ممکناً کانفساخ البیع بتلف المبیع قبل القبض إلاّ أنّ حصول الانفساخ قهراً بلا قصد وإنشاء یحتاج إلی دلیل غیر عموم قوله علیه‌السلام : «المسلمون عند شروطهم»⁽²⁾، لأنّ العموم المزبور لا یثبت مشروعیة المشروط، وروایة معاویة بن میسرة مع ضعف سندها لم یثبت ظهورها فی مشروعیة شرط الانفساخ لاحتماله الوجه الثالث کما ذکرنا.

ومع ذلک یمکن أن یقال: بأنه لا بأس بالالتزام بحصول الانفساخ بنفس الاشتراط فإن الإنفساخ لا یعتبر فیه سبب خاص غایة الأمر یکون المنشأ حال البیع الإنفساخ مقارناً لرد الثمن ویکون الانفساخ فعلیاً بحصول الرد.

وعن النائینی رحمه‌الله ⁽³⁾: أنه لا یمکن إنشاء الفسخ بالشرط فی البیع معلقاً برد الثمن لأن شرط الانفساخ مناف لمقتضی البیع؛ لأنّ مقتضی الشرط نفی البیع.

أنحاء الثمن المشروط ردّه لفسخ البیع وحکم کل واحدٍ منها

الأمر الثانی: الثمن المشروط ردُّه[1]: إمّا أن یکون فی الذمّة، وإمّا أن یکون معیّناً. وعلی کلّ تقدیرٍ: إمّا أن یکون قد قبضه، وإمّا لم یقبضه. فإن لم یقبضه فله

الشَرح:

ولا یخفی ما فیه، فإنّ مقتضی شرط الانفساخ معلّقاً بنحو شرط النتیجة نفی البیع بقاءً لا نفیه حدوثاً لیکون منافیاً لمقتضی البیع، وبقاء البیع مقتضی إطلاقه وعدم لحوق الفسخ به.

وبتعبیر آخر: شرط انفساخ البیع مطلقاً، وإن کان باطلاً لخروج البیع معه عن مورد اعتبار العقلاء ومنصرف دلیل الإمضاء إلاّ أنّ شرط الانفساخ معلّقاً لا یکون کذلک.

والوجه الخامس: أن یکون ردّ الثمن قیداً للإقالة المشروطة بأن یلتزم المشتری للبائع أن یوافقه فی الفسخ إذا جاء بالثمن فی المدة المضروبة، وإذا جاء بالثمن ولم یقبله أجبره الحاکم أو أقال عنه، وإن لم یتمکن من المراجعة إلی الحاکم کذلک یستقل البائع بالفسخ لتخلف شرطه علی المشتری، ویحتمل هذا فی موثقة اسحاق ابن عمار، وصحیحة سعید بن یسار بأن یکون ردّ المبیع فیهما کنایة عن ملزومه أی الإقالة لا عن فسخ البائع الذی فهمه الأصحاب.

[1] الثمن المشروط رده فی الخیار أو فی الفسخ علی ما تقدم: إما أن یکون کلیاً علی العهدة، وإمّا أن یکون معیّناً. وعلی کل من التقدیرین: إما أن یقبضه البائع أم لا، فإن لم یقبضه یثبت له الخیار، وینفذ فسخه سواء کان الثمن کلیاً أم معیّناً حیث إنّ ردّ الثمن قید للخیار أو الفسخ علی تقدیر قبض البائع، وفی فرض عدم قبضه لا تقیید. وهذا الوجه وإن ذکره المصنف رحمه‌الله إلاّ أنه لا یمکن المساعدة علیه، فإنّ لازمه الالتزام بثبوت شرطین: أحدهما ثبوت الخیار للبائع مطلقاً قبل قبض الثمن؛ والثانی الخیار علی تقدیر ردّ الثمن بعد قبضه.

مع أنه لا دلالة لقوله: بعتُ مالی بکذا علی أن تردّ المبیع إن جئتُ بالثمن إلی سنة

الخیار وإن لم یتحقّق ردّ الثمن، لأنّه شرطٌ علی تقدیر قبضه. وإن لم یفسخ حتّی انقضت المدّة لزم البیع. ویحتمل العدم، بناءً علی أنّ اشتراط الردّ بمنزلة اشتراط القبض قبله[1].

وإن قبض الثمن المعیّن: فإمّا أن یشترط ردّ عینه[2]، أو یشترط ردّ ما یعمّ بدله مع عدم التمکّن من العین بسببٍ لا منه، أو مطلقاً، أو ولو مع التمکّن منه، علی إشکالٍ فی الأخیر، من حیث اقتضاء الفسخ شرعاً ـ بل لغةً ـ ردّ العین مع الإمکان. الشَرح:

علی تعدد الشرط.

ولکن یمکن أن یوجّه ثبوت الخیار فی الفرض بوجه آخر وهو أنّ المتفاهم من الکلام المزبور أنّ ردّ الثمن لیس بنفسه متعلق الغرض فی تقیید الخیار أو الفسخ؛ بل المتعلق فی ثبوت الخیار أو إنشاء الفسخ کون الثمن بید المشتری وتحت اختیاره، ولذا یصح للبائع الفسخ فی فرض قبض الثمن لو غصبه المشتری أو سرقه من عنده ثانیاً.

[1] یحتمل أن لا یکون للبائع خیار الفسخ فیما إذا لم یقبض الثمن، فإن ظاهر قوله فی الإیجاب: «بعت مالی بکذا علی أن تردّه إن جئتُ بالثمن إلی سنة»، هو اشتراط الخیار فی البیع المزبور بحصول قبض الثمن.

أقول: قد تقدم منع هذا الظهور واَنَّ ذکر ردّ الثمن لغرضِ أن یکون الثمن تحت اختیار المشتری زمان الفسخ کما لا یخفی.

[2] إذا کان الثمن مقبوضاً معیناً؛ فإمّا أن یشترط فی خیار الفسخ ردّ ذلک المعین؛ وإمّا أن یشترط ما یعمّ ردّ بدله مع عدم إمکان رده بتلف لا من البائع أو مطلقاً، أی مع إتلاف البائع أیضاً أو حتی مع بقاء ذلک المعین؛ وإمّا أن یذکر اشتراط رد الثمن من غیر تقیید برد المعین أو تصریح بما یعم رد البدل. فإن اشترط رد عینه فلا یکون له خیار مع تلفها بفعل البائع لا مطلقا، حیث إنّ ظاهر اشتراط ردّ العین کون إتلاف البائع مسقطاً

وفی جواز اشتراط ردّ القیمة فی المثلی والعکس وجهان. و إمّا أن یطلق. فعلی الأوّل، لا خیار إلاّ بردّ العین، فلو تلف لا من البائع فالظاهر عدم الخیار، إلاّ أن یکون إطلاق اشتراط ردّ العین فی الخیار لإفادة سقوطه بإتلاف البائع، فیبقی الخیار فی إتلاف غیره علی حاله. وفیه نظر. وعلی الثانی، فله ردّ البدل فی موضع صحّة الاشتراط. وأمّا الثالث، فمقتضی ظاهر الشرط فیه ردّ العین. ویظهر من إطلاق محکیّ الدروس وحاشیة الشرائع: أنّ الإطلاق لا یحمل علی العین. ویحتمل حمله علی الثمن الکلّی، وسیأتی.

الشَرح:

لخیاره فلا یسقط فیما إذا کان الإتلاف من غیره.

ولکن لا یخفی ما فیه، فإنّ ظاهر الاشتراط تقیید الخیار بصورة ردّها فلا یکون خیار فی غیر الفرض، وکذلک الحال لو کان ردّها قیداً للفسخ أو الانفساخ علی ما مر.

وأمـّا إذا کان الشرط ردّ ما یعم البدل فلا إشکال فی الخیار فی فرض عدم التمکن من ردّ العین، فانّه بالفسخ یرجع ذلک المعین إلی المشتری وبما أنه قد تلف فیأخذ بدله.

وأمـّا إذا کان الشرط ردّ البدل ولو مع التمکن علی ردّ المعیّن، ففی الشرط إشکال فان مقتضی الفسخ رجوع نفس العین إلی ملک المشتری، ومع وجوده لا موجب للإنتقال إلی البدل.

أقول: لا یخفی أنّ اشتراط ما یعم البدل حتی مع التمکن علی ردّ العین مرجعه إلی توکیل البائع بمعاوضة ذلک المعین بمثله أو بقیمته کما هو الحال فی اشتراط ردّ ما یعم القیمة فی المثلی، وردّ ما یعم المثل فی القیمی ولا یکون التبدیل مع التوکیل مخالفاً للکتاب والسنة.

ویتصور فی بعض الفروض اشتراط المبادلة بشرط النتیجة أیضاً حیث لا إشکال

وإن کان الثمن کلیّاً، فإن کان فی ذمّة البائع ـ کما هو مضمون روایة سعید بن یسار المتقدّمة ـ فردُّه بأداء ما فی الذمّة، سواءً قلنا: إنّه عین الثمن أو بدله، من حیث إنّ ما فی ذمّة البائع سقط عنه بصیرورته ملکاً له، فکأنّه تَلِفَ، فالمراد بردّه المشترط، ردُّ بدله. وإن لم یکن الثمن فی ذمّة البائع وقَبضَه، فإن شرط ردّ ذلک الفرد المقبوض أو ردَّ مثله ـ بأحد الوجوه المتقدّمة ـ فالحکم علی مقتضی الشرط، الشَرح:

فیه والمبادلة بین المالین لا یحتاج إلی إیجاب خاص ویحصل بکل ما یکون ظاهراً فیها، اللهم إلاّ أن یقال: إنّ شرط التوکیل أو شرط المبادلة بنحو شرط النتیجة لا یفید فی المقام فإنه مادام لم یحصل الفسخ فالثمن المعین ملک البائع فله التصرف فیه بما شاء ولا معنی لتبدیل ماله بمال آخر، أو حصول المبادلة بینهما ثم بالفسخ ینحل البیع، ولازم ذلک رجوع نفس الثمن إلی ملک المشتری، وحیث إنه غیر تالف فلا معنی للرجوع إلی البدل وبعد زوال العقد یزول الشرط بزواله سواء کان شرط التوکیل أو شرط المبادلة بنحو شرط النتیجة فلا موجب لدخول البدل فی ملک المشتری ودخول المبدل فی ملک البائع.

ولکن الصحیح جواز اشتراط رد البدل حتی بقاء عین الثمن، فإن تملیک البدل للمشتری لیتملک منه الثمن الأول بنفسه فسخ للبیع السابق، فإن الفسخ کما ذکرنا أمر إنشائی یتقوم بالابراز، وإذا اعتبر البائع انحلال البیع السابق فلا یکون هذا الاعتبار بلا إبراز فسخاً، وإذا اعتبر معه ملکیة البدل للمشتری بإزاء الأصلی یکون إبراز هذا الاعتبار برد البدل ابرازاً لانحلال البیع أیضاً.

ولا یعتبر فی صحة المبادلة حصول الفسخ فی زمان قبل زمان المبادلة، بل تقدّم الانفساخ علی حصول المبادلة بین الثمن الأول والبدل فی المرتبة. والمعتبر فی صحة المبادلة المزبورة کون الثمن الأول ملکاً للمشتری، ولو فی زمانها.

و إن أطلق فالمتبادر بحکم الغلبة فی هذا القسم من البیع ـ المشتهر ببیع الخیار ـ هو ردّ ما یعمّ البدل، إمّا مطلقاً، أو مع فقد العین. ویدلّ علیه صریح بعض الأخبار المتقدّمة، إلاّ أنّ المتیقّن منها صورة فقد العین.

الشَرح:

وإن شئت توضیح المقام فلاحظ فسخ ذی الخیار ببیع ما انتقل عنه من شخص ثالث فان البیع من شخص ثالث یتوقف علی کون المبیع ملکاً له مع أن الفسخ أی فسخ البیع السابق، ودخول المبیع فی ملک ذی الخیار یتحقق بنفس البیع من شخص ثالث، حیث إن البیع المزبور کما یکون إبرازاً لتملیک المبیع من شخص ثالث کذلک یکون ابرازاً لانحلال البیع السابق، فیحصل الانحلال والبیع من شخص ثالث فی زمان واحد ولا دلیل علی بطلان البیع الا فیما إذا لم یکن المبیع زمان تحقق البیع ملکاً لبائعه.

وإذا صح ما ذکر یکون اشتراط هذه المبادلة فی البیع صحیحاً، لأنّ موطن الشرط أی البیع الثانی لا یکون بعد زمان فسخ البیع لیقال: إنه لا ینفذ شرط إذا فرض قبله انفساخ المعاملة، بل یرجع اشتراط هذه المعاملة إلی تضیّق دائرة الفسخ أو الخیار.

وعلی ذلک فالمقام من هذا القبیل لأنّ مرجع، الاشتراط إلی اعتبار الفسخ الخاص أی الفسخ بمبادلة الثمن الأول الموجود ببدله فإن هذه المبادلة کالبیع الثانی فی المثال یتوقف علی انحلال البیع الأول بلا فرق بین أن یجعل رد الثمن أو بدله مقدمة للفسخ أو قصد الفسخ بالرد.

والمتحصل مما ذکرنا أنـّه یکون رد البدل مع وجود المبدل فی اشتراط الفسخ أو الخیار أمراً مشروعاً فی نفسه فینفذ بالاشتراط فی البیع کما لا یخفی.

واما إذا اشترط رد الثمن فیکون الإطلاق عند المصنف وغیره مقتضیاً لرد ذلک المعین فلا یکون له خیار مع تلفه.

ولکن لا یبعد أن یقال: القرینة العامة فی بیع الخیار مقتضیة لکون المراد ردّ ما یعم

هل یکفی مجرّد ردّ الثمن أو بدله فی الفسخ

الأمر الثالث: قیل: ظاهر الاصحاب[1] ـ بناءً علی ما تقدّم، من أنّ ردّ الثمن فی هذا البیع عندهم مقدّمةٌ لفسخ البائع ـ أنّه لا یکفی مجرّد الردّ فی الفسخ. وصرّح به فی الدروس وغیره. ولعلّ منشأ الظهور: أنّ هذا القسم فردٌ من خیار الشرط مع اعتبار شیءٍ زائدٍ فیه، وهو ردّ الثمن. وعلّلوا ذلک أیضاً: بأنّ الردّ من حیث هو، لا یدلّ علی الفسخ أصلاً. وهو حسنٌ مع عدم الدلالة. أمـّا لو فرض الدلالة عرفاً ـ إمّا بأن یفهم منه کونه تملیکاً للثمن من المشتری لیتملّک منه المبیع علی وجه المعاطاة، وإمّا بأن یدلّ الردّ بنفسه علی الرضا بکون المبیع ملکاً له والثمن ملکاً للمشتری ـ فلا وجه لعدم الکفایة مع اعترافهم بتحقّق الفسخ فیما هو أخفی من ذلک دلالةً.

الشَرح:

البدل، حیث إنّ الداعی للبائع إلی البیع فی موارد بیع الخیار حاجته إلی الثمن، والتصرفُ فیه بصرفه علی حوائجه مفروضٌ، ولعله لذلک ذکر فی الدروس⁽¹⁾حمل الإطلاق علی ردّ ما یعم البدل. وقد تسلّم المصنف رحمه‌الله ما ذکر فیما إذا کان الثمن کلیاً.

والظاهر عدم الفرق بین الثمن الکلی والشخصی من هذه الجهة.

[1] قیل⁽²⁾: إنّ رد الثمن أو بدله وإن کان معتبراً فی الخیار فی بیع الخیار، إلاّ أنّ ظاهر الأصحاب عدم تحقق الفسخ به، بل الرد مقدمة للفسخ فیعتبر بعده إنشاء الفسخ، ولأنّ الرد من حیث إنه فعل لا یدل علی الفسخ.

وفیه: أنّ المعتبر فی الفسخ إظهار حل البیع والرضا برجوع المالین إلی مالکهما الأصلیین، ومع ظهور الرد فی ذلک فلا وجه لعدم کونه فسخاً.

مسقطات بیع الخیار

وما قیل: من أنّ الردّ یدلّ علی إرادة الفسخ والإرادة غیر المراد، ففیه: أنّ المدّعی دلالته علی إرادة کون المبیع ملکاً له والثمن ملکاً للمشتری، ولا یعتبر فی الفسخ الفعلی أزید من هذا، مع أنّ ظاهر الأخبار کفایة الردّ فی وجوب ردّ المبیع بل قد عرفت فی روایة معاویة بن میسرة حصول تملّک المبیع بردّ الثمن، فیحمل علی تحقّق الفسخ الفعلیّ به.

الأمر الرابع: یسقط هذا الخیار باسقاطه بعد العقد[1] علی الوجه الثانی من الوجهین الأوّلین، بل وعلی الوجه الأوّل، بناءً علی أنّ تحقّق السبب ـ وهو العقد ـ کافٍ فی صحّة إسقاط الحق. لکن مقتضی ما صرّح به فی التذکرة: من أنّه لا یجوز إسقاط خیار الشرط أو الحیوان بعد العقد ـ بناءً علی حدوثهما من زمان التفرّق ـ عدم الجواز أیضاً. إلاّ أن یفرّق هنا: بأنّ المشروط له مالکٌ للخیار قبل الردّ

الشَرح:

وما یقال من أنّ الرد یدل علی إرادة الفسخ، والإرادة غیر المراد، یعنی إرادة الفسخ غیر تحقق الفسخ لا یرجع إلی محصل، لأن الأمر الانشائی المراد یحصل بفعل أو قول یکون ذلک الفعل أو القول ظاهراً فی إرادة ذلک الأمر واعتباره.

ثمّ لا یخفی أنّ فی کلام المصنف رحمه‌الله فی المقام أیضاً تسامحاً حیث إن ظهور الفعل فی إرادة التملیک والتملک لا یکون فسخاً بل یعتبر فیه دلالة الفعل علی إلغاء البیع السابق علی ما تقدم.

[1] وحاصله: أنه لو جعل رد الثمن قیداً للفسخ بأن کان خیار الفسخ ثابتاً من حین العقد فیجوز إسقاطه بعد العقد کما هو مقتضی فعلیّة الخیار، وکونه حقاً.

وأمّا علی الوجه الأول أی جعل رد الثمن قیداً لنفس الخیار فیشکل إسقاطه بعد العقد، وقبل الرد حیث إنّ الخیار، ولو کان حقاً، إلاّ أنّ إسقاط الحق یتوقف علی فعلیّته، ولیس المراد أنه لا یمکن إسقاط الحق إلاّ بعد فعلیته کما یتوهم من قولهم من أنّ

.··· . ··· .

الشَرح:

الإسقاط قبل الرد إسقاط لما لا یجب، بل المراد أنّ مقتضی کون شیء حقاً جواز إسقاطه بعد فعلیته.

وأمّا إسقاطه قبل ذلک فیحتاج نفوذه إلی دلیل کما هو الحال فی شرط سقوط الخیار فی العقد، حیث إنّ الشرط المزبور إسقاط حق یعمه دلیل «المسلمون عند شروطهم»⁽¹⁾، وکذا فی بعض موارد الخیار فی فسخ النکاح حیث دلت الروایة علی جواز إسقاطه قبل فعلیة ذلک الخیار.

والحاصل: أنّ مقتضی ما صرّح به فی التذکرة⁽²⁾من أنه لا یصح إسقاط خیار الشرط والحیوان بعد العقد بناءً علی حدوثهما بعد التفرق کما علیه الشیخ قدس‌سره ⁽³⁾عدم جواز إسقاط الخیار فی المقام قبل الرد.

ولکن یمکن أن یمنع عن ذلک بأنه یمکن للعلاّمة الالتزام بعدم جواز الإسقاط فی خیاری الشرط والحیوان قبل التفرق، وجواز إسقاط الخیار فی المقام قبل ردّ الثمن، فإنّ الافتراق المعلّق علیه انتهاء الخیارین خارج عن اختیار ذی الخیار حیث یمکن للآخر أن یصحبه فلا یحصل الافتراق بخلاف المقام، فإنّ کون البائع مالکاً لردّ الثمن الموجب للخیار کاف فی إسقاطه.

أقول: الفرق المزبور علیل، فإنه ربما لا یکون البائع فی بیع الخیار متمکناً علی رد الثمن إلی زمان لفقد المال، هذا أولاً.

وثانیاً: أنه لا یکفی فی إسقاط الخیار کون الموضوع له فی اختیار الشخص، وإلاّ

.··· . ··· .

الشَرح:

جاز إسقاط الخیار لمشتری الحیوان قبل شرائه، کما إذا کان الإسقاط بعد إیجاب البائع وقبل قبوله، بحیث لا یکون القبول مبنیاً علی ذلک الإسقاط فإنه لو کان مبنیاً علیه لکان من شرط السقوط فی العقد.

والصحیح فی الجواب هو القول بجواز الإسقاط بعد العقد فی خیاری الشرط والحیوان أیضاً، حتی علی مسلک الشیخ قدس‌سره من حدوثهما بعد التفرق فإن الخیار المعلّق علی التفرق أو رد الثمن أیضاً حق عند العقلاء، واِن إسقاطه قبل حصولهما نظیر إلغاء الوصیة التملیکیة یحسب من رفع الید عن الحق.

ویشیر إلی ذلک قوله علیه‌السلام فی بعض أخبار الحیوان⁽¹⁾بکون مثل التقبیل واللمس رضا بالبیع، فإنه مقتضاه سقوط الخیار ولزوم البیع فی کل زمان بالالتزام ببقاء البیع، کان ذلک قبل التفرّق أو بعده.

ویسقط هذا الخیار بانقضاء الزمان المشروط فیه رد الثمن وعدم ردّه أو ردّ بدله فی ذلک الزمان علی التفصیل المتقدم.

ولو تبیّن المردود من غیر جنس الثمن فلا یتحقق الرد، بخلاف ما إذا تبیّن کونه معیباً فإنه یکفی فی الرد، غایة الأمر یکون للمشتری حق الاستبدال.

ولکن یمکن أن یقال بعدم الفرق بین الصورتین فی عدم الکفایة، وذلک فإنه إنما یصح الفرق بین غیر الجنس والمعیب، فیما کان المتعلق شخصاً، کما إذا ظهر المقبوض فی السلم ثمناً من غیر الجنس المذکور فی العقد، بأن باع الحنطة سلماً بمئة درهم خارجیة، ثم ظهر الموجود الخارجی عشرة دنانیر، فإن ذلک لا یکفی فی قبض

.··· . ··· .

الشَرح:

الثمن، فیحکم ببطلان المعاملة بخلاف ما إذا ظهرت تلک الدراهم معیبة، فإنه یکفی فی القبض، غایة الأمر یکون للبائع خیار الفسخ باعتبار ظهور العیب فی الثمن.

وأمـّا فی مورد کون المتعلق کلیاً کما إذا کان الدراهم فی بیع السَّلَم بنحو الکلی علی العهدة وظهر المدفوع بعنوان أداء الثمن من غیر الجنس أو المعیب، فإنه لا فرق بینهما ومع بقاء المجلس للبائع مطالبة المشتری بالفرد من الثمن وَبالصحیح، ومع عدم بقائه یحکم ببطلان السَّلَم سواء قلنا بأن کون المراد بالشیء فی المعاملة صحیحه للانصراف أو للشرط الارتکازی.

وبما أن المفروض فی المقام کون المشروط ردّه کلیاً، فلا فرق بین ظهور المردود من غیر الجنس أو المعیب فی عدم کفایة ذلک فی نفوذ الفسخ.

نعم إذا التفت المشتری إلی مال المردود ورضی به کفی فی نفوذ فسخ البائع بلا فرق بین الصورتین ایضاً.

ولکن الکلام فیما أخذ المردود من غیر التفات إلی حاله بحیث لو کان ملتفتاً لم یأخذه.

وربما یوجه الفرق کما عن النائینی قدس‌سره ⁽¹⁾بأن الوصف حق للمشتری فیصح له المطالبة به والمعیب المدفوع داخل فی الثمن، ولکن بما أن دفع الوصف لا یمکن إلاّ فی ضمن عین یکون له الاستبدال بخلاف ظهور المدفوع من غیر الجنس فإنه غیر داخل فی الثمن المشروط رده.

وفیه: أن المدفوع إنما یدخل فی عنوان الثمن فیما إذا رضی المشتری بالمعیب

سقوط الخیار بالتصرّف فی الثمن

ـ ولو من حیث تملّکه للردّ الموجب له ـ فله إسقاطه، بخلاف ما فی التذکرة. ویسقط أیضاً بانقضاء المدّة وعدم ردّ الثمن أو بدله مع الشرط أو مطلقاً، علی التفصیل المتقدّم. ولو تبیّن المردود من غیر الجنس فلا ردّ. ولو ظهر معیباً کفی فی الردّ، وله الاستبدال. ویسقط أیضاً بالتصرّف فی الثمن المعیّن[1] مع اشتراط ردّ العین أو حمل الإطلاق علیه، وکذا الفرد المدفوع من الثمن الکلّی إذا حمل الإطلاق علی اعتبار ردّ عین المدفوع. کلّ ذلک لإطلاق ما دلّ علی أنّ تصرّف ذی الخیار فیما انتقل إلیه رضاً بالعقد ولا خیار. وقد عمل الأصحاب بذلک فی غیر مورد النصّ

الشَرح:

مع الالتفات بحاله کما أنـّه بالرضا کذلک یحسب غیر الجنس أیضاً رداً للثمن المشروط رده، ولکن الکلام کما ذکرنا فیما إذا لم یلتفت بالحال فتدبر جیداً.

[1] ویسقط أیضاً هذا الخیار بالتصرف فی عین الثمن المشروط ردّه، أو التصرف فی الفرد المأخوذ فیما إذا کان مقتضی الاشتراط فی العقد أو کان مقتضی إطلاق اشتراطه رد تلک العین أو ردّ ذلک الفرد.

ویدل علی کون التصرف فی الثمن المزبور موجباً لسقوط الخیار ما ورد⁽¹⁾فی خیار الحیوان من أنّ تصرف ذی الخیار فی الحیوان المشتری رضیً منه بالبیع، فلا خیار حیث إن الروایات وإن وردت فی خیار الحیوان، إلاّ أنّ الأصحاب قد فهموا منها عموم الحکم، ولذا ذکروا سقوط خیار المجلس والشرط بالتصرف کسقوط خیار الحیوان بتصرف المشتری فیه.

ولکن مع ذلک ذکر المحقق الأردبیلی⁽²⁾وصاحب الکفایة⁽³⁾عدم سقوط الخیار

کخیاری المجلس والشرط. وظاهر المحکیّ عن المحقّق الأردبیلی وصاحب الکفایة: عدم سقوط هذا الخیار بالتصرّف فی الثمن؛ لأنّ المدار فی هذا الخیار علیه، لأنّه شُرّع لانتفاع البائع بالثمن، فلو سقط الخیار سقطت الفائدة، وللموثّق المتقدّم المفروض فی مورده تصرّف البائع فی الثمن وبیع الدار لأجل ذلک. والمحکیّ عن العلاّمة الطباطبائی فی مصابیحه الردّ علی ذلک ـ بعد الطعن علیه بمخالفته لما علیه الأصحاب ـ بما محصّله: أنّ التصرّف المسقط ما وقع فی زمان الخیار ولا خیار إلاّ بعد الردّ، ولا ینافی شی‌ءٌ ممّا ذکر لزومَه بالتصرّف بعد الردّ، لأنّ ذلک منه بعده لا قبله، وإن کان قادراً علی إیجاد سببه فیه، إذ المدار علی الفعل لا علی القوّة، علی أنّه لا یتمّ فیما اشترط فیه الردّ فی وقتٍ منفصلٍ عن العقد کیومٍ بعد سنةٍ مثلاً، انتهی محصّل کلامه.

الشَرح:

فی بیع الخیار بتصرف البائع فی الثمن المأخوذ؛ لأن الخیار فی بیع الخیار قد جعل للبائع مع فرض تصرفه فیه، وقد أمضی الشارع البیع المزبور بهذا النحو ویفصح عن ذلک موثقة إسحاق بن عمار⁽¹⁾المفروضة فیها حاجة المسلم إلی بیع داره ببیع الخیار، ومن الظاهر أن الحاجة إلی بیع داره معناها الحاجة إلی ثمنها بالتصرف فیها.

وقد أجاب بحرالعلوم قدس‌سره فی مصابیحه⁽²⁾عن ذلک بعد الطعن علی القول المزبور بأنه مخالف لما علیه الأصحاب بما حاصله: أنّ الالتزام بسقوط الخیار بتصرف ذی الخیار فیما انتقل إلیه لا یوجب محذوراً فی المقام؛ لأن التصرف فی الثمن المأخوذ فی بیع الخیار یکون قبل ردّ الثمن وهو لیس زمان الخیار فلا یکون التصرف فیه فی ذلک الزمان مسقطاً، بل المسقط له التصرف فیه بعد ردّه إلی المشتری حیث إنّ هذا

التصرّف فی الثمن المعین فی بیع الخیار

وناقش بعض من تأخّر عنه فیما ذکره قدس‌سره ـ من کون حدوث الخیار بعد الردّ لا قبله ـ بأنّ ذلک یقتضی جهالة مبدأ الخیار، وبأنّ الظاهر من إطلاق العرف وتضعیف کثیرٍ من الأصحاب قولَ الشیخ بتوقّف الملک علی انقضاء الخیار ببعض الأخبار ـ المتقدّمة فی هذه المسألة الدّالة علی أنّ غلّة المبیع للمشتری ـ هو کون مجموع المدّة زمان الخیار، انتهی.

أقول: فی أصل الاستظهار المتقدّم والردّ المذکور عن المصابیح والمناقشة علی الردّ نظرٌ.

الشَرح:

الزمان زمان فعلیة الخیار فیکون تصرف البائع فیه مسقطاً لخیاره.

مع أنّ ما ذکر من لزوم نقض الغرض فی فرض سقوط الخیار بالتصرف فی الثمن لا یتم فیما إذا کان زمان الخیار منفصلاً عن العقد کما إذا جعل مدة الخیار کالیوم الأول بعد السنة، فإن التصرف فی الثمن فی طول السنة لا یوجب سقوط الخیار.

وذکر صاحب الجواهر رحمه‌الله ⁽¹⁾أن ما ذکره بحرالعلوم قدس‌سره فی مقام الجواب غیر صحیح، فان رد الثمن لیس شرطاً لحدوث الخیار والا لزم جهالة مدة الخیار من حیث المبدأ.

وعلی ذلک یکون سقوط الخیار بالتصرف فی الثمن نقضاً للغرض من تشریع بیع الخیار، وأیضاً یری العرف قبل رد الثمن وبعده زمان الخیار.

ویظهر ذلک من کثیر من الأصحاب فإنهم قد ضعّفوا ما ذهب إلیه الشیخ قدس‌سره من أنّ النقل والانتقال فی البیع یحصل بانقضاء زمان الخیار بالأخبار الواردة فی المقام الدالة علی أُن غلّة الدار للمشتری.

أمّا الأول: فلأنّه لا مخصِّص لدلیل سقوط الخیار بالتصرّف المنسحب فی غیر مورد النصّ علیه باتّفاق الأصحاب. وأمّا بناء هذا العقد علی التصرّف فهو من جهة أنّ الغالب المتعارف البیع بالثمن الکلّی، وظاهر الحال فیه کفایة ردّ مثل الثمن، ولذا قوّینا حمل الإطلاق فی هذه الصورة علی ما یعمّ البدل، وحینئذٍ فلا یکون التصرّف فی عین الفرد المدفوع دلیلاً علی الرضا بلزوم العقد، إذ لا منافاة بین فسخ العقد وصحّة هذا التصرّف واستمراره، وهو مورد الموثّق المتقدّم أو منصرف إطلاقه. أو من جهة تواطؤ المتعاقدین علی ثبوت الخیار مع التصرّف أیضاً، أو للعلم بعدم الالتزام بالعقد بمجرّد التصرّف فی الثمن، وقد مرّ أنّ السقوط بالتصرّف لیس تعبّداً شرعیّاً مطلقاً حتّی المقرون منه بعدم الرضا بلزوم العقد.

الشَرح:

ووجه الظهور أنّ غلة الدار للمشتری باعتبار کون أصل الدار له، والظاهر أنّ هذه الأخبار لا تکون رداً لما ذهب إلیه الشیخ إلاّ أن یکون کلاً من زمان قبل ردّ الثمن وبعده زمان الخیار لیکون تملک المشتری الغلة فیهما دلیلاً علی بطلان ما ذهب إلیه الشیخ قدس‌سره .

وذکر المصنف رحمه‌الله أنَّ کلاً مما ذکره المحقق الاردبیلی، والجواب عنه بما فی المصابیح؛ والرد علی الجواب المزبور ضعیف.

وحاصل ما ذکره فی الإیراد علی کلام الأردبیلی بأنّ التصرف فی الثمن یکون مسقطاً للخیار فیما إذا کان المشروط فی بیع الخیار ردّ عین ذلک الثمن أو عین ذلک الفرد المأخوذ والغالب فی بیع الخیار کون الثمن کلیاً، وقد تقدم أنه لا یستفاد من الإطلاق اشتراط ردّ عین الفرد المأخوذ کما هو مورد موثقة اسحاق بن عمار⁽¹⁾أو منصرفها، ومع عدم اشتراط ردّ العین لا یکون فی التصرف فی العین دلالة علی التزام

وأمّا الثانی: فلأنّ المستفاد من النصّ والفتوی ـ کما عرفت ـ کون التصرّف مسقطاً فعلیّاً، کالقولی یُسقط الخیار فی کلّ مقامٍ یصحّ إسقاطه بالقول، الظاهر عدم الإشکال فی جواز إسقاط الخیار قولاً قبل الردّ. هذا، مع أنّ حدوث الخیار بعد الردّ مبنیٌّ علی الوجه الأوّل ـ المتقدّم ـ من الوجوه الخمسة فی مدخلیّة الردّ فی الخیار، ولا دلیل علی تعیّنه فی بیع الخیار المتعارف بین الناس، بل الظاهر من عبارة غیر واحدٍ هو الوجه الثانی.

الشَرح:

البائع بإبقاء البیع، وقد تقدّم أنّ قوله علیه‌السلام : «فذلک رضی منه بالبیع فلا خیار» لیس حکماً تعبدیاً محضاً بل حکم بسقوط الخیار بالتصرف الخارجی الذی یکون فیه دلالة نوعیة علی الالتزام بإبقاء البیع فیدخل فی المسقط الفعلی ولا یکون التصرف مسقطاً فیما إذا علم أن التصرف لا یکون علی هذا الوجه.

أقول: قد ذکرنا أنه لا فرق بین الثمن الشخصی أو الکلی علی العهدة فی أن مقتضی القرینة العامة أن المشروط فی بیع الخیار ردّ ما یعم البدل، ومع اشتراط رد ما یعم البدل لا یمکن الالتزام بسقوط الخیار بالتصرف فی عین الثمن أو الفرد المأخوذ، سواء کان ذلک التصرف من التصرفات الناقلة أم من التصرفات الانتفاعیة.

وأمّا إذا کان المشروط تصریحاً رد عین ذلک الثمن أو الفرد المأخوذ، فمع التصرف الناقل فیه لا یبقی للخیار موضوع بخلاف التصرف الانتفاعی فإنه لا موجب لسقوط الخیار معه، فإنه أیضاً لا یوجب سقوط الخیار ولا یستفاد سقوطه مما ورد فی التصرف فی الحیوان المشتری لما تقدم من أنّ سقوط الخیار بالإسقاط الفعلی کالقولی، وأن لم یکن أمراً تعبدیاً إلاّ أنّ تطبیق الإسقاط الفعلی علی مثل النظر إلی ما کان یحرم من الأمة المشتراة أمر تعبدی لا یمکن التعدّی منه إلی المقام.

وأیضاً دعوی أنّ مورد الموثقة أو منصرفها کون الثمن کلیاً علی العهدة غیر ظاهر

أو نقول: إنّ المتّبع مدلول الجملة الشرطیّة الواقعة فی متن العقد، فقد یؤخذ الردّ فیها قیداً للخیار وقد یؤخذ قیداً للفسخ. نعم، لو جُعل الخیار والردّ فی جزءٍ معیّنٍ من المدّة ـ کیومٍ بعد السنة ـ کان التصرّف قبله تصرّفاً مع لزوم العقد، وجاء فیه الإشکال فی صحّة الإسقاط هنا: من عدم تحقّق الخیار، ومن تحقّق سببه.

الشَرح:

کما لا یخفی.

وأورد رحمه‌الله علی ما ذکر فی المصابیح من أن التصرف قبل ردّ الثمن لا یکون تصرفاً فی زمان فعلیة الخیار لیکون مسقطاً؛ بأن التصرف مسقط فعلی وإذا فرض صحة إسقاط الخیار بالقول قبل ردّ الثمن علی ما تقدم یکون إسقاطه بالفعل أی التصرف نافذا ولو مع عدم فعلیة الخیار.

مع أن کون ردّ الثمن مبدأ للخیار غیر صحیح فإن ظاهر کلمات الأصحاب کون ردّ الثمن قیداً للفسخ؛ وأن زمان الخیار یعم قبل الرد وبعده.

ولو لم یکن هذا متعیّناً فلا ینبغی الریب فی أنه یمکن جعل الخیار بنحو یکون ردّ الثمن قیداً للفسخ کما یمکن جعله بنحو یکون قیداً للخیار.

نعم إذا جعل الخیار منفصلاً کالیوم الأول بعد السنة یجری فیه الإشکال المتقدم فی أنه یجوز إسقاط الخیار فیه قولاً قبل ذلک الزمان أم لا، ولو قیل بعدم جواز الإسقاط قولاً فلا یکون التصرف فیه فی الثمن موجباً لسقوط الخیار.

أقول: لو قلنا بجواز إسقاط الخیار قولاً قبل رد الثمن وإن جاز قبله إسقاطه فعلاً أیضاً إلاّ أن ذلک لا یوجب کون التصرف الانتفاعی فی الثمن المشروط ردّه ولو مع عدم قصد إسقاط الخیار موجباً لسقوط الخیار.

وذلک فإن النص الوارد فی الحیوان الدال علی أن التصرف الانتفاعی فی الحیوان ولو مع عدم إسقاط الخیار مسقطٌ مورده ما إذا کان التصرف المزبور زمان فعلیة الخیار،

وأمّا المناقشة فی تحدید مبدأ الخیار بالردّ بلزوم جهالة مدّة الخیار، ففیه: أنّها لا تقدح مع تحدید زمان التسلّط علی الردّ والفسخ بعده إن شاء. نعم، ذکر فی التذکرة: أنّه لا یجوز اشتراط الخیار من حین التفرّق إذا جعلنا مبدأه عند الإطلاق من حین العقد. لکن الفرق یظهر بالتأمّل. وأمّا الاستشهاد علیه بحکم العرف، ففیه: أنّ زمان الخیار عرفاً لا یراد به إلاّ ما کان الخیار متحقّقاً فیه شرعاً أو بجعل المتعاقدین، والمفروض أنّ الخیار هنا جعلیٌّ، فالشکّ فی تحقّق الخیار قبل الردّ بجعل المتعاقدین. وأمّا ما ذکره بعض الأصحاب فی ردّ الشیخ من بعض أخبار المسألة، فلعلّهم فهموا من مذهبه توقّف الملک علی انقضاء زمان الخیار مطلقاً حتّی المنفصل، کما لا یبعد عن إطلاق کلامه وإطلاق ما استدلّ له به من الأخبار.

الشَرح:

فإن أمکن التعدی عن هذا المسقط التعبدی فیلتزم بسقوط کل خیار بالتصرف الانتفاعی فیما انتقل إلیه زمان الخیار؛ ولا یعم ما إذا کان التصرف قبل التصرف قبل ذلک الزمان.

وأمّا دعوی أن إسقاط الخیار المشروط لا یمکن أن یتحقق بالفعل ولیس الفعل کالقول حیث لا یمکن الإسقاط المزبور بالفعل، لأن الفعل لا تعلیق فیه، ولا یمکن کونه مسقطاً فعلاً لعدم فعلیة الخیار، لا یمکن المساعدة علیها لأن الإسقاط فعلاً أو قولاً إبراز لإلغاء الجعل الذی کان بنحو القضیة الشرطیة بلا فرق بینهما.

وأورد علی ما ذکره صاحب الجواهر رحمه‌الله : من أنه لو کان رد الثمن قیدا لنفس الخیار لکان مبدأ الخیار مجهولاً، بأن الجهالة فی مبدأ الخیار لا تقدح مع تحدید زمان الخیار بعد حدوثه.

نعم ذکروا أن جعل مبدأ الخیار فی شرط الخیار التفرّق عن مجلس العقد غیر جائز فیما کان عند الإطلاق الشرط مبدئه تمام العقد، وقیل: إنّ مقتضاه عدم جواز جعل الخیار فی المقام من حین رد الثمن، إلا أن التأمل یقضی بالفرق بینهما بأن التفرق أمر

تلف المبیع بید المشتری فی بیع الخیار

الأمر الخامس: لو تلف المبیع کان مِن المشتری[1] سواءً کان قبل الردّ أو بعده، ونماؤه أیضاً له مطلقاً. والظاهر عدم سقوط خیار البائع، فیستردّ المثل أو

الشَرح:

غیر اختیاری لذی الخیار، فلا یمکن جعله مبدأً بخلاف ردّ الثمن فإنه أمر اختیاری، فیجوز جعله مبدأً.

وأیضاً ما ذکره من أن تضعیف الأصحاب ما ذهب إلیه الشیخ قدس‌سره من حصول النقل والانتقال بعد انقضاء زمان الخیار بأخبار الباب، یدلّ علی أن رد الثمن قید للفسخ غیر صحیح، فإنه یمکن أن یکون رد الثمن قیداً للخیار ومع ذلک یصح تضعیف القول المزبور، فإنه من المحتمل أنهم فهموا من کلام الشیخ ذهابه إلی حصول النقل والانتقال علی انقضاء زمان الخیار.

ولو کان ذلک الزمان منفصلاً عن العقد فضعفوه بأخبار الباب الدالة بعضها علی أن غلة الدار للمشتری.

أقول: قد تقدم ما فی الفرق بین التفرق وردّ الثمن، بأن الأول غیر اختیاری، والثانی اختیاری.

وتقدم أیضاً أن ظاهر کلامهم اشتراط التعیین فی مدة الخیار من حیث المبدأ والمنتهی.

والمتحصل مما ذکرنا أن التصرف الانتفاعی قبل ردّ الثمن لا یکون مسقطاً للخیار أصلاً کما أن التصرف الناقل لا یوجب سقوطه فیما إذا کان الشرط رد الثمن ولو ببدله کما هو مقتضی القرینة العامة فی بیع الخیار.

وأمـّا إذا کان المشروط ردّ المأخوذ بعینه فینتفی الخیار بالتصرف الناقل لانتفاء موضوع الخیار معه کما لا یخفی.

[1] لو تلف المبیع بید المشتری یحسب التلف علیه سواء قبل کان تلفه بعد رد

القیمة بردّ الثمن أو بدله. ویحتمل عدم الخیار، بناءً علی أنّ مورد هذا الخیار هو إلزام أنّ له ردّ الثمن وارتجاع البیع، وظاهره اعتبار بقاء المبیع فی ذلک، فلا خیار مع تلفه.

ثمّ إنّه لا تنافی بین شرطیّة البقاء وعدم جواز تفویت الشرط، فلا یجوز للمشتری إتلاف المبیع ـ کما سیجیء فی أحکام الخیار ـ لأنّ غرض البائع من الخیار استرداد عین ماله، ولا یتمّ إلاّ بالتزام إبقائه للبائع.

الشَرح:

الثمن علیه أو بعده، ویکون له نماء المبیع أیضاً سواء قبل ردّ الثمن أو بعده حیث إنّ النماء یتبع العین فی الملک. والظاهر أنّ تلف المبیع بیده لا یوجب سقوط خیار البائع فإن الخیار کما تقدم حق لذی الخیار یتعلق بالعقد لا بالعوضین، غایة الأمر یمتاز بیع الخیار من سائر الخیارات بأن من علیه سائر الخیارات یجوز له التصرف فیما انتقل إلیه حتی التصرف الموجب لتلف العین أو خروجه عن ملکه، لأن المال المزبور ملکه فله التصرف فیه بما شاء، وحق الخیار لتعلقه بالعقد لا ینافیه بخلاف هذا الخیار فإن المشروط فی هذا البیع أمر آخر أیضاً وهو اشتراط إبقاء عین المبیع لبائعه فی المدة المضروبة.

وهذا الاشتراط إرتکازی فی هذا البیع ویشهد له ظاهر بعض الروایات المتقدمة من اشتراط إرجاع المبیع بعد ردّ الثمن.

وذکر المصنف رحمه‌الله : أنه یحتمل أن لا یکون خیار بعد تلف المبیع فی ید المشتری بأن یکون خیار البائع مشروطاً ببقاء المبیع، وقال: لا منافاة بین کون الخیار مشروطاً ببقائه وبین وجوب إبقاء عین المبیع.

أقول: لو کان الخیار حقاً متعلقاً بعین المبیع لما جاز للمشتری التصرف فیه فی سائر الخیارات أیضاً. ویبطل تصرفه فیه لتعلق حق البائع به کما أنه لا یجوز للبائع

.··· . ··· .

الشَرح:

التصرف الناقل فی الثمن فیما کان الخیار للمشتری کخیار الحیوان ولا أظن الالتزام بذلک کما تقدم فی تعریف الخیار.

وأمـّا إذا کان حقاً متعلقاً بالعقد کما ذکرنا، یکون عدم جواز تصرف المشتری فی المبیع فی بیع الخیار بالاتلاف أو بالنقل شرطاً آخر بأن یکون المشروط علی المشتری التحفظ بعین المبیع.

ولازم ذلک ثبوت الخیار فی الفسخ حتی بعد تلف المبیع أیضاً حتی فیما کان التلف بإتلافه کما هو مقتضی خیار تخلف الشرط وعلی ذلک، فکیف لا تکون منافاة بین ثبوت الخیار فی صورة بقاء المبیع خاصة ووجوب التحفظ علی المشتری بحیث لا یکون فی البین إلاّ شرط الخیار خاصة.

وعن صاحب الجواهر قدس‌سره ⁽¹⁾: أنه جعل تلف المبیع قبل ردّ الثمن مسقطاً لخیار البائع.

وأمـّا إذا کان تلفه بعده فلا یسقط الخیار لأن التلف مضمون علی المشتری، لأنه وقع فی زمان خیار البائع فله حینئذ الفسخ ثم الرجوع إلی المشتری بالمثل أو القیمة بخلاف التلف قبل رد الثمن، فإن التلف فی هذا الفرض لیس مضموناً علی المشتری لیکون للبائع الرجوع إلی المشتری بعد الفسخ بالمثل أو القیمة، بل المتجه فی التلف فی هذا الفرض سقوط خیار البائع إلاّ أنّ یشترط الرجوع علیه عیناً أو قیمةً مع التلف أیضاً.

أقول: هذا التفصیل منه قدس‌سره ینافی ما تقدم منه فی الجواب عن الطباطبائی، حیث ذکر فی ذلک الجواب أنّ مقتضی العرف وظاهر الأصحاب، وکذا ظاهر الأخبار، کون ما

فی تلف الثمن المعین فی بیع الخیار

.··· . ··· .

الشَرح:

قبل ردّ الثمن وما بعده زمان الخیار، وأن ردّ الثمن قید للفسخ خاصة مع أنه لا معنی لضمان المشتری المبیع إلاّ بضمان معاوضی.

وهذا الضمان المعاوضی حاصل قبل ردّ الثمن وبعده. وأما الضمان الآخر أی ضمان الید فیحصل بعد فسخ البائع لا بعد ردّ الثمن ولا یفترق فی ضمان الید تلف عین المبیع وعدمه بعد ماذکرنا من أنّ الخیار حق یتعلق بالعقد لا بعین العوضین هذا کله فی تلف المبیع.

وأمـّا تلف الثمن لا بإتلاف البائع فمقتضی ما ذکروه من أنّ التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له أن ینفسخ البیع لو قلنا: بأنّ ردّ الثمن قید للفسخ لا لنفس الخیار، ومعنی کون التلف ممن لا خیار له انحلال البیع بالتلف المزبور کما فی قولهم: التلف قبل القبض من مال البائع.

وأمّا إذا قیل: بأن رد الثمن قید لنفس الخیار یکون تلف الثمن علی البائع کما هو مقتضی الضمان المعاوضی الحاصل علی الطرفین بالبیع.

وعلی ذلک، فإن کان الشرط فی بیع الخیار ردّ عین ذلک الثمن یسقط خیار البائع بانتفاء موضوعه، وإن کان ما یعم بدل ذلک الثمن یبقی الخیار بحاله، وکذا لو قلنا: بأنّ قولهم «التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له» یختص بتلف المبیع، ولا یعم تلف الثمن.

وأمـّا إذا کان تلف الثمن بعد رده علی المشتری فإن قلنا: بعموم قاعدة «التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له» للثمن، فینحل البیع بالتلف المزبور فیأخذ البائع عین المبیع، فإن الثمن بعد ردّه علی المشتری وقبل التلف وإن کان ملکاً للبائع مادام لم یحصل الفسخ إلاّ أنّ بالتلف ینحل البیع بناءً علی عموم القاعدة کما ذکر.

.··· . ··· .

الشَرح:

ولکن ذکر النائینی رحمه‌الله ⁽¹⁾: أنّ القاعدة المزبورة لا تعمّ المقام، فإن موردها ما إذا کان تلف المال المضمون بید ذی الخیار حیث إن مقتضی ما دل علی أن التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له، امتداد الحکم الثابت قبل القبض المستفاد من قولهم «التلف قبل القبض من مال بایعه إلی ما بعد القبض»، والمفروض فی المقام صیرورة الثمن بید المشتری وخروجه عن ید ذی الخیار، فیکون ضمان الثمن علی المشتری نظیر ضمان المأخوذ بالسوم، حیث إن البائع قد دفع الثمن إلی المشتری لیسترد منه المبیع لا مجاناً.

نعم إذا تلف الثمن قبل الرد بید البائع یکون من صغریات تلک القاعدة حتی لو قیل: بأن رد الثمن قید لنفس الخیار؛ لأن العبرة لیس لنفس زمان الخیار بل بعدم استقرار الملک وکونه فی معرض الزوال کما یشیر إلی ذلک قوله علیه‌السلام : «حتی ینقضی الشرط ویصیر المبیع للمشتری»⁽²⁾، فإن هذا الکلام بمنزلة القول بأن عدم استقرار الملک یوجب انحلال البیع بتلف المبیع بید ذی الخیار، ومع التعدی إلی تلف الثمن یکون انحلال البیع فی المقام بتلف الثمن بید البائع المفروض کونه ذا الخیار.

أقول: لم یظهر من قاعدة ضمان تلف المال علی من لا خیار له أن الضمان بمعنی انحلال البیع ینحصر بصورة کون التلف فی ید ذی الخیار، فلو قبض المشتری الحیوان ثم استودعه عند بایعه وتلف قبل انقضاء ثلاثة أیام انحل البیع.

ولا أظن أن یلتزم أحد ببقاء البیع بحاله، وأنّ المشتری علی تقدیر فسخ البیع یرجع إلی بایعه بالقیمة لکون الحیوان قیمیاً.

ولو تلف الثمن: فإن کان بعد الردّ وقبل الفسخ، فمقتضی ما سیجیء ـ من أنّ التلف فی زمان الخیار ممّن لا خیار له ـ کونه من المشتری وإن کان ملکاً للبائع، إلاّ أن یمنع شمول تلک القاعدة للثمن ویدّعی اختصاصها بالمبیع، کما ذکره بعض المعاصرین واستظهره من روایة معاویة بن میسرة المتقدّمة. ولم أعرف وجه الاستظهار، إذ لیس فیها إلاّ أنّ نماء الثمن للبائع وتلف المبیع من المشتری، وهما إجماعیّان حتّی فی مورد کون التلف ممّن لا خیار له، فلا حاجة لهما إلی تلک الروایة، ولا تکون الروایة مخالفةً للقاعدة، وإنّما المخالف لها هی قاعدة أنّ الخراج بالضمان[1] إذا انضمّت إلی الإجماع علی کون النماء للمالک. نعم، الإشکال فی عموم تلک القاعدة للثمن کعمومها لجمیع أفراد الخیار. لکن الظاهر من إطلاق غیر واحدٍ عموم القاعدة للثمن واختصاصها بالخیارات الثلاثة ـ أعنی خیار المجلس والشرط والحیوان ـ وسیجیء الکلام فی أحکام الخیار. وإن کان التلف قبل الردّ الشَرح:

ویشهد لعدم اعتبار التلف بید ذی الخیار إطلاق الروایات الواردة فی تلف الحیوان، حیث لم یؤخذ فیها التلف بید ذی الخیار.

نعم قد فرض ذلک فی السؤال فی بعضها، ومن الظاهر أنّ الأخذ فی السؤال لا یوجب تقیید إطلاق الجواب فی غیرها.

نعم الروایات کما أشرنا واردة فی خیار الحیوان والتعدی منه إلی سائر المبیع فضلاً عن الثمن غیر ممکن فیؤخذ بقاعدة الخراج بالضمان المقتضیة لذهاب المال عن ملک مالکه غایة الأمر أنّ التلف علی مالکه المفروض کونه ذا الخیار لا یوجب سقوطه خیاره، بلا فرق بین کون تلف الثمن فی المقام قبل ردّه علی المشتری أو کان بعده کما لا یخفی.

[1] قد تقدم عدم شمول قاعدة التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار لتلف الثمن فی المقام، وأن عدم الشمول لقصور القاعدة وعدم العموم فی دلیلها لا لدلالة روایة

ردّ الثمن علی المشتری أو وکیله أو ولیّه

فمن البائع، بناءً علی عدم ثبوت الخیار قبل الردّ.

وفیه ـ مع ما عرفت من منع المبنی ـ : منعُ البناء، فإنّ دلیل ضمان من لا خیار له مال صاحبِه هو تزلزلُ البیع سواءً کان بخیارٍ متّصلٍ أم بمنفصلٍ، کما یقتضیه أخبار تلک المسألة کما سیجیء ثمّ إن قلنا: بأنّ تلف الثمن من المشتری انفسخ البیع، وإن قلنا: بأنّه من البائع فالظاهر بقاء الخیار، فیردّ البدل ویرتجع المبیع.

الأمر السادس: لا إشکال فی القدرة علی الفسخ[1] بردّ الثمن علی نفس المشتری، أو بردّه علی وکیله المطلق أو الحاکم أو العدول مع التصریح بذلک فی العقد. وإن کان المشروط هو ردّه إلی المشتری مع عدم التصریح ببدله، فامتنع ردّه الشَرح:

معاویة بن میسرة⁽¹⁾علی اختصاصها بالمبیع کما عن الجواهر⁽²⁾، فإن تلک الروایه دالة علی کون نماء المبیع فی بیع الخیار للمشتری وتلفه أیضاً علیه، وشیء من الحکمین لا ینافی کون ضمان تلف الثمن أیضاً علیه.

والمنافی لقاعدة ضمان التلف علی غیر ذی الخیار، قاعدة اَنَّ الخراج بالضمان الجاریة فی ناحیة الثمن؛ لأنها تقتضی ذهاب الثمن علی البائع والقاعدة أخص من قاعدة الخراج بالضمان، فعلی تقدیر عمومها یرفع الید بها عن قاعدة اَنَّ الخراج بالضمان کما لا یخفی.

[1] لو کان المصرح به فی بیع الخیار ردّ الثمن علی نفس المشتری أو وکیله المطلق أو الحاکم أو عدول المؤمنین، سواء کان اشتراط الرد إلی هؤلاء مطلقاً أو مع عدم التمکن من الرد علی المشتری یحصل التمکن من الفسخ بالرد المزبور.

إلیه عقلاً لغیبةٍ ونحوها، أو شرعاً لجنونٍ ونحوه، ففی حصول الشرط بردّه إلی الحاکم، کما اختاره المحقّق القمّی ـ فی بعض أجوبة مسائله ـ وعدمه، کما اختاره سیّد مشایخنا فی مناهله، قولان.

وربما یظهر من صاحب الحدائق الاتّفاق علی عدم لزوم ردّ الثمن إلی المشتری مع غیبته، حیث إنّه بعد نقل قول المشهور بعدم اعتبار حضور الخصم فی فسخ ذی الخیار، وأنّه لا اعتبار بالإشهاد ـ خلافاً لبعض علمائنا ـ قال: إنّ ظاهر الروایة اعتبار حضور المشتری لیفسخ البائع بعد دفع الثمن إلیه، فما ذکروه: من جواز الفسخ مع عدم حضور المشتری وجعل الثمن أمانةً إلی أن یجیء المشتری، وإن کان ظاهرهم الاتّفاق علیه، إلاّ أنّه بعیدٌ عن مساق الأخبار المذکورة، انتهی.

الشَرح:

وأمـّا إذا کان المشروط رد الثمن علی المشتری کما هو المتعارف واتفق عدم التمکن من الرد علیه عقلاً لغیبته أو شرعاً لحصول الجنون أو السفه له، فهل یکفی فی التمکن من الفسخ رد الثمن علی الحاکم الشرعی، ومع فقده علی عدول المؤمنین أم لا یظهر کفایة رده علی الحاکم من المحقق القمی رحمه‌الله فی أجوبة مسائله⁽¹⁾وخالف فیه صاحب المناهل رحمه‌الله ⁽²⁾.

ویظهر من صاحب الحدائق⁽³⁾قول ثالث وادّعی الإتفاق علیه، وهو عدم لزوم ردّ الثمن علی المشتری فی الفسخ مع غیبته، بل یکفی معها جعل البائع الثمن أمانة عنده، حیث إنه نقل أولاً قول المشهور، بأنه لا یعتبر فی فسخ ذی الخیار حضور الخصم، وأنه لا یعتبر فی الفسخ الإشهاد خلافاً لبعض علمائنا. وذکر ثانیاً أنّ ظاهر الروایة اعتبار

أقول: لم أجد فیما رأیت مَن تعرّض لحکم ردّ الثمن مع غیبة المشتری فی هذا الخیار، ولم یظهر منهم جواز الفسخ بجعل الثمن أمانةً عند البائع حتّی یحضر المشتری. وذکرهم لعدم اعتبار حضور الخصم فی فسخ ذی الخیار إنّما هو لبیان حال الفسخ من حیث هو فی مقابل العامّة وبعض الخاصّة، حیث اشترطوا فی الفسخ بالخیار حضور الخصم، ولا تنافی بینه وبین اعتبار حضوره لتحقّق شرطٍ آخر للفسخ، وهو ردّ الثمن إلی المشتری، مع أنّ ما ذکره من أخبار المسألة لا یدلّ علی اعتبار حضور الخصم فی الفسخ. وإن کان موردها صورة حضوره لأجل تحقّق الردّ، إلاّ أنّ الفسخ قد یتأخّر عن الردّ بزمانٍ، بناءً علی مغایرة الفسخ للردّ وعدم الاکتفاء به عنه. نعم، لو قلنا بحصول الفسخ بالردّ اختصّ موردها بحضور الخصم. لکن الأصحاب لم ینکروا اعتبار الحضور فی هذا الخیار، خصوصاً لو فرض قولهم بحصول الفسخ بردّ الثمن، فافهم.

الشَرح:

حضور المشتری فی الفسخ لیفسخ البائع البیع بعد رد الثمن علیه، فما ذکروه من جواز فسخ البائع مع عدم حضور المشتری، وجعل الثمن عنده أمانة إلی أن یجیء المشتری، وإن کان ظاهرهم الإتفاق علیه، ولکنه بعید عن مساق أخبار الباب.

وذکر المصنف رحمه‌الله فی الرد علی صاحب الحدائق، بأنه لم یظفر من الأصحاب بمن تعرّض لفرض غیبة المشتری فی بیع الخیار، وأنه یکفی فی فسخ البائع جعل البائع الثمن أمانة عنده، فإنهم وإن ذکروا عدم اعتبار حضور الخصم فی الفسخ خلافاً لبعض العامة⁽¹⁾، إلاّ أنّ هذا باعتبار عدم اشتراط الفسخ بحضور المشتری ولا ینافی فی ذلک اعتبار حضوره لرد الثمن علیه الذی شرط فی نفوذ الفسخ، وکذا أخبار الباب فإنّ

فیما لم یصرّح باشتراط الردّ علی المشتری قام ولیّه مقامه

وکیف کان، فالأقوی فیما لم یصرّح باشتراط الردّ إلی خصوص المشتری هو قیام الولیّ مقامه، لأنّ الظاهر من الردّ إلی المشتری حصوله عنده وتملّکه له حتّی لا یبقی الثمن فی ذمّة البائع بعد الفسخ، ولذا لو دفع إلی وارث المشتری کفی، الشَرح:

موردها وإن کان حضور المشتری لرد الثمن علیه، إلاّ أنه لا دلالة لها علی اعتبار حضوره فی حصول الفسخ؛ لأن الفسخ قد یتأخر عن رد الثمن.

ولو فرض حصول الفسخ برد الثمن لکان اعتبار حضوره لرد الثمن علیه لا لاعتباره فی الفسخ.

ثمّ ذکر قدس‌سره : أنّ الاقوی فیما لم یصرح باشتراط الردّ علی خصوص المشتری هو قیام الولیّ مقامه، فی أنّ مع الرد علیه یتمکن البائع من الفسخ، وذلک فإن المراد بقرینة الإرتکاز فی مقام الإشتراط رد الثمن علی المشتری هو أن لا یبقی الثمن بید البائع أو عهدته حین الفسخ، بأن یدفع الثمن علی من یتعیّن دفع الثمن علیه علی تقدیر عوده إلی ملک المشتری، ولذا لو مات المشتری یدفع المال إلی وارثه، کما أنه لا خصوصیة للبائع فی رد الثمن بأن یکون المراد خصوص البائع، ولذا یدفع وارث البائع الثمن إلی المشتری ویفسخ البیع، ولیس ذلک لإرث الخیار، فإنه لو کان الشرط فی الخیار أو الفسخ ردّ خصوص البائع لا یکون المورد من موارد إرث الخیار باعتبار عدم تحقق شرطه إلاّ للبائع خاصة، وإنما یورث الخیار فیما لم یکن شرط یخص تحققه بأحد المتعاقدین، وبتعبیر آخر: یورث الخیار لا شرطه أو قید الفسخ.

ولکن مع ذلک قد یقال: لو کان الشرط الردّ علی المشتری فلا یکفی الدفع إلی ولیه أو وکیله، لأن المفروض أن المذکور فی بیع الخیار الرد علی المشتری ولیس فی البین ما یدل علی التنزیل بأن یقتضی ما دل علی أن الوکیل أو الولی بمنزلة الموکل والمولی علیه، بل کون الحاکم الشرعی بمنزلة المولی علیه من المضحکات، کما أنه

وکذا لو ردّ وارث البائع، مع أنّ المصرّح به فی العقد ردّ البائع، ولیس ذلک لأجل إرثه للخیار، لأنّ ذلک متفرّعٌ علی عدم مدخلیّة خصوص البائع فی الردّ، وکذا الکلام فی ولیّه.

الشَرح:

لیس فی البین ما دل علی أن قبض الوکیل أو الولی قبض للمشتری، فإن مقتضی ما دل علی مشروعیة التوکیل أو الولایة أنّ الفعل الصادر عن الوکیل أو الولی مع کونه فعل الوکیل أو الولی نافذ فی حق الموکل والمولی علیه ولکن المفروض فی بیع الخیار أنه قد جعل شرط الخیار أو قید الفسخ فعل المشتری أی رد الثمن علیه.

والحاصل: أن الأظهر فی مورد لم یکن فیه قرینة علی التعمیم فی الرد عدم کفایة الرد علی الوکیل أو الولی فی الفسخ.

أقول: مقتضی ما دل علی مشروعیة الوکالة انتساب الفعل من الوکیل إلی الموکل، فیکون بیعه بیعاً للمالک فیدخل فی قوله سبحانه «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»⁽¹⁾و«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»⁽²⁾وطلاقه طلاقاً للزوج الموکل، حیث إن الوکالة تنحصر مواردها بموارد انتساب فعل المباشر إلی الأمر به أیضاً وتکون مشروعیتها بمعنی إمضاء الشارع هذا الانتساب کما لا یخفی.

وأمـّا الولایة فإنه یکفی فی رد الثمن علی الولی کونه متولیاً للأُمور الراجعة إلی المولی علیه، ومن تلک الاُمور قبض المال الذی یدخل فی ملکه بالوقف أو الهبة أو الاشتراط أو غیر ذلک، کما یفصح عن ذلک ما ورد فی هبة الأب أو وقفه المال علی ولده الصغار وغیر ذلک، فتدبر.

أخذ الحاکم الثمن فی بیع الخیار

ودعوی: أنّ الحاکم إنّما یتصرّف فی مال الغائب[1] علی وجه الحفظ أو المصلحة، والثمن قبل ردّه باقٍ علی ملک البائع، وقبضه عنه الموجب لسلطنة البائع علی الفسخ قد لا یکون مصلحةً للغائب أو شبهه، فلا یکون ولیّاً فی القبض، فلا یحصل ملکُ المشتری المدفوعَ بعد الفسخ، مدفوعة: بأنّ هذا لیس تصرّفاً اختیاریّاً من قبل الولیّ حتّی یناط بالمصلحة، بل البائع حیث وجد من هو منصوبٌ شرعاً لحفظ مال الغائب صحّ له الفسخ، إذ لا یعتبر فیه قبول المشتری أو ولیّه للثمن حتّی یقال: إنّ ولایته فی القبول متوقّفةٌ علی المصلحة، بل المعتبر تمکین المشتری أو ولیّه منه إذا حصل الفسخ.

وممّا ذکرنا یظهر جواز الفسخ بردّ الثمن[2] إلی عدول المؤمنین لیحفظوها حِسْبةً عن الغائب وشبهه. ولو اشتری الأب للطفل بخیار البائع، فهل یصحّ له الفسخ

الشَرح:

[1] قد یشکل فی قبض الحاکم الثمن بأنّ الحاکم إنما یتصرف فی مال الغائب علی وجه الحفظ والمصلحة، وهذا غیر متحقق فی قبض الثمن حیث إنّ الثمن ملک للبائع قبل أخذ الحاکم وبالأخذ یتمکن من تملّک المبیع بفسخ البیع وقد لا یکون هذا الفسخ مصلحة للغائب أو سائر القصر فلا یکون ولیاً فی قبض الثمن.

الردّ إلی عدول المؤمنین

والجواب: أنّ رعایة المصلحة تنحصر بالموارد التی یکون تصرف الولی فیها اختیاریاً أی بإرادة لا ملزم له لتلک الإرادة، والأمر فی قبض الثمن لیس کذلک، فإن شرط الخیار أو الفسخ لیس قبض المشتری بل تمکین البائع المشتری أو ولیه أو وکیله المطلق من أخذ الثمن، وهذا یحصل بلا اختیار الولی لأنّه لا یعتبر فی حصول ذلک قبض المشتری أو ولیّه لیقال: إنّ قبول الولی مشروط بالمصلحة للمولی علیه.

[2] ومما ذکر ظهر أنه لو لم یتمکن البائع من رد الثمن علی الحاکم الشرعی أیضاً لفقده وفقد وکیله یجوز له رد الثمن إلی عدول المؤمنین لیحفظوه للمشتری حسبةً

مع ردّ الثمن إلی الولیّ الآخر ـ أعنی الجدّ ـ مطلقاً، أو مع عدم التمکّن من الردّ إلی الأب، أو لا؟ وجوهٌ. ویجری مثلها فیما لو اشتری الحاکم للصغیر، فردّ البائع إلی حاکمٍ آخر، ولیس فی قبول الحاکم الآخر مزاحمةٌ للأوّل حتّی لا یجوز قبوله للثمن، ولا یجری ولایته بالنسبة إلی هذه المعاملة بناءً علی عدم جواز مزاحمة الحاکم لحاکمٍ آخر فی مثل هذه الأُمور، لما عرفت: من أنّ أخذ الثمن من البائع لیس تصرّفاً اختیاریّاً، بل البائع إذا وجد من یجوز أن یتملّک الثمن عن المشتری عند فسخه جاز له الفسخ. ولیس فی مجرّد تملّک الحاکم الثانی الثمَن عن المشتری مزاحمةٌ للحاکم الأوّل، غایة الأمر وجوب دفعه إلیه، مع احتمال عدم الوجوب، لأنّ هذا ملکٌ جدیدٌ للصغیر لم یتصرّف فیه الحاکم الأوّل، فلا مزاحمة. لکن الأظهر أنّها مزاحمةٌ عرفاً.

الشَرح:

علی ما هو مقتضی ولایتهم علی الغائب أو سائر القصر مع فقد الحاکم ووکیله.

ثمّ إنّه إذا اشتری الأب للطفل بخیار البائع فهل یجوز للبائع الفسخ برد الثمن علی الولی الآخر للطفل أی الجد مطلقاً ـ أو مع عدم تَمکنه من الرد علی الأب ـ أو لا یجوز وجوه.

ویجری مثل ذلک ما إذا اشتری الحاکم للمولی علیه بخیار البائع مالاً فهل یجوز للبائع فی فسخه البیع المزبور دفع الثمن إلی الحاکم الآخر.

فالأظهر التفصیل فی المقام بین الدفع إلی الجد أو إلی الحاکم الآخر فانه یجوز الدفع إلی الجد فی فسخ البیع المزبور أخذاً بما دل علی ولایة الأب الشامل لأب الأب علی ما تقدم فی بحث الولایة.

وأمـّا الدفع إلی الحاکم الآخر فغیر جائز فإنه لیس للحاکم الآخر ولایة علی الطفل المزبور فإن الدلیل علی ولایة الحاکم فی أموال القصّر هو دلیل الحسبة

اعتبار ردّ تمام الثمن

الأمر السابع: إذا أطلق اشتراط الفسخ بردّ الثمن[1] لم یکن له ذلک إلاّ بردّ الجمیع، فلو ردّ بعضه لم یکن له الفسخ. ولیس للمشتری التصرّف فی المدفوع الیه، لبقائه علی ملک البائع. والظاهر أنّه ضامنٌ له لو تلف إذا دفعه إلیه علی وجه الثمنیّة، إلاّ أن یصرّح بکونها أمانةً عنده إلی أن یجتمع قدر الثمن فیفسخ البائع. الشَرح:

ولا یجری ذلک الدلیل بعد وضع الحاکم الأول یده علی أمر مال الیتیم، ولذا لا یجوز للثانی مزاحمة الأول.

والحاصل: عدم جواز قبض الحاکم الثانی بالإضافة إلی المعاملة المزبورة بل مطلقاً فیما إذا کانت معاملة الحاکم الأول بعنوان التصدی لأموال الطفل المزبور حیث لا یثبت معه ولایة للحاکم الثانی بالإضافة إلی ما یتعلق بالمعاملة المزبورة بل مطلقاً کما لا یخفی.

[1] ذکر قدس‌سره فی هذا الأمر ما حاصله: أنه إذا کان المشروط فی بیع الخیار ردّ الثمن بقول مطلق فلا یکون للبائع فسخ إلاّ بعد رد تمام الثمن عینا أو بدلاً، فإن رد علی المشتری بعض الثمن فلا ینفذ الفسخ، بل یبقی البیع بحاله وحینئذ لو کان دفع البعض بعنوان الثمنیة یبقی المال المزبور علی ملک البائع، فلا یجوز للمشتری التصرف فی ذلک البعض لکونه ملک البائع.

والظاهر أنه ضامن لأن المفروض دفعه إلیه بعنوان الثمنیة، فمع عدم تحقق الفسخ یکون یده علیه ید ضمان.

وبتعبیر آخر: لا فرق بین البیع الفاسد والفسخ الفاسد فی ثبوت ضمان الید فی کل منهما.

وأمـّا إذا دفع البعض إلی المشتری حتی یفسخ المعاملة بإجتماع تمام قدر الثمن عنده یکون الموجود بید المشتری أمانة مالکیة، فلا یکون علیه ضمان الید کما هو

ولو شرط البائع الفسخ فی کلِّ جزءٍ بردّ ما یخصّه من الثمن، جاز الفسخ فیما قابل المدفوع، وللمشتری خیار التبعیض إذا لم یفسخ البائع بقیّة المبیع وخرجت المدّة. الشَرح:

مقتضی نفی الضمان عن الأمین.

أقول: إذا فرض فسخ البائع البیع بدفع بعض الثمن ورضا المشتری بالفسخ المزبور لکان ذلک من إقالة البیع، فیصح للمشتری التصرف فی المدفوع لأنه ملکه غایة الأمر یبقی باقی الثمن علی عهدة البائع.

وأمـّا إذا لم یکن ذلک برضاه فلا یکون أخذ ذلک البعض بعنوان الثمنیة فعلاً، وان یکن ثمناً مستقبلاً فیکون المدفوع إلیه فعلاً مع عدم فسخ البائع أمانة مالکیة لا محالة فلا یکون علیه ضمان المأخوذ.

وأمّا إذا کان المشروط فسخ البیع فی المقدار المدفوع من الثمن حتی یتم فسخ تمام البیع بدفع تمام الثمن تدریجاً فی المدة المضروبة ینفسخ البیع بفسخه فی المقدار المدفوع.

وعلی ذلک فلو لم یدفع بقیة الثمن ولم یفسخ البیع فی تمام البیع حتی انقضت المدة المضروبة یکون للمشتری خیار تبعّض الصفقة الذی مرجعه إلی تخلّف الشرط.

وهل للمشتری الخیار قبل انقضاء المدة فی فسخ البیع المزبور بدعوی تبعض الصفقة علیه، الظاهر ذلک.

أقول: لم یعلم الوجه فی تحقق خیار تبعّض الصفقة قبل انقضاء المدة، فإن التبعّض قبل انقضائها مما أقدم علیه المشتری، وإنما اشترط عدم التبعض بعد انقضاء المده فلا وجه لثبوت الخیار فی حق المشتری قبل انقضائها.

ثمّ إنه قد یقال: إنّ اشتراط الفسخ فی بعض المبیع مطلقاً أو برد مقدار یخصه من الثمن غیر صحیحه، لأن الثابت شرعاً جواز اشتراط الخیار فی البیع المنشأ ابتداءً.

وهل له ذلک قبل خروجها؟ الوجه ذلک. ویجوز اشتراط الفسخ فی الکلّ بردّ جزءٍ معیّنٍ من الثمن فی المدّة، بل بجزءٍ غیر معیّنٍ، فیبقی الباقی فی ذمّة البائع بعد الفسخ.

الشَرح:

وأمـّا البیوع الانحلالیة فاشتراط الخیار فی بعضها أو کلها علی نحو الاستقلال فغیر ثابت بل مخالف لعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»⁽¹⁾المقتضی للزوم البیع.

وبتعبیر آخر: لم یثبت کون اللزوم بالإضافة إلی البیوع الانحلالیة حقیاً، بل ظاهر الکتاب لزوم البیع من جهة المنشأ ابتداءً ومن جهة البیوع الانحلالیة، غایة الأمر ثبت کون اللزوم فی المنشأ ابتداءً حقیاً. وأما بالإضافة إلی البیوع الانحلالیة، فیؤخذ بظاهره؛ أضف إلی ذلک ما عن بعض الأجلّة (دامت أیامه) أنه لا انحلال للبیع المنشأ لیشترط الخیار فی بعضها.

أقول: قد تقدم سابقاً توضیح الانحلال بالإضافة إلی الأجزاء الخارجیة فیما إذا کان المبیع من بیع الشیئین بصفقة واحدة، وبالاضافة إلی الأجزاء المشاعة بالإضافة إلی عین واحدة وکون اللزوم بالإضافة إلی البیوع الانحلالیة أیضاً حقیاً یظهر من ملاحظة ما إذا اشتری الحیوان مع غیره بصفقة واحدة، ثم تلف الحیوان أیام خیاره، فإنه لا ینبغی الشک فی ثبوت الخیار بالإضافة إلی شراء غیر الحیوان باعتبار تبعض الصفقة. مع أنّ هذا من اشتراط الخیار فی البیع الانحلالی؛ فتدبر جیداً.

وقد ظهر مما ذکر جواز اشتراط الخیار فی فسخ البیع برد بعض الثمن معیناً أو غیر معین، وبعد الفسخ یبقی باقی الثمن فی عهدة البائع کل ذلک لکون اللزوم فی البیع حقیاً یجوز معه اشتراط الخیار مطلقاً أو مقیداً برد تمام مقدار الثمن أو بعضه واللّه العالم.

یجوز للمشتری اشتراط الخیار فی الفسخ بردّ المبیع

الأمر الثامن: کما یجوز للبائع اشتراط الفسخ[1] بردّ الثمن، کذا یجوز للمشتری اشتراط الفسخ بردّ المثمن، ولا إشکال فی انصراف الإطلاق إلی العین، ولا فی جواز التصریح بردّ بدله مع تلفه، لأنّ مرجعه إلی اشتراط الخیار بردّ المبیع مع وجوده وبدله مع تلفه وعدم بقاء مال البائع عند المشتری بعد الفسخ. وفی جواز اشتراط ردّ بدله ولو مع التمکّن من العین إشکالٌ: من أنّه خلاف مقتضی الفسخ، لأنّ مقتضاه رجوع کلٍّ من العوضین إلی صاحبه، فاشتراط البدل اشتراطٌ للفسخ علی وجهٍ غیر مشروعٍ، بل لیس فسخاً فی الحقیقة. نعم، لو اشترط ردّ التالف بالمثل فی القیمی وبالقیمة فی المثلی أمکن الجواز، لأنه بمنزلة اشتراط إیفاء ما فی الذمّة بغیر جنسه، لا اشتراط ضمان التالف المثلی بالقیمة والقیمی بالمثل، ولا اشتراط رجوع غیر ما اقتضاه العقد إلی البائع، فتأمّل. ویجوز اشتراط الفسخ لکلٍّ منهما بردّ ما انتقل إلیه أو بدله، واللّه العالم.

الشَرح:

[1] کما یجوز للبائع اشتراط الخیار فی الفسخ برد الثمن کذلک یجوز للمشتری اشتراط الخیار فی فسخ البیع برد المبیع.

ویفترق المقام عن اشتراط الخیار للبائع برد الثمن، أن مقتضی إطلاق اشتراط رد المبیع اعتبار رد عین المبیع، فلا یکفی فی خیار المشتری رد البدل ولو مع تلف العین، حیث إن القرینة العامة المشار إلیها سابقاً منحصرة بمورد اشتراط الخیار للبائع ولا تجری فی اشتراط الخیار للمشتری برد المبیع.

وقد تقدم أیضاً أن مقتضی الفسخ مع بقاء العینین رجوعهما إلی مالکهما حتی لو کان الثمن کلیاً، وقد دفع المشتری إلی البائع فرداً بعنوان الوفاء بالثمن فإنه یرجع ذلک الفرد إلی ملک المشتری لأن بقاءه فی ملک البائع بلا وجه.

وعلی ذلک فلو اشترط دفع البدل مع بقاء العین فی ناحیة الثمن أو المثمن، یکون

اشتراط الخیار فی غیر البیع

مسألة: لا إشکال ولا خلاف فی عدم اختصاص خیار الشرط بالبیع[1]، بالبیع وجریانه فی کلّ معاوضةٍ لازمةٍ ـ کالإجارة والصلح والمزارعة والمساقاة ـ بل قال فی التذکرة: الأقرب عندی دخول خیار الشرط فی کلِّ عقد معاوضةٍ، خلافاً للجمهور. ومراده ما یکون لازماً، لأنّه صرّح بعدم دخوله فی الوکالة والجعالة والقراض والعاریة والودیعة، لأنّ الخیار لکلٍّ منهما دائماً، فلا معنی لدخول خیار الشرط فیه، والأصل فیما ذکر عموم «المؤمنون عند شروطهم»، بل الظاهر المصرَّح به فی کلمات جماعةٍ دخوله فی غیر المعاوضات من العقود اللازمة ولو من طرفٍ واحدٍ، بل إطلاقها یشمل العقود الجائزة، إلاّ أن یدّعی من الخارج عدم معنیً الشَرح:

ذلک فی الحقیقة من اشتراط الفسخ بالمبادلة بین تلک العین وبدله وذکرنا جواز ذلک، وأنه لا فرق بین اشتراط دفع البدل مع بقاء العین وبین رد التالف المثلی بالقیمة أو بالعکس من هذه الجهة فتدبر جیداً.

[1] ذکر رحمه‌الله : أنه لا إشکال ولا خلاف فی جواز اشتراط الخیار فی کل معاوضة لازمة ـ کالبیع والإجارة والصلح والمزارعة والمساقات ـ .

قال العلامة فی التذکرة⁽¹⁾الأقرب دخوله فی کل عقد معاوضة خلافاً للجمهور، ومُراده العقد اللازم، حیث صرح بعدم دخوله فیالوکالة والجعالة والمضاربة والودیعة والعاریة من العقود الجائزة لأنه لا معنی لاشتراط الخیار مع جواز العقد دائماً.

والأصل فیما ذکر عموم «المؤمنون عند شروطهم»⁽²⁾.

أقول: الظاهر زیادة لفظة «بل» فی قوله: «بل قال فی التذکرة» لأن ما ذکره أولاً عین ما نقله عن التذکرة.

للخیار فی العقد الجائز ولو من الطرف الواحد. فعن الشرائع والإرشاد والدروس وتعلیق الإرشاد ومجمع البرهان والکفایة: دخول خیار الشرط فی کلّ عقدٍ سوی النکاح والوقف والإبراء والطلاق والعتق. وظاهرها ما عدا الجائز، ولذا ذکر نحو هذه العبارة فی التحریر بعدما منع الخیار فی العقود الجائزة. وکیف کان: فالظاهر عدم الخلاف بینهم فی أنّ مقتضی عموم أدلّة الشرط الصحّة فی الکلّ و إنّما الإخراج لمانع، ولذا قال فی الدروس ـ بعد حکایة المنع من دخول خیار الشرط فی الصرف عن الشیخ قدس‌سره ـ : إنّه لم یعلم وجهه مع عموم صحیحة ابن سنان: «المؤمنون عند شروطهم»، فالمهمّ هنا بیان ما خرج عن هذا العموم. فنقول: الشَرح:

ثمّ إنه لم یظهر وجه إدخال الصلح فی المعاوضة حیث إنّ الصلح هو التراضی والتسالم بشیء من الطرفین، وقد یکون ذلک الشیء معاوضة بین المالین، وقد یکون أمراً آخر، وعلی کل تقدیر فالصلح لیس نفس المعاوضة.

نعم لا بأس بإدخال المزارعة والمساقات فی المعاوضة حیث یمکن القول بأنّ تسلیم الأرض إلی الزارع بإزاء حصة من حاصلها معاوضة بین التسلیم المزبور، وبین تلک الحصة بحیث یکون التسلیم مملوکاً للزارع والحصة علی تقدیر الزرع مملوکاً لمالک الأرض کما أنها فی المساقات معاوضة بین ملک عمل العامل وبین الحصة من الثمرة.

ثمّ إنه قد اشتهر الاستدلال بعدم جواز اشتراط الخیار فی العقود الجائزة؛ بأن اشتراط الخیار فیها لغو محض ولا یقاسُ باشتراط الخیار فی مورد المجلس أو خیار الحیوان، حیث یمکن فیه إسقاط خیار المجلس أو الحیوان أو سقوطه وبقاء الخیار المشترط.

ولکن لا یخفی أنّ الاستدلال المزبور یتم فی العقود الجائزة المطلقة کالوکالة

عدم جواز خیار الشرط فی الإیقاعات

أمّا الإیقاعات، فالظاهر عدم الخلاف فی عدم دخول الخیار فیها، کما یرشد إلیه استدلال الحلّی فی السرائر علی عدم دخوله فی الطلاق بخروجه عن العقود. قیل: لأنّ المفهوم من الشرط ما کان بین اثنین، ـ کما ینبّه علیه جملةٌ من الأخبار ـ والإیقاع إنّما یقوم بواحدٍ.

وفیه: أنّ المستفاد من الأخبار کون الشرط قائماً بشخصین: المشروط له، والمشروط علیه، لا کونه متوقِّفاً علی الإیجاب والقبول، ألا تری أنّهم جوّزوا أن یشترط فی إعتاق العبد خدمةَ مدّةٍ تمسّکاً بعموم: «المؤمنون عند شروطهم»، غایة الأمر توقّف لزومه ـ کاشتراط مالٍ علی العبد ـ علی قبول العبد علی قول بعضٍ.

الشَرح:

والودیعة والعاریة.

وأمـّا العقود الجائزة التی ینتهی الجواز الحکمی فیها فیما بعد کالهبة حیث تلزم بتلف العین أو إتلافها أو تغییرها فلا یکون الاستدلال المزبور مقتضیاً لعدم جواز اشتراط الخیار فیها إلی مدة أو إلی الأبد. فیکون نتیجة اشتراطه جواز الفسخ والرجوع حتی بعد تلف العین أو تغییرها.

والحاصل: أنّ ظاهر کلمات بعض⁽¹⁾الأصحاب جواز اشتراط الخیار فی کل عقد لازم سواء کانت معاوضة کالإجارة أو غیرها کالصلح حتی فیما کان لزومه من طرف واحد، فإنّ مع اللزوم من طرف واحد لا یکون اشتراط الخیار لذلک الطرف لغواً بخلاف الجائز من الطرفین أو من طرف واحد، فإنه یصبح اشتراط الخیار من ذلک الطرف لغواً.

لکن هذا غیر اشتراط وقوع الشرط بین الإیجاب والقبول. فالأولی الاستدلال علیه ـ مضافاً إلی إمکان منع صدق الشرط، أو انصرافه، خصوصاً علی ما تقدّم عن القاموس ـ : بعدم مشروعیّة الفسخ فی الإیقاعات حتّی تقبل لاشتراط التسلّط علی الفسخ فیها. والرجوع فی العدّة لیس فسخاً للطلاق، بل هو حکم شرعیٌّ فی بعض أقسامه لا یقبل الثبوت فی غیر مورده، بل ولا السقوط فی مورده. ومرجع هذا إلی أنّ مشروعیّة الفسخ لا بدّ لها من دلیلٍ، وقد وجد فی العقود من جهة مشروعیّة الإقالة وثبوت خیار المجلس والحیوان وغیرهما فی بعضها، بخلاف الإیقاعات، فإنّه لم یُعهد من الشارع تجویز نقض أثرها بعد وقوعها حتّی یصحّ اشتراط ذلک فیها.

الشَرح:

وذکر المحقق⁽¹⁾وجمع آخر⁽²⁾: جواز اشتراط الخیار فی کل عقد غیر النکاح والوقف والابراء والطلاق.

والظاهر أنّ مرادهم غیر الجائز، ولذا ذکر فی التحریر⁽³⁾هذا الکلام بعد منعه عن اشتراط الخیار فی العقود الجائزة.

والأصل لهم فی الحکم بجواز الاشتراط عموم ما دل علی وجوب الوفاء بالشروط، وأن عدم الدخول فی عقد لازم انّما یکون لمخرج عن الأصل المزبور، ولذا ذکر الشهید⁽⁴⁾فی رد قول للشیخ بعدم دخول خیار الشرط فی بیع الصرف بأنه لم یعلم

وبالجملة، فالشرط لا یَجعل غیرَ السبب الشرعی سبباً، فإذا لم یعلم کون الفسخ سبباً لارتفاع الإیقاع أو علم عدمه ـ بناءً علی أنّ اللزوم فی الإیقاعات حکمٌ شرعیٌّ کالجواز فی العقود الجائزة ـ فلا یصیر سبباً باشتراط التسلّط علیه فی متن الإیقاع. هذا کلّه، مضافاً إلی الإجماع عن المبسوط ونفی الخلاف عن السرائر علی عدم دخوله فی العتق والطلاق، وإجماع المسالک علی عدم دخوله فی العتق والإبراء. وممّا ذکرنا فی الإیقاع یمکن أن یمنع دخول الخیار فیما تضمّن الإیقاع ولو کان عقداً، کالصلح المفید فائدة الإبراء، کما فی التحریر وجامع المقاصد.

وفی غایة المرام: أنّ الصلح إن وقع معاوضةً دخله خیار الشرط، وإن وقع عمّا فی الذمّة مع جهالته أو علی إسقاط الدعوی قبل ثبوتها لم یدخله، لأنّ مشروعیّته لقطع المنازعة فقط، واشتراط الخیار لعود الخصومة ینافی مشروعیته، وکلّ شرطٍ ینافی مشروعیّة العقد غیر لازمٍ، انتهی.

الشَرح:

وجه المنع بعد عموم⁽¹⁾دلیل جواز الاشتراط.

وکیف کان یقع الکلام فی موردین: الأوّل: عدم جواز خیار الشرط فی الایقاعات. والثانی: جواز اشتراط الخیار فی العقود اللازمة.

أمّا الأول: فقد یستدلّ علی عدم جواز شرط الخیار فی الإیقاعات بعد دعوی عدم الخلاف فیه ـ کما یظهر ذلک من الحلّی فی السرائر⁽²⁾فی الاستدلال علی عدم جواز شرط الخیار فی الطلاق بخروجه عن العقد ـ بأن الشرط ما کان بین اثنین کما یظهر ذلک من الأخبار الواردة فی أبواب متفرقة، ولا یتحقق ذلک فی الإیقاعات لقیامها بفعل

والکبری المذکورة فی کلامه راجعةٌ إلی ما ذکرنا فی وجه المنع عن الإیقاعات، ولا أقلّ من الشکّ فی ذلک الراجع إلی الشکّ فی سببیّة الفسخ لرفع الإیقاع. وأمّا العقود: فمنها ما لا یدخله اتّفاقاً، ومنها ما اختلف فیه، ومنها ما یدخله اتفاقاً.

الشَرح:

واحد وهو الموجب.

وقد ناقش المصنف رحمه‌الله فی ذلک: بأنّ المستفاد من الأخبار توقف الشرط علی المشروط له والمشروط علیه، وفی صحیحة عبداللّه ابن سنان: «من اشترط شرطاً مخالفاً لکتاب اللّه، فلا یجوز له ولا یجوز علی الذی اشترط علیه»⁽¹⁾، ولا یتوقف علی الایجاب والقبول، فإن الشرط یحصل فی الإیقاعات أیضاً کما یفصح عن ذلک ما ذکروا⁽²⁾من جواز اشتراط خدمة العبد مدة فی عتقه تمسکاً بعموم «المسلمون عند شروطهم»⁽³⁾، غایة الأمر انّ نفوذ الشرط یتوقف علی قبول المشروط علیه کما قیل⁽⁴⁾فی عتق العبد واشتراط مال علیه من توقفه علی قبول العبد، وهذا غیر اعتبار وقوع الشرط بین الإیجاب والقبول.

ثمّ قال ذکر فی عدم جریان شرط الخیار فی الإیقاعات وجوهاً:

الأوّل: عدم إحراز عموم الشرط للإلتزام أو الإلزام فی ضمن الإیقاع حیث یحتمل أن لا یعم معنی الشرط غیر ما یکون فی ضمن العقد کما هو ظاهر القاموس⁽⁵⁾، حیث ذکر: أنّ الشرط هو الإلزام والالتزام فی بیع ونحوه.

فالأوّل: النکاح، فإنّه لا یدخله اتّفاقاً، کما عن الخلاف والمبسوط والسرائر وجامع المقاصد والمسالک: الإجماع علیه. ولعلّه لتوقّف ارتفاعه شرعاً علی الطلاق وعدم مشروعیّة التقایل فیه.

الشَرح:

الثانی: علی تقدیر شمول معنی الشرط، فلا یحرز شمول قوله صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلم «المؤمنون عند شروطهم»⁽¹⁾لشرط الخیار فی الإیقاعات حیث إن شموله لمورد یتوقف علی إحراز مشروعیة المشروط فی نفسه فی ذلک المورد، لأن خطاب نفوذ الشرط لا یثبت مشروعیة المشروط بل یثبت نفوذ ما هو المشروع فی نفسه فیما إذا التزم به فی ضمن عقد أو إیقاع کما هو مقتضی قولهم علیهم‌السلام : «إلاّ شرطاً حَلّل حراماً أو حرّم حلالاً»⁽²⁾، ومشروعیة الفسخ فی نفسه فی الایقاعات غیر محرز.

لا یقال: یدل علی مشروعیته فیها ما دل علی جواز رجوع الزوج عن الطلاق الرجعی فی عدة زوجته.

فإنه یقال: الرجوع لیس من فسخ الطلاق بمعنی أن یکون حقاً للزوج، ولذا لا یسقط جوازه بإسقاط الزوج.

وبتعبیر آخر: الجواز فی الرجوع فی الطلاق الرجعی کاللزوم فی سائر الإیقاعات من الأحکام لا من الحقوق.

الثالث: الإجماع علی عدم جریان شرط الخیار فی الإیقاعات، کما یظهر عن جمع من الأصحاب⁽³⁾.

وقد یقال ـ کما عن بعض الأعاظم (دامت أیامه) ـ : أن الإیقاع فعل الموقع فقط

ومن الثانی: الوقف، فإنّ المشهور عدم دخوله فیه، وعن المسالک: أنّه موضع وفاق. ویظهر من محکیّ السرائر والدروس وجود الخلاف فیه. وربما علّل باشتراط القربة فیه وأنّه فکّ ملکٍ بغیر عوضٍ، والکبری فی الصغریین ممنوعةٌ. ویمکن الاستدلال له بالموثّقة المذکورة فی مسألة شرط الواقف کونَه أحقّ بالوقف عند الحاجة، وهی قوله علیه‌السلام : «من أوقف أرضاً ثمّ قال: إن احتجتُ إلیها فأنا أحقّ بها، ثمّ مات الرجل، فإنّها ترجع فی المیراث» وقریبٌ منها غیرها. وفی دلالتهما علی المدّعی تأمّلٌ. ویظهر من المحکیّ عن المشایخ الثلاثة فی تلک المسألة تجویز اشتراط الخیار فی الوقف، ولعلّه المخالف الذی أُشیر إلیه فی محکیّ السرائر والدروس.

الشَرح:

فلا یکون التزامه أو إلزامه الآخر بشیء فی ضمن الإیقاع بل بعد تحقق ذلک الإیقاع لا محالة، مثلاً إذا قال مبرئ ذمة الغیر: «أبرأتُک ممّا علیک واشترطتُ علی نفسی الخیار شهراً» یکون الاشتراط بعد تحقق الإبراء لا فی ضمنه بخلاف ما إذا قال: «بعتک المال علی أن یکون لی الخیار شهراً»، فإن شرط الخیار یکون قبل قبول المشتری ویقع معه شرط الخیار فی ضمن البیع.

لا یقال: إذا قال «أبرَأتُک وشرطت علیک کذا من دینک» یکون من الشرط فی ضمن الإیقاع مع أن البیع أیضاً فعل البائع فقط والقبول من المشتری یعتبر فی نفوذ الإیجاب کالإجازة فی بیع الفضولی فیکون الشرط فیه أیضاً بعد البیع.

فإنه یقال: لیس المراد من وقوع الإلزام أو الالتزام فی ضمن الالتزام وقوع الالفاظ فی ضمن الألفاظ الدالة علی الالتزام الأول، بل وقوعه قبل تمام الالتزام الأول.

مع أنّ المثال المزبور خارج عن الشروط العقلائیة، وأیضاً لا یثبت الکلیة یعنی تحقق الشرط فی الإیقاعات بعد تمامها.

وأمـّا حکم الصدقة فالظاهر أنّه حکم الوقف، قال فی التذکرة فی باب الوقف: إنّه یشترط فی الوقف الإلزام فلا یقع لو شرط الخیار فیه لنفسه، ویکون الوقف باطلاً کالعتق والصدقة، انتهی. لکن قال فی باب خیار الشرط: أمـّا الهبة المقبوضة، فإن کانت لأجنبیٍّ غیر معوّضٍ عنها ولا قصد بها القربة ولا تصرّف المتّهب یجوز للواهب الرجوع فیها، وإن اختلّ أحد القیود لزمت. وهل یدخلها خیار الشرط؟ الشَرح:

وأمـّا قضیة الشرط فی البیع فإن إنشاء البیع، وإن کان یحصل بالایجاب فقط إلاّ أنّ القبول معتبر عند العقلاء، فیکون العقد المؤثّر عندهم بالحمل الشائع بعد القبول فیقع الشرط فی ضمن هذا البیع.

نعم لو کان الموجب وکیلاً عن الطرفین أو ولیاً علیهما یکون شرط شیء خارجاً عن تحقق البیع ولا محذور فی الالتزام بعدم کون ذلک شرطاً حقیقة.

ومع الإغماض عن ذلک کله، فلا یجوز شرط الخیار فی الإیقاعات، ولو قلنا بجریان الشرط فی الإیقاعات أیضاً فان شرط الخیار فیها یتوقف علی البقاء الإعتباری للإیجاب والعقد، وهذا البقاء غیر محرز فی الإیقاعات بخلاف العقود من المعاملات وغیرها، انتهی.

أقول: کون المراد بالشرط الالتزام الذی یکون البیع ونحوه ظرفاً له علی ما یستظهر من عبارة القاموس⁽¹⁾غیر صحیح، وإلاّ لکان قوله «بعت المال بکذا» و«آجرْت الدار سنة بکذا»، وقال «الطرف قبلتهما بیعاً بشرط الإجارة»، مع أنه لا ینبغی الریب فی فساده، بل هما معاملتان مستقلتان قد أُنْشِئا فی زمان واحد، ولذا لو قال «الطرف قبلت البیع دون الإجازة» لتم البیع، بخلاف ما إذا قال «بعت المال الفلانی علی أن تخیط لی

الأقرب ذلک، انتهی. وظاهره دخول الخیار فی الهبة اللازمة حتّی الصدقة. وکیف کان، فالأقوی عدم دخوله فیها، لعموم ما دلّ علی أنّه لا یُرجع فیما کان للّه، بناءً علی أنّ المستفاد منه کون اللزوم حکماً شرعیّاً لماهیّة الصدقة، نظیر الجواز للعقود الجائزة. ولو شکّ فی ذلک کفی فی عدم سببیّة الفسخ التی یتوقّف صحّة اشتراط الخیار علیها. وتوهّم إمکان إثبات السببیّة بنفس دلیل الشرط واضح الاندفاع.

الشَرح:

ثوب الفلانی بکذا»، وقال «المشتری اشتریت بلا شرط» فإنه لا یحصل التطابق المعتبر بین الإیجاب والقبول، وکذا لو «قال بعتک المتاع بکذا علی أن یکون لی سکنی دارک إلی سنة» وقال «المشتری قبلت البیع لا الشرط».

والوجه فی ذلک أنّ الشرط بالمعنی المصدری وهو الالتزام معلق علیه فی تمام موارده من المعاملات المعاوضیة وغیرها، ولذا قد یصرح الشارط بذلک التعلیق ویقول «إنما ابیعک المتاع بکذا لو التزمت بخیاطة ثوبی الفلانی» ویقول الآخر «قبلت البیع علی الشرط».

وأمـّا الشرط بمعنی المشروط فلا یکون معلقاً علیه بل لو کان ذلک المشروط من الأمور الإنشائیة کاشتراط الخیار فیحصل بالاشتراط المزبور.

وأمـّا إذا کان من الأفعال المعبر عنه بشرط الفعل فالتزام المشروط علیه بذلک الفعل ینفذ فیجب علیه العمل المزبور سواء کان من الأفعال التکوینیة کخیاطة الثوب أو من الاعتبارات والانشاءات، کالبیع واشتراط الإجارة فیه، ولو لم یفعل ذلک یکون للطرف الخیار فی فسخ أصل المعاملة لکون هذا الخیار أیضاً شرطاً طولیاً آخر علی ما یأتی توضیحه فی بحث الشروط إن شاء اللّه تعالی.

وعلی ذلک فلا فرق فی الاشتراط بین العقود والإیقاعات، حیث إنه کما یمکن تعلیق إیجاب الموجب علی التزام القابل بأمر، أو بالعکس کذلک یمکن تعلیق الموجب

ومنه: الصلح، فإنّ الظاهر المصرّح به فی کلام جماعةٍ ـ کالعلاّمة فی التذکرة ـ : دخول الخیار فیه مطلقاً، بل عن المهذّب البارع فی باب الصلح: الإجماع علی دخوله فیه بقولٍ مطلقٍ. وظاهر المبسوط ـ کالمحکیّ عن الخلاف ـ : عدم دخوله فیه مطلقاً. وقد تقدّم التفصیل عن التحریر وجامع المقاصد وغایة المرام ولا یخلو عن قربٍ، لما تقدّم من الشکّ فی سببیّة الفسخ لرفع الإبراء أو ما یفید فائدته.

الشَرح:

إیجابه فی الإیقاع علی التزام الآخر بأمر کما إذا قال «أبرأتُک عن دَیْنک علی أن تخیط لی هذا الثوب»، ویقول الآخر «قبلت» غایة الأمر یکون القبول فی العقود إنشاءً لالتزام الطرف بالإیجاب من جهة نفس الإیجاب وتعلیقه معاً، وفی الإیقاعات من جهة تعلیقه فقط.

نعم، ربّما لا یکون الشرط فی الإیقاعات شرطاً حقیقة فلا یحتاج إلی القبول، کما فی مثل عتق العبد، واشتراط الخدمة لمعتقه أو لغیره مدة، لأن العبد ومنافعه ملک لمولاه، فیکون اشتراط الخدمة علیه فی الحقیقة بمنزلة استثناء بعض منافعه فی العتق وإبقائها فی ملکه، فلا یجوز للعبد بعد إعتاقه ترک الخدمة فإنه من تفویت ملک الغیر، ولذا ذکر بعض أنه لو اعتق العبد واشترط مالاً علیه یحتاج ذلک إلی قبول العبد دون شرط الخدمة.

لا یقال: علی ذلک فلو لم یقبل الطرف الشرط فی الإیقاعات فلا یتحقق الإیقاع علی ما هو مقتضی التعلیق.

فانه یقال: نعم، بل یمکن أن یقال ببطلان الإیقاع علی تقدیر قبول الطرف أیضاً حیث إنّ التعلیق فی الإیقاعات مبطل لها، ولا یقاس بالشرط فی العقود حیث إنّ الإیجاب فی العقود معلق علی حصول القبول لا محالة فلا یکون فرق بین الاشتراط

ومنه: الضمان، فإنّ المحکیّ عن ضمان التذکرة والقواعد: عدم دخول خیار الشرط فیه، وهو ظاهر المبسوط. والأقوی دخوله فیه لو قلنا بالتقایل فیه.

الشَرح:

وعدمه علی کل تقدیر، فلا یکون ذکر الموجب حق الخیار لنفسه فی فسخ الایقاع داخلاً فی عنوان الشرط؛ لأن الایقاع ـ بما هو إیقاع ـ فعل الموجب فقط لیس له طرف حتی یلتزم ذلک الطرف بالحق ویتحقق معنی الشرط، کما أنه لیس الخیار من فعل الغیر لیحتاج إلی التزام ذلک الغیر به ویحصل معنی الشرط حیث تقدم أنّ حقیقة الشرط تعلیق الموجب إیجابه علی التزام الغیر بحق أو ملک، أو عمل لو کان ذلک الغیر طرفاً فی نفس التعلیق.

وهذا لاینافی ثبوت الخیار الشرعی فی إیقاع للموجب أو غیره فإن الخیار المزبور حکم شرعی، ولا یکون داخلاً فی عنوان الشرط، کما لا ینافی ثبوت جواز الفسخ الحکمی فی إیقاع للموجب أو غیره.

ومن هذا القبیل الرجوع فی الطلاق أو انحلال النذر أو الیمین بمنع الوالدین.

فقد ظهر مما ذکرنا أنّ ما تقدم من دعوی عدم اعتبار البقاء فی الإیقاعات أو اعتبار کون الشرط بمعنی المشروط مظروفاً والعقد أو الإیقاع ظرفاً کل ذلک لا أساس له ویتضح ما ذکر بالتدبر وملاحظة اعتبار العقلاء فی موارد الشرط فی المعاملات وغیرها حیث لا یفهم العرف فرق بین قوله تزوج فلان بفلانة أو طلق فلان زوجته فی أن الإنشاء فی کل منهما غیر ملغی.

وهذا معنی بقائهما لا أن الالفاظ الصادرة من الموجب والقابل فی الأول بقصد تحقق الزوجیة فی النکاح باق، وفی الطلاق زائل فان هذا من المضحکات.

وقد تحصل مما تقدم أن الشرط فی الایقاعات فی الموارد التی یکون المشروط من قبیل فعل الغیر مع التزامه به شرط حقیقة، ولکن لشبهة الإجماع علی کون التعلیق

عدم جواز شرط الخیار فی غیر موارد جواز الإقالة

ومنه: الرهن، فإنّ المصرّح به فی غایة المرام عدم ثبوت الخیار للراهن، لأنّ الرهن وثیقةٌ للدین، والخیار ینافی الاستیثاق، ولعلّه لذا استشکل فی التحریر وهو ظاهر المبسوط، ومرجعه إلی أنّ مقتضی طبیعة الرهن شرعاً بل عرفاً کونها وثیقةً، والخیار منافٍ لذلک. وفیه: أنّ غایة الأمر کون وضعه علی اللزوم، فلا ینافی جواز جعل الخیار بتراضی الطرفین.

الشَرح:

فی الایقاعات مبطلاً لها یجب الاقتصار فی الجواز علی الموارد التی ورد فیها النص علی الجواز.

وأمـّا مثل شرط الخیار فلا یصح لعدم تحقق معنی الشرط حقیقة لعدم طرف للایقاع أو المشروط لیکون تعلیق الموجب إیجابه علی التزامه محققاً لمعنی الشرط.

وأمـّا ما ذکر المصنف رحمه‌الله فی وجه عدم شرط الخیار فی الایقاعات ـ من أن شرط الخیار ینفذ فیما کان المشروط أی الفسخ فیه نافذا ومشروعاً بنحو الحق، وکذا سائر الشروط إنما تکون نافذة فیما إذا کان نفس المشروط أمر مشروعاً فی نفسه، کما یستفاد ذلک من أن الإستثناء فی قوله علیه‌السلام : «المسلمون عند شروطهم مما وافق کتاب اللّه»⁽¹⁾. والفسخ فی الإیقاعات بعد حصوله غیر مشروع أو لم یثبت مشروعیته، فلا یکون شرط الخیار فیه نافذا، وقد تقدم أن الرجوع فی العدة لیس من فسخ الطلاق، وهذا بخلاف العقود، فإن شرط الخیار فیها یتعلق بأمر مشروع لأن جواز فسخ العقد یستفاد مما ورد فی مشروعیة الإقالة وثبوت خیار المجلس والحیوان وغیرهما بنحو الحق ـ لا یمکن المساعدة علیه، فإن جواز الاقالة فی عقد، کان کاشفاً عن کون وجوب الوفاء علی کل من الطرفین فی ذلک العقد حقاً لصاحبه علیه، وإذا فسخ أحدهما العقد برضی

ومنه: الصرف، فإنّ صریح المبسوط والغنیة والسرائر عدم دخول خیار الشرط فیه، مدّعین علی ذلک الإجماع. ولعلّه لما ذکره فی التذکرة للشافعی ـ المانع عن دخوله فی الصرف والسلم ـ : بأنّ المقصود من اعتبار التقابض فیهما أن الشَرح:

صاحبه نفذ ویکون شرط الخیار راجعاً إلی اشتراط المأذونیة من صاحبه فی الفسخ إلاّ أنّ اشتراط الخیار ینحصر بموارد مشروعیة الإقالة، ولا یعم غیرها.

وثبوت خیار الحیوان والمجلس وغیرهما فی البیع لا یکشف عن کون وجوب الوفاء بالبیع فی غیر زمان خیار المجلس والحیوان وغیرهما حقاً فضلاً عن کشفه عن کون وجوب الوفاء بغیر البیع من سائر العقود بنحو الحق لا الحکم.

فالصحیح أنه لا یمکن إثبات مشروعیة الخیار بقوله علیه‌السلام «المسلمون عند شروطهم»⁽¹⁾فی الموارد التی لم یثبت أن وجوب الوفاء فیها من قبیل الحقوق.

لا یقال: المستثنی من عموم «المؤمنون عند شروطهم»⁽²⁾الشرط المخالف لکتاب اللّه و إذا شک فی کون شرط مخالفاً له فالأصل یعنی الاستصحاب مقتضاه عدم المخالفة.

وأیضاً قد تقدم أنّ جواز الإقالة فی العقد کاشف عن کون وجوب الوفاء فیه حقیاً فلا بأس بالأخذ بما دل علی مشروعیة الإقالة مطلقاً ویلتزم بجواز اشتراط الخیار فی کل عقد.

نعم یرفع الید عن ذلک فی موارد خاصة مما دل الدلیل علی کون اللزوم فیه حکماً، أو کان شرط الخیار منافیاً لتحقق أصل ذلک العقد. والأول کما فی النکاح والصدقة، والثانی کما فی الرهن.

یفترقا ولم یبق بینهما علقةٌ، ولو أثبتنا الخیار بقیت العلقة. والملازمة ممنوعةٌ ـ کما فی التذکرة ـ ولذا جزم فیها بدخوله فی الصرف وإن استشکله أوّلاً کما فی القواعد.

الشَرح:

فانه یقال: المراد بمخالفة الشرط للکتاب یعم مخالفة عمومه، وإطلاقه وبما أنّ خطاب «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»⁽¹⁾انحلالی، ومقتضی إطلاق وجوب الوفاء فی کل عقد إرشاداً إلی لزومه وعدم انحلاله عدم تأثیر الإقالة والفسخ فیه فیکون شرط الخیار وفسخ أحدهما منافیاً لإطلاق وجوب الوفاء، حیث إنه لو کان وجوبه حقیاً فی عقد لزم تقیید وجوب الوفاء فیه بما دام لم تحصل الإقالة فیه أی فسخ أحدهما برضا الآخر، فیکون شرط الخیار فی موارد عدم مشروعیة الإقالة شرطاً مخالفاً للکتاب المجید.

ومن الموارد التی لم تشرع فیها الإقالة النکاح، حیث إن تشریع الطلاق للفرقة بین الزوجین وجعله بید الزوج مع ما ورد فی بطلان اختیار المرأة نفسها عند تخییر زوجها، وأنه لا یحصل البینونة، کاشف عن عدم مشروعیة الإقالة فی النکاح حیث لو کانت الإقالة مشروعة فیه لکان اختیار المرأة نفسها مع تخییر زوجها کافیة فیها، کما لا یخفی.

وفی موثقة عیص بن القاسم عن أبی عبداللّه علیه‌السلام قال: «سألته عن رجل خیّر امرأته فاختارت نفسها، بانت منه؟ قال: لا، إنّما هذا شیء کان للرسول صلی‌الله‌علیه‌و‌آله خاصة، أمر بذلک ففعل، ولو اخترن أنفسهن لطلّقنَ وهو قول اللّه عزّ وجلّ: «قُل لاِءَزْوَاجِکَ»⁽²⁾، الآیة»⁽³⁾.

عدم جواز شرط الخیار فی الوقف والصدقة

ومن الثالث: أقسام البیع ما عدا الصرف ومطلق الإجارة والمزارعة والمساقاة وغیر ما ذکر من موارد الخلاف، فإنّ الظاهر عدم الخلاف فیها.

الشَرح:

ومثل هذه الموثقة وان کانت معارضة بما دل علی حصول البینونة باختیار نفسها، إلاّ أنها محمولة علی التقیة لکون حصول البینونة باختیارها من مذهب بعض المخالفین.

أضف إلی ذلک التسالم علی عدم جواز شرط الخیار فی النکاح کما عن جماعة⁽¹⁾وعدم عموم أو إطلاق فی دلیل مشروعیة الإقالة بحیث یعم النکاح.

وأمـّا الصدقة ویدخل فیها الوقف فیما إذا قصد به القربة فالمعروف عدم جواز اشتراطه الخیار فیها وربما یقال بعدم جواز اشتراط الخیار فی مطلق الوقف، لأنه فک ملک أو لأنه ینافی التأبید المأخوذ فی عنوان الوقف. ویستدل علی ذلک بصحیحة إسماعیل بن الفضل قال: «سألت أبا عبداللّه علیه‌السلام عن الرجل یتصدّق ببعض ماله فی حیاته فی کل وجه من وجوه الخیر، قال: إن احتجت إلی شیء من المال فأنا أحقّ به، تری ذلک له وقد جعله للّه یکون له فی حیاته، فإذا هلک الرجل یرجع میراثاً أو یمضی صدقة؟ قال: یرجع میراثاً علی أهله»⁽²⁾.

أقول: أمّا الوقف فالأظهر عدم جواز اشتراط الخیار للواقف حتی فیما إذا لم یکن الوقف بقصد القربة لعدم مشروعیة الإقالة فی الوقف حیث إنه من الإیقاع، بل لو کان من العقود ما جری فیه شرط الخیار ولو مع عدم قصد القربة فیه لعدم عموم وإطلاق

.··· . ··· .

الشَرح:

فیما دل علی مشروعیة الإقالة بحیث یعمه.

وأمـّا الروایة فلا ظهور لها فی اشتراط الخیار فی الوقف فإنه من المحتمل جدا أن یکون المراد بالسؤال الوقف إلی غایة عروض الحاجة للوقف، أو الوقف علی نفسه علی تقدیر الحاجة ثم علی السائرین.

ویظهر ذلک من صاحب الوسائل أیضاً حیث أوردها فی باب عدم جواز الوقف علی نفسه ویؤیده أنّ مدلول الروایة بطلان الوقف بالشرط المزبور لا بطلان الشرط فقط.

وأمـّا الصدقة فیمکن أن یقال بعدم جواز شرط الخیار فیها أخذاً بما دل علی أنّ التملیک لوجه اللّه لا یرجع فیه سواء کان الرجوع بلا اشتراط الخیار أو معه.

وفی صحیحة زرارة عن أبی عبداللّه علیه‌السلام : «ولا ینبغی لمن أعطی للّه شیئاً أن یرجع فیه»⁽¹⁾. وفی صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه‌السلام : «ولا یرجع فی الصدقة إذا ابتغی به وجه اللّه»⁽²⁾إلی غیر ذلک.

وحملها علی الرجوع المعهود فی الهبة، وأنّ ذلک الرجوع غیر مشروع فی الصدقة، فلا ینافی فی الرجوع باشتراط الخیار لا یمکن المساعدة علیه فإن إطلاق عدم الرجوع یعم ما إذا کان ذلک الرجوع باشتراط الخیار؛ ویؤیده ماورد فی النهی عن شراء الصدقة أو استیهابها.

وفی صحیحة منصور بن حازم عن أبی عبداللّه علیه‌السلام قال: «إذا تصدّق الرجل بصدقة لم یحلّ له أن یشتریها ولا یستوهبها ولا یستردها إلاّ فی میراث»⁽³⁾.

.··· . ··· .

الشَرح:

نعم لابد من حمل النهی عن الشراء والاستیهاب علی الکراهة بقرینة أنّ النهی عنهما باعتبار قطع السبیل إلی تملک المال المزبور ثانیاً الذی فیه خضاضة.

والعجب من المصنف رحمه‌الله أنه منع أولاً عن الأخذ بالکبری المزبورة أی ما کان من التملیک للّه فلا یرجع فیه ثم أخذ بها ثانیاً، حیث نقل الاستدلال علی عدم جواز اشتراط الخیار فی الوقف بکونه فک ملک وباشتراط القربة فیه؛ وأجاب بمنع الکبری فی الصغریین، واستدل فیما بعد علی عدم جواز اشتراط الخیار فی الصدقة بما دل علی أنه لا یرجع فیما کان للّه.

والصحیح منع الصغری والکبری فی الأول حیث إنّ الوقف مطلقاً لیس بفک ملک کما تقدم فی بحث عدم جواز بیع الوقف إن أُرید بالفک تحریر العین، وإن أُرید به فک ملک نفسه فجمیع المعاملات التملیکیة فک.

ثمّ لا دلیل علی عدم جواز الرجوع فی مطلق موارد الفک.

ومنع الصغری فی الثانی لأن الوقف لا یعتبر فیه قصد التقرب ومع القصد یدخل فی عنوان الصدقة کما لا یخفی.

ومن موارد الخلاف جواز اشتراط الخیار فی الصلح، فإنّ بعض الأصحاب⁽¹⁾ذکروا أنه إذا تعلق بإبراء الدین، أو إسقاط الدعوی قبل ثبوتها فلا یدخل فیه شرط الخیار، وإن تعلق بالمبادلة والمعاوضة جاز فیه شرط الخیار، ولکن یظهر جواز شرط الخیار فیه بناءً علی جواز الإقالة فیه، وکونه من العقود.

وقد تقدم أن عود الدین إلی الذمة بعد سقوطه أو عود حق الدعوی بعد سقوطها

شرط الخیار فی الصلح والضمان والرهن

.··· . ··· .

الشَرح:

باعتبار کون العود اعتباریاً أمر ممکن، کما فی فرض بیع الشیء بما علیه من الدین.

والتفرقة بینهما بأنه فرق بین تضمن العقد الإیقاع کما فی موردی الصلح، وبین کون الإیقاع من فوائد العقد ونتائجه، کما فی بیع الشیء بما علیه من الدین، لا یمکن المساعدة علیه، لأن العود بمعناه الخارجی غیر مراد فی الفرضین، والاعتباری المطلوب فی المقام جار فیهما بعد ماذکرنا من بقاء الإیقاع کالعقد فی قابلیته للإلغاء.

وبهذا یظهر الحال فی الضمان، فإن مجرد کون مفاد العقد إنتقال الدین عن ذمة إلی ذمة أُخری لا یمنع عن دخول الإقالة فیه، ولو کان فی دلیل مشروعیة الإقالة إطلاق أو عموم یعم عقد الضمان فلا بأس باشتراط الخیار فیه.

وأمـّا عقد الرهن فقد یقال: بأن اشتراط الخیار فیه للراهن غیر صحیح، لأنه مناف لمقتضی الرهن وهو کون المال المفروض أنه للراهن وثیقة لما علیه من الدین، کما أنه لا معنی لاشتراط الخیار فیه للمرتهن لجواز الرهن من قبله.

وأیضاً یقال: أنّ ماذکر من أنّ کل عقد یدخل فیه الإقالة یدخل فیه شرط الخیار منتقض بالرهن، حیث إنه یدخل فیه الإقالة ولا یدخل فیه شرط الخیار، وهذا نقض علی الکبری المزبورة.

أقول: شرط الخیار لا ینافی مقتضی الرهن، لأنه لا یعتبر فیه إلاّ أنّ یجعل للدین موردا للاستیفاء. وأما کون المرتهن علی ثقة من الاستیفاء بمعنی الوصف فلا یعتبر، بل هو وصف حقیقی یترتب علی الرهن غالباً، ویعبّر عن الرهن بذلک الوصف المترتب علیه؛ ولذا یصح جعل الحیوان المریض مع احتمال تلفه رهناً.

والحاصل: أنّ جعل المورد لاستیفاء الدین ـ المعبر فیه بالوثیقة ـ أمر إنشائی یتحقق مع شرط الخیار أیضاً، لأن المال مورد له علی تقدیر بقاء الرهن ثم علی تقدیر

هل یدخل خیار الشرط فی القسمة؟

واعلم أنّه ذکر فی التذکرة ـ تبعاً للمبسوط ـ دخول خیار الشرط فی القسمة[1] وإن لم یکن فیها ردّ. ولا یتصورّ إلاّ بأن یشترط الخیار فی التراضی القولی بالسهام. وأمّا التراضی الفعلی فلا یتصوّر دخول خیار الشرط فیه، بناءً علی وجوب ذکر الشرط فی متن العقد. ومنه یظهر عدم جریان هذا الخیار فی المعاطاة

الشَرح:

الإغماض، فاشتراط الخیار فیه مشروطاً بحصول رهن آخر لا ینافی الوثوق.

ثمّ إنه لا مورد فی الرهن للإقالة أیضاً فإنّ مع ندم المرتهن علی الرهن یفسخه لجواز الرهن، وکذا مع ندامة الراهن أیضاً، حیث إنّ المرتهن یفسخ الرهن استقلالاً ولو استجابة للراهن، وما دل علی مشروعیة الإقالة موردها ما إذا لم یتمکن کل من طرفی العقد علی فسخه إلاّ اجتماعاً ولو لم یکن هذا ظاهر الإقالة، فلا أقل من احتماله، ومعه لا یمکن الأخذ فی الرهن بما دل علی مشروعیة الإقالة.

نعم التمکن من فسخ العقد فی بعض الحالات والأزمان لا یمنع عن الإقالة فیه علی ما تقدم.

[1] القسمة تعیین الحصة فی بعض المال المشترک بحیث یتمیّز تلک الحصة عن حصة صاحبه خارجاً ولا یخفی أنّ هذا التعیین یحصل بالفعل تارة، کما إذا عدل السهام أولاً سواء کان فی التعدیل ردّ أم لا، ثم عیّن لکل من الشرکاء سهمه فی السهام بالقرعة علی ما هو المذکور فی کتاب القسمة.

وقد یکون تعیین کل من السهام وتمییزه خارجاً بالقول کما فی قول أحد الشریکین لصاحبه لک ما عندک ولی ما عندی.

ولو کان شرط الخیار فی القسم الثانی کان بلا إشکال، ولو مع الالتزام بکون القسمة ـ سواء کانت قسمة افراز أو تعدیل أو ردّ ـ لیس من البیع ولا الصلح، لکون المنشأ فیها هو التمییز المزبور.

جریان شرط الخیار فی المهر

وإن قلنا بلزومها من أوّل الأمر أو بعد التلف، والسرّ فی ذلک: أنّ الشرط القولی لا یمکن ارتباطه بالإنشاء الفعلی. وذکر فیهما أیضاً دخول الخیار فی الصداق[1]. ولعلّه لمشروعیّة الفسخ فیه فی بعض المقامات، کما إذا زوّجها الولیّ بدون مهر المثل، وفیه نظرٌ. وذکر فی المبسوط أیضاً دخول هذا الخیار فی السبق والرمایة، للعموم.

الشَرح:

والوجه فی عدم الإشکال دخول الإقالة فیها.

وأمـّا إذا کانت بالفعل کما فی الفرض الأول فاشتراط الخیار فیه مشکل بناءً علی اعتبار ذکر الشرط فی متن العقد والقسمة فی الفرض الأول باعتبار کونها بالقرعة وهی سنخ الفعل لا ترتبط بما ذکر قبلاً لیکون نتیجة القرعة خیاریاً.

وممّا ذکر یظهر الإشکال فی جریان شرط الخیار فی المعاطاة بناءً علی لزومها من أول الأمر أو بعد حدوث أحد الملزمات، ولکن قد تقدم أنّ الصحیح عدم اعتبار ذلک فی شرط شیء فی المعاملة سواء کانت قولیة أو فعلیة؛ وانما المعتبر کون المعاملة مبنیة بالالتزام بذلک الشیء وهذا البناء کما یحصل بذکره فی المعاملة کذلک یحصل بالتبانی علیه خارجاً وإنشاء العقد مبنیاً علی ذلک التبانی قولاً أو فعلاً.

[1] الصداق فی النکاح هو المال أو الحق یجعل للزوجة لکون هذا الجعل من رسوم النکاح عرفاً وشرعاً، سواء کان هذا فی عقد النکاح أو بعده بالتراضی علیه، ولیس عوضاً عن بضع المرأة، لأن النکاح لیست بمعاوضة فیهما، کما لا یکون شرطاً فی النکاح کسائر الشروط فی المعاملات بحیث یوجب تخلفه الخیار فی النکاح، کما إذا ظهر المهر ملکاً للغیر، بل هو نوع تعویض للزوجة فی نکاحها تملکه الزوجة بالفرض فی عقد النکاح أو بعده أو بالدخول مع عدم فرضه فیه وعدم التراضی به بعده.

أقول: والأظهر بحسب القواعد إناطة دخول خیار الشرط بصحّة التقایل فی العقد، فمتی شرع التقایل مع التراضی بعد العقد جاز تراضیهما حین العقد علی سلطنة أحدهما أو کلیهما علی الفسخ، فإنّ إقدامه علی ذلک حین العقد کافٍ فی ذلک بعدما وجب علیه شرعاً القیام والوفاء بما شرطه علی نفسه، فیکون أمر الشارع إیّاه بعد العقد بالرضا بما یفعله صاحبه من الفسخ والالتزام وعدم الاعتراض علیه الشَرح:

وذکر فی التذکرة⁽¹⁾والمبسوط⁽²⁾دخول خیار الشرط فی الصداق، وذکر المصنف رحمه‌الله فی وجهه لأن الصداق یقبل الفسخ، کما لو زوجها ولیها بدون مهر المثل فإنه یکون لها مهر المثل.

ولکن لا یخفی ما فیه، فإنه قد ذکر جملة من الأصحاب أنّ الولی لو زوّجها بدون مهر المثل کان لها مهر المثل، وهذا باعتبار فضولیة المهر لا قبوله الفسخ بعد صحته، فإن نفوذ فعل الولی فی المهر کالنکاح مشروط بعدم کونه علی خلاف صلاح المولی علیه. کما یشهد لذلک مثل موثقة عبید بن زرارة، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه‌السلام : الجاریة یرید أبوها أن یزوّجها من رجل، ویرید جدّها أن یزوّجها من رجل آخر، فقال: الجد أولی بذلک ما لم یکن مضاراً إن لم یکن الأب زوّجها قبله، ویجوز علیها تزویج الأب والجدّ»⁽³⁾.

وقد یقال: إنّ الاشتراط بعدم الفساد بالإضافة إلی نفس النکاح، وأما بالإضافة إلی المهر فلا، لأن نفوذ عفو الولی عن المهر، کما یفصح عن ذلک قوله سبحانه «أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکَاحِ» یقتضی ذلک.

قائماً مقام رضاه الفعلی بفعل صاحبه، وإن لم یرضَ فعلاً. وأمّا إذا لم یصحّ التقایل فیه لم یصحّ اشتراط الخیار فیه، لأنّه إذا لم یثبت تأثیر الفسخ بعد العقد عن تراضٍ منهما، فالالتزام حین العقد لسلطنة أحدهما علیه لا یحدث له أثراً، لما عرفت: من أنّ الالتزام حین العقد لا یفید إلاّ فائدة الرضا الفعلی بعد العقد بفسخ صاحبه، ولا یجعل الفسخ مؤثّراً شرعیّاً، واللّه العالم.

الشَرح:

إلا أن یقال: عفو الولی أیضاً مشروط بذلک أخذا بظهور الولی حیث إن ظاهر الولایة ملاحظة صلاح المولّی علیه، ولا أقل من عدم الافساد، وللکلام محل آخر.

وربما یستدل علی مشروعیة الفسخ فی الصداق بما ورد فی نکاح المرأة علی أنها بکر فظهرت ثیّباً.

وفیه ان ظاهر الصحیحة الواردة فی المسألة ثبوت الأرش لا ثبوت الخیار.

وکیف ما کان فإن ثبت إطلاق أو عموم فی دلیل مشروعیة الإقالة بحیث تعم الصداق فلا بأس باشتراط الخیار فیه، والا فمشروعیة الخیار لا یمکن إثباتها بعموم (المسلمون عند شروطهم) کما تقدم.

وما ورد فی مشروعیة الإقالة، بعضه یختص بالبیع ولا یعم غیره، والعمدة روایة سماعة بن مهران عن أبی عبداللّه علیه‌السلام قال: «أربعة ینظر اللّه عزّ وجل إلیهم یوم القیامة: من أقال نادماً أو أغاث لهفان أو أعتق نسمةً أو زوّج عزباً»⁽¹⁾وظاهر الإقالة نقض البیع ونحوه بموافقة الطرف الآخر، وهذه الروایة، وان کان ظهورها فی مشروعیة الإقالة فی کل عقد لا بأس به إلاّ أنّ فی سندها ضعف، لأنّ الصدوق رواه عن حمزة بن محمد العلوی، ولم یعرف منه إلاّ کونه من مشایخ الصدوق رحمه‌الله ⁽²⁾.

مشروعیّة الإقالة

الرابع: خیار الغبن

خیار الغبن

وأصله الخدیعة[1]، قال فی الصحاح: هو بالتسکین فی البیع، وبالتحریک فی الرأی. وهو فی اصطلاح الفقهاء: تملیک ماله بما یزید علی قیمته مع جهل الآخر. وتسمیة المملّک غابناً والآخر مغبوناً، مع أنّه قد لا یکون خَدْعٌ أصلاً ـ کما لو کانا جاهلین ـ لأجل غلبة صدور هذه المعاوضة علی وجه الخَدْع. والمراد بما یزید أو ینقص: العوض مع ملاحظة ما انضمّ إلیه من الشرط، فلو باع ما یسوی مئة دینار بأقلّ منه مع اشتراط الخیار للبائع، فلا غبن، لأنّ المبیع ببیع الخیار ینقص ثمنُه عن المبیع بالبیع اللازم، وهکذا غیره من الشروط. والظاهر أنّ کون الزیادة ممّا لا یتسامح به شرطٌ خارجٌ عن مفهومه، بخلاف الجهل بقیمته. ثمّ إنّ ثبوت الخیار به مع الشرط المذکور هو المعروف بین الأصحاب، ونسبه فی التذکرة إلی علمائنا،

الشَرح:

ولا یبعد أن یقال بمشروعیة الإقالة فی کل معاوضة مالیة أو عقد تتضمن المعاوضة المالیة، لثبوت السیرة العقلائیة فیها من المتدینین وغیرها، ولم یرد من الشارع المنع عنه بل ورد النقل فی الترغیب فیها کما ذکر، وأما غیر تلک المعاملة من العقود کانت متضمنة للایقاع أم لا، فلا دلیل علیها.

نعم لو أمکن إعادة الحالة الأولیة بالمعاملة الجدیدة فالمعاملة الجدیدة لیست إقالة کما لا یخفی، ولکن تعود الحالة الاولی بتلک المعاملة.

[1] الغبن فی اللغة: الخدیعة، قال فی الصحاح⁽¹⁾: إذا کانت الخدعة فی معاملة یستعمل فیه بتسکین باء «الغَبْن»، وإذا کانت فی القول والاعتقاد یستعمل بتحریک باء «الغَبَن»، وفی اصطلاح الفقهاء: یطلق علی تملیک ماله بما یزید علی قیمته مع جهل الآخر بالحال، بلا فرق بین کون التملیک ابتدائیاً، کما إذا باع ماله بأکثر من ثمنه أو تبعیاً،

وعن نهج الحقّ نسبته إلی الإمامیّة، وعن الغنیة والمختلف الإجماع علیه صریحاً. نعم، المحکیّ عن المحقّق قدس‌سره فی درسه إنکاره. ولا یعدّ ذلک خلافاً فی المسألة، کسکوت جماعةٍ عن التعرّض له. نعم، حکی عن الإسکافی منعه. وهو شاذٌّ. واستدلّ فی التذکرة علی هذا الخیار بقوله تعالی: «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ مِنْکُمْ»قال: ومعلومٌ أنّ المغبون لو عرف الحال لم یرض. وتوجیهه: أنّ رضا المغبون بکون ما یأخذه عوضاً عمّا یدفعه مبنیٌّ علی عنوانٍ مفقودٍ، وهو عدم نقصه عنه فی المالیّة، فکأنّه قال: «اشتریت هذا الذی یسوی درهماً بدرهمٍ» فإذا تبیّن أنّه لا یسوی درهماً تبیّن أنّه لم یکن راضیاً به عوضاً، لکن لمّا کان المفقود صفةً من صفات المبیع، لم یکن تبیّن فقده کاشفاً عن بطلان البیع، بل کان کسائر الصفات المقصودة التی لا یوجب تبیّن فقدها إلاّ الخیار، فراراً عن استلزام لزوم المعاملة الشَرح:

کما إذا اشتری المبیع بأقل من قیمته، ویسمی المملک بالکسر غابناً والآخر مغبوناً، وربما لا یکون فی التملیک المزبور خدیعة، کما إذا کانا جاهلین بالحال ولکن حیث یکون غالباً علی وجه الخدیعة یطلق علی التملیک المزبور غبناً مطلقاً.

والظاهر أنّ الجهل بالحال معتبر فی صدق الغبن، فلو کان المشتری عالماً بالحال، ومع ذلک اشتری المال بالزیادة علی ثمنه لبعض الدواعی لم یطلق علی شرائه أنه غبن.

وأمـّا کون الزیادة علی قیمته بما لا یتسامح فیه، فهی شرط خارجی بمعنی أنه معتبر فی ثبوت خیار الغبن مع صدقه بدونه أیضاً، ای إذا کانت الزیادة مما یتسامح فیه.

ثمّ إنّ ثبوت الخیار مع شرط الجهل بالحال، وکون الزیادة مما لا یتسامح فیه مشهور بین الأصحاب قدیماً وحدیثاً، وان نقل انکاره عن المحقق فی درسه⁽¹⁾وعن

إلزامه. بما لم یلتزم ولم یرض به. فالآیة إنّما تدلّ علی عدم لزوم العقد، فإذا حصل التراضی بالعوض الغیر المساوی، کان کالرضا السابق، لفحوی حکم الفضولی والمُکره. ویضعّف بمنع کون الوصف المذکور عنواناً، بل لیس إلاّ من قبیل الداعی الذی لا یوجب تخلّفه شیئاً، بل قد لا یکون داعیاً أیضاً. کما إذا کان المقصود ذات المبیع من دون ملاحظة مقدار مالیّته، فقد یُقدم علی أخذ الشیء و إن کان ثمنه أضعاف قیمته والتفت إلی احتمال ذلک، مع أنّ أخذه علی وجه التقیید لا یوجب خیاراً إذا لم یذکر فی متن العقد. ولو أبدل قدس‌سره هذه الآیة بقوله تعالی: «وَلاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ» کان أولی، بناءً علی أنّ أکل المال علی وجه الخَدْع ببیع الشَرح:

بعض آخر السکوت عنه، ولکن عدم التعرض لهذا الخیار لا یدل علی منعه. نعم حکی عن الاسکافی منعه⁽¹⁾.

وکیف ما کان فقد یستدل بما فی التذکرة⁽²⁾، بأنه مقتضی عدم کون البیع المزبور تجارة عن تراض⁽³⁾فان التراضی من المشتری مثلاً بشراء المبیع مبنی علی عدم کون قیمته السوقیة أقلّ من الثمن المسمی بکثیر. وبتعبیر آخر کون المبیع مساویاً قیمته السوقیة مع الثمن المزبور وصف معتبر فی المبیع، وحیث إنّ هذا الوصف کسائر الأوصاف غیر المقومة، فیکون فقده موجباً لثبوت الخیار لا بطلان البیع فإنّ ثبوت الخیار باعتبار ان لزوم البیع المزبور إلزام علیه بما لم یلتزم ولم یرض به.

وقد ناقش المصنف رحمه‌الله فی هذا الوجه بأن کون قیمة المبیع مساویة للثمن المسمی قد یکون داعیاً إلی الشراء لا أنه وصف معتبر فی المبیع بل لو کان وصفاً معتبراً

ما یساوی درهماً بعشرةٍ مع عدم تسلّط المخدوع بعد تبیّن خدعه علی ردّ المعاملة وعدم نفوذ ردّه أکلُ المال بالباطل، أمّا مع رضاه بعد التبیّن بذلک فلا یُعدّ أکلاً بالباطل. ومقتضی الآیة وإن کان حرمة الأکل حتّی قبل تبیّن الخَدْع، إلاّ أنّه خرج بالإجماع وبقی ما بعد اطّلاع المغبون وردِّه للمعاملة. لکن یعارض الآیة ظاهر قوله تعالی: «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»بناءً علی ما ذکرنا: من عدم خروج ذلک عن موضوع التراضی، فمع التکافؤ یرجع إلی أصالة اللزوم. إلاّ أن یقال: إنّ التراضی مع الجهل بالحال لا یخرج عن کون أکل الغابن لمال المغبون الجاهل أکلاً بالباطل.

الشَرح:

فیه فلا اعتبار به لعدم ذکره فی عقد البیع، وقد تقدم اعتبار ذکر الشرط فی متن العقد وإلاّ فلا یلزم، بل ربما لا یکون داعیاً أیضاً، کما إذا کان المشتری بحاجة إلی المبیع فیقدم علی شرائه بأیّ نحو.

والأولی الاستدلال علیه بدخول البیع المزبور فی أکل المال بالباطل فیما إذا اطلع المشتری بالحال ولم یرض به، فإنه بعد الإطلاق والرضا یتم لفحوی ما دل علی تمام بیع الفضولی، وبیع المکره بلحوق الرضا بهما.

وأمـّا قبل الاطلاع بالحال فالبیع المزبور، وإن کان داخلاً فی أکل المال بالباطل إلاّ أنه یحکم بالخروج عن الآیة بالاجماع.

ولکن الاستدلال بالآیة علی البطلان فی صورة المغبون بالحال وردّه البیع المزبور معارض لقوله سبحانه: «إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ»، بتقریب أنّ البیع المزبور لم یشترط فیه الوصف بل وقع التراضی ببیع المال بالثمن المزبور، ومع التعارض یرجع إلی أصالة اللزوم.

بل یمکن تقریب المعارضة بوجه آخر وهو أنّ بیع المال بأکثر من ثمنه مع عدم الخدعة فی البین داخل فی التجارة عن تراض فینتفی الخیار مع الخدعة أیضاً لعدم

ویمکن أن یقال: إنّ آیة التراضی یشمل غیر صورة الخَدْع، کما إذا أقدم المغبون علی شراء العین محتمِلاً لکونه بأضعاف قیمته، فیدلّ علی نفی الخیار فی هذه الصورة من دون معارضٍ، فیثبت عدم الخیار فی الباقی بعدم القول بالفصل، الشَرح:

القول بالفصل، کما أنّ البیع المزبور مع الخدعة داخل فی عنوان الأکل بالباطل فیلحق به صورة عدم الخدعة لعدم القول بالفصل، وبعد التعارض من الجانبین یرجع إلی أصالة اللزوم.

أقول: فی کلامه موارد للنظر:

منها: أنّ المهم فی المقام إثبات الخیار للمغبون بالإضافة إلی المعاملة الغبنیة کسائر الخیارات التی تکون عبارة عن ملک فسخ العقد وإلزامه بإسقاط الخیار، وهذا غیر لحوق الرضا بالبیع فی موردی الفضولیة والإکراه، فإنّ اعتبار لحوقه فیهما شرط شرعی لتمام المعاملة.

ولو استفید حکم البیع فی المقام بعد العلم بالغبن والرضا به من فحوی أدلة بیع الفضولی والمکره علیه، لکان اشتراط الرضا فی المقام کاشتراطه فیهما حکمیاً غیر قابل للإسقاط.

ومنها: أنه لا یمکن أن یلتزم بأن تصرف کل من الغابن والمغبون وتملکهما مال صاحبه بالبیع المزبور قبل العلم بالحال أکل للمال بالباطل، ولکنه بحسب الشرع لا بأس به للإجماع، فإنّ دعوی الإجماع التعبدی فی المقام موهومة، ولا یحتمل إن کان لدی الأصحاب مدرک فی المقام لم یصل إلینا، کما یظهر الوهم بجلاء تام بملاحظة المحکی عن المحقق، وکلمات العلامة وغیرهما.

ومنها: إنه إذا کان البیع المزبور مع الجهل بالحال داخلاً فی التجارة عن تراض کما هو مقتضی جعل وصف تساوی الثمن المسمی مع ثمن المثل داعیاً إلی البیع، فکیف

فتعارضُ مع آیة النهی، المختصّة بصورة الخَدْع الشاملة غیرها بعدم القول بالفصل، فیرجع بعد تعارضهما بضمیمة عدم القول بالفصل وتکافئهما إلی أصالة اللزوم.

الشَرح:

یدخل هذا فی الأکل بالباطل⁽¹⁾، مع أنّ التجارة عن تراض مع الأکل بالباطل عدلان، حتی بناءً علی الصحیح من کون الاستثناء فی الآیة منقطعاً، فلا معنی لوقوع المعارضة بینهما فی البیع غبناً کما لا یخفی.

أقول: الأظهر ثبوت الخیار للمغبون ـ لا لفقد التراضی فی المعاملة الغبنیة لما تقدم من أنّ المراد بالتراضی، التراضی المعاملی الذی لم یکن بإکراه لا طیب النفس الواقعی، وإلاّ لبطل فی موارد تخلف الوصف حتی فیما کان الوصف غیر مقوم للمبیع لفقد طیب النفس بالمعاملة مع فقده.

ودعوی تعدد المطلوب فی موارد التخلف، یدفعها ما إذا صرح المشتری قبل البیع أو معه بأنه لا غرض له إلاّ فی الواجد للوصف وظهر المبیع مع ذلک فاقداً له، فإنه لا أظن أن یلتزم فقیه ببطلان تلک المعاملة لفقد الوصف.

والحاصل: أنّ التجارة فرد عن التراضی المعاملی، ولذا ذکر بعض المفسرین انّ قوله سبحانه: «عَن تَرَاضٍ»⁽²⁾خبر بعد خبر، بمعنی أنه یجوز الأکل بالتجارة وعن التراضی، وعلی ذلک فبیع البائع ماله بأزید من ثمن مثله مع قبول المشتری ذلک البیع ولو مع جهله بالحال، یوجب حصول التراضی المعاملی، غایه الأمر الشرط الإرتکازی فی کل معاملة مبنیة علی المغابنة موجود وهو أنه له الخیار علی تقدیر کون الثمن أزید من ثمن المثل بکثیر بما یعد إجحافاً علیه نظیر اشتراط الخیار له علی تقدیر عدم کون المبیع صحیحاً، والشرط الارتکازی المبنی علیه المعاملة لا یحتاج إلی ذکره فی

الاستدلال علی خیار الغبن بقاعدة نفی الضرر

واستدلّ أیضاً فی التذکرة: بأنّ النبیّ صلی‌الله‌علیه‌و‌آله أثبت الخیار فی تلقّی الرکبان و إنّما أثبته للغبن. ویمکن أن یمنع صحّة حکایة إثبات الخیار؛ لعدم وجودها فی الکتب المعروفة بین الإمامیّة لیقبل ضعفه الانجبار بالعمل. وأقوی ما استدلّ به علی ذلک فی التذکرة وغیرها[1] قوله صلی‌الله‌علیه‌و‌آله : «لا ضرر ولا ضرار فی الإسلام»، وکأنّ وجه الاستدلال: أنّ لزوم مثل هذا البیع وعدم تسلّط المغبون علی فسخه ضررٌ علیه وإضرارٌ به فیکون منفیّاً، فحاصل الروایة: أنّ الشارع لم یحکم بحکمٍ یکون فیه

الشَرح:

المعاملة، وإنما یحتاج إلغاء ذلک الشرط إلی التصریح به فی المعاملة أو قبلها.

وبذلک یظهر أنه لا مورد فی المقام للتشبّث بقاعدة نفی الضرر لإثبات الخیار فإن تلک القاعدة لو کانت جاریة لکانت مقتضاها عدم صحة المعاملة لا نفی لزومها فإنّ الضرر بمعنی نقص المال یدخل بصحة البیع المزبور لا بلزومه، وإنما یکون نفی لزومه تدارکاً للضرر. ومعنی القاعدة نفی الضرر لا لزوم التدارک، ووجه عدم جریان القاعدة أنّ نفی الحکم الضرری للامتنان، ولا امتنان فی نفی صحة معاملة خیاریة حیث یمکن للمتضرر تدارکه بفسخها.

[1] وقد یقال: بأنّ ثبوت الخیار للمغبون مقتضی نفی الضرر، حیث إنّ المراد عن نفیه نفی حکم یوجب الضرر سواء کان ذلک الحکم من قبیل الإلزام بفعل أو ترکه أو من قبیل إمضاء تصرف والحکم علیه بلزومه، کما یفصح عن ذلک المروی من أنه «لا ضرر ولا ضرار فی الإسلام»⁽¹⁾، فإن الإسلام عبارة عن القوانین الإلهیة والأحکام الشرعیة.

وعلی ذلک فیمکن إثبات خیار الغبن فی کل معاملة یکون لزومها ضرراً علی أحد الطرفین، سواء کانت المعاملة بیعاً أو إجارة، أو صلحاً لم یکن مبنیاً علی المسامحة

الضرر، ولم یسوّغ إضرارَ المسلمین بعضهم بعضاً، ولم یمضِ لهم من التصرّفات ما فیه ضررٌ علی الممضی علیه. ومنه یظهر صحّة التمسّک لتزلزل کلِّ عقدٍ یکون لزومه ضرراً علی الممضی علیه، سواءً کان من جهة الغبن أم لا، وسواءً کان فی البیع أم فی غیره، کالصلح الغیر المبنی علی المسامحة والإجارة وغیرها من المعاوضات. هذا، ولکن یمکن الخدشة فی ذلک: بأنّ انتفاء اللزوم وثبوت التزلزل فی العقد لا یستلزم ثبوت الخیار للمغبون بین الردّ والإمضاء بکلِّ الثمن، إذ یحتمل أن یتخیّر بین إمضاء العقد بکلِّ الثمن وردّه فی المقدار الزائد، غایة الأمر ثبوت الشَرح:

کالتراضی بالمبادلة علی کل تقدیر.

وأورد المصنف رحمه‌الله علی ذلک بأنّ مقتضی قاعدة نفی الضرر لا یکون ثبوت الخیار للمغبون، بحیث یکون له إمضاء البیع وفسخه رأساً، بل نفیه یکون ببقاء المعاملة علی لزومها مع استحقاق المغبون استرداد المقدار الزائد نظیر ما ذکر بعضهم فی المعاملة المحاباتیة التی أجراها فی مرض موته، حیث تبقی التملک والمعاملة بحالها ویکون للوارث استرداد المقدار الزائد علی الثلث، کما إذا اشتری متاعاً یساوی الفین بستة آلاف، والمفروض کون تمام ترکته ستة آلاف فان الوارث یسترجع ألفین وینفذ المعاملة فی مقدار الثلث.

ولکن لایخفی ما فی هذا الاحتمال فإنه لو کانت المقدار الذی یسترده المغبون أو الوارث فسخاً للمعاملة فی ذلک المقدار، فلازمه رد مقابلة من المبیع إلی الغابن أو البائع کما هو مقتضی فسخ المعاملة فی بعضها، وإن کان بعنوان التغریم، کما یذکر المصنف رحمه‌الله فیما بعد، فهذا من قبیل تدارک الضرر، لا من نفی الحکم الموجب للضرر.

وقد ذکر المصنف رحمه‌الله وغیره: أنّ نفی الضرر معناه نفی الحکم الموجب للضرر، لا إثبات حکم یوجب تدارک الضرر.

الخیار للغابن، لتبعّض المال علیه، فیکون حال المغبون حال المریض إذا اشتری بأزید من ثمن المثل، وحاله بعد العلم بالقیمة حال الوارث إذا مات ذلک المریض المشتری، فی أنّ له استرداد الزیادة من دون ردّ جزءٍ من العوض، کما علیه الأکثر فی معاوضات المریض المشتملة علی المحاباة وإن اعترض علیهم العلاّمة بما حاصله: أنّ استرداد بعض أحد العوضین من دون ردّ بعضَ الآخر، ینافی مقتضی المعاوضة. ویحتمل أیضاً أن یکون نفی اللزوم بتسلّط المغبون علی إلزام الغابن بأحد الأمرین: من الفسخ فی الکلّ، ومن تدارک ما فات علی المغبون بردّ القدر الزائد أو بدله، ومرجعه إلی أنّ للمغبون الفسخ إذا لم یبذل الغابن التفاوت، فالمبذول غرامةٌ لما فات علی المغبون علی تقدیر إمضاء البیع، لا هبةٌ مستقلّةٌ کما الشَرح:

وبهذا یظهر الحال فی الاحتمال الثانی من أنه یجب علی الغابن الالتزام بأحد الأمرین، أحدهما: إعطاء المقدار الزائد بعنوان التغریم والمال الذی أتلفه علی المغبون. وثانیهما: فسخ المغبون بأن یثبت الخیار للمغبون مع امتناع الغابن عن دفع الغرامة.

ولکن لا یثبت الخیار للمغبون فی الاحتمال الأول، وما فی کلام المصنف رحمه‌الله من أنّ مرجع الإحتمالین إلی ثبوت الخیار للمغبون فی فرض عدم دفع الغرامة لعله سهو القلم، ووجه الظهور ما ذکرنا من ان دفع الغرامة تدارک للضرر الحاصل ومقتضی قاعدة نفی الضرر نفی حکم یوجبه لا إثبات حکم یوجب تدارکه .

وأمّا ما ذکر المصنف رحمه‌الله من أن الالتزام بأحد الاحتمالین أولی من الالتزام بثبوت الخیار للمغبون، فإنه ربّما یتعلق غرض المشتری بتملک المتاع ذی القیمة فیکون تملّک غیره ضررا من جهة نقض الغرض فلا یخفی ما فیه، فانّ الضرر هو النقص فی المال أو العرض أو النفس ونقض الغرض لا یکون نقصاً فی شیء منها وإلاّ فیمکن أن یقال بتعلق غرض البائع أیضاً بتملک الثمن، وجواز فسخ المغبون ضرر علیه.

فی الإیضاح وجامع المقاصد، حیث انتصرا للمشهور ـ القائلین بعدم سقوط الخیار ببذل الغابن للتفاوت ـ : بأنّ الهبة المستقلّة لا تُخرِج المعاملةَ عن الغبن الموجب للخیار، وسیجیء ذلک. وما ذکرنا نظیر ما اختاره العلاّمة فی التذکرة واحتمله فی القواعد: من أنّه إذا ظهر کذب البائع مرابحةً فی إخباره برأس المال فبذل المقدار الزائد مع ربحه، فلا خیار للمشتری، فإنّ مرجع هذا إلی تخییر البائع بین ردّ التفاوت وبین الالتزام بفسخ المشتری.

وحاصل الاحتمالین: عدم الخیار للمغبون مع بذل الغابن للتفاوت، فالمتیقّن من ثبوت الخیار له صورة امتناع الغابن من البذل. ولعلّ هذا هو الوجه فی استشکال العلاّمة فی التذکرة فی ثبوت الخیار مع البذل، بل قول بعضٍ بعدمه کما یظهر من الریاض. ثمّ إنّ المبذول لیس هبةً مستقلّةً حتّی یقال: إنّها لا تُخرِج المعاملة المشتملة علی الغبن عن کونها مشتملةً علیه، ولا جزءً من أحد العوضین حتّی یکون استرداده مع العوض الآخر جمعاً بین جزء العوض وتمام المعوّض منافیاً

الشَرح:

والمتحصل: أن العمدة فی ثبوت خیار الغبن ما ذکرنا: من أنه مقتضی الشرط الارتکازی، وإلاّ فلا یمکن الاعتماد علی التسالم والإجماع لکونه مدرکیاً، ولا لما روی عن النبی صلی‌الله‌علیه‌و‌آله من أنه أثبت الخیار فی تلقی الرکبان⁽¹⁾، لأن ضعف سنده واحتمال کونه خیاراً آخر یثبت للرکب لا یصلح مدرکاً فی المقام.

وأمـّا الروایات الواردة فی کون «غبن المؤمن علی المؤمن حرام»⁽²⁾، أو «غبن المسترسل سحت»⁽³⁾، فلا دلالة فی شیء منها علی ثبوت الخیار، بل مقتضاها إما حرمة

لمقتضی المعاوضة، بل هی غرامةٌ لما أتلفه الغابن علیه من الزیادة بالمعاملة الغبنیّة، فلا یعتبر کونه من عین الثمن، نظیر الأرش فی المعیب. ومن هنا ظهر الخدشة فیما فی الإیضاح والجامع، من الاستدلال علی عدم السقوط مع البذل ـ بعد الاستصحاب ـ : بأنّ بذل التفاوت لا یُخرِج المعاملة عن کونها غبنیّةً، لأنّها هبةٌ مستقلّة، حتّی أنّه لو دفعه علی وجه الاستحقاق لم یحلّ أخذه، إذ لا ریب فی أنّ من قَبِلَ هبة الغابن لا یسقط خیاره، انتهی بمعناه.

وجه الخدشة: ما تقدّم، من احتمال کون المبذول غرامةً لما أتلفه الغابن علی المغبون قد دلّ علیه نفی الضرر.

وأمّا الاستصحاب، ففیه أنّ الشکّ فی اندفاع الخیار بالبذل لا فی ارتفاعه به، إذ المحتمل ثبوت الخیار علی الممتنع دون الباذل. ثمّ إنّ الظاهر أنّ تدارک ضرر المغبون بأحد الاحتمالین المذکورین أولی من إثبات الخیار له، لأنّ إلزام الغابن بالفسخ ضررٌ، لتعلّق غرض الناس بما ینتقل إلیهم من أعواض أموالهم خصوصاً النقود، ونقض الغرض ضررٌ وإن لم یبلغ حدّ المعارضة لضرر المغبون، إلاّ أنّه یصلح مرجِّحاً لأحد الاحتمالین المذکورین علی ما اشتهر من تخییره بین الردّ والإمضاء بکلّ الثمن، إلاّ أن یعارض ذلک بأنّ غرض المغبون قد یتعلّق بتملّک عینٍ ذات قیمةٍ، لکون المقصود اقتناءها للتجمّل، وقد یستنکف عن اقتناء ذات القیمة الیسیرة للتجمّل، فتأمّل.

وقد یستدلّ علی الخیار بأخبارٍ واردةٍ فی حکم الغبن: فعن الکافی بسنده إلی إسحاق بن عمّار، عن أبی عبداللّه علیه‌السلام ، قال: «غبن المسترسل سحتٌ». وعن میسّر عن

الشَرح:

نفس الغبن تکلیفاً فی المعاملة أو غیرها أو بطلان المعاملة الغبنیة، وشیء منهما غیر المهم فی المقام کما لا یخفی.

یثبت خیار الغبن مع الجهل بالحال

أبی عبداللّه علیه‌السلام ، قال: «غبن المؤمن حرام»، وفی روایةٍ اُخری: «لا تغبن المسترسل، فإنّ غبنه لا یحلّ».

وعن مجمع البحرین: أنّ الاسترسال الاستئناس والطمأنینة إلی الإنسان والثقة به فیما یحدّثه، وأصله السکون والثبات، ومنه الحدیث: «أیّما مسلمٍ استرسل إلی مسلم فغبنه فهو کذا»، ومنه: «غبن المسترسل سحتٌ»، انتهی. ویظهر منه أنّ ما ذکره أوّلاً حدیثٌ رابعٌ.

والإنصاف: عدم دلالتها علی المدّعی، فإنّ ما عدا الروایة الاُولی ظاهرةٌ فی حرمة الخیانة فی المشاورة، فیحتمل کون الغبن بفتح الباء. وأمّا الروایة الاُولی، فهی وإن کانت ظاهرةً فیما یتعلّق بالأموال، لکن یحتمل حینئذٍ أن یراد کون الغابن بمنزلة آکل السحت فی استحقاق العقاب علی أصل العمل والخدیعة فی أخذ المال. ویحتمل أن یراد کون المقدار الذی یأخذه زائداً علی ما یستحقّه بمنزلة السحت فی الحرمة والضمان. ویحتمل إرادة کون مجموع العوض المشتمل علی الزیادة بمنزلة السحت فی تحریم الأکل فی صورةٍ خاصّةٍ، وهی اطّلاع المغبون وردّه للمعاملة المغبون فیها. ولا ریب أنّ الحمل علی أحد الأوّلین أولی، ولا أقلّ من المساواة للثالث، فلا دلالة. فالعمدة فی المسألة الإجماع المحکیّ المعتضد بالشهرة المحقّقة، وحدیث نفی الضرر بالنسبة إلی خصوص الممتنع عن بذل التفاوت.

ثمّ إنّ تنقیح هذا المطلب یتمّ برسم مسائل:

مسألة: یشترط فی هذا الخیار أمران:

الأوّل: عدم علم المغبون بالقیمة[1]، فلو علم بالقیمة فلا خیار، بل لا غبن

الشَرح:

[1] ذکر قدس‌سره أنه لو علم المشتری بزیادة الثمن المسمی عن ثمن المثل أو علم البائع

ـ کما عرفت ـ بلا خلافٍ ولا إشکالٍ، لأنّه أقدم علی الضرر. ثمّ إنّ الظاهر عدم الفرق بین کونه غافلاً من القیمة بالمرّة أو ملتفتاً إلیها، ولا بین کونه مسبوقاً بالعلم وعدمه، ولا بین الجهل المرکّب والبسیط مع الظنّ بعدم الزیادة والنقیصة أو الظنّ بهما أو الشکّ. ویشکل فی الأخیرین إذا أقدم علی المعاملة بانیاً علی المسامحة علی تقدیر الزیادة أو النقیصة فهو کالعالم، بل الشاکّ فی الشیء إذا أقدم علیه بانیاً علی تحمّله فهو فی حکم العالم من حیث استحقاق المدح علیه أو الذمّ، ومن حیث عدم معذوریّته لو کان ذلک الشیء ممّا یعذر الغافل فیه، والحاصل: أنّ الشاکّ الملتفت

الشَرح:

بنقصان الثمن المسمی عن القیمة السوقیة فلا خیار لهما، بل لا غبن فی الفرض لما تقدم من دخول الجهل بالحال فی مفهومه.

والوجه فی عدم الخیار عدم حکومة قاعدة نفی الضرر فی فرض العلم لأنها لا تعمّ موارد الإقدام علی الضرر، فإنّ الضرر فیها مستند إلی اختیار الشخص لا إلی الشارع وحکمه.

والحاصل: أنه انّما یثبت خیار الغبن مع الجهل بالحال، سواء کان الجهل مرکباً بأن یعتقد المشتری عدم زیادة الثمن المسمی عن القیمة السوقیة أو یعتقد البائع عدم نقصان القیمة المسماة عن القیمة السوقیة، أو کان جهلاً بسیطاً بأن کان ظاناً عدم الزیادة أو النقیصة أو ظاناً بهما أو شاکاً فیهما.

ولکن ناقش أولاً فی حکومة قاعدة نفی الضرر لنفی لزوم البیع فی صورتی الظن بالزیادة أو النقیصة أو الشک فیهما بأنّ المعاملة المزبورة مع الظن بأحدهما أو الشک فیهما إقدام علی الضرر، ولذا یستحق الذم علی ذلک الإقدام.

وأجاب ثانیاً: بأنه لیست المعاملة المزبورة مع الظن بأحدهما أو الشک فیهم إقداماً علی الضرر، لأن المعاملة المزبورة تصدر عن الظان والشاک لرجاء عدم الغبن،

إلی الضرر مُقدِمٌ علیه. ومن أنّ مقتضی عموم نفی الضرر وإطلاق الإجماع المحکی ثبوته بمجرّد تحقّق الضرر، خرج المقدِم علیه عن علمٍ، بل مطلق الشاکّ لیس مُقدِماً علی الضرر، بل قد یُقدِم برجاء عدمه، ومساواته للعالم فی الآثار، ممنوعةٌ حتّی فی استحقاق المدح والذمّ لو کان المشکوک ممّا یترتّب علیه ذلک عند الإقدام علیه، ولذا قد یحصل للشاکّ بعد اطّلاعه علی الغبن حالةٌ اُخری لو حصلت له قبل العقد لم یُقدم علیه. نعم، لو صرّح فی العقد بالالتزام به ولو علی تقدیر ظهور الغبن کان ذلک راجعاً إلی إسقاط الغبن.

الشَرح:

ولذا یمسک عن المعاملة المزبورة علی تقدیر علمه بالغبن.

أقول: قد تقدم أنّ الخیار یثبت للمغبون باعتبار الشرط الإرتکازی الثابت بین المتعاقدین فی المعاملات المبنیة علی المداقّة.

ومن الظاهر عدم المعنی للاشتراط المزبور مع علم المغبون بالحال.

ومع الإغماض عن ذلک والبناء علی کون المدرک للخیار فی المقام قاعدة نفی الضرر النافیة للزوم البیع، فقد یقال: إنّ إقدام المغبون علی الضرر لا یوجب خروج حکم الشارع باللزوم عن کونه ضرریاً، ولذا لا یکون الإقدام علی الوضوء أو الغسل أو الصوم وغیرها من الواجبات الشرعیة مع الإقدام علیها فی موارد الضرر محکوماً بوجوباتها، ولو کان الإقدام موجباً لعدم استناد الضرر إلی حکم الشرع ووجوبه لکان الواجب مع الإقدام محکوماً بالوجوب.

ولکن لا یخفی ما فیه فإنّ الإقدام علی الفعل فیما إذا کان الحکم المتعلق به وجوباً یرتفع مع کونه ضرریاً لأنّ إیجاب الفعل معلقاً علی الإقدام علیه من قبیل طلب الحاصل.

ولا یقاس بالحکم الوصفی الثابت لموضوعه أضف إلی ذلک أنه لو قیل بحرمة الإضرار علی النفس فانتفاء وجوب الغسل أو الوضوء فی الفرض المزبور لیس لمجرد

یعتبر فی ثبوت خیار الغبن بما لا یتسامح فیه

وممّا ذکرنا یظهر ثبوت الخیار للجاهل وإن کان قادراً علی السؤال، کما صرّح به فی التحریر والتذکرة.

ولو أقدم عالماً علی غبنٍ یتسامح به فبان أزید بما لا یتسامح بالمجموع منه ومن المعلوم، فلا یبعد الخیار[1]. ولو أقدم علی ما لا یتسامح فبان أزید بما یتسامح به منفرداً أو بما لا یتسامح، ففی الخیار وجهٌ.

الشَرح:

نفی الحکم الضرری بل لحرمة الإضرار بالنفس، حیث إنّ ما دل علی حرمته من قبیل الخطاب المتضمن لحرمة الوضوء أو الغسل، وغیرهما من الأفعال بعنوانها الثانوی. ما دل علی وجوبها من قبیل الخطاب المتضمن للحکم لها بعناوینها الأولیة، ولذا لو قلنا بجواز الإضرار بالنفس فی غیر الموارد المخصوصة لکان الوضوء أو الغسل المزبورین محکوماً بالصحة، أخذاً بما دل علی استحباب التطهر والوضوء.

والحاصل: إنّ المحذور المزبور أمر یختص بالواجبات التکلیفیة، ولا یقاس بها المعاملات التی یمکن أن یقال: نفی لزومها مع الإقدام علیها لا یناسب الامتنان، نظیر ما یقال من عدم حکومة لا ضرر فی موارد الهبة والصدقة المندوبة، وغیر ذلک من موارد تملیک المال مجاناً، حیث إنّ نفی صحتها لا یناسب الامتنان کما لا یخفی.

[1] لایخفی أنّ ما یتسامح به معناه عدّ الإقدام علی الثمن المزبور إقداماً علیه أیضاً ویقابله ما لا یتسامح، به وأنّه لا یکون الإقدام علی الثمن المزبور إقداماً علیه.

وعلی ذلک فظهور الغبن بما یتسامح به لا یوجب الخیار سواء کان مقدار المعلوم من الغبن مع الظاهر ممّا لا یتسامح فیه، وکان کل واحد بانفراده متسامحاً فیه أو کان الغبن المعلوم بمقدار لا یتسامح فیه وظهر أزید منه بما یتسامح فیه.

نعم لو ظهر الغبن بما لا یتسامح فیه بانفراده بالإضافة إلی الغبن المعلوم فلا یکون إقدام بالإضافة إلی ذلک المقدار الظاهر فیثبت الخیار من غیر فرق بین کون

المعتبر القیمة حال العقد

ثمّ إنّ المعتبر القیمة حال العقد[1]، فلو زادت بعده ولو قبل اطّلاع المغبون علی النقصان حین العقد لم ینفع، لأنّ الزیادة إنّما حصلت فی ملکه والمعاملة وقعت علی الغبن. ویحتمل عدم الخیار حینئذٍ لأنّ التدارک حصل قبل الردّ، فلا یثبت الردّ المشروع لتدارک الضرر، کما لو برئ المعیوب قبل الاطّلاع علی عیبه، بل فی التذکرة: أنّه مهما زال العیب قبل العلم أو بعده قبل الردّ سقط حقّ الردّ.

الشَرح:

المدرک لخیار الغبن قاعدة نفی الضرر أو الشرط الارتکازی.

ودعوی أنه لو کان المدرک له الشرط الارتکازی فلا یثبت الخیار، لأن العلم بالغبن بمقدار لا یتسامح فیه یلازم إلغاء الشرط التساوی بین الثمن المسمی والقیمة السوقیة المرتکز فی المعاملات، لا یمکن المساعدة علیها، فإنّ إلغاء مرتبة من شرط عدم الغبن لا یلازم إلغاء اشتراط سائر مراتبه.

ومما ذکرنا یظهر أنّ خیار الغبن یثبت فی الفرض الأخیر فقط من الفروض الثلاثة فی عبارة الماتن.

[1] إذا کان الثمن زائداً علی القیمة السوقیة للعین بما لا یتسامح فیه، ولکن حصل التعادل بین القیمتین قبل إطلاع المغبون علی غبنه، ففی ثبوت الخیار له إشکال؛ لأن نفی اللزوم بقاعدة نفی الضرر انّما هو لتدارک ضرر المغبون.

والمفروض حصول التدارک قبل العلم بالغبن بل لا یبعد عدم الخیار فیما إذا تساوت القیمة السوقیة مع الثمن المسمی قبل الفسخ، ولو کان حدوث التساوی بعد اطلاع المغبون، کما ذکر ذلک العلامة رحمه‌الله ⁽¹⁾فی خیار العیب حیث ذکر سقوط الرد ببرء المعیوب قبل الفسخ.

وأشکل منه ما لو توقّف الملک علی القبض فارتفع الغبن قبله، لأنّ الملک قد انتقل إلیه حینئذٍ من دون نقصٍ فی قیمته.

الشَرح:

ولا یبعد أن یکون الأمر کذلک، ولو قلنا: بأنّ المدرک لخیار الغبن هو الشرط الإرتکازی، لأنّ الموضوع للخیار بحسب الارتکاز وان کان هو اختلاف الثمن المسمی مع القیمة السوقیة بما لا یتسامح فیه حال العقد.

ولکن هذا کما یأتی انّما هو موجب لحدوث الخیار؛ وبقاء ذلک التفاوت معتبر فی بقاء الخیار، ولذا یأتی منا بعد ذلک أنه لو فسخ العقد قبل العلم بالغبن، ثم ظهر الغبن نفذ الفسخ السابق فیما لو حصل التساوی بین القیمتین حال العلم بالغبن السابق.

وأولی بعدم الخیار ما إذا کان القبض شرطاً فی صحة المعاملة کالصرف والسَّلَم، وحصل التساوی بین القیمتین قبل حصول القبض، فإنه لا یحصل بالعقد المزبور ضرر ونقص للمشتری أو البائع لینفی صحة البیع أو لزومه بقاعدة نفی الضرر. ولو قلنا بوجوب التقابض، فإن المنفی علی تقدیر الالتزام به وجوب التقابض لا صحة البیع ولزومه لیثبت الخیار للمغبون، فإن الخیار حکم للبیع بعد تمامه وحصوله لا إلغاء العقد قبل تمامه.

وأمّا إذا کانت القیمة السوقیة حین العقد مساویة للثمن المسمی ثم حصلت الزیادة أو النقیصة فإنه لا یوجب الخیار، لأن الموضوع للخیار للشرط الارتکازی هو اختلاف القیمتین حال العقد وبقاء الخیار بعد تمام العقد ببقاء ذلک الاختلاف.

نعم لو کان المدرک للخیار قاعدة نفی الضرر فیمکن أن یقال: بأنّ مقتضاه ثبوت الخیار فیما إذا علم بعد القبض بحدوث الزیادة أو النقیصة، قبله فیما کان القبض شرطاً لصحة البیع لأن البیع المزبور صحته أو لزومه ضرر علی المغبون.

لا یقال: مقتضی قاعدة نفی الضرر انتفاء لزوم العقد حتی فیما لو حصلت الزیادة

عدم العبرة بعلم الوکیل فی مجرّد الصیغة

نعم، لو قلنا بوجوب التقابض بمجرّد العقد ـ کما صرّح به العلاّمة فی الصرف ـ یثبت الخیار، لثبوت الضرر بوجوب إقباض الزائد فی مقابلة الناقص. لکن ظاهر المشهور عدم وجوب التقابض. ولو ثبت الزیادة أو النقیصة بعد العقد، فإنّه لا عبرة بهما إجماعاً کما فی التذکرة.

ثمّ إنّه لا عبرة بعلم الوکیل[1] فی مجرد العقد فی مجرّد العقد، بل العبرة بعلم الموکّل وجهله. نعم، لو کان وکیلاً فی المعاملة والمساومة، فمع علمه وفرض

الشَرح:

أو النقیصة بعد العقد أو بعد القبض.

فإنه یقال: لا یکون مقتضاه ذلک، فإن قاعدة نفی الضرر لا یعم ما إذا کان نفیه إضراراً للغیر، ونفی اللزوم بالزیادة أو النقیصة الحاصلة بعد العقد أو بعد القبض إضرار بالطرف الآخر، کما لا یخفی.

[1] إذا کان وکیلاً فی مجرد إجراء صیغة الشراء، فلا ینبغی الریب فی أنه لا اعتبار بعلم الوکیل وجهله فی ثبوت الخیار للموکل؛ لأن الخیار الغبن إما للاشتراط الارتکازی علی قرار ما تقدم، وإما الدلیل نفی الضرر، ومقتضی کل منهما ثبوت الخیار للموکل مع جهله سواء کان الوکیل عالماً أو جاهلاً، لأن توکیله فی إجراء الصیغة توکیل أیضاً فی اشتراط الخیار لنفسه علی تقدیر التفاوت الفاحش بین الثمن المسمی والقیمة السوقیة، کما أنّ لزوم البیع المفروض مع فرض جهل الموکل بالحال ضرر علیه.

وأمّا إذا کان وکیلاً فی المساومة والشراء، فإن کان الوکیل المزبور عالماً بالتفاوت، ومع ذلک أقدم علی الشراء الغبنی للموکل وفرض صحة البیع المزبور لقیام القرینة علی التوکیل فی الشراء المزبور أیضاً، کما إذا کان الموکل بحاجة إلی شراء الدابة للسفر بعد أیام، وقال للوکیل المزبور «حصّل لی الدابة بأی طریق تمکّنت»، واشتری الوکیل الدابة مع العلم بتفاوت القیمتین، فلا خیار للموکل عند المصنف وغیره، ومع جهل

صحّة المعاملة حینئذٍ لا خیار للموکِّل، ومع جهله یثبت الخیار للموکِّل، إلاّ أن یکون عالماً بالقیمة، وبأنّ موکّله یعقد علی أزید منها ویقرّره له. وإذا ثبت الخیار فی عقد الوکیل فهو للموکِّل خاصّهً، إلاّ أن یکون وکیلاً مطلقاً بحیث یشمل مثل الفسخ، فإنّه کالولیّ حینئذٍ، وقد مرّ ذلک مشروحاً فی خیار المجلس.

الشَرح:

الوکیل بالحال یثبت الخیار للموکل فیما کان هو أیضاً جاهلاً بالحال.

أقول: لا یبعد عدم ثبوت الخیار للموکل مع علم وکیله المفروض بالحال؛ لأن الشرط الإرتکازی مع علم الوکیل المزبور بالحال غیر محرز لو لم نقل بإحراز عدمه، وإقدام الوکیل علی الضرر یعد إقداماً للموکل علیه مع ثبوت الوکالة، کما هو الفرض.

وأما مع جهل الوکیل المزبور بالحال، فلا یبعد ثبوت الخیار للموکل حتی مع علمه بغبن الوکیل فی شرائه، لأن الوکیل لجهله بالحال لم یسقط الخیار المشترط بالشرط الارتکازی.

نعم لو کان المدرک لخیار الغبن قاعدة نفی الضرر الظاهرة فی نفی الحکم الضرری عن المتضرر، فلا یرفع لزوم البیع بالإضافة إلی الموکل العالم بالحال لأن توکیله وإبقاء ذلک التوکیل مع إحراز أن شراء وکیله غبنی یکون إقداماً علی البیع الضرر بمعنی أنه لا ینسب الضرر فی الفرض إلی الشارع.

لا یقال: علم الموکل بالحال مع جهل وکیله المفروض لا یکون إقداماً علی الضرر، ولعل تقریر الوکالة وعدم منع وکیله عن إجراء العقد المزبور اعتقاده بأنه سوف إذا حصل علی المبیع بقیمته السوقیة أقدم علی فسخ شراء وکیله.

فانّه یقال: لا یختص هذا الإشکال بالمقام بل ماذکر یرد علی من اشترط الجهل بالحال فی المغبون بدعوی أنه مع علمه یکون مقدماً علی الضرر فیقال علیه: بأن العالم بالحال أقدم علی البیع لا علی لزومه، وإقدامه علی البیع یکون باعتقاد أنه إذا لم یظفر

تشخیص المدعی والمنکر فی حال الغبن

ثمّ إنّ الجهل إنّما یثبت باعتراف الغابن[1] وبالبیّنة إن تحقّقت، وبقول مدّعیه مع الیمین، لأصالة عدم العلم الحاکمة علی أصالة اللزوم، مع أنّه قد یتعسّر إقامة البیّنة علی الجهل، ولا یمکن للغابن الحلف علی علمه، لجهله بالحال فتأمّل.

الشَرح:

بالمبیع بالقیمة السوقیة بمعاملة أُخری التزم بالغبن وإلاّ یفسخ.

والحاصل: الاشکال انّه لو کان الضرر لا فی الشراء بل فی لزومه، فالمشتری العالم لم یقدم علیه.

ولکن الجواب عن ذلک کله ظاهر: وهو أنّ خیار الغبن علی تقدیر کون المدرک له قاعدة نفی الضرر من الخیارات الشرعیة التأسیسیة، وبما أنّ البیع مع قطع النظر عن هذا الخیار الشرعی لازم فی بناء العقلاء، فمع علم المغبون بالحال وإقدامه علی المعاملة لا یستند الضرر فیها إلی حکم الشارع بلزوم البیع بل یستند إلی اختیار المکلف وإقدامه علی المعاملة المزبورة. ومفاد لا ضرر نفی الحکم الشرعی فیما کان الضرر مستنداً إلی الشارع، ولا یرتبط هذا المفاد بکون نفی الضرر امتنانیاً، بل الاستناد المزبور معتبر فی القاعدة حتی لو قلنا بجریانها فی موارد خلاف الامتنان، کما لا یخفی.

[1] لا شبهة فی ثبوت الخیار للمغبون فیما إذا اعترف الغابن بجهله بالقیمة السوقیة لنفوذ الإقرار علی نفسه.

والکلام فی تشخیص المدعی من المنکر لیجری علیهما الحکم الثابت فی حق المدعی وخصمه، فنقول ـ کما ذکرنا فی بحث القضاء ـ : المیزان فی کون أحد الخصمین مدعیاً کونه بصدد إثبات حق لنفسه أو لمن یتعلق به علی الغیر، أو یذکر أنّ له مالاً بید الغیر أو علی الغیر أو یذکر سقوط حق للغیر عنه أو نقل مال عنه إلیه، بحیث یکون مقتضی الحجة المعتبرة فی حق الشاک عدم ثبوت ذلک الحق أو المال أو عدم

.··· . ··· .

الشَرح:

الإسقاط والنقل إلیه فمن یکون من الخصمین بصدد الإثبات المزبور مع عدم مطابقة قوله للحجة المزبورة یعد مدعیاً، ومن کان بصدد نفی الحق المزبور لخصمه أو عدم إسقاطه الحق أو النقل عنه مع مطابقة قوله للحجة المزبورة یعد منکراً.

وعلی ذلک فإن قلنا: بأنّ المستند لخیار الغبن قاعدة نفی الضرر، یکون مدعی الجهل مدعیاً، لأنه یدعی خیار الفسخ لنفسه لکون لزوم البیع علیه ضرریاً، والغابن منکراً لذلک الحق، لأن الأصل عدم ثبوت الخیار للمغبون بمعنی انّ استناد الضرر فی الفرض إلی حکم الشارع غیر محرز، ومقتضی الأصل أی استصحاب بقاء الملک بعد فسخ المغبون لزوم البیع.

وما ذکر المصنف رحمه‌الله ـ من مطابقة قول المغبون لأصالة عدم علمه بالحال، فیکون منکراً والغابن مدعیاً ـ لا یمکن المساعدة علیه، لأن اصالة عدم علم المغبون أو أصالة عدم إقدامه علی الضرر لا یثبت استناد ضرره إلی حکم الشارع بلزوم البیع.

وعلی ذلک فانّما یثبت الخیار للمغبون باعتراف الغابن بجهله بالحال أو بالبینة لو أمکنت البینة علی جهله.

وأمّا ثبوته بدعوی المغبون مع یمینه فمبنیّ علی رد الیمین إلی المدعی فیما إذا لم یمکن للخصم الحلف علی نفی دعواه أو بأن الدعوی إذا کانت مما لا یعلم إلاّ من قبل مدعیه، تثبت مع یمین مدّعیه.

وإذا قلنا: بأن المدرک لخیار الغبن الاشتراط الارتکازی الثابت فی المعاملات یکون الأمر علی العکس بأن یکون الغابن مدعیاً بإسقاط المغبون خیاره بعلمه بالغبن والمغبون ینکر هذا الإسقاط.

وبتعبیر آخر: یکون الاختلاف فیما نحن فیه نظیر دعوی البائع إسقاط مشتری

فی دعوی المغبون الجهل بالقیمة السوقیة

هذا کلّه إذا لم یکن المغبون من أهل الخبرة[1]، بحیث لا یخفی علیه القیمة إلاّ لعارضٍ من غفلةٍ أو غیرها، وإلاّ فلا یقبل قوله کما فی الجامع والمسالک. وقد یشکل بأنّ هذا إنّما یوجب عدم قبول قوله من حیث تقدیم الظاهر علی الأصل، الشَرح:

المعیوب خیار عیبه أو مشتری الحیوان إسقاط خیاره عند العقد وینکره المشتری، فإن مقتضی الأصل عدم الإسقاط فی المقامین، ولا یفرق فی ذلک کله بین کون المغبون من أهل الخبرة أو من غیرها فیما إذا احتمل جهله بالقیمة السوقیة حال البیع، لأن مجرد کون شخص من أهل السوق مثلاً لا یوجب العلم، بل ولا الاطمئنان بعلمه بالقیمة السوقیة حتی یعتبر وینقطع الأصل.

ولو فرض فی مورد ظهور بحیث یوجب للقاضی الاطمئنان بعلم المغبون بالحال حال العقد، یکون دعوی الجهل منه محتاجاً إلی الإثبات؛ لانقطاع أصالة عدم سقوط الخیار الاطمئنان بالخلاف، فیجری فیه ما ذکر من أنه لو کان الدعوی مما یتعسّر إقامة البینة علیها هل تسمع فیها قول مدعیها بیمینه؟ ویأتی الکلام فی تلک الکبری وکون العلم والجهل من تلک الأُمور مطلقاً.

ینبغی فی المقام الإشارة إلی أمر، وهو أنّ کل مورد یکون الخصم فیه شاکاً فی دعوی المدعی، فإن کان للمدعی حجة تکون تلک الحجة معتبرة فی حق خصمه الشاک کالبینة فلزم الأخذ بتلک الحجة، ولا یحتاج الواقعة إلی المحاکمة إلی القاضی. وأمّا إذا کان الخصم جازماً بخلاف دعوی المدعی فیحتاج المخاصمة إلی فصلها بالقضاء فیما لم یقدما علی المصالحة بینهما.

وبهذا یظهر أنّ بعض صور دعوی الجهل تحتاج إلی القضاء وبعضها لا یکون من موارد القضاء فتدبر جیداً.

[1] یعنی إذا کان المغبون المدعی بجهله بالقیمة السوقیة حال العقد من أهل

فغایة الأمر أن یصیر مدّعیاً من جهة مخالفة قوله للظاهر، لکن المدّعی لمّا تعسّر إقامة البیّنة علیه، ولا یُعرف إلاّ من قِبَله یُقبل قوله مع الیمین، فلیکن هذا من هذا القبیل. إلاّ أن یقال: إنّ معنی تقدیم الظاهر جعل مدّعیه مقبول القول بیمینه، لا جعل مخالفه مدّعیاً یجری علیه جمیع أحکام المدّعی حتّی فی قبول قوله إذا تعسّر علیه إقامة البیّنة، ألا تری أنّهم لم یحکموا بقبول قول مدّعی فساد العقد إذا تعسّر علیه إقامة البیّنة علی سبب الفساد؟ مع أنّ عموم تلک القاعدة، ثمّ اندراج المسألة فیها محلّ تأمّلٍ.

الشَرح:

الخبرة، فلا یعتبر أصالة عدم علمه بالقیمة السوقیة لیکون المغبون المزبور منکراً، بل یعتبر الظهور المزبور فلا یکون منکراً لیقبل قوله مع یمینه.

ولکن قد یقال: اعتبار الظهور المزبور لا یوجب عدم قبول قوله مع یمینه، لأن غایة اعتبار الظهور المزبور جعل من یوافق قوله معه منکراً والمخالف له مدعیاً، والمدّعی إذا تعسر علیه إقامة البینة لکون المدّعی به مما لا یظهر لغیره، یقبل قوله مع یمینه، فالمغبون المفروض کونه من أهل الخبرة یقبل دعواه الجهل بالقیمة السوقیة من هذه الجهة.

وفیه: أنّ اعتبار الظهور لیس بمعنی جعله میزاناً لتشخیص المدعی عن المنکر، بل مقتضاه قبول قول من یوافقه ظهور مع یمینه فی المخاصمة، لا جعله منکراً وخصمه مدعیاً، لیلحق بالخصم المزبور ما یذکر من أنّ المدعی إذا تعسر علیه إقامة البینة علی دعواه یقبل دعواه مع یمینه.

ألا تری أن من موارد اعتبار الظهور ما إذا اختلفا فی صحة العقد الواقع وفساده، وحیث إنّ ظاهر حال المسلم إقدامه علی العقد الصحیح یقبل قوله بصحته مع یمینه لا أن یجعل خصمه مدعیاً لیلحق به ما ذکر من أنه إذا تعسر علی المدّعی إقامة البینة

اختلاف المتعاملین فی الغبن

ولو اختلفا فی القیمة وقت العقد أو فی القیمة بعده[1] مع تعذّر الاستعلام، فالقول قول منکر سبب الغبن، لأصالة عدم التغیّر وأصالة اللزوم. ومنه یظهر حکم ما لو اتّفقا علی التغیّر واختلفا فی تأریخ العقد. ولو عُلم تأریخ التغیّر فالأصل وإن اقتضی تأخّر العقد الواقع علی الزائد عن القیمة، إلاّ أنّه لا یثبت به وقوع العقد علی الزائد حتّی یثبت الغبن.

الشَرح:

یقبل قوله مع یمینه.

أقول: قد تقدم أنّ المیزان فی تشخیص المدعی والمنکر: مطابقة قول أحدهما للحجة المعتبرة فی حق الشاک فی الواقعة أی القاضی، ومخالفة قول الآخر معها، وأصالة الصحة الجاریة فی العقد المزبور حجة معتبرة وحاکمة علی أصالة الفساد، فمن وافق قوله أصالة الصحة منکر والآخر مدع. وأما إذا لم یکن فی البین ظهور معتبر یکون المیزان الأصل الجاری فی الواقعة.

نعم قد یثبت فی بعض الموارد تقدیم قول من یوافق مثل الظهور المزبور مع یمینه کدعوی أحد الزوجین الدخول بعد الطلاق، وتحقق الخلوة قبله، فهذا لا یدل علی کونه منکراً، بل هذا الحکم تخصیص فیما دل علی کون البینة علی المدعی والیمین علی من أنکر.

فتحصّل: أنّ الکبری الموهومة وهی قبول قول المدعی فیما إذا تعسر علیه إقامة البینة مطلقاً، وکون الجهل والعلم منه کلاهما محلّ تأمّل، بل منع.

[1] الاختلاف تارة فی ثبوت الخیار لمن یدعی الغبن وأُخری فی بقاء الخیار له لاحتمال ارتفاع الغبن قبل الفسخ.

فإن کان الاختلاف فی ثبوت الخیار فلا ینبغی الریب فی أنّ الأصل عدم ثبوته کما هو مقتضی استصحاب بقاء الملک علی حاله بعد فسخ أحدهما بغیر توافق الآخر، بل

.··· . ··· .

الشَرح:

یجری استصحاب عدم کون البیع المزبور غبنیاً، ولو بنحو الاستصحاب العدم الأزلی.

وأمّا إذا کان الشک فی بقاء الخیار لاحتمال ارتفاع الغبن قبل الفسخ فاستصحاب کون البیع علی ما هو علیه مقتضاه بقاء الخیار.

وأمّا أصالة عدم تغیّر القیمة السوقیة فلا تفید فی المقام؛ لأنه إذا احرز القیمة السوقیة فعلاً، واحتمل تغیّرها بحیث کان البیع زمان وقوعه غبنیاً، فهی لا تنفی عدم اختلاف الثمن المسمی عند البیع مع القیمة السوقیة المعبّر عنه بالغبن لینتفی الخیار.

وکذا الحال فیما إذا علم تغیّر القیمة السوقیة عما کانت علیه فی السابق، وشک فی تقدم البیع علی زمان التغیّر لئلاّ یکون فی البین خیار أو تأخره عنه لیثبت الخیار فان أصالة تأخر البیع وعدم وقوعه إلی زمان التغیّر لا یثبت وقوع البیع علی ثمن یختلف مع القیمة السوقیة ولو مع العلم بزمان التغیّر.

وذکر النائینی رحمه‌الله ⁽¹⁾فی المقام ثلاثة فروض:

الأوّل: ما إذا اتفقا علی تساوی القیمة السوقیة الفعلیة مع الثمن المسمی کما إذا بیع العین بثمانیة واتفقا علی کون القیمة السوقیة الفعلیة تساوی ثمانیة وادعی البائع: أنّ القیمة السوقیة حال العقد کانت عشرة فله خیار الغبن، وقال المشتری: أنها کانت حال العقد أیضاً ثمانیة فلا خیار له، فأصالة عدم التغیر لا تجری فی الفرض لأنه یرجع إلی الاستصحاب القهقرائی لأن التغیر لیس أمراً مسبوقاً بالعدم .

مع أنه مثبت لأن خیار الغبن لا یترتب علی التغیّر بل علی منشأ انتزاعه وهو وقوع العقد علی ما یختلف مع القیمة السوقیة.

الشک فی کون الاختلاف بین الثمنین فاحشاً

الأمر الثانی: کون التفاوت فاحشاً[1]. فالواحد بل الاثنان فی العشرین لا یوجب الغبن. وحدّه عندنا ـ کما فی التذکرة ـ : ما لا یتغابن الناس بمثله. وحکی فیها عن مالک: أنّ التفاوت بالثلث لا یوجب الخیار وإن کان بأکثر من الثلث أوجبه. الشَرح:

أقول: مع تساوی القیمة السوقیة فعلاً مع الثمن المسمی لا خیار للبائع حتی لو أحرز کون القیمة حال العقد عشرة؛ لما تقدم من أنّ بقاء خیار الغبن دائر مدار بقاء تفاوت القیمة السوقیة مع الثمن المسمی.

الثانی: ما إذا اتفقا علی القیمة السوقیة قبل العقد بأن کانت قیمة العین قبل البیع عشرة، وأن البیع وقع علی الثمانیة فالغابن یدّعی أنها کانت عند البیع ثمانیة فلا خیار، وأصالة عدم التغیر فی الفرض یوجب الخیار مع الإغماض عن کونه من الأصل المثبت، لأن استصحاب القیمة السوقیة علی العشرة لا یثبت اختلاف الثمن المسمی مع القیمة السوقیة.

الثالثة: ما إذا اتفقا علی تساوی القیمة السوقیة الفعلیة مع القیمة السوقیة حال العقد، غایة الأمر یدعی البائع: أنّ القیمة السوقیة الفعلیة هی العشرة، والثمن المسمی ثمانیة فله الخیار، والمشتری: بأنّ الثمن السوقیة هی ثمانیة فلا خیار، فإنه لا مورد لأصالة عدم التغیر فی الفرض أصلاً لأن الشک فی الغبن غیر ناشیء عن تغیر القیمة السوقیة أصلاً.

[1] قد تقدم أنّ الموجب لخیار الغبن کون التفاوت بین الثمن والقیمة السوقیة فاحشاً بحیث لا یتسامح فیه غالب الناس ولا یقدمون علی المعاملة بذلک التفاوت إلاّ مع الاضطرار علی تلک المعاملة.

وفی هذه الصورة یکون اشتراط الخیار مع الاختلاف الفاحش ارتکازیاً، بل لو قلنا بأنّ المدرک لخیار الغبن هی قاعدة نفی الضرر فالأمر کذلک لأنه لا امتنان فی موارد

وردّه: بأنّه تخمینٌ لم یشهد له أصل فی الشرع، انتهی. والظاهر أنّه لا إشکال فی کون التفاوت بالثلث بل الربع فاحشاً. نعم، الإشکال فی الخمس، ولا یبعد دعوی عدم مسامحة الناس فیه، کما سیجیء التصریح به من المحقّق القمّی فی تصویره لغبن کلا المتبایعین. ثمّ الظاهر أنّ المرجع عند الشکّ فی ذلک هو أصالة ثبوت الخیار، لأنّه ضررٌ لم یُعلم تسامح الناس فیه. ویحتمل الرجوع إلی أصالة اللزوم، لأنّ الخارج هو الضرر الذی یُناقش فیه، لا مطلق الضرر.

الشَرح:

الاختلاف غیر الفاحش فی رفع اللزوم، حیث لا یکون وضعه فیها ثقلاً علیهم کما أنّ الرفع فی سائر الموارد مما یکون امتنانیاً کذلک فمن أکره بشرب الخمر متوعداً بضرر یتحمله عامة الناس لا یکون فیه رفع الحرمة.

ویظهر من المصنف رحمه‌الله أنّ الاختلاف بنصف العشر بل العشر لا یکون فاحشاً وناقش فی کون الاختلاف بالخمس فاحشاً ولکن لم یبعد کونه فاحشاً.

ولا یخفی اختلاف المعاملات وعدم انضباط الغبن المتعارف بشیء من النسب، ولو اشتری داراً بألف وظهر الغبن فیه بمئة یعد فاحشاً، بل الأمر فی تفاوت الخمسین أیضاً کذلک، ولکن لو اشتری متاعاً بخمسین وظهر الغبن فیه بخمس فقد لا یعدّونه غبناً فاحشاً، بل المیزان کون التفاوت مما یتحمله الناس فی مثل تلک المعاملة بحیث یعدون الإقدام علی تلک المعاملة إغماضاً عن ذلک المقدار من التفاوت.

ولا یقال: الضرر الیسیر مما یتسامح فیه الناس ضرر أیضاً، وظاهر قاعدة نفیه عدم لزوم البیع مطلقاً حتی فیما إذا فرض کون التفاوت غیر فاحش، غایة الأمر أنّ نفی اللزوم فی البیع للامتنان علی المتضرر ونفیه عن المتضرر بالضرر غیر الفاحش أیضاً مشمول للامتنان، نظیر وجوب القصر علی المسافر بسفر لا تعب فیه، فإنّ نفی وجوب التمام عن ذلک المسافر أیضاً مشمول للامتنان.

.··· . ··· .

الشَرح:

وعلی ذلک فالتفاوت غیر الفاحش غیر شرط فی ثبوت خیار الغبن، ولم یقع عنوان الغبن وارداً فی شیء من الأدلة لیقال بانصرافه عن التفاوت غیر الفاحش بدعوی عدم عد ذلک التفاوت غبناً.

فإنه یقال: نفی الضرر منصرف عن نفی الحکم فی مورد یمسک فیه المشتری بزمام العقد ولو مع علمه بذلک التفاوت، وأن الضرر فیه غیر ناش‌ء عن حکم الشارع حیث لا یقدم المتضرر به علی الفسخ، ولو بعد اطلاعه بالغبن المزبور بل یقدم علی البیع المزبور، ولو مع اطلاعه بالحال.

وثانیاً: قد ظهر مما ورد فی مثل وجوب القصر علی المسافر أنّ الإمتنان فیه من قبیل الحکمة بخلاف المقام حیث مع ورود نفی الضرر فی الامتنان نظیر رفع الإکراه أو الاضطرار ظاهره دوران النفی والرفع علی الامتنان.

والکلام فیما إذا لم یحرز کون التفاوت مما یتسامح الناس فیه أم من غیره فذکر المصنف رحمه‌الله أنه یرجع مع عدم الإحراز إلی قاعدة نفی الضرر فی الحکم بالخیار، لأنّ الخارج عن قاعدة نفی الضرر تخصیصاً أو تخصصاً موارد إحراز التسامح، واحتمل الرجوع إلی استصحاب اللزوم لاختصاص قاعدة لا ضرر بموارد الاختلاف الفاحش لا موارد إحرازه، فیکون التمسک به کالتمسک بعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»⁽¹⁾من التمسک بالعام فی شبهته المصداقیة.

أقول: المورد من موارد الشک فی شرط الخیار والأصل عدمه فتدبر جیداً.

ما هو المناط فی الضرر الموجب للخیار؟

بقی هنا شیءٌ وهو: أنّ ظاهر الأصحاب وغیرهم أنّ المناط فی الضرر الموجب[1] للخیار کون المعاملة ضرریّةً مع قطع النظر عن ملاحظة حال أشخاص المتبایعین، ولذا حدّوه بما لا یتغابن به الناس أو بالزائد علی الثلث، کما عرفت عن بعض العامّة. وظاهر حدیث نفی الضرر ملاحظة الضرر بالنسبة إلی شخص الواقعة، ولذا استدلّوا به علی عدم وجوب شراء ماء الوضوء بمبلغٍ کثیرٍ إذا أضرّ بالمکلّف، ووجوب شرائه بذلک المبلغ علی من لا یضرّ به ذلک، مع أنّ أصل شراء الماء بأضعاف قیمته معاملةٌ ضرریّةٌ فی حقّ الکلّ.

الشَرح:

[1] إذا کان التفاوت بین الثمن والقیمة السوقیة فاحشاً فقد یتیسّر تحمله لبعض الأشخاص وذلک التفاوت لا یتحمله بعض آخر فی مثل ذلک البیع، فهل یکون المعیار فی عدم لزوم البیع بالتفاوت الفاحش المعبر عنه بالضرر المالی مع الإغماض عن حال المغبون من جهة یسر تحمله الضرر وعدمه، أو یلاحظ مع التفاوت الفاحش حال المتضرر أیضاً، بحیث لا یرفع لزوم المعاملة بقاعدة نفی الضرر مع یسر المغبون.

فإن قیل بالأول وعدم ملاحظة شیء إلاّ الضرر المالی فما الفرق بین المقام وبین موارد التکالیف.

مثلاً ذکروا فی شراء الماء للوضوء أنه یجب لواجد المال وإن بلغ الثمن ما بلغ بخلاف من لا یجد المال ولا یتیسر له الشراء المزبور فإنه یجوز له التیمم وترک الشراء لنفی الضرر، حیث إن مقتضی ما ذکر ملاحظة حال المکلف بالإضافة الی وجوب الوضوء الموقوف علی شراء الماء وعدم کون تمام الملاک فی نفی وجوبه بالضرر المالی والاغماض عن حال المکلف.

وإن قیل بالثانی أی ملاحظة حال الشخص، فاللازم فی المقام أیضاً ملاحظة حال المغبون من حیث یسر تحمله الضرر وعدمه.

والحاصل: أنّ العبرة إن کان بالضرر المالی لم یجب شراء ماء الوضوء بأضعاف قیمته، وإن کانت بالضرر الحالی تعیّن التفصیل فی خیار الغبن بین ما یضرّ بحال المغبون وغیره. والأظهر اعتبار الضرر المالی، لأنّه ضررٌ فی نفسه من غیر مدخلیّةٍ لحال الشخص. وتحمّله فی بعض المقامات ـ کالتیمّم ـ إنّما خرج بالنصّ، ولذا أجاب فی المعتبر عن الشافعی ـ المنکر لوجوب الوضوء فی الفرض المذکور ـ : بأنّ الضرر لا یعتبر مع معارضة النصّ. ویمکن أیضاً أن یلتزم الضرر المالی فی مقام التکلیف، لا لتخصیص عموم نفی الضرر بالنصّ، بل لعدم کونه ضرراً بملاحظة ما بإزائه من الأجر، کما یشیر إلیه قوله علیه‌السلام ـ بعد شرائه علیه‌السلام ماء وضوئه بأضعاف قیمته : ـ «إنّ ما یشتری به مالٌ کثیر».

الشَرح:

وأجاب المصنف رحمه‌الله عن ذلک: بأنّ المعیار فی نفی الضرر نفس الضرر المالی؛ لأن یسر تحمل المکلف الضرر وعدمه لا یخرج الحکم عن کونه ضرریاً بلا فرق بین المقام والتکالیف، غایة الأمر قاعدة نفی الضرر کسائر العمومات قابلة للتخصیص وقد خصّصت فی مسألة شراء الماء للوضوء، حیث دل النص علی وجوبه علی واجد المال.

وفی صحیحة صفوان قال: «سألت أبا الحسن علیه‌السلام عن رجل احتاج إلی الوضوء للصلاة وهو لا یقدر علی الماء، فوجد بقدر ما یتوضأ به بمئة درهم أو بألف درهم وهو واجد لها، أیشتری ویتوضأ أو یتیمم؟ قال: لا بل یشتری، قد أصابنی مثل ذلک فاشتریت وتوضأت وما یسوئنی بذلک مال کثیر»⁽¹⁾.

وعلی ذلک فیرفع الید عن قاعدة لا ضرر بالاضافة إلی من یمکنه الشراء، ویبقی غیر الواجد للمال المزبور بحیث کان صرف المال علی الشراء مجحفاً به مندرجاً فی

الفرق بین لزوم المعاملات وسایر التکالیف فی موارد الضرر

نعم، لو کان الضرر مجحفاً بالمکلّف انتفی بأدلّة نفی الحرج، لا دلیل نفی الضرر، فنفی الضرر المالی فی التکالیف لا یتحقّق إلاّ إذا کان تحمّله حرجاً.

الشَرح:

قاعدة نفی الضرر.

بل یمکن أن یقال: إنّ خروج مثل هذه التکالیف عن قاعدة نفی الضرر بالتخصص لأن ما یصیب المکلف بإزاء الضرر المالی من الأجر الاُخروی یخرجه عن عنوان الضرر کما یشیر إلی ذلک ذیل الروایة، فیجب الشراء علی کل من لا یکون الشراء مجحفاً به، وبالاضافة إلی المکلف الذی یکون الشراء مجحفاً به ینفی وجوب الشراء بقاعدة نفی الحرج.

أقول: لایخفی ما فیه فإن ترتب الأجر الأُخروی علی امتثال تکلیف لو کان موجباً لخروجه عن کونه ضرریاً وجب الوضوء فیما لو کان تحصیل الماء موجباً لذهاب المال الکثیر أو مع خوف ذهابه، کما إذا خاف من سرقة ماله لو ترک متاعه وذهب فی طلب الماء ونحو ذلک، بل لا یمکن استفادة نفی اللزوم فی البیع الغبنی، فإن وجوب الوفاء بالبیع عند المصنف رحمه‌الله وغیره تکلیف، ویترتب علی امتثاله الأجر الأُخروی، فلا یکون اللزوم المزبور ضرریاً حیث یمکن للمکلف الوفاء به بقصد القربة حتی لا یحصل الضرر فیکون الوفاء به من غیر قصد التقرب إقداماً من المغبون علی الضرر إلی غیر ذلک.

وعن النائینی قدس‌سره ⁽¹⁾أنّ وجوب شراء الماء بالمال الکثیر فیما إذا لم یکن الشراء غبنیاً بأن تکون قیمة الماء فی ذلک المکان مساویاً للثمن المدفوع بحیث یکون الضرر فی نفس التکلیف بالوضوء الموجب لصرف الماء المزبور، وإلاّ فیمکن نفی لزوم الشراء بقاعدة نفی الضرر فیجوز له التیمم إلاّ أن یؤخذ بذیل الروایة.

غبن البائع والمشتری معاً فی معاملة واحدة

إشکال:

ذکر فی الروضة والمسالک ـ تبعاً لجامع المقاصد ـ [1] فی أقسام الغبن: أنّ المغبون إمّا أن یکون هو البائع أو المشتری أو هما، انتهی. فیقع الإشکال فی تصوّر غبن کلٍّ من المتبایعین معاً. والمحکیّ عن بعض الفضلاء فی تعلیقه علی الروضة الشَرح:

أقول: حمل الروایة علی کون القیمة السوقیة فی ذلک المکان مساویاً للثمن المدفوع حمل بعید، فاللازم علی ظاهر الروایة الإقدام علی المعاملة المزبورة لواجد المال، وإن کانت غبنیّة، واللّه سبحانه هو العالم.

[1] ذکر فی الروضة⁽¹⁾والمسالک⁽²⁾وجامع المقاصد⁽³⁾: أنه قد یکون المغبون فی المعاملة هو البائع والاُخری المشتری وثالثة هما معاً، وقد وقع الإشکال فی تصویر الغبن لکل من المتبایعین فی بیع واحد.

وعن بعض المحشّین للروضة⁽⁴⁾: عدم إمکان ذلک، فإنّ غبن البائع یکون ببیع الشیء بالناقص عن قیمته السوقیة وغبن المشتری ببیعه بأزید من قیمته السوقیة، ولا یمکن أن یکون الثمن فی بیع واحد زائداً علی قیمته السوقیة وناقصاً عنها.

وقد تصدّی جمع لتصویر الغبن لکل منهما فی معاملة وذکروا فی ذلک وجوهاً.

الأول: ما عن المحقق القمی رحمه‌الله : من أنه لو باع متاعه بثمن و اشترط فی البیع دفع بدل معین عن ذلک الثمن، کما إذا باع متاعه بأربعة توامین علی أن یدفع المشتری عن تلک التوامین بثمانیة دنانیر، ثم ظهر أنّ المتاع یسوی خمسة توامین، وأن أربعة توامین

ما حاصله استحالة ذلک، حیث قال: قد عرفت أنّ الغبن فی طرف البائع إنّما هو إذا باع بأقلّ من القیمة السوقیّة، وفی طرف المشتری إذا اشتری بأزید منها، ولا یتفاوت الحال بکون الثمن والمثمن من الأثمان أو العروض أو مختلفین، وحینئذٍ فلا یعقل کونهما معاً مغبونین، وإلاّ لزم کون الثمن أقلّ من القیمة السوقیّة وأکثر، وهو محالٌ، فتأمل، انتهی. وقد تعرّض غیر واحدٍ ممّن قارب عصرنا لتصویر ذلک فی بعض الفروض:

منها: ما ذکره المحقّق القمّی صاحب القوانین ـ فی جواب من سأله عن هذه العبارة من الروضة ـ قال: إنّها تفرض فیما إذا باع متاعه بأربعة توامین من الفلوس علی أن یعطیه عنها ثمانیة دنانیر معتقداً أنّها تسوی أربعة توامین، ثمّ تبیّن أنّ المتاع یسوی خمسة توامین وأنّ الدنانیر تسوی خمسة توامین إلاّ خُمساً، فصار البائع مغبوناً من کون الثمن أقلّ من القیمة السوقیّة بخُمس تومان، والمشتری مغبوناً من جهة زیادة الدنانیر علی أربعة توامین، فالبائع مغبونٌ فی أصل البیع، والمشتری مغبونٌ فیما التزمه من إعطاء الدنانیر عن الثمن وإن لم یکن مغبوناً فی أصل البیع، انتهی.

الشَرح:

یساوی ثمانیة دنانیر إلا خمس دینار؛ ففی الفرض یکون البائع مغبوناً لبیعه ماله بأقل من قیمته السوقیة والمشتری مغبون فی اشتراط دفع ثمانیة دنانیر بدل أربعة توامین فیکون لکل منهما خیار الغبن.

وناقش المصنف رحمه‌الله فی الجواب بأن الغبن یحسب فی المعاملة بملاحظة الشرط المأخوذ فیها مثلاً: إذا باع ما یسوی بخمسة دنانیر بدینارین مع اشتراط خیاطة المشتری ثوباً تکون أُجرتها ثلاثة دنانیر لا یتحقق الغبن.

وعلی ذلک ففی الفرض المزبور یکون المغبون هو البائع فقط لأنه قد دفع متاعه

أقول: الظاهر أنّ مثل هذا البیع المشروط بهذا الشرط یلاحظ فیه حاصل ما یصل إلی البائع بسبب مجموع العقد والشرط، کما لو باع شیئاً یسوی خمسة دراهم بدرهمین علی أن یخیط له ثوباً مع فرض کون أُجرة الخیاطة ثلاثة دراهم، ومن هنا یقال: إنّ للشروط قسطاً من العوض. وإن أبیت إلاّ عن أنّ الشرط معاملةٌ مستقلّةٌ فلا مدخل له فی زیادة الثمن، خرج ذلک عن فرض غبن کلٍّ من المتبایعین فی معاملةٍ واحدةٍ. لکن الحقّ ما ذکرنا: من وحدة المعاملة وکون الغبن من طرفٍ واحدٍ.

ومنها: ما ذکره بعض المعاصرین، من فرض المسألة فیما إذا باع شیئین فی عقدٍ واحدٍ بثمنین، فغبن البائع فی أحدهما والمشتری فی الآخر.

الشَرح:

ووصل إلیه بإزائه ماینقص عن قیمته السوقیة بخمس دینار.

ومع الغمض وحساب الشرط معاملة أُخری لا یکون فی البین معاملة واحدة، بل معاملتان یکون المغبون فی إحداهما هو البائع، وفی الاُخری هو المشتری.

الثانی: ما ذکره بعض⁽¹⁾: من بیع متاعین بصفقة واحدة بثمنین، کما إذا قال: «بعت هذا المتاع وذلک المتاع الأول بخمسة، والثانی بأربعة»، وقال المشتری: «اشتریتهما»، وظهر أن المتاع الأول یسوی بأربعة، والثانی بخمسة فیکون کل من البائع والمشتری مغبوناً؛ بالإضافة إلی أحد المتاعین.

وهذا الجواب قریب من الأول فی الضعف، لأن المعاملة المزبورة إن کانت واحدة فلا غبن فیها لأحدهما أصلاً، وإن کانت معاملتین بحیث یکون للمغبون فی کل منهما خیار تخرج عن فرض وحدة المعاملة.

الثالث: أن یکون المراد بالغبن معناه الأعم⁽²⁾، بحیث یشمل ظهور المبیع علی

وهذا الجواب قریبٌ من سابقه فی الضعف، لأنّه إن جاز التفکیک بینهما عند فرض ثبوت الغبن لأحدهما خاصّةً حتّی یجوز له الفسخ فی العین المغبون فیها خاصّةً، فهما معاملتان مستقلّتان کان الغبن فی کلّ واحدةٍ منهما لأحدهما خاصّةً، فلا وجه لجعل هذا قسماً ثالثاً لقسمی غبن البائع خاصّةً والمشتری خاصّةً. وإن لم یجز التفکیک بینهما لم یکن غبنٌ أصلاً مع تساوی الزیادة فی أحدهما للنقیصة فی الآخر، ومع عدم المساواة فالغبن من طرفٍ واحدٍ.

ومنها: أن یراد بالغبن فی المقسم معناه الأعمّ الشامل لصورة خروج العین المشاهدة سابقاً علی خلاف ما شاهده، أو خروج ما أخبر البائع بوزنه علی خلاف خبره، وقد أطلق الغبن علی هذا المعنی الأعمّ العلاّمة فی القواعد والشهید فی اللمعة، وعلی هذا المعنی الأعمّ تحقّق الغبن فی کلٍّ منهما.

الشَرح:

خلاف الرؤیة السابقة، کما إذا اشتری الفرس الذی رآه سابقاً سمیناً بخمسة دنانیر ثم ظهر هزاله، وأن قیمته عند البیع مع هزاله ستة، فیکون لکل من البائع والمشتری خیار الفسخ. أما المشتری لتخلف شرط الرؤیة السابقة، وأما البائع لکونه مغبوناً.

فذکر المصنف رحمه‌الله : أنّ هذا الوجه حسن، ولکن لا یساعده ظاهر کلام الروضة، لأن ظاهره فرض الغبن المفروض فی خیار الغبن.

الرابع: ما ذکره بعض: من فرض اختلاف قیمة المبیع بحسب مکان البائع، ومکان المشتری، کما إذا حاصر العسکر بلدة، وکانت قیمة الطعام خارج البلدة ضعف قیمته داخل البلدة واشتری أحد من داخل سور البلد الطعام من خارج السور بقیمة متوسطة بین القیمتین فیکون البائع مغبوناً، لکون قیمة المبیع عنده أزید من الثمن المسمی والمشتری مغبوناً لکون قیمة المبیع عنده ناقصة عن الثمن المسمی.

وفیه: أنّ الملاک فی الغبن القیمة السوقیة للمبیع فی مکانه، وإذا نقصت قیمته

وهذا حسنٌ، لکن ظاهر عبارة الشهید والمحقّق الثانیین إرادة ما عنون به هذا الخیار وهو الغبن بالمعنی الأخصّ علی ما فسّروه به.

ومنها: ما ذکره بعضٌ: من أنّه یحصل بفرض المتبایعین وقت العقد فی مکانین، کما إذا حصر العسکر البلد وفُرض قیمة الطعام خارج البلد ضعف قیمته فی البلد، فاشتری بعض أهل البلد من وراء سور البلد طعاماً من العسکر بثمنٍ متوسّطٍ بین القیمتین، فالمشتری مغبونٌ لزیادة الثمن علی قیمة الطعام فی مکانه، والبائع مغبونٌ لنقصانه عن القیمة فی مکانه.

الشَرح:

بانتقاله إلی مکان المشتری فلا یکون ذلک غبناً للمشتری، فإنّ نقله إلیه إتلاف لبعض مالیته.

الخامس: ما ذکره فی مفتاح الکرامة⁽¹⁾: من دعوی کل من البائع والمشتری الغبن فی معاملة واحدة ولم یمکن استعلام الحال، ومع تحالفهما یثبت خیار الغبن لکل منهما.

وأورد المصنف رحمه‌الله علی ذلک: بأنّ لازم التحالف لزوم المعاملة عن کلا الطرفین مع أنّ الکلام فی ثبوت الغبن واقعاً لکل منهما.

أقول: یمکن أن یکون تحالفهما برد کل منهما الیمین إلی صاحبه فیثبت الخیار لکل منهما. نعم کون الکلام فی الغبن الواقعی صحیح.

وقد یقال: بفرض الغبن بمعنی الضرر لکل من البائع والمشتری فی بیع واحد کما إذا کانت قیمة الحیوان مع ولده عشرة فی بیعهما معاً أربعة للاُم وستة للولد، وباع المالک الأُم باعتقاد أنّ الولد یعیش بدون الاُم بستة، ثم ظهر أنّ الولد لا یعیش بدونها،

ثبوت الخیار للمغبون بظهور الغبن أو بتمام العقد

ویمکن ردّه بأنّ المبیع بعد العقد باقٍ علی قیمته حین العقد، ولا غبن فیه للمشتری ما دام فی محلّ العقد، وإنّما نزلت قیمته بقبض المشتری ونقله إیّاه إلی مکان الرخص. وبالجملة، الطعام عند العقد لا یکون إلاّ فی محلٍّ واحدٍ له قیمةٌ واحدةٌ.

ومنها: ما ذکره فی مفتاح الکرامة: من فرضه فیما إذا ادّعی کلٌّ من المتبایعین الغبن، کما إذا بیع ثوبٌ بفرسٍ بظنّ المساواة، ثمّ ادّعی کلٌّ منهما نقص ما فی یده عمّا فی ید الآخر، ولم یوجد المقوِّم لیرجع إلیه، فتحالفا، فیثبت الغبن لکلٍّ منهما فی ما وصل إلیه. قال: ویتصوّر غبنهما فی أحد العوضین، کما لو تبایعا شیئاً بمئة درهم، ثمّ ادّعی البائع کونه یسوی بمئتین والمشتری کونه لا یسوی إلاّ بخمسین، ولا مقوِّم یرجع إلیه فتحالفا، ویثبت الفسخ لکلٍّ منهما، انتهی. وفیه: أنّ الظاهر أنّ لازم التحالف عدم الغبن لأحدهما، مع أنّ الکلام فی الغبن الواقعی دون الظاهری. والأولی من هذه الوجوه هو الوجه الثالث، واللّه العالم.

مسألة: ظهور الغبن شرط شرعیٌّ[1] لحدوث الخیار، أو کاشفٌ عقلیٌّ عن ثبوته حین العقد وجهان، منشؤهما اختلاف کلمات العلماء فی فتاویهم ومعاقد إجماعهم واستدلالاتهم. فظاهر عبارة المبسوط والغنیة والشرائع وغیرها هو الأوّل، وفی الغنیة: الإجماع علی أنّ ظهور الغبن سببٌ للخیار. وظاهر کلمات آخرین الشَرح:

وأنه لا یصلح إلاّ للذبح وقیمته بدون الأُم دینار فیکون مشتری الأُم مغبوناً لشرائه الاُم منفرداً بستة والبائع متضرراً لأن البیع المزبور قد أتلف علیه ثلاثة دنانیر، ولکن لا یخفی أنّ هذا أیضاً لا یکون من الغبن المراد فی المقام.

[1] یقع الکلام فی ثبوت الخیار للمغبون بظهور الغبن أو بتمام العقد، فإنّ کلمات

الثانی. وفی التذکرة: أنّ الغبن سببٌ لثبوت الخیار عند علمائنا. وقولهم: «لا یسقط هذا الخیار بالتصرّف» فإنّ المراد التصرّف قبل العلم بالغبن، وعدم السقوط ظاهرٌ فی ثبوته.

وممّا یؤیّد الأوّل: أنّهم اختلفوا فی صحّة التصرّفات الناقلة فی زمان الخیار ولم یحکموا ببطلان التصرّفات الواقعة من الغابن حین جهل المغبون، بل صرّح بعضهم بنفوذها وانتقال المغبون بعد ظهور غبنه إلی البدل. ویؤیّده أیضاً: الاستدلال فی التذکرة والغنیة علی هذا الخیار بقوله صلی‌الله‌علیه‌و‌آله فی حدیث تلقّی الرکبان: «إنّهم بالخیار إذا دخلوا السوق» فإنّ ظاهره حدوث الخیار بعد الدخول الموجب لظهور الغبن. هذا، ولکن لا یخفی إمکان إرجاع الکلمات إلی أحد الوجهین بتوجیه ما کان منها ظاهراً فی المعنی الآخر.

الشَرح:

الأصحاب یختلف ویظهر من بعضهم الأول کالشیخ قدس‌سره فی مبسوطه⁽¹⁾، وابن زهرة فی الغنیة⁽²⁾، والمحقق فی الشرائع⁽³⁾، بل ظاهر الغنیة التسالم علی اشتراط الخیار بظهور الغبن. ویظهر من بعض آخر⁽⁴⁾الثانی؛ بل ظاهر التذکرة الاتفاق علیه⁽⁵⁾، وتصریح بعضهم: بعدم سقوط هذا الخیار بالتصرف⁽⁶⁾ـ المراد به التصرف قبل العلم بالغبن ـ ظاهر فی ثبوته قبل ظهور الغبن حیث إنّ عدم سقوط الخیار به فرع ثبوته.

وتوضیح ذلک: أنّه إن أُرید بالخیار السلطنة الفعلیّة التی یقتدر بها علی الفسخ والإمضاء قولاً أو فعلاً، فلا یحدث إلاّ بعد ظهور الغبن. وإن أُرید به ثبوت حقٍّ للمغبون لو علم به لقام بمقتضاه، فهو ثابتٌ قبل العلم، وإنّما یتوقّف علی العلم إعمال هذا الحقّ، فیکون حال الجاهل بموضوع الغبن کالجاهل بحکمه أو بحکم خیاری المجلس أو الحیوان أو غیرهما.

الشَرح:

ولکن یظهر الوجه الأول من کلامهم حیث ذکروا فی المقام صحة تصرفات الغابن فیما انتقل إلیه قبل علم المغبون بالحال ونفوذها، غایة الأمر أنّ المغبون بعد علمه بالحال وفسخه البیع یرجع ببدل ذلک المال مع اختلافهم فی صحة تصرفات مع علیه الخیار فیما انتقل إلیه زمان خیار صاحبه.

ویؤید الأول أیضاً الاستدلال فی التذکرة⁽¹⁾علی هذا الخیار بقوله صلی‌الله‌علیه‌و‌آله ـ فی حدیث تلقی الرکبان ـ : «أنهم بالخیار إذا دخلوا السوق»⁽²⁾فإن ظاهره حدوث الخیار بظهور الغبن الحاصل بدخول السوق.

ویمکن إرجاع کلماتهم إلی أحد الوجهین المزبورین بحیث یرتفع الاختلاف، بأن یقال: خیار الغبن یطلق تارة علی السلطنة الفعلیة الثابتة للمغبون بحیث یجوز له فعلاً فسخ البیع، وهذه السلطنة لا تحصل إلاّ بظهور الغبن.

ویطلق أُخری علی الحق الواقعی بحیث لو حصل العلم به کان صاحبه متمکناً علی استعمال ذلک الحق، فیکون الجاهل بموضوع خیار الغبن کالجاهل بحکم خیار الغبن أو بحکم خیاری المجلس والحیوان وغیرهما.

ثمرة الوجهین

ثمّ إنّ الآثار المجعولة للخیار: بین ما یترتّب علی السلطنة الفعلیّة، کالسقوط بالتصرّف، فإنّه لا یکون إلاّ بعد ظهور الغبن، فلا یسقط قبله کما سیجیء، ومنه التلف، فإنّ الظاهر أنّه قبل ظهور الغبن من المغبون اتّفاقاً ولو قلنا بعموم قاعدة «کون التلف فی زمان الخیار ممّن لا خیار له» لمثل خیار الغبن، کما جزم به بعضٌ وتردّد فیه آخر. وبین ما یترتّب علی المعنی الثانی کإسقاطه بعد العقد قبل ظهوره،

الشَرح:

ثمّ إن الآثار المترتبة علی الخیار تختلف:

فإنّ منها ما یترتب علی السلطنة الفعلیة کالسقوط بالتصرف فإنه لا یکون إلاّ بعد فعلیة السلطنة لیکون التصرف دالاً علی رضا ذی الخیار ببقاء العقد والإغماض عن خیاره، وکالتلف فإن تلف المنتقل إلی المغبون من مال المغبون قبل ظهور الغبن. وإنما یکون من الغابن بناءً علی عموم القاعدة لخیار الغبن أیضاً بعد ظهور الغبن للمغبون.

ومن الآثار ما یترتب علی ثبوت الحق واقعاً کإسقاطه بعد العقد فان إسقاطه یصح ولو کان قبل ظهور الغبن.

ومن الآثار ما یحتمل فیه الأمران: أن یکون أثرا للحق الواقعی، وأن یکون أثرا للحق الفعلی کالتصرفات الناقلة من الغابن فیما انتقل إلیه فإنّ تعلیل عدم جوازها بکونها مفوّتة لحق المغبون مقتضاه ترتّبه علی الحق الواقعی.

ولکن یظهر من بعض من ذکر عدم جواز تصرف من علیه الخیار فیما انتقل إلیه ان عدم الجواز مترتب علی الحق الفعلی، حیث ذکر هذا البعض أن تصرفات الغابن فیما انتقل إلیه قبل ظهور الغبن للمغبون لا بأس بها.

وکیف کان فاللازم فی تمییز الآثار ملاحظة الدلیل الدال علیها.

وتظهر الثمرة بین الوجهین من کون ظهور الغبن شرطاً شرعیاً أو کاشفاً فی نفوذ فسخ المغبون فیما إذا فسخ المغبون البیع قبل ظهور غبنه اقتراحاً أی من غیر ملاحظة

وبین ما یتردّد بین الأمرین کالتصرّفات الناقلة، فإنّ تعلیلهم المنع عنها بکونها مفوِّتةً لحقّ ذی الخیار من الغبن، ظاهرٌ فی ترتّب المنع علی وجود نفس الحقّ وإن لم یعلم به. وحُکمُ بعضِ من منع من التصرّف فی زمان الخیار بمضیّ التصرّفات الواقعة من الغابن قبل علم المغبون، یظهر منه أنّ المنع لأجل التسلّط الفعلی. والمتّبع دلیل کلِّ واحدٍ من تلک الآثار، فقد یظهر منه ترتّب الأثر علی نفس الحقّ الواقعی ولو کان مجهولاً لصاحبه، وقد یظهر منه ترتّبه علی السلطنة الفعلیّة.

الشَرح:

أمر، أو بملاحظة سبب خیار غیر موجود بأن یعتقد بقاء خیار المجلس أو غیره.

أقول: الأظهر فی المقام الالتزام بثبوت الخیار للمغبون من حین العقد، فإنّ المدرک له إما قاعدة نفی الضرر أو الشرط الإرتکازی الثابت فی المعاملات المبنیّة علی المداقّة ومقتضی نفی الحکم الضرر علی الأول، وتخلّف الشرط علی الثانی، نفی اللزوم وثبوت الخیار من الأول، ولیس الخیار إلاّ السلطنة الفعلیة التی یکون فسخ العقد بها نافذا سواء کانت السلطة محرزة أم لا، فإنه إذا صادف الفسخ تلک السلطنة ینفذ وإلاّ لم یکن فی البین خیار.

وعلی ذلک فالأحکام المترتبة علی الخیار کضمان تلف المال علی من لا خیار له بناءً علی جریانه فی المقام یثبت من حین تمام العقد.

ودعوی الإجماع علی عدم ضمان الغابن التلف قبل ظهور الغبن؛ إمّا تخصیص فی قاعدة الضمان أو منع عن جریانها فی خیار الغبن أصلاً، هذا إذا أمکن دعوی الإجماع التعبدی فی أمثال المقام.

وأمّا تصرف الغابن فیما انتقل إلیه فهو أمر جائز سواء کان ذلک قبل ظهور الغبن أم بعده، فإنّ الخیار لیس إلاّ حق یتعلق بفسخ العقد لا بما انتقل من ذی الخیار إلی صاحبه، غایة الأمر أنّ من له الخیار لو وجد بعد الفسخ ما صار ملکاً له بالفسخ أخذه وإلاّ یأخذ بدله.

الوجهان المذکوران فی الغبن جاریان فی العیب

وتظهر ثمرة الوجهین أیضاً فیما لو فسخ المغبون الجاهل اقتراحاً أو بظنّ وجود سببٍ معدومٍ فی الواقع فصادف الغبن.

ثمّ إنّ ما ذکرناه فی الغبن من الوجهین جار فی العیب[1] جارٍ فی العیب. وقد یستظهر من عبارة القواعد فی باب التدلیس الوجهُ الأوّل، قال: وکذا ـ یعنی لا ردّ ـ لو تعیّبت الأَمَة المدلّسة عنده قبل علمه بالتدلیس انتهی، فإنّه ذکر فی جامع المقاصد: أنّه لا فرق بین تعیّبها قبل العلم وبعده، لأنّ العیب مضمون علی المشتری، ثمّ قال: إلاّ أن یقال: إنّ العیب بعد العلم غیر مضمونٍ علی المشتری لثبوت الخیار. وظاهره عدم ثبوت الخیار قبل العلم بالعیب، لکون العیب فی زمان الخیار مضموناً علی من لا خیار له. لکن الاستظهار المذکور مبنیٌّ علی شمول قاعدة التلف ممّن لا خیار له لخیار العیب، وسیجیء عدم العموم إن شاء اللّه تعالی.

الشَرح:

وأمّا تصرف المغبون فیما انتقل إلیه، فإن کان قبل ظهور الغبن فهو کتصرف الغابن بخلاف ما إذا کان بعد ظهور الغبن، فإن التصرف فی ما انتقل إلیه بعد ظهور غبنه یکون مسقطاً لخیاره باعتبار دلالة ذلک التصرف علی التزامه بالعقد علی قرار ما استفید مما ورد فی سقوط خیار الحیوان بتصرف المشتری فیه.

ولا یختص ذلک بالتصرف الناقل بل کلما یکون ظاهراً فی التزامه ببقاء العقد والإغماض عن خیاره، بل لو کان فی البین ظهور للتصرف حتی قبل علمه بغبنه یکون الإسقاط الفعلی کالإسقاط القولی فی نفوذه سواء کان بعد العقد أو حین العقد کما ذکرنا سابقاً فی شرط سقوط الخیار فی العقد.

[1] الکلام فی کون خیار العیب مشروطاً بظهور العیب أو أنّ ظهوره کاشف عن ثبوت الخیار من حین العقد کما تقدم فی خیار الغبن.

إسقاط الخیار مع اعتقاد قلة الغبن

وأمّا خیار الرؤیة: فسیأتی أنّ ظاهر التذکرة حدوثه بالرؤیة، فلا یجوز إسقاطه قبلها.

مسألة: یسقط هذا الخیار بأُمور:

أحدها: إسقاطه بعد العقد[1] وهو قد یکون بعد العلم بالغبن، ولا إشکال فی صحّة إسقاطه بلا عوضٍ مع العلم بمرتبة الغبن، ولا مع الجهل بها إذا أسقط الغبن

الشَرح:

وربما یستظهر من کلام العلامة فی القواعد⁽¹⁾حدوثه بظهور العیب کحدوثه بظهور الغبن حیث قال فی القواعد: إنه لو حدث فی الأمة المدلّسة عیب قبل ظهور التدلیس فلا ردّ، بمعنی أنّ مشتریها یأخذ أرش ذلک التدلیس.

وذکر فی جامع المقاصد⁽²⁾: أنّ هذا الکلام من العلامة مبنیّ علی ضمان من لا خیار له تلف العین أو الوصف حتی فی خیار العیب، ولذا یجوز الرد بالعیب الحادث بعد ظهور التدلیس، ولا یجوز قبل العلم به بالعیب الحادث.

ولکن الظاهر عدم جواز الرد بالعیب الحادث سواء کان حدوثه قبل ظهور التدلیس أم بعده، لأن قاعدة الضمان فی زمان الخیار ممن لا خیار له لا تجری فی خیار العیب، بل ضمانه علی المشتری علی کل تقدیر.

[1] لإسقاط خیار الغبن صور:

الأُولی: إسقاطه بعد ظهور الغبن بلا عوض. الثانیة: إسقاطه بظهور الغبن بالعوض. الثالثة: إسقاطه قبل العلم بالغبن بلا عوض أو بالعوض.

أمّا الأُولی: فلا إشکال فی صحة الإسقاط ونفوذه فیما إذا علم مرتبة الغبن وأسقط خیاره، أو جهل مرتبته وأسقط خیاره من أی مرتبة من الغبن، لأن مقتضی کون الخیار

المسبَّب عن أیّ مرتبةٍ کان، فاحشاً کان أو أفحش. ولو أسقطه بزعم کون التفاوت عشرةً فظهر مئةً، ففی السقوط إشکالٌ: من عدم طیب نفسه بسقوط هذا المقدار من الحقّ، کما لو أسقط حقّ عِرضٍ بزعم أنّه شتمٌ لا یبلغ القذف، فتبیّن کونه قذفاً. ومن أنّ الخیار أمرٌ واحدٌ مسبَّبٌ عن مطلق التفاوت الذی لا یتسامح به ولا تعدّد فیه، فیسقط بمجرّد الإسقاط، والقذف وما دونه من الشتم حقّان مختلفان.

الشَرح:

حقاً للمغبون جواز اسقاطه. ولکن هذا فیما کان المدرک لخیار الغبن الشرط الارتکازی أو ثبوت الخیار فی المعاملة الغبنیّة بسیرة العقلاء.

وأمّا بناءً علی أنّ المدرک له قاعدة نفی الضرر فإثبات کون جواز البیع مع الغبن حقّیاً لا حکمیّاً مشکل جداً.

لا یقال: بأنّ المنفیّ فی مثل البیع اللزوم الحقی لا الحکمی، حیث إن اللزوم الحکمی غیر ثابت فی البیع، کما هو مقتضی ما دل علی مشروعیة الإقالة فیه.

فإنه یقال: نعم الحکم المنفی کما ذکر، ولکن الجواز الثابت مع عدم اللزوم الحقی، حقیاً أیضاً أو انه حکمی، فلا یثبت بنفی الضرر إلاّ أن یتمسک بذیل الاجماع، فإن احتمال ثبوت الجواز الحکمی غیر موجود فی کلام أحد من الأصحاب فضلاً عن الفتوی به، ولکن یبقی کون هذا الإجماع تعبدیاً، کما لا یخفی.

وکیف ما کان فإذا اعتقد مرتبة من الغبن وأسقط خیاره أو اعتقد أن الغبن لا یزید عن کذا، ثم ظهر کون غبنه أکثر من ذلک ففی سقوط الخیار إشکال.

ووجهه عدم طیب نفسه بسقوط خیاره فی الفرض لأنّ الرضا کان بغبن کان المتحقق غیر ذلک الغبن، فیکون نظیر ما اعتقد أنّ حق عرضه شتم فأسقطه، ثم ظهر أنه قذف، فإنه لا یسقط بذلک حق القذف؛ واَنَّ خیار الغبن الموجود أمر واحد من غیر فرق بین حصوله بأی مرتبة من الغبن. وإذا أسقط ذلک الأمر الواحد ولو باعتقاد حصوله

وأمّا الإسقاط بعوضٍ بمعنی المصالحة عنه به، فلا إشکال فیه مع العلم بمرتبة الغبن أو التصریح بعموم المراتب. ولو أطلق وکان للإطلاق منصرفٌ، کما لو صالح عن الغبن المحقِّق فی المتاع المشتری بعشرین بدرهم، فإنّ المتعارف من الغبن المحتمَل فی مثل هذه المعاملة، هو کون التفاوت أربعةً أو خمسةً فی العشرین، الشَرح:

بمرتبة تکون فی الواقع غیرها فلا خیار بعده.

ولا یقاس بالشتم والقذف فإنّ حق الشتم غیر حق القذف؛ وإذا اسقط الأول باعتقاد أنه الموجود، وبان الثانی لا یسقط الثانی لعدم إسقاطه.

وکذلک لیس من قبیل الدین الدائر أمره بین الأقل والأکثر، فإنه إذا أسقطه دینه علی الغیر باعتقاد أنه لا یزید علی الألف، ثم بان الدین ألفان یسقط الألف ویبقی الالف الآخر.

وذکر السید الیزدی قدس‌سره ⁽¹⁾: أنه لا فرق بین المقام مما یکون الموجود علی کل تقدیر فرداً من نوع وبین حقی الشتم والقذف، أو الدین.

والعمدة ملاحظة أنّ الاعتقاد المزبور من قبیل الداعی إلی إسقاط الحق، فیسقط حتی فی مسألة اعتقاد حق العرض شتماً، ثم بان أنه قذف، أو أنّ الاعتقاد المزبور یوجب تقیید الحق الذی یسقطه، وهذه مسألة فی جمیع موارد الاعتقاد بالخلاف.

وأورد علی ذلک النائینی قدس‌سره ⁽²⁾: بأنّ الموجود من الخیار فی الفرض أمر واحد خارجی بسیط، ولا یختلف ذلک الأمر الواحد البسیط باختلاف مراتب الغبن.

وهذا الأمر الواحد لا یقبل التقیید حیث إن القابل له هو الطبیعی لا الشخص؛ ومسألة دوران الامر بین کونه داعیاً أو تقییداً تجری فی مثل العبادات مما تکون الفاعل فیها بصدد إیجاد الطبیعی کالقضاء والأداء، بأن یصلی باعتقاد أنه فی الوقت فبان أنه

فیصالح عن هذا المحتمل بدرهم. فلو ظهر کون التفاوت ثمانیة عشر، وأنّ المبیع یسوی درهمین، ففی بطلان الصلح، لأنّه لم یقع علی الحقّ الموجود. أو صحّته مع لزومه لما ذکرنا: من أنّ الخیار حقّ واحدٌ له سببٌ واحدٌ وهو التفاوت الذی له أفرادٌ متعددةٌ، فإذا أسقطه سقط. أو صحّته متزلزلاً، لأنّ الخیار الذی صالح عنه باعتقاد أنّ الشَرح:

خارجه، أو توضأ قبل الوقت باعتقاد دخوله ووجوب الوضوء، ثم بان الوقت لم یدخل.

وأمّا فی موارد کون الموجود شخصاً واحدا بسیطاً کما فی المقام، فالإسقاط إسقاط لذلک الامر الواحد، ولا یعقل فیه التقیید.

وإذا فرض عدم التعلیق فی الإسقاط فلا محالة یسقط ذلک الخیار، وإلاّ بطل الإسقاط لأنه من الإیقاع والتعلیق فیه موجب لبطلانه.

وبتعبیر آخر: لو قال: «إن کان غبنی فی المعاملة کذا مقداراً أو لا یزید علی کذا فأسقطت خیاری»، بطل الإسقاط للتعلیق فی الإیقاع، وإذا کان الإسقاط منجزاً سقط خیار الغبن لأن خیار الغبن لا یقبل التخصّص بمراتب الغبن نظیر التخصص بالمجلس والحیوان.

أقول: أما قضیة عدم طیب النفس بسقوط الخیار علی تقدیر کون الغبن أکثر مما أعتقده المغبون، فقد تقدم أنّ المعتبر فی المعاملات التراضی المعاملی وعدم حصول العقد أو الإیقاع بالاکراه، وأما طیب النفس بمعنی ابتهاجها بالمعاملة ونحوها، فلا یعتبر.

وأمّا حدیث أنّ الخیار أمر واحد بسیط لا یقبل التقیید، وإنما یقبل إسقاطه التعلیق، ومع عدم التعلیق فی إسقاطه کما هو الفرض یسقط ذلک الأمر الواحد، واعتقاد أنّ الغبن فی المعاملة بالمرتبة الفلانیة مع أنه کان فی الواقع غیرها یکون من قبیل التخلف فی الداعی، کما أفاده النائینی رحمه‌الله ⁽¹⁾أیضاً، لا یمکن المساعدة علیه فإنه، قد تقدم أن

عوضه المتعارف درهمٌ تبیّن کونه ممّا یبذل فی مقابله أزید من الدرهم، ضرورة أنّه کلّما کان التفاوت المحتمل أزید یبذل فی مقابله أزید ممّا یبذل فی مقابله لو کان أقلّ فیحصل الغبن فی المصالحة، ولا فرق فی الغبن بین کونه للجهل بمقدار مالیّته مع العلم بعینه، وبین کونه لأجل الجهل بعینه. وجوهٌ وهذا هو الأقوی فتأمّل.

الشَرح:

المشتری إذا علم بالغبن، ولکن اعتقد أنه بالعشر ومع ذلک اشتری المال، ثم ظهر أنّ الغبن أکثر یکون له خیار الغبن، وإذا فرض أنّ مع العلم بالغبن لا یکون فی البین اشتراط عدم الاختلاف الفاحش بین القیمتین، فکیف یثبت للعالم بالغبن خیار، فإن الشراء مع العلم إلغاء لذلک الشرط الارتکازی لا محالة.

والجواب: فیه وفی إسقاط الخیار بعد العقد باعتقاد أنّ الغبن مقدار کذا واحدٌ وهو أنّ الموجب لخیار الغبن، وإن کان تحقق الاختلاف الفاحش بین القیمة السوقیة والثمن المسمی، لکن هذا الاختلاف علی تقدیر حصوله فی ضمن أی مرتبة یوجب الخیار لا لخصوصیة لحد تلک المرتبة، بل بما هی اختلاف فاحش.

وعلی ذلک فأی مرتبة اعتقدها المشتری حین العقد، ومع ذلک أقدم معه بالشراء یکون ذلک بمنزلة إلغاء تلک المرتبة وما دونها فی الشرط الارتکازی، بمعنی أنه لو کان الغبن فی ضمن تلک المرتبة وما دونها فلا حق له فی فسخ البیع.

وأمّا سائر المراتب فهی باقیة علی الشرط الارتکازی فتکون النتیجة ثبوت خیار الغبن فی بعض فرض الغبن وعدم ثبوته فی بعضها الآخر.

والأمر فی الاسقاط بعد العقد أیضاً کذلک، فإن تعلیق إسقاط الخیار علی حصول الخیار واقعاً لا بأس به، کما یأتی وکما أن تعلیق الإسقاط علی تحقق الدین واقعاً لا بأس به، فإن هذا التعلیق حاصل سواء أتی به المسقط فی إنشائه، أو لم یأت به، فإنه لا معنی لإسقاط دین معدوم أو خیار معدوم، وإذا أحرز الشخص حصول الخیار، ولکن لم یدر

.··· . ··· .

الشَرح:

حصوله بتحقق الاختلاف الفاحش فی ضمن أیّ مرتبة من الغبن فیمکن له أن یسقط خیاره مطلقاً، کما یمکن له إسقاطه فی بعض محتملاته بأن یقول أسقطت خیار الغبن لو ثبت الخیار بالاختلاف بالعشر بین القیمتین وما دون.

والکلام فی المقام فی أنّ اعتقاد مرتبة من الغبن وإسقاطه خیار الغبن بذلک الاعتقاد، بمنزلة تقیید الخیار الذی یسقطه بحصوله بالتفاوت الفاحش فی ضمن تلک المرتبة، أو ما دونها ولو کان ذلک التقیید بمعنی تعلیق الخیار الذی یسقطه أو أنّ الاعتقاد المزبور لا یوجب تقیید الخیار ولا تعلیق حصوله.

وهذا غیر تعلیق الإسقاط الموجب لبطلانه، کما إذا قال «لو جاء ولدی من سفره، فقد أسقطت ما لی علیک من الدین»، فإنّ البطلان فیما کان المسقط بالفتح علی إطلاقه، والتعلیق فی إسقاطه کما فی الفرض لا فیما کان التعلیق فی الإسقاط حاصلاً بتقیید المسقط بالفتح أو تعلیقه کما فی المقام.

والظاهر أنّ مجرد الاعتقاد بوصف فی المسقط ـ بالفتح ـ ، لا یوجب تقییداً فیه أو فی إسقاطه، کما أنّ مجرد الإعتقاد بوصف فی المبیع کالاعتقاد بکون الفرس من نسل کذا، لا یوجب التعلیق فی المبیع فی مقام شرائه؛ بل التقیید والتعلیق یحتاج إلی مؤنة زائدة فی العقد والإنشاء.

فمع إسقاطه بدون تلک المؤنة یسقط مطلقاً، ومع الصلح علیه بشیء یسقط ذلک الخیار، غایة الأمر یکون نفس الصلح فی بعض الموارد غبنیاً، فیثبت له خیار الغبن، فیما إذا لم یکن الصلح المزبور مبنیاً علی المحاباة.

ولکن مع ذلک یظهر من صحیحة أبی ولاّد أنّ الاعتقاد المزبور فی موارد إسقاط الحق والمصالحة علیه یوجب التقیید والتعلیق حیث سئل الإمام علیه‌السلام : «انی کنت أعطیته

هل یجوز إسقاط خیار الغبن بعد العقد ولو قبل ظهور الغبن؟

وأمّا إسقاط هذا الخیار بعد العقد قبل ظهور الغبن[1] فالظاهر أیضاً جوازه، ولا یقدح عدم تحقّق شرطه بناءً علی کون ظهور الغبن شرطاً لحدوث الخیار، إذ یکفی فی ذلک تحقّق السبب المقتضی للخیار، وهو الغبن الواقعی وإن لم یعلم به. الشَرح:

دراهم ورضی بها وحلّلنی. فقال: إنما رضی بها وحلّلک حین قضی علیه أبو حنیفة بالجور والظلم، ولکن ارجع إلیه فأخبره بما أفتیتک به فإن جعلک فی حلّ بعد معرفته فلا شیء علیک بعد ذلک»⁽¹⁾.

[1] لا یخفی أنه بناءً علی ثبوت الخیار بتمام العقد علی تقدیر الغبن لا إشکال فی جواز إسقاطه بعد العقد ولو قبل ظهور الغبن، فإنه من إسقاط ما یجب.

وقد تقدم أنّ تعلیق الخیار علی ثبوته واقعاً فی مقام إسقاطه وسرایة ذلک إلی تعلیق السقوط لا بأس به لتعلق السقوط علیه واقعاً وإن أتی به منجزا فإنه لا معنی لإسقاط الخیار علی کل تقدیر.

وأمّا بناءً علی تحقق الخیار بظهور الغبن، ففی إسقاط الخیار بعد العقد وقبل ظهور الغبن إشکال فإنه من إسقاط ما لم یجب، أی إسقاط ما هو غیر موجود بالفعل قطعاً.

وأجاب المصنف رحمه‌الله : أنه یکفی فی جواز الإسقاط أی إسقاط المسبب تحقق سببه، وإن کان تحقق المسبب موقوفاً علی حصول الشرط مستقبلاً، کما إذا أعار ثوبه من زید واسقط بعد العاریة أو تعدی المستعیر ضمان ذلک المستعیر، فإن تعدیه بالإضافة إلی ضمانه من قبیل السبب، لأن الضمان یحصل بتلف المال، وقد أسقط ذلک المسبب عند تحقق سببه، وکبراءة البائع ان العیوب الموجودة فی المبیع حال البیع، فإن البیع سبب للخیار وشرطه ظهور العیب، فالبراءة المزبورة إسقاط لما یتحقق سببه، وأما شرطه فأمر استقبالی.

وهذا کافٍ فی جواز إسقاط المسبَّب قبل حصول شرطه، کإبراء المالک الودعیَّ المفرِّط عن الضمان، وکبراءة البائع من العیوب الراجعة إلی إسقاط الحقِّ المسبَّب عن وجودها قبل العلم بها. ولا یقدح فی المقام أیضاً کونه إسقاطاً لما لم یتحقّق، إذ لا مانع من ذلک إلاّ التعلیق وعدم الجزم الممنوع عنه فی العقود فضلاً عن الإیقاعات، وهو غیر قادحٍ هنا، فإنّ الممنوع منه هو التعلیق علی ما لا یتوقّف تحقّق مفهوم الإنشاء علیه. وأمّا ما نحن فیه وشبهه ـ مثل طلاق مشکوک الزوجیّة، وإعتاق مشکوک الرّقیّة منجّزاً، والإبراء عمّا احتمل الاشتغال به ـ فقد تقدّم فی شرائط الصیغة: أنّه لا مانع منه، ومنه البراءة عن العیوب المحتملة فی المبیع وضمان دَرَک المبیع عند ظهوره مستحقّاً للغیر.

الشَرح:

والحاصل: کما أن الإسقاط فی نظیر هذه الموارد لیس من إسقاط المعدوم، بل إسقاط للشیء معلقاً علی تحقق ذلک الشیء مستقبلاً، وکذلک إسقاط الخیار بعد العقد، وقبل ظهور الغبن.

أقول: لو کان ثبوت الخیار بظهور الغبن باعتبار الشرط الإرتکازی الثابت فی المعاملة، فلا ینبغی التأمل فی جواز إسقاطه بعد العقد، لأن الشرط وهو عدم الاختلاف الفاحش بین القیمتین حق للمشروطة، فله إلغاء ذلک الشرط، ولو قبل ظهور الغبن، وهذا من إسقاط الحق الموجود.

وأما إذا قیل بأن خیار الغبن شرعی وموضوعه ظهور الغبن، واستفادة ذلک من قاعدة نفی الضرر، أو روایة تلقی الرکبان فإسقاطه بعد العقد، وقبل ظهور الغبن لا یخلو من صعوبة، لأن تعلیق الإسقاط باعتبار تعلیق المسقط علی تقدیر حصوله زمان الإسقاط وان کان لا بأس به کما تقدم.

ولکن الإسقاط فعلاً مع کون المسقط علی تقدیره أمراً استقبالیاً، وإن کان ممکناً

اشتراط سقوط خیار الغبن فی متن العقد

نعم، قد یشکل الأمر من حیث العوض المصالح به، فإنّه لا بدّ من وقوع شیءٍ بإزائه وهو غیر معلومٍ، فالأولی ضمّ شیءٍ إلی المصالح عنه المجهول التحقّق، أو ضمّ سائر الخیارات إلیه بأن یقول: «صالحتک عن کلّ خیارٍ لی بکذا»، ولو تبیّن عدم الغبن لم یقسّط العوض علیه، لأنّ المعدوم إنّما دخل علی تقدیر وجوده، لا منجّزاً باعتقاد الوجود.

الثانی من المسقطات: اشتراط سقوط الخیار فی متن العقد[1]، والإشکال فیه من الجهات المذکورة هنا، أو المتقدّمة فی إسقاط الخیارات المتقدّمة قد عُلم التفصّی عنها. نعم، هنا وجهٌ آخر للمنع مختصٌّ بهذا الخیار وخیار الرؤیة، وهو لزوم الشَرح:

إلاّ أنّ نفوذه یحتاج إلی قیام الدلیل علیه، ولذا لا یصح الإسقاط، بأن قال: «أسقطت مالی علیک لو اقترضت منی مستقبلاً».

ومسأله إسقاط المعیر ضمان المستعیر قبل الإفراط والتفریط، أو بعده داخلة فی الإذن فی إتلاف المال مجاناً، فیرتفع الضمان وبراءة البائع من العیوب أو الغبن أو نحو ذلک انما یفتح لکون الإسقاط المزبور إلغاء اشتراط السلامة أو الغبن، أو لکون الإسقاط المزبور نافذاً لدخوله فی عنوان الشرط، کما لا یخفی.

وأما المصالحة بالغبن المحتمل فلا إشکال فیه لأنه لا یعتبر فی المصالحة بشیء کون الحق ثابتاً، بل یکفی فیه الحق المحتمل وتفصیل ذلک موکول إلی محله.

[1] یقع الکلام فی المقام فی غیر الجهة التی تجری فی شرط سقوط عامة الخیارات، وهی أنّ شرط سقوطها فی متن العقد داخل فی إسقاطها بنحو شرط النتیجة، ولا ینافی الکتاب الدال علی لزوم الوفاء بالعقود حیث إن لزوم البیع حقی لا حکمی، بقرینة مشروعیة الإقالة؛ وفی غیر الجهة التی تقدم الکلام فیه فی المسقط الأول وأن اشتراط ثبوت الخیار بظهور الغبن لا ینافی إسقاطه بعد العقد أو حینه بالاشتراط لأنه

الغرر من اشتراط إسقاطه. قال فی الدروس فی هذا المقام ما لفظه: ولو اشترطا رفعه أو رفع خیار الرؤیة، فالظاهر بطلان العقد للغرر، انتهی. ثمّ احتمل الفرق بین الخیارین: بأنّ الغرر فی الغبن سهل الإزالة. وجَزَم الصیمری فی غایة المرام ببطلان العقد والشرط، وتَرَدّد فیه المحقّق الثانی، إلاّ أنّه استظهر الصحّة. ولعلّ توجیه کلام الشهید هو: أنّ الغرر باعتبار الجهل بمقدار مالیّة المبیع کالجهل بصفاته، لأنّ وجه الشَرح:

یکفی فی الإسقاط ثبوت السبب للخیار.

والجهة التی یقع الکلام فیها فی المقام ما یقال من عدم جواز شرط سقوط خیار الغبن وخیار الرؤیة، لأنّ اشتراط السقوط فیهما یوجب الغرر فی البیع، کما ذکر ذلک الشهید قدس‌سره فی الدروس⁽¹⁾، وذکر أنّ رفع الإشکال فی شرط سقوط خیار الغبن أسهل من دفعه فی شرط سقوط خیار الرؤیة.

وعن الصیمری فی غایة المرام⁽²⁾الجزم ببطلان البیع والشرط باشتراط سقوط خیار الغبن.

وعن جامع المقاصد⁽³⁾التردد فی ذلک وإن ذکر أنّ الظاهر جوازه.

والوجه فی دعوی الغرر هو أنّ الغرر یحصل فی البیع بالجهل بالمالیة، ولذا لا یعتبر فی البیع العلم بالصفات التی لا دخل لها فی مالیة المبیع، بل یعتبر العلم بالصفات التی یوجب اختلافها الاختلاف فی المالیة، وأجاب المصنف رحمه‌الله عن ذلک بالمنع عن کون البیع بشرط سقوط الخیار غرریاً، لأن المعتبر فی البیع العلم بالمبیع من حیث النوع والصنف وکمّه والتمکن من تسلیمه وکذا فی الثمن والعلم بالقیمة السوقیة.

کون الجهل بالصفات غرراً هو رجوعه إلی الجهل بمقدار مالیّته، ولذا لا غرر مع الجهل بالصفات التی لا مدخل لها فی القیمة. لکن الأقوی الصحّة، لأنّ مجرّد الجهل بمقدار المالیّة لو کان غرراً. لم یصحّ البیع مع الشکّ فی القیمة، وأیضاً فإنّ ارتفاع الغرر عن هذا البیع لیس لأجل الخیار حتّی یکون إسقاطه موجباً لثبوته، وإلاّ لم یصحّ البیع، إذ لا یجدی فی الإخراج عن الغرر ثبوت الخیار، لأنّه حکمٌ شرعیٌّ لا یرتفع به موضوع الغرر، وإلاّ لصحّ کلّ بیعٍ غرریٍّ علی وجه التزلزل وثبوت الخیار، کبیع المجهول وجوده والمتعذّر تسلیمه.

الشَرح:

وعدم الاختلاف الفاحش بینها وبین الثمن المسمی لا یعتبر فی البیع، وإلاّ لکان الجهل المزبور موجباً لبطلان البیع ولا ینفعه ثبوت خیار الغبن، فإنّ الخیار لا یصحح البیع مع کونه غرریاً، لأنه حکم شرعی یترتب علی البیع الصحیح.

ولو کان الخیار موجباً لارتفاع الغرر لصح بیع کل مجهول من حیث الوجود أو من حیث التمکن من تسلیمه بشرط الخیار.

هذا بالإضافة إلی شرط سقوط خیار الغبن. وأما بالإضافة إلی شرط سقوط خیار الرؤیة فالأمر فیه أیضاً کذلک، فإنّ الخیار لا یرفع الغرر فیه، بل الموجب لارتفاع الغرر فیها اشتراط الأوصاف وشرط سقوط الخیار لا ینافی اشتراطها حیث إنه لا منافاة بین اشتراطها والتزام المشتری بعدم فسخ البیع علی تقدیر تخلف تلک الأوصاف.

أقول: قد تقدم أنّ اشتراط الأوصاف لا معنی لها إلاّ شرط ثبوت الخیار مع تخلفها، والتزام المشتری بعدم فسخه إن کان بمعنی شرط الفعل فهو راجع إلی الالتزام بترک الفسخ مع ثبوت الخیار له، ولذا لو فسخ نفذ الفسخ، وإن فعل حراماً، وإن کان بمعنی عدم الخیار فهو مناف لاشتراط الأوصاف.

نعم أخبار البائع بأوصاف المبیع موجب لارتفاع الغرر عن البیع. واشتراط

وأمّا خیار الرؤیة، فاشتراط سقوطه راجعٌ إلی إسقاط اعتبار ما اشترطاه من الأوصاف فی العین الغیر المرئیّة، فکأنّهما تبایعا سواءً وجد فیها تلک الأوصاف أم لا، فصحّة البیع موقوفةٌ علی اشتراط تلک الأوصاف، وإسقاط الخیار فی معنی إلغائها الموجب للبطلان. مع احتمال الصحّة هناک أیضاً، لأنّ مرجع إسقاط خیار الرؤیة إلی التزام عدم تأثیر تخلّف تلک الشروط، لا إلی عدم التزام ما اشترطاه من الأوصاف، ولا تنافی بین أن یُقدم علی اشتراء العین بانیاً علی وجود تلک الأوصاف، وبین الالتزام بعدم الفسخ لو تخلّفت، فتأمّل. وسیجیء تمام الکلام فی خیار الرؤیة.

الشَرح:

سقوط الخیار بتخلف بعض الأوصاف لا ینافی الأخبار المزبورة.

وأما ما ذکره المصنف رحمه‌الله من أنّ الخیار حکم شرعی یلحق بالبیع الصحیح، فهذا بالإضافة إلی مثل خیار المجلس والحیوان من الخیارات الشرعیة التأسیسیة صحیح، ولکن لا یصح بالإضافة إلی الخیار المشترط، فإنّ هذا الخیار ربما یوجب خروج البیع عن کونه غرریاً، وبذلک یدخل فی خطاب الإمضاء.

وماذکره قدس‌سره من أنّ شرط الخیار لو کان موجباً لارتفاع الغرر لصح بیع ما یتعذر تسلیمه بشرط الخیار غیر صحیح، فإن شرط الخیار، وإن یوجب فی بعض الموارد خروج البیع عن الغرر، لأن الغرر الجهل الخاص، وهو الذی فیه خطر، ولا خطر مع اشتراط الخیار إلاّ أنّ الأخبار الواردة فی اعتبار الضمیمة فی بیع العبد الآبق ونحوه دلت علی عدم الاعتبار بشرط الخیار فی تصحیح بیع ما یتعذر تسلیمه.

والحاصل: أنّ شرط سقوط خیار الغبن لا بأس به ولا یوجب الغرر فی العوضین، والعلم بعدم الاختلاف بین القیمة السوقیة والثمن المسمی غیر معتبر فی صحة البیع، والجهل بها حال البیع کالجهل بها بعد البیع فی عدم کونه قادحاً فی صحة البیع ولزومه،

سقوط خیار الغبن بتصرف المغبون بعد العلم به

وکیف کان، فلا أری إشکالاً فی اشتراط سقوط خیار الغبن من حیث لزوم الغرر، إذ لو لم یشرع الخیار فی الغبن أصلاً لم یلزم منه غررٌ.

الثالث: تصرّف المغبون بأحد التصرّفات المسقطة للخیارات المتقدّمة[1[ بعد علمه بالغبن، ویدلّ علیه ما دلّ علی سقوط خیاری المجلس والشرط به ـ مع عدم ورود نصٍّ فیهما واختصاص النصّ بخیار الحیوان ـ وهو: إطلاقُ بعض معاقد الإجماع، بأنّ تصرّف ذی الخیار فیما انتقل إلیه إجازةٌ وفیما انتقل عنه فسخٌ، والعلّة المستفادة من النصّ فی خیار الحیوان المستدلّ بها فی کلمات العلماء علی السقوط، وهی الرضا بلزوم العقد. مع أنّ الدلیل هنا إمّا نفی الضرر وإمّا الإجماع، الشَرح:

وإن شرط سقوط خیار الرؤیة مع إحراز الأوصاف، ولو بأخبار البائع لا یوجب أیضاً الغرر فی البیع. واللّه سبحانه هو العالم.

[1] تصرف المغبون فیما انتقل إلیه بعد علمه بغبنه مسقط لخیاره، ویستفاد ذلک مما دل علی سقوط خیاری المجلس والشرط بتصرف ذی الخیار فیهما.

ووجه الاستفادة أنّ النص الدال علی سقوط الخیار بالتصرف وان کان وارداً فی خیاری الحیوان والشرط، ولکن وقع الإجماع علی أنّ تصرف مطلق ذی الخیار فیما انتقل إلیه إجازة للبیع وتصرفه فیما انتقل عنه فسخ.

ویظهر أیضاً من التعلیل الوارد فی سقوط خیار الحیوان بالتصرف، اَنّ رضی ذی الخیار ببقاء البیع مسقط لخیاره.

وعلی ذلک فیؤخذ فی الحکم بسقوط خیار المغبون بتصرفه فیما انتقل إلیه بعد العلم بالغبن بذیل الإجماع وعموم التعلیل.

ویضاف إلی ذلک أنّ المدرک لخیار الغبن، إما قاعدة نفی الضرر أو الإجماع والقاعدة کما لا مجری لها فی صورة الإقدام بالضرر کذلک لا تجری فی مورد الرضا

والأوّل منتفٍ، فإنّه کما لا یجری مع الإقدام علیه کذلک لا یجری مع الرضا به بعده. وأمّا الإجماع فهو غیر ثابتٍ مع الرضا. إلاّ أن یقال: إنّ الشکّ فی الرفع لا الدفع، فیستصحب، فتأمّل. أو ندّعی أنّ ظاهر قولهم فیما نحن فیه: «إنّ هذا الخیار لا یسقط بالتصرّف» شموله للتصرّف بعد العلم بالغبن واختصاص هذا الخیار من بین الخیارات بذلک. لکنّ الإنصاف عدم شمول التصرّف فی کلماتهم لما بعد العلم بالغبن، وغرضهم من تخصیص الحکم بهذا الخیار أنّ التصرّف مسقطٌ لکلّ خیارٍ ولو وقع قبل العلم بالخیار ـ کما فی العیب والتدلیس ـ سوی هذا الخیار. ویؤیّد الشَرح:

بالضرر، والإجماع أیضاً علی الخیار مع التصرف فیما انتقل إلیه بعد العلم بغبنه مفقود.

ولکن هذا الوجه المضاف لا یثمر فی المقام فإن غایة الأمر انّ قاعدة نفی الضرر لا تثبت بقاء خیار الغبن مع التصرف کما أنه لیس فی البین إجماع علی بقاء الخیار مع التصرف بعد العلم بالغبن، لکن یتمسک فی بقاء الخیار بالاستصحاب.

فالعمدة التشبّث بذیل الإجماع علی أنّ تصرف ذی الخیار مسقط لخیاره، وبالتعلیل الوارد فی خیار الحیوان من أنّ تصرف المشتری الحیوان فیه رضیً بالبیع.

ولکن هذا التشبث أیضاً لا یخلو عن المناقشة لأنهم ذکروا عدم سقوط خیار الغبن بتصرف المغبون، ویمکن أن یؤخذ بإطلاق عدم السقوط فی کلامهم حیث یعم التصرف بعد العلم بالغبن أیضاً، ولکن لا یبعد اختصاصه بالتصرف قبل العلم بالغبن، کما صرح بذلک الاختصاص الشهید الثانی فی المسالک⁽¹⁾وتبعه جماعة⁽²⁾، ومع هذا الاختصاص یؤخذ بمقتضی التعلیل الوارد فی خیار الحیوان، ویحکم بسقوط خیار