اشارة
سرشناسه : تبریزی، جواد، ۱۳۰۵ - ۱۳۸۵.
عنوان قراردادی : المکاسب. شرح
عنوان و نام پدیدآور : ارشاد‌الطالب فی شرح‌المکاسب [مرتضی الانصاری ] / جواد التبریزی.
مشخصات نشر : قم : دارالصدیقه الشهیده(س) ، ۱۴۳۰ق.= ۱۳۸۸-
مشخصات ظاهری : ۷ج.
شابک : دوره978-964-8438-75-8 : ؛ ج.۱ 978-964-8438-71-0 : ؛ ج.۲978-964-8438-72-7 : ؛ ج.۳978-964-8438-73-4 :
وضعیت فهرست نویسی : برونسپاری
یادداشت : عربی.
یادداشت : چاپ قبلی تحت عنوان " ارشاد‌الطالب‌الی‌التعلیق علی‌المکاسب " منتشر شده است.
یادداشت : ج.۱ و۲ (چاپ ششم: ۱۴۳۱ق. = ۱۳۸۹).
یادداشت : ج.۳ (چاپ اول: ۱۴۳۱ق. = ۱۳۸۹).
مندرجات : ج.۱ . کتاب‌المکاسب‌المحرمه.- ج. ۲. کتاب‌المکاسب‌الحرمه و البیع.- ج.۳. کتاب البیع
موضوع : انصاری، مرتضی بن محمدامین، ۱۲۱۴-۱۲۸۱ق . المکاسب -- نقدو تفسیر
موضوع : معاملات (فقه)
شناسه افزوده : انصاری، مرتضی بن محمدامین، ۱۲۱۴-۱۲۸۱ق . المکاسب . شرح
رده بندی کنگره : BP۱۹۰/۱/الف۸م۷۰۲۱۲۸ ۱۳۸۸
رده بندی دیویی : ۲۹۷/۳۷۲
شماره کتابشناسی ملی : ۱۸۴۷۵۶۵
اشارة
الموسُوعَه الفَقیة للمیرزا التَبریزی قُدِس سره
اِرشادُ الطالِب فی شَرحِ المَکاسب
کتاب الخیارات
الموسُوعَه الفَقیة للمیرزا التَبریزی قُدِس سره
اِرشادُ الطالِب فی شَرحِ المَکاسب
کتاب الخیارات
الجُزء السّابِع
القول فی الارش
الأرش لغة واصطلاحاً
وهو لغة[1] کما فی الصحاح وعن المصباح ـ : دیة الجراحات، وعن القاموس: أنّه الدیة. ویظهر من الأوّلین أنّه فی الأصل اسم للفساد. ویطلق فی کلام الفقهاء علی مال یؤخذ بدلاً عن نقص مضمون فی مال أو بدن، لم یقدّر له فی الشرع مقدّر. وعن حواشی الشهید قدس‌سره : أنّه یطلق بالاشتراک اللفظی علی معان:
الشَرح:
[1] ذکر قدس‌سره أن الأرش، کما عن الصحاح(1)والمصباح(2): دیة الجراحات، وعن القاموس:(3)أنه بمعنی الدیة. ویظهر عن الصحاح والمصباح أنه لغة بمعنی الفساد. ویطلق الأرش فی اصطلاح الفقهاء علی مال یؤخذ بدلاً عن نقص فی مال أو بدن مع عدم تقدیر ذلک البدل.
وعن حواشی الشهید(4): أن الارش یطلق بالاشتراک اللفظی علی معانٍ:
منها: ما یأخذ المشتری بدلاً عن وصف لصحة المضمونة علی البایع وکذلک أرش عیب الثمن.
منها: ما نحن فیه.
ومنها: نقص القیمة لجنایة الإنسان علی عبد غیره فی غیر المقدّر الشرعی.
ومنها: ثمن التالف المقدّر شرعاً بالجنایة، کقطع ید العبد.
ومنها: أکثر الأمرین من المقدّر الشرعی والأرش، وهو ما تلف بجنایة الغاصب، انتهی. وفی جعل ذلک من الاشتراک اللفظی إشارة إلی أنّ هذا اللفظ قد اصطلح فی خصوص کلّ من هذه المعانی عند الفقهاء بملاحظة مناسبتها للمعنی اللغوی مع قطع النظر عن ملاحظة العلاقة بین کلّ منها وبین الآخر، فلا یکون مشترکاً معنویّاً بینهما، ولا حقیقة ومجازاً، فهی کلّها منقولات عن المعنی اللغوی بعلاقة الإطلاق والتقیید. وما ذکرناه فی تعریف الأرش فهو کلّی انتزاعی عن تلک المعانی، کما یظهر بالتأمّل.
الشَرح:
ومنها: نقص قیمة العبد المملوک للغیر بجنایة إنسان علیه مع عدم تقدیر تلک الجنایة.
ومنها: قیمة التالف بالجنایة المقدرة شرعا کما فی قطع ید العبد فان علی الجانی نصف قیمة العبد.
ومنها: أکثر الأمرین من المقدر الشرعی والأرش وهو ما تلف بجنایة الغاصب.
وظاهر هذا الکلام أن لفظ الأرش یطلق فی اصطلاح الفقهاء علی کل من هذه المعانی من غیر أن یکون اطلاقه علیها من قبیل الاشتراک المعنوی أو الحقیقة والمجاز بل اللفظ فی کل منها منقول عن معناه اللغوی بأن یکون اللفظ الموضوع للمطلق لغة منقولاً إلی المقید الخاص، وما ذکر من أنه فی اصطلاح الفقهاء یطلق علی مال یؤخذ بدلاً عن نقص مضمون منتزع عن تلک المعانی.
وفیه: أن الاشتراک اللفظی بعید غایته بالإضافة إلی جمیع ما ذکر، بل الظاهر أنّ الأرش هو بدل التالف سواء کان له تقدیر أم لا، بخلاف الدیة فانه یطلق علی بدل التالف
المراد من الأرش
وکیف کان، فقد ظهر من تعریف الأرش: أنّه لا یثبت إلاّ مع ضمان النقص المذکور. ثمّ إنّ ضمان النقص تابع فی الکیفیّة لضمان المنقوص[1] وهو الأصل. فإن کان مضموناً بقیمته کالمغصوب والمستام وشبههما ـ ویسمّی ضمان الید ـ کان النقص مضموناً بما یخصّه من القیمة إذا وزّعت علی الکل. و إن کان مضموناً بعوض، بمعنی أنّ فواته یوجب عدم تملّک عوضه المسمّی فی المعاوضة ـ ویسمّی ضمانه ضمان المعاوضة ـ کان النقص مضموناً بما یخصّه من العوض إذا وزّع علی مجموع الناقص والمنقوص لا نفس قیمة العیب، لأنّ الجزء تابع للکلّ
الشَرح:
المقدر شرعا، فیکون إطلاقه علی جملة من المعانی المزبورة بالاشتراک المعنوی لو لم یکن کلها کذلک.
[1] ثم إن المصنف قدس‌سره قد تصدی لإثبات کون ضمان وصف الصحة المقام معاملیا لا ضمان الید. وقال فی وجهه: إن النقص المضمون تابع للأصل فی الضمان، فان کان ضمان الأصل ضمان الید کالغصب والمأخوذ المستام یکون ضمان وصفه أیضا ضمان الید.
وإذا کان ضمان الأصل معاملیا کما فی ضمان البایع المبیع بتلفه بیده قبل قبضه أو زمان الخیار، فان تلفه فی الفروض یوجب خروج الثمن عن ملکه وعوده إلی المشتری فیکون ضمان الوصف أیضا معاملیا بأن یوجب فوات وصف الصحة بید البایع خروج ما بازائه من الثمن عن ملکه فیما إذا وزّع الثمن المزبور علی مجموع الناقص والمنقوص ولا یکون فی الفرض ضمان الید فانه قد یوجب أن یأخذ المشتری من البایع تمام الثمن مع ملکه المبیع کما إذا اشتری جاریة بدینارین فوجد فیها عیبا وفرض أنها تساوی معیبة بمئة دینار وصحیحها أزید فانه یلزم علی ضمان الید أخذ تمام الثمن أو الأزید مع الجاریة.
فی الضمان، ولذا عرّف جماعة الأرش فی عیب المثمن فیما نحن فیه: بأنّه جزء من الثمن نسبته إلیه کنسبة التفاوت بین الصحیح والمعیب إلی الصحیح، وذلک لأنّ ضمان تمام المبیع الصحیح علی البائع ضمان المعاوضة، بمعنی أنّ البائع ضامن لتسلیم المبیع تامّاً إلی المشتری، فإذا فاته تسلیم بعضه ضَمِنَه بمقدار ما یخصّه من الثمن لا بقیمته. نعم، ظاهر کلام جماعة من القدماء ـ کأکثر النصوص ـ یوهم إرادة قیمة العیب کلّها، إلاّ أنّها محمولة علی الغالب من مساواة الثمن للقیمة السوقیة للمبیع، بقرینة ما فیها: من أنّ البائع یردّ علی المشتری، وظاهره کون المردود شیئاً الشَرح:
مع أنّ المذکور فی بعض الروایات(1)أنّه یردّ علی المشتری، وظاهره کون المردود أنقص من الثمن ولو کان وصف الصحة مضمونا بضمان الید لما کانت المال الذی یعطیه البایع مردودا دائما، وما فی عبارته قدس‌سره فی الفرض من لزوم اخذ المشتری مئة دینار سهو من قلمه الشریف.
نعم ظاهر کلمات جماعة من الأصحاب بل ظاهر بعض الروایات(2)أن للمشتری قیمة العیب وظاهرها ضمان الید ولکنها کبعض الروایات(3)المشار إلیها محمولة علی عدم اختلاف الثمن المسمّی مع القیمة السوقیة کما هو الغالب.
والحاصل: أنّ الأرش فی المقام هو مقدار من المال نسبته إلی الثمن المسمّی کنسبة التفاوت بین قیمتی الشیء صحیحا ومعیبا، کما إذا کان قیمة الشیء معیبا خمسین وقیمته صحیحا بمئة فالتفاوت بینهما بالنصف فیؤخذ من البایع نصف الثمن المسمّی.
من الثمن، الظاهر فی عدم زیادته علیه بل فی نقصانه. فلو کان اللازم هو نفس التفاوت لزاد علی الثمن فی بعض الأوقات، کما إذا اشتری جاریة بدینارین وکانت معیبها تسوی مئة وصحیحها تسوی أزید، فیلزم استحقاق مئة دینار، فإذا لم یکن مثل هذا الفرد داخلاً ـ بقرینة عدم صدق الردّ والاسترجاع ـ تعیّن کون هذا التعبیر لأجل غلبة عدم استیعاب التفاوت للثمن، فإذا بنی الأمر علی ملاحظة الغلبة فمقتضاها الاختصاص بما هو الغالب من اشتراء الأشیاء من أهلها فی أسواقها بقیمتها المتعارفة.
الشَرح:
أقول: ما ذکر قدس‌سره فی الاستدلال علی کون ضمان الصحة ضماناً معاوضیّاً بالمعنی الذی ذکر ینافی ما ذکر فی حمل کلمات بعض الاصحاب وبعض النصوص من حملها علی الغالب من تساوی الثمن المسمّی وعدم اختلافه مع القیمة السوقیة للشیء صحیحا، فان مقتضاه حمل ما ذکر فی بعض الروایات مع رد البایع أیضا علی الغالب.
أضف إلی ذلک أنّ مقتضی ما ذکر فی معنی الضمان المعاملی أن یکون الأرش جزء من الثمن مع أنّه لا یلتزم بذلک.
وأضف إلی ذلک أنه لا فرق فی ضمان الوصف بضمان معاملی بین وصف الصحة أو الکمال ولو کان معنی ضمان الوصف عود ما قبله من الثمن إلی ملک المشتری لکان الأمر فی وصف الکمال المشترط کذلک مع أنه قدس‌سره قد صرح فیما سبق بأن الأرش تغریم لا یکون جزءا من الثمن ولا علی البایع دین بدون مطالبة المشتری. وقد کان قدس‌سره ملتفتا إلی ذلک.
ولذا ذکر فی آخر کلامه أن الثمن فی البیع لا یقع إلا بازاء العین ولا یقسط علی وصف الصحة کما لا یقسط علی وصف الکمال، والأرش فی المقام خارج عن ضمان الید والضمان المعاملی بل هو نظیر أرش الجنایة للنقص الحاصل فی المبیع لیساوی
وقد توهّم بعض من لا تحصیل له: أنّ العیب إذا کان فی الثمن کان أرشه تمام التفاوت بین الصحیح والمعیب، ومنشؤه ما یری فی الغالب: من وقوع الثمن فی الغالب نقداً غالباً مساویاً لقیمة المبیع، فإذا ظهر معیباً وجب تصحیحه ببذل تمام التفاوت، و إلاّ فلو فرض أنّه اشتری عبداً بجاریة تسوی معیبها أضعاف قیمته، فإنّه لا یجب بذل نفس التفاوت بین صحیحها ومعیبها قطعاً.
الشَرح:
الثمن لا لتنقیص الثمن المسمّی لیساوی المبیع الموجود.
ولا یخفی أن هذا الکلام هدم لما ذکر قدس‌سره فی وجه کون الأرش مقدارا من المال نسبته إلی الثمن المسمّی کنسبة تفاوت قیمة معیب الشیء إلی صحیحة، لأنه مع الاعتراف بعدم کون الأرش داخلاً فی ضمان معاملی یرد ما تقدم من احتمال کون الأرش قیمة العیب لا مقدار من المال یلاحظ فیه النسبة.
وذکر السید الیزدی(1)قدس‌سره فی وجه کون الأرش هو المقدار الذی یلاحظ فیه النسبة لا نفس التفاوت بین القیمتین أن للمعاملة مقامین مقام الإنشاء والقرار، ومقام اللب والقصد.
والثمن فی المقام الأول یقع بازاء نفس العین ولا یقسط علی الموصوف والوصف ولذا لو فقد الوصف لم تنحل المعاملة بالاضافة إلی بعض الثمن وانه لو باع المعیب بأقل فیما إذا کانا من جنس واحد لزم الربا کما إذا باع کرا من الحنطة المعیبة بنصف کرّ من الحنطة ولو کان مقدار من العوض فی مقابل وصف الصحة لم یلزم فی الفرض ربا، ولأنّ النصف الناقص فی ناحیة العوض بازاء وصف الصحة المفقودة فی المبیع.
1) (1) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 223.
وکیف کان، فالظاهر أنّه لا إشکال ولا خلاف فی ذلک وإن کان المتراءی من الأخبار خلافه، إلاّ أنّ التأمّل فیها قاض بخلافه. نعم، یشکل الأمر فی المقام من جهة اُخری، وهی: أنّ مقتضی ضمان وصف الصحّة بمقدار ما یخصّه من الثمن لا بقیمته انفساخ العقد فی ذلک المقدار، لعدم مقابل له حین العقد کما هو شأن الجزء المفقود من المبیع، مع أنّه لم یقل به أحد، ویلزم من ذلک أیضاً تعیّن أخذ الأرش من الثمن، مع أنّ ظاهر جماعة عدم تعیّنه منه معلّلاً بأنّه غرامة.
الشَرح:
وهذا بخلاف مقام اللب فانه یقسط الثمن فیه علی الموصوف والوصف حیث یوجب الوصف زیادة العوض، وحیث إن العبرة فی استحقاق العوضین والنقل والانتقال بالمقام الأول یکون تمام الثمن حتی فی فرض عیب المبیع للبایع، غایة الأمر حیث إن البایع تعهد بالوصف وأوجب أن یبذل المشتری الثمن الزاید فللمشتری المطالبة بما بذل من الزیادة.
أقول: قد تقدم انه لا معنی للّب فی المعاملة فانها أمر إنشائی یکون بیعا أو إجارة أو غیرهما ویصدق علیها عنوان العقد ویترتب علیها الاحکام والآثار المترتبة علی عنوان العقد مطلقا أو علی المعاملة بعنوانها الخاص ومن الظاهر عدم تحقّق المعاملة إلاّ بالقصد.
وعلیه فان کان شیء داعیا إلی المعاملة أو شرطا فیها یترتب علی الشرط ما یأتی.
وأما الداعی فلا أثر لتخلفه وقد تقدم أنّ شرط الوصف لا یترتب علیه إلاّ جواز الفسخ نظیر شرط وصف الکمال لا جواز أخذ الأرش، وجواز أخذه تعبد قد دلّ علیه الروایات.
وظاهر جملة منها استحقاق المشتری التفاوت بین قیمتی الصحیح والمعیب کموثقة طلحة بن زید عن أبی عبداللّه علیه‌السلام قال: «قضی أمیرالمؤمنین علیه‌السلام فی رجل
وتوضیحه: أنّ الأرش لتتمیم المعیب حتی یصیر مقابلاً للثمن، لا لنقص الثمن حتّی یصیر مقابلاً للمعیب، ولذا سمّی أرشاً کسائر الاُروش المتدارکة للنقائص، فضمان العیب علی هذا الوجه خارج عن الضمانین المذکورین، لأنّ ضمان المعاوضة یقتضی انفساخ المعاوضة بالنسبة إلی الفائت المضمون ومقابله، إذ لا معنی له غیر ضمان الشیء وأجزائه بعوضه المسمّی وأجزائه، والضمان الآخر یقتضی ضمان الشیء بقیمته الواقعیّة. فلا أوثق من أن یقال: إنّ مقتضی المعاوضة عرفاً هو عدم مقابلة وصف الصحة بشیء من الثمن، لأنّه أمر معنویّ کسائر الأوصاف، ولذا لو قابل المعیب بما هو أنقص منه قدراً حصل الربا من جهة صدق الشَرح:
اشتری جاریة فوطأها ثم وجد فیها عیبا قال: تقوم وهی صحیحة وتقوم وبها الداء ثم یرد البایع علی المبتاع فضل ما بین الصحة والداء»(1).
وفی معتبرة عبدالرحمن بن أبی عبداللّه قال سمعت أبا عبداللّه علیه‌السلام یقول: «أیما رجل اشتری جاریة فوقع علیها فوجد بها عیبا لم یردها ورد البایع علیه قیمة العیب»(2).
فلا یبقی فی البین إلاّ التسالم بین الأصحاب علی کون الأرش مقدارا من المال یکون نسبته إلی الثمن لمسمی کنسبة قیمة معیب الشیء إلی صحیحه.
وربما یستدل علی کون الأرش یلاحظ فیه النسبة لا أنه قیمة العیب نظیر موارد ضمان الید، بأنه لو کان المراد بالأرش فی المقام هو الثانی لزم الجمع بین العوض والمعوض کما إذا اشتری فرسا بمئة وظهر فی أحد عینیه عمی وکان قیمته معیبا بخمسین وصحیحا بمئة وخمسین ولو استرد المئة أو سقط عن عهدته کما إذا کان
هل الضمان بعین بعض الثمن أو بمقداره؟
الزیادة وعدم عدّ العیب نقصاً یتدارک بشیء من مقابله، إلاّ أنّ الدلیل من النصّ والإجماع دلّ علی ضمان هذا الوصف من بین الأوصاف، بمعنی وجوب تدارکه بمقدار من الثمن منضاف إلی ما یقابل بأصل المبیع لأجل اتصافه بوصف الصحة، فإنّ هذا الوصف کسائر الأوصاف وإن لم یقابله بشیء من الثمن، لکن له مدخل فی وجود مقدار من الثمن وعدمه، فإذا تعهّده البائع کان للمشتری مطالبته بخروجه عن عهدته بأداء ما کان یلاحظ من الثمن لأجله، وللمشتری أیضاً إسقاط هذا الالتزام عنه. نعم، یبقی الکلام[1] فی کون هذا الضمان المخالف للأصل بعین بعض الثمن، کما هو ظاهر تعریف الأرش فی کلام الأکثر بأنّه جزء من الثمن، أو بمقداره، کما هو مختار العلاّمة فی صریح التذکرة وظاهر غیرها والشهیدین فی کتبهما؟ وجهان:
الشَرح:
الثمن علی عهدة المشتری بمطالبته الأرش یکون کل من العوض والمعوض للمشتری، وهذه قرینة قطعیة علی أن المراد بالأرش هو ما یلاحظ فیه النسبة، وظهور ما تقدم من الروایات باعتبار الغالب من کون الثمن المسمی مساویا للقیمة السوقیة للشیء صحیحا.
ولکن یمکن الجواب بأنه للاستدلال وجه بناءً علی تعین کون الأرش من الثمن، واما بناءً علی أنه غرامة ولا یتعین دفعه من الثمن فلا یکون وجها، بل یکون الفرض نظیر ما إذا اشتری الفرس بمئة صحیحا وحدث العمی فی إحدی عینیه فی ضمن ثلاثة أیام، ومع ذلک فالجمع فی الفرض أیضا بین أخذ المئة وتملک الفرس لا یخلو عن تأمل.
[1] ثم إنه یبقی فی الأرش بعض الجهات مما ینبغی الکلام فیها:
منها: أنه هل یتعین علی البایع دفع الأرش من الثمن مع إمکانه ومطالبة المشتری أو یجوز له الدفع من غیره حتی فی الفرض.
تردّد بینهما فی جامع المقاصد. وأقواهما الثانی، لأصالة عدم تسلّط المشتری علی شیء من الثمن، وبراءة ذمّة البائع من وجوب دفعه، لأنّ المتیقّن من مخالفة الأصل ضمان البائع لتدارک الفائت الذی التزم وجوده فی المبیع بمقدار وقع الإقدام من المتعاقدین علی زیادته علی الثمن لداعی وجود هذه الصفة، لا فی مقابلها، مضافاً إلی إطلاق قوله علیه‌السلام فی روایتی حمّاد وعبدالملک: إنّ «له أرش العیب»، ولا دلیل علی وجوب کون التدارک بجزء من عین الثمن، عدا ما یتراءی من ظاهر التعبیر فی روایات الأرش عن تدارک العیب بـ : «ردّ التفاوت إلی المشتری» الظاهر فی کون المردود شیئاً کان عنده أوّلاً، وهو بعض الثمن. لکن التأمّل التامّ یقضی بأنّ هذا التعبیر وقع بملاحظة أنّ الغالب وصول الثمن إلی البائع وکونه من النقدین، الشَرح:
ظاهر کلام العلامة فی التذکرة(1)وغیرها والشهیدین(2)تعین الدفع من الثمن فان الأرش جزء من الثمن أو مقدار منه ولکن تردد فی جامع المقاصد(3)فی تعین ذلک وقوی المصنف رحمه‌الله عدم التعین لأنه لم یثبت کون الأرش جزءا من الثمن، ومجرد ذکره فی بعض الکلمات لا یعینه والثابت أن البایع یجب علیه الخروج عن الوصف الذی التزم بوجوده للمبیع.
وبتعبیر آخر: تکلیفه بالدفع من الثمن لم یقم علیه دلیل والأصل عدم وجوبه.
لا یقال: تکلیفه بالجامع أی الدفع الشامل للدفع عن النقدین أیضا مجهولة.
فانه یقال: لا یجری الأصل فی ناحیة عدم تعلق التکلیف بالجامع فانه محرز وإن الحکم المزبور خلاف الامتنان.
فالردّ باعتبار النوع، لا الشخص. ومن ذلک یظهر أن قوله علیه‌السلام فی روایة ابن سنان: «ویوضع عنه من ثمنها بقدر العیب إن کان فیها» محمول علی الغالب: من کون الثمن کلیّاً فی ذمّة المشتری، فإذا اشتغلت ذمّة البائع بالأرش حسب المشتری عند أداء الثمن ما فی ذمّته علیه. ثمّ علی المختار من عدم تعیّنه من عین الثمن، فالظاهر تعیّنه من النقدین، لأنّهما الأصل فی ضمان المضمونات، إلاّ أن یتراضی علی غیرهما من باب الوفاء أو المعاوضة. واستظهر المحقّق الثانی من عبارة القواعد والتحریر بل الدروس عدم تعیّنه منهما، حیث حکموا فی باب الصرف بأنّه لو وجد عیب فی أحد العوضین المتخالفین بعد التفرّق جاز أخذ الأرش من غیر النقدین ولم یجز منهما، فاستشکل ذلک بأنّ الحقوق المالیّة إنّما یرجع فیها إلی النقدین، فکیف الحق الثابت باعتبار نقصان فی أحدهما؟
الشَرح:
لا یقال: ظاهر ما دل علی رد التفاوت إلی المشتری کون المردود من الثمن.
فانه یقال: یصدق الرد فیما إذا کان المدفوع إلی المشتری ثانیا من نوع ما اخذ من المشتری ثمنا، وکذلک لا دلالة لمثل قوله علیه‌السلام : «ویوضع عنه من ثمنها بقدر العیب ان کان فیها» علی اعتبار کون الأرش من الثمن فان الثمن إذا کان کلیا علی العهدة واراد المشتری أخذ الأرش یسقط عن عهدته مقدار الأرش کما لا یخفی.
ثم إنه بناءً علی جواز الدفع من النقدین وعدم تعین الدفع من الثمن هل یجوز الدفع من غیر النقدین من سایر الأموال مما یکون له مالیة الوصف أو یتعین الدفع من الثمن أو النقدین إلا إذا رضی المشتری بذلک فیکون الدفع به معاوضة لا وفاءً لما علی البایع من الأرش.
فالاظهر الثانی لأن الضمانات فی سایر الموارد کما یکون بالمثل أو القیمة المتعینة بالنقود کذلک الحال فی المقام.
ویمکن رفع هذا الإشکال: بأنّ المضمون بالنقدین هی الأموال المتعیّنة المستقرّة، والثابت هنا لیس مالاً فی الذمّة، وإلاّ بطل البیع فیما قابله من الصحیح[1]، لعدم وصول عوضه قبل التفرّق، وإنّما هو حقّ لو أعمله جاز له مطالبة الشَرح:
ما عن العلامة(1)والشهید(2)من جواز اعطاء الأرش من غیر النقدین حیث ذکرا بأنه لو ظهر فی أحد العوضین المتخالفین عیب فی بیع الصرف یجوز أخذ الأرش من غیر النقدین لا یمکن المساعدة علیه.
[1] یعنی لو کانت ذمة البایع مشغولة للمشتری بالوصف بأن قیل: أنه قد أخذ من المشتری عوض المبیع المقسط علی الوصف المفقود والموصوف فیکون مدیونا للمشتری بالوصف فیلزم الحکم ببطلان البیع بالاضافة إلی المقدار المقابل للوصف المفقود لعدم التقابض فی المجلس بالاضافة إلیه.
أقول: ما ذکر قدس‌سره من أنّ الضمان بالنقدین یختص بالأموال المعینة المستقرة علی العهدة قبل المطالبة لا فی مثل المقام الذی لم یثبت علی العهدة مال من الأول لا یمکن المساعدة علیه، فإنّ الشیء فی مورد ضمان التغریم أیضا کاللقطة التی تصدق بها واجدها إن کان مثلیا فیضمن بالمثل وإن کان قیمیا یضمن بالقیمة المتعینة بالنقود المتعارفة فی کل بلد وعصر کما هو منصرف ما ورد فی قیمة العیب وقیمة النقص ونحوهما من روایات الأرش.
ویشهد علی ضمان الأرش ولو بعد المطالبة بالنقود أنّ المشتری لو طالب النقد لم یجب علی البایع الإجابة ولو طالب النقد لوجبت الاجابة فیکون الأرش بغیر النقد
هل یعقل استغراق الأرش للثمن؟
المال، فإذا اختار الأرش من غیر النقدین ابتداءً ورضی به الآخر فالمختار نفس الأرش، لا عوض عنه. نعم، للآخر الامتناع منه، لعدم تعیّنه علیه، کما أنّ لذی الخیار مطالبة النقدین فی غیر المقام[1] وإن لم یکن للآخر الامتناع حینئذ.
وبالجملة، فلیس هنا شیء معیّن ثابت فی الذمة، إلاّ أنّ دفع غیر النقدین یتوقّف علی رضا ذی الخیار ویکون نفس الأرش، بخلاف دفع النقدین، فإنّه إذا اختیر غیرهما لم یتعیّن للأرشیّة.
ثمّ إنّه قد تبیّن ممّا ذکرنا فی معنی الأرش[2] أنّه لا یکون إلاّ مقداراً مساویاً
الشَرح:
بالمراضاة التی کالمعاوضة أو إسقاط ما علی العهدة بتملک غیره.
وقد تحصل مما ذکرنا: أنّه لو قیل باشتغال ذمة البایع بعد المطالبة بقیمة الوصف لم یلزم محذور فان الأرش وان کان بالنقود إلاّ أنه غیر داخل فی العوضین لیعتبر قبضه فی مجلس العقد.
[1] قید (فی غیر المقام) زائد ومراده أن للمشتری الذی یکون له خیار العیب مطالبة الأرش من النقدین ولا یکون رضا البایع دخیلاً فی لزوم الإجابة کما تقدم ویحتمل کون غیر المقام إشارة إلی غیر مسألة الصرف حیث لا یجوز فی تلک المسألة مطالبة الأرش من النقدین علی ما ظاهر(1)القواعد(2)والتحریر(3)والدروس(4).
[2] ذکر قدس‌سره أن أرش العیب لا یستوعب الثمن فانه لو فرض أن معیب الشیء لا قیمة له ویبذل بازائه مال یکون أخذ العوض بازائه من الأکل بالباطل فلا یتحقق
لبعض الثمن، ولا یعقل أن یکون مستغرقاً له، لأنّ المعیب إن لم یکن ممّا یتموّل ویبذل فی مقابله شیء من المال بطل بیعه، وإلاّ فلا بد من أن یبقی له من الثمن قسط. نعم، ربما یتصوّر ذلک فیما إذا حدث قبل القبض أو فی زمان الخیار عیب یستغرق للقیمة مع بقاء الشیء علی صفة التملّک، بناءً علی أنّ مثل ذلک غیر ملحق بالتلف فی انفساخ العقد به، بل یأخذ المشتری أرش العیب، وهو هنا مقدار تمام الثمن. لکن عدم إلحاقه بالتلف مشکل، بناءً علی أنّ العیب إذا کان مضموناً علی البائع بمقتضی قوله علیه‌السلام : «إن حدث بالحیوان حدث فهو من مال البائع حتّی ینقضی خیاره» کان هذا العیب کأنّه حدث فی ملک البائع، والمفروض: أنّه إذا حدث مثل هذا فی ملک البائع کان بیعه باطلاً، لعدم کونه متموّلاً یبذل بإزائه شیء من المال، الشَرح:
عنوان البیع علی ما ذکرنا فی اعتبار مالیة العوضین.
نعم ربما یقال: بأن العیب المستوعب للقیمة مع حدوثه قبل القبض أو فی زمان خیار الحیوان لا یوجب انحلال البیع ویکون المبیع للمشتری مع استحقاقه الأرش المساوی لتمام الثمن، بل یمکن أن یقال بعدم انحلال البیع حتی مع حدوث عیب لا یکون معه الشیء ملکا کما إذا انقلب الخل المبیع قبل قبضه خمرا فان للمشتری حق الاختصاص به للتخلیل مع استحقاقه تمام الثمن أو مقداره بالأرش.
والوجه فی ذلک: أن حدوث الحدث فی المبیع قبل القبض أو زمان الخیار کالتلف قبل القبض فی مجرد ضمان البایع لا انحلال البیع، بل الانحلال یختص بالتلف ولا یجری فی التعیب.
وفیه ما تقدم من أن المستفاد مما ورد فی التلف قبل القبض أو فی الحدث زمان الخیار الحیوان أن ما یحدث قبل القبض أو زمان الخیار کالحادث قبل العقد، ومن الظاهر أن التعیب کذلک لو کان قبل العقد لکان موجبا لبطلان البیع.
فی بیع العبد الجانی
فیجب الحکم بانفساخ العقد إذا حدث بعده مضموناً علی البائع. إلاّ أن یمنع ذلک وأنّ ضمانه علی البائع موجب الحکم بکون دَرَکه علیه، فهو بمنزلة الحادث قبل البیع فی هذا الحکم لا مطلقاً حتّی ینفسخ العقد به، ویرجع هذا الملک الموجود الغیر المتموّل إلی البائع. بل لو فرضنا حدوث العیب علی وجه أخرجه عن الملک فلا دلیل علی إلحاقه بالتلف، بل تبقی العین الغیر المملوکة حقّاً للمشتری وإن لم یکن ملکاً له ـ کالخمر المتّخذ للتخلیل ـ ویأخذ الثمن أو مقداره من البائع أرشاً لا من باب انفساخ العقد.
هذا، إلا أنّ العلاّمة قدس‌سره فی القواعد والتذکرة والتحریر ومحکی النهایة[1] یظهر منه الأرش المستوعب فی العیب المتقدّم علی العقد الذی ذکرنا أنّه لا یعقل فیه
الشَرح:
[1] إذا جنی العبد خطأً فان للمجنیّ علیه أو ولیه أخذ أقل الأمرین من قیمة العبد وأرش الجنایة عن مولاه ولو کان المولی معسرا أو امتنع عن دفع القیمة أو الأرش یجوز للمجنیّ علیه أو ولیه استرقاق العبد أو بیعه وأخذ قیمته فیما إذا کان أرش الجنایة مستوعبا لقیمة العبد، وإلا یسترق العبد بمقدار الأرش ویباع العبد ویستوفی المجنیّ مقدار الأرش ویدفع باقی الثمن إلی مولاه.
وإذا جنی العبد عمدا یکون للمجنی علیه أو ولیه حق القصاص وان رضی بفداء المولی بقیمة العبد أو أرش الجنایة وفداه المولی فهو، وإلا یجری ما تقدم فی الجنایة خطأً من جواز استرقاقه أو بیعه لأخذ أقل الأمرین من قیمته وأرش الجنایة.
وفی صحیحة الفضیل بن یسار، عن أبی عبداللّه علیه‌السلام أنه قال: «فی عبد جرح حرا فقال: إن شاء الحر اقتص منه، وإن شاء أخذه إن کانت الجراحة تحیط برقبته. وإن کانت لا تحیط برقبته افتداه مولاه، فإن أبی مولاه ان یفتدیه کان للحر المجروح من العبد بقدر
استیعاب الأرش للثمن. قال فی القواعد: لو باع العبد الجانی خطأً ضمن أقلّ الأمرین علی رأی، والأرش علی رأی، وصحّ البیع إن کان موسراً، وإلاّ تخیّر المجنی علیه. ولو کان عمداً وقف علی إجازة المجنیّ علیه، ویضمن الأقل من الأرش والقیمة لا الثمن معها، وللمشتری الفسخ مع الجهل، فیرجع بالثمن أو الأرش. فإن استوعبت الجنایة القیمة فالأرش ثمنه أیضاً، وإلاّ فقدر الأرش. ولا یرجع لو کان عالماً، وله أن یفدیه کالمالک ولا یرجع به علیه. ولو اقتص منه فلا ردّ وله الأرش، وهو نسبة تفاوت ما بین کونه جانیاً وغیر جان من الثمن، انتهی. وذکر فی التذکرة هذه العبارة بعینها فی باب العیوب. وقال فی أوائل البیع من التذکرة فی مسألة بیع العبد الجانی: ولو کان المولی معسراً لم یسقط حقّ المجنیّ علیه من الرقبة ما لم یجز البیع أوّلاً، فإنّ البائع إنّما یملک نقل حقّه عن رقبته بفدائه، ولا یحصل من ذمّة المعسر، فیبقی حقّ المجنی علیه مقدّماً علی حقّ المشتری،
الشَرح:
دیة جراحه، والباقی للمولی یباع العبد فیأخذ المجروح حقه ویرد الباقی علی المولی»(1).
وفی روایة أبی محمد الوابشی ـ ولا یبعد کونه ثقة ـ قال: «سألت أبا عبداللّه علیه‌السلام عن قوم ادعوا علی عبد جنایة تحیط برقبته فأقر العبد بها قال: لا یجوز إقرار العبد علی سیده، فان أقاموا البیّنة علی ما ادعوا علی العبد اُخذ العبد بها أو یفتدیه مولاه»(2)إلی غیر ذلک.
ثم إن المقرر فی محله: أنه یجوز للمولی بیع العبد الجانی خطأً لانه بالجنایة لا یسقط عن ملکه وماله وإذا انتقل إلی المشتری یتعلق بالعبد المزبور حقّ المجنیّ
ویتخیّر المشتری الجاهل فی الفسخ، فیرجع بالثمن معه أو مع الاستیعاب، لأنّ أرش مثل هذا جمیع ثمنه. وإن لم یستوعب یرجع بقدر أرشه. ولو کان عالماً بتعلق الحق به فلا رجوع ـ إلی أن قال: ـ وإن أوجبت الجنایة قصاصاً تخیّر المشتری الجاهل بین الردّ والأرش، فإن اقتص منه احتمل تعیّن الأرش، وهو قسط قیمة ما بینه جانیاً وغیر جان. ولا یبطل البیع من أصله، لأنّه تلف عند المشتری بالعیب الذی کان فیه، فلم یوجب الرجوع بجمیع الثمن کالمریض والمرتد. وقال أبو حنیفة والشافعی: یرجع بجمیع ثمنه، لأنّ تلفه لمعنیً استحقّ علیه عند البائع، فجری إتلافه، انتهی. وقال فی التحریر فی بیع الجانی خطأً: ولو کان السیّد معسراً لم یسقط حقّ المجنی علیه من رقبة العبد، فیتخیّر المشتری مع عدم علمه، فإن فسخ یرجع بالثمن، وکذا إن کانت الجنایة مستوعبة، وإن لم یستوعب رجع بالأرش، انتهی.
الشَرح:
علیه ولا یکون له شیء مع علمه حین الشراء بجنایة العبد، بخلاف ما إذا کان جاهلاً به فان له خیار العیب فیجوز له فسخ الشراء أو أخذ الأرش کما إذا استرق المجنی علیه العبد، فان للمشتری الرجوع إلی البایع بالأرش وهو تمام الثمن المسمی.
واما بیع العبد الجانی عمدا فالظاهر جوازه لعین ما تقدم من انّ تعلق القصاص لا یوجب سقوطه عن الملک والمالیة.
وقیل: إن جواز البیع مع اجازة المجنی علیه أو ولیه ومع الاجازة لا یستحق المجنی علیه أو ولیه الثمن المسمّی، بل له الرجوع إلی مولاه بالفداء والا استرق العبد علی ما تقدم.
ومشتری العبد مع جهله الحال له خیار العیب، وان کان علمه بالحال بعد القصاص أو الاسترقاق فله الرجوع إلی البایع بالتفاوت ما بین کونه جانیا وغیر جان.
ثم إن المصنف رحمه‌الله قد فهم من عبارات العلامة ان مع استیعاب أرش الجنایة قیمة
وقال فی أوائل البیع فی هذه المسألة: ولو کان السیّد معسراً لم یسقط حقّ المجنیّ علیه عن رقبة العبد، وللمشتری الفسخ مع عدم العلم، فإن فسخ رجع بالثمن، وإن لم یفسخ واستوعبت الجنایة قیمته وانتزعت یرجع المشتری بالثمن أیضاً، وإن لم یستوعب رجع بقدر الأرش. ولو علم المشتری بتعلّق الحقّ برقبة العبد لم یرجع بشیء. ولو اختار المشتری أن یفدیه جاز ورجع به علی البائع مع الإذن، وإلاّ فلا، انتهی.
قوله: «وانتزعت» إما راجع إلی رقبة العبد، أو إلی القیمة إذا باعه المجنیّ علیه وأخذ قیمته، وهذا القید غیر موجود فی باقی عبارات العلاّمة فی کتبه الثلاثة. وکیف کان: فالعبد المتعلّق برقبته حقّ للمجنیّ علیه یستوعب قیمته، إمّا أن یکون له قیمة تبذل بإزائه، أو لا، وعلی الأوّل: فلا بدّ أن یبقی شیء من الثمن للبائع بإزائه، فلا یرجع بجمیع الثمن علیه. وعلی الثانی: فینبغی بطلان البیع. ولو قیل: إنّ انتزاعه
الشَرح:
العبد یکون ارش عیبه تمام الثمن فیرجع المشتری الجاهل بالحال بتمام الثمن هذا فی الجنایة خطأً ومع الجنایة عمدا یکون ارش العیب بعض الثمن وهو تفاوت قیمة العبد بین کونه جان أو غیر جان.
ولذا ورد علیه أولاً: بأن الأرش لا یستوعب القیمة وإلا بطل البیع. وثانیا: علی تقدیر جواز کون الأرش کذلک فالفرق بین الجنایة خطأً وعمدا بالاستیعاب فی الأول وعدم الاستیعاب فی الثانی بلا وجه.
أقول: لم یظهر التفرقة فی الکلمات المتقدمین بین الجنایة خطأً والجنایة عمدا بإمکان کون الأرش تمام الثمن علی الأول ویکون الأرش بعض الثمن علی الثانی.
نعم، ما ذکره قدس‌سره من عدم إمکان صحة البیع مع کون الارش تمام الثمن بحیث لایکون للمعیب قیمة صحیح واللّه سبحانه هو العالم.
تعیین الأرش
عن ملک المشتری لحقّ کان علیه عند البائع یوجب غرامته علی البائع کان اللازم من ذلک ـ مع منعه فی نفسه ـ أن یکون الحکم کذلک فیما لو اقتصّ من الجانی عمداً. وقد عرفت من التذکرة والقواعد الحکم بقسط من الثمن فیه. وبالجملة، فالمسألة محلّ تأمّل، واللّه العالم.
مسألة: یعرف الأرش بمعرفة قیمتی الصحیح والمعیب[1] لیعرف التفاوت بینهما، فیؤخذ من البائع بنسبة ذلک التفاوت. وإذا لم تکن القیمة معلومةً فلا بدّ من الرجوع إلی العارف بها. وهو قد یخبر عن القیمة المتعارفة المعلومة المضبوطة عند أهل البلد أو أهل الخبرة منهم لهذا المبیع المعیّن أو لمثله فی الصفات المقصودة،
الشَرح:
[1] تعیین الأرش کما ذکره قدس‌سره بمعرفة قیمة الشیء صحیحا وقیمته معیبا وبملاحظة نسبة التفاوت بین القیمتین، بمعنی أن یلاحظ نقصان قیمة معیب الشیء عن قیمة صحیحه بأی نسبة من نصف أو ثلث أو ربع إلی غیر ذلک، ویؤخذ بتلک النسبة من الثمن أی ینقص عن الثمن المسمی أو مقداره تلک النسبة.
ولو کان الثمن المسمی بمئة وعشرین وقیمة الشیء صحیحا بمئة وخمسین ومعیبا بمئة فالتفاوت بین القیمتین بالثلث فینقص عن الثمن المسمی أو مقداره ثلثه أی الأربعون.
ثم إنه إذا أمکن تعیین قیمة الشیء صحیحا وقیمته معیبا کما إذا کان المتبایعان قریبین من السوق ومطلعین علی قیمته أو لم یکونا مطلعین بالقیمة السوقیة لبعدهما عن السوق ولکن أمکن قیام البینة علی القیمة صحیحا ومعیبا فالأمر ظاهر.
ثم إن البینة فی الفرض لا تدخل فی قول أهل الخبرة فان قیمة الشیء مما یعرف بالحس ولا یحتاج إلی الحدس والنظر من بعض الناس خاصة، بل یظهر لکل من دخل السوق.
کمن یخبر: بأنّ هذه الحنطة أو مثلها یباع فی السوق بکذا، وهذا داخل فی الشهادة یعتبر فیها جمیع ما یعتبر فی الشهادة علی سائر المحسوسات: من العدالة، والإخبار عن الحس، والتعدّد. وقد یخبر عن نظره وحدسه من جهة کثرة ممارسته أشباه هذا الشیء وإن لم یتّفق اطّلاعه علی مقدار رغبة الناس فی أمثاله، وهذا یحتاج إلی الصفات السابقة وزیادة المعرفة والخبرة بهذا الجنس، ویقال له بهذا الاعتبار: أهل الخبرة. وقد یخبر عن قیمته باعتبار خصوصیّات فی المبیع یعرفها هذا المخبر مع کون قیمته علی تقدیر العلم بالخصوصیّات واضحة، کالصائغ العارف بأصناف الذهب والفضّة من حیث الجودة والرداءة، مع کون قیمة الجیّد والردیء محفوظة عند الناس معروفة بینهم، فقوله: «هذا قیمته کذا» یرید به أنّه من جنس قیمته کذا،
الشَرح:
نعم ربما لا یمکن معرفة قیمة الشیء إلاّ بالحدس والنظر المختص ببعض الناس وذلک فی الموردین:
أحدهما: ما إذا لا یعرف وصف الشیء الدخیل فی قیمته إلاّ بالحدس والنظر ممن یعد خبرة لذلک الشیء کالصائغ حیث یعرف الذهب وأنه من أی أصنافه وان فیه أی مقدار من الخلط مع ان قیمة اصنافه معلومة لکل من یدخل السوق ویطلع علیها جمیع الناس.
وثانیهما: ما إذا لا یعرف قیمة الشیء إلا بالحدس لأن الشیء لا یکون له فی السوق مثل فعلاً لیعلم رغبة الناس به کبعض الأحجار النفیسة ولکن یحدس بأنه لابد من أن یباع فی السوق بکذا.
وقد یقال: إن مورد الرجوع إلی أهل الخبرة یختص بالأخیر ولا یجری فی غیره بل یتعیّن فی الأول من الفرضین التعدد والعدالة لأن الاعتبار فیهما بالبینة.
وفیه: أنه لا فرق فی اعتبار العقلاء قول المقوم لکونه من أهل الخبرة بین الفرض
وهذا فی الحقیقة لا یدخل فی المقوّم، وکذا القسم الأول، فمرادهم بالمقوّم هو الثانی. لکن الأظهر عدم التفرقة بین الأقسام من حیث اعتبار شروط القبول وإن احتمل فی غیر الأوّل الاکتفاء بالواحد، إمّا للزوم الحرج لو اعتبر التعدد، وإما لاعتبار الظن فی مثل ذلک ممّا انسدّ فیه باب العلم ویلزم من طرح قول العادل الواحد والأخذ بالأقلّ ـ لأصالة براءة ذمّة البائع ـ تضییع حقّ المشتری فی أکثر المقامات، وإمّا لعموم ما دلّ علی قبول قول العادل، خرج منه ما کان من قبیل الشهادة کالقسم الأوّل، دون ما کان من قبیل الفتوی کالثانی، لکونه ناشئاً عن حدس واجتهاد وتتبّع الأشباه والأنظار وقیاسه علیها حتّی أنّه یحکم لأجل ذلک بأنّه ینبغی أن یبذل بإزائه کذا وکذا وإن لم یوجد راغب یبذل له ذلک.
الشَرح:
الأول والفرض الثانی ولا یعتبرون فی اعتبار قوله إلاّ الوثاقة.
وما فی صحیحة أبی ولاد الحناط من قوله علیه‌السلام : «أو یأتی صاحب البغل بشهود یشهدون أنّ قیمة البغل»(1)ظاهره القسم السابق علی الفرضین.
بقی فی المقام أمر وهو أن اعتبار قول أهل الخبرة یختص بما إذا لم یمکن معرفة الشیء بالحس من عامة الناس ولو أمکن معرفته بالحس مع إمکان معرفته أیضا بالحدس المختص ببعض الناس فلا یدخل الشیء المزبور ممّا یعتبر فیه قول أهل الحدس کما ذکرنا تفصیل ذلک فی عدم اعتبار قول المنجم فی اخباره عن رؤیة الهلال وآخر الشهر من المکاسب المحرمة.
1) (1) وسائل الشیعة 19 و 25 : 120 و 391 ، الباب 17 و 7 ، الحدیث 1.
لو تعذّر معرفة القیمة
ثمّ لو تعذّر معرفة القیمة[1] ـ لفقد أهل الخبرة أو توقّفهم ـ ففی کفایة الظنّ أو الأخذ بالأقلّ وجهان ویحتمل ضعیفاً الأخذ بالأکثر، لعدم العلم بتدارک العیب المضمون إلاّ به.
مسألة: لو تعارض المقوّمون، فیحتمل: تقدیم بینة الأقلّ[2] للأصل؛ وبیّنة الأکثر، لأنّها مثبتة؛ والقرعة، لأنّها لکل أمر مشتبه؛ والرجوع إلی الصلح، لتشبّث کلّ من المتبایعین بحجّة شرعیّة ظاهریّة، والمورد غیر قابل للحلف، لجهل کلّ منهما بالواقع؛ وتخییر الحاکم، لامتناع الجمع وفقد المرجّح.
الشَرح:
[1] ولو لم یمکن تعیین قیمة الشیء صحیحا وقیمته معیبا بوجه فهل یکتفی بالأرش بالأقل لأنه المتیقن من استحقاق المشتری علی البایع، أو یکتفی بمقدار المظنون لانه یتنزل إلی الظن مع عدم التمکن من العلم.
ویحتمل ضعیفا تعیین الأکثر لأن البایع بدفع الأکثر یخرج عن عهدة عیب الشیء قطعا.
وفیه: أن المورد من موارد العلم الإجمالی بین الأقل والأکثر الاستقلالیین ولا مرجع فیه إلا الرجوع إلی عدم الاشتغال بالمقدار الزائد عن الأقل کما لا یخفی.
لو تعارض المقوّمون
[2] إن کان التعارض فی أقوال المقوّمین بحیث یکون الرجوع الیهم من الرجوع إلی أهل الخبرة فاللازم اتباع تقویم من خبرویته أقوی کما هو مقتضی السیرة العقلائیة فی موارد الرجوع إلی أهل الخبرة.
ومع عدم الأولویّة فی خبرویتهم یسقط اعتبار قولهم، لأنّ اعتبار قول بعضهم بلا معین، واعتبار کل فی بعض ما یقوله خارج عن مقتضی دلیل الاعتبار کما هو الحال فی جمیع الطرق المعتبرة سواء قبل باعتبارها بخطاب لفظی أو للسیرة العقلائیة الممضاة شرعا.
لکن الأقوی من الکلّ ما علیه المعظم: من وجوب الجمع بینهما بقدر الإمکان، لأنّ کلاًّ منهما حجّة شرعیّة، فإذا تعذّر العمل به فی تمام مضمونه وجب العمل به فی بعضه، فإذا قوّمه أحدهما بعشرة فقد قوّم کُلاّ من نصفه بخمسة، وإذا قوّمه الآخر بثمانیة فقد قوّم کُلاًّ من نصفه بأربعة، فیعمل بکلّ منهما فی نصف المبیع. وقولهما وإن کانا متعارضین فی النصف أیضاً کالکل، فیلزم ممّا ذکر طرح کلا القولین فی النصفین، إلاّ أنّ طرح قول کلّ منهما فی النصف مع العمل به فی النصف الآخر أولی فی مقام امتثال أدلّة العمل بکل بینة من طرح کلیهما أو إحداهما رأساً، وهذا معنی قولهم: «إنّ الجمع بین الدلیلین والعمل بکل منهما الشَرح:
ولو کان التعارض فی المقومین باعتبار أن قولهم یکون من البینة وشهادة العدلین فالأمر أیضا کما تقدم ویکتفی فی الأرش بمقدار الأقل اخذا فی غیره بأصالة عدم الاشتغال ولیعلم أن المراد بالأقل لیس الأخذ بالبینة الدالة علی الأقل فانها کما ذکرنا لا تعتبر لتعارضها بالدالة علی الأکثر بل المراد المقدار المقطوع کما لا یخفی.
ولکن مع ذلک قد یقال فی تعارض المقوّمین وجوه اُخر:
الأوّل: الأخذ بالبینة الدالة علی الاقل لأنه المتسالم علیه ویرجع فی الزائد إلی اصالة النفی.
الثانی: الأخذ بالأکثر لأنّ بیّنة الأقلّ تثبت الأقلّ ولا ینفی الأکثر وبینة الأکثر تثبت الأقلّ فی ضمن الأکثر.
الثالث: القرعة فی تعیین الأرش علی طبق إحدی البیّنتین لأنّ القرعة لکل أمر مشتبه ومنه الأرش فی المقام.
الرابع: تعین المصالحة علی الأرش لأنّ کل من المتبایعین متمسّک بحجّة شرعیّة ولا یمکن لاحدهما الحلف علی الواقع نفیا أو إثباتا لعدم العلم به بل لا یجوز الحلف
ـ ولو من وجه ـ أولی من طرح أحدهما رأساً»، ولذا جعل فی تمهید القواعد من فروع هذه القاعدة: الحکم بالتنصیف فیما لو تعارضت البیّنتان فی دار فی ید رجلین یدّعیها کلّ منهما. بل ما نحن فیه أولی بمراعاة هذه القاعدة من الدلیلین المتعارضین فی أحکام اللّه تعالی، لأنّ الأخذ بأحدهما کلیّةً وطرح الآخر کذلک فی التکالیف الشرعیّة الإلهیّة لا ینقص عن التبعیض من حیث مراعاة حق اللّه سبحانه، لرجوع الکلّ إلی امتثال أمر اللّه سبحانه، بخلاف مقام التکلیف بإحقاق حقوق الناس، فإنّ فی التبعیض جمعاً بین حقوق الناس ومراعاةً للجمیع ولو فی الجملة، ولعلّ هذا هو السرّ فی عدم تخییر الحاکم عند تعارض أسباب حقوق الناس فی شیء من موارد الفقه.
الشَرح:
مستنداً الی التقویم المفروض لتعارض التقویمین.
الخامس: تخییر الحاکم فی الحکم بالأرش بالمقدار الأقل أو الأکثر نظیر تخییره فی الحکم بمضمون أحد الخبرین المتعارضین أو بالحکم بأحد طرفی المحذورین لقطع المنازعة والمخاصمة.
السادس: ما ذکر المصنف رحمه‌الله من أنّه أقوی الوجوه وعلیه معظم الأصحاب(1)من العمل بالبینتین فی بعض مدلول کل منهما، کما لو ذکر مثلاً أحدهما: أنّ صحیح الشیء یساوی عشرة وقالت الاُخری: أنّه یساوی ثمانیة یؤخذ قیمة صحیحه تسعة حیث یعمل فی نصفه بالبینة الاُولی وفی نصفه الآخر بالبیّنة الثانیة.
وذکر فی وجه ذلک أنّ العمل بکل من الدلیلین مهما أمکن ولو فی بعض مدلولها أولی من طرح کلاهما أو أحدهما رأسا فی حقوق الناس، بخلاف الأحکام الشرعیة
1) (1) کالشیخ المفید فی المقنعة : 597 ، والمحقّق فی الشرائع 2 : 28 ، والعلاّمة فی القواعد 2 : 75.
وقد یُستشکل ما ذکرنا: تارةً بعدم التعارض بینهما عند التحقیق، لأنّ مرجع بینة النفی إلی عدم وصول نظرها وحدسها إلی الزیادة، فبیّنة الإثبات المدّعیة للزیادة سلیمة. واُخری بأنّ الجمع فرع عدم اعتضاد إحدی البیّنتین بمرجّح، وأصالة البراءة هنا مرجّحة للبیّنة الحاکمة بالأقلّ. وثالثة بأنّ فی الجمع مخالفة قطعیّة وإن کان فیه موافقة قطعیّة، لکن التخییر الذی لا یکون فیه إلاّ مخالفة احتمالیة أولی منه. ویندفع الأول بأنّ المفروض أنّ بیّنة النفی تشهد بالقطع علی نفی الزیادة واقعاً، وأنّ بذل الزائد فی مقابل المبیع سفه. ویندفع الثانی بما قرّرناه فی الاُصول: من أنّ الاُصول الظاهریّة لا تصیر مرجّحة للأدلّة الاجتهادیّة، بل تصلح مرجعاً فی المسألة لو تساقط الدلیلان من جهة ارتفاع ما هو مناط الدلالة فیهما لأجل التعارض، کما فی الظاهرین المتعارضین کالعامّین من وجه المطابق أحدهما للأصل، وما نحن فیه لیس من هذا القبیل. والحاصل: أنّ بیّنة الزیادة تثبت أمراً مخالفاً للأصل، الشَرح:
التی تکون من حقوق اللّه حیث إنّ الامتثال الاحتمالی للتکلیف الواقعی فی حقوق اللّه لا یقصر عن التبعیض، بل یکون أولی منه کما فی دوران الأمر بین المحذورین مع تکرر الواقعة، فانّه لا یبعد أن یقال: الأخذ بالموافقة الاحتمالیة أولی من الأخذ بأحد الاحتمالین فی واقعة والأخذ بالاحتمال الآخر فی واقعة اُخری لأن الموافقة القطعیّة الملازمة للعلم بالمخالفة القطعیة لا تعتبر فی الأحکام، بخلاف حقوق الناس فإنّ رعایتها فی الجملة أولی من ترک بعضها رأسا.
أقول: العمل بکل من البیّنتین فی بعض مدلولهما مع تعارضهما فی ذلک البعض أیضا لا یخرج عن الجمع التبرعی ولا یکون داخلاً فی الجمع الدلالی من غیر فرق بین الأحکام الشرعیة وحقوق الناس.
وعلیه فلا یعم دلیل الاعتبار لا أحدهما تعیینا ولا تخییرا، فان قام فی مورد دلیلٌ
ما هو المعروف فی کیفیّة الجمع بین البیّنات؟
ومعارضتها بالاُخری النافیة لها لا یوجب سقوطها بالمرّة لفقد المرجّح، فیجمع بین النفی والإثبات فی النصفین. ویندفع الثالث بأنّ ترجیح الموافقة الاحتمالیة الغیر المشتملة علی المخالفة القطعیّة علی الموافقة القطعیّة المشتملة علیها إنّما هو فی مقام الإطاعة والمعصیة الراجعتین إلی الانقیاد والتجرّی، حیث إنّ ترک التجری أولی من تحصیل العلم بالانقیاد، بخلاف مقام إحقاق حقوق الناس، فإنّ مراعاة الجمیع أولی من إهمال أحدهما رأساً وإن اشتمل علی إعمال الآخر، إذ لیس الحقّ فیهما لواحد کما فی حقوق اللّه سبحانه. ثمّ إنّ قاعدة الجمع حاکمة علی دلیل القرعة، لأنّ المأمور به هو العمل بکلّ من الدلیلین لا بالواقع المردّد بینهما، إذ قد یکون کلاهما مخالفاً للواقع، فهما سببان مؤثّران بحکم الشارع فی حقوق الناس، فیجب مراعاتها وإعمال أسبابها بقدر الإمکان، إذ لا ینفع توفّیة حقّ واحد مع إهمال حقّ الآخر رأساً.
ثمّ إنّ المعروف فی الجمع بین البیّنات[1] الجمع بینهما فی قیمتی الصحیح
الشَرح:
علی العمل بأحدهما کما ذکر فهو، وإلاّ تسقطان ویرجع إلی الأصل العملی ومع الأصل العملی لا یکون المورد من موارد القرعة فانّ مع ظهور الحکم الشرعی فی الواقعة وظاهریا لا یکون المورد من المشتبه والمشکل کما لا یخفی.
[1] ثم إن المعروف فی الجمع بین التقویمات جمع القیم الصحیحة وکذا القیم المعیبة ویؤخذ من القیمتین للصحیح نصفهما وکذا عن القیمتین للمعیب ویلاحظ نسبة التفاوت بین النصفین، وإن کان القیم للصحیح ثلاثة یؤخذ بثلث المجموع وبهذا یظهر ما إذا کانت القیم أزید.
وعن السید الیزدی(1)قدس‌سره أنّه لا حاجة إلی تنصیف القیمتین أو تثلیثهما بل یکفی
1) (1) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 236.
فیؤخذ من القیمتین للصحیح نصفهما، ومن الثلاث ثلثها ومن الأربع ربعها وهکذا فی المعیب. ثم یلاحظ النسبة بین المأخوذ للصحیح وبین المأخوذ للمعیب ویؤخذ بتلک النسبة فإذا کان إحدی قیمتی الصحیح اثنی عشر والأُخری ستّة وإحدی قیمتی المعیب أربعةً والاُخری اثنین، اُخذ للصحیح تسعة وللمعیب ثلاثة والتفاوت بالثلثین فیکون الأرش ثلثی الثمن.
الشَرح:
ملاحظة نسبة تفاوت مجموع القیم للمعیب إلی مجموع القیم للصحیح لیؤخذ الثمن المسمّی بتلک النسبة، لأنّ نسبة المجموع إلی المجموع لا تختلف عن نسبة نصف أحد المجموعین إلی نصف المجموع الآخر.
وإذا قال أحدهما: أنّ صحیحه یساوی اثنی عشر ومعیبه ستّة، وقال الآخر: صحیحه یساوی ثمانیة ومعیبه أربعة، فان نسبة العشرة إلی العشرین یساوی نسبة الخمسة إلی العشرة.
ویمکن أن لا یلاحظ مجموع قیمتی الصحیح ومجموع قیمتی المعیب، بل یلاحظ التفاوت بین القیمتین للصحیح ویعمل بکل من التقویمین فی ذلک التفاوت ولو قال أحدهما: إن الصحیحة یساوی اثنی عشر، وقال الآخر: إنه یساوی ثمانیة فالتفاوت وهی أربعة یؤخذ فی نصفها بالتقویم الأکثر وفی نصفها الآخر بالتقویم الأقل فیکون قیمة الصحیح عشرة، وکذا الحال فی ناحیة قیمتی المعیب وذکر المصنف رحمه‌الله : لکن الأظهر هو الجمع علی النهج الأول.
أقول: لم یعلم الاختلاف بینهما لیقال: إن الأظهر هو الوجه الأول.
وذکر الکمپانی(1)قدس‌سره : انه لا تعارض فی اختلاف المقومین فیما إذا لم تختلف النسبة فی التفاوت بین قیمة المعیب والصحیح علی کلا التقویمین کما إذا قال أحدهما:
1) (1) حاشیة کتاب المکاسب 5 : 98 .
ویحتمل الجمع بطریق آخر[1] وهو: أن یرجع إلی البیّنة فی مقدار التفاوت ویجمع بین البیّنات فیه من غیر ملاحظة القیم. وهذا منسوب إلی الشهید قدس‌سره علی ما فی الروضة. وحاصله: قد یتّحد مع طریق المشهور کما فی المثال المذکور، فإنّ التفاوت بین الصحیح والمعیب علی قول کل من البیّنتین بالثلثین کما ذکرنا فی الطریق الأول. وقد یختلفان، کما إذا کانت إحدی قیمتی الصحیح اثنی عشر والاُخری ثمانیة، وقیمة المعیب علی الأوّل عشرة وعلی الثانی خمسة.
الشَرح:
إن صحیحه یساوی اثنی عشر ومعیبه ستة، وقال الآخر: إن صحیحه یساوی ثمانیة ومعیبه أربعة، فان النسبة فی التفاوت علی کل من التقویمین النصف فیؤخذ من الثمن المسمی بنصفه من غیر أن یکون بین البینتین تعارض.
وفیه: أن ما ذکر من النسبة مدلول التزامی لکل من البینتین ومع تعارضهما فی مدلولهما المطابقی لا تصل النوبة إلی الأخذ بمدلولها الالتزامی.
[1] وقد یذکر فی المقام طریق آخر للجمع بین البینتین منسوب إلی الشهید قدس‌سره فی الروضة(1). وحاصله: ملاحظة النسبة فی التفاوت بین القیمة المعیب إلی الصحیح فی کلّ من التقویمین ویعمل بکلّ منهما بالاضافة إلی نصفی الثمن المسمی، کما إذا قال أحدهما: صحیحه یساوی اثنی عشر ومعیبه ستة فالنسبة فی هذا التفاوت النصف، وقال الآخر: إنّ صحیحه یساوی ثمانیة ومعیبه ستة فالنسبة فی هذا التفاوت هو الربع.
فالأرش علی الطریق الأوّل خمسین من الثمن المسمی وإذا فرض أنّ الثمن المسمی کان عشرة فالأربعة هی الأرش، وعلی الطریق المنسوب إلی الشهید فی نصف الثمن المسمی اثنین ونصف وفی نصفه الآخر واحد وربع الواحد فیکون المجموع أربعة إلا ربع الدرهم.
1) (1) الروضة البهیّة 3 : 478 .
اختلاف الطریقین فی التقویم
فعلی الأول: یؤخذ نصف مجموع قیمتی الصحیح أعنی العشرة، ونصف قیمتی المعیب وهو سبعة ونصف، فالتفاوت بالربع، فالأرش ربع الثمن، أعنی ثلاثة من اثنی عشر لو فرض الثمن اثنی عشر. وعلی الثانی: یؤخذ التفاوت بین الصحیح والمعیب علی إحدی البیّنتین بالسدس وعلی الاُخری ثلاثة أثمان، وینصف المجموع ـ أعنی ستّة ونصف من اثنی عشر جزءاً ـ ویؤخذ نصفه وهو ثلاثة وربع، وقد کان فی الأوّل ثلاثة.
وقد ینقص عن الأوّل[1] کما إذا اتّفقا علی أنّ قیمة المعیب ستّة، وقال إحداهما: قیمة الصحیح ثمانیة، وقال الاُخری: عشرة. فعلی الأول: یجمع القیمتان ویؤخذ نصفهما تسعة، ونسبته إلی الستة بالثلث. وعلی الثانی: یکون التفاوت علی إحدی البیّنتین ربعاً وعلی الاُخری خمسین فیؤخذ نصف الربع ونصف الخمسین، فیکون ثمناً وخمساً، وهو ناقص عن الثلث بنصف خمس.
الشَرح:
[1] قد یکون الأرش علی الطریق المنسوب إلی الشهید قدس‌سره أقلّ منه علی طریق المشهور.
کما إذا قال أحدهما: إنّ صحیحه عشرة، وقال الآخر: إنّ صحیحه یساوی ثمانیة مع اتّفاقهما علی أنّ معیبه ستّة، فتکون القیمة المنتزعة للصحیح علی طریق المشهور تسعة والتفاوت بین الستة وبینه بالثلث وإذا فرض الثمن المسمّی اثنی عشر یکون ثلثه أربعة دنانیر.
وأمّا علی طریق الشهید تکون نسبة التفاوت الستة إلی الثمانیة بالربع فیؤخذ بنصف الربع أی ثمن الثمن المسمّی المفروض الاثنی عشر فیساوی واحدا ونصفا، ونسبة تفاوت الستة إلی العشرة بخمسین فیؤخذ بنصفه وهو خمس الاثنی عشر فخمس العشرة اثنان وخمس الاثنین الباقی من الثمن المسمی أربعة اعشار من اعشار
توضیح هذا المقام: أنّ الاختلاف إمّا أن یکون فی الصحیح فقط مع اتّفاقهما علی المعیب، وإمّا أن یکون فی المعیب فقط، وإمّا أن یکون فیهما. فإن کان فی الصحیح فقط ـ کما فی المثال الأخیر ـ فالظاهر التفاوت بین الطریقین دائماً، لأنّک قد عرفت أنّ الملحوظ علی طریق المشهور نسبة المعیب إلی مجموع نصفی قیمتی الصحیح المجعول قیمة منتزعة، وعلی الطریق الآخر نسبة المعیب إلی کلّ من القیمتین المستلزمة لملاحظة أخذ نصفه مع نصف الآخر لیجمع بین البیّنتین فی العمل، والمفروض فی هذه الصورة أنّ نسبة المعیب إلی مجموع نصفی قیمتی الصحیح ـ التی هی طریقة المشهور ـ مخالفة لنسبة نصفه إلی کل من النصفین، الشَرح:
کل من الاثنین، فیکون المجموع ثلاثة دنانیر وتسعة اعشار الدینار الواحد، لان الدینار یساوی خمسة اعشار من عشرة دینار واحد.
وبتعبیر آخر: یجمع بین الواحد والنصف وهو نصف الأرش علی أحد التقویمین وبین الاثنین واربعة اعشار الواحد وهو النصف الآخر من الارش علی التقویم الآخر، فیکون المجموع ثلاثة دنانیر وتسعة اعشار من عشرة الواحد، فینقص أرش علی هذا الطریق عن طریق المشهور بنصف خمس، أی عُشر واحد من عَشرة اعشار الدینار الواحد.
وذکر المصنف رحمه‌الله : أنّه إذا اختلف المقوّمون فی قیمة صحیح الشیء مع اتفاقهم علی قیمة معیبه یختلف طریق المشهور عن طریق الشهید دائما، وعلّله بأن نسبة تفاوت قیمة معیب الشیء إلی صحیحه تکون متعددة علی طریق الشهید، بخلاف طریق المشهور، فان الأرش علیه نسبة واحدة مأخوذة من تفاوت قیمة معیب الشیء إلی القیمة الصحیحة المنتزعة من القیمتین وهذه النسبة لا تختلف فی أجزاء القیمة المنتزعة مع تساوی الأجزاء، ویتعدّد مع عدم تساویها کما هو الحال علی طریق الشهید.
لأنّ نسبة الکلّ إلی الکلّ تساوی نسبة نصفه إلی کل من نصفی ذلک الکل، وهو الأربعة والنصف فی المثال، لا إلی کل من النصفین المرکّب منهما ذلک الکل کالأربعة والخمسة، بل النصف المنسوب إلی أحد بعضی المنسوب إلیه کالأربعة نسبة مغایرة لنسبته إلی البعض الآخر، أعنی الخمسة، وهکذا غیره من الأمثلة. وإن کان الاختلاف فی المعیب فقط فالظاهر عدم التفاوت بین الطریقین أبداً، لأنّ نسبة الصحیح إلی نصف مجموع قیمتی المعیب ـ علی ما هو طریق المشهور ـ مساویة لنسبة نصفه إلی نصف إحداهما ونصفه الآخر إلی نصف الاُخری، کما إذا اتّفقا علی کون الصحیح اثنی عشر وقالت إحداهما: المعیب ثمانیة، وقالت الاُخری: ستة، فإنّ تفاوت السبعة والاثنی عشر ـ الذی هو طریق المشهور ـ مساو لنصف مجموع
الشَرح:
ثم ذکر قدس‌سره : أنه إذا کان الاختلاف فی المعیب مع الاتّفاق علی قیمة الصحیح فیتحد الطریقان دائما، وعلّله بانّ نسبة قیمة الصحیح إلی نصف القیمة الحاصلة من القیمتین للمعیب التی طریقة المشهور مساویة لنسبة نصف قیمة الصحیح إلی نصف إحدی القیمتین المذکورتین للمعیب ونسبة نصفه الآخر إلی نصف القیمة الاُخری من القیمتین للمعیب، کما إذا اتفقا علی أن الصحیح الشیء یساوی اثنی عشر مع کون الثمن المسمی اثنی عشر وقال احدهما: إن معیبه ثمانیة، وقال الآخر: إنه ستة، فانه علی المشهور یؤخذ للمعیب قیمة منتزعة وهو سبعة، والتفاوت بین السبعة واثنی عشر خمسة، وهذا یساوی مع تفاوت ثلاثة مع ستة تفاوت أربعة مع ستة.
أقول: ما ذکر قدس‌سره وإن کان صحیحا لا یختلف الطریقان مع الاتّفاق علی القیمة للصحیح، إلاّ أنّ الوجه الذی ذکره لاختلاف الطریقین فیما إذا کان الاختلاف فی قیمة الصحیح مع اتفاقهما علی قیمة المعیب یجری فی هذا الفرض أیضا.
والظاهر أنّ الوجه فی اختلاف الطریقین مع الاختلاف فی قیمة الصحیح
المتعیّن هو الطریق المنسوب إلی الشهید قدس‌سره والوجه فیه
تفاوتی الثمانیة مع الاثنی عشر والستّة مع الاثنی عشر، لأنّ نسبة الأولین بالثلث والآخرین بالنصف ونصفهما السدس والربع، وهذا بعینه تفاوت السبعة والاثنی عشر. وإن اختلفا فی الصحیح والمعیب، فإن اتّحدت النسبة بین الصحیح والمعیب علی کلتا البیّنتین فیتّحد الطریقان دائماً، کما إذا قوّمه إحداهما صحیحاً باثنی عشر ومعیباً بستّة، وقوّمه الاُخری صحیحاً بستّة ومعیباً بثلاثة، فإنّ نصف الصحیحین ـ أعنی التسعة ـ تفاوته مع نصف مجموع المعیبین ـ وهو الأربعة ونصف ـ عین نصف تفاوتی الاثنی عشر مع الستّة والستّة مع الثلاثة.
والحاصل: أنّ کل صحیح ضِعفُ المعیب، فیلزمه کون نصف الصحیحین ضِعف نصف المعیبین. وإن اختلفت النسبة، فقد یختلف الطریقان وقد یتّحدان، وقد تقدّم مثالهما فی أوّل المسألة.
ثمّ إنّ الاظهر بل المتعیّن هو الطریق الثانی[1] المنسوب إلی الشهید قدس‌سره وفاقاً
الشَرح:
والاتّفاق علی المعیب الاختلاف فی العدد الاکبر وعدم اختلاف الطریقین عند الاختلاف فی معیب الشیء الاتفاق علی العدد الاکبر.
وذکر قدس‌سره : أنّه إذا کان الاختلاف بین المقوّمین فی قیمة الشیء صحیحا ومعیبا إن اتّحد نسبة قیمة معیب الشیء إلی قیمة صحیحه فی کل تقویم مع نسبتهما فی التقویم الآخر فلا یختلف الطریقان، وان لم یتحدا فقد یتحد الطریقان وقد یختلفان.
أقول: مع عدم اتحاد نسبة التفاوت فی أحد التقویمین مع النسبة فی التقویم الآخر یختلف الطریقان لا محالة ولم یتقدم منه قدس‌سره مثال ما إذا اختلفت النسبتان وتتحد نتیجة الطریقین فتأمل جیدا.
[1] ذکر قدس‌سره : أنّ المتعین من الطریقین المنسوب إلی المشهور والمنسوب إلی الشهید هو الثانی سواء کان المدرک للعمل بالبیّنتین أولویّة الجمع بینهما فی العمل، بأن
للمحکی عن إیضاح النافع، حیث ذکر أنّ طریق المشهور لیس بجیّد، ولم یذکر وجهه. ویمکن إرجاع کلام الأکثر إلیه، کما سیجیء. ووجه تعین هذا الطریق: أنّ أخذ القیمة من القیمتین علی طریق المشهور أو النسبة المتوسّطة من النسبتین علی الطریق الثانی، إمّا للجمع بین البیّنتین بإعمال کلّ منهما فی نصف العین کما ذکرنا، وإمّا لأجل أنّ ذلک توسّط بینهما لأجل الجمع بین الحقّین بتنصیف ما به التفاوت نفیاً وإثباتاً علی النهج الذی ذکرناه أخیراً فی الجمع بین البیّنتین، کما یحکم بتنصیف الدرهم الباقی من الدرهمین المملوکین لشخصین إذا ضاع أحدهما المردّد بینهما من عند الودعی ولم تکن هنا بیّنة تشهد لأحدهما بالاختصاص، بل ولا ادّعی أحدهما اختصاصه بالدرهم الموجود. فعلی الأوّل فاللازم وإن کان هو جمع نصفی قیمتی الصحیح والمعیب ـ کما فعله المشهور ـ بأن یجمع الاثنا عشر والثمانیة المفروضتان قیمتین للصحیح فی المثال المتقدّم، ویؤخذ نصف أحدهما الشَرح:
یعمل بکل من البینتین فی نصف المبیع أو کان العمل بکل منهما للجمع بین حقّی البایع والمشتری، نظیر ما یذکر من تنصیف الدرهم فی مسألة ما إذا أودع عنده أحد درهمین والآخر درهما وتلف أحد الدراهم، فان الدرهم من الدرهمین الباقیین لصاحب الدرهمین والآخر ینصف بینهما لیذهب من کل منهما نصف درهم.
والوجه فی تعین الطریق الثانی بناءً علی أولویّة الجمع أنّ مقتضی الجمع وإن کان تعیین قیمة نصف الشیء صحیحا ومعیبا علی طبق أحد البینتین وتعیین قیمة اُخری لنصفه الآخر علی طبق البینة الاُخری فیکون قیمة الشیء صحیحا مجموع قیمتی النصفین صحیحا ومجموع قیمتی النصفین معیبا.
وإذا قال أحدهما: إنّ صحیحه یساوی اثنی عشر ومعیبه عشرة، وقال الآخر: إنّ صحیحه یساوی ثمانیة ومعیبه خمسة یکون قیمة نصفه صحیحا ستة ونصفه بالاربعة،
قیمة نصف المبیع صحیحاً، ونصف الاُخری قیمة للنصف الآخر منه، ولازم ذلک کون تمامه بعشرة، ویجمع قیمتا المعیب ـ أعنی العشرة والخمسة ـ ویؤخذ لکلّ نصف من المبیع المعیوب نصف من أحدهما، ولازم ذلک کون تمام المبیع بسبعة ونصف، إلاّ أنّه لا ینبغی ملاحظة نسبة المجموع من نصفی إحدی القیمتین ـ أعنی العشرة ـ إلی المجموع من نصف الاُخری ـ أعنی سبعة ونصفاً ـ کما نسب إلی المشهور، لأنّه إذا فرض لکلّ نصف من المبیع قیمة تغایر قیمة النصف الآخر وجب ملاحظة التفاوت بالنسبة إلی کل من النصفین صحیحاً ومعیباً وأخذ الأرش لکلّ نصف علی حسب تفاوت صحیحه ومعیبه. فالعشرة لیست قیمة لمجموع الصحیح إلاّ باعتبار أنّ نصفه مقوّم، بستّة ونصفه الآخر بأربعة، وکذا السبعة ونصف لیست قیمة لمجموع المعیب إلاّ باعتبار أنّ نصفه مقوّم بخمسة ونصفه الآخر باثنین ونصف، فلا وجه لأخذ تفاوت ما بین مجموع العشرة والسبعة ونصف، بل لا بدّ من
الشَرح:
فیکون المجموع عشرة وقیمة نصفه معیبا خمسة وقیمة نصفه الآخر باثنین ونصف فیکون المجموع سبعة ونصف، إلاّ أنه لا موجب لملاحظة النسبة بین سبعة ونصف وعشرة بل یعتبر ملاحظة النسبة فی نصف الشیء بإحدی البینتین وفی نصفه الآخر بالاُخری لیعمل بهما فی نصفی الشیء.
لا یقال: یشبه ما نحن فیه بما إذا بیع الشیئان المختلفان قیمة بصفقة واحدة کما إذا باع العبد والأمة باثنی عشر درهما وظهر کل من العبد والأمة معیبا وکان قیمة العبد صحیحا أربعة ومعیبا باثنین ونصف والأمة تساوی صحیحه ستة ومعیبة بالخمسة فانه لا شبهة فی أنّه تلاحظ النسبة فی الفرض بین العشرة التی قیمة منتزعة لمجموع صحیح العبد والأمة وبین السبعة والنصف التی قیمة لمجموعها معیبین، فیکون التفاوت ربعا فیؤخذ من الثمن المسمی ربعه أی ثلاثة دنانیر.
أخذ تفاوت ما بین الأربعة والاثنین ونصف لنصف منه، وتفاوت ما بین الستّة والخمسة للنصف الآخر. وتوهم: أن حکم شراء شیء تغایر قیمتا نصفیه حکم ما لو اشتری بالثمن الواحد مالین معیبین مختلفین فی القیمة صحیحاً ومعیباً، بأن اشتری عبداً وجاریةً باثنی عشر فظهراً معیبین، والعبد یسوی أربعة صحیحاً واثنین ونصف معیباً، والجاریة یسوی ستّة صحیحة وخمسة معیبة، فإنّه لا شکّ فی أنّ اللازم فی هذه الصورة ملاحظة مجموع قیمتی الصفقة صحیحةً ومعیبة ـ أعنی العشرة والسبعة ونصف ـ وأخذ التفاوت وهو الربع من الثمن، وهو ثلاثة إذا فرض الثمن اثنی عشر کما هو طریق المشهور فیما نحن فیه. مدفوع: بأنّ الثمن فی المثال لما کان موزّعاً علی العبد والجاریة بحسب قیمتهما، فإذا أخذ المشتری ربع الثمن أرشاً فقد أخذ للعبد ثلاثة أثمان قیمته وللجاریة سدسه کما هو الطریق المختار، لأنّه أخذ من مقابل الجاریة ـ أعنی سبعة وخمساً ـ سدسه وهو واحد وخمس، ومن مقابل العبد ـ أعنی أربعة وأربعة أخماس ـ ثلاثة أثمان وهو واحد وأربعة أخماس،
الشَرح:
فانه یقال: إذا اشتری الأمة والعبد باثنی عشر درهما فقد اشتری کلاً منهما بثمن یخالف الآخر ویقسط ذلک الثمن علی کل من العبد والأمة بحسب قیمة کل منهما.
وبتعبیر آخر: کما یقسط الثمن الواحد علی الشیئین بحسب قیمة کلّ منهما فیما احتیج إلی التقسیط، کما إذا ظهر أحدهما ملک الغیر أو لغیر ذلک کذلک الأرش یقسط علیهما بحسب قیمة کل منهما، فیقسط ربع الثمن أی ثلثه دنانیر علی کل من العبد والأمة حیث إنّ ما یقع بازاء الجاریة من الاثنی عشر سبعة وخمس وما یقع بازاء العبد والأمة أربعة أخماس والسدس من ربع الثمن المسمی أرش للجاریة أی واحد وخمس والباقی من ثلاثة دنانیر وهو دینار وأربعة أخماس أرش للعبد وهو ثلاثة أثمان قیمته کما لا یخفی.
فالثلاثة التی هی ربع الثمن منطبق علی السدس وثلاثة أثمان. بخلاف ما نحن فیه، فإنّ المبذول فی مقابل کلّ من النصفین المختلفین بالقیمة أمر واحد، وهو نصف الثمن. فالمناسب لما نحن فیه فرض شراء کل من الجاریة والعبد فی المثال المفروض بثمن مساو للآخر، بأن اشتری کلاًّ منهما بنصف الاثنی عشر فی عقد واحد أو عقدین، فلا یجوز حینئذٍ أخذ الربع من اثنی عشر، بل المتعیّن حینئذٍ أن یؤخذ من ستّة الجاریة سدس، ومن ستّة العبد اثنان وربع، فیصیر مجموع الأرش ثلاثة وربعاً، وهو المأخوذ فی المثال المتقدّم علی الطریق الثانی.
وقد ظهر ممّا ذکرنا: أنّه لا فرق بین شهادة البیّنات بالقیم أو شهادتهم بنفس النسبة بین الصحیح والمعیب وإن لم یذکروا القیم. هذا کلّه إذا کان مستند المشهور فی أخذ القیمة الوسطی إلی العمل بکلّ من البیّنتین فی جزء من المبیع. أمّا إذا کان المستند مجرد الجمع بین الحقّین، بأن تنزّل القیمة الزائدة وترفع الناقصة علی حد سواء، فالمتعیّن هو الطریق الثانی أیضا[1] سواء شهدت البیّنتان بالقیمتین أم شهدتا بنفس النسبة بین الصحیح والمعیب. أمّا إذا شهدتا بنفس التفاوت، فلأنّه إذا شهدت إحداهما بأنّ التفاوت بین الصحیح والمعیب بالسدس وهو الاثنان من اثنی عشر، الشَرح:
وهذا بخلاف ما نحن فیه فانّ الثمن المسمّی المبذول بازاء الشیء کان بنسبة واحدة بالاضافة إلی نصفی الشیء، وإذا اُرید العمل بإحدی البینتین فی نصف ذلک الشیء وبالاُخری فی نصفه الآخر فلابد من تعیین الأرش نصفین بنسبتین.
[1] وحاصله: أنّه لو کانت البینتان مختلفتین ـ سواء کان مفادهما المطابقی بیان تلک النسبة أو تعیین القیمة لصحیحه ومعیبه ـ یکون الجمع بین حقی البایع والمشتری هو الأخذ النسبتین بالاضافة إلی نصف الثمن المسمی وبالبیّنة الاُخری فی نصفه الآخر ویحصل للأرش نسبة تکون متوسّطة بین النسبة الزائدة والناقصة، کما إذا شهدت
لو کانت البیّنات مختلفتین
وشهدت الاُخری بأنّه بثلاثة أثمان وهو الثلاثة من ثمانیة، زدنا علی السدس ما تنقص من ثلاثة أثمان صار کل واحد سدساً ونصف سدس وثمنه، وهو من الثمن المفروض اثنی عشر ثلاثة وربع، کما ذکرنا سابقاً. وإن شهدت البیّنتان بالقیمتین، فمقتضی الجمع بین الحقّین فی هذا المقام تعدیل قیمتی کلّ من الصحیح والمعیب بالزیادة والنقصان بأخذ قیمة نسبته إلی المعیب دون نسبة القیمة الزائدة وفوق نسبة الناقصة، فیؤخذ من الاثنی عشر والعشر ومن الثمانیة والخمسة قیمتان للصحیح والمعیب نسبة إحداهما إلی الاُخری یزید علی السدس بما ینقص من ثلاثة أثمان، فیؤخذ قیمتان یزید صحیحهما علی المعیب بسدس ونصف سدس وثمن سدس.
الشَرح:
إحداهما: بأن التفاوت بین قیمتی الصحیح والمعیب بالسدس، فالأرش علی هذه النسبة من الثمن المسمّی المفروض کونه اثنی عشر اثنان، وشهدت الاُخری: بأنّ التفاوت بینهما بثلاثة اثمان، فالأرش علی هذه النسبة أربعة ونصف، فیؤخذ من کل الأرشین نصفه ویجمع فیکون ثلاثة وربع، فیکون الأرش سدس الثمن المسمی ونصفه وثمن السدس ونصفه وثمن السدس، حیث إنّ السدس من الثمن المسمّی اثنان ونصفه واحد وثمنه أی ثمن الاثنین یکون ربع الواحد.
ولو شهدت إحدی البینتین: أن صحیحه اثنا عشر ومعیبه عشرة، وشهدت الاُخری: أن صحیحه ثمانیة ومعیبه خمسة فلابد من جعل قیمة لصحیحه تکون متوسطة بالاضافة إلی نسبة قیمة الشیء صحیحا إلی قیمته معیبا التی تذکرها إحدی البینتین، وبالاضافة إلی نسبة اُخری فی قیمة الشیء صحیحا إلی قیمته معیبا التی تذکرها البینة الاُخری.
أقول: لا ینبغی الریب فی أنّ کُلاً من الطریق المنسوب إلی المشهور والطریق المنسوب إلی الشهید خروج عن الاصل، وفیهما جمع بین الحقین أی لحاظهما.
ومن هنا یمکن إرجاع کلام الأکثر إلی الطریق الثانی، بأن یریدوا من «أوسط القیم المتعدّدة للصحیح والمعیب» القیمة المتوسّطة بین القیم لکل منهما من حیث نسبتهما إلی قیمة الآخر، فیکون مرادهم من أخذ قیمتین للصحیح والمعیب قیمةً متوسّطةً من حیث نسبة إحداهما إلی الاُخری بین أقوال جمیع البیّنات المقوّمین للصحیح والفاسد. ولیس فی کلام الأکثر أنّه تجمع قیم الصحیح وتنتزع منها قیمةٌ ـ وکذلک قیم المعیب ـ ثم تنسب إحدی القیمتین المنتزعتین إلی الاُخری. قال فی المقنعة: فإن اختلف أهل الخبرة عمل علی أوسط القیم ونحوه فی النهایة. وفی الشرائع عمل علی الأوسط.
الشَرح:
ولا ینبغی التأمّل أیضا فی أنّ الطریق الثانی أکثر جمعا بینهما حیث إنّ المألوف فی مقامات الاختلاف فی الدعاوی المالیة المردّدة بین الأقلّ والأکثر أن یلاحظ ما به التفاوت ویؤخذ بنصفه فی مقام المصالحة، إلاّ أنّ الکلام فی تعین ذلک فی المقام وسایر المقامات التی تشبه المقام.
والأظهر عدم تعین ذلک وأن للبایع الاقتصار بالأرش الأقل حتی یثبت الأکثر ولذا لو تردّد الدین بین الأقل والأکثر فلا یلزم المدیون بغیر الأقل، إلا أن یثبت بطریق معتبر الأکثر.
ولو کان الجمع بین الحقّین فی المقام متعیّناً لتعیّن فی مسألة الدین المردد بین الأقل والأکثر کما لا یخفی.
وقد تقدّم أیضا أن دلیل اعتبار أی طریق ومنه ما دل علی اعتبار البینة لا یعم صورة التعارض سواء کان التعارض فی تمام المدلول أو فی بعضه، کما إذا ذکر کل بینه لصحیح الشیء قیمة ولمعیبه اُخری سواء فرع علی ذلک نسبة الأرش أم لا، أو ذکر کل بینه للأرش نسبة من غیر تعرض لقیمة صحیح الشیء ومعیبه، بحیث تکون النسبة فی
فی الشروط التی یقع علیها العقد وشروط صحّتها وما یترتّب علی
فی معنی الشرط
وبالجملة، فکلّ من عبر بالأوسط یحتمل أن یرید الوسط من حیث النسبة لا من حیث العدد.
الشرط یطلق فی العرف علی معنیین[1]:
الشَرح:
إحداهما غیر النسبة فی الاُخری، وإلاّ لم یکن بینهما تعارض أصلاً فتدبر جیدا.
[1] ذکر قدس‌سره : أن الشرط یطلق علی معنیین لغة:
أحدهما: معناه المصدری أی الإلزام والالتزام بأمر ویکون الإلزام من المشروط له والالتزام من المشروط علیه، وذکر فی القاموس(1)کون الإلزام والالتزام فی البیع ونحوه، وظاهره عدم إطلاق الشرط حقیقة أو عدم صحته علی الإلزام والالتزام الابتدائیین.
ولکن لا یمکن الالتزام بعدم صحّة الإطلاق، حیث إنّ إطلاقه فی الأخبار علی الإلزام الابتدائی أو الالتزام کذلک شایع، کما یفصح عن ذلک ما ورد فی حکایة بیع بریرة من قوله صلی‌الله‌علیه‌و‌آله : «قضاء اللّه أحقّ وشرطه أوثق والولاء لمن اعتق»(2)، حیث إنّ المراد من شرط اللّه حکمه فلایثبت ذلک الولاء لغیر المعتق کالبایع ولو بالاشتراط فی بیع العبد.
وقوله علیه‌السلام فی الرد علی مشترط عدم التزوّج بامرأة اُخری فی النکاح إنّ «شرط اللّه قبل شرطکم»(3)، حیث إنّ المراد بشرط اللّه تجویز التزوج بامرأة اُخری متعة مطلقا
أحدهما: المعنی الحدثی، وهو بهذا المعنی مصدر «شَرَطَ» فهو شارط للأمر الفلانی، وذلک الأمر مشروط، وفلان مشروط له أو علیه.
وفی القاموس: «أنّه إلزام الشیء والتزامه فی البیع وغیره»، وظاهره کون استعماله فی الإلزام الابتدائی مجازاً أو غیر صحیح.
الشَرح:
ودواما إلی أربع.
وفی صحیحة عاصم بن حمید عن محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه‌السلام «فی رجل تزوج امرأة وشرط لها إن هو تزوج علیها إمرأة أو هجرها أو اتّخذ علیها سریة فهی طالق، فقضی فی ذلک أنّ شرط اللّه قبل شرطکم، فان شاء وفی لها بالشرط» الحدیث(1).
وما فی بعض روایات خیار الحیوان «ما الشرط فی الحیوان؟ قال: ثلاثة ایام»(2)وفی غیره «إلی ان یتفرقا»(3)، فإنّ کُلاًّ من خیاری الحیوان والمجلس تأسیسی من الشارع فیدخل فی حکمه.
وقد أطلق الشرط علی النذر والعهد والوعد فی بعض أخبار الشرط فی النکاح وفی صحیحه منصور بن برزج أو موثقته عن عبد صالح علیه‌السلام قال: «قلت له: رجلاً من موالیک تزوج امرأة ثم طلقها فبانت منه فأراد أن یراجعها فابت علیه إلا أن یجعل للّه علیه أن لا یطلقها ولا یتزوج علیها، فأعطاها ذلک، ثم بدا له فی التزوج بعد ذلک، فکیف یصنع؟ فقال: بئس ما صنع، وما کان یدریه ما یقع فی قلبه باللیل والنهار، قل له: فلیف للمرأة بشرطها، فإنّ رسول اللّه صلی‌الله‌علیه‌و‌آله قال: المؤمنون عند شروطهم»(4).
لکن لا إشکال فی صحّته لوقوعه فی الأخبار کثیراً مثل قوله صلی‌الله‌علیه‌و‌آله فی حکایة بیع بریرة: إنّ «قضاء اللّه أحقّ وشرطه أوثق والولاء لمن اعتق» وقول امیرالمؤمنین علیه‌السلام فی الردّ علی مشترط عدم التزوّج بامرأة اُخری فی النکاح: إنّ «شرط اللّه قبل شرطکم». وقوله: «ما الشرط فی الحیوان؟ قال: ثلاثة أیام للمشتری. قلت: وفی غیره؟ قال: هما بالخیار حتی یفترقا» وقد اُطلق علی النذر أو العهد أو الوعد فی بعض أخبار الشرط فی النکاح، وقد اعترف فی الحدائق: بأنّ إطلاق الشَرح:
وقد ذکر فی الحدائق:(1)أنّ اطلاق الشرط علی البیع فی الأخبار کثیر.
والحاصل: أنّه لا شبهة فی استعمال الشرط فی الحکم والالتزام الابتدائی ولا یبعد کونه حقیقة بأن یکون المعنی الظاهر من الشرط هو الإلزام والالتزام سواء کان فی ضمن عقد أو کان ابتدائیا فإنّ أولویّة الاشتراک المعنوی علی المجاز یقتضی ذلک، ولا یتبادر من قوله شرط فلان علی نفسه کذا إلاّ الالتزام علی نفسه ولو کان ابتدائیا، ولذا استدل علیه‌السلام بالنبوی المزبور «المؤمنون عند شروطهم» علی لزوم الوفاء بالنذر والعهد عند إرادة نکاح المرأة.
ولا حجّة فیما ذکر القاموس علی انحصار الشرط بما کان فی ضمن عقد لتفرّده بذلک، ولعلّه لم یلتفت إلی الاستعمالات المشار إلیها وإلاّ ذکرها ولو مع الاشارة إلی مجازیتها.
وقد یتجوز الشرط بالمعنی المصدری ویراد منه المشروط کالخلق المراد به المخلوق ولذا یحمل الشرط علی الأمر المتعلق به الإلزام والالتزام.
أقول: ما ذکر قدس‌سره من أولویة الاشتراک المعنوی عن المجاز ثبت فی محلّه أن مثل
1) (1) الحدائق 20 : 73.
الشرط علی البیع کثیر فی الأخبار. وأمّا دعوی کونه مجازاً فیدفعها ـ مضافاً الی أولویّة الاشتراک المعنوی وإلی أنّ المتبادر من قوله: «شَرَطَ علی نفسه کذا» لیس إلاّ مجرد الإلزام ـ استدلال الإمام علیه‌السلام بالنبوی: «المؤمنون عند شروطهم» فیما تقدّم من الخبر الذی اُطلق فیه الشرط علی النذر أو العهد. ومع ذلک فلا حجّة فیما فی القاموس مع تفرّده به. ولعلّه لم یلتفت الی الاستعمالات التی ذکرناها وإلاّ لذکرها ولو بعنوان یشعر بمجازیتها.
ثمّ قد یتجوّز فی لفظ «الشرط» بهذا المعنی فیطلق علی نفس المشروط کالخلق بمعنی المخلوق، فیراد به ما یلزمه الانسان علی نفسه.
الشَرح:
هذه الاُمور الاستحسانیة لا یثبت اللغة، وانه لا یتبادر من قوله شرط «فلان علی نفسه کذا» غیر الالتزام بذلک الأمر ولو ابتداءً فهذا غیر ثابت حیث إنّ سعة معنی الشرط وشموله الإلزام والالتزام الابتدائین غیر ظاهر، والعنایة والمجاز فی الاستعمال خارج عن مورد الکلام.
مع أنّ استعمال الشرط فی قضیة حکایة بریرة کذا فی قول علی علیه‌السلام لمشترط عدم التزوّج علی إمرأة اُخری من قبیل المعاملة والاطلاق بالمشاکلة نظیر قوله تعالی «فَمَنِ اعْتَدَی عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ»(1)وقوله علیه‌السلام «لا تنقض الیقین بالشک... ولکنّه تنقض الشک بالیقین»(2)إلی غیر ذلک.
وعلی الجمله: إطلاق الشرط علی الالتزام الابتدائی بحیث یکون الوعد للغیر داخلاً فی عموم قوله صلی‌الله‌علیه‌و‌آله «المؤمنون عند شروطهم» غیر محرز لو لم نقل بإحراز عدمه،
ثانیهما: ما یلزم من عدمه العدم[1] من دون ملاحظة أنـّه یلزم من وجوده الوجود أولا، وهو بهذا المعنی اسم جامد لا مصدر، فلیس فعلاً لأحد، واشتقاق «المشروط» منه لیس علی الأصل کـ«الشارط»، ولذا لیسا بمتضایفین فی الفعل والانفعال بل «الشارط» هو الجاعل و«المشروط» هو ما جعل له الشرط کـ«المسبّب» بالکسر والفتح المشتقین من «السبب». فعلم من ذلک: أنّ «الشرط» فی المعنیین نظیر «الأمر» بمعنی المصدر وبمعنی «الشیء» وأمّا استعماله فی ألسنة النحاة علی الجملة الواقعة عقیب أدوات الشرط فهو اصطلاح خاصّ مأخود من الشَرح:
ولذا لم یرد فی شیء من الأخبار الواردة فی الأمر بالعمل بالوعد أو العهد التعلیل بالعموم المزبور، نعم علّل الأمر فی بعضها بالأمر بالوفاء بالعقود وبقوله سبحانه «لِمَ تَقُولُونَ مَا لاَ تَفْعَلُونَ»(1)فراجع.
ثم إنّه بعد البناء علی أنّه یعتبر فی الشرط تحقّقه فی ضمن معاملة یقع الکلام فی أنّ ارتباطه بالمعاملة بمجرّد الظرفیة کما هو ظاهر القاموس أو أنّه نحو آخر نتعرض لذلک عن قریب إنشاء اللّه تعالی.
ویظهر من المصنف فی الأمر الأول من شروط صحة الشرط أنّ ارتباط الشرط بالمعاملة تعلیق التراضی بها علی حصول المشروط خارجا.
وفیه ما تقدم من أنّ التراضی فی المعاملة لیس بمعنی طیب النفس، وعلی تقدیره فالتعلیق یوجب بطلان المعاملة مع تخلف الشرط أو مطلقا.
[1] وهذا هو المعنی الثانی من المعنیین العرفیین للفظ الشرط عنده قدس‌سره ، وما یلزم من عدمه العدم یعم کل دخیل فی حصول الشیء بحیث لولاه لم یکن ذلک الشیء فیدخل فیه السبب والمقتضی والشرط ومثل الوضوء واستقبال القبلة إلی غیر ذلک.
1) (1) وسائل الشیعة 12 : 165 ، الباب 109 من أبواب أحکام العشرة، الحدیث 3. والآیة 2 من سورة الصفّ.
إفادة تلک الجملة لکون مضمونها شرطاً بالمعنی الثانی، کما أنّ استعماله فی ألسنة أهل المعقول والاُصول فی «ما یلزم من عدمه العدم ولا یلزم من وجوده الوجود» مأخود من ذلک المعنی، إلاّ أنّه اُضیف إلیه ما ذکر فی اصطلاحهم مقابلاً للسبب. فقد تلخّص ممّا ذکرنا: أنّ للشرط معنیین عرفیین وآخرین اصطلاحیین لا یحمل علیهما الإطلاقات العرفیّة، بل هی مردّدة بین الاُولیین فإن قامت قرینة علی إرادة المصدر تعیّن الأوّل أو علی ارادة الجامد تعیّن الثانی وإلاّ حصل الإجمال.
الشَرح:
وذکر قدس‌سره أنّ الشرط بهذا المعنی اسم جامد لا یشتق منه شیء بالأصل ـ أی إذا لم یؤول الشرط بهذا المعنی إلی معنی حدثی ـ نعم لو اوّل إلی معنی حدثی کجعل الشیء بحیث لا یحصل الشیء الآخر بدونه فیقال للجاعل: الشارط وللشیء الآخر کالصلاة بالإضافة إلی الوضوء والاستقبال ونحوهما: المشروط وهذا الإطلاق لیس بنحو التضایف فی الفعل والانفعال، وإلاّ فلا بدّ من إطلاق الشارط علی الجاعل والمشروط علی مجعوله أی نفس الوضوء أو الحکم المتعلق بالصلاة المتقیدة بالوضوء وغیره.
وبتعبیر آخر: الشرط بهذا المعنی کالسبب اسم جامد، واشتقاق الشارط والمشروط منه کاشتقاق المسبب بالکسر والفتح من لفظ السبب حیث یطلق المسبب بالکسر علی جاعل السبب کما فی الدعاء: «یا مسبب الأسباب»(1)والمسبب بالفتح یطلق علی الحاصل من السبب.
وهذا الإطلاق أیضا لیس بنحو التضایف فلا یکون اشتقاقا علی الأصل لأن المسبب بالکسر جاعل السببیة للشیء فیکون المسبب بالفتح علی التضایف نفس السبب لا الأمر الحاصل عن السبب.
1) (1) وردت فی کثیر من کتب الأدعیة منها المجتنی من دعاء المجتبی: 111 .
وظهر أیضاً أنّ المراد بـ«الشرط» فی قولهم علیهم‌السلام : «المؤمنون عند شروطهم» هو الشرط باعتبار کونه مصدراً، إمّا مستعملاً فی معناه ـ أعنی إلزاماتهم علی أنفسهم ـ وإمّا مستعملاً بمعنی ملتزماتهم، وإمّا بمعنی جعل الشیء شرطاً بالمعنی الثانی بمعنی التزام عدم شیء عند عدم آخر، وسیجیء الکلام فی ذلک.
الشَرح:
وقد تحصل: أنّ الشرط له معنیان: إحداهما: الحدثی، وثانیهما: معنی الاسم الجامد، نظیر ما یقال من أنّ لفظ أمر معناه الطلب ومعناه الآخر الشیء.
واما إطلاق الشرط فی اصطلاح علماء الادب علی الجملة التی تقع تلوأداة الشرط فهو مأخوذ من المعنی الثانی أی ما یلزم من عدمه العدم، کما أن ما یطلق علیه الشرط فی اصطلاح أهل المعقول مأخوذ من هذا المعنی غایة الأمر اُضیف إلیه قیود لیمتاز الشرط عن السبب والمانع باصطلاحهم، فیکون کل من الاصطلاحین من نقل اللفظ عن معناه العام إلی بعض أفراده.
ولا یحمل الشرط فی الاستعمالات العرفیة إلا علی أحد الأولین، فان کان فی البین قرینة علی تعیین أحدهما فهو وإلا یکون الخطاب مجملاً.
أقول: الظاهر أنّ الشرط یطلق علی الالتزام بالعمل أو ثبوت الحق لکن لا مطلقا بل فیما کان داخلاً فی التزام معاملی، وإذا قال «بعت مالی بکذا واشترطت علیه خیاطة ثوبی» فظاهره إدخال التزام الطرف بخیاطة ثوبه فی البیع، والإدخال لیس بمعنی الظرفیة کما هو ظاهر القاموس بل بنحو تعلیق نفس الالتزام المعاملی علی التزام الطرف بذلک العمل أو ثبوت الحق، وقد تقدم تفصیل الکلام فی ذلک فی باب شرط الخیار.
واما الإلزام فهو خارج عن معنی الشرط، بل جوازه امر مترتب علی صحة الشرط فی المعاملة ونفوذه حیث یکون للمشروط له إلزام الآخر بالعمل أو رعایة الحق کما لا یخفی.
وأمّا الشرط فی قوله: «ما الشرط فی الحیوان؟ قال: ثلاثة أیـّام للمشتری قلت: وما الشرط فی غیره؟ قال: البیّعان بالخیار حتی یفترقا». وقوله: «الشرط فی الحیوان ثلاثة أیّام للمشتری اشترط أو لم یشترط» فیحتمل أن یراد به ما قرّره الشارع وألزمه علی المتبایعین أو أحدهما: من التسلّط علی الفسخ فیکون مصدراً بمعنی المفعول، فیکون المراد به نفس الخیار المحدود من الشارع، ویحتمل أن یراد به الحکم الشرعی المقرّر وهو ثبوت الخیار، وعلی کلّ تقدیر ففی الإخبار عنه حینئذٍ بقوله: «ثلاثة أیّام» مسامحة. نعم، فی بعض الأخبار: «فی الحیوان کلّه شرط ثلاثة أیّام» ولا یخفی توقّفه علی التوجیه.
الشَرح:
ولا ریب فی أنّ المراد من قوله صلی‌الله‌علیه‌و‌آله «المسلمون عند شروطهم» هذا المعنی بقرینة تطبیقه فی بعض الروایات علی الشرط فی المعاملة حتی فی روایة منصور بن برزج حیث ذکر فیها ما یدل علی أنّ المراد الالتزام بالعمل وإعطاء هذا الالتزام للمرأة فی نکاحها، ولذا ذکر سلام اللّه علیه فیها «فلیف للمرأة بشرطها».
واما الشرط بالمعنی الآخر الذی ذکره أی ما یلزم من عدمه عدم شیء آخر فلم یظهر أن هذا معناه لغة، والشاهد صدق الشرط علی موارد قیام البدل سواء کان البدل اختیاریا أو اضطراریا.
ولا یبعد أن یکون معنی الشرط لغة الدخیل فی حصول شیء آخر سواء کانت دخالته جعلیة کما فی قیود المأمور به أو الموضوع أو نفس الحکم أو کانت واقعیه.
وبهذا الاعتبار یطلق الشرط علی الجملة الواقعة فی تلوأداة الشرط وما هو من أجزاء العلة التامة للشیء عند أهل المعقول.
فی شروط صحّة الشرط وهی اُمور:
الأوّل: أن یکون الشرط مقدوراً
مسألة: فی شروط صحة الشرط، وهی اُمور قد وقع الکلام أو الخلاف فیها:
الأوّل: أن یکون داخلاً تحت قدرة المکلّف[1] فیخرج ما لا یقدر العاقد علی تسلیمه الی صاحبه سواءً کان صفة لا یقدر العاقد علی تسلیم العین موصوفاً بها، مثل صیرورة الزرع سنبلاً وکون الأمة والدابة تحمل فی المستقبل أو تلد کذا، أو کان عملاً کجعل الزرع سنبلاً والبسر تمراً کما مثّل به فی القواعد. لکن الظاهر أنّ المراد به جعل اللّه الزرع والبسر سنبلاً وتمراً، والغرض الاحتراز عن اشتراط فعل
الشَرح:
[1] ذکر قدس‌سره بما حاصله: أنّه یعتبر فی نفوذ الشرط وصحته کونه أی المشروط مقدورا للمشروط علیه بأن یمکن له تسلیم المشروط إلی المشروط له سواء کان الشرط غیر المقدور صفة فی أحد العوضین، والمراد بالصفة الأمر الاستقبالی فی ذلک العوض، کما إذا قال «بعت هذه الدابة علی أن تحمل مستقبلاً أو هذه الأمة علی أن تلد مستقبلاً ذکرا» أو کان المشروط عملاً أی فعلاً لا یتمکن منه المشروط علیه کما إذا قال «بعتک هذا الزرع علی أن یجعل سنبلاً أو بعت البسر علی أن یجعل تمرا».
وقد مثل بما ذکر لشرط العمل غیر المقدور فی القواعد(1)، والظاهر أنّه أراد أن یجعل اللّه الزرع أو البسر سنبلاً أو زرعا، فانّ صدور مثل هذه الأفعال عن المشروط علیه ممتنع لا یشترط علی المشروط علیه فی بناء العقلاء.
ویبعد من الفقهاء أن یتعرّضوا لأمر خارج فی المعاملات عن بناء العقلاء، بخلاف ما إذا اشترط فی المعاملة فعل الغیر فان تعلیق التراضی بالمعاملة علی حصول فعل الغیر یقع من العقلاء.
وعلی الجملة: لا یحتمل أن یکون مراد العلامة وغیره ممن ذکر هذا الاعتبار الاحتراز عن مثل شرط اجتماع الضدین أو ارتفاع النقیضین، ولذا لم یذکروا هذا
1) (1) القواعد 2 : 90.
غیر العاقد ممّا لا یکون تحت قدرته کأفعال اللّه سبحانه، لا عن اشتراط حدوث فعل محال من المشروط علیه، لأنّ الإلزام والالتزام بمباشرة فعل ممتنع عقلاً أو عادةً ممّا لا یرتکبه العقلاء والاحتراز عن مثل الجمع بین الضدّین أو الطیران فی الهواء ممّا لا یرتکبه العقلاء. والإتیان بالقید المخرج لذلک والحکم علیه بعدم الجواز والصحة بعید عن شأن الفقهاء، ولذا لم یتعرّضوا لمثل ذلک فی باب الإجارة والجعالة، مع أن اشتراط کون الفعل سائغاً یغنی عن اشتراط القدرة.
نعم، اشتراط تحقّق فعل الغیر الخارج عن اختیار المتعاقدین المحتمل وقوعه فی المستقبل وارتباط العقد به بحیث یکون التراضی منوطاً به وواقعاً علیه أمر صحیح عند العقلاء مطلوب لهم، بل أولی بالاشتراط من الوصف الخالی الغیر المعلوم تحقّقه ککون العبد کاتباً أو الحیوان حاملاً، والغرض الاحتراز عن ذلک.
الشَرح:
الاشتراط فی بابی الإجارة والجعالة ویغنی عن هذا الاشتراط اشتراط جواز المشروط وإباحته، بل المراد کما ذکرنا الاحتراز عن اشتراط فعل الغیر، فان اشتراط فعل الغیر أولی من اشتراط الوصف الحالی فی المبیع، فان الوصف المزبور خارج عن قدرة البایع حیث لا یمکن تحصیله إن لم یکم حاصلاً، بخلاف فعل الغیر یمکن أن یتوصل إلی حصوله بالاستدعاء وغیره، فیکون قوله «بعت الزرع علی أن یجعل سنبلاً» ظاهرا فی اشتراط أن یجعله اللّه سنبلاً.
نعم یحتمل أن یکون المراد جعل البایع فتکون کنایة عن إیجاد مقدماته الاعدادیة من سقیه ونزع الحشیش من حوله کما یظهر ذلک مما ذکره فی الشرایع(1)وعلی ذلک فیدخل فی الشرط المقدور کما لا یخفی.
1) (1) الشرائع 2 : 33.
ویدل علی ما ذکرنا تعبیر أکثرهم بـ«بلوغ الزرع والبسر سنبلاً وتمراً» أو لـ «صیرورتهما کذلک» وتمثیلهم لغیر المقدور بـ «انعقاد الثمرة وإیناعها» و«حمل الدابّة فیما بعد» و«وضع الحامل فی وقت کذا» وغیر ذلک.
وقال فی القواعد: یجوز اشتراط ما یدخل تحت القدرة: من منافع البائع دون غیره کـ«جعل الزرع سنبلاً والبسر تمراً». قال الشهید رحمه‌الله فی محکی حواشیه علی القواعد: إنّ المراد جعل اللّه الزرع سنبلاً والبسر تمراً، لأنّا إنما نفرض ما یجوز أن یتوهّمه عاقل، لا متناع ذلک من غیر الإله ـ جلّت عظمته ـ انتهی.
لکن قال فی الشرائع: ولا یجوز اشتراط ما لا یدخل فی مقدوره، کبیع الزرع علی أن یجعله سنبلاً والرُطب علی أن یجعله تمراً، انتهی. ونحوها عبارة التذکرة. لکن لا بد من إرجاعها الی ما ذکر إذ لا یتصوّر القصد من العاقل إلی الإلزام والالتزام بهذا الممتنع العقلی، اللهمّ إلاّ أن یراد إعمال مقدّمات الجعل علی وجه توصل الیه مع التزام الإیصال، فأسند الجعل الی نفسه بهذا الاعتبار، فافهم.
وکیف کان: فالوجه فی اشتراط الشرط المذکور[1] ـ مضافاً الی عدم الخلاف
الشَرح:
أقول: قد تقدم أن الشرط فی المعاملات أخذ الالتزام وإعطائه بنحو ما ذکرنا والالتزام لا یتعلق إلاّ بفعل النفس، فانّ غیره غیر مقدور للملتزم.
وعلیه فلو کان الشرط بمعنی المشروط فعلاً فلابد من کونه مقدورا للمشروط علیه وإن کان وصفا سواء کان حالیا أو استقبالیا، فلا معنی لاشتراطه إلاّ الالتزام بثبوت حقّ الخیار لصاحبه علی تقدیر عدم ذلک الوصف فانّ الخیار لکونه حقّا یکفی فی ثبوته نفس الاشتراط لا یکون من شرط غیر المقدور.
[1] استدل قدس‌سره علی اعتبار کون الشرط مقدورا للمشروط علیه مع عدم الخلاف فیه بانه مع عدم کونه مقدورا لا یتمکن من تسلیم الشرط فیما کان فعلاً کما لا یتمکن
فیه ـ عدم القدرة علی تسلمیه، بل ولا علی تسلیم المبیع إذا أخذ متّصفاً به، لأنّ تحقّق مثل هذا الشرط بضرب من الاتّفاق ولا یناط بإرادة المشروط علیه فیلزم الغرر فی العقد، لا رتباطه بما لا وثوق بتحقّقه، ولذا نفی الخلاف فی الغنیة عن بطلان العقد باشتراط هذا الشرط استناداً إلی عدم القدرة علی تسلیم المبیع کما یظهر بالتأمّل فی آخر کلامه فی هذه المسألة. ولا ینقض ما ذکرنا بما لو اشترط وصفاً حالیّاً لا یعلم تحققه فی المبیع، کاشتراط کونه کاتبا بالفعل أو حاملاً للفرق بینهما ـ بعد الاجماع ـ : بأنّ التزام وجود الصفة فی الحال بناء علی وجود الوصف الحالی ولو لم یعلما به فاشتراط کتابة العبد المعیّن الخارجی بمنزلة توصیفه بها، وبهذا المقدار یرتفع الغرر بخلاف ما سیتحقّق فی المستقبل، فإنّ الارتباط به لا یدلّ علی البناء علی تحقّقه. وقد صرّح العلاّمة ـ فیما حکی عنه ـ ببطلان اشتراط أن تکون الأمة تحمل فی المستقبل، لأنّه غرر. خلافاً للمحکی عن الشیخ والقاضی
الشَرح:
من تسلیم المبیع مع الوصف فیما کان المشروط الوصف فیه قبل قبضه من المشتری لان حصول الشرط أو الوصف المزبور بضرب من الاتفاق فلا یناط بارادة المشروط علیه، فیکون البیع غرریا لارتباط العقد بما لا وثوق لحصوله.
لا یقال: ما ذکر من کون حصول الوصف بضرب من الاتفاق ولا یناط بارادة المشروط علیه یجری فی اشتراط الوصف الحالی أیضا مع أنه لا ینبغی الریب فی جواز اشتراط الوصف الحالی فی المبیع کاشتراط کون العبد کاتبا فعلاً أو الدابة حاملاً کذلک.
فانه یقال: بالفرق بینهما للاجماع علی جواز الثانی دون الاول، وبأنّ اشتراط الوصف الحالی مبنی علی وجود الوصف حال البیع، فیکون من اخبار البایع بوصف المبیع وان لم یکن وجوده معلوما بالوجدان للبایع المخبر فضلاً عن المشتری،حیث
فحکما بلزوم العقد مع تحقّق الحمل، وبجواز الفسخ إذا لم یتحقّق، وظاهرهما ـ کما استفاده فی الدروس ـ تزلزل العقد باشتراط مجهول التحقّق، فیتحقّق الخلاف فی مسألة اعتبار القدرة فی صحّة الشرط. ویمکن توجیه فتوی الشیخ بإرجاع اشتراط الحمل فی المستقبل إلی اشتراط صفة حالیّة موجبة للحمل فعدمه کاشف عن فقدها. وهذا الشرط وإن کان للتأمّل فی صحّته مجال إلاّ أنّ إرادة هذا المعنی یُخرج اعتبار کون الشرط ممّا یدخل تحت القدرة عن الخلاف. ثمّ إنّ عدم القدرة علی الشرط: تارة لعدم مدخلیته فیه أصلاً کاشتراط أنّ الحامل تضع فی شهر کذا، واُخری لعدم استقلاله فیه کاشتراط بیع المبیع من زید، فإنّ المقدور هو الإیجاب فقط لا العقد المرکّب، فإن أراد اشتراط المرکّب، فالظاهر دخوله فی اشتراط غیر المقدور، إلاّ أنّ العلاّمة قدس‌سره فی التذکرة ـ بعد جزمه بصحّة اشتراط بیعه علی زید ـ قال: لو اشترط بیعه علی زید فامتنع زید من شرائه احتُمل ثبوت الخیار بین الفسخ والإمضاء والعدم إذ تقدیره: بعه علی زید إن اشتراه، انتهی.
الشَرح:
یکفی فی توصیف المبیع بالوصف کونه مقتضی الأصل أو موثوقا حصوله، بخلاف اشتراط الوصف الاستقبالی فانه لا یبتنی علی وجود الوصف فیکون البیع معه غرریا.
ثم ذکر أنه یظهر من الشیخ قدس‌سره والقاضی رحمه‌الله جواز اشتراط الوصف الاستقبالی وأنه لو تحقق الامر الاستقبالی کحمل الدابة فالبیع لازم وإن لم یحصل یثبت للمشتری الخیار، فیکون اشتراط القدرة علی الشرط مورد الخلاف إلا أن یکون مرادهما من اشتراط کون الدابة تحمل مستقبلاً اشتراط أمر حالی فی الدابة فلا یکون معه اشتراط القدرة فی الشرط محل الخلاف.
أقول: قد تقدم أن اشتراط وصف فی أحد العوضین حالاً أو استقبالاً مرجعه إلی اعتبار الخیار لمن تخلف علیه الوصف ومع الخیار لا یثبت للبیع لزوم، فلا معنی لکون
ولا اعرف وجهاً للاحتمال الأوّل إذ علی تقدیر إرادة اشتراط الإیجاب فقط قد حصل الشرط، وعلی تقدیر إرادة اشتراط المجموع المرکّب ینبغی البطلان إلاّ أن یحمل علی صورة الوثوق بالاشتراء فاشتراط النتیجة بناء علی حصولها بمجرّد الإیجاب، فاتّفاق امتناعه من الشراء بمنزلة تعذّر الشرط، وعلیه یحمل قوله فی التذکرة: ولو اشترط علی البائع إقامة کفیل علی العهدة فلم یوجد أو امتنع المعیّن ثبت للمشتری الخیار، انتهی.
ومن أفراد غیر المقدور: ما لو شرط حصول غایة متوقفة شرعاً علی سبب خاص بحیث یعلم من الشرع عدم حصولها بنفس الاشتراط کاشتراط کون امرأة زوجةً أو الزوجة مطلقةً من غیر أن یراد من ذلک إیجاد الأسباب. أمّا لو أراد إیجاد الأسباب أو کان الشرط مما یکفی فی تحققه نفس الاشتراط فلا إشکال ولو شک فی حصوله بنفس الاشتراط ـ کملکیّة عین خاصة ـ فسیأتی الکلام فیه فی حکم الشرط.
الشَرح:
البیع مع شرط الوصف غرریا لأن الغرر هی الجهالة فی نفس البیع لا فی حکمه من اللزوم والجواز، والمفروض ان البیع لا جهالة فیه وان المعاوضة قد حصلت بین العین والثمن سواء کانت العین علی الوصف أو علی خلافه.
وبتعبیر آخر: العین تعلق بها البیع مطلقا، غایة الأمر لا لزوم له مع عدم الوصف.
ومما ذکر یعلم انه لو اشترط فی المعاملة فعل ثالث فمرجعه إلی اعتبار الخیار لمن تخلف علیه ذلک الفعل فلا یکون الشرط محکوما بالبطلان.
والحاصل: أنّ الخیار لأحد المتعاملین أو کلاهما لا یحتاج إلی سبب خاص بل یحصل فی المعاملة بمجرد الاشتراط فیکون کسایر الاُمور الانشائیة المعبر عنها بشرط النتیجة فان اشتراطها فی المعاملة لا بأس به علی تقدیر عدم توقف ذلک الأمر الإنشائی علی سبب خاص، فان الشرط مع التوقف علی سبب خاص لا یصح لا لکونه
الثانی: أن یکون الشرط سائغاً
الثانی: أن یکون الشرط سائغا[1] فی نفسه، فلا یجوز اشتراط جعل العنب خمراً ونحوه من المحرّمات، لعدم نفوذ الالتزام بالمحرّم. ویدل علیه ما سیجیء من
الشَرح:
غیر مقدور بل لأن ثبوته بالشرط لا یستفاد من أدلة نفوذ الشرط وان الشرط لا یکون مشروعا ولا یصح فیما خالف الکتاب والسنة.
هذا کله فی شرط غیر الفعل الاختیاری للمشروط علیه واما فیه فیأتی انه یثبت فیه الحکم التکلیفی ولا یکون اشتراطه مجرد اعتبار الخیار.
وإذا کان الفعل المشترط مرکبا من فعل المشروط علیه وغیره کما إذا باع الشیء واشترط علی المشتری ان یبیعه من ثالث، فهل هذا من اشتراط الفعل المقدور بأن یکون الشرط مجرد إیجاب البیع علی تقدیر اقدام الثالث بالشراء، أو من اشتراط المرکب من المقدور وغیره.
ویظهر الثمرة فیها لم یرغب ذلک الثالث بشراء المتاع مع تصدی المشتری الاول لبیعه منه فانه یحکم بلزوم البیع علی الاول وبجوازه علی الثانی.
ومن هذا القبیل لو اشترط علی البایع الکفیل علی عهدة المبیع ولم یجد البایع الکفیل.
ولا یبعد أن یقال: انه یختلف الحال بحسب المقامات وقرائن الأحوال، ومع عدم القرائن فهو من اشتراط الامر لغیر المقدور، فان المرکب کالوصف ومرجعه إلی اشتراط الخیار.
وما عن المصنف من عدم شرط ذلک إلاّ مع الوثوق بحصوله ضعیف جدا.
[1] یظهر من عنوان الشرط الثانی بقرینة التمثیل أنّ الفرق بین هذا الاعتبار وبین اعتبار عدم کون الشرط مخالفا للکتاب والسنة أن المراد بالمشروط فی هذا الشرط الفعل الذی یعد عصیانا کفعل الحرام أو ترک الواجب، والمراد بالشرط الرابع کون
قوله علیه‌السلام : «المؤمنون عند شروطهم إلاّ شرطاً أحلّ حراماً أو حرّم حلالاً» فإنّ الشرط إذا کان محرّماً کان اشتراطه والالتزام به إحلالاً للحرام، وهذا واضح لا إشکال فیه.
الشَرح:
المشروط اعتبارا أی معتبرا یخالف اعتبار الکتاب والسنة کاشتراط کون الأجنبی وارثا یلتزم به فی نکاح أو بیع أو غیرهما.
والحاصل: أنّ المراد فی المقام أن لا یکون العمل المشروط عصیانا کما إذا اشترط فعل محرم أو ترک واجب والمراد بالشرط الرابع أن یکون المشروط حکما واعتبارا یخالف الحکم الشرعی والاعتبار، کما إذا باع المال وشرط أن لا یجوز للمشتری بیع ذلک الکتاب بأن لا یکون له حق البیع أو تزویج امرأة وشرط لها أن یجوز له التزوج بامرأة اُخری.
واستدل قدس‌سره علی اعتبار کون الشرط سائغا بموثقة إسحاق بن عمار عن جعفر عن أبیه: «أنّ علی بن أبی طالب علیهم‌السلام کان یقول: من شرط لامراته شرطا فلیف لها به، فان المسلمین عند شروطهم، إلاّ شرطا حرّم حلالاً أو أحلّ حراما»(1).
وذکر الإیروانی(2)قدس‌سره : أنه لا مجال للاستدلال علی کون الشرط سائغا بالموثقة المزبورة، فان ظاهر تحلیل الحرام وتحریم الحلال کونهما اعتباریین ولو بنحو التشریع لا التحلیل أو التحریم عملاً فتکون دلیلاً علی الشرط الرابع.
واستدل قدس‌سره علی هذا الاعتبار بالاطلاق أو العموم فی خطاب وجوب الفعل أو حرمته.
لا یقال: إنّ العموم أو إطلاق المزبور یعارض بالعموم من وجه، الإطلاق أو العموم فی مثل قولهم «المسلمون عند شروطهم إلاّ شرطا أحلّ حراما أو حرّم حلالاً».
.··· . ··· .
الشَرح:
فانه یقال: بعد تساقطهما یرجع إلی استصحاب بقاء حرمه الفعل أو وجوب المشروط ترکه.
أقول: لوتم ما ذکر من المعارضة بین خطاب حرمة الفعل ووجوب الوفاء بالشرط فلا ینبغی الریب فی تقدیم الثانی فانه من بیان الحکم للفعل بالعنوان الثانی أی الشرط کما لا یخفی.
وذکر النائینی(1)قدس‌سره : أنّ هذا الاعتبار مستدرک لرجوعه إلی اشتراط القدرة علی الشرط فان المحرم لا یکون مقدورا علی المکلف تشریعا فلا یصح شرطه.
وفیه: أنّ شرط العمل غیر المقدور لم یکن صحیحا لأن مثل قوله علیه‌السلام «المؤمنون عند شروطهم» لم یکن شاملاً له لأن التکلیف بغیر مقدور غیر صحیح.
واما إذا کان العمل المشروط محرما فعدم شموله للشرط المزبور یحتاج إلی بیان أنّ الشرط لا یکون من العناوین المغیرة لحرمة الأفعال أو وجوبها کما لا یخفی.
وذکر السید الیزدی(2)قدس‌سره : أن هذا الاعتبار یرجع إلی اعتبار أن لا یکون الشرط مخالفا للکتاب والسنة حیث إن المراد بمخالفته للکتاب والسنة مخالفته لهما عملاً أو اعتبارا.
واما التفرقة بین الشرط الثانی والشرط الرابع الآتی بأن المراد بالشرط یختلف، فان المراد به فی المقام نفس الالتزام والمراد به فی الشرط الرابع المشروط والملتزم به، فیعتبر فی نفوذ الشرط بأن یکون نفس الالتزام جایزا فلا یصح الالتزام بالمحرم فلا یمکن المساعدة علیه، فان الالتزام بالاتیان بالحرام کالالتزام بالاتیان بالمحلل غیر
الثالث: اعتبار الغرض العقلائی فی الشرط
الثالث: أن یکون ممّا فیه غرض معتدّ به عند العقلاء نوعا[1] أو بالنظر الی خصوص المشروط له، ومثّل له فی الدروس باشتراط جهل العبد بالعبادات.
الشَرح:
متعلق للحرمة سواء کان الالتزام حقیقیا أم إنشائیا، وانما المتعلق للتحریم نفس العمل کما ذکر تفصیل ذلک فی بحث المخالفة الالتزامیة.
وعلی ذلک فلا مورد لکون نفس الالتزام فی ضمن معاملة محرما وعلی تقدیره فلا تقتضی ذلک التحریم عدم نفوذه وصحته، فان الشرط بمعنی الالتزام قسمٌ من المعاملة ولا یقتضی النهی عن المعاملة فسادها.
وقد تقدم أن الإلزام بمعنی الإکراه علی عمل یتعلق به الحرمة ولکنه غیر داخل فی معنی الشرط بل امر یترتب علی نفوذ الشرط وصحته فیکون للمشروط له إلزام المشروط علیه بالشرط فتدبر.
أقول: إذا کان العمل المشترط فی نفسه محرما أو ترکه غیر مشروع فلا یصح شرطه ولا یحتاج فی إثبات عدم صحته إلی الاستثناء فی روایات الباب کما ذکرنا ذلک فی الإجارة علی عمل محرم، فان الإجارة المزبورة لا تصح ولا یمکن إثبات صحتها بمثل قوله سبحانه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1).
وذلک فانّ حرمة المحرمات لو کانت مرفوعة بالشرط فی المعاملة أو بالإجارة ونحو ذلک لکان تحریمها لغوا حیث یمکن التوصل إلی ارتکابه بالشرط فی معاملة أو الاجارة ولا یقاس ذلک بموارد الفرار عن الحرام إلی الحلال بالاحتیال فی رفع الموضوع فتدبر.
[1] ذکر قدس‌سره أنه یعتبر فی الشرط أن یکون فیه غرض معتد ومطلوب للعقلاء أو کان فیه غرض للمشروط له وان لم یکن معتد به عند العقلاء نوعا.
1) (1) سورة المائدة : الآیة 1 .
وقد صرّح جماعة: بأنّ اشتراط الکیل أو الوزن بمکیال معیّن أو میزان معیّن من أفراد المتعارف لغو سواء فی السلم وغیره، وفی التذکرة: لو شرط ما لا غرض للعقلاء فیه ولا یزید به المالیّة فإنّه لغو لا یوجب الخیار. والوجه فی ذلک: أنّ مثل ذلک لا یُعدّ حقّاً للمشروط له حتی یتضرّر بتعذّره فیثبت له الخیار أو یعتنی به الشارع فیوجب الوفاء به ویکون ترکه ظلماً، ولو شکّ فی تعلّق غرض صحیح به حمل علیه.
الشَرح:
وقد مثل فی الدروس بشرط جهل العبد بالعبادات فی شرائه فانه مع عدم معرفتها ربما یکون أکثر فراغا للخدمة لمولاه.
وقد ذکر جماعة(1): أنّ اشتراط الکیل بمکیال معین أو بمیزان معین مع تساویه مع الافراد المتعارفة من الکیل والمیزان لغو لعدم تعلق غرض للتعیین المزبور من غیر فرق بین بیع السلم وغیره.
واحتمال اختصاص البطلان ببیع السلم لاحتمال عدم التمکن بالکیل أو الوزن بالکیل أو المیزان المزبور عند استحقاق المشتری تسلم المبیع ضعیف.
وقد ذکر فی التذکرة(2): أنّ کل شرط لا یکون فیه غرض للعقلاء ولا یوجب ذلک الشرط زیادة المالیة فی ناحیة أحد العوضین یکون لغوا ولا یوجب تخلفه الخیار.
وعلّل المصنف قدس‌سره الحکم بأن الشرط المزبور لا یعد حقّا للمشروط له حتی یتضرر بعدم حصوله فیرتفع لزوم المعاملة بقاعدة «نفی الضرر»(3)کما أن الشرط
ومن هنا اختار فی التذکرة صحة اشتراط: أن لا یأکل إلاّ الهریسة ولا یلبس إلاّ الخزّ. ولو اشترط کون العبد کافراً ففی صحّته أو لغویّته قولان للشیخ والحلّی: الشَرح:
المزبور لا یوجب أن یعتنی الشارع به فیوجب الوفاء به فیما لو کان عملاً، ویکون ترک العمل ظلماً، فالشرط المزبور یشبه إعطاء المال بازاء عین لها منفعة لا یعتد بها العقلاء.
ولو شکّ فی کون الشرط ممّا فیه غرض عقلائی أم لا، یحمل علی الصحة.
وعلی هذا الحمل یبتنی ما ذکر العلاّمة(1)فی مسألة بیع العبد واشتراط بایعه علی المشتری أن لا یأکل إلاّ الهریسه، ولا یلبس إلاّ الخز.
ولو اشتری العبدو شرط کونه کافراً ففی صحّة الشرط، قولان فقیل بصحة الشرط، وانّه یثبت للمشتری الخیار مع ظهور إسلامه کما عن العلاّمة(2)، لأنّ کفر العبد یتعلق به الغرض لتمکن مشتریه علی بیعه من الکافر والمسلم، بخلاف العبد المسلم، فانّه لا یجوز بیعه من الکفار، وان العبد الکافر یستغرق أوقاته بخدمة مولاه بخلاف المسلم.
وقیل کما عن الشیخ(3)ببطلان الشرط المزبور، وأنه یحکم بلزوم البیع ولو مع ظهور إسلامه، لأن إثبات الخیار فی الفرض یوجب أن یحسب إسلام العبد نقصاً فیه وکفره مزیة، و«الإسلام یعلو ولا یعلی علیه»(4)، ولأن فی تملّک العبد المسلم غرض اُخروی وهی المصاحبة مع المؤمن والإنفاق علیه، والغرض الدنیوی لا یزاحم الاُخروی، کما جزم بذلک فی الدروس(5).
من تعلّق الغرض المعتد به لجواز بیعه علی المسلم والکافر، ولاستغراق أوقاته بالخدمة. ومن أنّ «الإسلام یعلو ولا یعلی علیه» والأغراض الدنیویّة لا تعارض الاُخرویّة. وجزم بذلک فی الدروس وبما قبله العلاّمة قدس‌سره .
الشَرح:
أقول: قد ذکرنا فیما تقدم أن اشتراط الأوصاف مرجعه إلی جعل الخیار علی تقدیر فقدها، وعلیه فلو اشتری العبد وجعل لنفسه الخیار علی تقدیر کونه مسلماً، وباعه البایع کذلک فلا موجب للحکم بلزوم العقد، فانّ اشتراط الخیار مطلقاً أو علی تقدیر صحیح یتعلق به الغرض من العقلاء.
وکذا الحال فی اشتراط فعل الغیر، بل فعل نفسه ایضاً غایة الأمر أنه لا یثبت التکلیف بالإتیان بالعمل المزبور لانصراف ما دلّ علی التکلیف عنه.
وثبوت الخیار علی تقدیر عدم الفعل إنما هو بالاشتراط لا بقاعدة «نفی الضرر»(1)لیقال: إنّ وجوب البیع فی الفرض غیر ضرری.
لا یقال: قد ذکر محله أن المحکوم بالبطلان من البیع والإجارة وغیرهما من المعاملات المالیة بیع السفیه وإجارته وسایر معاملاته المالیّة، وأما البیع السفهائی والإجارة السفهائیّة وکذا غیرهما فیحکم بصحّتها.
وعلیه فالشرط السفهائی لا یختلف عن تلک المعاملات.
فانه یقال: لا یبعد الفرق بین المعاملات والشرط بأنّ المعاملات فیما اذا کانت سفهیّة من جانب واحد فلا تکون سفهیّة من الجانب الآخر.
وبتعبیر آخر: إذا کان البیع للبایع سفهیّاً فلا یکون بالإضافة إلی المشتری کذلک فلا بأس بشمول دلیل الحلّ واللزوم له، بخلاف الشرط، فانّ الغرض فیه للمشروط له
1) (1) وسائل الشیعة 26 : 14 ، الباب 1 من أبواب موانع الإرث، الحدیث 10.
الرابع: عدم مخالفة الشرط للکتاب والسنّة
الرابع: أن لا یکون مخالفاً للکتاب والسنة[1] فلو اشترط رقیّة حرّ أو توریث أجنبیّ کان فاسداً، لأنّ مخالفة الکتاب والسنة لا یسوّغهما شیء. نعم، قد یقوم احتمال تخصیص عموم الکتاب والسنة بأدلّة الوفاء، بل قد جوّز بعض تخصیص عموم ما دلّ علی عدم جواز الشرط المخالف للکتاب والسنّة لکنّه ممّا لا یرتاب فی ضعفه.
وتفصیل الکلام فی هذا المقام وبیان معنی مخالفة الشرط للکتاب والسنة موقوف علی ذکر الأخبار الواردة فی هذا الشرط، ثم التعرّض لمعناها فنقول: إنّ الأخبار فی هذا المعنی مستفیضة، بل متواترة معنی:
الشَرح:
فقد، وإذا کان سفهیّاً بالإضافة الیه فلا یکون مشمولاً لخطاب وجوب العمل بالشرط کما لا یخفی.
[1] ذکر قدس‌سره أنه لو احرز أن الحکم الوارد فی الکتاب والسنة ثابت مع الشرط أیضاً فلا ینبغی الریب فی بطلان الشرط المزبور، لأن مخالفة الکتاب والسنّة لا یجوز بحال.
نعم یحتمل أن یقال: إن ثبوت الحکم الوارد فیهما مع الشرط غیر محرز لحکومة «المؤمنون عند شروطهم»(1)علی إطلاق الکتاب والسنّة أو عمومهما فیختص الحکم الوارد فیهما بغیر حال الشرط، بل التزم بعض بهذا الاحتمال، وبأنّ ما ورد فی الروایات من استثناء الشرط المخالف للکتاب عن الشرط النّافذ یحمل علی صورة المخالفة بالتباین، ویرفع عن إطلاق الاستثناء وعمومه بالإضافة الی غیر موارد التباین، وغیر موارد قیام النص الخاص علی جواز الشرط.
أقول: توضیح الحال فی المقام یحتاج الی التکلم فی مدلول أخبار الباب:
منها: صحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه‌السلام «انّه سئل عن رجل قال لامرأته إن
1) (1) وسائل الشیعة 21 : 276 ، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4 .
ففی النبویّ المرویّ صحیحاً عن أبی عبداللّه علیه‌السلام : «من اشترط شرطاً سوی کتاب اللّه عزّ وجلّ فلا یجوز ذلک له لا علیه» والمذکور فی کلام الشیخ والعلاّمة قدس‌سره المرویّ من طریق العامّة قوله صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلم فی حکایة بریرة لما اشترتها عائشة وشرط موالیها علیها ولاءها: «ما بال أقوام یشترطون شروطاً لیست فی کتاب اللّه! فما کان من شرط لیس فی کتاب اللّه عزّ وجلّ فهو باطل، قضاء اللّه أحقّ وشرطه أوثق والولاء لمن اعتق».
الشَرح:
تزوجت علیک أو بِتُّ عنک فانت طالق، فقال: إنّ رسول اللّه صلی‌الله‌علیه‌و‌آله قال: من شرط لامرأته شرطاً سوی کتاب اللّه عز وجل لم یجز ذلک علیه، ولاله»(1).
ولا یخفی أن شرط الطلاق بنحو شرط النتیجة محکوم بالبطلان سواء کان شرطه مطلقاً أو معلقا.
وهذا الحکم مستفاد من الروایات الواردة فی اعتبار صیغه خاصة فی الطلاق مع اعتبار اُمور اُخری فی المطلقة ککونها فی طهر لم یجامعها زوجها فیه وحضور العدلین، حیث إن شرط النتیجة إنما یصح فی أمر لا یعتبر فی إنشائه سبب خاص علی ما تقدم.
وعلی ذلک فان کان السؤال فی الروایة عن شرط الطلاق بنحو النتیجة فی نکاح المرأة کما هو ظاهر الشرط فلا ریب فی أنه لابد من أن یکون المراد من شرط سوی کتاب اللّه المشروط الذی لم یذکر فی کتاب اللّه أی القرآن، ویقید بما إذا لم یذکر مشروعیة فی السنة أیضاً.
أو أن یراد بکتاب اللّه الحکم المکتوب من قبل اللّه سبحانه، فیعم ما ورد فی السنة أیضاً، ولکن الأول أنسب لإعطاء الضابطة لصحیح الشرط وفاسده.
1) (1) وسائل الشیعة 22 : 35 ، الباب 13 من أبواب مقدمات الطلاق وشرائطه، الحدیث 1 .
وفی المرویّ موثّقاً عن أمیرالمؤمنین علیه‌السلام : «من شرط لامرأته شرطاً فلیف لها به فإنّ المسلمین عند شروطهم إلاّ شرطاً حرّم حلالاً أو أحلّ حراماً». وفی صحیحة الحلبی: «کل شرط خالف کتاب اللّه فهو ردٌّ».
وفی صحیحة ابن سنان: «من اشترط شرطاً مخالفاً لکتاب اللّه عز وجل، فلا یجوز له ولا یجوز علی الذی اشترط علیه، والمسلمون عند شروطهم فیما وافق کتاب اللّه». وفی صحیحته الأُخری: «المؤمنون عند شروطهم إلاّ کلّ شرط خالف کتاب اللّه عزّ وجلّ فلا یجوز».
الشَرح:
واما ما رواه الشیخ(1)والعلاّمة(2)من طریق العامة فی حکایة بریرة لما اشترتها عائشة، وشرط علیها موالیها ولائها: «ما بال أقوام یشترطون شرطا لیست فی کتاب اللّه فما کان فی شرط لیس فی کتاب اللّه فهو باطل، قضاء اللّه أحق وشرطه أوثق والولاء لمن اعتق»(3)، فظاهره وإن یقتضی أن یکون المراد بکتاب اللّه ما کتب اللّه إلاّ أنه لضعف السند لا یمکن الاعتماد علیه، مع احتمال أن یراد منه ان المشروط المزبور غیر وارد فی الکتاب فمن أین یصح لهؤلاء الأقوام الشرط المزبور، ولا ینافی ذلک الحکم بصحته لو کان المشروط واردا فی السنة أخذا بغیره.
ومنها: موثقة إسحاق بن عمار عن جعفر عن أبیه «أنّ علی بن أبی طالب علیه‌السلام کان یقول: من شرط لامرأته شرطاً، فلیف لها به فإنّ المسلمین عند شروطهم إلاّ شرطاً حرّم حلالاً أو أحلّ حراماً»(4).
وفی روایة محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه‌السلام فیمن تزوج امرأة وأصدقها واشترطت علیه أنّ بیدها الجماع والطلاق، قال: «خالفت السنة وولیت حقّاً لیست أهلاً له، فقضی أنّ علیه الصداق وبیده الجماع والطلاق، وذلک السنة»، وفی معناها مرسلة ابن بکیر عن أبی عبداللّه علیه‌السلام ومرسلة مروان بن مسلم إلاّ أنّ فیهما عدم جواز هذا النکاح.
الشَرح:
ومنها: صحیحة الحلبی «کلّ شرط خالف کتاب اللّه فهو ردٌّ»(1).
ومنها: صحیحة عبداللّه بن سنان عن أبی عبداللّه علیه‌السلام «قال: سمعته یقول: من اشترط شرطا مخالفا لکتاب اللّه فلا یجوز له ولا یجوز علی الذی اشترط علیه. والمسلمون عند شروطهم مما وافق کتاب اللّه»(2).
وفی صحیحته الاُخری عن أبی عبداللّه علیه‌السلام «قال: المسلمون عند شروطهم إلاّ کل شرط خالف کتاب اللّه عزوجل فلا یجوز»(3).
ومنها: صحیحة محمد بن قیس علی روایة الشیخ قدس‌سره عن أبی جعفر علیه‌السلام «قال: قضی علی علیه‌السلام فی رجل تزوج امرأة وأصدقته هی واشترطت علیه أنّ بیدها الجماع والطلاق قال: خالفت السنّة ووالیت حقّاً من لیست بأهله قال: فقضی أنّ علی الرجل النفقة وبیده الجماع والطلاق وذلک السنة»(4).
و روایة إبراهیم بن محرز قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه‌السلام : رجل قال لامرأته: أمرکِ بیدکِ فقال علیه‌السلام : أنّی یکون هذا! وقد قال اللّه تعالی: «الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَی النِّسَاءِ»(5).
1) (1) وسائل الشیعة 18 : 267 ، الباب 15 من أبواب بیع الحیوان، الحدیث 1 .
2) (2) وسائل الشیعة 18 : 16 ، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 1 .
3) (3) المصدر: الحدیث 2 .
4) (4) وسائل الشیعة 21 : 289 ، الباب 29 من أبواب المهور، الحدیث 1، والتهذیب 7 : 369 / 1497.
5) (5) وسائل الشیعة 22 : 93 ـ 94 ، الباب 41 من أبواب مقدمات الطلاق وشرائطه، الحدیث 6 .
وفی روایة ابراهیم بن محرز قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه‌السلام : رجل قال لامرأته أمرکِ بیدکِ، فقال علیه‌السلام : أنّی یکون هذا، وقد قال اللّه تعالی: «الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَی النِّسَاءِ».
وعن تفسیر العیاشی عن ابن مسلم عن أبی جعفر علیه‌السلام قال: «قضی أمیرالمؤمنین علیه‌السلام فی امرأة تزوّجها رجل وشرط علیها وعلی أهلها: إن تزوّج علیها أو هجرها أو أتی علیها سریّة فهی طالق، فقال علیه‌السلام : شرط اللّه قبل شرطکم إن شاء وفی بشرطه وإن شاء أمسک امرأته وتزوّج علیها وتسرّی وهجرها إن أتَتْ بسبب ذلک، قال اللّه تعالی: «فَانْکِحُوا مَا طَابَ لَکُم مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَی وَثُلاَثَ» وقال: (اُحل لکم ما ملکت أیمانکم) «وَاللاَّتِیْ تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ» الآیة. ثم الظاهر أنّ المراد بـ«کتاب اللّه» الشَرح:
وفی تفسیر العیاشی عن ابن مسلم عن أبی جعفر علیه‌السلام «قال: قضی أمیرالمؤمنین علیه‌السلام فی إمرأة تزوّجها رجل وشرط علیها وعلی أهلها إن تزوّج علیها امرأة أو هجرها أو أتی علیها سریّة فانّها طالق، فقال: شرط اللّه قبل شرطکم، إن شاء وفی بشرطه وإن شاء أمسک امرأته ونکح علیها وتسرّی علیها وهجرها إن أتت بسبیل ذلک، قال اللّه تعالی فی کتابه: «فَانْکِحُوا مَا طَابَ لَکُم مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَی وَثُلاَثَ وَرُبَاعَ»(1)وقال: (اُحل لکم ما ملکت أیمانکم)(2)، وقال: «وَاللاَّتِیْ تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ»(3)»(4)، ورواه الشیخ(5)بسند موثق إلی قوله علیه‌السلام ونکح علیها.
وذکر المصنف قدس‌سره أنّ المراد بالکتاب فی بعض الروایات الظاهرة فی بطلان
هو ما کتب اللّه علی عباده من أحکام الدین وإن بیّنه علی لسان رسوله صلی‌الله‌علیه‌و‌آله فاشتراط ولاء المملوک لبائعه إنّما جعل فی النبویّ مخالفاً لکتاب اللّه بهذا المعنی. لکن ظاهر النبوی وإحدی صحیحتی ابن سنان اشتراط موافقة کتاب اللّه فی صحّة الشرط، وأنّ ما لیس فیه أو لا یوافقه فهو باطل. ولا یبعد أن یراد بالموافقة عدم المخالفة، نظراً إلی موافقة ما لم یخالف کتاب اللّه بالخصوص لعموماته المرخّصة للتصرّفات الغیر المحرّمة فی النفس والمال، فخیاطة ثوب البائع ـ مثلاً ـ موافق للکتاب بهذا المعنی.
الشَرح:
الشرط المخالف له هو ما کتب اللّه علی عباده من الأحکام سواء ذکر فی القرآن أم لا بأن کان ذلک الحکم مستفادا من النص ونحوه.
ثم ذکر أنّ مادلّ علی اعتبار موافقة الکتاب فی نفوذ الشرط وصحته یحمل علی عدم کونه مخالفا له بناءً علی إن ما لم یکن مخالفاً له فهو موافق لبعض الإطلاق والعموم فی بعض الآیات من قوله سبحانه وتعالی «أُحِلَّ لَکُمُ الطَّیِّبَاتُ»(1)و«خَلَقَ لَکُم مَا فِی الاْءَرْضِ جَمِیعاً»(2)و«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(3).
أقول: قد تقدم أن حمل الکتاب فی روایات الباب علی حکم اللّه علی عباده یبعد غایته، فانه مع کونه خلاف ظاهر کتاب اللّه لا یناسب جعل الضابطة للشرط الفاسد.
وأیضا الوجه فی حمل الموافق للکتاب علی عدم کون الشرط مخالفا له هو أنه لو اعتبر الموافقة بنفسها لکان ذکر عدم المخالفة فی الروایات المتعددة بلاوجه، ولزم أن لا یکون الحکم مناسبا لإعطاء الضابطة فان أکثر الشروط لا یستفاد موافقتها للکتاب.
ودعوی أنها موافقة لبواطنه لا یمکن المساعدة علیها، فان الاحالة علی بواطن
المتّصف بمخالفة الکتاب إمّا نفس الملتزَم أو الالتزام
ثمّ إنّ المتّصف بمخالفة الکتاب[1] إما نفس المشروط والملتزَم ـ ککون الأجنبیّ وارثاً وعکسه وکون الحرّ أو ولده رقّاً وثبوت الولاء لغیر المعتِق ونحو ذلک ـ وإما أن یکون التزامه مثلاً مجرّد عدم التسرّی والتزوج علی المرأة لیس مخالفاً للکتاب، وإنّما المخالف الالتزام به، فإنّه مخالف لإباحة التسرّی والتزویج الثابتة بالکتاب.
الشَرح:
للکتاب لا یناسب إعطاء الضابطة، بل یناسبها ظواهر الکتاب کما لا یخفی.
ثم إن الجمع بین کون المراد بکتاب اللّه مطلق ما کتب اللّه وبین کون المراد من الموافقة عدم المخالفة للقرآن المجید متهافت.
[1] ذکر قدس‌سره أنّ الشرط بمعنی المشروط فیما إذا کان من الاعتباریات کثبوت الإرث للاجنبی أو کون الطلاق بید المرأة ونحو ذلک یکون مخالفته للکتاب أو السنة ظاهرة.
واما إذا کان الشرط بمعناه المصدری أی الالتزام فقد یدعی أن الالتزام بفعل الحرام وترک المباح أیضا مخالف للکتاب والسنة فان ترک المباح وان لم یکن فیه محذور إلاّ أن الالتزام بترکه فیه محذور بل الالتزام بترک المباح وان قیل لا محذور فیه أصلاً إلاّ أن التزام بفعل الحرام فیه محذور المخالفة للکتاب والسنة.
ویشهد لکون الالتزام بترک ما رخص فیه الشارع مخالفة للکتاب والسنة روایة العیاشی المتقدمة التی رواها الشیخ بسند موثق علی ما تقدم، فان المذکور فی النکاح فی الروایتین الالتزام بترک المباح.
والتوجیه بما یأتی ضعیف بأن یراد من المذکورات فیهما عدم الحق فی ارتکاب تلک المباحات فیکون المشروط مخالفا لما دل علی إباحتها.
ثم ذکر قدس‌سره أنّ موثّقة اسحاق ابن عمار المتقدّمة أیضا ظاهرة فی عدم جواز الالتزام
وقد یقال: إنّ التزام ترک المباح لا ینافی إباحته، فاشتراط ترک التزویج والتسری لا ینافی الکتاب فینحصر المراد فی المعنی الأوّل.
الشَرح:
بترک المباح أو فعل الحرام، فإنّ قوله علیه‌السلام فیها «إلاّ شرطا حرّم حلالاً أو أحلّ حراما» مقتضاه أن الإحلال والتحریم فعل الشارط، لأنه باشتراطه یمنع الحلال ویرخص فی الحرام.
وأوضح من ذلک کله المرسل المروی فی الغنیة(1): «الشرط جایز بین المسلمین ما لم یمنع عنه کتاب أو سنة»، فان الالتزام بارتکاب الحرام یمنع عنه الکتاب والسنة انتهی.
أقول: لا یمنع الکتاب والسنة عن التزام بفعل الحرام منعا تکلیفیا بل یمنعان عن نفس ارتکاب الحرام، ومعه لا یمکن ان یعمه «المؤمنون عند شروطهم»(2).
وبتعبیر آخر: المشروط فیما کان من الاعتباریات وکان مخالفا لاعتبار الشارع وحکمه یکون محکوما بالبطلان وهذا هو المقطوع من مخالف الکتاب والسنة، فإنّ مدلولها الحکم.
وامّا إذا کان المشروط هو ترک المباح أو فعل الحرام فیکون المشروط فیما إذا کان محرما مخالفا للکتاب أو السنة عملاً واما إذا کان مباحا فلا یخالف الکتاب أو السنة حتی عملاً وهذا ظاهر.
وما عن المصنف رحمه‌الله من المحذور فی الالتزام بفعل الحرام أو المباح قد تقدم ما فیه وأنه لا محذور فی الالتزام القلبی أو المعاملی ولا یعاقب الملتزم بعقاب فیما إذا لم یرتکب الحرام کما لا یخفی.
وفیه: أنّ ما ذکر لا یوجب الانحصار، فإنّ التزام ترک المباح وإن لم یخالف الکتاب المبیح له إلاّ أنّ التزام فعل الحرام یخالف الکتاب المحرِّم له فیکفی هذا مصداقاً لهذا المعنی مع أنّ الروایة المتقدّمة الدالّة علی کون اشتراط ترک التزویج والتسرّی مخالفاً للکتاب ـ مستشهداً علیه بما دل من الکتاب علی إباحتهما ـ الشَرح:
واما الاستدلال علی عدم جواز الالتزام بمثل روایة العیاشی ففیه: أن المراد بشرط اللّه فیه حکمه وقد اطلق علیه الشرط للمقابلة وأن المراد بحکم اللّه عدم صحة الطلاق بغیر الوجه المعتبر، ولیس الشرط المزبور الوجه المعتبر وکذا الحلف علیه فانه أیضا باطل لأنه أیضا من شرط اللّه قبل الحالف.
وبتعبیر آخر: لو کانت الروایة واردة فی شرط ترک التزویج بالمرأة الاُخری ومع ذلک ذکر سلام اللّه علیه بعدم وجوب الوفاء لکان للاستدلال المزبور وجه، ولکن الروایة واردة فی شرط الطلاق بنحو النتیجة أو الحلف علیه، وفی کل منهما لا یکون ترک التزویج بامرأة اُخری بنفسه شرطا.
وبظهور الفرق بین المقامین یظهر الفرق بین مدلولها ومدلول صحیحة منصور بن برزج عن عبد صالح علیه‌السلام «قال: قلت له: أنّ رجلاً من موالیک تزوّج امرأة ثم طلقها فبانت منه فأراد أن یراجعها فأبت علیه إلاّ أن یجعل للّه علیه أن لا یطلقها ولا یتزوج علیها، فأعطاها ذلک، ثم بدا له فی التزویج بعد ذلک، فکیف یصنع؟ فقال: بئس ما صنع، وما کان یدریه ما یقع فی قلبه باللیل والنهار، قل له: فلیف للمرأة بشرطها فإن رسول اللّه صلی‌الله‌علیه‌و‌آله قال: المؤمنون عند شروطهم»(1).
نعم ما فی ذیل روایة العیاشی من الاستشهاد علی بطلان الشرط بأنّ الکتاب قد أباح الشرط أی ارتکاب المشروط لا یناسب الحمل المذکور، ولکن لیس الذیل فی
1) (1) وسائل الشیعة 21 : 276 ، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4 .
کالصریحة فی هذا المعنی وما سیجیء من تأویل الروایة بعید مع أنّ قوله علیه‌السلام فی روایة إسحاق بن عمّار: «المؤمنون عند شروطهم إلاّ شرطاً حرّم حلالاً أو أحلّ حراماً» ظاهر بل صریح فی فعل الشارط، فإنّه الذی یرخّص باشتراطه الحرام
الشَرح:
موثقة محمد بن قیس وروایة العیاشی ضعیفة سندا کما تقدم، مع احتمال کون الاستشهاد فیها جدلیا.
وما ذکر قدس‌سره من دلالة موثقة إسحاق بن عمار(1)علی فساد الشرط فیما تعلق بفعل الحرام أو ترک المباح، حیث إنّ الشرط مع تعلّقه بأحدهما یکون محلّلاً للحرام أو محرما للحلال فالشارط بشرطه یرخص فی ارتکاب الحرام أو یمنع عن ارتکاب المباح لا یمکن المساعدة علیه، فان الشرط کما تقدم هو اخذ الالتزام أو إعطائه والأخذ یکون من المشروط له المعبر عنه بالشارط، والإعطاء من المشروط علیه وإذا فرض تعلق الشرط بفعل الحرام أو ترک المباح فلا یکون نفس الالتزام أخذا أو إعطاءً محللاً للحرام إلاّ من حیث العمل.
ویمکن أن یدعی ظهور الموثّقة فیما کان الشرط محلّلاً من حیث البناء والحکم بأن یلتزم المشروط علیه أن لا یجوز له التزوج بامرأة اُخری أو لا یحرم علیه شرب الخمر، فلا یمکن مع هذا الاحتمال التمسک بها علی بطلان الشرط فیما إذا تعلق بفعل الحرام اوترک المباح.
وما فی صدر الروایة من قوله علیه‌السلام «من شرط لامرأته شرطا فلیف به» لو لم یکن أنسب مع الاحتمال فلا ینبغی الریب فی أنه لا تنافیه.
لا یقال: یمکن دعوی عموم الموثقة لکلا الفرضین بأن یستفاد منها بطلان الشرط
1) (1) وسائل الشیعة 21 : 300 ، الباب 40 من أبواب المهور، الحدیث 4 .
الشرعی ویمنع باشتراطه عن المباح الشرعی، إذ المراد من التحریم والإحلال ما هو من فعل الشارط لا الشارع. وأصرح من ذلک کلّه المرسل المرویّ فی الغنیة: «الشرط جائز بین المسلمین ما لم یمنع منه کتاب أو سنّة».
الشَرح:
فیما إذا کان الملتزم به عدم ممنوعیة ما هو حرام شرعا أو ممنوعیة الحلال شرعا وما کان الملتزم به نفس فعل الحرام أو ترک المباح، ففی الأول: یکون المشروط محلّلاً ومحرما من حیث البناء والحکم وفی الثانی: یکون محلّلاً عملاً ومحرّما کذلک کما لا یخفی.
أقول: شرط ترک المباح لا یکون محرما للحلال لا من جهة الشرط بمعنی الالتزام فان الالتزام بترک المباح لا ینافی اباحته، نظیر ما تقدم من عدم مخالفته للکتاب والسنة، ولا من جهة الشرط بمعنی الملتزم به فان ترک المباح لا یکون تحریما عملاً فان المباح یجوز فعله وترکه.
نعم فی شرط الحرام یکون المشروط أی ارتکاب الحرام محللاً للحرام من حیث العمل کما انه یخالف الکتاب کذلک.
واحتمال ان یکون المراد من کون الشرط محلّلاً ومحرّما کونه کذلک بلحاظ حکمه أی وجوب الوفاء، به فیعم الاستثناء شرط ترک المباح أیضا ضعیف لظهور الموثّقة فی کون الشرط فی نفسه محلّلاً للحرام أو محرّما للحلال لا بلحاظ وجوب الوفاء به.
والحاصل: أنّ غایة ما یستفاد من هذه الموثقة ما استفدناه من الاستثناء فی الاخبار الواردة فی وجوب الوفاء بالشرط إلاّ ما خالف الکتاب أو السنة من أنّ الالتزام بالفعل الحرام یدخل فی الاستثناء لکون فعل الحرام مخالفا للکتاب أو السنة عملاً فیکون ارتکابه من تحلیل الحرام عملاً.
المراد بحکم الکتاب والسنّة
ثمّ إنّ المراد بحکم الکتاب والسنّة ـ الذی یعتبر عدم مخالفة المشروط أو نفس الاشتراط له ـ [1] هو ما ثبت علی وجه لا یقبل تغیّره بالشرط لأجل تغیّر موضوعه بسبب الاشتراط.
توضیح ذلک: أنّ حکم الموضوع قد یثبت له من حیث نفسه ومجرداً عن ملاحظة عنوان آخر طار علیه، ولازم ذلک عدم التنافی بین ثبوت هذا الحکم وبین ثبوت حکم آخر له إذا فرض عروض عنوان آخر لذلک الموضوع. ومثال ذلک أغلب المباحات والمستحبّات والمکروهات بل جمیعها حیث إنّ تجوّز الفعل
الشَرح:
وما ذکر المصنف رحمه‌الله من ان الالتزام بفعل الحرام أو التزام بترک المباح فی نفسها مخالف للکتاب والسنة فیعم الاستثناء کلا من المشروط والمعتبر المخالف للحکم المذکور فی الکتاب والسنة والالتزام بفعل الحرام وترک المباح لا یمکن المساعدة علیه فانه، قد تقدم عدم المانع فی مجرد التزام فعل الحرام غیر کونه نوعا من التجری فضلاً عن الالتزام بترک المباح.
وثانیا: أنه مع الإغماض عما ذکر أولاً یکون المخالف للکتاب والسنة فی شرط ترک المباح أو فعل الحرام نفس الشرط بمعنی الالتزام وفی موارد کون المشروط مخالفا لهما یراد من الشرط المشروط.
وإرادة الشرط والمشروط معا من الاستثناء استعمال اللفظ فی معناه الحقیقی والمجازی ولو امکن هذا الاستعمال فلا ریب فی انه خلاف الظاهر فلا یصار إلیه بلا قرینة.
[1] وتوضیح المقام: أنه قدس‌سره بعد ما التزم بأن الشرط المخالف للکتاب والسنة المحکوم بالبطلان یعم الالتزام بفعل الحرام والالتزام بترک المباح، فیشکل الأمر بأنّ غالب الشروط المتعارفة فی قبیل الالتزام بترک المباح أو فعله، وإذا فرض کون هذا
والترک إنما هو من حیث ذات الفعل فلا ینافی طروّ عنوان یوجب المنع عن الفعل أو الترک کأکل اللحم، فإنّ الشرع قد دلّ علی إباحته فی نفسه بحیث لا ینافی عروض التحریم له إذا حلف علی ترکه أو أمر الوالد بترکه، أو عروض الوجوب له إذا صار مقدّمة لواجب أو نذر فعله مع انعقاده. وقد یثبت له لا مع تجرّده عن ملاحظة العنوانات الخارجة الطارئة علیه، ولازم ذلک حصول التنافی بین ثبوت هذا الحکم وبین ثبوت حکم آخر له. وهذا نظیر أغلب المحرّمات والواجبات فإنّ الحکم بالمنع عن الفعل أو الترک مطلق لا مقیّد بحیثیّة تجرّد الموضوع إلاّ عن بعض العنوانات کالضرر والحرج، فإذا فرض ورود حکم آخر من غیر جهة الحرج والضرر فلا بدّ من وقوع التعارض بین دلیلی الحکمین فیعمل بالراجح بنفسه أو بالخارج.
الشَرح:
الشرط باطلاً فلا یبقی للالتزام بالعمل مورد الاشراط فعل الواجب أو ترک الحرام.
وتصدی لدفع الإشکال بأنّ مجرد شرط ترک المباح أو فعله بل فعل الحرام لا یکون مخالفا للکتاب والسنة بل تحقّق مخالفة الشرط لهما فیما إذا لم یکن الحرمة أو الإباحة الثابتة للفعل اقتضائیة بحیث یمکن انتفائهما بطروّ عنوان علی الفعل.
وأمـّا إذا کان الحکم اقتضائیا کذلک بحیث لم یکن لخطاب حرمة الفعل أو إباحته دلالة إلاّ علی الحکم لنفس الفعل مع قطع النظر عن طروّ عنوان فلا بأس بالحکم بصحة الشرط المزبور، فإنّ الالتزام بوجوبه فی الفرض لا ینافی الکتاب.
وقال قدس‌سره : إنّ الخطابات الواردة فی إباحة الأشیاء والمباحات الشامل للمستحبات والمکروهات من هذا القبیل، وان الحکم فیها بإباحة الفعل من حیث ذات الفعل فلا ینافی طروّ عنوان یوجب المنع عن الفعل أو الترک کما فی خطاب حلیة أکل اللحم فانه لا تنافی مع الحرمة الثابتة له بالحلف أو أمر الوالد بترکه أو عروض الوجوب له
إذا عرفت هذا فنقول: الشرط إذا ورد علی ما کان من قبیل الأوّل لم یکن الالتزام بذلک مخالفاً للکتاب، إذ المفروض أنّه لا تنافی بین حکم ذلک الشیء فی الکتاب والسنة وبین دلیل الالتزام بالشرط ووجوب الوفاء به. واذا ورد علی ما کان من قبیل الثانی کان التزامه مخالفاً للکتاب والسنة.
الشَرح:
بعنوان کونه مقدمة الواجب أو تعلق النذر به، وان الخطابات الواردة الواجبات والمحرّمات من قبیل الحکم المطلق بحیث لا یتغیر إلاّ بالعناوین الرافعة للتکالیف کالاضطرار إلی الارتکاب أو الحرج أو الضرر.
وعلی ذلک فلو اشترطا فی المعاملة ارتکاب محرم فیحکم ببطلانه لأنّ الالتزام بارتکابه مخالف للکتاب والسنة.
ولو ورد حلیته بعنوان آخر فیلاحظ الراجح من الخطابین فیؤخذ به کان ترجیحه بمرجّح داخلی أو خارجی، الأول ککون الخبر الدال علی أحدهما أظهر والثانی ککون مدلوله موافقا للمشهور.
ثم أورد قدس‌سره علی ما ذکره من عدم البأس باشتراط ترک المباح لأنّ الخطابات المباحات ظاهرة فی الإباحة الاقتضائیة، بأن مقتضی بعض الأخبار المتقدمة الحکم ببطلان شرط ترک المباح مع أن خطابه أیضا کخطاب سایر المباحات اقتضائیة، کاشتراط ترک التزوج بامرأة اُخری أو عدم اتخاذ السریة ونحوهما.
وأجاب عن الإیراد بوجهین:
الأوّل: أنه یعلم من الروایة المتقدّمة أنّ الإباحة فی التزویج بامرأة اُخری أو اتخاذ السریّة مطلقة وإن کانت فی أنظارنا کإباحة أکل اللحم والتمر غیرهما مما تتغیر إباحتها بالعناوین الثانیة وهذا الوجه لا یناسب الاستشهاد لبطلان الشرط المزبور بأن إباحة التزوج بامرأة اُخری مذکورة فی الکتاب کما لا یخفی.
ولکن ظاهر مورد بعض الأخبار المتقدّمة من قبیل الأول کترک التزویج وترک التسرّی فإنّهما مباحان من حیث أنفسهما فلا ینافی ذلک لزومهما بواسطة العنوانات الخارجة کالحلف والشرط وأمر السیّد والوالد. وحینئذٍ فیجب إمّا جعل ذلک الخبر کاشفاً عن کون ترک الفعلین فی نظر الشارع من الجائز الذی لا یقبل اللزوم بالشرط وإن کان فی أنظارنا نظیر ترک أکل اللحم والتمر وغیرهما من المباحات القابلة لطروّ عنوان التحریم، وإمّا الحمل علی أن هذه الأفعال ممّا لا یجوز تعلق وقوع الطلاق علیها وأنّها لا توجب الطلاق کما فعله الشارط، فالمخالف للکتاب هو ترتّب طلاق المرأة إذ الکتاب دالّ علی إباحتها وأنّه ممّا لا یترتّب علیه حرج ولو من حیث خروج المرأة بها عن زوجیّة الرجل. ویشهد لذا الحمل ـ وإن بُعد ـ بعض الأخبار الشَرح:
والوجه الثانی: أن الطلاق المعلق علی مثل هذه الأفعال باطل وأن هذه الأفعال لا توجبه، لا ان فی شرط مجرد ترک التزویج بامرأة اُخری محذورا، بل لا بأس بشرطه کما یفصح عن ذلک صحیحة منصور بن برزج المتقدمة.
أقول فی ما أفاده موارد للنظر: منها ما ذکره من أنّ الخطابات المباحات کلها اقتضائیة وظاهرة فی ثبوت الحلیة لها فی نفسها، ولا دلالة لها علی ثبوتها لها عند طروّ عناوین اُخر علیها، فان الالتزام بذلک یوجب أن لا یصح لنا التمسک بإطلاق تلک الخطابات عند الشک فی ثبوت الحلیة للفعل مع طرو عنوان یحتمل کونه مغیّرا لإباحته.
وقد ذکرنا سابقا أنّ مقتضی السیرة العقلائیة فی الخطاب المتضمن لحکم علی موضوع کون المتکلم فی مقام البیان من جهة قیود الموضوع والمتعلق ونفس الحکم، فیرفع الید عن ذلک بقیام قرینة معتبرة أنّه فی مقام بیان الحکم من جهة دون الاُخری، کما فی خطاب تجویز الأکل من صید أمسکه الکلب المعلم، فإنّه قد ذکر فی محلّه انه
الظاهرة فی وجوب الوفاء بمثل هذا الالتزام مثل روایة منصور بن یونس قال: «قلت لأبی الحسن علیه‌السلام : إنّ شریکاً لی کان تحته امرأة فطلّقها فبانت منه فأراد مراجعتها فقالت له المرأة: لا واللّه لا أتزوّجک أبداً حتّی یجعل اللّه لی علیک أن لا تطلّقنی ولا تتزوّج علیّ قال: وقد فعل قلت: نعم جعلنی اللّه فداک! قال: بئس ما صنع! ما کان یدری ما یقع فی قلبه باللیل والنهار، ثم قال: أمّا الآن فقل له: فلیتمّ للمرأة شرطها فإنّ رسول اللّه صلی‌الله‌علیه‌و‌آله قال: المسلمون عند شروطهم» فیمکن حمل روایة محمّد بن قیس علی إرادة عدم سببیّته للطلاق بحکم الشرط، فتأمّل.
الشَرح:
فی مقام تجویز الأکل من حیث عدم کونه میتة فلا یقتضی عدم وجوب تطهیر موضع العقر.
نعم إذا ورد فی مقابل خطاب حلیة فعل حرمته أو وجوبه بعنوان ثانوی یقدم الخطاب الثانی علی الأول، حیث إن الخطاب المتضمن للحکم بالعنوان الثانوی قرینة عرفیة علی تقیید الحکم فی الخطاب الأول.
وهذا یجری فی غیر خطابات المباحات أیضا، غایة الأمر أن الخطابات المتکلفة للأحکام بالعناوین الثانویة مقیدة فی نوعها بقیود تمنع عن حکومتها بالاضافة إلی خطابات المحرمات، نظیر ما ورد فی عدم الطاعة لمخلوق فی معصیة الخالق المانعة من حکومة خطاب وجوب طاعة الوالدین علی خطابات التحریم أو الواجبات فیما إذا أمر بارتکاب الحرام أو ترک الواجب، وما دل علی عدم انعقاد الحلف فیما إذا کان المحلوف علیه مرجوحا، فانّ مقتضی إطلاق خطاب التحریم عدم انعقاد الحلف علی ارتکاب الحرام أو ترک الواجب إلی غیر ذلک فانه قد اخذ فی خطاب.
وهذا أیضا هو الوجه فی عدم حکومة دلیل نفوذ الشرط علی خطابات المحرمات، فانه قد اخذ فی خطاب نفوذ الشرط عدم کون المشروط مخالفا للکتاب
الشکّ فی کون الحکم فی مورد اقتضائیاً
ثم إنّه لا اشکال فیما ذکرنا: من انقسام الحکم الشرعی[1] الی القسمین المذکورین وأنّ المخالف للکتاب هو الشرط الوارد علی القسم الثانی لا الاوّل، وإنما الإشکال فی تمیّز مصداق أحدهما عن الآخر فی کثیر من المقامات:
منها: کون من أحد أبویه حرّ رقّاً، فإنّ ما دلّ علی أنّه لا یُملَک ولد حرّ قابل لأن یراد به عدم رقیّة ولد الحرّ بنفسه، بمعنی أنّ الولد ینعقد لو خلّی وطبعه تابعاً لأشرف الأبوین، فلا ینافی جعله رقّاً بالشرط فی ضمن عقد وأن یراد به أنّ ولد الحر لا یمکن أن یصیر فی الشریعة رقّاً، فاشتراطه اشتراط لما هو مخالف للکتاب والسنّة الدالّین علی هذا الحکم.
الشَرح:
والسنة، وهذه المخالفة لا تتحقق فی ترک المباح أو فعله ولکنها متحقّقة فی شرط ارتکاب الحرام کما تقدم.
[1] وحاصله: أنّه قد تقدّم ثبوت الحکم لموضوع بأحد النحوین من کونه بنحو الاقتضاء والحیثیة وکونه حکما فعلیا مطلقا بحیث لا یقبل التغیر بعروض عناوین اُخر غیر ما أشرنا إلیها.
وعلیه فلا إشکال فی حکم الشرط فیما إذا أحرز حال الحکم ولکن یقع الإشکال فی تمییز حال الحکم فی بعض الوارد کما إذا شرط مولی الأمة فی تزویجها من حرّ کون ولدها رقا فی عقد الزواج، فهل الحکم بکون الولد یتبع أشرف أبویه حکم اقتضائی لا ینافیه الاشتراط المزبور أو أنه حکم فعلی لا یتغیر بالشرط، وکشرط التوارث فی عقد المتعة فانه ذکر جماعة بصحة اشتراط التوارث فی عقد المتعة، فیقع الکلام فی أنّ عدم ثبوت التوارث فی غیر النکاح الدائم اقتضائی أو أنّه حکم فعلی، مع أنّ المتسالم علیه عندهم عدم صحة شرط التوارث فی غیر عقد النکاح بل فی غیر الزوج والزوجة مطلقا، فلابد من کون عدم التوارث فی غیر النکاح الدائم حکما فعلیا
ومنها: إرث المتمتّع بها هل هو قابل للاشتراط فی ضمن عقد المتعة أو عقد آخر أم لا؟ فإنّ الظاهر الاتّفاق علی عدم مشروعیّة اشتراطه فی ضمن عقد آخر وعدم مشروعیّة اشتراط إرث أجنبیّ آخر فی ضمن عقد مطلقاً. فیشکل الفرق حینئذٍ بین أفراد غیر الوارث وبین أفراد العقود، وجعل ما حکموا بجوازه مطلقاً مطابقاً للکتاب وما منعوا عنه مخالفاً إلاّ أن یدّعی أنّ هذا الاشتراط مخالف للکتاب إلاّ فی هذا المورد أو أنّ الشرط المخالف للکتاب ممنوع إلاّ فی هذا المورد، ولکن عرفت وهن الثانی والأوّل یحتاج الی تأمّل.
ومنها: أنّهم اتّفقوا علی جواز اشتراط الضمان فی العاریة واشتهر عدم جوازه فی عقد الإجارة، فیشکل أنّ مقتضی أدلّة عدم ضمان الأمین عدم ضمانه فی نفسه
الشَرح:
من جهة واقتضائیا من جهة اُخری.
وربما یقال فی مثل هذه الموارد: بأنّ الشرط فیها غیر مخالف للکتاب والسنة أو أنّ الشرط المخالف للکتاب محکوم بالبطلان إلاّ فی مثل هذه الموارد.
ولکن کون الأول أی الشرط فیها غیر مخالف للکتاب یحتاج إلی التأمّل، واما الثانی هو بطلان الشرط المخالف إلاّ فی هذه الموارد ضعیف کما تقدم فی أول هذا الشرط فی قوله «والتزم بعض بورود التخصیص علی الاستثناء فی قولهم: المؤمنون عند شروطهم، إلا ما خالف الکتاب».
ونظیر ما ذکر اشتراط الضمان فی العین المستعارة، فانهم اتفقوا علی جوازه ولکن المشهور علی عدم صحة شرط ضمان فی العین المستأجرة، فیقع الکلام فی أن عدم ضمان الأمین لو کان حکما اقتضائیا لصح الاشتراط فی کلا الموردین وان کان حکما فعلیا لا یتغیّر فکیف یصح فی العاریة.
ونظیر ذلک شرط الزوجة علی الزوج ان لا یخرجها إلی بلد آخر، فانهم وإن
من غیر إقدام علیه بحیث لا ینافی إقدامه علی الضمان من أوّل الأمر أو عدم مشروعیّة ضمانه وتضمینه ولو بالأسباب کالشرط فی ضمن ذلک العقد الأمانة أو غیر ذلک.
ومنها: اشتراط أن لا یخرج بالزوجة الی بلد آخر فإنّهم اختلفوا فی جوازه والأشهر علی الجواز، وجماعة علی المنع من جهة مخالفته للشرع من حیث وجوب إطاعة الزوج وکون مسکن الزوجة ومنزلها باختیاره، وأورد علیهم بعض المجوّزین بأنّ هذا جارٍ فی جمیع الشروط السائغة من حیث إنّ الشرط ملزم لما لیس بلازم فعلاً أو ترکاً.
الشَرح:
اختلفوا فی جواز هذا الاشتراط إلاّ أن المشهور علی جوازه(1)، وذکر بعض(2)بطلانه لأن هذا الشرط مخالف لوجوب طاعة الزوجة لزوجها وان اختیار المسکن بیده لا بیدها.
وأورد بعض المجوزین(3)لهذا الاشتراط علی الاستدلال علی المنع بما ذکر من جریان دلیل المنع فی اشتراط جمیع الشروط السائغة لأن الشرط ملزم لماکان غیر لازم قبل ذلک.
ثم ذکر قدس‌سره : أنه علی الفقیه ملاحظة الخطابات والأحکام الواردة فیها بأنها مما یتغیر بالعناوین الطاریة بمعنی کونها اقتضائیا أو أنها مطلقة ولو أحرز إحداهما فهو وإلاّ فیمکن البناء علی کونها اقتضائیا باستصحاب عدم کون الشرط مخالفا للکتاب.
1) (1) کما فی نهایة المرام 1 : 406 ، والنهایة : 474 ، والمهذّب 2 : 212 ، والوسیلة : 297 ، والمختصر النافع : 190، والمختلف 7 : 153 ، وکشف اللثام (الطبعة الحجریة) 2 : 82 ، والحدائق 24 : 537.
2) (2) منهم الشیخ فی المبسوط 4 : 303، والخلاف 4 : 388 ، المسألة 32 من کتاب الصداق، والحلی فی السرائر 2 : 590 ، والمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 13 : 399.
3) (3) وهو السیّد العاملی فی نهایة المرام 1 : 407 ، والسیّد الطباطبائی فی الریاض (الطبعة الحجریة) 2 : 147.
وبالجملة: فموارد الإشکال فی تمیّز الحکم الشرعی القابل لتغیّره بالشرط بسبب تغیّر عنوانه عن غیر القابل کثیرة یظهر للمتتبع، فینبغی للمجتهد ملاحظة الکتاب والسنة الدالّین علی الحکم الذی یراد تغیّره بالشرط والتأمّل فیه حتّی یحصل له التمیّز ویعرف أنّ المشروط من قبیل ثبوت الولاء لغیر المعتق المنافی لقوله صلی‌الله‌علیه‌و‌آله : «الولاء لمن أعتق» أو من قبیل ثبوت الخیار للمتبایعین الغیر المنافی لقوله علیه‌السلام : «إذا افترقا وجب البیع» أو عدمه لهما فی المجلس مع قوله علیه‌السلام : «البیعان بالخیار ما لم یفترقا» الی غیر ذلک من الموارد المتشابهة صورةً المخالفة حکماً.
الشَرح:
وهذا الأصل یرجع إلیه فیما إذا لم یکن لخطاب الحکم إطلاق کما فی أکثر خطابات الترخیص والسلطنة فان ظاهرها سوقها فی مقام بیان حکم الشیء بحیث لا ینافیه ملزم شرعی آخر کالنذر والشرط.
واما ما کان ظاهره العموم کما إذا کان الخطاب حکما منعیا أو یتضمن المنع کقوله «ولد الحر لا یملک»(1)فلا یجری فیه هذا الأصل.
أقول: قد تقدم فی أول عنوان الشرط الرابع أن الشرط المخالف للکتاب أی لحکم الواقعی الثابت فی مورد الشرط لا یمکن أن یکون صحیحا.
واما إذا کان المشروط مخالفا لإطلاق الکتاب أو عمومه وکذا مع إطلاق السنة وعمومها فلا بأس بقیام دلیل خاص علی صحة ذلک الشرط ویکون الدلیل الخاص مقیدا للاستثناء فی قولهم «المسلمون عند شروطهم إلاّ فیما خالف الکتاب والسنة»(2).
ونظیر الدلیل الخاص ما إذا کان المشروط مخالفا للحکم الوارد فی الکتاب والسنة ولکن ثبت أنّ المذکور فی الکتاب أو السنة من قبیل الحق القابل للاسقاط
إحراز عدم مخالفة الشروط للکتاب بالأصل
فإن لم یحصل له بنی علی أصالة عدم المخالفة فیرجع الی عموم: «المؤمنون عند شروطهم» والخارج عن هذا العموم وإن کان هو المخالف واقعاً للکتاب والسنة لا ما علم مخالفته، إلاّ أنّ البناء علی أصالة عدم المخالفة یکفی فی إحراز عدمها واقعاً کما فی سائر مجاری الاُصول، ومرجع هذا الأصل إلی أصالة عدم ثبوت هذا الحکم[1] علی وجهٍ لا یقبل تغیّره بالشرط. مثلاً تقول: إنّ الأصل عدم ثبوت الحکم بتسلّط الزوج علی الزوجة من حیث المسکن إلاّ من حیث هو لو خلّی وطبعه
الشَرح:
کاشتراط الخیار مع لزوم المعاملة بدونه.
ومثله اشتراط سقوط وجوب الوطئ عنه فی أربعة أشهر ونحوهما.
ولا یخفی أنه یمکن کون المعتبر من قبیل الحکم فی مورد ومن قبیل الحق فی مورد آخر، مثلاً لا یصح شرط الضمان علی الودعی ویصح علی المستعیر.
[1] أقول: ما ذکر قدس‌سره من الرجوع إلی أصالة عدم کون الشرط مخالفا للکتاب فلابد فی تقریرها علی تقدیر کون المراد بالکتاب الحکم الشرعی الواقعی من أن المشروط لم یکن مخالفا للکتاب ولو قبل جعل الکتاب والحکم الشرعی والآن کما کان.
وأمّا تقریبها بأنّ المشروط لم یکن مخالفا قبل الاشتراط وبعد الاشتراط أیضاً کما کان فغیر صحیح، لأنّ مخالفة المشروط لا تتوقف علی فعلیة الاشتراط، بل المشروط یتّصف بها بفرض الاشتراط کما لا یخفی.
ولو اُرید بالکتاب ظواهر آیات الاحکام ومن السنة ظواهر الأخبار فلا یبقی مورد یشک فیه فی مخالفة المشروط لهما، بل یحرز المخالفة أو عدمها بالوجدان دائما.
وبتعبیر آخر: استصحاب نفی المخالفة وبأن الشرط لم یکن یخالف الکتاب لا یدخل فی الاستصحاب لعدم الأزلی کما لا یخفی.
نعم فی موثقة إسحق بن عمار «المؤمنون عند شروطهم إلاّ شرطا أحلّ الحرام أو
ما أفاده الفاضل النراقی فی المقام والمناقشة فیه
ولم یثبت فی صورة إلزام الزوج علی نفسه بعض خصوصیّات المسکن. لکن هذا الأصل إنّما ینفع بعد عدم ظهور الدلیل الدالّ علی الحکم فی إطلاقه بحیث یشمل صورة الاشتراط کما فی أکثر الأدلّة المتضمّنة للأحکام المتضمّنة للرخصة والتسلیط، فإنّ الظاهر سوقها فی مقام بیان حکم الشیء من حیث هو الذی لا ینافی طروّ خلافه لملزم شرعیّ کالنذر وشبهه من حقوق اللّه، والشرط وشبهه من حقوق الناس. أمّا ما کان ظاهره العموم کقوله: «لا یُملک ولد حرّ» فلا مجری فیه لهذا الاصل. ثمّ إنّ بعض مشایخنا المعاصرین ـ بعد ما خصّ[1] الشرط المخالف
الشَرح:
حرّم الحلال»(1)وعلیه فإذا شک فی حلیة فعل أو حرمته تکلیفا فیکون اشتراط ارتکابه من الشک فی تحلیل الحرام ولو عملاً کما تقدم.
وهکذا اشتراط الترک فیما إذا کان احتمال وجوبه ولکن لا بأس بالرجوع إلی أصالة الحلیة أو البراءة.
ومع الرجوع إلیهما یحرز عدم کون اشتراطه محللاً للحرام، بل یمکن إحراز ذلک باستصحاب عدم جعل الحرمة أو الوجوب لذلک الفعل.
وتقدّم سابقا أیضا أنّ فی الشک فی حلیة شیء وضعا کما إذا کان من قبیل المعاملة یکون الأمر بالعکس فمع عدم إحراز مشروعیتها یکون الأصل عدم إمضائها فیثبت کون المشروط محلّلاً للحرام کما لا یخفی.
[1] قد خصّ النراقی(2)قدس‌سره الشرط المخالف للکتاب والسنة والمحلّل للحرام والمحرّم للحلال بما کان المشروط أمرا اعتباریا مخالفا للمعتبر فی الکتاب والسنة،
للکتاب الممنوع عنه فی الأخبار بما کان الحکم المشروط مخالفاً للکتاب، وأنّ التزام فعل المباح أو الحرام أو ترک المباح أو الواجب خارج عن مدلول تلک الأخبار ـ ذکر: أنّ المتعیّن فی هذا الموارد ملاحظة التعارض بین ما دل علی حکم ذلک الفعل وما دلّ علی وجوب الوفاء بالشرط ویُرجع الی المرجّحات، وذکر أنّ المرجّح فی مثل اشتراط شرب الخمر هو الإجماع، قال: وما لم یکن فیه مرجّح یعمل فیه بالقواعد والاصول.
الشَرح:
لأنّ کلاً من الکتاب والسنة حکم یدخل فی الأمر الاعتباری تکلیفا أو وضعا.
وبتعبیر آخر: شرط ارتکاب المباح أو ترکه أو ارتکاب الحرام وترکه أو فعل الواجب وترکه کل ذلک من الشرط الخارج عن الأمر الاعتباری، وربما یکون مقتضی عموم «المؤمنون عند شروطهم» فیها مخالفا لما دل علی حرمة الفعل فیرجع إلی المرجح فی ترجیح أحد المتعارضین، کما فی شرط شرب الخمر فان الإجماع علی حرمته مطلقا مرجح للتحریم، ومع عدمه یحکم بمقتضی القواعد والاُصول.
وأورد المصنّف علی ذلک: بأنّ مقتضی الرجوع إلی الاُصول مع فقد المرجّح هو الحکم بعدم وجوب الوفاء بالشرط فیما کان المشروط أمرا قد ورد فی خطاب الشرع إباحته، فلا یحکم بالصحة ونفوذ الشرط فیه مع کون المشروط أمرا مباحا بعنوانه الأوّلی.
وإذا کان المشروط فعلاً محرّما أو ترک واجب فلازم الرجوع إلی الأصل واستصحاب بقاء الحرمة بعد اشتراط الفعل أو بقاء الوجوب بعده هو الحکم بفساد الشرط.
أقول: قد تقدّم أنّه لو فرض المعارضة بین خطاب وجوب الوفاء بالشرط وما دل علی حرمة الفعل أو إباحته فانه لا ینبغی الریب فی تقدیم ما دل علی الحکم بعنوانه
وفیه من الضعف ما لا یخفی، مع أنّ اللازم علی ذلک الحکم بعدم لزوم الشرط بل عدم صحته فی جمیع موارد عدم الترجیح، لأن الشرط إن کان فعلاً لما یجوز ترکه کان اللازم مع تعارض أدلّة وجوب الوفاء بالشرط وأدلّة جواز ترک ذلک الفعل مع فقد المرجّح الرجوع إلی أصالة عدم وجوب الوفاء بالشرط فلا یلزم، بل لا یصحّ. وإن کان فعلَ محرّم أو ترکَ واجب لزم الرجوع الی أصالة بقاء الوجوب والتحریم الثابتین قبل الاشتراط.
الشَرح:
الثانوی، ولا تصل النوبة إلی ملاحظة المرجح والرجوع إلی الاُصول.
ولکن قد تقدم أنّ هذا التقدّم بالاضافة إلی ما دلّ علی إباحة الشیء، واما خطابات المحرمات فقد تقدم ان خطاب الوفاء بالشرط لو کان مقدما علیها لکان تحریم تلک المحرمات کاللغو حیث یمکن التوصل إلی ارتکاب الحرام باشتراطه فی ضمن معاملة.
ثم إنّه إذا شکّ فی شرط فعل نحتمل حرمته فی نفسه فیحکم علی ما ذکر النراقی رحمه‌الله بوجوبه بالشرط أخذا بعموم قوله علیه‌السلام «المسلمون عند شروطهم» من غیر حاجة إلی الرجوع باستصحاب عدم جعل الحرمة له فی نفسه، بل ربما یتوهم أنه یحکم مع وجوب الوفاء بالشرط باباحة ذلک الفعل فی نفسه، بدعوی أن اباحته فی نفسه من لازم وجوب الوفاء به مع الشرط، وإثبات اللازم بالأصل اللفظی لا بأس به.
وفیه: أنه لم یثبت کون اباحته فی نفسه لازما لإمکان أن یختص حرمة فعل بغیر صورة اشتراطه، وما تقدم من عدم إمکان اختصاص الحرمة فی المحرمات بغیر صورة الاشتراط راجع إلی عامة المحرمات، واما کون الأمر فی محرم کذلک فلا نمنعه هذا.
مع أنّ الدلیل علی اعتبار الاُصول اللفظیة أی الظهورات السیرة العقلائیة ولم یحرز أنّ السیرة جاریة علی اعتبار الظهور فی مثل المورد.
فالتحقیق ما ذکرنا: من أنّ من الأحکام المذکورة فی الکتاب والسنة ما یقبل التغییر بالشرط لتغییر عنوانه کأکثر ما رُخّص فی فعله وترکه، ومنها ما لا یقبله کالتحریم وکثیر من موارد الوجوب. وأدلّة الشروط حاکمة علی القسم الأوّل دون الثانی، فإنّ اشتراطه مخالف لکتاب اللّه کما عرفت وعرفت حکم صورة الشک. وقد تفطن قدس‌سره لما ذکرنا فی حکم القسم الثانی، وأنّ الشرط فیه مخالف للکتاب بعض التفطّن بحیث کاد أن یرجع عمّا ذکره أوّلاً من التعارض بین أدلّة وجوب الوفاء بالشرط وأدلّة حرمة شرب الخمر، فقال: ولو جعل هذا الشرط من اقسام الشرط المخالف[1] للکتاب والسنة ـ کما یطلق علیه عرفاً ـ لم یکن بعیداً، انتهی.
الشَرح:
[1] یعنی(1)لو جعل شرط ارتکاب الحرام شرطا مخالفا للکتاب والسنة لم یکن بعیدا.
أقول: لابد من أن یراد بالشرط المشروط أی شرب الخمر مثلاً فانه مخالف للکتاب عملاً، وامّا لو جعل نفس الالتزام بشرب الخمر مخالفا للکتاب ففیه ما تقدم من أن الالتزام قلبا أو معاملة لا یدخل فی متعلق التحریم فی الکتاب.
أضف إلی ذلک أنّ إرادة المشروط من الشرط فیما إذا کان المشروط أمرا اعتباریا یخالف الکتاب، وإرادة نفس الالتزام فیما کان الالتزام بارتکاب الحرام من الجمع بین إرادة المعنی والمجازی من اللفظ، اللهم إلاّ أن یراد من الشرط معناه المصدری فقط، ویراد من مخالفته الکتاب والسنة الأعم من أن یکون الوصف أی المخالفة من قبیل الوصف بحال نفسه أو حال متعلّقه فتدبر.
1) (1) توضیحاً لکلام النراقی، عوائد الأیّام: 151.
الالتزام بترک المباح
وممّا ذکرنا: من انقسام الأحکام الشرعیّة المدلول علیها فی الکتاب والسنّة علی قسمین یظهر لک معنی قوله علیه‌السلام ـ فی روایة إسحاق بن عمار المتقدّمة ـ :[1]
الشَرح:
[1] أقول: قد تقدّم أنّ شرط ارتکاب الحرام یکون تحلیلاً للحرام عملاً، ولا یبعد أن یکون المراد من الشرط المحلل للحرام المشروط المحلل للحرام اعتبارا کما إذا زوج المرأة نفسها من رجل علی أن یکون له الحق فی ترک طاعته، والمشروط المحلل له عملاً کما فی فرض شرط ارتکاب الحرام.
وأمّا الشرط المحرّم للحلال فینحصر بما إذا کان المشروط تحریما للحلال اعتبارا کما إذا زوجت نفسها منه علی أن لا یحق للزوج طلاقها.
وأمّا تحریم الحلال عملاً غیر متحقق فی الالتزام بترک الحلال لأن الحلال یجوز فعله وترکه سواء کان اختیار الترک فی زمان أو إلی الأبد.
وعن السید الیزدی(1)قدس‌سره : الالتزام بترک المباح إلی الأبد تحریم الحلال، ولذا ورد فی بعض الروایات أنّ الالتزام بترک شرب العصیر بالحلف علیه لا ینعقد، لأنّ هذا الحلف محرّم للحلال.
وفی خبر العیاشی عن عبداللّه بن سنان قال: «سالته عن رجل قال: امرأته طالق أو ممالیکه أحرار إن شربت حراماً ولا حلالاً قط، فقال: أما الحرام فلا یقربه حلف أو لم یحلف، وأما الحلال فلا یترکه فانه لیس لک أن تحرّم ما أحل اللّه، لأنّ اللّه یقول: «لاَ تُحَرِّمُوا طَیِّبَاتِ مَا أَحَلَّ اللّهُ لَکُمْ»»(2).
وفیه: أن الروایة ضعیفة سندا ودلالة فإنّ الحلف بالطلاق باطل عندنا وعبر الامام علیه‌السلام عن بطلانه بما ذکر جدلاً.
«المؤمنون عند شروطهم إلاّ شرطاً حرّم حلالاً أو أحلّ حراماً» فإنّ المراد بـ«الحلال» و«الحرام» فیها ما کان کذلک بظاهر دلیله حتّی مع الاشتراط نظیر شرب الخمر وعمل الخشب صنماً أو صورة حیوان، ونظیر مجامعة الزوج التی دلّ بعض الأخبار السابقة علی عدم ارتفاع حکمها ـ أعنی الإباحة متی أراد الزوج ـ باشتراط کونها بید المرأة ونظیر التزویج والتسرّی والهجر، حیث دلّ بعض تلک الأخبار علی عدم ارتفاع إباحتها باشتراط ترکها معلّلاً بورود الکتاب العزیز بإباحتها. أمّا ما کان حلالاً لو خلّی وطبعه بحیث لا ینافی حرمته أو وجوبه بملاحظة طروّ عنوان خارجی علیه أو کان حراماً، کذلک فلا یلزم من اشتراط فعله أو ترکه إلاّ تغیر عنوان الحلال والحرام الموجب لتغیّر الحلّ والحرمة فلا یکون حینئذٍ تحریم حلال ولا تحلیل الشَرح:
والحاصل: لا نعلم أن الالتزام بترک المباح فی زمان أو دائما مخالفا للکتاب أو السنّة أو محرما للحلال، ولذا أفتی الأصحاب: بأنه یصح الحلف علی فعل المباح أو ترکه فیما إذا کان المباح مما یساوی طرفاه من غیر أن یکون فی أحدهما مرجّح شرعا أو من حیث الفائدة الدنیویة.
لا یقال: قد ورد فی بعض الروایات المعتبرة کمعتبرة عبداللّه بن سنان عدم جواز الیمین فی تحلیل الحرام أو تحریم الحلال، قال سمعت أبا عبداللّه علیه‌السلام یقول: «لا تجوز الیمین فی تحلیل حرام ولا تحریم حلال ولا قطیعة الرحم»(1).
ومن الظاهر أن المتعارف فی الحلف هو الحلف علی الفعل أو الترک فلابد من أن یکون الحلف علی ارتکاب الحرام من الیمین فی تحلیل الحرام، والحلف علی ترک المباح دائما من الحلف فی تحریم الحلال.
1) (1) وسائل الشیعة 22 و 23 : 44 و 219 ، الباب 18 من أبواب مقدمات الطلاق وشرائطه، والباب 11 من کتاب الأیمان، الحدیث 1 و 7 .
حرام. ألا تری أنّه لو نهی السیّد عبده أو الوالد ولده عن فعل مباح أعنی: مطالبة غریم ما لَه فی ذمّة غریمه أو حلف المکلّف علی ترکه لم یکن الحکم بحرمته شرعاً من حیث طروّ عنوان «معصیة السید والوالد»، وعنوان «حنث الیمین» علیه تحریماً لحلال، فکذلک ترک ذلک الفعل فی ضمن عقد یجب الوفاء به. وکذلک امتناع الزوجة عن الخروج مع زوجها إلی بلد آخر محرّم فی نفسه وکذلک امتناعها من المجامعة، ولا ینافی ذلک حلّیتها باشتراط عدم إخراجها عن بلدها أو باشتراط عدم مجامعتها کما فی بعض النصوص.
وبالجملة: فتحریم الحلال وتحلیل الحرام إنّما یلزم مع معارضة أدلّة الوفاء بالشرط لأدلّة أصل الحکم حتّی یستلزم وجوب الوفاء مخالفة ذلک وطرح دلیله. أمّا إذا کان دلیل الحکم لا یفید إلاّ ثبوته لو خُلّی الموضوع وطبعه فإنّه لا یعارضه ما دل علی ثبوت ضد ذلک الحکم إذا طرأ علی الموضوع عنوان آخر لم یثبت ذلک الحکم له إلاّ مجرداً عن ذلک العنوان. ثم إنّه یشکل الأمر فی استثناء الشرط المحرِّم للحلال علی ما ذکرنا فی معنی الروایة: بأنّ أدلّة حلّیة أغلب المحلّلات ـ بل کلّها ـ إنّما تدل علی حلیتها فی أنفسها لو خُلّیت وأنفسها، فلا تنافی حرمتها من أجل الشرط کما قد تحرم من أجل النذر وأخویه، ومن جهة إطاعة الوالد والسیّد، ومن جهة صیرورتها علّة للمحرّم وغیر ذلک من العناوین الطارئة لها.
نعم، لو دلّ دلیل حلّ شیء علی حِلّه المطلق نظیر دلالة أدلّة المحرّمات، بحیث لا یقبل لطروّ عنوانٍ مغیِّرٍ علیه أصلاً، أو خصوص الشرط من بین العناوین،
الشَرح:
فانّه یقال: المتعارف فی الحلف علی ترک المباح أو فعله، الحلف علی ترکه، أو فعله فی زمان أو حال، والحلف علی ترکه أو فعله إلی الأبد، والحلف علی عدم الحق له فی ارتکابه أو ترکه، والحلف المحرم للحلال هو القسم الأخیر کما لا یخفی.
توهّم اختصاص الإشکال علی الإباحة التکلیفیّة
أو دلّ من الخارج علی کون ذلک الحلال کذلک ـ کما دلّ بعض الأخبار بالنسبة إلی بعض الأفعال کالتزویج والتسرّی وترک الجماع من دون إرادة الزوجة ـ کان مقتضاه فساد اشتراطه خلافه. لکن دلالة نفس دلیل الحلّیة علی ذلک لم توجد فی موردٍ، والوقوف مع الدلیل الخارجی الدالّ علی فساد الاشتراط یُخرج الروایة عن سوقها لبیان ضابطة الشروط عند الشکّ، إذ مورد الشکّ حینئذٍ محکومٌ بصحّة الاشتراط. ومورد ورود الدلیل علی عدم تغیّر حِلّ الفعل باشتراط ترکه مستغنٍ عن الضابطة، مع أنّ الإمام علّل فساد الشرط فی هذه الموارد بکونه محرّماً للحلال، کما عرفت فی الروایة التی تقدّمت فی عدم صحّة اشتراط عدم التزویج والتسرّی، معلّلاً بکونه مخالفاً للکتاب الدالّ علی إباحتها.
نعم، لا یرد هذا الإشکال فی طرف تحلیل الحرام، لأنّ أدلّة المحرّمات قد عُلم دلالتها علی التحریم علی وجه لا تتغیّر بعنوان الشرط والنذر وشبههما بل نفس استثناء الشرط المحلّل للحرام عمّا یجب الوفاء به دلیل علی إرادة الحرام فی نفسه لولا الشرط ولیس کذلک فی طرف المحرّم للحلال، فإنّا قد علمنا أن لیس المراد الحلال لولا الشرط لأنّ تحریم «المباحات لو لا الشرط» لأجل الشرط فوق حدّ الإحصاء بل اشتراط کلّ شرط عدا فعل الواجبات وترک المحرّمات مستلزم لتحریم الحلال فعلاً أو ترکاً.
وربما یتخیّل: أنّ هذا الاشکال[1] مختصّ بما دلّ علی الإباحة التکلیفیّة
الشَرح:
[1] وحاصله: أن الإباحة التکلیفیة المترتبة علی موضوعها وإن لا تحرز أنها تتغیر بالعنوان الثانوی إلاّ أنه إذا کانت الإباحة مرتّبة علی الحکم الوضعی فلا تتغیر بالعنوان الثانوی، ولذا قیل: إن من الصلح المحرم للحلال المصالحة بأن لا ینتفع بماله أو لا یطئ جاریته.
کقوله: «تحلّ کذا وتباح کذا»، أمّا الحلّیة التی تضمّنها الأحکام الوضعیة ـ کالحکم بثبوت الزوجیّة أو الملکیّة أو الرقّیة أو أضدادها ـ فهی أحکام لا تتغیّر لعنوان أصلاً، فإنّ الانتفاع بالملک فی الجملة والاستمتاع بالزوجة والنظر إلی اُمّها وبنتها من المباحات التی لا تقبل التغییر، ولذا ذکر فی مثال الصلح المحرّم للحلال أن لا ینتفع بماله أو لا یطأ جاریته.
وبعبارة اُخری: ترتّب آثار الملکیة علی الملک فی الجملة وآثار الزوجیّة علی الزوج کذلک من المباحات التی لا تتغیّر عن إباحتها، وإن کان ترتّب بعض الآثار قابلاً لتغیّر حکمه الی التحریم کالسکنی فیما لو اشترط إسکان البائع فیه مدّةً وإسکان الزوجة فی بلد اشترط أن لا یخرج الیه أو وطأها مع اشتراط عدم وطئها أصلاً کما هو المنصوص.
الشَرح:
وبتعبیر آخر: بعض آثار الملک وإن یتغیر بالعنوان الثانوی، وکذا بعض آثار الزوجیة ولذا لا یجوز سکنی المشتری فی المبیع مع اشتراط إسکان البایع فیه فی تلک المدة، وکذا لا یجوز له إسکان زوجته فی بلد اشترط فی عقد الزواج أو غیره عدم إخراج الزوجة إلیه أو وطیها فیما إذا اشترط کما ذکر عدم وطیها کما فی الروایة، إلاّ أن إباحة التصرف لا ترتفع مطلقا عن الملک وإباحة الاستمتاع عن الزوجیة.
وأجاب قدس‌سره : بأنّ هذا الجواب أیضا غیر منضبط، فانه کما أنّ بعض الأحکام التکلیفیة المترتبة علی الحکم الوضعی یتغیر بأن لا یجوز بعض التصرّف المترتّب علی الملک أو الزوجیة کما ذکر، کذا یمکن أن یرتفع مطلق التصرّف المترتب علی الملک ومطلق الاستمتاع المترتب علی الزوجیة بالشرط.
ودعوی عدم الارتفاع فی الثانی امّا للإجماع أو لمجرد الاستبعاد کما تری، فان الاستبعاد لا یعتمد علیه، والاعتماد علی الأول یوجب ما تقدم من عدم الفایدة فی
المراد من کون الشرط محرّماً للحلال أو محلّلاً للحرام
ولکنّ الإنصاف: أنّه کلام غیر منضبط فإنّه کما جاز تغیّر إباحة بعض الانتفاعات ـ کالوط‌ء فی النکاح والسکنی فی البیع ـ الی التحریم لأجل الشرط کذلک یجوز تغیّر إباحة سائرها الی الحرمة. فلیس الحکم بعدم إباحة مطلق التصرّف فی الملک والاستمتاع بالزوجة لأجل الشرط إلاّ لإجماع أو لمجرّد الاستبعاد، والثانی غیر معتدّ به، والأوّل یوجب ما تقدّم: من عدم الفائدة فی بیان هذه الضابطة، مع أنّ هذا العنوان ـ أعنی تحریم الحلال وتحلیل الحرام ـ إنّما وقع مستثنیً فی أدلّة انعقاد الیمین وورد: أنّه لا یمین فی تحلیل الحرام وتحریم الحلال، وقد ورد بطلان الحلف علی ترک شرب العصیر المباح دائماً معللاً بأنّه لیس لک أن تحرم ما أحلّ اللّه. ومن المعلوم أنّ اباحة العصیر لم تثبت من الأحکام الوضعیّة بل هی من الأحکام التکلیفیّة الابتدائیة.
وبالجملة: فالفرق بین التزویج والتسرّی اللذین ورد عدم جواز اشتراط ترکهما معلّلاً: بأنّه خلاف الکتاب الدالّ علی إباحتهما، وبین ترک الوط‌ء الذی ورد جواز اشتراطه، وکذا بین ترک شرب العصیر المباح الذی ورد عدم جواز الحلف علیه معلّلاً: بأنّه من تحریم الحلال، وبین ترک بعض المباحات المتّفق علی جواز الحلف علیه فی غایة الإشکال.
وربما قیل فی توجیه الروایة[1] وتوضیح معناها: إنّ معنی قوله: «إلاّ شرطاً
الشَرح:
ضابطة کون الشرط محرما للحلال.
[1] وحاصله(1): أن الشرط المحلّل للحرام أو المحرّم للحلال بمعنی أنّه علی تقدیر الحکم بوجوب الوفاء به یکون محلّلاً للحرام ومحرّما للحلال، ولکن هذا خلاف ظاهر الروایة فإنّ ظاهرها استناد التحریم إلی الشرط لا إلی حکمه مع أنه یلزم أن
1) (1) أی حاصل ما أفاده النراقی، العوائد : 148 ـ 150.
حرم حلالاً أو أحل حراماً» إما أن یکون: «إلاّ شرطاً حرّم وجوب الوفاء به الحلال» وإما أن یکون: «إلاّ شرطاً حرّم ذلک الشرط الحلال» والأوّل مخالف لظاهر العبارة مع مناقضته لما استشهد به الامام علیه‌السلام فی روایه منصور بن یونس ـ المتقدّمة ـ الدالّة علی وجوب الوفاء بالتزام عدم الطلاق والتزویج بل یلزم کون الکلّ لغواً، إذ ینحصر مورد «المسلمون عند شروطهم» باشتراط الواجبات واجتناب المحرّمات فیبقی الثانی وهو ظاهر الکلام، فیکون معناه: «إلاّ شرطاً حرّم ذلک الشرطُ الحلالَ» بأن یکون المشروط هو حرمة الحلال. ثم قال: فإن قیل: إذا شرط عدم فعله فلا یرضی بفعله فیجعله حراماً علیه، قلنا: لا نرید أنّ معنی الحرمة طلب الترک من المشترط بل جعله حراماً واقعاً أی مطلوب الترک شرعاً، ولا شکّ أنّ شرط عدم فعل بل نهیَ شخص عن فعل لا یجعله حراماً شرعیّاً. ثم قال: فإن قیل: الشرط من حیث هو مع قطع النظر عن إیجاب الشارع الوفاء لا یوجب تحلیلاً وتحریماً شرعاً فلا یحرّم ولا یحلّل.
الشَرح:
لا یصح شرط عدم الطلاق وترک التزوج بامرأة اُخری.
وبتعبیر آخر: یلزم انحصار شرط الفعل باشتراط ترک الحرام وفعل الواجب، فتعیّن أن یکون المراد محلّلیة نفس الشرط أو محرّمیته، وهذا لا یتحقق إلاّ بکون المشروط حلیة الحرام أو ممنوعیة الحلال.
لا یقال: لا ینحصر التحقّق بما ذکر فانه لو اشترط ترک التزوج بامرأة اُخری یکون المطلوب للمشروط له ترک التزوج وأنّه لا یرضی بالتزوّج، فیصدق أنّ الشرط محرم للحلال.
فانه یقال: المراد فی تحریم الحلال جعل الحلال محرما شرعا، وهذا لا یحصل باشتراط ترک التزوج.
قلنا: إن اُرید أنّه لا یوجب تحلیلاً ولا تحریماً شرعیّین واقعاً فهو کذلک، وإن اُرید أنّه لا یوجب تحلیلاً ولا تحریماً شرعیّاً بحکم الشرط فهو لیس کذلک، بل حکم الشرط ذلک، وهذا معنی تحریم الشرط وتحلیله. وعلی هذا فلا إجمال فی الحدیث ولا تخصیص، ویکون الشرط فی ذلک کالنذر والعهد والیمین، فإنّ من نذر أن لا یأکل المال المشتبه ینعقد، ولو نذر أن یکون المال المشتبه حراماً علیه شرعاً أو یحرّم ذلک علی نفسه شرعاً لن ینعقد، انتهی.
أقول: لا أفهم معنیً محصّلاً لاشتراط حرمة الشیء أو حلّیته شرعاً، فإنّ هذا أمر غیر مقدور للمشترط ولا یدخل تحت الجعل فهو داخل فی غیر المقدور، ولا معنی لاستثنائه عمّا یجب الوفاء به لأنّ هذا لا یمکن عقلاً الوفاء به، إذ لیس فعلاً خصوصاً للمشترط وکذلک الکلام فی النذر وشبهه.
الشَرح:
وبتعبیر آخر: عدم رضی المشترط غیر عدم رضی الشارع.
لا یقال: لا یوجد مورد یکون نفس الشرط فیه محللاً شرعا للشیء الحرام أو محرما کذلک، وإنّما یکون محلّلاً ومحرّما بلحاظ وجوب الوفاء من الشارع.
فانه یقال: إن کان المراد إنّ نفس الشرط لا یکون محلّلاً ومحرّما بالنظر إلی نفس الشرط فقد تقدم أن الشرط مقتضاه ذلک أی بأن کان الحرام الشرعی أو حلاله محللاً شرعا أو محرما کذلک بنفس الاشتراط.
وبتعبیر آخر: الشرط کالنذر والیمین والعهد، فانه کما إذا نذر أن یأکل المال المشتبه ینعقد ولکن إذا نذر أن لا یحل له المال المشتبه یحکم ببطلانه، کذلک فی شرط ترک الحلال وشرط أن لا تحل له ذلک الفعل انتهی.
وأجاب المصنف رحمه‌الله عن التوجیه بأن اشتراط أن یکون الحرام الشرعی حلالاً شرعا أو الحلال الشرعی حراما شرعا من فعل الشارع وغیر مقدور للمشترط عقلاً،
والعجب منه قدس‌سره حیث لاحظ ظهور الکلام فی کون المحرِّم والمحلِّل نفس الشرط، ولم یلاحظ کون الاستثناء من الأفعال التی یعقل الوفاء بالتزامها، وحرمة الشیء شرعاً لا یعقل فیها الوفاء والنقض. وقد مثّل جماعة للصلح المحلِّل للحرام بالصلح علی شرب الخمر وللمحرِّم للحلال بالصلح علی أن لا یطأ جاریته ولا ینتفع بماله.
الشَرح:
ولا یمکن أن یقال بأن الاستثناء فی موثقة إسحاق بن عمار ناظر إلی هذا الاشتراط الذی لا یصدر عن عاقل.
وبتعبیر آخر: الاستثناء فی الموثقة(1)وارد علی الشرط الذی یجب الوفاء به غیر المقدور أی فعل الغیر لا یمکن الوفاء به، وحتّی یرد علی وجوب الوفاء به استثناء.
أقول: لو کان المراد بالشرط المحلل أو المحرم للحلال اشتراطه الإباحة الشرعیة فی الحرام والحرمة الشرعیة فی الحلال، فیرد علیه أن حمل الاستثناء فی الموثقة علی ذلک غیر ممکن لما ذکر من أنّ المشروط من فعل الشارع ولا یدخل فی اختیار المتعاقدین.
ولکن لا موجب للالتزام بما ذکر، بل المشروط کما أشرنا إلیه سابقا الممنوعیّة أو حقّ الارتکاب فی اعتبار المتعاقدین.
واشتراط حقّ الارتکاب والممنوعیّة فی اعتبارهما وان یکون نادرا فی الأفعال الخارجیة، ولکنّه متعارف فی الأفعال الاعتباریة فتشرط المرأة للرجل أن لا یحق له التزوج بامرأة اُخری أو أن لا یحق له طلاقها إلی غیر ذلک.
وبتعبیر آخر: الفرق بین اشتراط ترک التزوّج بامرأة اُخری وبین اشتراط أن لا یحق له التزوّج بامرأة اُخری ظاهر، فانّ الأول من قبیل شرط الفعل ولا یجوز له
1) (1) وسائل الشیعة 21 : 300 ، الباب 40 من أبواب المهور، الحدیث 4 .
وکیف کان، فالظاهر بل المتعیّن: أنّ المراد بالتحلیل والتحریم المستندین إلی الشرط هو الترخیص والمنع. نعم، المراد بالحلال والحرام ما کان کذلک مطلقاً بحیث لا یتغیّر موضوعه بالشرط، لا ما کان حلالاً لو خُلّی وطبعه بحیث لا ینافی عروض عنوان التحریم له لأجل الشرط. وقد ذکرنا: أنّ المعیار فی ذلک وقوع التعارض بین دلیل حلّیة ذلک الشیء أو حرمته وبین وجوب الوفاء بالشرط وعدم وقوعه، ففی الأوّل یکون الشرط علی تقدیر صحّته مغیِّراً للحکم الشرعی، وفی الثانی یکون مغیِّراً لموضوعه.
الشَرح:
التزوّج بلحاظ الحکم المترتب علیه بلحاظ الشرط ولا ینافی متعلّق الشرط ـ أی المشروط ـ الکتاب والسنة کما لا یکون المشروط حرمة الحلال، بخلاف الثانی فان المشروط فیه مخالف للکتاب لاعتبار الحرمان فیما لا یحرمه الشرع، وکذا الحال فی اشتراط ترک فعل خارجی واشتراط عدم الحق فی ارتکابه فان عدم الجواز فی الأول یترتب بعنوان الشرط وفی الثانی یکون متعلق الشرط عدم الحق والحرمان.
وذکر بعض الأعلام قدس‌سره تفصیلاً آخر فی شرط ترک الحلال وهو أنّه إذا کان الشیء حلالاً مع قطع النظر عن العقد والشرط فیه یکون اشتراط ترکه محکوما بالفساد کما فی شرط عدم الحق فی ارتکابه لان الشرط علی کلا التقدیرین محرم للحلال ومن هذا القبیل شرط ترک التزوج بامرأة اُخری أو التسرّی بأمة.
واما إذا کان إباحة الشیء تحصل بالعقد، وقبل العقد لا موضوع للاباحة، کما فی شرط ترک الوطئ فی عقد زواج المرأة، فان الوطئ بالعقد یحکم بإباحته وقبله لا موضوع لها، وفی امثال ذلک یکون اشتراط ترکه لا بأس به فیما کان الشرط بنحو شرط الفعل لأن الموجب لجواز الفعل هو العقد مع عدم الاشتراط فلا یکون العقد موجبا لجوازه.
ما أفاده المحقّق القمّی فی تفسیر الشرط المذکور
فحاصل المراد بهذا الاستثناء فی حدیثی «الصلح» و«الشرط» أنّهما لا یغیّران حکماً شرعیّاً بحیث یرفع الید عن ذلک الحکم لأجل الوفاء بالصلح والشرط کالنذر وشبهه. وأمّا تغییرهما لموضوع الأحکام الشرعیّة ففی غایة الکثرة، بل هما موضوعان لذلک، وقد ذکرنا: أنّ الإشکال فی کثیر من الموارد فی تمیّز أحد القسمین من الأحکام عن الآخر.
ومما ذکرنا یظهر النظر فی تفسیر آخر لهذا الاستثناء[1] یقرب من هذا التفسیر
الشَرح:
أقول: الفرق لا یرجع إلی محصّل فانّ ما یوجب الحکم ببطلان شرط ترک الفعل فیما کان مباحا مع قطع النظر عن العقد والشرط بعینه یجری فیما کان إباحة الشیء بالعقد.
والموجب المزبور اطلاق خطاب إباحة ذلک الفعل مثلاً قوله سبحانه: «وَالَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ * إِلاَّ عَلَی أَزْوَاجِهِمْ»(1)أو المستثنی فیه یعم الزوجة التی اشترط فی عقدها ترک وطیها، فیکون شرط ترک وطیها محرما للحلال الوارد فی الکتاب.
ویشهد لعدم الفرق أیضا قولهم ببطلان اشتراط ترک التزوج بامرأة اُخری وقد ورد فی صحیحة منصور بن برزج وجوب الوفاء به مع أنّ إباحته تثبت قبل العقد والشرط.
وما قیل: من استفادة عدم جوازه من سایر الروایات فقد تقدم ضعف دلالتها وأنها ناظرة إلی الحکم بشرط الطلاق المعلق أو الحلف بالطلاق فراجع.
[1] یظهر من کلام صاحب القوانین(2)رحمه‌الله : أنّ مراده من الشرط الحرام ما کان
الذی تکلّمنا علیه، ذکره المحقّق القمی صاحب القوانین فی رسالته التی ألّفها فی هذه المسألة، فإنّه ـ بعد ما ذکر من أمثلة الشرط الغیر الجائز فی نفسه مع قطع النظر عن اشتراطه والتزامه شرب الخمر والزنا ونحوهما من المحرمات، أو فعل المرجوحات وترک المباحات وفعل المستحبّات کأن یشترط تقلیم الأظفار بالسنّ أبداً، أو أن لا یلبس الخزّ أبداً ولا یترک النوافل، فإنّ جعل المکروه أو المستحبّ واجباً وجعل المباح حراماً حرام إلاّ برخصة شرعیة حاصلة من الاسباب الشرعیة کالنذر وشبهه فیما ینعقد فیه، ویستفاد ذلک من کلام علی علیه‌السلام فی روایة اسحاق بن عمّار: «من اشترط لامرأته شرطاً، فلیف لها به، فإنّ المسلمین عند شروطهم إلاّ شرطاً حرّم حلالاً أو أحلّ حراماً» ـ قال قدس‌سره :
الشَرح:
المشروط مع قطع النظر عن طریان عنوان الشرط علیه محرّما کشرط شرب الخمر والزنا ونحوهما وما کان الالتزام به حراما للحلال کالالتزام بارتکاب المکروه دواما کتقلیم الأظفار بالسن، والالتزام بالاتیان بالمستحب دائما کالنوافل أو بترک المباح دائما کما إذا شرط أن لا یلبس الخز أصلاً.
وبتعبیر آخر: یکون الالتزام بفعل المکروه أو فعل المستحب أو ترک المباح علی نحو الدوام والاستمرار وعلی نحو العموم من الشرط المحرم للحلال.
وأمّا إذا لم یکن بنحو العموم والاستمرار أصلاً کان یشترط بأن لا یلبس هذا الخز مدة أو لا یتزوج بالمرأة الفلانیة إلی زمان فلا إشکال فی صحة الشرط حیث لا یحصل بالشرط حکم کلی علی المشروط علیه لیکون الحادث من تحریم الحلال.
ووجوب الوفاء بمثل هذا الشروط وإن کان حکما کلیا إلاّ أنه مجعول من قبل الشارع لا من قبلنا.
ولو اشترط أن لا یتزوج بهذا المرأة أبدا أو أن لا یبیع هذا الشیء الخارجی أبدا
فإن قلت: إنّ الشرط کالنذر وشبهه من الأسباب الشرعیة المغیرة للحکم، بل الغالب فیه هو إیجاب ما لیس بواجب، فإنّ بیع الرجل ماله أو هبته لغیره مباح، وأمّا لو اشترط فی ضمن عقد آخر یصیر واجباً، فما وجه تخصیص الشرط بغیر ما ذکرته من الأمثلة؟
قلت: الظاهر من «تحلیل الحرام وتحریم الحلال» هو تأسیس القاعدة، وهو تعلّق الحکم بالحِلّ أو الحرمة ببعض الأفعال علی سبیل العموم من دون النظر الی خصوصیة فرد، فتحریم الخمر معناه: منع المکلّف عن شرب جمیع ما یصدق علیه هذا الکلّی، وکذا حلّیة المبیع، فالتزویج والتسرّی أمر کلّی حلال، والتزام ترکه مستلزم لتحریمه، وکذلک جمیع أحکام الشرع ـ من التکلیفیّة والوضعیّة وغیرها ـ إنّما یتعلّق بالجزئیات باعتبار تحقّق الکلّی فیها، فالمراد من «تحلیل الحرام وتحریم
الشَرح:
ففی صحة الشرط إشکال، ووجه الإشکال شباهته بتحریم الحلال من حیث العموم فی الزمان، ووجه صحته أنّ التحلیل راجع إلی شخص خارجی لا إلی الطبیعی.
والمتحصّل: أنّ تحریم الحلال بوجه الکلّی بالالتزام بترک الطبیعی المباح دواما یحتاج إلی سبب شرعیّ ورخصة شرعیة، وقد ثبتت هذه الرخصة فی موارد النذر وشبهه بالأمر بالوفاء بالنذور وعدم جواز حنث الحلف والعهد، واما الشرط فلیس کذلک کما یدل علیه موثّقة إسحاق بن عمّار المتقدّمة انتهی کلامه ملخّصا.
أقول: یرد علی المصنف رحمه‌الله أنّه قد ذکر قرب هذا التفسیر من التفسیر المتقدّم، مع أنّ هذا التفسیر لا یرتبط بما تقدم أصلاً فانّه علی التفسیر المتقدّم لم یکن الالتزام بترک المباح شرطا حراما وباطلاً أصلاً، بخلاف هذا التفسیر کما تقدم.
نعم یرد علی هذا التفسیر أوّلاً: أنه لو کان المراد من الشرط المحرم للحلال جعل القضیة الکلیة ولو فی حق المشروط علیه لکان الأمر فی الشرط المحلل للحرام أیضا
الحلال» المنهیّ عنه هو أن یُحدِث المشترط قاعدة کلیّة ویُبدع حکماً جدیداً، فقد اُجیز فی الشرع البناء علی الشروط إلاّ شرطاً أوجب إبداع حکم کلّی جدید مثل تحریم التزوّج والتسرّی وإن کان بالنسبة الی نفسه فقط، وقد قال اللّه تعالی: «فَانْکحُوا مَا طَابَ لَکُمْ مِنَ النّساء» وکجعل الخیرة فی الجماع والطلاق بید المرأة. وقد قال اللّه تعالی: «الرِّجَال قَوّامُونَ عَلَی النِّساءِ». وفیما لو شرطت علیه أن لا یتزوّج أو لا یتسرّی بفلانة خاصّة إشکال. فما ذکر فی السؤال: من وجوب البیع الخاصّ الذی یشترطانه فی ضمن عقد، لیس ممّا یوجب إحداث حکم للبیع ولا تبدیل حلال الشارع وحرامه، وکذا لو شرط نقص الجماع عن الواجب ـ الی أن قال قدس‌سره : ـ
وبالجملة: اللزوم الحاصل من الشرط لما یشترطانه من الشروط الجائزة لیس من باب تحلیل حرام أو تحریم حلال أو إیجاب جائز علی سبیل القاعدة، بل یحصل من ملاحظة جمیع موارده حکم کلّی هو وجوب العمل علی ما یشترطانه، وهذا الحکم أیضاً من جعل الشارع فقولنا: «العمل علی مقتضی الشرط الجائز واجب» حکم کلّی شرعیّ وحصوله لیس من جانب شرطنا حتی یکون من باب تحلیل الحرام وعکسه، بل إنّما هو صادر من الشارع، انتهی کلامه رفع مقامه. وللنظر فی مواضع من کلامه مجال، فافهم واللّه العالم.
الشَرح:
کذلک، فلا یکون بأس باشتراط شرب هذا الخمر یوما أو شهرا کما لا یخفی.
وثانیا: أنّ الالتزام بترک المباح دواما وأبدا لا محذور فیه ولا یدخل فی الشرط المحرم للحلال.
وثالثا: أنّ نظیر هذا الاستثناء قد ذکر فی روایات الحلف والصلح فلا معنی أن یکون النذر وشبهه سببا شرعیّا لجواز الالتزام بفعل المستحب دائما أو ترک المباح کذلک ولا یکون الشرط کما لا یخفی.
الخامس: یعتبر فی نفوذ الشرط أن لا یکون المشروط منافیاً للعقد
الشرط الخامس: أن لا یکون منافیا لمقتضی العقد[1] وإلاّ لم یصحّ، لوجهین:
أحدهما: وقوع التنافی فی العقد المقیّد بهذا الشرط بین مقتضاه الذی لا یتخلّف عنه وبین الشرط الملزم لعدم تحقّقه، فیستحیل الوفاء بهذا العقد مع تقیّده بهذا الشرط، فلا بدّ إمّا أن یحکم بتساقط کلیهما، وإمّا أن یقدّم جانب العقد، لأنّه المتبوع المقصود بالذات، والشرط تابع، وعلی کلّ تقدیر لا یصح الشرط.
الشَرح:
[1] المعروف أنه یعتبر فی نفوذ الشرط أن لا یکون المشروط منافیا للعقد، وإلاّ یحکم ببطلان الشرط.
ویستدل علی ذلک تارة: بأنّه لا یمکن تحقّق العقد مع الشرط المزبور، لأنّ مقتضی العقد لا یتخلّف عن العقد، ومع الشرط الموجب لعدم تحقّقه اما لا یتحقق شیء من العقد والشرط، أو لا یتحقّق الشرط خاصّة لکونه تابعا وعلی کل تقدیر فلا شرط.
واُخری: بأنّ المشروط إذا کان مخالفا لمقتضی العقد یکون مخالفا للکتاب والسنة، فإنّ مدلولهما ترتب مقتضی العقد علی ذلک العقد، ولذا ذکر العلاّمة رحمه‌الله أنّ اشتراط عدم بیع المبیع علی المشتری یخالف السنة الدالّة علی «انّ الناس مسلّطون علی اموالهم»(1).
وربما یقال: إن العقد أی بیع المال من واحد یوجب تسلّطه علی بیع ذلک المال فیما إذا لم یشترط عدم البیع علیه.
وبتعبیر آخر: یکون جواز بیع المبیع ثانیا من مقتضی إطلاق بیعه منه أولاً فلا یکون مخالفا لمقتضی العقد.
1) (1) التذکرة 1 : 489 ، وراجع الحدیث فی عوالی اللآلی 1 : 222 ، الحدیث 99 و 457، الحدیث 198، و 3 : 208، الحدیث 49.
الثانی: أنّ الشرط المنافی مخالف للکتاب والسنة الدالّین علی عدم تخلّف العقد عن مقتضاه، فاشتراط تخلّفه عنه مخالف للکتاب، ولذا ذکر فی التذکرة: أنّ اشتراط عدم بیع المبیع منافٍ لمقتضی ملکیّته، فیخالف قوله صلی‌الله‌علیه‌و‌آله : «الناس مسلّطون علی أموالهم». ودعوی: أنّ العقد إنّما یقتضی ذلک مع عدم اشتراط عدمه فیه لا مطلقاً، خروج عن محل الکلام، إذ الکلام فیما یقتضیه مطلق العقد وطبیعته الساریة فی کل فرد منه لا ما یقتضیه العقد المطلق بوصف اطلاقه وخلوّه عن الشرائط والقیود حتی لا ینافی تخلّفه عنه لقید یقیّده وشرط یشترط فیه. هذا کلّه مع تحقّق الإجماع علی بطلان هذا الشرط، فلا إشکال فی أصل الحکم. وإنّما الإشکال فی تشخیص آثار العقد التی لا یتخلف عن مطلق العقد فی نظر العرف أو الشرع الشَرح:
ولکن لا یخفی أنّ الکلام فی اشتراط أمر یکون ذلک الأمر منافیا لمقتضی نفس العقد بأن لا ینفک عنه لا فی اشتراط أمر یکون ذلک الأمر منافیا لمقتضی إطلاق العقد وعدم تقیّده بشرط، وإلاّ فلا منافاة.
وکیف ما کان: فلا إشکال فی اشتراط هذا الأمر وأنّه یعتبر فی نفوذ الشرط أن لا یکون مخالفا لمقتضی نفس العقد للتسالم علی ذلک.
وإنما الإشکال فی تمییز موارد کون المشروط مخالفا لمقتضی نفس العقد عن موارد کونه منافیا لمقتضی إطلاق العقد، لیحکم بالفساد علی الأول وعلی عدم البأس والنفوذ علی الثانی.
فانه قیل(1)فی بعض الموارد ببطلان الشرط لکونه خلاف مقتضی نفس العقد وبصحته فی بعضها الآخر مع عدم الفرق بینهما، مثلاً قیل: بعدم جواز شرط ترک البیع أو الهبة علی المشتری، فانه یخالف مقتضی الشراء وبجواز شرط العتق والوقف علی
1) (1) اُنظر العناوین 2 : 307 .
وتمیّزها عمّا یقبل التخلّف لخصوصیةٍ تعتری العقد وإن اتّضح ذلک فی بعض الموارد لکون الأثر کالمقوِّم العرفی للبیع أو غرضاً أصلیّاً، کاشتراط عدم التصرّف أصلاً فی المبیع وعدم الاستمتاع أصلاً بالزوجة حتّی النظر ونحو ذلک. إلاّ أنّ الإشکال فی کثیر من المواضع خصوصاً بعد ملاحظة اتّفاقهم علی الجواز فی بعض المقامات واتّفاقهم علی عدمه فیما یشبهه ویصعب الفرق بینهما وإن تکلّف له بعض. مثلاً: المعروف عدم جواز المنع عن البیع والهبة فی ضمن عقد البیع وجواز اشتراط عتقه بعد البیع بلا فصل أو وقفه حتّی علی البائع وولده کما صرّح به فی التذکرة، وقد اعترف فی التحریر: بأنّ اشتراط العتق مما ینافی مقتضی العقد وإنّما جاز لبناء العتق علی التغلیب. وهذا لو تمّ لم یجز فی الوقف خصوصاً علی البائع وولده، فإنّه شرط مناف کالعتق لیس مبنیّاً علی التغلیب، ولأجل ما ذکرنا وقع فی موارد کثیرة الخلاف والإشکال فی أنّ الشرط الفلانی مخالف لمقتضی العقد .
الشَرح:
المشتری حتی فیما کان الموقوف علیه البائع وولده(1).
وما قیل فی الفرق بأن العتق مبنی علی التغلیب(2)غیر صحیح فانه لا یجری فی جواز اشتراط الوقف.
والحاصل: یقع الإشکال فی تمییز کون الشرط مخالفا لمقتضی نفس العقد أو إطلاقه فی موارد کثیرة:
منها: اشتراط ترک البیع علی المشتری فان المشهور علی عدم الجواز ولکن عن العلاّمة(3)جوازه.
منها: اشتراط عدم البیع، فإنّ المشهور عدم الجواز، لکن العلاّمة فی التذکرة استشکل فی ذلک بل قوّی بعض من تأخّر عنه صحّته.
ومنها: ما ذکره فی الدروس فی بیع الحیوان: من جواز الشرکة فیه إذا قال: «الربح لنا ولا خسران علیک» لصحیحة رفاعة فی شراء الجاریة، قال: ومنعه ابن ادریس لأنّه منافٍ لقضیة الشرکة. قلنا: لا نسلّم أنّ تبعیّة المال لازمة لمطلق الشرکة بل للشرکة المطلقة والأقرب تعدّی الحکم الی غیر الجاریة من المبیعات، انتهی.
ومنها: ما اشتهر بینهم: من جواز اشتراط الضمان فی العاریة وعدم جوازه فی الإجارة، مستدلّین: بأنّ مقتضی عقد الإجارة عدم ضمان المستأجر، فأورد علیهم المحقّق الاردبیلی وتبعه جمال المحقّقین فی حاشیة الروضة: بمنع اقتضاء مطلق العقد لذلک، إنّما المسلّم اقتضاء العقد المطلق المجرّد عن اشتراط الضمان نظیر العاریة.
الشَرح:
ومنها: ما ذکره فی الدروس(1): من انه لو اشتری حیوانا وشرک فیه الآخر علی ان یکون الربح بینهما ولا خسران علیه، فمقتضی صحیحة رفاعة جواز الشرط، قال: «سألت أبا الحسن موسی علیه‌السلام عن رجل شارک رجلاً فی جاریة له وقال: إن ربحنا فیها فلک نصف الربح، وإن کانت وضیعة فلیس علیک شیء فقال: لا أری بهذا بأسا إذا طابت نفس صاحب الجاریة»(2). ونحوها، ولکن عن ابن إدریس(3)عدم جواز الشرط لانه مخالف لمقتضی الشرکة.
أقول: ظاهر الصحیحة التشریک بمعنی بیع نصف المشاع علی الآخر مع الشرط
ومنها: اشتراط عدم إخراج الزوجة من بلدها، فقد جوّزه جماعة لعدم المانع وللنصّ ومنعه آخرون، منهم فخر الدین فی الإیضاح مستدلاًّ: بأنّ مقتضی العقد تسلّط الرجل علی المرأة فی الاستمتاع والإسکان، وقد بالغ حتّی جعل هذا قرینة علی حمل النصّ علی استحباب الوفاء.
ومنها: مسألة توارث الزوجین بالعقد المنقطع من دون شرط أو معه وعدم توارثهما مع الشرط أو لا معه فإنّها مبنیة علی الخلاف فی مقتضی العقد المنقطع. قال فی الإیضاح ما ملخّصه ـ بعد إسقاط ما لا یرتبط بالمقام ـ : إنّهم اختلفوا فی أنّ هذا العقد یقتضی التوارث أم لا .
وعلی الأوّل: فقیل: المقتضی هو العقد المطلق من حیث هو هو فعلی هذا القول لو شرط سقوطه لبطل الشرط، لأنّ کلّ ما تقتضیه الماهیة من حیث هی یستحیل عدمه مع وجودها. وقیل: المقتضی إطلاق العقد أی العقد المجرّد عن شرط نقیضه ـ أعنی الماهیة بشرط لا شیء ـ فیثبت الإرث ما لم یشترط سقوطه.
الشَرح:
المزبور، ولابد من أن یراد بالشرط شرط تدارک الخسارة، نظیر ما ذکروه فی شرط الخسران الشرکة فی عقد علی العامل.
والوجه فی ذلک: أنّه إذا کان المشروط فی المتاع المشترک فیما إذا اشتراه اثنان بثمن علی عهدتهما أو کان المتاع لأحدهما فشرک الآخر فیه ولو ببیع نصفه منه تولیة الربح بینهما والخسران علی أحدهما، فیتصور صور:
الاُولی: أن یکون المشروط انتقال المقدار المساوی لرأس مال صاحبه من الثمن إلیه بمجرد البیع کما إذا اشتریا المتاع بعشرین بالمناصفة وباعا بعشرة، فینتقل تمام العشرة إلی ملک المشروط.
والاشتراط بهذا النحو محکوم بالبطلان، فإنّ العشرة التی بیع المتاع بها بدل لتمام
وعلی الثانی: قیل: یثبت مع الاشتراط ویسقط مع عدمه، وقیل: لا یصحّ اشتراطه، انتهی.
ومرجع القولین إلی أنّ عدم الإرث من متقتضی إطلاق العقد أو ماهیّته، واختار هو هذا القول الرابع تبعاً لجدّه ووالده واستدلّ علیه أخیراً بما دلّ علی أنّ من حدود المتعة أن لا ترثها ولا ترثک قال: فجعل نفی الإرث من مقتضی الماهیة.
ولأجل صعوبة دفع ما ذکرنا من الإشکال فی تمیّز مقتضیات ماهیة العقد من مقتضیّات إطلاقه، التجأ المحقّق الثانی ـ مع کمال تبحّره فی الفقه حتی ثُنّی به المحقّق ـ فأرجع هذا التمییز عند عدم اتّضاح المنافات وعدم الإجماع علی الصحة أو البطلان الی نظر الفقیه فقال أوّلاً:
المراد بـ«منافی مقتضی العقد» ما یقتضی عدم ترتّب الأثر الذی جعل الشارع العقد من حیث هو هو بحیث یقتضیه ورتّبه علیه علی أنّه أثره وفائدته التی لأجلها
الشَرح:
المتاع لا لنصفه، فیکون انتقالها إلی ملک أحدهما موجبا لخروج المعوض من کیس ودخول عوضه فی ملک آخر.
لا یقال: لا محذور فی انتقال بدل المال إلی غیر ملک مالک المعوض بعضا أو کلاً، کما فی المضاربة فان الثمن الذی وقع بازاء المتاع المشتری برأس المال بدل عن ذلک المتاع المملوک لربّ المال، مع أنّه یدخل بعضه فی ملک العامل.
فانّه یقال: المضاربة تتضمن التوکیل فی التجارة وجعل بعض الربح بنحو الإشاعة اُجرة للعامل.
وهذا لا محذور فیه فیکون نظیر الصورة الثانیة: وهی ما إذا اشترط دخول مقدار من رأس المال المملوک لأحد الشریکین ببیع المتاع فی ملک الآخر مع الخسران، أو دخول ما یقال: رأس مال صاحبه من العین فی ملکه قبل البیع لیکون ثمنه ملکه بالبیع.
وضع کانتقال العوضین إلی المتعاقدین وإطلاق التصرّف فیهما فی البیع وثبوت التوثّق فی الرهن والمال فی ذمّة الضامن بالنسبة إلی الضمان وانتقال الحقّ الی ذمّة المُحال علیه فی الحوالة ونحو ذلک فإذا شرط عدمها أو عدم البعض أصلاً نافی مقتضی العقد.
ثم اعترض علی ذلک بصحّة اشتراط عدم الانتفاع زماناً معیّناً وأجاب بکفایه جواز الانتفاع وقتاً ما فی مقتضی العقد، ثم اعترض بأنّ العقد یقتضی الانتفاع مطلقاً، فالمنع عن البعض منافٍ له.
ثمّ قال: ودفع ذلک لا یخلو عن عسر وکذا القول فی نحو خیار الحیوان فإنّ ثبوته مقتضی العقد فیلزم أن یکون شرط سقوطه منافیاً له. ثمّ قال: ولا یمکن أن یقال: أنّ مقتضی العقد ما لم یجعل إلاّ لأجله کانتقال العوضین فانّ ذلک ینافی منع اشتراط أن لا یبیع المبیع مثلاً. ثمّ قال: والحاسم لمادّة الإشکال أنّ الشروط علی أقسام:
الشَرح:
والشرط فی هذه الصورة بفرضیة لا بأس به بناءً علی أنّ شرط الملک بنحو شرط النتیجة مع التعلیق والجهالة صحیح ولا یضر کونه تملیکا قبل التملک ولکن هذا مجرد فرض.
الصورة الثالثة: ما إذا کان الشرط أی المشروط بنحو شرط الفعل بأن یلتزم أحد الشریکین فی عقد الشرکة أو عقد آخر أن یتدارک خسران شریکه وهذا بنحو من الاشتراط یوافق الارتکاز، ولذا لا یفرق بین کون الخسران بحیث یحتاج تدارکه إلی الإعطاء من غیر الثمن أم لا، ولا یبعد أن یکون ظهور الصحیحة أیضا ذلک.
ومما ذکر یظهر الحال فیما إذا اشترط فی عقد الشرکة أو فی عقد آخر زیادة أحدهما فی الربح بالإضافة إلی رأس ماله فانّه لا یصح علی الصورة الاُولی، إلاّ إذا کان
منها: ما انعقد الإجماع علی حکمه من صحّة أو فساد.
ومنها: ما وضح فیه المنافاة للمقتضی ـ کاشتراط عدم ضمان المقبوض بالبیع ـ أو وضح مقابله ولا کلام فیما وضح.
ومنها: ما لیس واحداً من النوعین فهو بحسب نظر الفقیه، انتهی کلامه رفع مقامه.
أقول: وضوح المنافاة إن کان بالعرف ـ کاشتراط عدم الانتقال فی العوضین وعدم انتقال المال الی ذمّة الضامن والمحال علیه ـ فلا یتأتّی معه إنشاء مفهوم العقد العرفی، وإن کان بغیر العرف فمرجعه إلی الشرع من نصّ أو إجماع علی صحّة الاشتراط وعدمه. ومع عدمهما وجب الرجوع إلی دلیل اقتضاء العقد لذلک الأثر المشترط عدمه، فإن دلّ علیه علی وجهٍ یعارض بإطلاقه أو عمومه دلیل وجوب
الشَرح:
للمشروط له عمل زائد بحیث تکون الزیادة بازاء عمله، فیشبه المضاربة هذا کله فی ربح التجارة وخسرانها.
وأمّا إذا کان الاشتراط راجعا إلی اختصاص احد الشریکین بنماء العین المشترکة فهذا لا بأس به سواء کان الاشتراط فی عقد الشرکة أو غیره، لأنّ ما ذکر فی ربح التجارة فی الصورة الاُولی لا یجری فی هذا الفرض، ولکن الشرط المزبور أیضا لا یخلو عن التأمل.
ومنها: ما اشتهر بینهم(1)من جواز شرط ضمان العین فی عاریتها ولا یجوز شرط ضمانها فی إجارتها.
وربما یقال کما عن الأردبیلی(2)قدس‌سره بجواز شرط الضمان فی الإجارة أیضا لأنّ
الوفاء به بحیث لو أوجبنا الوفاء به وجب طرح عموم ذلک الدلیل وتخصیصه حکم بفساد الشرط لمخالفته حینئذ للکتاب والسنة. وإن دلّ علی ثبوته للعقد لو خلّی وطبعه بحیث لا ینافی تغیّر حکمه بالشرط حکم بصحة الشرط. وقد فُهم من قوله تعالی: «الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَی النِّسَاءِ» أنّ السلطنة علی الزوجة من آثار الزوجیة التی لا تتغیّر، فجُعل اشتراط کون الجماع بید الزوجة فی الروایة السابقة منافیاً لهذا الأثر ولم یُجعل اشتراط عدم الإخراج من البلد منافیاً. وقد فهم الفقهاء من قوله: «البیّعان بالخیار حتّی یفترقا، فإذا افترقا وجب البیع» عدم التنافی، فأجمعوا علی صحّة اشتراط سقوط الخیار الذی هو من الآثار الشرعیّة للعقد، وکذا علی صحّة اشتراط الخیار بعد الافتراق. ولو شکّ فی مؤدّی الدلیل وجب الرجوع الی أصالة ثبوت ذلک الأثر علی الوجه الثانی فیبقی عموم أدلّة الشرط سلیماً عن المخصّص وقد ذکرنا هذا فی بیان معنی مخالفة الکتاب والسنّة.
الشَرح:
عدم ضمانها فیها مقتضی إطلاق عقد الإجارة نظیر العاریة.
ومنها: التوارث فی عقد الانقطاع فإنّ فیه وجوه أربعة: الاوّل: التوارث مطلقا ولو مع عدم الاشتراط. الثانی: التوارث مع الاشتراط فقط. الثالث: عدم التوارث مع اشتراط العدم. الرابع: عدم التوارث مطلقا.
فإنّ الکلام فی أنّ التوارث من مقتضی نفس عقد الانقطاع کعقد الدوام، أو أنه من مقتضی إطلاقه، أو أن عقد الانقطاع لا یقتضی التوارث لا بنفسه ولا بإطلاقه بل یقتضی عدمه.
وإذا اقتضی عدمه هل اقتضاه عدم التوارث بنفس العقد أو بمقتضی إطلاقه.
أقول: إن اُرید بمقتضی العقد مدلوله فلا ینبغی الریب فی اعتبار عدم کون الشرط مخالفا لمقتضی العقد، فإنّه إذا کان منافیا لا یتحقق قصد إنشاء ذلک المدلول، کما إذا قال
السادس: اعتبار عدم جهالة الشرط
الشرط السادس: أن لا یکون الشرط مجهولاً[1] جهالة توجب الغرر فی البیع لأنّ الشرط فی الحقیقة کالجزء من العوضین کما سیجیء بیانه، قال فی التذکرة: وکما أنّ الجهالة فی العوضین مبطلة فکذا فی صفاتهما ولواحق المبیع فلو شرطا شرطاً مجهولاً بطل البیع، انتهی.
وقد سبق ما یدل علی اعتبار تعیین الأجل المشروط فی الثمن، بل لو فرضنا عدم سرایة الغرر فی البیع کفی لزومه فی أصل الشرط بناءً علی أن المنفیّ مطلق الغرر حتی فی غیر البیع، ولذا یستندون إلیه فی أبواب المعاملات حتّی الوکالة، فبطلان الشرط المجهول لیس لإبطاله البیع المشروط به، ولذا قد یُجزم ببطلان هذا الشرط مع الاستشکال فی بطلان البیع، فإنّ العلاّمة فی التذکرة ذکر فی اشتراط عمل مجهول فی عقد البیع: أنّ فی بطلان البیع وجهین مع الجزم ببطلان الشرط.
الشَرح:
«بعتک المال علی أن لا یکون المبیع ملکا فعلاً أو مطلقا» أو «وهبتک المال علی أن یکون المال لی لا لک» إلی غیر ذلک.
وأمـّا إذا اُرید من مقتضی العقد حکمه سواء کان ذلک الحکم إمضائیا أو تأسیسیّا، فان کان المشروط عدم ذلک الحکم، فلا یصح الشرط لکونه یخالف الکتاب أو السنة.
نعم إذا کان ذلک المقتضی من قبیل الحق لا الحکم فلا بأس باشتراط عدمه، واما اشتراط الفعل أو الترک لحکم المعاملة فقد تقدم الکلام فیه سابقا فلا نعید.
[1] ذکر قدس‌سره أنّه یعتبر فی نفوذ الشرط عدم جهالته، حیث إنّ جهالته یوجب الغرر فی البیع لکون الشرط فی الحقیقة أمر ینضم إلی أحد العوضین والجهالة فی أحد العوضین غرر فی البیع.
ولذا ذکروا أنّه یعتبر فی بیع السلم والنسیة تعیین المدّة التی یستحق فیها المشتری تسلم المبیع والبایع تسلم الثمن، مع أنّ فی السلم اشتراط تأخیر تسلیم
لکنّ الإنصاف: أنّ جهالة الشرط یستلزم فی العقد دائماً مقداراً من الغرر الذی یلزم من جهالته جهالة أحد العوضین. ومن ذلک یظهر وجه النظر فیما ذکره العلاّمة فی مواضع من التذکرة: من الفرق فی حمل الحیوان وبیض الدجاجة ومال العبد المجهول المقدار، بین تملیکها علی وجه الشرطیة فی ضمن بیع هذه الأُمور، بأن یقول: «بعتکها علی أنّها حامل ـ أو ـ علی أنّ لک حملها» وبین تملیکها علی وجه
الشَرح:
المبیع علی العهدة وفی النسیة اشتراط التأخیر فی الثمن کذلک.
ولو أغمض عن ذلک ـ بأن بنی علی أن الشرط لا ینضم إلی أحد العوضین مطلقا، بل فی خصوص ما کان المشروط وصفا فی أحد العوضین أو تعین زمان أو مکان لتسلیمهما.
وأما إذا کان عملاً خارجیا أو اعتباریا فلا تکون الجهالة فی هذا الشرط موجبا للغرر فی البیع یحکم ببطلان الشرط المجهول لما رواه العلاّمة(1)عن النبی صلی‌الله‌علیه‌و‌آله من نهیه عن الغرر(2)، وهذا النهی یعمّ المعاملة التی تکون فیها الجهل کذا الشرط المجهول فیها.
ولا بأس بإرساله فی الاعتماد علیه لانجبار ضعفه بعمل المشهور، حیث یحکمون بفساد المعاملة التی فیها جهل حتّی فی مثل الوکالة وغیرها من المعاملات الجایزة.
نعم بطلان الشرط لا یوجب بطلان البیع علی الأظهر فیما یأتی مسألة کون الشرط الفساد مفسدا للعقد أم لا.
ثم ذکر قدس‌سره أنّ جهالة الشرط یوجب الجهالة فی أحد العوضین، ولذلک یکون البیع غرریا، وفرّع علی ذلک عدم المساعدة علی ما ذکر العلاّمة(3)قدس‌سره فی حمل الحیوان
الجزئیة، بأن یقول: «بعتکها وحملها» فصحّح الأوّل لأنّه تابع، وأبطل الثانی لأنّه جزء. لکن قال فی الدروس: لو جعل الحمل جزءاً من المبیع فالأقوی الصحة لأنّه بمنزلة الاشتراط، ولا یضر الجهالة لأنّه تابع. وقال فی باب بیع المملوک: ولو اشتراه وماله صحّ ولم یُشترط علمه ولا التفصّی من الربا إن قلنا: إنّه یملک وإن أحلناه اشترطا، انتهی.
الشَرح:
وبیض الدجاجة ومال العبد فیما إذا جهل مقداره وانه لو وقع البیع واشترط فیه الحمل أو البیض للمشتری صح البیع، لأنّ الشرط تابع ولا یضر جهالة التابع، بخلاف ما إذا قال «بعت الدابة مع حملها بکذا»، فانّه یحکم ببطلان البیع للجهالة فی أحد العوضین.
وعن الدروس(1): لو جعل الحمل جزءا یصح البیع أیضا، لأنّ الحمل تابع وکذا مال العبد بناءً علی أنّه یملک، فان ماله لکونه تابعا للعبد لا یضر فیه الجهالة ولا یجری فیه الربا، بخلاف ما إذا قیل: بأنه لا یملک، فان المال علی ذلک لا یتبع العبد فیعتبر فی بیعه مع ماله أو بشرط ماله العلم بمقدار المال وعدم لزوم الربا.
لکن الأظهر مع اختلاف الکلمات اعتبار عدم الجهالة فی الشرط مطلقا، إلاّ فیما إذا کان الشرط بحیث یعد فی العرف تابعا غیر مقصود بالبیع کبیض الدجاجة.
والوجه فی ذلک عموم النهی عن الغرر وکون التراضی بالبیع منوطا بالشرط علی ما فی کلماتهم دخیلاً فی تحقق نفس البیع. والجهالة فیه موجبة للجهالة فی البیع.
أقول: قد تقدم أنّ إنشاء البیع منوط بالشرط بمعناه المصدری وهو حاصل علی الفرض، وأمّا الشرط بمعنی المشروط فلا یکون إنشاء البیع معلّقا علیه، وإلاّ بطل للتعلیق وأنّ الجهالة فی المشروط یوجب الغرر فی البیع فیما إذا کان المشروط وصفا
1) (1) الدروس 3 : 216 ـ 217 .
والمسألة محل إشکال، وکلماتهم لا یکاد یعرف التئامها حیث صرّحوا: بأنّ للشرط قسطاً من أحد العوضین، وأنّ التراضی علی المعاوضة وقع منوطاً به، ولازمه کون الجهالة فیه قادحة.
والأقوی اعتبار العلم، لعموم نفی الغرر إلاّ إذا عُدّ الشرط فی العرف تابعاً غیر مقصود بالبیع کبیض الدجاج. وقد مرّ ما ینفع هذا المقام فی شروط العوضین، وسیأتی بعض الکلام فی بیع الحیوان إن شاء اللّه تعالی.
الشَرح:
لأحد العوضین أو تعیّنا لزمان استحقاق التسلیم أو التسلّم أو مکانهما، لا مطلقا فان البیع تملیک عین لعوض.
ولو کان المشروط امرا خارجا عن العوضین کما إذا کان عملاً خارجیا واعتباریا فلا یوجب جهالته فی البیع، والنهی عن الغرر غیر ثابت.
واعتبار التعیین فی غیر البیع من المعاملات المبتنیة علی المداقة والمغابنة مستفاد مما ورد فی البیع حیث لا فرق بحسب المتفاهم العرفی بینه وبینها من تلک الجهة.
ثم إنّ مسألة التابع لأحد العوضین لا یجری فی هذا الفرض، بل یجری فی الفرض الأول فلاحظ وتدبر.
ثم انه لا یبعد دعوی عدم البأس بشرط مجهول راجع إلی أحد العوضین بأن یکون المشروط مالاً مجهول الحصول أو المقدار أو الوصف، وذلک للأخذ بمقتضی ماورد فی جواز بیع المجهول منضما إلی معلوم، فانه إذا کان ظاهر تلک الروایات جعل المجهول جزءاً من أحد العوضین، فلا یحتمل صحته وعدم صحة جعل المجهول شرطا.
وعن السید الیزدی(1)قدس‌سره انه لا بأس بالشرط المجهول کان له واقع معین کما إذا باع المال بکذا علی أن یفعل المشتری ما یقوله زید.
1) (1) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 287 ، الرقم 410 .
السابع: اعتبار عدم کون الشرط مستلزماً للمحال
الشرط السابع: أن لا یکون مستلزما لمحال[1] کما لو شرط فی البیع أن یبیعه علی البائع، فإنّ العلاّمة قد ذکر هنا: أنّه مستلزم للدور. قال فی التذکرة: لو باعه شیئاً بشرط أن یبیعه إیّاه لم یصحّ سواء اتّحد الثمن قدراً وجنساً ووصفاً أو لا، وإلاّ جاء الدور، لأنّ بیعه له یتوقّف علی ملکیّته له المتوقّفة علی بیعه، فیدور. أمّا لو شرط أن یبیعه علی غیره، فإنّه یصحّ عندنا حیث لا منافاة فیه للکتاب والسنّة. لا یقال: ما التزموه من الدور آتٍ هنا، لأنّا نقول: الفرق ظاهر، لجواز أن یکون جاریاً علی حد التوکیل أو عقد الفضولی، بخلاف ما لو شرط البیع علی البائع، انتهی. وقد تقدّم تقریر الدور مع جوابه فی باب النقد والنسیة. وقد صرّح فی الدروس: بأنّ هذا الشرط باطل لا للدور، بل لعدم القصد إلی البیع.
الشَرح:
وأمـّا إذا لم یکن له واقع معیّن فلا یصحّ، کما إذا قال: «بعتک المال بکذا» علی ان یفعل شیئا.
والوجه فی الفرق أنّ البیع فی الصورة الثانیة یکون غرریا، بخلاف الصورة الاُولی فإنّه لا ینطبق الغرر علی البیع.
ولکن لا یخفی أنّ التفرقة بین الصورتین غیر وجیه فإنّ البیع هو تملیک عین بعوض، فان کان المشروط المجهول لا حقا بأحد العوضین فیحکم ببطلانه فی الصورتین، وإلاّ فلا یکون البیع غرریا ولا یحکم ببطلانه.
وبتعبیر آخر: عنوان العقد وان یعم المعاملة بشرطها، ولذا یحکم بلزوم الشرط کنفس المعاملة، إلاّ أنّ عنوان البیع لا یعم الشرط ولا یکون الغرر فیه غررا فی البیع.
[1] إذا کان تحقّق المشروط مستلزما لمحال یکون ذلک من شرط المحال غیر المقدور، وقد تقدّم عدم تعلق الالتزام بغیر المقدور فضلاً عن المحال، واما ما یذکر فی المقام مثالاً لذلک بأن باع منه شیئا واشترط علیه ان یبیعه منه ثانیا فلا یخفی ما فیه، فان
ویرد علیه وعلی الدور: النقض بما إذا اشترط البائع علی المشتری أن یقف المبیع علیه وعلی عقبه، فقد صرّح فی التذکرة بجوازه، وصرّح بجواز اشتراط رهن المبیع علی الثمن مع جریان الدور فیه.
الشَرح:
الاشتراط المزبور فی نفسه لا بأس به ولا یستلزم دورا ولا غیره حتی فیما إذا کان المشروط بیع المتاع من بایعه بنحو شرط النتیجة، لأن بالبیع یدخل المبیع فی ملک المشتری وبالشرط یخرج من ملکه إلی ملک بایعه، لأنّ المراد بالشرط فی المقام الشرط فی المعاملة، لا الشرط من أجزاء العلّة.
ولو امتنع اشتراط أن یبیعه منه ثانیا لامتنع اشتراط ان یبیعه من غیره بعد شرائه، لأنّ المراد من بیعه من غیره البیع عن نفسه بحیث یدخل الثمن فی ملکه کما یخرج المثمن من ملکه أیضا، والبیع فضولاً أو بنحو الوکالة لا یدخل فی شرط البیع المزبور.
ولکن یرفع الید عن الجواز بالإضافة إلی اشتراط بیع المال من بایعه ثانیا ویحکم ببطلان الشرط بل البطلان البیع المشروط أخذا بظاهر صحیحة علی بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر علیه‌السلام قال: «سالته عن رجل باع ثوبا بعشرة دراهم إلی أجلٍ، ثم اشتراه بخمسة دراهم بنقد أیحلّ؟ قال: إذا لم یشترط ورضیا فلا باس»(1). وقریب منها غیرها وهذا مع اختلاف الثمنین.
وذکر السید الیزدی(2)قدس‌سره مثالاً آخر لهذا الاشتراط، کما إذا نذر ان ماله المعین لزید علی تقدیر وجوب الکنس علیه، ثم باع ذلک المال من عمرو واشترط عمرو علیه کنس المسجد، فانه إذا صح هذا الشرط ووجب علیه الکنس للزوم دخول المبیع فی
الشرط الثامن: أن یلتزم به فی متن العقد، فلو تواطیا علیه قبله لم یکف ذلک فی التزام المشروط به علی المشهور، بل لم یُعلم فیه خلاف، عدا ما یتوهّم من ظاهر الخلاف والمختلف، وسیأتی. لأنّ المشروط علیه إن أنشأ إلزام الشرط علی نفسه قبل العقد کان إلزاماً ابتدائیّاً لا یجب الوفاء به قطعاً وإن کان أثره مستمرّاً فی نفس الملزم إلی حین العقد، بل إلی حین حصول الوفاء وبعده ـ نظیر بقاء أثر الطلب المُنشأ فی زمانٍ إلی حین حصول المطلوب ـ وإن وعد بإیقاع العقد مقروناً بالتزامه، فإذا ترک ذکره فی العقد فلم یحصل ملزم له. نعم، یمکن أن یقال: إنّ العقد الشَرح:
ملک زید کما هو مقتضی نذر کونه له بنحو نذر النتیجة وإذا دخل فی ملکه لزم بطلان البیع من عمرو.
وعلی ذلک فیلزم من صحة الشرط انتفاء المعاملة التی وقع الشرط المزبور فی ضمنها.
أقول: لو فرض صحة النذر المزبور کما إذا وقع شکرا لوجوب کنس المسجد لوجب علی الناذر وجوب الکنس باشتراطه فی بیع المال من عمرو، ولکن لا یبطل البیع المزبور ولا یدخل المبیع فی ملک زید، لأن نذر المال له بنحو شرط النتیجة علی تقدیر وجوب الکنس وعلی تقدیر بقاء المال فی ملکه، ولا یعم فرض خروجه إلی ملک الآخر بناقل اختیاری أو قهری کما لا یخفی.
والحاصل: أنه لا ندعی ان انتقال المال إلی زید متأخر عن انتقاله إلی عمرو رتبة، ومع انتقاله إلی عمرو فی رتبة سابقة لا یبقی مجال للمتأخر لیقال: إن انتقال المال إلی زید إنما یتأخر عن وجوب الکنس، لا عن انتقال المال إلی عمرو، وانتقال المال إلی عمرو وان کان فی رتبة وجوب الکنس إلاّ أن المتأخّر عن أحد الشیئین فی رتبة واحدة لا یتأخر عن الآخر منهما أیضا لأن ملاک التأخر رتبة وهی العلیة والمعلولیة یختص بأحد الشیئین.
إذا وقع مع تواطیهما علی الشرط کان قیداً معنویّاً له، فالوفاء بالعقد الخاصّ لا یکون إلاّ مع العمل بذلک الشرط، ویکون العقد بدونه تجارة لا عن تراض، إذ التراضی وقع مقیّداً بالشرط، فإنّهم قد صرّحوا بأنّ الشرط کالجزء من أحد العوضین، فلا فرق بین أن یقول: «بعتک العبد بعشرة وشرطت لک ماله» وبین تواطیهما علی کون مال العبد للمشتری، فقال: «بعتک العبد بعشرة» قاصدین العشرة المقرونة بکون مال العبد للمشتری. هذا، مع أنّ الخارج من عموم «المؤمنون عند شروطهم» هو ما لم یقع العقد مبنیّاً علیه، فیعمّ محلّ الکلام. وعلی هذا فلو تواطیا علی شرط الشَرح:
بل المدّعی أنّ نذر المال لزید مشروطا بوجوب کنس المسجد علیه بنحو القضیة الشرطیة مقتضاه تحقق انتقال المال إلی زید علی تقدیر بقاء المال فی ملک الناذر عند وجوب الکنس علی ذلک الناذر، کما فی سایر النذور المعلقة أی المشروطة.
ومن الظاهر أن القضیة الشرطیة لا تتکفل لإثبات الشرط الوارد فیها، کما أنها لا تنفیه.
ونظیرها القضیة الحملیة التی بمفاد القضیة الشرطیة أو الحقیقیة، فان هذه لا تتکفل لإثبات موضوعها أو نفیها ولذا لا تنافی القضیة الشرطیة أو الحقیقة الاُخری النافیة لتحقق الشرط أو نفی تحقق الموضوع.
وعلی ذلک فإذا باع الناذر المال من عمرو علی شرط وجوب الکنس علی البایع فیعمّه «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» فیخرج المال المزبور عن ملک الناذر، ولا یبقی لرجوع المال إلی زید موضوع أی شرطه وهو بقاء المال علی ملک الناذر.
نعم یبقی الکلام فی ان هذا الانتقال حنث للنذر أم لا، والصحیح کما ذکرنا فی محله أنه لو کان النذر بمجرد مفاد القضیة الشرطیة فقط فلا حنث، لأن نذر الانتقال کما هو معلق علی وجوب الکنس کذلک معلق علی بقاء المال علی ملک الناذر، ومع
الثامن: اعتبار ذکر الشرط فی متن العقد
فاسد فسد العقد المبنیّ علیه وإن لم یذکر فیه. نعم، لو نسیا الشرط المتواطأ علیه فأوقعا العقد غیر بانین علی الشرط بحیث یقصدان من العوض المقرون بالشرط، اتّجه صحّة العقد وعدم لزوم الشرط. هذا، ولکن الظاهر من کلمات الأکثر عدم لزوم الشرط الغیر المذکور فی متن العقد[1] وعدم إجراء أحکام الشرط علیه وإن وقع العقد مبنیّاً علیه، بل فی الریاض عن بعض الأجلّة حکایة الإجماع علی عدم لزوم الوفاء بما یشترط لا فی عقد، بعدما ادعی هو قدس‌سره الإجماع علی أنّه لا حکم
الشَرح:
خروج المال عن ملکه کعدم وجوب الکنس لا نذر.
وأمّا إن کان مع الالتزام بإبقاء المال إلی زمان یحتمل فیه حصول الشرط کما هو المتفاهم مثل قول الناذر «للّه علیّ التصدّق بهذا المال» علی تقدیر مجیء مسافری أو شفاء مریضی ونحو ذلک فاللازم إبقاء المال.
ولو أتلفه أو أخرجه عن ملکه مع احتمال حصول الشرط مطلقا أو فی زمان عینه فعلیه کفارة الحنث، کما أنه لو لم یخرجه ولکن لم یتصدق مع تحقق الشرط یتحقق الحنث، ولا یبعد أن یکون المثال من هذا القبیل أیضا واللّه سبحانه هو العالم.
[1] اختلف کلماتهم فی اعتبار ذکر الشرط فی متن العقد بحیث لا یکفی ذکره قبله حتّی فیما کان من قصدهما بناء العقد علی المذکور قبله، فانّه یظهر من بعضهم کما صرّح به بعضهم الآخر(1)اعتبار ذکره فی متن العقد.
ویذکر فی وجه الاعتبار أنّ المشروط علیه قبل العقد ان التزم بشیء، فهذا یدخل فی الالتزام الابتدائی فلا یجب الوفاء به حتّی ما لو فرض أنّه کان علی التزامه إلی أن وقع العقد، أو حتّی کان علی التزامه بعد العقد أیضا فان بقاءه علی التزامه لا یخرجه عن الالتزام الابتدائی.
1) (1) راجع الریاض (الحجریة) 2 : 116.
للشروط إذا کانت قبل عقد النکاح. وتتبّع کلماتهم فی باب البیع والنکاح یکشف عن صدق ذلک المحکی، فتراهم یجوّزون فی باب الربا والصرف الاحتیال فی تحلیل معاوضة أحد المتجانسین بأزید منه ببیع الجنس بمساویه ثم هبة الزائد من دون أن یشترط ذلک فی العقد، فإنّ الحیلة لا تتحقّق إلا بالتواطی علی هبة الزائد بعد البیع والتزام الواهب بها قبل العقد مستمرّاً إلی ما بعده. وقد صرّح المحقّق والعلاّمة فی باب المرابحة: بجواز أن یبیع الشیء من غیره بثمن زائد مع قصدهما نقله بعد ذلک الی البائع لیخبر بذلک الثمن عند بیعه مرابحة إذا لم یشترطا ذلک لفظاً. ومعلوم أنّ المعاملة لأجل هذا الغرض لا یکون إلاّ مع التواطی والالتزام بالنقل ثانیاً. نعم، خصّ فی المسالک ذلک بما إذا وثق البائع بأنّ المشتری ینقله إلیه من دون التزام ذلک وإیقاع العقد علی هذا الالتزام. لکنّه تقیید لإطلاق کلماتهم، خصوصاً مع قولهم: إذا لم یشترطا لفظاً.
الشَرح:
وان لم یلتزم بذلک الشیء قبل العقد بل وعد بالتزامه فی ضمن العقد فمع عدم ذکره فی متن العقد لم یتحقّق الالتزام بذلک الشیء لا قبل العقد ولا فیه.
وربما یؤیّد ذلک بما ذکروا فی باب الربا فی الاحتیال للتخلّص من الربا من أنّه لو عاوض أحد المتجانسین بأزید منه وکان من قصدهما المبادلة مثلاً بمثل وهبة المقدار الزائد فلا بأس فیما إذا لم یشترط الهبة فی البیع.
ووجه التأیید أنّه لا یکون هذا التخلّص عادة إلاّ بالتواطی علیه قبل المعاملة ولو کان التوافق بشیء قبل المعاملة بمنزلة الاشتراط لکان هبة الزائد شرطا لا محالة، فتدخل المعاملة فی الربا حیث إن الربا تعم الزیادة العینیة والحکمیة وشرط هبة المقدار الزائد من الزیادة الحکمیة.
وبالجملة: فظاهر عبارتی الشرائع والتذکرة: أنّ الاشتراط والالتزام من قصدهما ولم یذکراه لفظاً، لا أنّ النقل من قصدهما، فراجع.
وأیضاً فقد حکی عن المشهور: أنّ عقد النکاح المقصود فیه الأجل والمهر المعیّن إذا خلا عن ذکر الأجل ینقلب دائماً. نعم، ربما ینسب إلی الخلاف والمختلف: صحة اشتراط عدم الخیار قبل عقد البیع. لکن قد تقدّم فی خیار المجلس النظر فی هذه النسبة إلی الخلاف، بل المختلف، فراجع. ثمّ إنّ هنا وجهاً الشَرح:
وکذا یؤیّد بما ذکر العلاّمة(1)وقبله المحقّق(2)فی بیع المرابحة بأنّه: یجوز للبائع عند إرادته الإخبار برأس ماله أن یبیع ذلک المال من آخر بمقدار یرید الإخبار بذلک المقدار، ویشتری منه ثانیا بذلک المقدار، ویخبر عند إرادته البیع مرابحة برأس ماله وأنه ذلک المقدار، وهذا کاشف عن أنّه لا یجری علی المذکور قبل العقد.
وبناء العقد علیه حکم الشرط لما تقدم من بطلان البیع بشرط بیع المشتری المال من بایعه ثانیا.
ولو کان التوافق قبل العقد فی حکم الشرط لکان بیع المالک علاجا لإخباره برأس المال باطلاً، لأنّه قد اشترط فیه بیع المشتری المال منه ثانیا.
أقول: لعل مرادهما من الجواز الحکم بصحة البیع وحلیته نفسه تکلیفا، لا الإخبار برأس المال اعتمادا علی ذلک البیع، فإن الاخبار المزبور یکون غشا فی بیع المرابحة، فیحکم بحرمته تکلیفا.
هذا مع عدم التأیید فیما ذکراه خصوصا فی مسألة نسیان ذکر المدة، فان الحکم بانقلاب العقد مع نسیان ذکره علی تقدیره حکم تعبدی.
آخر لا یخلو عن وجه، وهو بطلان العقد الواقع علی هذا الشرط، لأنّ الشرط من أرکان العقد المشروط، بل عرفت أنّه کالجزء من أحد العوضین، فیجب ذکره فی الإیجاب والقبول کأجزاء العوضین، وقد صرّح الشهید فی غایة المراد بوجوب ذکر الثمن فی العقد وعدم الاستغناء عنه بذکره سابقاً، کما إذا قال: «بعنی بدرهم» فقال: «بعتک» فقال المشتری: «قبلت» وسیأتی فی حکم الشرط الفاسد کلام من المسالک إن شاء اللّه تعالی.
الشَرح:
ولکن قد ذکرنا فی المسألة أنّ ذکر الأجل ولو إجمالاً مقوّم لعقد المتعة فمع عدم ذکره لا متعة، لا أنّه ینقلب دائما والنص الوارد ناظر إلی التفرقة بین العقدین فی الإنشاء، لا إلی الحکم بالدوام ولو مع عدم القصد.
واما عدم التأیید فی غیر هذه المسألة فان مجرد التوافق علی شیء لا یوجب بناء العقد علیه وإنما یکون العقد مبنیا فیما إذا کان مقتضی التوافق ثبوت الحق لأحدهما علی الآخر، بحیث یستحق له المطالبة به وإلزام الآخر بالعمل علی ذلک التوافق، وقد تقدم بیان ذلک فی اشتراط البیع من البایع ثانیا فی بیعه أولاً.
قد یقال: الإنصاف أنّه لو کان الشرط ارتباطه بالعقد بالظرفیة والمظروفیة کما هو ظاهر القاموس لکان اللازم اعتبار ذکر المشروط فی متن العقد وإلاّ فلا ظرفیة، نعم بناءً علی ما ذکرنا من الارتباط فیتحقق معنی الشرط ولو بذکره قبل العقد.
وفیه أیضا ما لا یخفی.
وأمّا ما ذکره المصنف فی وجه الکفایة من أنّ التراضی بالعقد مبنی علی ذلک الأمر المذکور قبل العقد ففیه: أنّه لو کان المراد بالإناطة التعلیق فتعلیق طیب النفس بالمعاملة علی تقدیر تحقق ذلک الأمر یوجب بطلان المعاملة مع عدم تحققه، لا کون العقد خیاریا، وکذا مع تعلیق نفس المعاملة علی المشروط.
قد یتوهّم فی نفوذ الشرط اعتبار عدم تعلیقه
وقد یتوهّم هنا شرط تاسع[1] وهو: تنجیز الشرط، بناءً علی أنّ تعلیقه یسری إلی العقد بعد ملاحظة رجوع الشرط إلی جزء من أحد العوضین، فإنّ مرجع قوله: «بعتک هذا بدرهم علی أن تخیط لی إن جاء زید» علی وقوع المعاوضة بین المبیع وبین الدرهم المقرون بخیاطة الثوب علی تقدیر مجیء زید، بل یؤدّی إلی البیع بثمنین علی تقدیرین، فباعه بالدرهم المجرّد علی تقدیر عدم مجیء زید، وبالدرهم المقرون مع خیاطة الثوب علی تقدیر مجیئه.
الشَرح:
أضف إلی ذلک عدم اعتبار طیب النفس فی المعاملة.
وأمّا الاستدلال علی اعتبار ذکر الشرط فی متن العقد وعدم الاکتفاء بذکره قبله وبناء العقد علیه بأنّ الشرط کالجزء من أحد العوضین، فیکون رکنا فی البیع فیعتبر ذکره فیه، ولا یستغنی بذکره قبله کما هو الحال فی العوضین فلا یمکن المساعدة علیه، فلأن الشرط لا یکون جزءا ولا کالجزء من أحد العوضین هذا أوّلاً.
وثانیا: لا یعتبر ذکر العوضین فی إنشاء البیع، فان نفس البیع أمر إنشائی والإبراز مقوم له، ولکن العوضین فلابد من معلومیة وهو یحصل بتعینهما وذکرهما ولو قبل البیع کما لا یخفی.
[1] ذکر قدس‌سره ما حاصله: أنّه قد یتوهّم فی نفوذ الشرط اعتبار عدم تعلیقه، وإلاّ بطل الشرط بل العقد أیضا.
ویقال فی وجه ذلک: إن الشرط سواء کان من شرط الفعل أو غیره یرجع إلی أحد العوضین أی ینضم إلی أحدهما ولو لم یکن فیه تعلیق، فلا یکون فی ضمه إلی أحدهما محذور، بخلاف ما إذا کان معلّقا فانّ التعلیق فی الشرط یوجب التعلیق فی اصل البیع، لأنّ البیع الجاری علی المنضم معلّق علی حصول الشرط.
ولو قال: «بعت هذا المال بدرهم علی أن تخیط ثوبی إذا جاء زید من سفره»
ویندفع: بأنّ الشرط هو الخیاطة علی تقدیر المجیء لا الخیاطة المطلقة لیرجع التعلّق إلی أصل المعاوضة الخاصّة. ومجرد رجوعهما فی المعنی إلی أمر واحد لا یوجب البطلان، ولذا اعترف أنّ مرجع قوله: «أنت وکیلی إذا جاء رأس الشهر فی أن تبیع» و «أنت وکیلی فی أن تبیع إذا جاء رأس الشهر» إلی واحد، مع الاتّفاق علی صحة الثانی وبطلان الأوّل.
الشَرح:
یکون مبادلة المال المزبور بالدرهم المنضم إلیه خیاطة ثوبه علی تقدیر مجیء زید لا علی کل تقدیر، بل یجری البیع علی تقدیر عدم مجیئه بالدرهم المجرد، فیدخل بذلک الفرض فی بیع الشیء بثمنین المحکوم بالبطلان بلا ریب کما یأتی فی مسألة بعته حالاً بکذا ونسیة بکذا.
ویندفع الوهم ووجهه بأن التقدیر یرجع إلی الشرط بمعنی المشروط، ولا یکون قیدا للشرط بالمعنی المصدری ولا لأصل المعاوضة، لیکون مقتضی ذلک وقوع المعاوضة بین المال المزبور والدرهم المنضم إلیه الخیاطة المطلقة فی فرض مجیء زید من سفره، ووقوعها بینه وبین الدرهم المجرد علی تقدیر عدم مجیئه.
وبتعبیر آخر: لو کان مجیء زید قیدا للمشروط أی الخیاطة فلا یکون فی البین إلاّ معاوضة واحدة وهی بیع المال المزبور بالدرهم المنضم إلیه الخیاطة الخاصة أی الخیاطة علی تقدیر مجیء زید من غیر أن یکون تعلیق فی الشرط بمعنی الالتزام بالخیاطة، ولا فی الالتزام بالنقل، ولا إنشاء المعاوضتین علی تقدیرین، بل المنشأ مبادلة واحدة وهی بیع المال بازاء الدرهم المنضم إلیه الخیاطة الخاصة وهی الخیاطة علی تقدیر مجیء زید.
وهذا الفرق وإن لا یوجب الاختلاف مع ما سبق فی النتیجة إلاّ أنّه یوجبه فی الإنشاء، فیمکن کونه وجها فی فساد المعاملة وصحتها لکون المعاملة من الإنشاءات،
نعم، ذکر فی التذکرة: أنّه لو شرط البائع کونه أحقّ بالمبیع لو باعه المشتری، ففیه إشکال. لکن لم یعلم أنّ وجهه تعلّق الشرط، بل ظاهر عبارة التذکرة وکثیر منهم ـ فی بیع الخیار بشرط ردّ الثمن ـ کون الشرط وهو الخیار معلّقاً علی ردّ الثمن. وقد ذکرنا ذلک سابقاً فی بیع الخیار.
الشَرح:
نظیر ما یقال: فی الفرق بین قول القائل «إذا جاء أول الشهر فأنت وکیلی فی بیع داری» وقول الآخر «أنت وکیلی فی بیع داری أول الشهر الآتی»، فانهم ذکروا بطلان الأول لتعلیق الوکالة، وصحة الثانی لأنّ القید علیه راجع إلی متعلق الوکالة لا لنفسها علی ما هو المعروف فی الفرق بین الواجب المشروط والواجب المعلق.
ثم إنّ العلاّمة قد اشکل فی اشتراط البائع علی المشتری کونه أحقّ بالمبیع لو باعه. وقد تُوهِّم أنّ الاشکال لاعتبار التنجیز فی الشرط، ولکنه فاسد بل إشکاله لعدم جواز اشتراط بیع المال من بائعه ثانیا کما یأتی، والاشتراط المزبور یدخل فی الشرط المزبور ولو علی تقدیر إرادة المشتری بیع المال.
ویشهد لفساد الوهم أنّ العلاّمة وکثیر منهم ذکروا(1): أنّ ردّ الثمن فی بیع الخیار شرط لنفس الخیار، فیکون الخیار المشروط معلّقا علی رد الثمن لا الفسخ بالخیار، ولو کان التنجیز فی الشرط معتبرا لما کان ردّه قیدا لنفس الخیار.
ووجّه المحقّق الایروانی قدس‌سره کلام المصنف فی المقام بأنّ المنضم إلی أحد العوضین لیس الشرط بمعنی المشروط، بل الشرط بالمعنی المصدری، وعلیه فلا یکون فی البیع تعلیق وتقدیر، ولا بیعین علی تقدیرین.
والحاصل: أنّ المال المزبور بعوض بالدرهم المنضم إلیه التعهد بالخیاطة علی تقدیر مجیء زید علی کل تقدیر سواء حصلت الخیاطة خارجا أم لا، ومجیء زید
1) (1) راجع الشرائع 2 : 22 ، والقواعد 2 : 66 ، والتذکرة 1 : 521 .
.··· . ··· .
الشَرح:
یتوقّف علیه الملتزم به الذی لا یکون جزءا من العوضین أصلاً.
أقول: قد تقدّم سابقا أنّ الشرط لا یکون جزءا من أحد العوضین لا بمعنی المشروط ولا بالمعنی المصدری، فان البیع فی حقیقته تملیک المال بالعوض بحیث یدخل العوض فی ملک مالک المعوض، والشرط بمعنی المشروط ولو کان عملاً لا یدخل فی ملک البایع، ولذا لا یکون له مع تخلف الشرط المطالبة بالبدل.
ولو کانت الخیاطة ملکا للبائع لکان له مع عدمها المطالبة ببدلها لإتلاف المشتری بترکه العمل.
وکذلک لا یکون الشرط بالمعنی المصدری ملکا للبایع، فإنّ تعهد المشتری لا یدخل فی ملک البائع، ولا فی ملک غیره فی اعتبار العقلاء، کما یظهر ذلک بتفتیش ما هو المرتکز عند العقلاء من حقیقة البیع أو نحوه.
وذکرنا أنّ التعهد وهو الشرط بالمعنی المصدری قید لنفس المعاملة فانها علی تقدیره یحصل عند المعاملة، وأمّا المتعهد به عملاً کان أو غیره فلا یکون قیدا لا للمعاملة ولا لأحد العوضین.
وعلیه فلا یحصل من تعلیق المتعهد به تعلیق فی ناحیة أصل المعاملة والعقد کما لا یخفی.
ثم إنّه لا یبعد أن یکون التعلیق فی الشرط راجعا إلی نفس الالتزام الشرطی بمعنی أنّه لا یکون التزام بالخیاطة علی تقدیر عدم المجیء.
وهذا التعلیق لا یرجع إلی نفس العقد بل العقد یکون معلقا علی الالتزام بالخیاطة المشروطة.
ولیس فی البین ما یدل علی اعتبار الإطلاق فی الاشتراط فی المعاملات بل
.··· . ··· .
الشَرح:
المقدار الثابت بطلان العقود والإیقاعات بالتعلیق علی ما ذکرنا فی محله.
ولو کان أصل المعاملة غیر مکره علیه، وکان الإکراه علی الاشتراط فقط کما إذا قال «إذا بعت فاشترط علی نفسی کذا» فالشرط غیر صحیح بمعنی أنه موقوف علی الإجارة بعد ارتفاع الإکراه.
أقول: ظاهر کلامه أنّ المحتاج إلی الإجازة الشرط لا أصل العقد ونفس المعاملة، وأنه إذا لم یلحقه الإجازة یثبت أصل المعاملة لا الشرط فیها، ولا یرد علیه عدم جریان الإجازة فی الإیقاعات، لأنّ الشرط فی العقود غیر داخل فی الإیقاعات.
نعم لابد من إقامة الدلیل علی نفوذ الإجازة فی کل أمر إنشائی مکره علیه لا یکون من الإیقاعات، وقد تعرضنا لذلک فی إجازة العقد المکره علیه.
ولا یفرق فی نفوذ الإجازة بین القول بأنّ الشرط التزام فی التزام کما هو ظاهر القاموس(1)، أو أنّ معنی الاشتراط تعلیق علی الالتزام بأمر من عمل اعتباری أو خارجی أو وضعی، فإنّ مقتضی حدیث رفع الإکراه عدم الحکم للالتزام أو التعلیق إذا کان عن إکراه فتدبّر جیّدا، فانّ صدق الإکراه علی الاشتراط مع الاختیار فی المعاملة لا یخلو عن تأمّل.
ثم إنّه ذکر قدس‌سره شرطا آخر لنفوذ الشرط وهو أن لا یکون الشرط فی المعاملة خلاف الشرع وان کان المشروط فی نفسه عملاً مشروعا ومباحا، کما إذا اشترط فی بیع أحد الربویین بمثله شرطا کخیاطة الثوب، فان الخیاطة فی نفسها عمل مشروع، لکن اشتراطها یوجب کون البیع داخلاً فی عنوان الربا الذی خلاف الشرع.
1) (1) القاموس المحیط 2 : 383 ، مادّة «شرط».
فی حکم الشرط الصحیح
1ـ شرط الوصف
مسألة: فی حکم الشرط الصحیح، وتفصیله: أنّ الشرط إمّا أن یتعلّق بصفة من صفات المبیع الشخصی[1] ککون العبد کاتباً، والجاریة حاملاً، ونحوهما. وإمّا أن یتعلّق بفعل من أفعال أحد المتعاقدین أو غیرهما[2] کاشتراط إعتاق العبد، وخیاطة الشَرح:
ولکن أورد علی ذلک بأنّ المحرّم لیس نفس الاشتراط بل تحصیل الحرام بمجموع العوض والاشتراط فانه یحصل بهما الربا.
أقول: ما ذکر إنّما یتمّ بالاضافة إلی الحکم التکلیفی یعنی حرمة الربا تکلیفا، وأمّا بالاضافة إلی الوضع أی الفساد فالفاسد فی الفرض هو الشرط فقط بناءً علی ما تقدم من أنّ الشرط فی المعاملة أمر زائد علیها ولا ینضم إلی أحد العوضین، حیث إنّ الفرض إنشاء مبادلة الشیء بمثله حاصلة والاشتراط علی المشروط علیه أمر زائد علیها فیکون سحتا، نظیر ما ذکر فی اشتراط الزیادة فی القرض فتدّبر.
[1] بخلاف ما إذا کان المبیع کلیا فانّه یکون للمشتری استرداد فاقد الوصف، ومطالبة البایع بواجده لا الخیار فی فسخ العقد.
نعم لو امتنع البایع عن إقباض واجده لکان للمشتری خیار الفسخ، لأن إقباض المبیع حالاً فی البیع الحال وعلی رأس المدة کما فی السلم شرط ارتکازی، ویکون من شرط الفعل لا الوصف.
2ـ شرط الفعل
[2] بأن یکون الشرط بمعنی المشروط فعل غیر المتعاقدین، کما إذا قال «بعتک هذا المتاع بکذا علی أن تخیط ثوبی هذا لفلان» وقال المشتری «قبلت».
وذکر السید الیزدی(1)قدس‌سره : لا یناقش فی هذا الاشتراط بأنه یعتبر فی شرط الفعل علی المشتری تمکنه علی ذلک الفعل، وفعل الثالث غیر مقدور للمشتری.
1) (1) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 301 ، الرقم 431 .
.··· . ··· .
الشَرح:
وذلک فان المعتبر فی شرط الفعل تمکن المشروط علیه وهو فی الفرض هو الثالث القادر علی فعله، ولذا یعتبر قبوله لأنّه طرف فی المعاملة المفروضة المشروط.
ولا بعد فی أن یکون المشروط علیه فی المعاملة متعدّدا بأن یکون المعاملة المفروضة المشروط علیه کل من المشتری والثالث فیعتبر قبول کل منهما.
وبتعبیر آخر: المشتری یلتزم بفعل الغیر والغیر یلتزم بفعل نفسه، ونظیر ذلک ما إذا باع العین من المشتری علی أن یضمن ثالث الثمن حیث یعتبر فی تحقّق البیع والشرط قبول کل من البایع والمشتری.
أقول: لو کان المشروط فی حقیقته فعل الغیر لا من قبیل شرط فعل نفسه أو من قبیل شرط النتیجة علی ما یأتی فمرجع الاشتراط نظیر اشتراط الوصف فی المبیع إلی اشتراط الخیار علی تقدیر عدم وقوع الفعل عن الغیر، والمشروط علیه فی الخیار المشروط فی المثال هو المشتری لا الثالث، بل التزام الثالث بالخیاطة یدخله فی الالتزام الابتدائی بالاضافة إلیه لا الشرط، فلا یجب علیه شیء حتّی مع قبوله.
والحاصل: أنّ تحقق العقد والشرط فیما إذا کان المشروط نظیر فعل الخیاطة عن الأجنبی لا یتوقّف علی قبول الثالث بل قبوله وعدمه سیان فی تحقّقهما وعدمهما. بخلاف ما إذا کان المشروط من قبیل ضمان الثالث الثمن فی البیع، فانه یتوقّف تحقّق الضمان الذی من قبیل شرط النتیجة فی العقد لا الإیقاع علی قبول ذلک الثالث، فاعتبار قبوله لتحقّق عقد الضمان الحاصل باشتراط البائع وقبول الأجنبی، فیکون المشتری طرفا للبیع المشروط فیه ضمان الثالث، کما یکون الثالث طرفا فی عقد الضمان الحاصل بإنشاء البائع بعنوان الشرط فی المعاملة وقبول ذلک الثالث فتدبّر جیدا.
اشتراط وصف فی المبیع غیر الخیار
الثوب. وإمّا أن یتعلّق بما هو من قبیل الغایة للفعل، کاشتراط تملک عین خاصّة، وانعتاق مملوک خاص، ونحوهما. ولا إشکال فی أنّه لا حکم للقسم الاوّل إلاّ الخیار[1] مع تبیّن فقد الوصف المشروط، إذ لا یعقل تحصیله هنا، فلا معنی الشَرح:
[1] ذکر قدس‌سره أنّه لا حکم للشرط فی القسم الأول أی اشتراط وصف فی المبیع غیر الخیار علی تقدیر عدم ذلک الوصف، وأن عموم «المؤمنون عند شروطهم»(1)لا یعم هذا القسم لعدم إمکان تحصیل الوصف لیجب الوفاء به.
أقول: یرد علیه أوّلاً: بأن «المؤمنون عند شروطهم» وإن کان بمعنی «أوفوا بالشروط» کما یفصح عن ذلک قوله علیه‌السلام «من شرط لامرأته شرطا فلیف لها به فان المسلمین عند شروطهم. . . »(2)، إلاّ أنّ القضیة المزبورة انحلالیة باعتبار الشروط والعقود فکل شرط محکوم بوجوب الوفاء به.
ولا مانع عن کون وجوب الوفاء بالاضافة إلی بعض الشروط تکلیفا فیعتبر فی متعلقه التمکن، وبالاضافة إلی البعض الآخر إرشادا إلی الوضع کما نذکره فی شرط النتیجة یعنی الإرشاد إلی إمضائها فلا یعتبر فی متعلقه التمکن.
ولا یکون استعمال صیغة الأمر فی موارد الانحلال بالإرشاد إلی الوضع فی البعض وبالتکلیف فی البعض الآخر من استعمال اللفظ فی أکثر من معنی، لأن الإرشاد والتکلیف غیر داخل فی مدلول الصیغة، بل یختلف الطلب إرشادا أو تکلیفا باختلاف الداعی إلی إنشاء الطلب، فیکون وجوب الوفاء فی شرط الوصف إرشادا إلی إمضاء الخیار المجعول علی تقدیر فقده.
3ـ شرط الغایة
لوجوب الوفاء فیه، وعموم «المؤمنون» مختص بغیر هذا القسم. وأمّا القسم الثالث: فإن اُرید باشتراط الغایة[1] ـ أعنی الملکیة، والزوجیة، ونحوهما ـ اشتراط تحصیلهما بأسبابهما الشرعیة، فیرجع إلی الثانی، وهو اشتراط الفعل. وإن اُرید حصول الغایة بنفس الاشتراط، فإن دل الدلیل الشرعی علی عدم تحقق تلک الغایة إلاّ بسببها الشرعی الخاصّ ـ کالزوجیة، والطلاق، والعبودیة، والانعتاق، وکون المرهون مبیعاً عند انقضاء الأجل، ونحو ذلک ـ کان الشرط فاسداً، لمخالفته للکتاب والسنة. کما أنّه لو دل الدلیل علی کفایة الشرط فیه ـ کالوکالة، والوصایة،
الشَرح:
وثانیا: علی تقدیر الإغماض عن ذلک والالتزام بأن وجوب الوفاء بالشرط تکلیف یستفاد منه الوضع بحسب الموارد، إلاّ أنّ متعلق التکلیف لیس إیجاد المشروط فقط، بل یعم الفعل المترتّب علی النتیجة والمشروط، کما یصرّح قدس‌سره فی شرط الغایة.
وفیما نحن فیه: الفعل المترتّب علی ثبوت الخیار رد الثمن ونحوه علی تقدیر فسخ المشتری علیه فینتزع منه ثبوت الخیار، وإلاّ فمن أین یثبت الخیار فی الفرض ولعل مراده قدس‌سره أنّه لا حکم للقسم الأوّل بمعنی إیجاد الشرط کما فی شرط الفعل، لکن تعلیله بأنّ «المؤمنون عند شروطهم»(1)لا یعم هذا القسم کما تری.
[1] القسم الثالث من الشرط ما إذا کان المشروط أمرا وضعیا أی جعلیا سواء کان ذلک الأمر الوضعی من قبیل نتیجة العقد أو الإیقاع أو غیرهما، کاشتراط الخیار لأحد المتعاقدین فی ضمن العقد، فتخصیص القسم الثالث بأحد الأولین کما هو ظاهر المصنف رحمه‌الله حیث عبّر عن هذا القسم بکون المشروط غایة أی نتیجة العقد أو الإیقاع بلا وجه.
1) (1) مرّ آنفاً .
وکون مال العبد وحمل الجاریة وثمر الشجرة ملکاً للمشتری ـ فلا إشکال. وأمّا لو لم یدلّ دلیل علی أحد الوجهین، کما لو شرط فی البیع کون مال خاص غیر تابع لأحد العوضین ـ کالأمثلة المذکورة ـ ملکاً لأحدهما، أو صدقة، أو کون العبد الفلانی حراً، ونحو ذلک، ففی صحة هذا الشرط إشکال: من أصالة عدم تحقّق تلک الغایة إلاّ بما علم کونه سبباً لها، وعموم «المؤمنون عند شروطهم» ونحوه لا یجری هنا، لعدم کون الشرط فعلاً لیجب الوفاء به. ومن أنّ الوفاء لا یختص بفعل ما شرط
الشَرح:
وذکر قدس‌سره : إن کان المراد باشتراط الملکیة أو الزوجیة اشتراط تحصیلهما بأسبابهما الشرعیة، فهذا یدخل فی القسم الثانی أی ما إذا کان المشروط فعلاً، حیث لا یفرق فی القسم الثانی بین کون الفعل المشروط خارجیا أو کان من قبیل الإنشائیات.
وأمّا إن کان المراد حصول الملکیة أو الزوجیة بنفس الاشتراط کما إذا باع العین منه بکذا علی أن تکون بنته زوجة للبائع بمهر کذا وقبله المشتری بناءً علی ولایة الأب فی نکاح بنته الباکرة، فان کانت الغایة مما تحصّل بسبب خاصّ کالزوجیة بناءً علی اعتبار الصیغة الخاصة فی النکاح کالطلاق، فیحکم ببطلان ذلک الشرط أی المشروط، حیث إن حصوله بالشرط خلاف الکتاب أو السنة، لأن المفروض دلالتهما علی اعتبار صیغة خاصة فی حصوله.
وبذلک یظهر الحال فی اشتراط کون حرّ عبدا أو انعتاق العبد حیث إنّ العبودیّة لا تحصل إلاّ بالغلبة والاستیلاء والانعتاق بالعتق، وکذا اشتراط کون المرهون مبیعا عند انقضاء الأجل حیث إنّ الشرط المزبور بمعناه المصدری یدخل فی البیع تعلیقا، والتعلیق فی البیع مبطل حتی ما إذا کان بصورة الاشتراط فی عقد.
کما انه إذا قام الدلیل علی حصول الغایة بالشرط أیضا کالوکالة والوصایة أو کون مال تابع للمبیع ملکا للمشتری، کمال العبد فی بیعه أو حمل الدابة فی بیعها أو الثمرة
بل یشمل ترتّب الآثار علیه، نظیر الوفاء بالعقد. ویشهد له تمسّک الإمام علیه‌السلام بهذا العموم فی موارد کلها من هذا القبیل، کعدم الخیار للمکاتبة التی أعانها ولد زوجها علی أداء مال الکتابة مشترطاً علیها عدم الخیار علی زوجها بعد الانعتاق، مضافاً
الشَرح:
فی بیع الشجرة فلا إشکال.
وأمّا إذا لم یثبت شیء من الأمرین کما إذا اشتری فی بیع شیء کون شیء آخر غیر تابع للمبیع ملکا للمشتری، أو کون المال الفلانی صدقة، أو اشتراط کون العبد الفلانی حرّا ففیه إشکال.
فانّ وجه عدم صحة الشرط المزبور جریان الاستصحاب فی ناحیة عدم تحقّقه، وعموم «المؤمنون عند شروطهم» لا یعم الفرض لینتزع من شموله صحة الشرط، فإنّ الشرط فی الفرض لیس فعلاً علی المشروط علیه لیتعلّق به وجوب الوفاء.
ووجه الصحة شمول العموم المزبور بدعوی أنه یکفی فی شموله أن یکون المترتب علی تلک الغایة فعلاً، ولا یعتبر کون الغایة المشروطة بنفسها فعلاً، نظیر وجوب الوفاء بالعهد ووجوب الوفاء بالعقد بل مقتضی عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1)أیضا وجوب الفعل المترتب علی الغایة، حیث ان الشرط المزبور جزء من العقد، فیعمه الحکم المترتب علی العقد.
وعلی ذلک فلا تصل النوبة إلی أصالة عدم تحقّق الشرط بمعنی المشروط فیحکم بصحته.
أقول: ما ذکر قدس‌سره أولاً: من أن شرط الانعتاق غیر صحیح، لأنّه قام الدلیل علی احتیاجه إلی سبب خاص، وما ذکره بعد ذلک: من أنّ شرط کون العبد حرا ممّا لم یتم فیه الدلیل علی أحد الوجهین متهافتان، حیث لیس الانعتاق إلاّ کون العبد حرا.
1) (1) سورة المائدة: الآیة 1 .
إلی کفایة دلیل الوفاء بالعقود فی ذلک بعد صیرورة الشرط جزءاً للعقد. وأمّا توقّف الملک وشبهه علی أسباب خاصّة فهی دعویً غیر مسموعة مع وجود أفراد اتّفق علی صحّتها، کما فی حمل الجاریة ومال العبد وغیرهما.
الشَرح:
ثم ذکر قدس‌سره : ویشهد لعموم «المؤمنون عند شروطهم»(1)القسم الثالث تمسک الإمام علیه‌السلام بهذا العموم فی موارد کلها من قبیل شرط الأمر الوضعی کعدم الخیار للأمة فی نکاحهما فیما أعانها ولد زوجها فی اداء المال واشتراط عدم الخیار المزبور فی إعانتها.
ودعوی أنّ شرط الملکیة بنحو الغایة غیر صحیح، لأنّ الملکیة تتوقّف علی أسباب خاصّة مدفوع بأنّه یکفی فیها مطلق التملیک ولو کان ذلک بالاشتراط، کما یظهر ذلک من اتّفاقهم علی اشتراط ملکیة حمل الدابة للمشتری فی بیعها، وکذا ملکیة مال العبد لمشتریه فی بیعه.
ودعوی أنّ ذلک لکون الحمل ومال العبد من توابع الاُم والعبد، ولا یعم ما إذا اشترط ملکیة شیء غیر تابع لا یمکن المساعدة علیها، فانّه لا فرق فی عدم توقف الملکیة علی سبب خاص بین التابع وغیره، کما یظهر ذلک ممن ذکر أنّه لا فرق فی اشتراط ملکیة الحمل بین کونه فی بیع الاُم أو غیره.
أقول: قد یقال: إنّه لا یمکن الأخذ بعموم «المؤمنون عند شروطهم»(2)فیما إذا احتمل دخالة سبب خاص فی تحقّق ذلک الأمر الوضعی بحیث لا یکون ذلک السبب بالشرط.
وبتعبیر آخر: لو کان فی مورد الأمر الوضعی ما یکون مثبتا لحصوله بلا حاجة إلی
ودعوی: تسویغ ذلک لکونها توابع للمبیع، مدفوعة، لعدم صلاحیة ذلک للفرق، مع أنّه یظهر من بعضهم جواز اشتراط ملک حمل دابة فی بیع اُخری، کما یظهر من المحقّق الثانی فی شرح عبارة القواعد فی شرائط العوضین: «وکلّ مجهول مقصود بالبیع لا یصحّ بیعه وإن انضمّ إلی معلوم».
الشَرح:
سبب خاصّ ولو کان ذلک المثبت العموم أو الإطلاق فی دلیل اعتباره فضلاً عن الدلیل الخاص، فیکون شرط ذلک الأمر بنحو النتیجة بلا إشکال حیث یعمّه «المؤمنون عند شروطهم» ویثبت حصوله بالشرط أیضا، ولا یحتاج إلی إنشائه استقلالاً کما فی ملکیة المال بعوض، فإنّه لو کان المنشأ أمرا استقلالیا لا یدخل فی قوله سبحانه «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ»(1)و«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2)وإذا اشترط فی ضمن عقد کما إذا زوجت المرأة نفسها علی مهر واشترطت علی زوجها کون داره لها بازاء المهر وقبله الزوج، فان المشروط لو لم یدخل بالشرط فی عنوان البیع لعدم انشاء مستقل فلاریب فی أنّه یعمه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و«المؤمنون عند شروطهم».
وأمّا إذا لم یکن فی البین مثبت لذلک لعدم العموم أو الإطلاق فی دلیل اعتباره بحیث وصلت النوبة إلی الأصل العملی فالأصل عدم تحقّق ذلک الأمر بالشرط ونحوه.
وعموم «المؤمنون عند شروطهم» لا یعمه لأنّه مخصص بما إذا لم یکن الشرط مخالفا للشرع فیحرز بالأصل المستثنی.
نعم لو کان الفعل المشروط فعلاً خارجیا وشک فی حرمته وحلّیته وجری فیه أصالة الحلّیة یکون بالشرط فی العقد واجب الوفاء، لأنّ أصالة الحلّیة یخرجه عن کونه مخالفا للشرع.
.··· . ··· .
الشَرح:
وقد أجاب قدس‌سره فیما تقدّم من کون التمسک بعموم «المؤمنون عند شروطهم» فی المشکوک فی حاجته إلی سبب خاصّ أو أنّه یحصل بالشرط أیضا من التمسّک بالعام فی شبهته المصداقیة بأنّ أصالة عدم مخالفة المشروط للکتاب أو السنة مدخلة المشکوک المزبور فی المستثنی منه.
وناقش فی الجواب جملة من الأعلام منهم المحقّق النائینی قدس‌سره (1)بأنّ استصحاب عدم مخالفة الشرط لهما من استصحاب العدم الأزلی، وهذا الاستصحاب لا یفید فی إثبات العدم المحمولی أی السالبة بانتفاء المحمول.
وذکر النائینی رحمه‌الله فی توجیه أنّه إذا لم یکن الموضوع موجودا فعرضه لا یتصف بالوجود ولا بالعدم، حیث یکون تقابل وجود العرض وعدمه من تقابل العدم والملکة، لا من تقابل الإیجاب والسلب.
نعم اتصاف الماهیّة بالوجود والعدم بنفسها فلا یمکن اجتماعهما ولا ارتفاعهما.
وما اشتهر فی الألسنة بان السالبة محصلة صادقة بانتفاء الموضوع تارة وبعدم المحمول اُخری، بخلاف القضیة المعدولة فانها تصدق مع وجود الموضوع خاصة من الأغلاط بل کل منهما یحتاج إلی المحمول عن موضوعه، وإنّما الفرق بینهما أنّ المحمول فی المعدولة عنوان بسیط یتنزع عن سلب المحمول عن موضوعه وإذا قیل: «لیس زید بقائم» یتنزع عنه عنوان لا قائم له، وإذا کانت السالبة المحصلة لها حالة سابقة فلا یفید استصحابها فی إثبات ذلک العنوان البسیط.
والسر فی جمیع ذلک أن العرض له وجود واحد فیه اعتباران کونه موجودا وقیامه بمعروضه، وکونه حالاً فیه، لا أنّه وجودان وجود فی نفسه ووجود فی غیره،
1) (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 240 ـ 241 .
.··· . ··· .
الشَرح:
فانّ القیام بالموضوع لو کان وجودا آخر لکان له مهیّة.
وعلی ذلک فلا یکون مع عدم الموضوع اعتبار قیامه وعدم قیامه کما تقدم، فقد تحصل أنّه لا مجال لاستصحاب عدم مخالفة الشرط الکتاب والسنة.
نعم مع ذلک فیما إذا شک فی صحة الشرط وعدمها یمکن التمسک بقوله علیه‌السلام «المؤمنون عند شروطهم»(1)الذی لیس فیه الاستثناء المزبور، فانّه ذکر أولاً أنّ الشک فی شرط ملکیة عین غیر تابعة لأحد العوضین لیس من أجل احتمال حاجة ملکیتها إلی سبب خاص کما هو الظاهر من المصنف، وإلاّ لما حصلت بالمصالحة فانها انشاء التراضی لا الملکیة فالملکیة یتعلّق بها التراضی، بل من أجل أنّ ملکیة العین بالشرط لا تکون مجانا کما فی الهبة ولا بالعوض کما فی البیع.
وکان احتمال کونها لا مجانا ولا مع العوض مخالفا للکتاب والسنة من هذه الجهة لأنّ الشرط لا ینضم إلی أحد العوضین ومع ذلک لا یکون التملیک مجانا.
وذکر ثانیا: أن عنوان مخالفة الکتاب عنوان انتزاعی عن الالتزامات التی مخالفة للکتاب ومنافیة للحکم المجعول فی الشریعة، ولو شک فی مورد أن الحکم المجعول فیها أیضا مخالفا للالتزام المفروض یکون الشک من الشبهة الحکمیة والتخصیص الزاید ولا مساس بذلک بالشبهة المصداقیة.
وعلی ذلک فلا یمکن التمسّک فی الالتزام المزبور بالعموم الوارد فیه الاستثناء، لإجماله ویرجع إلی العام الذی لیس فیه هذا الذیل.
أقول: ما ذکر قدس‌سره من عدم جریان الاستصحاب فی العدم الأزلی بمنع کون القضیة
1) (1) مرّ آنفاً .
الاستصحاب فی عدم مخالفة الشرط للکتاب أو السنّة
.··· . ··· .
الشَرح:
السالبة صادقة مع انتفاء الموضوع، أو دعوی بعض آخر أنّها وإن کانت صادقة مع انتفائه، إلاّ أنّ استصحاب تلک القضیة لا یثبت السالبة بانتفاء المحمول لا یمکن المساعدة علیهما لما تقدم سابقا من أنّ قیام العرض مقتضاه أنّ العرض فی وجوده یحتاج إلی وجود الموضوع، وأمّا عدم العرض فیکفی فیه عدم وجود الموضوع.
وبتعبیر آخر: أنّ العرض وإن لا یکون له وجودان کما أوضحه، وان العدم لا یکون طاریا لوجوده، بل لنفس مهیّة العرض إلاّ أنّ مهیة العرض لا یحتاج فی عدمه إلی وجود المعروض، بل عند عدم المعروض کما یضاف العدم إلی مهیّة المعروض کذلک یضاف إلی مهیّة عرضه.
وإذا قیل: «لیس زید بقائم» یکون العدم مع انتفاء الموضوع مضافاً إلی زید وإلی عرضه، وإذا وجد زید واحتمل بقاء عدم عرضه علی حاله فیستصحب وتصبح القضیة المزبورة سالبة بانتفاء المحمول، حیث لیس القضیة السالبة بانتفاء المحمول إلاّ وجود المعروض وعدم تحقّق عرضه.
نعم إذا کانت القضیة المعدولة ذات أثر فلا یفید استصحاب السالبة فی اثباتها، لأنّ اتّصاف المعروض بعدم عرضه أمر انتزاعی یلزم لسلب المحمول کما أوضحنا ذلک فیما تقدم.
هذا کلّه فی جریان الاستصحاب فی العدم الأزلی لترتیب الأثر المترتّب علی السالبة بانتفاء المحمول.
وأمّا فی المقام فلا مجال لاستصحاب عدم مخالفة الشرط للکتاب والسنة، لأنّ المراد أن یکون المشروط أمرا یخالف فی تحقّقه ظاهر الکتاب ولو کان ذلک الظهور
الشک فی کون الشرط مخالفاً للکتاب أو السنّة
.··· . ··· .
الشَرح:
هو إطلاقه أو عمومه، إذ إعطاء الضابطة لا یناسب غیر ذلک بأن یکون المراد منه المراد الواقعی من الکتاب أو السنة.
وهذه المخالفة لا یتصوّر لها مورد الشک لأنّ الأصل لا یعتبر فی الشبهة الحکمیة إلاّ بعد الفحص، وبعد الفحص فیظهر المخالفة أو عدمها، بل إذا شک فی کون المشروط أمر غیر ممضی فی نفسه شرعا مع إحراز أنّ إمضاءه أو عدمه لا یدل علیه الکتاب والسنة، فلا یمکن التمسک بالعموم المزبور، لأنّ استصحاب عدم إمضائه یدخله فی الاستثناء فی قوله علیه‌السلام «المسلمون عند شروطهم إلاّ إذا کان محلّلاً للحرام أو محرما للحلال»(1)، بناءً علی ما تقدم من شمول المستثنی للحرام الوضعی المحرز بأصالة عدم الإمضاء کما لا یخفی.
ثم لا یخفی ما فی قوله قدس‌سره من أنه لا یبعد لزوم الإنشاء المستقلّ فی جمیع الإیقاعات، وانها لا یصح بالاشتراط فی عقد فتدبر.
بقی الکلام فی أمرین: الأول: أنّ النائینی(2)قدس‌سره جعل المقام أی کون الشرط مخالفا للکتاب والسنة من الشبهة الحکمیة التی تدخل فی الشبهة المفهومیة من المستثنی المتصل بخطاب العام، ولذا یؤخذ فیه بالعام الذی لم یرد فیه الاستثناء المزبور.
ولا یخفی ما فیه، فانّ الشبهة فی المقام وإن کانت حکمیّة حیث إنّ الشک فی کون المشروط ممضی أم لا، إلاّ أنّ الشبهة الحکمیة فی المقام لا تدخل فی الشبهة المفهومیة، فان منشأ الشک فی المقام لیس سعة نفس معنی المستثنی الوارد فی خطاب
مقتضی عموم «المؤمنون ـ المسلمون ـ عند شروطهم»
.··· . ··· .
الشَرح:
العام، بل منشأه الشک فی الخارج وان الحکم المجعول للصدقة المشروطة بشرط النتیجة ما هو.
ودعوی أن عنوان المخالفة عنوان انتزاعی ینتزع عن الشروط التی یخالف الحکم المستفاد من الکتاب کماتری، فانه لا یوجب أن یدخل المقام فی الشبهة المفهومیة بأن لا یکون الشک فی المنشأ الذی یجرز وجوده بالأصل کما تقدم.
والحاصل: کما لا یدخل المقام فی الشبهة المفهومیة لا یدخل فی الشبهة المصداقیة التی یکون الشک فیها ناشئا عن الخارج عن حکم الشارع وخطابه.
ونتیجة ذلک: أن یجری فی المقام حکم الشبهة الحکمیة، فیلتزم الفحص فی الرجوع إلی الأصل العملی من غیر أن یدخل فی الشبهة المفهومیة التی نتیجتها کما ذکره الرجوع فی مورد الشک إلی العام الذی لم یذکر فیه المخصّص المتصل.
لا یقال: الرجوع إلی العام المزبور لا یتوقّف علی کون الشبهة فی المقام الشبهة المفهومیة، بل یرجع إلیه مع کون الشبهة حکمیة مطلقا ولا تصل النوبة إلی الأصل العملی.
فانه یقال: کلاّ إنما یرجع إلی خطاب العام فی الشبهة الحکمیة فیما إذا کان الشک فی تخصیص زائد، بأن یرجع إلیه مع الشک فی خروج أمر آخر بعنوان نفسه أو بخروج عنوان آخر یدخل فیه، وما نحن فیه لیس کذلک ولذا عد المقام من الشبهة المصداقیة بالاضافة إلی خطاب العام وان لم یکن من الشبهة المصداقیة التی یکون منشأ الشک فیها الخارج عن خطاب الشارع وحکمه واللّه سبحانه هو العالم.
الأمر الثانی: أن مقتضی عموم «المؤمنون ـ أو المسلمون ـ عند شروطهم»(1)
1) (1) مرّ آنفاً .
.··· . ··· .
الشَرح:
بمعنی أوفوا بالشروط فیما کان المشروط أمرا وضعیا انه إذا کان نفس المشروط مما یحصل بغیر الشرط من الإنشاء استقلالاً أو تبعا یحصل بالشرط أیضا، وأنه یکون حصوله بالشرط بنحو اللزوم کما هو ظاهر الوجوب الوفاء سواء کان اللزوم مفاده الأولی أو مستفادا من التکلیف بالفعل المترتب علی ذلک المشروط.
وإذا لم یکن المشروط ممّا یحصل بغیر الشرط أصلاً أو شکّ فی حصوله بغیره أو کان یحصل بسبب خاص فلا مجال فیه للتمسّک بعموم أوفوا بالشروط کما تقدم.
وإذا کان مما یحصل بغیر الشرط کملکیة عین بعوض أو مجانا فانه یحصل بالشرط أیضا، ویحکم بلزومه معه وان لم یکن مشروعیته بغیر الشرط بنحو اللزوم، کما فی شرط الوکالة فی أمر فی عقد آخر، فإنّ الوکالة کالوصایة تحصل مع إنشائه مستقلاً.
فکل إنشاء یستفاد منه الوکالة أو الوصایة محکوم بالصحّة مع جواز رجوع الموکل والموصی فیهما، ولکن مع حصولهما بالشرط یحکم بلزومهما، فلا یکون رجوع الموکل أو الموصی موجبا لانتفاء الوکالة أو الوصایا المشروطتین فی عقد بنحو الشرط النتیجة.
وذلک، فان ما دل علی جواز الرجوع فی الوکالة أو الوصایة لو لم یکن منصرفاً إلی ما إذا کان بإنشائهما مستقلاً فلا أقلّ من أنّه لا یمکن الأخذ بإطلاق دلیل الرجوع، لأنّ ما دل علی لزومهما بالشرط تکون دلالته علی لزومها بالعنوان الثانی.
نعم إذا کان المشروط فی نفسه مما لا یتحقق عرفا ولو بشرط النتیجة مع حصول أمر فیحکم بانتفائه بحصول ذلک الأمر.
فی وجوب الوفاء بالشرط
وکیف کان، فالأقوی صحة اشتراط الغایات التی لم یُعلم من الشارع إناطتها بأسباب خاصّة، کما یصح نذر مثل هذه الغایات، بأن ینذر کون المال صدقة، أو الشاة اُضحیة، أو کون هذا المال لزید. وحینئذ فالظاهر عدم الخلاف فی وجوب الوفاء بها بمعنی ترتّب الآثار، وإنّما الخلاف والإشکال فی القسم الثانی[1] وهو ما تعلّق فیه الاشتراط بفعل. والکلام فیه یقع فی مسائل:
الشَرح:
ومن هنا تنتهی الوکالة المشروطة بشرط النتیجة مع موت الموکل لا مع عزله، فإنّ الوکالة عرفاً النیابة عن الحی بخلاف الوصایا فإنّها إعطاء ولایة التصرّف للوصی، ولذا لا تبطل بموت الموصی فیحکم بلزومها ولو مع کونها بشرط النتیجة.
[1] القسم الثانی: ما إذا کان المشروط عملاً سواء کان خارجیا کالخیاطة، أو اعتباریا کالعقد والإیقاع أی إنشائهما، ویقع الکلام فی هذا القسم فی مسائل:
الاُولی: أنّ المشهور علی أنّ العمل المشروط یجب علی المشروط علیه تکلیفا کما یشهد لذلک ظاهر النبوی الوارد فی عدة روایات بعضها معتبرة سندا کما تقدم.
ووجه الظهور أنّه إذا کان المشروط عملاً فالوفاء به عبارة اُخری عن الإتیان به کما فی وجوب الوفاء بالنذر والحلف.
لا یقال: هذا فیما کان المشروط عملاً خارجیا، وأمّا إذا کانت معاملة فظاهر الأمر بها الإرشاد إلی صحّتها.
فانّه یقال: هذا فیما إذا کانت المعاملة بعنوانها الخاصّ متعلّق الأمر کالأمر بالنکاح وغیره، وأمّا إذا کان بعنوان آخر کالوفاء بالنذر والشرط فظاهر الأمر بها کظاهر الأمر بالفعل الخارجی هو التکلیف.
وأید قدس‌سره التکلیف فی هذا القسم وظهور النبوی فیه بما فی ذیله فی بعض الکتب إلاّ من عصی اللّه بناءً علی أنّه استثناء من المشروط علیه لا من الشارط.
الاُولی: فی وجوب الوفاء من حیث التکلیف الشرعی، ظاهر المشهور: هو الوجوب، لظاهر النبوی: «المؤمنون عند شروطهم» والعلوی: «من شرط لامرأته شرطاً فلیف لها به، فإنّ المسلمین عند شروطهم إلاّ شرطاً حرّم حلالاً أو حلّل حراماً». ویؤکّد الوجوب ما اُرسل فی بعض الکتب من زیادة قوله: «إلاّ من عصی اللّه» فی النبوی، بناءً علی کون الاستثناء من المشروط علیه، لا من الشارط.
الشَرح:
ووجه التأیید: أنّ ظاهر العصیان مخالفة التکلیف بترک الواجب أو فعل الحرام، وحمله علی العصیان الوضعی أی بطلان إلزام والالتزام وعدم الأثر لهما خلاف الظاهر.
ولو کان الاستثناء راجعا إلی المشروط علیه لکان مفاده أنّ المشروط علیه فیما إذا کان عاصیا بالعمل المشروط لا یجب علیه ذلک العمل، فیحکم ببطلان شرطه کما إذا کان المشروط عملاً محرّما فی نفسه أو ترکاً للواجب، وفی غیره یجب العمل فیکون الاستثناء المزبور قرینة علی وجوب الفعل.
وأمّا إذا کان راجعا إلی الشارط فیکون عصیانه وضعیا أی إرشادا إلی بطلان إلزامه، حیث لا یناسب الإلزام والالتزام إلاّ العصیان الوضعی، کما إذا شرط علی صاحبه أمرا مخالفا للکتاب أو السنة.
ولکن لا یخفی عدم ثبوت الاستثناء بالنقل المعتبر، مع احتمال رجوعه الی الشارط، ولکن ظهور النبوی فی نفسه کاف.
ویشهد أیضا لوجوب الفعل علی المشروط علیه موثّقة إسحاق بن عمار عن جعفر عن أبیه علیهماالسلام : «إنّ علی بن أبی طالب علیه‌السلام کان یقول: من شرط لامرأته شرطا فلیف لها به، فانّ المسلمین عند شروطهم، إلاّ شرطا حرّم حلالاً أو أحلّ حراما»(1).
1) (1) وسائل الشیعة 18 : 17 ، الباب 6 من أبواب الخیار، الحدیث 5 .
وجوب العمل بالشرط
هذا کلّه، مضافا إلی وجوب الوفاء بالعقد[1] بعد کون الشرط کالجزء من رکن العقد. خلافاً لظاهر الشهید فی اللمعة ـ وربما ینسب إلی غیره ـ حیث قال: إنّه لا یجب علی المشروط علیه فعل الشرط، وإنّما فائدته جعل البیع عرضةً للزوال.
ووجهه ـ مع ضعفه ـ یظهر مما ذکره قدس‌سره فی تفصیله المحکیّ فی الروضة عنه قدس‌سره فی بعض تحقیقاته، وهو: أنّ الشرط الواقع فی العقد اللازم إن کان العقد کافیاً فی تحقّقه ولا یحتاج بعده إلی صیغة فهو لازم لا یجوز الإخلال به کشرط الشَرح:
وفی سندها غیاث بن کلوب الراوی عن إسحاق، وقد وثّقه الشیخ فی العدّة(1)فی ذکره بعض العامة الذین عمل الأصحاب بروایاتهم فیما لم یعارضها روایة أصحابنا فراجع.
ودلالتها أیضا لا بأس بها فإنّ ظاهر قوله علیه‌السلام «فلیف به» هو التکلیف فیما کان المشروط عملاً، وتعلیل الأمر بالوفاء قرینة جلیّة علی عدم اختصاص الحکم بالشرط للمرأة فی النکاح أو غیره.
ویدل علی وجوب العمل بالمشروط فی الجملة بعض الروایات کصحیحة أبی العباس عن أبی عبداللّه علیه‌السلام «فی الرجل یتزوّج المرأة ویشترط أن لا یخرجها من بلدها قال: یفی لها بذلک أو قال: یلزمه بذلک»(2)، ونحوها غیرها.
[1] مراده قدس‌سره خطاب وجوب الوفاء بالعقد کما یقتضی العمل بأصل العقد کذلک یقتضی لزوم العمل بالشرط بعد کون الشرط کالجزء من العوضین.
أقول: قد تقدّم سابقا أنّ خطاب «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(3)فی مثل البیع من المعاملات إرشاد إلی لزومها، فمع شرط الفعل والحکم بصحة شرطه یخرج المعاملة عن اللزوم
الوکالة، وإن احتاج بعده إلی أمر آخر وراء ذکره فی العقد ـ کشرط العتق ـ فلیس بلازم، بل یقلب العقد اللازم جائزاً. وجعل السر فیه: أنّ اشتراط ما العقد کافٍ فی تحقّقه کجزء من الإیجاب والقبول فهو تابع لهما فی اللزوم والجواز، واشتراط ما سیوجد أمر منفصل عن العقد وقد علّق علیه العقد، والمعلّق علی الممکن ممکن، وهو معنی قلب اللازم جائزاً، انتهی. قال فی الروضة ـ بعد حکایة هذا الکلام ـ : والأقوی اللزوم مطلقاً وإن کان تفصیله أجود ممّا اختاره هنا.
الشَرح:
والخطاب المزبور حیث یکون البیع خیاریا مع عدم تحقّق ذلک الفعل.
أضف إلی ذلک أنّ الشرط لا ینضم إلی أحد العوضین کما مرّ تفصیله فلا نعید.
نعم یمکن أن یدعی أنّ الشرط فی نفسه عهد مشدود، فیعمّه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، وبما أنّ المشروط فی الفرض عمل، فلا بأس بکون وجوب الوفاء به ـ کما هو ظاهر الأمر بالعمل ـ تکلیفا.
بل یمکن تقریب التمسّک بوجه آخر یأتی فی تقریب عدم ثبوت الخیار للمشروط مع التمکّن علی إجبار الممتنع فانتظر.
وعن الشهید(1)قدس‌سره : أنّه لا یجب علی المشروط علیه الفعل وإنما فائدة شرطه تزلزل العقد وعدم لزومه علی المشروط له.
ویظهر دلیله علی ذلک من التفصیل الذی حکی الشهید الثانی فی بعض تحقیقاته، حیث قال: إذا کان المشروط ما یحصل بنفس الاشتراط فی العقد کاشتراط الوکالة یکون الشرط لازما، لأنّ المفروض تحقّق العقد الکافی فی تحقق المشروط.
وأما إذا لم یحصل المشروط بنفس العقد وتمامه، بل یحتاج فی تحقّقه إلی صیغة
1) (1) اللمعة الدمشقیة : 130 .
أقول: ما ذکره قدس‌سره فی بعض تحقیقاته لیس تفصیلاً فی محلّ الکلام مقابلاً لما اختاره فی اللمعة، لأنّ الکلام فی اشتراط فعل سائغ وأنّه هل یصیر واجباً علی المشروط علیه أم لا؟ کما ذکره الشهید فی المتن، فمثل اشتراط کونه وکیلاً لیس إلاّ کاشتراط ثبوت الخیار أو عدم ثبوته له، فلا یقال: إنّه یجب فعله أو لا یجب. نعم، وجوب الوفاء بمعنی ترتّب آثار ذلک الشرط المتحقّق بنفس العقد ممّا لا خلاف فیه، إذ لم یقل أحد بعدم ثبوت الخیار أو آثار اللزوم بعد اشتراطهما فی العقد.
الشَرح:
بعده کاشتراط العتق فلا یلزم الشرط، وإنّما یقلب العقد اللازم جایزا لأنّ الفعل المزبور ممکن فالعقد المعلق علی الممکن یکون ممکنا.
وقال فی الروضة(1)بعد حکایة ذلک: إنّ الأقوی اللزوم مطلقا وإن کان ما ذکروه من التفصیل أولی مما ذکره فی اللمعة من إطلاق عدم لزوم الشرط انتهی.
وذکر المصنّف رحمه‌الله فی الإیراد علی کلام الروضة بأن شرط أمر بنحو شرط النتیجة خارج عن مورد الکلام، والمحکی عن الشهید نفی وجوب الفعل المشروط مطلقا فلا یصحّ جعله مقابلاً لما ذکر فی اللمعة.
نعم کلامه فی اللمعة أعم من جهة اُخری، وهو أنّ الفعل المشروط یوجب تزلزل العقد بمعنی ثبوت الخیار للمشروط له سواء کان عدم تحقق ذلک الفعل لترکه أو تعذره، حیث إنّ المراد من قوله «وکذا کل شرط لم یسلم لمشترطه» هو التعذر.
والحاصل: أنّه لا خلاف فی لزوم ترتیب آثار المشروط فیما إذا کان أمرا اعتباریا قد اُخذ فی العقد بنحو شرط النتیجة وأنه یجبر الممتنع عن ترتیب الآثار علی الترتیب کما هو مقتضی تحقّق المشروط ولزومه.
1) (1) الروضة البهیّة 3 : 507 ـ 508 .
الشرط فی العقود الجائزة
وبالجملة، فالکلام هنا فی اشتراط فعل یوجد بعد العقد. نعم، کلام الشهید فی اللمعة أعمّ منه ومن کلّ شرط لم یُسلم لمشترطه، ومراده تعذّر الشرط.
وکیف کان، فمثل اشتراط الوکالة أو الخیار وعدمه خارج عن محلّ الکلام، إذ لا کلام ولا خلاف فی وجوب ترتّب آثار الشرط علیه، ولا فی عدم انفساخ العقد بعدم ترتیب الآثار، ولا فی أنّ المشروط علیه یجبر علی ترتیب الآثار. وإن شئت قلت: اشتراط الوکالة من اشتراط الغایات، لا المبادئ.
الشَرح:
والکلام فعلاً فی القسم الثانی فانّ المشروط فیه فعل یصحّ تعلّق الوجوب به بخلاف شرط النتیجة فانّه غیر قابل للتکلیف وهذا ظاهر.
أقول: ما ذکر فی الروضة من الوجه لعدم الوجوب موهوم، فان العقد لا یکون معلقا علی الممکن أی الفعل، بل علی الالتزام بذلک الفعل، والالتزام قد حصل من حین إنشاء العقد هذا أوّلاً.
وثانیا: علی تقدیر الإغماض من ذلک بتسلیم التعلیق المزبور والالتزام بعدم ایجابه بطلان العقد أنّ ما ذکر یمنع عن وجوب الفعل بالتمسّک بـ«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1)ولکن لا یمنع وجوبه أخذا بقوله صلی‌الله‌علیه‌و‌آله «المؤمنون عند شروطهم»(2)، وقوله علیه‌السلام «من شرط لأمراته شرطا فلیف لها به»(3)، إلی غیر ذلک فتدبر.
أضف إلی ذلک أنّه علی تقدیر التعلیق المزبور یکون نتیجة عدم حصول الفعل المشروط بطلان العقد، لا کونه خیاریا.
ویبقی الکلام فی أنّ ما یذکر من الأحکام لشرط الفعل ومنه وجوب الإتیان
وممّا ذکرنا یظهر: أنّ تأیید القول المشهور أو الاستدلال علیه بما فی الغنیة: من الإجماع علی لزوم الوفاء بالعقد غیر صحیح، لأنّه إنّما ذکر ذلک فی مسألة اشتراط الخیار، وقد عرفت خروج مثل ذلک عن محل الکلام. نعم، فی التذکرة: لواشتری عبداً بشرط أن یعتقه المشتری صحّ البیع ولزم الشرط عند علمائنا أجمع. ثمّ إنّ ما ذکره الشهید قدس‌سره : من أنّ «اشتراط ما سیوجد أمر منفصل وقد علّق علیه العقد... الخ»
الشَرح:
یختص بما إذا کان شرطه فی ضمن عقد لازم، أو یعم ما إذا کان فی ضمن عقد جائز، سواء کان جوازه من الطرفین کالوکالة والشرکة والمضاربة، أم من طرف واحد کالرهن.
فقد یقال: إنّ الشرط فی ضمن عقد جائز لا أثر له، فإنّ العقد فی نفسه لا یجب الوفاء به فکیف یجب الوفاء بالشرط.
وعن صاحب الجواهر(1)قدس‌سره : أنّ عموم «المؤمنون عند شروطهم» لا یقتضی وجوب الفعل المشروط، وإنما یدل علی صحة الشرط، ووجوبه مستفاد من عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، وإذا کان العقد جائزا فلا یکون فی البین استفادة.
ویستدل أیضا بانّه إذا کان شرط الفعل فی عقد جائز لازما للزم شرط الغایة، وسائر الاُمور الاعتباریّة فی ضمنه أیضا. مع أن ظاهر الأصحاب التسالم بعدم لزوم شرط الغایة والأمر الاعتباری، کما إذا شرط فی ضمن عقد الوکالة أو الشرکة أو المضاربة الأجل أو غیره من الاُمور الاعتباریة.
أقول: الأظهر عدم الفرق فی شرط الفعل بین العقد اللازم والجائز حتی ما إذا کان جائزا من الطرفین، فان قوله علیه‌السلام «من شرط لامرأته شرطا فلیف لها به، فإنّ المسلمین عند شروطهم»(2)یعم ما إذا کان الشرط لها فی ضمن عقد النکاح أو غیره لازما أو جائزا.
لا یخلو عن نظر، إذ حاصله: أنّ الشرط قد عُلّق علیه العقد فی الحقیقة وإن کان لا تعلیق صورة، فحاصل قوله: «بعتک هذا العبد علی أن تعتقه» أنّ الالتزام بهذه المعاوضة معلّق علی التزامک بالعتق، فإذا لم یلتزم بالإعتاق لم یجب علی المشروط له الالتزام بالمعاوضة.
الشَرح:
نعم، الشرط فی العقد اللازم یفترق عن الشرط فی العقد الجائز فی جهة اُخری وهی أنّ الشرط فی العقد الجائز یرتفع عنوانه بفسخ العقد، ولا یکون بعده معنونا بعنوان الشرط حیث إنّه الالتزام المرتبط لا الالتزام الابتدائی، ففی فرض فسخ العقد من أحدهما أو ممن یکون جواز العقد من طرفه، فلا یجب الوفاء بشرط لانتفاء الشرط، لا لارتفاع حکمه مع بقاء موضوعه، بل یجری ذلک فی العقد اللازم أیضا فیما إذا فسخ بإقالة أو خیار فسخ.
وبکلمة اُخری: وجوب الوفاء مادام الفعل مصداق الشرط ویرتفع بارتفاع عنوانه.
وأمّا دعوی التسالم علی عدم لزوم شرط الغایة والأمر الاعتباری فی ضمن العقد الجائز فلا یمکن المساعدة علیها، فإنّ اشتراط الأجل فی ضمن عقد الشرکة أو المضاربة بمعنی لزومها إلی تلک المدة محکوم بالفساد لمخالفة شرط اللزوم فی المدة المعینة أو إلی الأبد فیهما للسنة الدالة علی جوازهما حکما. ولذا لو اشترط لزومها فی عقد لازم یحکم أیضا بالفساد.
نعم إذا کان نفس الشرکة أو المضاربة شرطا فی ضمن عقد لازم لحکم بلزومها بلزوم ذلک العقد، ولا ینافیه ما دل علی جوازهما کما ذکرنا سابقا فی شرط الوکالة فی ضمن عقد لازم آخر.
ومما ذکر یظهر أنّه لو کان المشروط فی ضمن عقد جائز عدم فسخه أو شرط عدم
وفیه ـ مع أنّ المعروف بینهم: أنّ الشرط بمنزلة الجزء من أحد العوضین، وأنّ مقتضی القاعدة اللفظیّة فی العقد المشروط لا یقتضی هذا المعنی أیضاً، وأنّ رجوعه إلی التعلیق علی المحتمل یوجب عدم الجزم المفسد للعقد وإن لم یکن فی صورة التعلیق ـ : أنّ لازم هذا الکلام ـ أعنی دعوی تعلیق العقد علی الممکن ـ ارتفاعه من رأس عند فقد الشرط لا انقلابه جائزاً.
الشَرح:
فسخه فی ضمن عقد لازم بنحو شرط الفعل یحکم بصحته لعدم کونه مخالفا للسنة.
ولو فسخه بعد هذا الاشتراط صحّ الفسخ وإن فعل حراما، لأنّ وجوب الوفاء تکلیفا لا یقتضی فساد الفسخ، فانه من قبیل المعاملة کما لا یخفی.
وقد ظهر مما ذکر أیضا انحلال شرط الغایة فی العقد الجائز بانحلال نفس العقد، فلا یترتّب علی الغایة بعد ذلک حکم، لا لارتفاع حکمه، بل بارتفاع نفس الغایة التی کانت معنونة بعنوان الشرط، بل العقد علی ما تقدم.
لا یقال: إذا کان الشرط نتیجة الإیقاع کما إذا أعطی المال مضاربة علی أن یسقط الدین الذی کان له علی العامل، وقبلها العامل فان بقبوله یسقط الدین عن عهدته وإذا فسخ ربّ المال أو العامل المضاربة بعد ذلک، فکیف یعود الدین علی عهدة العامل مع أنّ الزائل لا یعود.
فانّه یقال: لا مانع عن عوده نظیر ما إذا باع متاعه بدین للمشتری علی عهدته، ثم فسخ البیع بإقالة أو خیار، فإنّه لا ینبغی الریب فی عود الثمن أی الدین إلی عهدة البائع.
وبتعبیر آخر: مقتضی فسخ العقد انحلال الشرط الذی کان من قبیل شرط النتیجة سواء کانت من نتیجة العقد أو الإیقاع، وعدم العود فی الإیقاعات وغیرها للزوم الشرط بقاءً، وإذا زال الشرط عاد الساقط سابقا.
ومن ذلک ما لو اشتری حیوانا ثم اشتری من بائع الحیوان متاعا آخر علی أن
إجبار المشروط علیه بالفعل
الثانیة: فی أنّه لو قلنا بوجوب الوفاء به[1] من حیث التکلیف الشرعی، فهل یجبر علیه لو امتنع؟ ظاهر جماعة ذلک. وظاهر التحریر خلافه، قال فی باب الشروط: إنّ الشرط إن تعلّقت به مصلحة المتعاقدین ـ کالأجل، والخیار، والشهادة، والتضمین، والرهن، واشتراط صفة مقصودة کالکتابة ـ جاز ولزم الوفاء. ثمّ قال: إذا باع بشرط العتق صح البیع والشرط، فإن أعتقه المشتری، وإلاّ ففی إجباره وجهان: أقربهما عدم الإجبار، انتهی. وفی الدروس: یجوز اشتراط سائغ فی العقد، فیلزم الشرط فی طرف المشترط علیه، فإن أخلّ به فللمشترط الفسخ، وهل یملک إجباره
الشَرح:
یسقط خیاره الحیوان فی الشراء الاوّل، ثم فسخ الشراء الثانی بإقالة أو خیار، فإنّ خیار الحیوان الساقط فی شرائه یعود فتدبّر جیدا.
[1] ذکره قدس‌سره أنّه بعد البناء علی وجوب الفعل علی المشروط علیه یجبر بذلک الفعل علی تقدیر امتناعه عنه أم یثبت الخیار للمشروط له بمجرد امتناعه، فعن جماعة(1)أنّه یجبر بالفعل، ومع عدم إمکانه فیثبت الخیار للمشروط له.
ولکن ظاهر العلامة فی التحریر(2)خلافه وأنّه لا یجبر علی الفعل، حیث قال فیه: إن الشرط فیما تعلق بمشروط فیه صلاح المتعاقدین کاشتراط الأجل فی الثمن أو الخیار، أو باع متاعه بکذا علی شرط الشهادة بأن یحضر الشاهدین لیشهدا بأنّ المتاع المزبور لبائعه، أو علی شرط التضمین بأن یضمن ثالث للمشتری درک المبیع وأنه لو ظهر ملک الغیر لکان علی ذلک الثالث ضمان الثمن للمشتری، أو باع متاعه بثمن مؤجّل علی أن یعطی المشتری الرهن لذلک الثمن أو اشترطا وصفا فی المبیع کالکتابة
علیه؟ فیه نظر، انتهی. ولا معنی للزوم الشرط إلاّ وجوب الوفاء. وقال فی التذکرة ـ فی فروع مسألة العبد المشترط عتقه ـ : إذا اعتقه المشتری فقد وفی بما وجب علیه ـ إلی أن قال: ـ وإن امتنع اُجبر علیه إن قلنا: إنّه حقّ للّه تعالی، وإن قلنا: إنّه حق للبائع لم یُجبر، کما فی شرط الرهن والکفیل، لکن یتخیّر البائع فی الفسخ، لعدم سلامة ما شرط. ثم ذکر للشافعی وجهین فی الإجبار وعدمه ـ إلی أن قال ـ : والأولی عندی الإجبار فی شرط الرهن والکفیل لو امتنع، کما لو شرط تسلیم الثمن الشَرح:
جاز ولزم الوفاء به.
ثم قال: لو باع العبد علی شرط عتقه فإن أعتقه المشتری فلا کلام، وإن لم یعتقه فهل یجبر المشتری بعتقه الأقرب عدم الإجبار.
وقال الشهید فی الدروس(1): إنّ فی إجبار المشروط علیه بالفعل إشکال.
وقال العلاّمة فی التذکرة(2)أوّلاً: أنّه لا یجبر المشروط علیه بالفعل فیما کان الفعل المزبور حقا لآدمی، کاشتراط الرهن للثمن المؤجّل أو الکفیل له، وان کان من حقوق اللّه کالعتق علی وجه یجبر علیه.
ثم ذکر أخیراً: أنّه یجبر بالفعل حتی فی حقوق الناس، نظیر ما إذا باع متاعه بثمن حال فاهمل فی تسلیم الثمن، فانه یجبر بالتسلیم مع انه تسلیمه من حق الناس.
ثم قال قدس‌سره : إنه یمکن ان ینسب القول بوجوب الفعل علی المشروط علیه مع عدم إجباره علیه إلی کل من استدل علی صحة الشرط بعموم «المؤمنون عند شروطهم»(3)، ومع ذلک التزم بعدم الإجبار.
معجّلاً فأهمل، انتهی. ویمکن أن یستظهر هذا القول ـ أعنی الوجوب تکلیفاً مع عدم جواز الإجبار ـ من کلّ من استدل علی صحة الشرط بعموم «المؤمنون» مع قوله بعدم وجوب الإجبار، کالشیخ فی المبسوط، حیث استدلّ علی صحة اشتراط عتق العبد المبیع بقوله صلی‌الله‌علیه‌و‌آله : «المؤمنون عند شروطهم». ثمّ ذکر: أنّ فی إجباره علی الإعتاق لو امتنع قولین: الوجوب، لأنّ عتقه قد استحق بالشرط، وعدم الوجوب وإنما یجعل له الخیار. ثم قال: والأقوی هو الثانی انتهی.
الشَرح:
ووجه النسبة أن ظاهر «المؤمنون عند شروطهم» فی نفسه وجوب الفعل المشروط، وکذا ظهوره فیه بقرینة خارجیة کقوله علیه‌السلام فی موثّقة إسحاق بن عمار «فلیف لها به فانّ المسلمین عند شروطهم»(1)مما لا ینبغی الریب فیه، بل لا معنی لصحة شرط الفعل عند من لا یری بطلان العقد بالشرط الفاسد کالشیخ(2)وأتباعه إلاّ وجوب الفعل المشروط، لأنّ استحباب الفعل لا ینافی بطلان الشرط، لأنّ الشرط الفاسد یدخل فی الوعد، والوفاء بالوعد مستحب فلا یمکن للمستدل بالصحة الالتزام بأنّ الفعل المشروط یستحب الإتیان به ولا یجب.
أقول: لا یمکن هذا النسبة حیث یمکن أن یکون معنی صحة شرط الفعل عند المستدل بعموم «المؤمنون عند شروطهم»(3)ترتب الخیار للمشروط علی تقدیر عدم الفعل، فیکون فساد الشرط بمعنی عدم ترتّب هذا الخیار کما لا یخفی.
أقول: الأظهر فی المقام جواز الإجبار بالفعل، لان الالتزام المشروط علیه بالفعل فی ارتکاز المتعاملین یکون بنحو الحق للمشروط له، ولذا لا یجب الفعل مع رفع یده
فإن ظهور النبویّ فی الوجوب من حیث نفسه ومن جهة القرائن المتصلة والمنفصلة مما لا مساغ لإنکاره، بل الاستدلال به علی صحة الشرط عند الشیخ ومن تبعه فی عدم إفساد الشرط الفاسد یتوقّف ظاهراً علی إرادة الوجوب منه، إذ لا تنافی حینئذٍ بین استحباب الوفاء بالشرط وفساده، فلا یدلّ استحباب الوفاء بالعتق المشروط فی المبیع علی صحته. ثمّ إنّ الصیمری فی غایة المرام قال: لا خلاف بین علمائنا فی جواز اشتراط العتق، لأنّه غیر مخالف للکتاب والسنة،
الشَرح:
عن شرطه، فیکون إجباره بالفعل کإجبار الأجیر علی العمل، وإن کان بینهما فرق من جهة اُخری وهی کون الفعل ملکا للمستأجر ولا یدخل فی الملک فی الاشتراط.
وما عن السید الیزدی(1)قدس‌سره من إمکان الالتزام بدخول الفعل المشروط فی ملک الشارط فیما کان نفعه عائدا إلیه کخیاطة ثوبه لا یمکن المساعدة علیه، فإنّ الفعل لا یدخل فی ملک الشارط ضرورة عدم الفرق فی شرط الخیاطة أو إعطاء الدرهم والعتق.
مع أنّه علی الملک یلزم مطالبة المشروط علیه بقیمة الفعل مع فوته نظیر الفوت فی باب الإجارة.
ونظیر الإجبار علی الفعل الإجبار علی تسلیم الثمن أو المبیع، ولکن جواز الإجبار یجتمع مع خیار الفسخ، لأنّ الخیار المترتّب علی ترک الفعل خیار جعلی من المتعاقدین، والمجعول ارتکازهما من الخیار یعم حال التمکن علی الإجبار.
نعم مع الإغماض عن عموم الارتکاز والالتزام بأنّ الخیار فی المقام مستفاد من قاعدة نفی الضرر، فمقتضی عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2)فی فرض التمکّن علی إجبار
فیجب الوفاء به، قال: وهل یکون حقّاً للّه تعالی، أو للعبد، أو للبائع؟ یحتمل الأوّل ـ إلی أن قال ـ : ویحتمل الثالث، وهو مذهب العلاّمة فی القواعد والتحریر، لأنّه استقرب فیهما عدم إجبار المشتری علی العتق، وهو یدل علی أنّه حقّ للبائع. وعلی القول: بأنّه حقّ للّه، یکون المطالبة للحاکم ویجبره مع الامتناع، ولا یسقط باسقاط البائع. وعلی القول: بکونه للبائع، یکون المطالبة له ویسقط بإسقاطه، ولا یجبر المشتری، ومع الامتناع یتخیّر المشتری بین الإمضاء والفسخ. وعلی القول: بأنّه للعبد، یکون هو المطالب بالعتق، ومع الامتناع یرافعه إلی الحاکم لیجبره علی ذلک، وکسبه قبل العتق للمشتری علی جمیع التقادیر، انتهی. وظاهر استکشافه مذهب العلاّمة قدس‌سره عن حکمه بعدم الإجبار: أنّ کلّ شرط یکون حقّاً مختصّاً للمشترط لا کلام ولا خلاف فی عدم الإجبار علیه، وهو ظاهر أوّل الکلام السابق فی التذکرة. لکن قد عرفت قوله أخیراً: والأولی أنّ له إجباره علیه وان قلنا: إنّه حقّ للبائع. وما أبعد ما بین ما ذکره الصیمری وما ذکره فی جامع المقاصد والمسالک: من أنّه إذا قلنا بوجوب الوفاء فلا کلام فی ثبوت الإجبار، حیث قال: واعلم أن فی إجبار المشتری علی الإعتاق وجهین: أحدهما: العدم، لأنّ للبائع طریقاً آخر للتخلّص
الشَرح:
المشروط علیه لزوم العقد وعدم کونه خیاریا.
ومراد المصنف رحمه‌الله فی الاستدلال علی جواز الإجبار بعموم وجوب الوفاء بالعقد والشرط کون الوجوب المستفاد منها فی المقام حقا نظیر وجوب تسلیم العوضین، لا أنّ مجرد وجوب شیء علی أحد یقتضی من جواز اجباره علیه.
وقوله «إنّ المشروط له قد ملک الشرط علی المشروط علیه» أی استحقه علیه شاهد لکون الوجوب فی المقام حقا لا حکما، ولیس المراد الملک فی باب الإجارة کما یأتی الإشارة إلی ذلک فی ذیل کلامه فی المسالة الثالثة.
وهو الفسخ. والثانی: له ذلک، لظاهر قوله تعالی: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»و«المؤمنون عند شروطهم إلاّ من عصی اللّه» وهو الأوجه، انتهی. وفی المسالک جعل أحد القولین ثبوت الخیار وعدم وجوب الوفاء، مستدلاّ له بأصالة عدم وجوب الوفاء، والقول الآخر وجوب الوفاء بالشرط، واستدل له: بعموم الأمر بالوفاء بالعقد «والمؤمنون عند شروطهم إلاّ من عصی اللّه»، انتهی. وظاهره: وحدة الخلاف فی مسألتی وجوب الوفاء والتسلّط علی الإجبار. کما أنّ ظاهر الصیمری: الاتّفاق علی وجوب الوفاء، بل وعلی عدم الإجبار فیما کان حقّاً مختصّاً للبائع. والأظهر فی کلمات الأصحاب وجود الخلاف فی المسألتین.
وکیف کان، فالأقوی ما اختاره جماعة: من أنّ للمشروط له إجبار المشروط علیه، لعموم وجوب الوفاء بالعقد والشرط، فإنّ العمل بالشرط لیس إلاّ کتسلیم العوضین، فإنّ المشروط له قد ملک الشرط علی المشروط علیه بمقتضی العقد المقرون بالشرط، فیجبر علی تسلیمه. وما فی جامع المقاصد: من توجیه عدم الإجبار: بأنّ له طریقاً إلی التخلّص بالفسخ، ضعیف فی الغایة، فإنّ الخیار إنّما شُرّع بعد تعذّر الإجبار دفعاً للضرر.
وقد یتوهّم أنّ ظاهر الشرط هو فعل الشیء اختیارا[1] فإذا امتنع المشروط علیه فقد تعذّر الشرط، وحصول الفعل منه کرهاً غیر ما شرط علیه، فلا ینفع فی الوفاء بالشرط.
الشَرح:
[1] وقد یتوهم أنّ ظاهر الشرط هو الفعل اختیارا وعلیه فلا یکون لإجباره مورد.
وأجاب المصنف قدس‌سره : بأنّ المستفاد من الشرط أنّه إذا فعله المشروط علیه ولو بالإجبار حصل المشروط، ولا یکون للبائع خیار تخلف الشرط.
نعم إذا قیّد فی العقد کون المشروط الفعل باختیاره وبطیب نفسه لما کان فی
.··· . ··· .
الشَرح:
البین جواز الإجبار، بل کان للبائع مع امتناعه خیار تخلف الشرط.
وذکر الإیروانی(1): أنّه نعم التوهم المزبور، وقال فی وجه تحسینه: إنّ المراد بالإجبار، إمّا الإکراه أو فعل ما یوجب صدور الفعل ولو بلا إرادة من المشروط علیه، أو تصدی الحاکم بالفعل المزبور فیما کان من الاعتباریات الصالحة للوکالة وصدورها بالولایة.
وعلی ذلک فلیس المراد بالإجبار المعنی الثالث، فانه لا یعد إجبارا، وکذا لا یمکن الالتزام بالثانی فان الالتزام یتعلق بالفعل الاختیاری، ولا یعمّه بأن یلتزم بالأعم من فعل نفسه والفعل غیر الاختیاری.
وأمّا المعنی الأوّل فلا یمکن الالتزام بجوازه لظهور الشرط فی التزام المشروط علیه بالفعل بلا مؤنة خارجیة، فالإکراه إلزام ومؤنه خارجیة، فیکون الإکراه ظلما وعدوانا علی المشروط علیه.
ولکن لا یخفی أنّه لا موجب للانصراف فی اشتراط الفعل، فالالتزام یتعلق بما یتعلق به التکلیف فی باب الأمر والطلب، وکما یکره الشخص علی الإتیان به من باب الأمر بالمعروف کذلک فی الالتزام بالفعل وشرطه.
مع أنّ ما ذکر من عدم إمکان الالتزام بالجامع بین المقدور وغیره، فیه کلام فانه لو کان الإطلاق بمعنی رفض القید لا الجمع بین القیود فلا موجب لامتناعه کما لا یخفی.
ذکر قدس‌سره فی هذه المسالة جواز الإجبار علی الفعل مع ثبوت الخیار للبائع، وذکر فی وجهه أنّ امتناع المشروط علیه عن الوفاء رضیً منه بفسخ البیع، وإذا رضی البایع
1) (1) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 296 ، الرقم 654 .
ویندفع: بأنّ المشروط هو نفس الفعل مع قطع النظر عن الاختیار، والإجبار إنما یعرض له من حیث إنّه فعل واجب علیه، فإذا اُجبر فقد اُجبر علی نفس الواجب. نعم، لو صرّح باشتراط صدور الفعل عنه اختیاراً وعن رضیً منه لم ینفع إجباره فی حصول الشرط.
الشَرح:
بفسخه بترک إجباره المشروط علیه یکون فسخه داخلاً فی الإقالة.
ثمّ ذکر الفرق بین امتناع المشروط علیه عن الفعل وبین امتناع المتعاقدین عن تسلیم العوض، فانه یجبر علی التسلیم فی الثانی ومع إمکانه لا یکون للآخر خیار، بخلاف صورة الامتناع عن الفعل المشروط علیه، فانه یجوز المشروط له الفسخ ولو مع إمکانه الاجبار.
والفارق أنّ العوض قد دخل فی ملک العاقد الآخر فلا یخرج عن ملکه بامتناع الآخر عن تسلیمه، بخلاف الفعل المشروط، فانّه کالإعتاق لا یکون ملکا للآخر، فإذا امتنع المشروط علیه فقد نقض العقد، فیجوز للمشروط له أیضا نقضه.
وفیه: أنّ الفعل قد صار بالاشتراط حقا للمشروط له علی المشروط علیه، ومجرد امتناع المشروط علیه لا یوجب سقوط هذا الحق، کما لا یکون رضیً بالفسخ لیکون فسخ الآخر معه بعنوان الإقالة، ولعلّه إلی ذلک أشار بأمره بالتأمّل.
والحاصل: أنّ العمدة فی ثبوت الخیار مع ترک التسلیم هو الشرط الارتکازی، فیجتمع الخیار مع جواز الإجبار فتدبّر.
وأمّا ما ذکر قدس‌سره فی وجه ثبوت الخیار مع عدم التمکن علی الإجبار فقط من أن الاختصاص مقتضی قاعدة نفی الضرر ولا ضرر مع التمکّن علی الإجبار، فیکون مقتضی وجوب الوفاء بالعقود لزومه مع التمکن علی الإجبار. ففیه: أنّ اللزوم فی العقد لا یکون ضرریا دائما ولو مع عدم التمکن علی الإجبار أیضا، کما إذا باع المال بثمن
هل للمشروط له الفسخ مع التمکن من الإجبار
الثالثة: فی أنّه هل للمشروط له الفسخ مع التمکّن من الإجبار[1] فیکون مخیّراً بینهما، أم لا یجوز له الفسخ إلاّ مع تعذّر الإجبار؟ ظاهر الروضة وغیر واحد هو الثانی. وصریح موضع من التذکرة هو الأوّل، قال: لو باعه شیئاً بشرط أن یبیعه آخر أو یقرضه بعد شهر أو فی الحال لزمه الوفاء بالشرط، فإن أخلّ به لم یبطل البیع، لکن یتخیّر المشتری بین فسخه للبیع وبین إلزامه بما شرط، انتهی. ولا نعرف مستنداً للخیار مع التمکّن من الإجبار، لما عرفت: من أنّ مقتضی العقد المشروط
الشَرح:
یساوی قیمته السوقیة، فإن تضرّر الشارط بترک المشروط علیه العمل بالشرط حاصل سواء فسخ البیع أم لا، وفیما إذا باع بالأقل من قیمته السوقیة یکون نفی اللزوم تدارکا للضرر، وأمّا الضرر فهو ناش من صحة البیع المزبور فی فرض عدم عمل المشروط علیه بالشرط کما لا یخفی.
[1] کل ما ذکر فی المسألة الثالثة تعرضنا لها فی المسالة الثانیة ویبقی أمر واحد لم یسبق التعرض له، وهو أنه للحاکم إیقاع الفعل المشروط فیما إذا کان من الإنشائیات مع امتناع المشروط علیه عن التصدی ومطالبة الشارط به، بلا فرق بین القول بأن الخیار یثبت للمشروط له حتی مع تمکنه علی الإجبار، أو قیل(1): بأنّ الخیار لا یثبت مع تمکنه.
وما فی کلام المصنف رحمه‌الله من أنّ الکلام فی جواز إیقاع الحاکم مبنیّ علی المختار من عدم الخیار مع التمکّن علی الإجبار لا یمکن المساعدة علیه، کما یشهد بذلک الاستدلال علی جواز تصدّی الحاکم بعموم(2)ولایة السلطان علی الممتنع من أداء مال الغیر أو حقه.
هو العمل علی طبق الشرط اختیاراً أو قهراً. إلاّ أن یقال: إنّ العمل بالشرط حقّ لازم علی المشروط علیه، یجبر علیه إذا بنی المشروط له علی الوفاء بالعقد، وأمّا إذا أراد الفسخ لامتناع المشروط علیه عن الوفاء بالعقد علی الوجه الذی وقع علیه، فله ذلک، فیکون ذلک بمنزلة تقایلٍ من الطرفین عن تراض منهما. وهذا الکلام لا یجری مع امتناع أحدهما عن تسلیم أحد العوضین لیجوز للآخر فسخ العقد، لأنّ کُلاًّ منهما قد ملک ما فی ید الآخر، ولا یخرج عن ملکه بعدم تسلیم صاحبه، الشَرح:
ولکن ناقش فی الاستدلال النائینی(1)رحمه‌الله بما توضیحه: أنّ الولایة للحاکم تثبت مع عدم حیاة المولی علیه، کما إذا لم یکن للمیت وصیٌّ، أو مع عدم حضوره کالولایة علی الغائب، أو مع صغر المولی علیه أو جنونه علی تفصیل مذکور فی محله، والمشروط علیه فی المقام لا یدخل فی شیء من العناوین، ولا دلیل علی ولایة الحاکم فی غیرها.
أقول: إذا فرض الزوج ممتنعا عن الإنفاق علی زوجته أو الأب علی أولاده فلا ینبغی الریب فی جواز التصدّی الحاکم للإنفاق بمال الزوج مع أنّهما لا یدخلان فی شیء من العناوین المزبورة.
والحاصل: أنّ الفرق بین تصدی الحاکم فیما إذا کان العمل من آثار شرط النتیجة وبین کون المشروط نفس العمل یحتاج إلی التوضیح.
وأما ما أشار إلیه المصنف رحمه‌الله فلا نعرفه. نعم، نُقل: «السلطان ولی لمن لا ولی له» علی ما اشتهر فی بعض الألسنة، ولکن لا یعم شرط الفعل ولا العمل المترتّب علی الأمر الوضعی فإنّ عمل السلطان فی الفرضین مع امتناع الشخص ولایة علیه لا له کما
1) (1) منیة الطالب فی شرح المکاسب 3 : 252 .
فیجبران علی ذلک. بخلاف الشرط، فإنّ المشروط حیث فرض فعلاً ـ کالإعتاق ـ فلا معنی لتملّکه، فإذا امتنع المشروط علیه عنه فقد نقض العقد، فیجوز للمشروط له أیضاً نقضه، فتأمّل. ثم علی المختار: من عدم الخیار إلاّ مع تعذّر الإجبار، لو کان الشرط من قبیل الإنشاء القابل للنیابة، فهل یوقعه الحاکم عنه إذا فرض تعذّر إجباره؟ الظاهر ذلک، لعموم ولایة السلطان علی الممتنع، فیندفع ضرر المشروط له بذلک.
الشَرح:
لا یخفی أضف إلی ذلک عدم ثبوته بنقل معتبر.
نعم الحکام والقضاة فی زمان الأئمة علیهم‌السلام کان لهم الولایة باستیفاء الحقوق قضاءً أو عملاً بحسب نصبهم ولکن الروایات(1)الواردة فی المراجعة إلی قضاة العدل والعاملین بالأحکام وعدم جواز الرجوع إلی الحکّام وقُضاة الجور یمکن دعوی عدم عمومها للمراجعة للاستیفاء عملاً للقرینة العامة علی عدم بسط یدهم فی ذلک الزمان وکون الرجوع الیهم کان لرفع المنازعة وقطع المخاصمة فی الحکم أو موضوعه کما هو المفروض فی تلک الروایات.
ومع ذلک قد یقال: الدلیل علی وجوب التصدی للقضاء علی نحو الواجب الکفائی یجری فی التصدی لاستیفاء الحقوق وأخذ حقوق بعضهم من بعض آخر حفظا للنظام ویتعین المراجعة إلی المتصدی فیما کان فی استیفاء ذی الحق حقّه بالمباشرة محذور، ومن الظاهر أنّ المتیقّن من المتصدی الحاکم العدل والمأذون من قبله وبما أنّه لیس فی البین خطاب لفظی یؤخذ فی إثبات الولایة للمتصدی علی الإطلاق فیؤخذ بالقدر الیقین فلا یحکم بنفوذ تصرّف المتصدی مع إمکان اجبار من
1) (1) وسائل الشیعة 27 : 136 ، الباب 11 من أبواب صفات القاضی.
تعذّر الشرط یوجب الخیار
الرابعة: لو تعذّر الشرط فلیس للمشتری الا الخیار[1] لعدم دلیل علی الأرش، فإنّ الشرط فی حکم القید لا یقابَل بالمال، بل المقابلة عرفاً وشرعاً إنما هی بین المالین، والتقیید أمر معنویّ لا یُعدّ مالاً وإن کانت مالیة المال تزید وتنقص بوجوده وعدمه، وثبوت الأرش فی العیب لأجل النصّ. وظاهر العلامة قدس‌سره : ثبوت الأرش إذا اشترط عتق العبد فمات العبد قبل العتق. وتبعه الصیمری فیما إذا اشترط تدبیر العبد، قال: فإن امتنع من تدبیره تخیر البائع بین الفسخ واسترجاع العبد وبین الإمضاء، فیرجع بالتفاوت بین قیمته لو بیع مطلقاً وقیمته بشرط التدبیر، انتهی.
الشَرح:
علیه الحق علی أداء ما علیه من حقّ الغیر لأنّه یجوز إجبار المتصدی من علیه الحق تأدیبا ومنعا عن المنکر کما هو مقتضی لزوم حفظ النظام.
وأمّا مباشرة المتصدی بالاستیفاء مع إمکان الإجبار کما إذا اعتق العبد الذی باعه علی أن یعتقه المشتری أو باع ماله للإنفاق مع إمکان إجباره علی الإنفاق بنفسه فالأصل عدم نفوذ ذلک العتق وعدم صحة البیع المزبور.
نعم مع عدم إمکان الإجبار للفرار ونحوه یکون محکوما بالصحة.
ومن هنا یظهر الحال فی إعطاء الحاکم الاُجرة من مال المشتری علی الخیاطة المشروطة علیه مع امتناع المشتری عن الخیاطة، فانّه یجوز مع عدم إمکان الإجبار لا مع إمکانه.
هذا فیما إذا کان العمل المشروط علیه الطبیعی لا العمل المباشری، کما إذا باع المال واشترط علی المشتری أن لا یترک ما علیه من الفرائض الیومیة، فانه مع عدم التمکن علی إجباره بالعمل والإتیان بفرائضه لا یکون موردا لتصدّی الحاکم فتدبر.
[1] ذکره قدس‌سره فی تعذّر الشرط فرضین: الأوّل: ما إذا کان الفعل المشروط ما لا مالیة له کاشتراط العتق والتدبیر. الثانی: ما إذا کان الفعل له مالیة کخیاطة الثوب وصبغه.
ومراده بـ «التفاوت» مقدار جزء من الثمن نسبته إلیه کنسبة التفاوت إلی القیمة، لا تمام التفاوت، لأنّ للشرط قسطاً من الثمن، فهو مضمون به لا بتمام قیمته، کما نصّ علیه فی التذکرة. وضعّف فی الدروس قول العلاّمة بما ذکرنا: من أنّ الثمن لا یقسّط علی الشروط. وأضعف منه ثبوت الأرش بمجرد امتناع المشتری عن الوفاء بالشرط وإن لم یتعذّر، کما عن الصیمری.
الشَرح:
وذکر فی القسم الأوّل: أنّه یثبت للمشروط له خیار الفسخ ولا یجوز له المطالبة بالأرش، وعلّل ذلک بأنّ الشرط لا یکون جزءا من أحد العوضین، بل یکون تقییدا لأحدهما، والتقیید أمر معنوی أی لیس جزءا لا یقابل بالمال فی المعاملة.
وإذا باع بمئة علی أن یعتقه فقد قیّد المبیع بالعتق بعد العقد، فیکون التقیید المزبور کسائر الأوصاف فی المبیع فی أنه لا یقابل بشیء من الثمن، بل یکون کالوصف مما تزید وتنقص به قیمة الشیء، والأرش فی مورد خیار العیب ثبت بالنصّ لا أنّه علی القاعدة.
وعن ظاهر العلاّمة(1): ثبوت الأرش فی المقام، وتبعه الصیمری(2)فی مسألة بیع العبد واشتراط تدبیره، حیث قال: لو امتنع المشتری عن تدبیره تخیر البائع بین فسخ البیع أو الإمضاء والرجوع إلی تفاوت قیمة العبد مشروطا تدبیره وبیعه مطلقا بل یظهر من الصیمری جواز المطالبة بالأرش بمجرد امتناع المشتری عن العمل بالشرط، وعدم تعذّره.
وحیث لا یمکن أن یکون المراد بالرجوع بتمام التفاوت کما إذا باع الثوب مع اشتراط خیاطته بمئة وکانت قیمته بدون الشرط المزبور مئتین، فانه لا یمکن الالتزام
ولو کان الشرط عملاً من المشروط علیه یُعدّ مالاً ویقابل بالمال ـ کخیاطة الثوب ـ فتعذّر، ففی استحقاق المشروط له لاُجرته أو مجرد ثبوت الخیار له، وجهان. قال فی التذکرة: لو شرط علی البائع عملاً سائغاً تخیّر المشتری بین الفسخ والمطالبة به أو بعوضه إن فات وقته وکان ممّا یتقوّم، کما لو شرط تسلیم الثوب
الشَرح:
بجواز الرجوع إلی تمام المئة، لأنّ للشرط جزءا وقسطا من الثمن یکون المراد من الأرش نسبة التفاوت لإتمامه.
وذکر قدس‌سره فی القسم الثانی أیضا تخیر المشروط بین الفسخ والإمضاء مجانا، وأنه لا یجوز له المطالبة ببدل الفعل المشروط أی اُجرة المثل وإن کان یحتمل استحقاقها، کما ذهب إلیه العلاّمة فی التذکرة(1)حیث قال: إنّ الشرط أی المشروط إن کان ممّا یتقوم کما شرط صبغ الثوب وتسلیمه مصبوغا، وتلف الثوب بید المشتری قبل صبغه یکون للمشتری المطالبة بقیمة الفائت، وإن لم یکن المشروط ممّا یتقوّم تخییر بین الفسخ والإمضاء مجانا.
ومراده مما یتقوم ما کان للمشروط مالیة فی نفسه، لا ما یزید وینقص به قیمة الشیء کالوصف، فیعم بیع العبد واشتراط ماله.
ولکن الاحتمال أی المطالبة باُجرة المثل ضعیف لأنّ الثمن فی المعاملة یقع بازاء نفس المبیع ولا ینضم المشروط إلی أحد العوضین، ولذا لا یجری علی المشروط حکمهما.
ولو کان المشروط کالثمن من أحد النقدین کما إذا باع العبد مع اشتراط ماله الذی یکون من احد النقدین بثمنٍ من النقود لا یعتبر التقابض فی المجلس، ولو کان مال
1) (1) التذکرة 1 : 491 .
مصبوغاً فأتاه به غیر مصبوغ وتلف فی ید المشتری، ولو لم یکن ممّا یتقوّم تخیّر بین الفسخ والإمضاء مجاناً، انتهی. وقال أیضاً: لو کان الشرط علی المشتری مثل أن باعه داره بشرط أن یصبغ له ثوبه فتلف الثوب، تخیّر البائع بین الفسخ والإمضاء بقیمة الفائت إن کان مما له قیمة، وإلاّ مجّاناً، انتهی.
الشَرح:
العبد منضما إلی المبیع لزم التقابض بالاضافة إلیه وعوضه.
نعم یجری علی بعض الشروط وهو شرط الکم حکم الجزء فی تقسیط الثمن ویأتی الکلام فیه فی الأمر السابع.
وذکر السیدالیزدی(1)قدس‌سره فی المقام کلاما طویلاً، وملخّصه: أنّ للمعاملة مقامین: مقام الإنشاء ومقام اللبّ. والمشروط فی مقام الإنشاء لا یدخل فی أحد العوضین، بل تجری المعاملة انشاءً علی نفس المالین، ولکنه فی مقام اللب یدخل فی أحد العوضین حتی شروط الأوصاف.
وحیث لا یدخل المشروط وصفا کان أو غیره فی أحدهما ولا یقابل فی الإنشاء بشیء لا یکون فقد الوصف أو تعذّر الشرط حال العقد موجبا لانحلال البیع، بل یجوز لمن تخلف علیه الشرط أخذ صاحبه بالمعاملة فی مقام اللب بأن یطالب مع عدم فسخها باسترداد ما وقع بازاء المشروط فی مقام اللب، بخلاف الجزء حیث إنّه فی مقام الإنشاء أیضا داخل فی أحد العوضین، ولذا یکون فقده موجبا لانحلال المعاملة انشاءً أیضا بالاضافة إلیه.
هذا کله: من غیر فرق بین شرط الفعل والوصف، وسواء کان الفعل مما یتقوّم فی نفسه کخیاطة الثوب وصبغه، أو لم یکن ممّا یتقوّم کعتق العبد واشتراط بیع المال.
1) (1) حاشیة کتاب المکاسب 3 : 338 ـ 341.
والظاهر أنّ مراده بـ «ما یتقوّم» ما یتقوّم فی نفسه، سواء کان عملاً محضاً کالخیاطة، أو عیناً کمال العبد المشترط معه، أو عیناً وعملاً کالصبغ، لا ما لَه مدخل فی قیمة العوض، إذ کل شرط کذلک. وما ذکره قدس‌سره لا یخلو عن وجه وإن کان مقتضی المعاوضة بین العوضین بأنفسهما کون الشرط ـ مطلقاً ـ قیداً غیر مقابلٍ
الشَرح:
ولکن مع التعذر فی حال العقد فی الفعل المتقوّم فی نفسه لا یکون شرطه محکوما بالصحة لعدم تمکن المشروط علیه، فلا یدخل الفعل فی ملک المشتری، وبناءً علی القول بأنّ الشرط الفاسد لا یفسد العقد یکون للمشروط له الفسخ وإمضاء العقد مجانا أو مع المطالبة بالأرش کما ذکره العلاّمة.
وأمّا إذا کان المشروط ممّا له قیمة وکان التعذر طاریا بعد العقد ففی مثل ذلک یکون الفعل مملوکا علی عهدة المشروط علیه فللشارط المطالبة ببدل ذلک الفعل لتلفه علیه فی ضمان الغیر إلاّ أن یقال: أنّ تعذّر الفعل کالتلف قبل القبض یوجب انحلال الملک بالإضافة إلی الفعل، ولا یکون للمشروط له إلاّ المطالبة بالارش کما فی صورة التعذر من الأوّل، وعلی ذلک فلا یکون الارش فی خیار العیب امرا تعبدیا.
نعم لا یجوز إجبار المشروط علیه بالأرش حیث یجوز له أن یقول: بأنک إذا أردت الارش افسخ المعاملة لوقوع الثمن فی المعاملة انشاءً بازاء نفس العین.
نعم فی خیار العیب یجوز الإجبار علی الأرش، کما هو ظاهر الروایات، والأرش فیه من هذا الجهة یکون أمرا تعبدیا.
أقول: المعاملة لکونها من الإنشائیات فلیس لها واقع غیر الإنشاء، وبتعبیر آخر: لیس للبیع غیر ما یعتبره المتعاقدین بحسب إنشائهما وإبرازهما ولیس البیع إلاّ تملیک أحد المالین بازاء الآخر وتملکه بازائه.
وقد ذکرنا أنّ شرط الوصف فیما کان موصوفه عینا خارجیة أو کالعین الخارجیة
بالمال، فإنّ المبیع هو الثوب المخیط والعبد المصاحب للمال لا الثوب والخیاطة والعبد وماله، ولذا لا یشترط قبض ما بإزاء المال من النقدین فی المجلس لو کان من أحدهما. وسیجیء فی المسألة السابعة المعاملة مع بعض الشروط معاملة الأجزاء.
الشَرح:
کالکلی فی المعیّن لا یمکن ان یکون قیدا أی تضییقا لا لأحد العوضین ولا لنفس البیع، فإنّ تضییق البیع بالشرط بمعناه المصدری وتعلیق البیع علی الالتزام أمر حاصل.
وأمّا تعلیقه علی الشرط بمعنی المشروط فلا، لا لأنّ تعلیقه به یوجب التعلیق المبطل فحسب، بل لأنّ العقد فی بناء المتعاقدین واعتبار العقلاء لا یکون معلقا علی حصوله حتّی فی الموارد التی یکون المشروط أمرا وضعیا کالخیار واشتراط الوکالة فضلاً عما یکون من الأفعال الخارجیة، ولذا لو حکم بفساد الأمر الوضعی لبطلان شرطه فلا یحکم بفساد البیع.
وأمّا عدم کون المشروط قیدا لأحد العوضین فلأنّ الثمن فی اعتبارهم یقع بازاء نفس المبیع والمبیع بازاء نفس الثمن، وانما یکون الشرط وصفا کان أو غیره داعیا إلی زیادة الثمن أو نقصه.
وکذا لا ینضم نفس الشرط بمعنی الالتزام لأحد العوضین، لأنّ الالتزام بنفسه لا یدخل فی ملک الآخر ولیس له مالیة والبیع تملیک بالعوض.
وعلی ذلک فلا شیء فی المعاملات مع تعذّر الشرط وصفا کان أو غیره إلاّ ثبوت الخیار حیث لا معنی للالتزام بالوصف إلاّ اعتبار الخیار علی تقدیر فقده، کما لا معنی لاشتراط الفعل إلاّ ثبوت الالتزام الحقّی بالاضافة إلی الفعل وثبوت الخیار مع عدم تحقّقه للتعذّر أو غیره.
وإذا کان الفعل متعذرا حال العقد أو طرأ فیما بعد ذلک یثبت الخیار ولیس الفعل
لو تعذّر الشرط بحیث خرجت العین عن سلطنة المشروط علیه
الخامسة: لو تعذّر الشرط وقد خرج العین عن سلطنة المشروط علیه[1] بتلف أو بنقل أو رهن أو استیلاد، فالظاهر عدم منع ذلک عن الفسخ. فإذا فسخ ففی رجوعه علیه بالقیمة، أو بالعین مع بقائها بفسخ العقد الواقع علیه من حینه، أو من أصله، وجوه تقدّمت فی أحکام الخیار، وتقدّم: أنّ الأقوی الرجوع بالبدل، جمعاً بین الأدلّة. هذا کلّه مع صحة العقد الواقع، بأن لا یکون منافیاً للوفاء بالشرط. وأمّا لو کان منافیاً ـ کبیع ما اشترط وقفه علی البائع ـ ففی صحته مطلقاً أو مع إذن المشروط
الشَرح:
فیما یتقوم ملکا للمشروط له، لأنّ المشروط علیه لم یملکه، بل التزام به نظیر التزامه فی مورد النذر والحلف، غایة الأمر أنّ الملتزم له فی النذر هو اللّه سبحانه، وفی الشرط فی المعاملة هو المشروط له کما تقدم.
نعم قد تقدم أنّ للمشروط له إلزام المشروط علیه بالفعل مع التمکن علی الإجبار، ولا ینافی ذلک ثبوت الخیار معه.
[1] مراده قدس‌سره أنه لو لم تبق العین المنتقلة إلی المشروط علیه فی ملکه لتلفها، أو أنّ المشروط علیه نقلها إلی الغیر أو بقی تلک العین فی ملکها ولکن تعلق بها حقّ الغیر کما إذا رهنها أو استولدها، وفرض أنّ الفعل المشروط علیه قد تعذر کتلف الثوب الذی اشترط علیه خیاطته فلا تکون عدم بقاء العین المنتقلة إلی المشروط علیه أو نقلها أو تعلق حق الغیر بها مانعا عن فسخ المشروط له البیع الأوّل لتعذّر الشرط.
وإذا فسخ فهل یرجع ببدل المبیع مطلقا أو مع بقائها، وفسخه نقل المشروط علیه أو رهنه من أصله أو من حین فسخ العین؟ وجوه یأتی الکلام فیها، وأنّ الصحیح منها هو الرجوع إلی البدل جمعا بین الخیار الثابت للمشروط بتعذّر شرطه وبین ما دل علی نفوذ نقل مالک العین أو رهنه حیث إنّ التصرّفات من المشروط علیه حلت زمان مالکیته.
هذا کله فیما لم یکن تصرف المشروط علیه فی العین المبیعة منافیا لعمله