تقریر خارج فقه سال 1406-1405 کتاب الطلاق/ مسائل فی الطلاقاستاد منصور مظاهری ـ 1405/07/28
استاد منصور مظاهری
⚙ تنظیمات متن و فونت
شرائط محلل/أركان الطلاق /کتاب الطلاق
موضوع: کتاب الطلاق/أركان الطلاق / شرائط محلل
شرایط معتبر در محلل پس از طلاق ثلاث
مقدمه و بررسی مقتضای اصول اولیه
کلام در شرایط مُحَلِّل است. پس از آن که زوجه سه مرتبه در طلاق حُرّه، یا دو مرتبه در طلاق اَمه، به طلاق عِدّی مطلقه شد و رجوع صورت گرفت، در مرتبه سوم در حُرّه و مرتبه دوم در اَمه حرمت حاصل می شود؛ برای ایجاد دوباره حلیّت، به مُحَلِّل نیاز است. چهار شرط برای مُحَلِّل ذکر کرده اند که دو شرط نخست آن، «بلوغ» و «وطی در قُبُل» است. مرحوم آقای خویی فرموده اند: گرچه این شروط را ذکر کرده اند، اما مورد اشکال است، اگرچه رعایت آن احوط است؛ ولی فتوای مشهور فقها بر این است که هم بلوغ و هم وطی در قُبُل شرط است.
در بررسی ادله، ابتدا به اصل لفظی و اصل عملی پرداخته می شود. اصل لفظی، آیه شریفه قرآن است که مقید به بلوغ نیست. اما بر اساس اصل عملی، استصحاب بقای حرمت جاری است؛ زیرا پیش از دخول مُحَلِّل، زوجه بر زوج اول حرام بوده و با دخول فرد نابالغ، رفع حرمت سابق محرز نیست و استصحاب حکمی مقتضی بقای حرمت است.
شرط اول: اشتراط بلوغ در محلل
۱. بررسی مقتضای عنوان «زوج» در آیه شریفه
در این جا ممکن است این پرسش مطرح شود که آیا واژه «زوج» در آیه شریفه ﴿حَتَّىٰ تَنکِحَ زَوْجًا غَیْرَهُ﴾ [البقرة: ۲۳۰] ظهور در فرد بالغ ندارد؟ در پاسخ باید گفت که زوجیت و عقد نکاح اعم از بالغ و غیربالغ است و نکاح در مورد غیربالغ نیز شرعاً و حقوقاً واقع می شود؛ بنابراین برای اثبات اشتراط بلوغ باید به روایات تمسک کرد تا حدود دلالت آن ها مشخص شود.
۲. بررسی سند و دلالت روایت علی بن الفضل الواسطی
دلیل نخست، روایتی است که مرحوم صاحب وسائل در باب هشتم از ابواب اقسام طلاق تحت عنوان «بَابُ أَنَّهُ يُشْتَرَطُ فِي الْمُحَلِّلِ الْبُلُوغُ» آورده و بر اساس آن به اشتراط بلوغ فتوا داده است: «مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ، عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا، عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ، عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَسْبَاطٍ، عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْفَضْلِ الْوَاسِطِيِّ». در بررسی سندی این روایت، سهل بن زیاد معتبر دانسته می شود و «وَ الْأَمْرُ فِي سَهْلٍ سَهْلٌ»؛ زیرا مرحوم کلینی نزدیک به دو هزار و پانصد روایت از او نقل کرده و به او اعتماد نموده است. اما راوی دیگر، یعنی علی بن الفضل الواسطی، مجهول است و در کتب رجالی توثیقی برای او ذکر نشده است؛ از این جهت سند روایت ضعیف است و قابلیت استناد فقهی ندارد.
متن روایت مذکور چنین است: «قَالَ: كَتَبْتُ إِلَى أَبِي الْحَسَنِ عَلَيْهِ السَّلَامُ: رَجُلٌ طَلَّقَ امْرَأَتَهُ الطَّلَاقَ الَّذِي لَا تَحِلُّ لَهُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ، فَتَزَوَّجَهَا غُلَامٌ لَمْ يَحْتَلِمْ، قَالَ: لَا، حَتَّى يَبْلُغَ. فَكَتَبْتُ إِلَيْهِ: مَا حَدُّ الْبُلُوغِ؟ فَقَالَ: مَا أَوْجَبَ اللَّهُ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ الْحُدُودَ». واژه «غلام» اعم از برده و کودک است، اما قید «لَمْ يَحْتَلِمْ» دلالت بر عدم بلوغ دارد. دلالت این روایت بر اشتراط بلوغ تمام است؛ زیرا امام علیه السلام صریحاً فرموده اند حلیّت حاصل نمی شود مگر آن که به سن بلوغ برسد. لکن به دلیل ضعف سندی ناشی از مجهول بودن علی بن الفضل الواسطی، نمی توان به تنهایی بدان اعتماد کرد.
۳. بررسی استدلال به تعبیر «عُسَیْلَة» و نقد آن
دلیل دوم، صحیحه ابی بصیر در باب چهارم از ابواب اقسام طلاق است: «مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ، عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ، عَنْ أَبِيهِ، عَنْ صَفْوَانَ، عَنِ ابْنِ مُسْكَانَ، عَنْ أَبِي بَصِيرٍ (یحیی بن القاسم الأسدی اللیثی المرادی که ثقه، عدل و امامی است): قَالَ: قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ عَلَيْهِ السَّلَامُ: الْمَرْأَةُ الَّتِي لَا تَحِلُّ لِزَوْجِهَا حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ، قَالَ: هِيَ الَّتِي تُطَلَّقُ ثُمَّ تُرَاجَعُ، ثُمَّ تُطَلَّقُ ثُمَّ تُرَاجَعُ، ثُمَّ تُطَلَّقُ الثَّالِثَةَ، فَهِيَ الَّتِي لَا تَحِلُّ لَهُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ، وَ يَذُوقَ عُسَيْلَتَهَا».
در تبیین دلالت این حدیث، واژه «عُسَیْلَة» کنایه از حلاوت و التذاذ جنسی در جماع کامل است. برخی از فقها برای اثبات شرطیت بلوغ به همین تعبیر استدلال کرده و گفته اند تحقق ذوق عُسَیْلَة و بهره مندی جنسی متوقف بر بلوغ است و صغیر توانایی آن را ندارد.
در این جا ممکن است این اشکال مطرح شود که واژه نکاح لغتاً برای آمیزش وضع شده و تمکن از آن ملاک است؛ آیا این عنوان بر نوجوان «مُراهِق» (نزدیک به بلوغ) صدق نمی کند؟ برای نمونه نوجوانی که اندکی تا بلوغ فاصله دارد و از توانایی جنسی برخوردار است. در پاسخ باید گفت که در فقه حتی در برخی فتاوا برای تحقق محرمیت، دخولِ حداقلی توسط غیربالغ نیز کافی دانسته شده است؛ لکن در باب مُحَلِّل، مدعیان شرطیت بلوغ معتقدند که عُسَیْلَة و التذاذ کامل در غیربالغ محقق نمی شود.
اما مرحوم آقای خویی به این استدلال اشکال کرده و فرموده اند: «فِیهِ مَا لَا یَخْفَىٰ»؛ زیرا برای نمونه می توان به وضعیت بلوغ جنسی و کشش شهوانی در میان نوجوانان مراهق اشاره کرد که نشان می دهد التذاذ جنسی و ادراک آن در آنان نیز وجود دارد. مؤید این امر آن است که در احکام پوشش نیز زن موظف است خود را در برابر نوجوان مراهق بپوشاند و لمس او نیز جایز نیست؛ چرا که شهوت در او شکل گرفته است. بنابراین، صرف استدلال به «عُسَیْلَة» برای نفی کفایتِ مراهق، وافی به مقصود نیست و سن خاصی را اثبات نمی کند؛ هرچند کودک غیرممیز را قطعاً خارج می سازد.
۴. بررسی تمسک به قید «رَجُلٌ آخَرُ» و نقد آن
دلیل سوم، صحیحه دیگری از ابی بصیر در همان باب چهارم است: «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى، عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ، عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ، عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَبِي حَمْزَةَ، عَنْ أَبِي بَصِيرٍ، عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيْهِ السَّلَامُ: سَأَلْتُهُ عَنِ الَّذِي يُطَلِّقُ ثُمَّ يُرَاجِعُ، ثُمَّ يُطَلِّقُ ثُمَّ يُرَاجِعُ، ثُمَّ يُطَلِّقُ، قَالَ: لَا تَحِلُّ لَهُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ، فَيَتَزَوَّجَهَا رَجُلٌ آخَرُ». برخی فقها به قید «رَجُلٌ آخَرُ» تمسک کرده و گفته اند واژه «رجل» بر غیربالغ صدق نمی کند.
در نقد این استدلال می توان بیان داشت که ذکر «رجل» از باب غلبه است؛ زیرا نوعاً افراد بالغ اقدام به ازدواج و تحلیل می کنند، و طبق قاعده «إِذَا جَاءَ الِاحْتِمَالُ بَطَلَ الِاسْتِدْلَالُ»، احتمال غلبه مانع از استقرار ظهور در اشتراط بلوغ می شود. هرچند در مقابل، ممکن است ادعا شود که مناسبت حکم و موضوع اقتضای مرد کامل دارد؛ اما اثبات این مدعا خالی از تکلف نیست.
۵. بررسی مقتضای اصل عملی و حکم نهایی
نتیجه آن که از جهت دلالت نصوص لفظی، اشتراط بلوغ قطعی نیست و مناقشات مرحوم آقای خویی وارد است؛ اما از آن جا که مسئله مربوط به باب فروج و دماء است و قاعده احتیاط در آن حاکمیت دارد، به مقتضای استصحاب بقای حرمت نمی توان به وطی فرد غیربالغ (حتی مراهق) اکتفا کرد و احتیاط وجوبی بر اشتراط بلوغ در مُحَلِّل است.
شرط دوم: اشتراط وطی در قُبُل
شرط دوم مُحَلِّل این است که وطی منحصراً در قُبُل واقع شود. مدرک این شرط، همان صحیحه «عُسَیْلَة» است؛ با این استظهار که حلاوت و التذاذ مشروع و متعارفِ نکاح، منحصراً در قُبُل تحقق می یابد و دُبُر موضع التذاذ مشروع و متعارف نکاح نیست. مرحوم آقای خویی در این استظهار نیز مناقشه نموده و فرموده اند چه بسا برای مرد در غیر قُبُل نیز التذاذ جنسی حاصل شود، و اگر این انحصار عرفی پذیرفته نشود، به اطلاق ﴿حَتَّىٰ تَنکِحَ زَوْجًا غَیْرَهُ﴾ [البقرة: ۲۳۰] تمسک می شود.
افزون بر این، برخی فقها از تعبیر «عُسَیْلَة» احتمال داده اند که انزال منی در فرج نیز لازم باشد؛ لکن این احتمال فاقد دلیل معتبر است. در نهایت، به جهت حساسیت باب فروج و جریان استصحاب بقای حرمت در فرض عدم تحقق وطی در قُبُل، فتوای مشهور و احتیاط وجوبی بر عدم کفایت وطی در دُبُر و لزوم وقوع آن در قُبُل است.
شرط سوم: اشتراط وقوع عقد دائم
شرط سوم مُحَلِّل آن است که ازدواج باید به عقد دائم واقع شود و با عقد انقطاعی (متعه) تحلیل حاصل نمی شود. مدرک این حکم، صریح آیه شریفه قرآن است: ﴿فَإِن طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِن بَعْدُ حَتَّىٰ تَنكِحَ زَوْجًا غَیْرَهُ ۗ فَإِن طَلَّقَهَا فَلَا جُنَاحَ عَلَیْهِمَا أَن یَتَرَاجَعَا﴾ [البقرة: ۲۳۰]. در این آیه شریفه، حلیّت رجوع به شوهر اول معلق بر طلاق همسر دوم شده است: ﴿فَإِن طَلَّقَهَا﴾؛ و چون طلاق اختصاص به عقد دائم دارد و در متعه طلاق تشریع نشده (بلکه با انقضاء یا بذل مدت جدایی حاصل می شود)، آیه ظهور صریح در لزوم عقد دائم دارد.
روایات نیز مؤید این حکم است؛ از جمله روایت موثقه در باب نهم: «مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ، عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا، عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ، عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي نَصْرٍ الْبَزَنْطِيِّ، عَنْ عَبْدِ الْكَرِيمِ، عَنِ الْحَسَنِ الصَّيْقَلِ، عَنْ أَبِي عُبَيْدَةَ: قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ عَلَيْهِ السَّلَامُ عَنْ رَجُلٍ طَلَّقَ امْرَأَتَهُ ثَلَاثاً، فَلَا تَحِلُّ لَهُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ، فَتَزَوَّجَهَا رَجُلٌ مُتْعَةً، أَ يَحِلُّ لَهُ أَنْ يَنْكِحَهَا؟ قَالَ: لَا، حَتَّى تَنْكِحَ فِي مِثْلِ مَا خَرَجَتْ مِنْهُ». تعبیر «فِي مِثْلِ مَا خَرَجَتْ مِنْهُ» تصریح دارد به این که چون خروج زن از نکاح شوهر اول به واسطه طلاق در عقد دائم بوده است، دخول او با همسر دوم نیز باید در عقد دائم باشد تا اثر تحلیلی داشته باشد.