تقریر خارج فقه سال 1406-1405 کتاب الطلاق/ مسائل فی الطلاقاستاد منصور مظاهری ـ 1405/07/27
استاد منصور مظاهری
⚙ تنظیمات متن و فونت
طلاق عدی و طلاق غیر عدی/أركان الطلاق /کتاب الطلاق
موضوع: کتاب الطلاق/أركان الطلاق /طلاق عدی و طلاق غیر عدی
تفاوت حکم طلاق در حُرّه و اَمه (مسئله ۱۴۳۷)
در مسئله ۱۴۳۷ عروةالوثقی آمده است: «تَحْرُمُ الْمُطَلَّقَةُ ثَلَاثاً فِي الثَّالِثِ مُطْلَقاً حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ وَالْأَمَةُ الْمُطَلَّقَةُ تَحْرُمُ فِي الثَّانِي...» [۱].
در تبیین تفاوت میان «حُرّه» و «اَمه»، زن حره پس از سه مرتبه طلاق و زن امه پس از دو مرتبه طلاق بر شوهر خود حرام می گردد. این حکم تعبدی بوده و اثبات آن نیازمند نص معتبر شرعی است.
ادله تحریم حره پس از سه طلاق
عنوان باب ۳ از ابواب اقسام طلاق در کتاب وسائل الشیعه چنین است: «بَابُ أَنَّ مَنْ طَلَّقَ زَوْجَتَهُ ثَلَاثاً لِلسُّنَّةِ حَرُمَتْ عَلَيْهِ... حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ، وَكَذَا كُلُّ امْرَأَةٍ طُلِّقَتْ ثَلَاثاً، وَأَنَّ اسْتِيفَاءَ الْعِدَّةِ لَا يَهْدِمُ تَحْرِيمَ الثَّالِثَةِ إِلَّا بِزَوْجٍ، وَأَنَّهَا لَا تَحْرُمُ فِي التَّاسِعَةِ مُؤَبَّداً» [۲]. در حدیث اول این باب با سند صحیح از امام رضا علیه السلام نقل شده است: «مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى، عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ بْنِ بَزِيعٍ، عَنِ الرِّضَا عَلَيْهِ السَّلَامُ قَالَ: الْبِكْرُ إِذَا طُلِّقَتْ ثَلَاثَ مَرَّاتٍ وَتَزَوَّجَتْ مِنْ غَيْرِ نِكَاحٍ (نِكَاحٍ ← زَوْجٍ) [۳] فَقَدْ بَانَتْ مِنْهُ وَلَا تَحِلُّ لِزَوْجِهَا حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ» [۳]. مفاد روایت آن است که در زن حره با تحقق سه مرتبه طلاق، حلیت زایل گشته و ازدواج مجدد با او منوط به نکاحِ زوج دیگر («حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ») [۴] خواهد بود.
در این جا ممکن است این پرسش مطرح شود که در متن روایت واژه «البکر» به کار رفته است، پس چگونه بر عموم زن حره دلالت می کند؟ در پاسخ باید گفت: منظور از «بکر» در سیاق این روایت، زنی است که تحت مِلکیت و سیطره دیگری قرار ندارد (زن آزاد)؛ بنابراین دوشیزه بودن مراد نیست، بلکه بکر در این تعبیر در تقابل با «اَمه» به کار رفته است. نصوص متعددی دلالت دارند بر این که در زن حره، معیار حرمت، وقوع سه طلاق است.
افزون بر این، ممکن است این مسئله مطرح شود که آیا در مُحَلِّل وقوع عقد دائم شرط است و آیا این امر با عقد موقت نیز حاصل می شود یا خیر؟ در پاسخ باید گفت: یکی از شروط تحققِ تحلیل، وقوع عقد دائم است و این اثر با عقد انقطاعی حاصل نمی گردد.
ادله تحریم امه پس از دو طلاق
در خصوص زن امه، در باب ۲۴ از ابواب اقسام طلاق آمده است: «بَابُ أَنَّ الْأَمَةَ إِذَا طُلِّقَتْ تَطْلِيقَتَيْنِ حَرُمَتْ عَلَى الْمُطَلِّقِ حَتَّى تَنْكِحَ، تَذُوقَ مِنْ الْمُطَلِّقِ حُرّاً (تَذُوقَ مِنْ الْمُطَلِّقِ حُرّاً ← حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ)» [۵]. در حدیث سوم این باب وارد شده است: «وَ عَنْهُ عَنْ أَبِيهِ، عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ، وَ عَنْهُ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ، عَنْ حَمَّادٍ، عَنِ الْحَلَبِيِّ، عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيْهِ السَّلَامُ قَالَ: قَضَى أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ عَلَيْهِ السَّلَامُ فِي أَمَةٍ طَلَّقَهَا زَوْجُهَا تَطْلِيقَتَيْنِ ثُمَّ بَغَى عَلَيْهَا (بَغَى ← وَقَعَ) فَجَلَدَهُ» [۶]. طبق تصریح این روایت («تَطْلِيقَتَيْنِ»)، پس از دو طلاق، چنانچه زوج بدون مُحلّل به زوجه امه رجوع یا با وی مواقعه نماید، عمل او غیرمشروع و مستوجب حد یا تعزیر خواهد بود؛ زیرا امیرالمؤمنین علیه السلام وی را مجازات فرمودند به این علت که آن شخص به اشتباه پنداشته بود حکم امه نیز همانند زن حره متوقف بر سه طلاق است؛ در حالی که حلیت مجدد امه پس از دو طلاق، نیازمند واسطه شدن محلل است.
اقسام طلاق سنّی در اصطلاح فقهی
در ادامه، مبحث اقسام طلاق سنّی مطرح می گردد که آشنایی با این اصطلاحات فقهی در فهم کلمات فقها ضروری است. طلاق سنّی بر سه اصطلاح اطلاق می گردد:
تعاریف سه گانه طلاق سنّی
۱. طلاق سنّی به معنای اعم: «وَهُوَ كُلُّ طَلَاقٍ جَامِعٍ لِلشَّرَائِطِ فِي مُقَابِلِ الطَّلَاقِ الْبِدْعِيِّ»؛ یعنی هر طلاقی که واجد تمامی شرایط شرعی (مانند وقوع طلاق در حضور دو شاهد عادل و با صیغه معتبر) باشد، در برابر طلاق بدعی که فاقد این شرایط است.
۲. طلاق سنّی در مقابل عِدّی: «وَهُوَ مَا يُرَاجَعُ فِيهِ فِي الْعِدَّةِ مِنْ دُونِ جِمَاعٍ»؛ یعنی طلاقی که در آن، مرد در ایام عده بدون جماع و صرفاً با رفتارهایی نظیر لمس و تقبیل رجوع می نماید؛ در حالی که در طلاق عدی، رجوع از طریق مواقعه صورت می پذیرد.
۳. طلاق سنّی به معنای اخص: «وَهُوَ أَنْ يُطَلِّقَ الزَّوْجَةَ فَلَا يُرَاجِعُهَا حَتَّى تَنْقَضِيَ الْعِدَّةُ ثُمَّ يَتَزَوَّجُهَا»؛ طلاقی است که در آن، زوج در دوران عده هیچ گونه رجوعی (حتی با لمس و تقبیل) انجام نمی دهد تا عده منقضی شود و پس از انقضای عده، مجدداً با عقد جدید با زن ازدواج می کند.
اثر نوع رجوع در ثبوت حرمت ابدی
در این جا این پرسش مطرح می شود که آیا احکام طلاقی که رجوع در آن با لمس و تقبیل است، با طلاقی که رجوع در آن همراه با مواقعه صورت می گیرد متفاوت است؟ در پاسخ باید گفت: مشهور فقها قائل به تفاوت هستند؛ چنان که در بحث حرمت ابدی در طلاق نهم، مشهور تحقق حرمت ابد را مشروط به این می دانند که رجوع ها همراه با مواقعه باشد. در مقابل، مرحوم آیت الله خویی فتوا داده اند که حتی بدون وقوع مواقعه نیز حرمت ابد حاصل می شود، و مرحوم امام خمینی نیز به عدم ثبوت حرمت ابد در فرض عدم مواقعه فتوا داده اند؛ چرا که در شرطیت مواقعه تردید حاصل شده و اصل «رُفِعَ مَا لَا يَعْلَمُونَ» جاری می گردد. البته دیدگاه برگزیده آن است که حرمت ابدی حاصل می شود؛ زیرا وطی شرط دانسته نمی شود.
شروط معتبر در مُحَلِّل (مسئله ۱۴۳۹)
مسئله ۱۴۳۹: «الْمَشْهُورُ أَنَّهُ يُشْتَرَطُ فِي الزَّوْجِ الَّذِي يَكُونُ نِكَاحُهُ مُحَلِّلاً لِلزَّوْجَةِ بَعْدَ ثَلَاثَةِ تَطْلِيقَاتٍ فِي الْحُرَّةِ أَوْ تَطْلِيقَتَيْنِ فِي الْأَمَةِ أُمُورٌ: بُلُوغُهُ، وَوَطْؤُهُ قُبُلاً بِالْعَقْدِ الصَّحِيحِ الدَّائِمِ... فَلَا يَخْلُو مِنْ إِشْكَالٍ فِي التَّزْوِيجِ بِالْمُرَاهِقِ وَالْوَطْءِ فِي الدُّبُرِ، نَعَمْ الِاشْتِرَاطُ أَحْوَطُ».
شروط چهارگانه مشهور در نکاح محلل
طبق نظر مشهور، شروط چهارگانه برای محلل عبارت اند از:
۱. بلوغ زوج: نکاح شخص نابالغ برای تحلیل کفایت نمی کند، هرچند اصل صحت عقد صبی مورد پذیرش باشد.
۲. وقوع وطی در قُبُل: دخول باید در قُبُل واقع شود و دخول در دُبُر مجزی نیست.
۳. وقوع عقد صحیح: نکاح باطل یا معاطاتی فاقد اثر تحلیلی است. در این باره اگر این پرسش طرح شود که آیا وطی به شبهه برای تحلیل کفایت می کند، در پاسخ باید گفت: وطی به شبهه موجب تحلیل نمی گردد و وقوع عقد صحیح شرعی الزامی است.
۴. دوام عقد: نکاح باید دائم باشد و با عقد منقطع تحلیق صورت نمی پذیرد.
بررسی کفایت مراهق و وطی در دُبُر
ماتن در شرطیت بلوغ کامل (در برابر مراهق) و نیز اشتراط وطی در قُبُل (در برابر دُبُر) اشکال نموده اند؛ زیرا مراهق نوجوانی است که در آستانه بلوغ قرار دارد و چنانچه چنین فردی زوجه را عقد کرده و دخول نماید، نفی اثر تحلیلی محل اشکال است. همچنین در مورد عدم کفایت وطی در دُبُر نیز اشکال وارد کرده اند؛ برای تقریب به ذهن می توان فرضی را در نظر گرفت که به دلایلی تمایل بر این باشد که ازاله بکارت یا نزدیکی از موضع قُبُل صورت نگیرد؛ لکن دیدگاه مشهور بر لزوم وقوع وطی در قُبُل استقرار دارد.
ماهیت احتیاط در اشتراط بلوغ و قُبُل
در خصوص عبارت ماتن که فرموده اند: «نَعَمْ، الِاشْتِرَاطُ أَحْوَطُ»، ممکن است این تصور پیش آید که این احتیاط از سنخ استحبابی است، لکن در حقیقت این احتیاط، وجوبی است؛ زیرا ماتن فتوایی به صحت نکاح با مراهق یا کفایت وطی در دُبُر صادر نکرده اند، بلکه با تعبیر «لَا يَخْلُو مِنْ إِشْكَالٍ» در صدور فتوا توقف نموده و سپس جانب احتیاط را برگزیده اند؛ از این رو مقلد می تواند در این فرض به فقیه دیگری رجوع نماید.
قاعده هدم طلاق ها توسط محلل
در ادامه متن آمده است: «وَكَمَا يَهْدِمُ نِكَاحُهُ الطَّلَقَاتِ الثَّلَاثَ يَهْدِمُ مَا دُونَهَا، فَلَوْ نَكَحَتْ زَوْجاً آخَرَ بَعْدَ تَطْلِيقِ الْأَوَّلِ تَطْلِيقَتَيْنِ لَمْ تَحْرُمْ عَلَيْهِ إِذَا طَلَّقَهَا الثَّالِثَةَ، فَلَا بُدَّ فِي تَحْرِيمِهَا عَلَيْهِ مِنْ ثَلَاثِ تَطْلِيقَاتٍ مُسْتَأْنَفَةٍ». نکاحِ مُحلِّل همان گونه که طلاق های سه گانه را هدم می کند، طلاق های کمتر از سه مرتبه را نیز هدم می نماید؛ بنابراین اگر زنی پس از دو طلاق با مرد دیگری ازدواج کند و سپس به زوج اول بازگردد، با وقوع یک طلاق دیگر حرام نمی شود، بلکه تحریم آن مشروط به تحقق سه طلاق جدید خواهد بود. در نتیجه، تکرار این روند بدون تحقق سه طلاق متوالی هرگز به حرمت ابدی نمی انجامد؛ زیرا ثبوت حرمت ابدی خلاف اصل بوده و نیازمند دلیلی است که صرفاً بر تحقق سه طلاق پیاپی دلالت دارد.
بررسی ادله اشتراط بلوغ در محلل
مقتضای اطلاق آیات قرآن کریم
در بررسی دلیل اشتراط بلوغ در مُحلِّل، ابتدا باید به مقتضای اصل پرداخت. در قرآن کریم، در آیات ۲۲۹ و ۲۳۰ سوره مبارکه بقره راجع به تشریع اصل محلل آمده است: ﴿«الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ... فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا أَنْ يَتَرَاجَعَا...»﴾ [۴، ۷]. اطلاق آیه شریفه متعرّض شروط تفصیلی همچون بلوغ نشده است، زیرا آیه صرفاً در مقام بیان اصل تشریع محلل است نه در مقام بیان تمام قیود و شرایط [۸].
مقتضای اصل عملی و تقدم استصحاب بر برائت
مرحوم صاحب جواهر در این مقام به اصل عملی تمسک جسته اند [۸]. حال این پرسش مطرح می شود که در صورت شک در شرطیت بلوغ نوجوانی که در آستانه بلوغ (مراهق) است و پس از عقد، وطی نیز واقع شده، مقتضای اصل عملی چیست؟ ممکن است در بادی امر به اصل برائت از شرطیت زائد تمسک شود؛ اما در این مسئله، استصحاب بر اصل برائت تقدم دارد؛ زیرا پیش از وقوع این نکاح، زوجه بر زوج اول حرام بوده است و با وقوع وطی توسط مراهق، در زوال این تحریم شک پدید می آید؛ لذا «استصحاب بقای حرمت» جاری می گردد. با توجه به این که استصحاب متضمن یقین تعبدی است، بر اصل برائت که ناظر بر شک فاقد حجت («رُفِعَ مَا لَا يَعْلَمُونَ») است، حکومت یا ورود دارد.
این مبحث ناظر به مقام اول یعنی بررسی مقتضای آیه و اصل عملی بود؛ در مقام دوم، دلالت روایات و ادله خاص بر شروط مذکور مورد بررسی قرار خواهد گرفت.