تقریر خارج فقه سال 1406-1405 کتاب الطلاق/ مسائل فی الطلاقاستاد منصور مظاهری ـ 1405/07/25
استاد منصور مظاهری
⚙ تنظیمات متن و فونت
طلاق البدعی و السنة 3/أركان الطلاق /کتاب الطلاق
موضوع: کتاب الطلاق/أركان الطلاق /طلاق البدعی و السنة 3
۱. بیان اقسام طلاق سنّی (مسئله ی ۱۴۳۵)
متن مسئله ی ۱۴۳۵
«مسألة ۱۴۳۵: الطَّلَاقُ السُّنِّيُّ (السُّنَّةُ) قِسْمَانِ: بَائِنٌ، وَ رَجْعِيٌّ. الْأَوَّلُ: طَلَاقُ الْيَائِسَةِ، وَ الصَّغِيرَةِ غَيْرِ الْبَالِغَةِ تِسْعاً، وَ غَيْرِ الْمَدْخُولِ بِهَا وَ لَوْ دُبُراً، وَ الْمُخْتَلَعَةِ وَ الْمُبَارَاةِ مَعَ اسْتِمْرَارِ الزَّوْجَةِ عَلَى الْبَذْلِ، وَ الْمُطَلَّقَةِ ثَلَاثاً بَيْنَهَا رَجْعَتَانِ، وَ لَوْ كَانَ الرُّجُوعُ بِعَقْدٍ جَدِيدٍ إِنْ كَانَتْ حُرَّةً، وَ الْمُطَلَّقَةِ طَلْقَتَيْنِ بَيْنَهُمَا رَجْعَةٌ وَ لَوْ كَانَ الرُّجُوعُ بِعَقْدٍ جَدِيدٍ إِنْ كَانَتْ أَمَةً. وَ الثَّانِي: مَا عَدَا ذَلِكَ، وَ يَجُوزُ لِلزَّوْجِ الرُّجُوعُ فِيهِ أَثْنَاءَ الْعِدَّةِ.»
تبیین طلاق بائن و رجعی و احکام رجوع
طلاق سنّت بر دو قسم است: طلاق بائن و طلاق رجعی. در طلاق بائن، مرد در ایام عده حق رجوع ندارد و این حکم مستند به روایات است. در مقابل، در طلاق رجعی، مرد می تواند در ایام عده پیش از پایان آن رجوع نماید.
در اینجا ممکن است این پرسش مطرح شود که آیا حق رجوع متعلق به زن است یا مرد؟ در پاسخ باید گفت: این حق منحصراً در اختیار مرد است؛ اوست که رجوع می کند و پیوند زناشویی را بازمی گرداند.
بیان مصادیق طلاق بائن
احکام طلاق یائسه و صغیره و انتفاء موضوع عده
اقسام طلاق بائن عبارتند از:
نخست، طلاق زن یائسه است؛ زنی که به سن یأس رسیده باشد، طلاقش بائن است و در ایام عده مجالی برای رجوع نیست.
دوم، طلاق صغیره ای است که به سن بلوغ، یعنی نُه سال تمام قمری، نرسیده باشد؛ این طلاق نیز از اقسام بائن است.
ممکن است این پرسش پیش بیاید که آیا برای ادامه ی زوجیت باید عده به پایان برسد و مجدداً عقد خوانده شود؟ در پاسخ باید گفت: این زنان اساساً عده ندارند و منتفی بودن عده در صغیره، یائسه و غیر مدخوله از قبیل سالبه به انتفاء موضوع است. بنابراین، رجوعِ بدون عقد ممکن نیست؛ اما در صورت تمایل به بازگشت، حتی در زمان متصل به طلاق نیز تحقق آن با عقد جدید میسر است. این بر خلاف طلاق رجعی است که زن در حکم زوجه به شمار می رود («المُطَلَّقَةُ الرَّجْعِيَّةُ زَوْجَةٌ») و بدون عقد جدید، صرفاً با رجوع، رابطه ی زوجیت استمرار می یابد.
احکام طلاق غیر مدخوله
سوم، طلاق زنی است که با او نزدیکی صورت نگرفته باشد: «وَ غَيْرِ الْمَدْخُولِ بِهَا وَ لَوْ دُبُراً»؛ در ترتب این حکم، فرقی میان نزدیکی از قُبُل یا دُبُر نیست و اطلاقات روایات بر آن دلالت دارد.
احکام طلاق خلع و مبارات و رجوع در بذل
چهارم، طلاق خلع و مبارات است، مشروط بر: «مَعَ اسْتِمْرَارِ الزَّوْجَةِ عَلَى الْبَذْلِ». وجه اشتراک خلع و مبارات این است که زوجه مالی را—خواه مهریه، بخشی از آن یا مازاد بر آن—بذل می کند تا مرد او را طلاق دهد. وجه تمایز آن ها نیز در این است که در خلع، کراهت و نفرت منحصراً از طرف زن است؛ اما در مبارات، کراهت و نفرت از هر دو طرف است و صیغه ی آن ها نیز متفاوت است.
اینجا ممکن است این مسئله مطرح شود که آیا ملاک اصلی در تحقق خلع و مبارات صرفاً بذل مال است یا کراهت نیز شرط است؟ در پاسخ باید گفت: قوام این دو طلاق به اجتماع هر دو رکن (کراهت و بذل مال) است؛ چنانچه بذل مال بدون وجود کراهت واقع شود، طلاق خلع یا مبارات محقق نمی شود و طلاق رجعی خواهد بود. البته بذل مال بدون کراهت و نفرت امری نادر است؛ زیرا بذل نوعاً به انگیزه ی رهایی از زوجیت صورت می گیرد.
در طلاق خلع و مبارات، تا زمانی که عده باقی است، اگر زن از بخشش خود بازگردد و مال بذل شده را مطالبه نماید («الرجوع فی البذل»)، طلاق از حالت بائن به رجعی تغییر ماهیت می دهد و در پی آن، مرد نیز حق رجوع به همسرش را پیدا می کند. بنابراین، مرد ابتدائاً حق رجوع ندارد، مگر آنکه زن در بذل رجوع کند. چنانچه عین مال بذل شده تلف شده باشد، مثل یا قیمت آن مسترد می گردد. شایان ذکر است که امکان رجوع در بذل، صرفاً محدود به ایام عده است و پس از انقضای عده، قابلیت رجوع به کلی ساقط می شود.
احکام طلاق سه گانه در زن آزاد و کنیز
همچنین ممکن است این شبهه مطرح گردد که آیا حکم سه طلاقه بودن و نیاز به محلّل، در مورد زن یائسه نیز جاری است؟ در پاسخ باید گفت: حرمتی که پس از سه طلاق حادث می شود، ویژه ی طلاقی است که در آن رجوع معتبر باشد؛ از آنجا که یائسه عده و رجعت ندارد، می توان او را مکرراً طلاق داد و با عقد جدید تزویج نمود و حکم سه طلاقه در آن جریان ندارد.
پنجم، طلاق زنی است که سه مرتبه طلاق داده شده باشد: «وَ الْمُطَلَّقَةِ ثَلَاثاً بَيْنَهَا رَجْعَتَانِ». زنی که پس از هر طلاق رجعی به او رجوع شده باشد، در طلاق سوم بائن می گردد و بازگشت به او مشروط به ازدواج با محلّل خواهد بود. عبارت «وَ لَوْ كَانَ الرُّجُوعُ بِعَقْدٍ جَدِيدٍ» بیانگر آن است که اگر رجوع ها در اثنای عده نبوده، بلکه پس از انقضای عده با عقد جدید واقع شده باشد، باز هم در شمارش طلاق های سه گانه محاسبه می شود.
اما در امه (کنیز)، حکم بائن شدن و نیاز به محلّل، با دو طلاق محقق می شود: «وَ الْمُطَلَّقَةِ طَلْقَتَيْنِ بَيْنَهُمَا رَجْعَةٌ...».
تبیین طلاق رجعی و اجماع فقها
قسم دوم، طلاق رجعی است: «وَ الثَّانِي: مَا عَدَا ذَلِكَ، وَ يَجُوزُ لِلزَّوْجِ الرُّجُوعُ فِيهِ أَثْنَاءَ الْعِدَّةِ»؛ یعنی هر طلاقی غیر از موارد یادشده، رجعی است و مرد در اثنای عده حق رجوع دارد.
تمامی این احکام و مصادیق، اجماعی و به تعبیر صاحب جواهر «بلا خلافٍ» است.
۲. بررسی ادله ی روایی اقسام طلاق بائن
دلالت صحیحه ی حماد بن عثمان بر احکام یائسه و صغیره
در خصوص ادله ی روایی این احکام، در وسائل الشیعه، جلد ۲۲، ابواب العِدَد، باب ۲، صحیحه چنین آمده است:
«مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ، عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ، عَنْ حَمَّادِ بْنِ عُثْمَانَ، عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيْهِ السَّلَامُ قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الَّتِي قَدْ يَئِسَتْ مِنَ الْمَحِيضِ، وَ الَّتِي لَا تَحِيضُ مِثْلُهَا؟ فَقَالَ: لَا عِدَّةَ عَلَيْهَا.»
سند شیخ طوسی به حسین بن سعید در مشیخه ی تهذیب تام است و سایر راویان نیز از اجلاء و ثقات هستند. نفی عده در این روایت، دلالت بر بائن بودن طلاق و عدم امکان رجوع دارد.
در این باره ممکن است پرسیده شود که آیا تعبیر «وَ الَّتِي لَا تَحِيضُ مِثْلُهَا» شامل هر زنی می شود که به عارضه ای حیض نمی بیند؟ در پاسخ باید گفت: این تعبیر کنایه از صغیره است؛ یعنی دختری که هم سن وسال های او به بلوغ و عادت ماهانه نرسیده اند. اما زنی که در سن حیض قرار دارد ولی حیض نمی بیند («فی سنّ مَن تحیض و لا تحیض»)، مشمول این تعبیر نیست، بلکه عده ی او بر اساس ماه های قمری (سه ماه) محاسبه می شود و طلاق او در صورت وقوع نزدیکی، رجعی خواهد بود. بنابراین، صحیحه به وضوح بر نفی عده و بائن بودن طلاق در یائسه و صغیره دلالت دارد.
دلالت صحیحه ی حلبی بر احکام غیر مدخوله
دلیل بائن بودن طلاق غیر مدخوله نیز صحیحه حلبّی در وسائل الشیعه، ابواب العِدَد، باب ۱، حدیث ۴ است:
«عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ، عَنْ أَبِيهِ، عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ، عَنْ حَمَّادٍ، عَنِ الْحَلَبِيِّ، عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيْهِ السَّلَامُ قَالَ: إِذَا طَلَّقَ الرَّجُلُ امْرَأَتَهُ قَبْلَ أَنْ يَدْخُلَ بِهَا فَلَيْسَ عَلَيْهَا عِدَّةٌ، تَتَزَوَّجُ مِنْ سَاعَتِهَا إِنْ شَاءَتْ، وَ تَبِينُهَا تَطْلِيقَةٌ وَاحِدَةٌ، وَ إِنْ كَانَ فَرَضَ لَهَا مَهْراً فَنِصْفُ مَا فَرَضَ.»
این صحیحه به روشنی بیان می کند که زن غیر مدخوله با یک طلاق بائن می شود و عده ای بر او نیست.
۳. احکام طلاق عِدّی و تحریم ابدی (مسئله ی ۱۴۳۶)
متن و تعریف طلاق عِدّی
در ادامه، مسئله ی ۱۴۳۶ منهاج الصالحین در بیان طلاق عِدّی و احکام نه طلاقه مطرح می گردد:
«مسألة ۱۴۳۶: الطَّلَاقُ الْعِدِّيُّ هُوَ أَنْ يُطَلِّقَ زَوْجَتَهُ مَعَ اجْتِمَاعِ الشَّرَائِطِ ثُمَّ يُرَاجِعَ قَبْلَ خُرُوجِهَا مِنَ الْعِدَّةِ فَيُوَاقِعَهَا، ثُمَّ يُطَلِّقَهَا فِي طُهْرٍ آخَرَ، ثُمَّ يُرَاجِعَهَا فِيهِ وَ يُوَاقِعَهَا، ثُمَّ يُطَلِّقَهَا فِي طُهْرٍ آخَرَ، فَتَحْرُمُ عَلَيْهِ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً آخَرَ. فَإِذَا نَكَحَتْ وَ خَلَتْ مِنْهُ فَتَزَوَّجَهَا الْأَوَّلُ وَ طَلَّقَهَا ثَلَاثاً عَلَى النَّهْجِ السَّابِقِ حَرُمَتْ عَلَيْهِ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً آخَرَ، فَإِذَا نَكَحَتْ آخَرَ وَ خَلَتْ مِنْهُ فَتَزَوَّجَهَا الْأَوَّلُ وَ طَلَّقَهَا ثَلَاثاً عَلَى النَّهْجِ السَّابِقِ حَرُمَتْ فِي التَّاسِعَةِ تَحْرِيماً مُؤَبَّداً إِنْ كَانَتْ حُرَّةً. وَ أَمَّا إِذَا كَانَتْ أَمَةً فَإِنَّهَا تَحْرُمُ بَعْدَ كُلِّ تَطْلِيقَتَيْنِ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً آخَرَ، وَ فِي السَّادِسَةِ تَحْرُمُ مُؤَبَّداً. وَ مَا عَدَا ذَلِكَ فَلَيْسَ بِعِدِّيٍّ، فَإِذَا لَمْ يَكُنِ الطَّلَاقُ عِدِّيّاً فَالْمَشْهُورُ أَنَّهَا لَا تَحْرُمُ الْمُطَلَّقَةُ مُؤَبَّداً وَ إِنْ زَادَ عَدَدُ الطَّلَاقِ عَلَى التِّسْعِ، وَ لَكِنَّهُ لَا يَخْلُو مِنْ إِشْكَالٍ، وَ الِاحْتِيَاطُ لَا يُتْرَكُ، بَلِ التَّحْرِيمُ مُؤَبَّداً غَيْرُ بَعِيدٍ.»
مراد از «اجتماع الشرائط» در آغاز، حضور دو شاهد عادل، وقوع طلاق در طهر غیر مواقعه و سایر شرایط است. پس از آن، مرد پیش از خروج زن از عده رجوع کرده و با او نزدیکی می نماید.
اینجا ممکن است این پرسش مطرح شود که آیا قید «فَیُوَاقِعَهَا» شرطیت دارد یا اینکه صِرف رجوع—ولو با لمس و تقبیل—کفایت می کند؟ ظاهر عبارت بر شرطیت مواقعه دلالت دارد.
کیفیت وقوع تحریم ابدی در زن آزاد و کنیز
بر اساس متن، در زن آزاد، چنانچه سه دوره ی سه طلاقه رخ دهد و میان هر دوره با وساطت محلّل نکاح تجدید شود، در طلاق نهم حرمت ابدی حاصل می شود و زن برای همیشه بر او حرام می گردد. در کنیز، این تحریم مؤبد در طلاق ششم (پس از سه دوره ی دو طلاقه) محقق می گردد.
بررسی شرطیت مواقعه و تمایز دیدگاه مشهور با آیت الله خویی
در صورتی که طلاق بدون تحقق مواقعه در ایام رجوع واقع شود، طلاق عِدّی نامیده نمی شود. در این حالت، مشهور فقها معتقدند که تحریم مؤبد حتی با تجاوز طلاق ها از عدد نُه پدید نمی آید (هرچند پس از هر سه طلاق، محلّل لازم است). با این حال، مرحوم آیت الله خویی برخلاف مشهور قائل به اشکال در نظر مشهور شده و با عبارت «الاحتیاط لا یترک، بل التحریم مؤبداً غیر بعید»، حرمت ابدی را در طلاق نهم—حتی بدون وقوع مواقعه—قریب به فتوای صریح دانسته اند.
این اختلاف مبتنی بر دو دسته روایات است که دسته ای قید مواقعه را لازم دانسته و دسته ای دیگر آن را به نحو مطلق بیان کرده اند؛ تفصیل و بررسی ادله ی آن در جلسه ی آینده پیگیری خواهد شد.