تقریر خارج فقه سال 1406-1405 کتاب الطلاق/ مسائل فی الطلاقاستاد منصور مظاهری ـ 1405/07/18
استاد منصور مظاهری
⚙ تنظیمات متن و فونت
تعلیق در صیغ الطلاق- شهادت عدلین/أركان الطلاق /کتاب الطلاق
موضوع: کتاب الطلاق/أركان الطلاق /تعلیق در صیغ الطلاق- شهادت عدلین
حکم تخییر زوجه در وقوع طلاق
طرح مسئله و بررسی مفاد آیه تخییر
در مسئله تخییر، بحث در این است که اگر مرد، همسر خود را میان ماندن و جدایی مخیر سازد، عده ای قائل شده اند که به مجرد تخییر و انتخاب زن، طلاق حاصل می شود؛ اما قول اقوی عدم حصول طلاق است.
قائلین به وقوع طلاق به آیه شریفه استدلال کرده اند: ﴿إِنْ كُنْتُنَّ تُرِدْنَ الْحَيَاةَ الدُّنْيَا فَتَعَالَيْنَ أُمَتِّعْكُنَّ وَأُسَرِّحْكُنَّ سَرَاحًا جَمِيلًا﴾؛ با این بیان که پیامبر اکرم (صلی الله علیه وآله) همسران خویش را مخیر ساختند که اگر دنیا را می خواهند، مهریه خود را دریافت کرده و جدا شوند. در مقابل، برخی بر این عقیده اند که از این آیه شریفه استفاده نمی شود که نفسِ برگزیدن زن، طلاق باشد؛ بلکه مراد این است که در صورت تمایل به جدایی، با رعایت موازین و شرایط شرعی طلاق داده می شوند.
در این جا ممکن است این پرسش مطرح شود که آیا آیه در مقام بیان احکام طلاق نیست و آیا می تواند دلیلی بر ردّ وقوع طلاق به مجرد تخییر باشد؟
در پاسخ باید گفت آیه شریفه فی نفسه در مقام تشریع صیغه طلاق نیست؛ اما روایاتی در این باب وارد شده است که دلالت دارند تخییر از خصایص پیامبر اکرم (صلی الله علیه وآله) بوده است.
بررسی روایات دال بر اختصاص تخییر به معصومان
برای بررسی ادله، باید به باب چهل و یکم از ابواب مقدمات طلاق در کتاب وسائل الشیعه رجوع کرد که عنوان آن چنین است: «بَابُ أَنَّ مَنْ خَيَّرَ امْرَأَتَهُ لَمْ يَقَعْ بِهِ الطَّلَاقُ بِمُجَرَّدِ التَّخْيِيرِ وَإِنِ اخْتَارَتْ نَفْسَهَا».
مرحوم شیخ حر عاملی در این باب بر این مبناست که اگر زن بگوید من خود را اختیار کردم و دیگر متعلق به تو نیستم، طلاقی واقع نمی شود.
در حدیث نخست این باب، محمد بن یعقوب کلینی از محمد بن علی بن عبدالله، از محمد بن عیسی، از صفوان، از علی بن ابی حمزه، از علی بن الحسن بن رباط (که ثقه و مورد اعتماد است)، از ابی ایوب الخزاز (که از ثقات و عدول است)، از محمد بن مسلم روایتی صحیحه نقل می کند: «سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ عَلَيْهِ السَّلَامُ عَنِ الْخِيَارِ فَقَالَ: وَمَا هُوَ وَمَا ذَاكَ؟ إِنَّمَا ذَاكَ شَيْءٌ كَانَ لِرَسُولِ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَآلِهِ».
از این روایت صریحاً استفاده می شود که حکم تخییر، از اختصاصات رسول خدا (صلی الله علیه وآله) بوده است.
شاید این شبهه به ذهن آید که آیا مقصود از خیار در این روایت، همان خیار در طلاق است یا احکام اختصاصی پیامبر غالباً در باب نکاح مطرح است؟
در پاسخ باید گفت عنوان باب و سیاق روایت ناظر به طلاق است و صاحب وسائل نیز آن را ذیل احکام طلاق آورده است؛ اگرچه پیامبر اکرم (صلی الله علیه وآله) هم در نکاح و هم در مفارقت دارای خصایصی بوده اند.
در روایت دیگر باب، از حمید بن زیاد (که اگرچه واقفی مذهب است اما کتب او معتمد است)، از ابن سماعة، از عبدالله بن جبلة، از یعقوب بن سالم، از محمد بن مسلم، از امام صادق (علیه السلام) روایت صحیحه دیگری نقل شده است: «فِي الرَّجُلِ إِذَا خَيَّرَ امْرَأَتَهُ قَالَ: إِنَّمَا الْخِيَرَةُ لَنَا، لَيْسَ لِأَحَدٍ... وَإِنَّمَا خَيَّرَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَآلِهِ لِمَكَانِ عَائِشَةَ فَاخْتَرْنَ اللَّهَ وَرَسُولَهُ وَلَمْ يَكُنْ لَهُنَّ أَنْ يَخْتَرْنَ غَيْرَ رَسُولِ اللَّهِ».
تعبیر «إِنَّمَا الْخِيَرَةُ لَنَا» نشان می دهد که این حق ویژه، منحصر به شخص پیامبر اکرم نبوده، بلکه برای ائمه معصومین (علیهم السلام) نیز ثابت است؛ اما برای سایر افراد جامعه جعل نشده است.
بررسی روایت معارض و علاج تعارض به شذوذ
در این باب حدود ده روایت وارد شده است؛ از جمله در روایت نهم از جعفر بن محمد بن حکیم (که از ثقات است)، از جمیل بن دراج، از زراره، از احدهما (علیهما السلام) نقل شده است: «إِذَا اخْتَارَتْ نَفْسَهَا فَهِيَ تَطْلِيقَةٌ بَائِنَةٌ وَهُوَ خَاطِبٌ مِنَ الْخُطَّابِ وَإِنِ اخْتَارَتْ زَوْجَهَا فَلَا شَيْءَ».
ظاهر این روایت معارض با روایات پیشین است و بر وقوع طلاق بائن در صورت انتخاب زوجه دلالت دارد. مراد از «بائن» در این جا بینونت و جدایی است، نه لزوماً اصطلاح فقهیِ طلاق بائن.
در مقام توجیه و حل این تعارض، ممکن است این احتمال مطرح شود که عبارت «اخْتَارَتْ نَفْسَهَا» به معنای اذن یا وکالت زن در اجرای طلاق است؛ اما این توجیه خلاف ظاهر است و قرینه ای بر آن وجود ندارد.
بنابراین، تعارض میان این روایت و روایات پیشین مستقر است. در علاج تعارض، چون این روایت شاذ و نادر است، طبق قاعده مسلّم اصول باید عمل کرد: «دَعِ الشَّاذَّ النَّادِرَ وَخُذْ بِمَا اشْتَهَرَ بَيْنَ أَصْحَابِكَ».
ارزیابی سایر روایات و وجه حمل بر تقیه
اگر استدلال شود که روایات دیگری نیز وجود دارد که احکام تخییر را بیان کرده است، مانند روایتی که می گوید: «لَا تَرِثُ الْمُخَيَّرَةُ مِنْ زَوْجِهَا شَيْئاً فِي الْعِدَّةِ... انْقَطَعَتِ الْعِصْمَةُ بَيْنَهُمَا... وَإِنْ خُيِّرَتْ فَلْتَخْتَرْ مِنْ غَيْرِ طَلَاقٍ»؛ در پاسخ باید گفت سند این روایات ضعیف و غیرقابل اعتماد است (مانند روایاتی که در طریق آن ها احمد بن عثمان قرار دارد) و تنها روایت دارای سند معتبر، همان روایت جمیل بن دراج بود که آن هم به سبب شذوذ و اعراض مشهور قدما کنار گذاشته می شود.
به همین جهت مرحوم آیت الله خویی فرموده اند: «قِيلَ يَقَعُ الطَّلَاقُ، وَالْأَقْوَى أَنْ لَا يَقَعَ». علاوه بر این، اهل سنت قائل به وقوع طلاق با تخییر هستند؛ از این رو شیخ طوسی (قدس سره) روایات دال بر وقوع را حمل بر تقیه فرموده است: «وَحَمَلَهُ الشَّيْخُ عَلَى التَّقِيَّةِ».
حکم انشای طلاق با لفظ «نعم»
طرح مسئله و تمسک به موثقه ابن بکیر
مسئله دیگر این است که اگر از مردی پرسیده شود: «هَلْ طَلَّقْتَ زَوْجَتَكَ؟» و او در پاسخ بگوید: «نَعَمْ»؛ آیا با این پاسخ طلاق واقع می شود؟
در متن آمده است: «وَلَوْ قِيلَ لَهُ: هَلْ طَلَّقْتَ زَوْجَتَكَ؟ فَقَالَ: نَعَمْ، فَإِنْ قَصَدَ إِنْشَاءَ الطَّلَاقِ قِيلَ يَقَعُ الطَّلَاقُ، وَالْأَقْوَى عَدَمُ الْوُقُوعِ».
مرحوم محقق در شرائع نیز تعبیر «قیل» را ذکر کرده اند. اصل اولی در صیغه طلاق بر اساس موثقه ابن بکیر این است که: «كُلُّ مَا سِوَى ذَلِكَ مُلْغًى»؛ یعنی صیغه طلاق منحصر در الفاظ خاصی مانند «أَنْتِ طَالِقٌ» است و سایر الفاظ لغو می باشند. حتی اگر مرد قصد انشای طلاق داشته باشد و شهود عادل نیز حاضر باشند، با لفظ «نعم» طلاق واقع نمی شود.
ارزیابی سندی و دلالی روایت سکونی
در مقابل، روایتی در باب شانزدهم از ابواب مقدمات طلاق (حدیث ششم) وجود دارد که محمد بن الحسن به اسناد خود از محمد بن احمد بن یحیی، از بَنان بن محمد، از پدرش، از ابن مغیره، از سکونی، از امام صادق، از پدرش (علیهما السلام) نقل می کند: «فِي الرَّجُلِ يُقَالُ لَهُ: أَطَلَّقْتَ امْرَأَتَكَ؟ فَيَقُولُ: نَعَمْ، قَالَ: فَقَدْ طَلَّقَهَا حِينَئِذٍ».
این روایت با وجود دلالت صریح، از نظر سندی ضعیف است؛ زیرا «بَنان بن محمد» توثیق ندارد. افزون بر ضعف سند، اصحاب به آن عمل نکرده اند و با اصل قطعیِ لزوم صیغه خاص معارض است؛ بنابراین قول اقوی همان نظر مرحوم آیت الله خویی مبنی بر عدم وقوع است.
روایت دیگری نیز از حسن بن زیاد نقل شده که طلاق را به گفتن «اختاری» تفسیر کرده است: «الطَّلَاقُ أَنْ يَقُولَ الرَّجُلُ لِامْرَأَتِهِ: اخْتَارِي، فَإِنِ اخْتَارَتْ نَفْسَهَا فَقَدْ بَانَتْ مِنْهُ»، اما این روایت نیز به همان مبحث تخییر بازمی گردد و بر همان مبنا مردود است. بنابراین، صیغه طلاق باید حتماً با الفاظ صریح و معهود مانند «أَنْتِ طَالِقٌ»، «زَوْجَتِي طَالِقٌ»، «فُلَانَةُ طَالِقٌ» یا «مُوَكِّلَتِي طَالِقٌ» انشا شود و عربی بودن آن نیز شرط است.
حکم تعلیق در طلاق (مسئله ۱۴۳۱)
قاعده بطلان تعلیق بر امور متأخر و مجهول
مسئله ۱۴۳۱: «يُشْتَرَطُ فِي صِحَّةِ الطَّلَاقِ عَدَمُ تَعْلِيقِهِ عَلَى الشَّرْطِ الْمُحْتَمَلِ الْحُصُولِ أَوْ مَعْلُومِ الْحُصُولِ مُتَأَخِّراً، فَلَوْ قَالَ: إِذَا جَاءَ زَيْدٌ فَأَنْتِ طَالِقٌ، أَوْ إِذَا طَلَعَتِ الشَّمْسُ فَأَنْتِ طَالِقٌ، بَطَلَ».
تعلیق طلاق بر شرط محتمل الحصول یا معلوم الحصولِ متأخر در هر دو صورت موجب بطلان است.
این پرسش ممکن است مطرح شود که اگر شرط امری قطعی و معلوم الحصول در آینده باشد، مانند طلوع خورشید در فردا، چه دلیلی بر بطلان آن وجود دارد، در حالی که انشا اکنون صورت گرفته و وقوع اثر به فردا موکول شده است؟
در پاسخ باید گفت: تعلیق بر امر متأخر و آینده در عقود و ایقاعات به اجماع کل باطل است؛ حقیقت انشا با تعلیق بر امر متأخر ناسازگار است و انشا باید منجز باشد.
همچنین اگر تعلیق بر امر گذشته باشد که وقوع آن بر طرفین پوشیده و نامعلوم است (مانند اینکه بگوید: اگر زید دیروز به مشهد رسیده باشد، تو را طلاق دادم)، باز هم تعلیق مبطل است؛ زیرا انشا در حال حاضر متزلزل است و اثر تنجیز را ندارد. برای تقریب ذهن می توان این مثال را در نظر گرفت که در باب بیع نیز اگر شخصی بگوید: «اگر وکیلم دیروز خانه را خریده باشد، آن را به تو فروختم»، چنین معامله ای باطل است؛ چون قصد انشا در زمان تکلم محقق نشده است.
استثنای شروط مقوم و صفات معلومة الحصول
تنها موردی که از حکم بطلان تعلیق استثنا شده، تعلیق بر شرطی است که مقوّم صحت طلاق بوده و در حال حاضر محقق است؛ متن مسئله می فرماید: «نَعَمْ إِذَا كَانَ الشَّرْطُ الْمُحْتَمَلُ الْحُصُولِ مُقَوِّماً لِصِحَّةِ الطَّلَاقِ كَمَا إِذَا قَالَ: إِنْ كُنْتِ زَوْجَتِي فَأَنْتِ طَالِقٌ، أَوْ كَانَتِ الصِّفَةُ مَعْلُومَةَ الْحُصُولِ غَيْرَ مُتَأَخِّرَةٍ كَمَا إِذَا أَشَارَ إِلَى يَدِهِ وَقَالَ: إِنْ كَانَتْ هَذِهِ يَدِي فَأَنْتِ طَالِقٌ، صَحَّ».
چنین تعلیقی در واقع تعلیق صوری است نه حقیقی؛ زیرا منوط به امری است که در زمان حال وجود دارد و دلیلی بر بطلان آن نیست.
کاربردهای فقهی تعلیق بر شرط مقوم
کاربرد فقهی این استثنا (مانند تعبیر «إِنْ كُنْتِ زَوْجَتِي») در مواردی است که شک در بقای زوجیت یا صحت عقد یا شبهه حرمت ابدی وجود دارد (مانند مواردی که شبهه در نوع عقد از حیث دائم و منقطع بودن مطرح است) و زوج برای رفع تردید و خروج از شبهه می گوید: «اگر همسر من هستی، تو را طلاق دادم»؛ در این فرض، طلاق صحیح است. تعلیق بر صفت معلومة الحصولِ غیرمتأخر نیز مانند اشاره به دست خود و گفتن «إِنْ كَانَتْ هَذِهِ يَدِي» صحیح است و خلافی در آن وجود ندارد.
حکم اشهاد و سماع شهود در طلاق (مسئله ۱۴۳۲)
کفایت سماع شهود و عدم اشتراط حضور فیزیکی
مسئله ۱۴۳۲: «يُشْتَرَطُ أَيْضاً فِي صِحَّةِ الطَّلَاقِ سَمَاعُ رَجُلَيْنِ عَدْلَيْنِ، وَلَا يُعْتَبَرُ مَعْرِفَةُ الْمَرْأَةِ بِعَيْنِهَا بِحَيْثُ تَصِحُّ الشَّهَادَةُ عَلَيْهَا...».
یکی دیگر از شرایط صحت طلاق، استماع دو مرد عادل است که در روایات با تعبیر «فِي طُهْرٍ غَيْرِ مُوَاقَعٍ فِيهِ بِشَاهِدَيْ عَدْلٍ» بر آن تأکید شده است.
در این شرط، حضور فیزیکی شهود در مجلس طلاق لزومی ندارد، بلکه ملاک صرف استماع است؛ بنابراین اگر شهود از طریق ابزارهای نوین ارتباطی صیغه طلاق را بشنوند، کفایت می کند.
عدم اشتراط معرفت عینی زوجه برای شهود
در این جا ممکن است این پرسش مطرح شود که آیا بر شهود واجب است زوجه را بعینها و شخصاً بشناسند تا شهادت آن ها صحیح باشد؟
در پاسخ باید گفت: سیره قطعیه متشرعه نشان می دهد که شناخت عینی زوجه توسط شهود لازم نیست؛ زیرا زنان غالباً در حجاب و نقاب بوده اند و شهود چهره آنان را نمی دیدند. اگر مرد چند همسر داشته باشد، بر او واجب است که همسر مورد نظر را معین سازد، اما لزومی ندارد که شهود شناخت تفصیلی به او داشته باشند؛ علم زوج به تعیین زوجه کفایت می کند.
متن مسئله در ادامه می فرماید: «فَلَوْ قَالَ: زَوْجَتِي هِنْدٌ طَالِقٌ، بِمَسْمَعِ الشَّاهِدَيْنِ صَحَّ وَإِنْ لَمْ يَكُونَا يَعْرِفَانِ هِنْداً بِعَيْنِهَا، بَلْ وَإِنِ اعْتَقَدَاهَا غَيْرَهَا...».
حتی اگر شهود گمان کنند که مقصود، زن دیگری به نام هند است، طلاق واقع می شود؛ زیرا اصل طلاق بنا بر قاعده «إِنَّمَا الطَّلَاقُ بِيَدِ مَنْ أَخَذَ بِالسَّاقِ» در اختیار زوج است و او تعیین را نزد خود انجام داده است.
ترتب اثر بر اراده زوج و نفی لغویت شهادت
ممکن است این اشکال وارد شود که اگر شهود هویّت زن را ندانند یا آن را با دیگری اشتباه بگیرند، شهادت آن ها لغو خواهد بود؛ در پاسخ باید توجه داشت که شهادت شهود در باب طلاق، بر اصل انشای صیغه طلاق از جانب مرد است، نه بر تعیین هویّت تفصیلی زن؛ و از آن جا که قول زوج در مورد طلاق همسرش مسموع است، شهادت شهود بر صدور طلاق برای ترتب اثر شرعی کفایت می کند.
برخلاف باب نکاح که حضور شاهد شرط صحت عقد نیست، در طلاق، اشهاد شرط تعبدیِ صحت است؛ لذا اجمال زوجه برای شاهدین تا زمانی که نزد زوج تعیّن دارد، مانع از صحت طلاق نخواهد بود و لزومی ندارد که شاهد هویّت عینی زن را بشناسد.