تقریر خارج فقه سال 1406-1405 کتاب الطلاق/ مسائل فی الطلاقاستاد منصور مظاهری ـ 1405/07/12
استاد منصور مظاهری
⚙ تنظیمات متن و فونت
طلاق المراه المسترابه و .../أركان الطلاق /کتاب الطلاق
موضوع: کتاب الطلاق/أركان الطلاق /طلاق المراه المسترابه و ...
۱. وقوع طلاق غائب در طُهر غیر مواقعه (مسئله ۱۱۴۵)
در مسئله ۱۱۴۵ مطرح شده است: «لَوْ طَلَّقَ الْغَائِبُ زَوْجَتَهُ قَبْلَ مُضِيِّ الْمُدَّةِ الْمَذْكُورَةِ، فَتَبَيَّنَ وُقُوعُ الطَّلَاقِ فِي طُهْرٍ لَمْ يُجَامِعْهَا فِيهِ، صَحَّ». حکم این مسئله روشن است؛ زیرا شرط طلاق، واقعی است و کشف شد که در طُهر غیر مواقعه واقع شده است؛ همچنین قصد قربت نیز در آن نیاز نیست.
همچنین در فرع بعدی: «وَ أَمَّا إِذَا طَلَّقَ الْحَاضِرُ زَوْجَتَهُ غَيْرَ مُسْتَبِينَةِ الْحَمْلِ فِي طُهْرِ الْمُجَامَعَةِ، فَتَبَيَّنَ...» در مواردی که حمل غیرمستبین بوده و سپس بارداری معلوم شده است، از باب احتیاط در مسئله استحقاق نفقه، حکم آن به تفصیل بررسی گردید.
۲. احکام طلاق زن مسترابه (مسئله ۱۱۴۶)
در مسئله ۱۱۴۶ آمده است: «إِذَا كَانَتِ الْمَرْأَةُ مُسْتَرَابَةً بِأَنْ كَانَتْ لَا تَحِيضُ، وَ هِيَ فِي سِنِّ مَنْ تَحِيضُ، سَوَاءً أَ كَانَ لِعَارِضٍ اتِّفَاقِيٍّ، أَمْ لِعَادَةٍ جَارِيَةٍ فِي أَمْثَالِهَا كَمَا فِي أَيَّامِ إِرْضَاعِهَا أَوْ فِي أَوَائِلِ بُلُوغِهَا، جَازَ طَلَاقُهَا فِي طُهْرٍ قَدْ جَامَعَهَا فِيهِ إِذَا كَانَ قَدِ اعْتَزَلَهَا حَتَّى مَضَتْ ثَلَاثَةُ أَشْهُرٍ، فَإِنَّهُ إِذَا طَلَّقَهَا بَعْدَ مُضِيِّ الْمُدَّةِ الْمَذْكُورَةِ صَحَّ طَلَاقُهَا وَ إِنْ كَانَ فِي طُهْرِ الْمُجَامَعَةِ».
مفهوم شناسی مسترابه و تمایز آن از مضطربه
در توضیح اصطلاح «مسترابه» باید گفت: مسترابه زنی است که در سن زنانی است که حیض می شوند، اما به جهت عوارضی خون نمی بیند یا وضعیت حیض او نامنظم است. برای تقریب ذهن می توان وضعیتی مانند ابتدای بلوغ (مبتدئه) یا عوارضی نظیر تنبلی تخمدان را در نظر گرفت که زن با وجود بلوغ و قرار داشتن در سن «مَنْ تَحِيضُ»، گاه تا یک سال خونی مشاهده نمی کند.
اینجا ممکن است این پرسش مطرح شود که تفاوت مسترابه با مضطربه چیست؟ در پاسخ می توان گفت: زن مضطربه در هر ماه خون می بیند، اما وقت یا عدد ایام آن نامنظم است؛ برای مثال یک ماه در ابتدا و یک ماه در اواسط خون مشاهده می کند و عدد روزها متغیر است. اما مسترابه اصلاً عادت ماهانه ندارد و فواصل طولانی بدون رؤیت خون بر او می گذرد.
اشتراط گذشت سه ماه از مواقعه
حکم مسئله این است که طلاق مسترابه می تواند در طُهری واقع شود که در آن نزدیکی رخ داده است، به شرط آنکه زوج پس از مواقعه، سه ماه از او کناره گیری کرده باشد. مستند این حکم روایات مستفیضه است؛ از جمله روایتی با سند صحیح که راوی از چگونگی طلاق چنین زنی پرسید: «كَيْفَ يُطَلِّقُهَا؟» و حضرت فرمودند: «بِالشُّهُورِ». در لسان روایات مقصود از «شهور» در باب عده و طلاق، سه ماه دانسته شده است؛ همان گونه که عده زنی با این شرایط، در عقد دائم سه ماه و در عقد انقطاعی چهل و پنج روز تعیین گردیده است. بنابراین، حتی اگر در طُهر مجامعت باشد، گذشت سه ماه کفایت می کند و این حکم اجماعی و بدون خلاف است.
تحلیل تعبیر «طُهر مجامعت» در زن مسترابه
ممکن است این سؤال مطرح شود که چرا عبارت «وَ إِنْ كَانَ فِي طُهْرِ الْمُجَامَعَةِ» به کار رفته است؟ در پاسخ باید گفت: اصل شرط طلاق آن است که در طُهر غیر مجامعه واقع شود و زوج تا حیض بعدی و طُهر جدید صبر کند؛ اما در زنی که حیض نمی شود، گذشت سه ماه از مواقعه، جایگزین طُهر غیر مجامعه می گردد.
۳. اشتراط تعیین مطلّقه در صحت طلاق (مسئله ۱۱۴۷)
در مسئله ۱۱۴۷ آمده است: «يُشْتَرَطُ فِي صِحَّةِ الطَّلَاقِ تَعْيِينُ الْمُطَلَّقَةِ مَعَ تَعَدُّدِ الزَّوْجَاتِ، فَلَوْ كَانَتْ لَهُ زَوْجَةٌ وَاحِدَةٌ فَقَالَ: زَوْجَتِي طَالِقٌ، صَحَّ».
حکم طلاق در فرض انحصار یا تعدد همسران
تعیین مطلّقه از شرایط صحت طلاق است؛ بنابراین اگر کسی چند همسر داشته باشد و بدون تعیین بگوید «یکی از آنان را طلاق دادم»، طلاق باطل و بی اثر است. اما اگر همسرِ شخص منحصر به یک فرد باشد، حتی اگر بگوید «زَوْجَتِي طَالِقٌ» و نام او را نبرد یا نام او را فراموش کرده باشد، چون موضوع در خارج تعیّن دارد، طلاق صحیح است. همچنین اگر شخصی یک همسر دائم و چند همسر موقت داشته باشد، این اطلاق بر همسر دائم حمل می شود؛ چراکه طلاق در عقد موقت موضوعیت ندارد.
انحصار قصد در زوج و عدم اشتراط آگاهی زوجه
تعیین مطلّقه باید در قصد باطنیِ خودِ مطلِّق باشد؛ زیرا انشای طلاق قائم به اراده او است و تعیین نزد شهود بدون قصد زوج اثری ندارد. از سوی دیگر، آگاهی زوجه از وقوع طلاق شرط صحت آن نیست و طلاق بدون اطلاع او نیز محقق می شود.
جایگاه احکام ثانویه در ثبت قانونی طلاق
در قوانین مدنی معاصر، لزوم ثبت طلاق در دادگاه ها و پیگیری از مجاری قانونی به عنوان احکام ثانویه و برای جلوگیری از مفاسد و هرج ومرج اجتماعی جعل شده است و منافاتی با احکام اولیه شرعی طلاق ندارد.
اگر صیغه طلاق به صورت تعلیق انشا شود، مثلاً بگوید: «اگر زنی داشته باشم طالق است»، این از مصادیق تعلیق در ایقاع بوده که در جای خود مورد بحث و محل اشکال است.
در ادامه مسئله ۱۱۴۷ آمده است: «وَ لَوْ كَانَتْ لَهُ زَوْجَتَانِ أَوْ زَوْجَاتٌ فَقَالَ: زَوْجَتِي طَالِقٌ، فَإِنْ نَوَى مُعَيَّنَةً مِنْهُمَا أَوْ مِنْهَا صَحَّ وَ قُبِلَ تَفْسِيرُهُ، وَ إِنْ نَوَى غَيْرَ مُعَيَّنَةٍ بَطَلَ عَلَى الْأَقْوَى».
بطلان طلاق در فرض اراده فرد نامعین
اگر زوج دارای چند همسر باشد و عبارت «زَوْجَتِي طَالِقٌ» را جاری کند، چنانچه در قصد خود زن معینی را اراده کرده باشد، طلاق صحیح است و بیان و تفسیر او پذیرفته می شود؛ زیرا اختیار طلاق در دست زوج است. اما اگر نیت او غیرمعین باشد، ماتن فتوا داده اند: «بَطَلَ عَلَى الْأَقْوَى».
تعبیر «عَلَى الْأَقْوَى» نشان دهنده آن است که احتمال فقهیِ دیگری نیز در مسئله متصور بوده است؛ مبنی بر اینکه شاید بتوان این طلاق را به کمک قاعده «قرعه» تصحیح و معین نمود.
رد جریان قاعده قرعه در طلاق فرد غیرمعین
ممکن است این شبهه مطرح شود که بر اساس اطلاق روایات «الْقُرْعَةُ لِكُلِّ أَمْرٍ مُشْكِلٍ»، می توان با قرعه مصداق طلاق را میان همسران معین کرد، همان گونه که در موارد اشتباه موطوء با قرعه حکم تعیین می شود.
در پاسخ به این شبهه باید گفت: مجرای قاعده قرعه در مواردی است که واقع و نفس الامر تعیّن دارد اما برای ما مجهول و مشتبه است (نظیر آنکه یکی از همسران معیناً طلاق داده شده باشد و سپس در نام او تردید یا فراموشی رخ دهد). اما در محل بحث، از ابتدا هیچ تعیّنی در واقع وجود نداشته و انشا بر امر غیرمعین صورت گرفته است. تعمیم اطلاق «الْقُرْعَةُ لِكُلِّ أَمْرٍ مُشْكِلٍ» به مواردی که در واقع نیز فاقد تعیّن هستند، مستلزم تأسیس فقه جدیدی است که فقها به آن ملتزم نشده اند؛ از این رو ایقاع نسبت به فرد نامعین باطل است.
۴. احکام و ادله توکیل در طلاق (مسئله ۱۱۴۸)
در مسئله ۱۱۴۸ آمده است: «ثُمَّ يَجُوزُ التَّوْكِيلُ فِي الطَّلَاقِ مِنَ الْحَاضِرِ وَ الْغَائِبِ لِلْحَاضِرِ وَ الْغَائِبِ...».
شمول توکیل نسبت به حاضر و غائب
در توضیح ترکیب «مِنَ الْحَاضِرِ وَ الْغَائِبِ لِلْحَاضِرِ وَ الْغَائِبِ» می توان گفت: «مِن» متعلق به موکل (زوج) است؛ یعنی موکل چه در مجلس حاضر باشد و چه غائب، توکیل او جایز است و قید «الحاضر» برای دفع این توهم است که شاید فرد حاضر الزاماً باید خودش مباشرت کند. حرف «لام» نیز متعلق به وکیل است؛ بدین معنا که وکیل چه در مجلس حاضر باشد و چه غائب، توکیل او صحیح است. بنابراین در تمامی فروض، توکیل نافذ است و حضور یا غیاب زوجه نیز در جواز توکیل مدخلیتی ندارد.
اثبات جواز توکیل بر اساس سیره متشرعه
دلیل جواز توکیل در طلاق، افزون بر عمومات باب وکالت، سیره قطعیه و مستمره متشرعه است که از عصر معصومان (علیهم السلام) نسلاً بعد نسل امتداد داشته و هیچ گونه ردعی از آن وارد نشده است؛ چراکه اموری نظیر نکاح و طلاق مباشرت علی التعیین ندارند.
علاوه بر سیره، روایات خاصه نیز بر این امر دلالت دارند؛ از جمله روایتی که صاحب وسائل در باب ۳۹ از ابواب مقدمات طلاق تحت عنوان: «بَابُ أَنَّهُ لَا يُشْتَرَطُ فِي وُقُوعِ الطَّلَاقِ الْمُبَاشَرَةُ بِنَفْسِهِ، بَلْ تَصِحُّ الْوَكَالَةُ فِيهِ...» آورده است:
بررسی سندی و دلالی صحیحه سعید اعرج
محمد بن یعقوب کلینی، عن ابی علی الاشعری (ثقة عدل امامی)، عن محمد بن عبد الجبار (ثقة عدل)، و عن الرزاز (محمد بن جعفر بن محمد رزاز، از ثقات)، عن ایوب بن نوح، و عن حمید بن زیاد، عن ابن سماعة، عن صفوان بن یحیی، عن سعید الاعرج (که همگی از ثقات اصحاب هستند)، «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيْهِ السَّلَامُ: قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ جَعَلَ أَمْرَ امْرَأَتِهِ إِلَى رَجُلٍ، فَقَالَ: اشْهَدُوا أَنِّي قَدْ جَعَلْتُ أَمْرَ فُلَانَةَ إِلَى فُلَانٍ فَيُطَلِّقُهَا، أَ يَجُوزُ ذَلِكَ لِلرَّجُلِ؟... قَالَ: نَعَمْ».
دلالت این صحیحه بر جواز توکیل آشکار است؛ راوی گمان می برده شاید مباشرت زوج شرط باشد و حضرت با پاسخ «نَعَمْ» جواز واگذاری و توکیل را تایید فرمودند. حتی اگر نص خاص یا عمومات وکالت نیز در دست نبود، سیره قطعیه متصل به عصر معصوم برای اثبات جواز توکیل در طلاق کفایت می کرد.