جلسه 1405/07/07

بسم الله الرحمن الرحیم



اخبارالزوجه بالطهاره/أركان الطلاق /کتاب الطلاق



 
موضوع: کتاب الطلاق/أركان الطلاق /اخبارالزوجه بالطهاره
 
مسئله ی نخست: ادعای متأخر زوجه مبنی بر وقوع طلاق در حال حیض
طرح متن فقهی و حکم تقدم خبر نخست
در متن فقهی آمده است: «إِذَا أَخْبَرَتِ الزَّوْجَةُ أَنَّهَا طَاهِرٌ فَطَلَّقَهَا الزَّوْجُ أَوْ وَكِيلُهُ، ثُمَّ أَخْبَرَتْ أَنَّهَا كَانَتْ حَائِضاً حَالَ الطَّلَاقِ، لَمْ يُقْبَلْ خَبَرُهَا إِلَّا بِالْبَيِّنَةِ، وَ يَكُونُ الْعَمَلُ عَلَى خَبَرِهَا الْأَوَّلِ مَا لَمْ يَثْبُتْ خِلَافُهُ.»
 
پس از آنکه بیان شد طلاق باید در طهر غیر مواقعه واقع شود و روایات و استثنائات آن تبیین گردید، حکم فرعی این است که اگر زوجه خبر دهد که پس از حیض پاک شده و اکنون در طهر غیر مواقعه است، و زوج یا وکیل او صیغه ی طلاق را جاری سازند—چراکه مباشرت خودِ زوج شرط نیست—سپس زن ادعا کند که هنگام اجرای طلاق حائض بوده است، سخن نخست خود را تغییر داده است.
 
حکم این است که طلاق بر اساس ادعای دوم باطل نمی شود؛ زیرا اگر به خبر دوم ترتیب اثر داده شود، طلاق باید باطل باشد، در حالی که آثاری بر خبر اول مترتب می گردد؛ از جمله اینکه زوج می تواند بر پایه ی وقوع طلاق با زن چهارم ازدواج کند و نفقه ی این زن نیز بر عهده ی او نخواهد بود. از این رو مؤلف می فرماید خبر دوم زن پذیرفته نمی شود، مگر آنکه بینه اقامه کند: «لَمْ يُقْبَلْ خَبَرُهَا إِلَّا بِالْبَيِّنَةِ».
 
بنابراین تا زمانی که دو شاهد عادل بر ادعای دوم اقامه نشود، خبر دوم مسموع نیست و عمل بر طبق خبر اول خواهد بود: «وَ يَكُونُ الْعَمَلُ عَلَى خَبَرِهَا الْأَوَّلِ مَا لَمْ يَثْبُتْ خِلَافُهُ»؛ زیرا خبر اول طریق به واقع است.
 
بررسی بار حقوقی ادعا و جریان سوگند منکر
در تحلیل این مسئله ممکن است این پرسش مطرح شود که آیا لزوم اقامه ی بینه از این جهت است که ادعای دوم زن بار حقوقی و مالی برای مرد—مانند وجوب پرداخت نفقه—ایجاد می کند؟ و در دعاوی حقوقی مصطلح، اگر بینه ای در میان نباشد، آیا منکر می تواند نسبت به این آثار سوگند یاد کند؟
 
در پاسخ باید گفت که نوبت به خبر دوم و سوگند نمی رسد.
همچنین ممکن است تصور شود ترجیح خبر اول بر خبر دوم از این باب است که خبر دوم ادعایی به نفع خود و خبر اول به ضرر خود است؛ لکن نمی توان به طور مطلق گفت که خبر اول همواره به نفع یا به ضرر اوست.
 
تبیین ادله ی فقهی در اعتبار خبر نخست
مرحوم آقای خویی و شماری از فقها برآنند که همان خبر اول حجت است و خبر دوم مسموع نیست مگر با اقامه ی بینه. در بررسی دلیل حجیت خبر اول، وجه نخست آن است که امور باطنی و زنانه در حیطه ی خودِ زن است و ادعای او در این باره اعتبار دارد. مؤید این معنا روایتی است در وسائل الشیعة (جلد ۲۲، ابواب عده، باب ۲۴، حدیث ۱):
 
«بَابُ أَنَّ الْمَرْأَةَ إِذَا ادَّعَتِ انْقِضَاءَ الْعِدَّةِ مَعَ الْإِمْكَانِ صُدِّقَتْ».
سند این حدیث کاملاً معتبر و صحیحه است: محمد بن یعقوب، عن علی بن ابراهیم، عن ابیه، عن ابن ابی عمیر، عن جمیل بن دراج، عن زرارة، عن ابی جعفر (علیه السلام): «قَالَ: الْعِدَّةُ وَ الْحَيْضُ لِلنِّسَاءِ إِذَا ادَّعَتْ صُدِّقَتْ».
 
بسیاری از فقها برای پذیرش ادعای طهر به این اطلاق تمسک کرده اند. اگر اشکال شود که در روایت عنوان «حیض» آمده است نه «طهر»، پاسخ این است که هرچند حیض امری وجودی است، اما بر اساس متفاهم عرفی، اموری که منحصراً در دسترس زن قرار دارد—اعم از پاکی و ناپاکی—مشمول قاعده ی تصدیق است.
 
وجه دوم برای حجیت خبر اول آن است که اخبارِ نخستِ زن، اقرار بر علیه خود محسوب می شود؛ زیرا با تحقق طلاق، نفقه ، مسکن، توارث و سایر آثار زوجیت ساقط می گردد. بر پایه ی قاعده ی مسلم فقهی و عقلایی «إِقْرَارُ الْعُقَلَاءِ عَلَى أَنْفُسِهِمْ نَافِذٌ (جَائِزٌ)»، اقرار علیه نفس مسموع و نافذ است. اگر ادعا شود که طلاق در موارد کراهت ممکن است به نفع زن باشد، پاسخ آن است که در این فرض زن خود ادعای بطلان طلاق را دارد؛ بنابراین خبر نخست او اقرار به تحقق امری است که اسقاط حقوق را در پی داشته است. این بحث در مقام حکم ظاهری برای قاضی و مکلف است، نه علم به واقع.
 
پس از ثبوت حجیت خبر اول، خبر دوم فاقد حجیت خواهد بود؛ زیرا انکار بعد از اقرار مسموع نیست. اگر زن ادعای اشتباه در برداشت کند نیز پذیرفته نمی شود، مگر با اقامه ی بینه؛ زیرا در سخن دوم در موضع اتهام قرار دارد و سیره ی عقلا بر اعتبار خبر واحد از فرد متهم جاری نیست.
 
مقایسه ی دیدگاه مرحوم خویی و مرحوم حکیم و تعلیقه ی شهید صدر
در این مسئله، مرحوم آقای حکیم در منهاج الصالحین (جلد ۲، صفحه ۳۱۰) عبارتی دارند که قابل تأمل است:
«وَ إِذَا أَخْبَرَتِ الزَّوْجَةُ أَنَّهَا طَاهِرٌ فَطَلَّقَهَا الزَّوْجُ أَوْ وَكِيلُهُ، ثُمَّ أَخْبَرَتْ أَنَّهَا حَائِضٌ حَالَ الطَّلَاقِ، لَمْ يُقْبَلْ خَبَرُهَا إِلَّا بِالْبَيِّنَةِ لِتَعَارُضِ الْخَبَرَيْنِ، وَ يَكُونُ الْعَمَلُ عَلَى أَصَالَةِ صِحَّةِ الطَّلَاقِ.»
 
تفاوت مبنای مرحوم خویی و مرحوم حکیم در این است که مرحوم خویی خبر دوم را از ابتدا فاقد حجیت دانسته اند؛ در حالی که مرحوم حکیم آن را از باب تعارض دو خبر و تساقط آن ها تلقی کرده و سپس برای اثبات صحت طلاق به اصل عملی—یعنی اصالة الصحه—رجوع نموده اند.
شهید صدر در حاشیه بر منهاج آقای حکیم تعلیقه ای دقیق دارند:
«بَلْ لِأَنَّ الْخَبَرَ الثَّانِيَ لَا حُجِّيَّةَ لَهُ؛ لِكَوْنِهِ مَسْبُوقاً بِاعْتِرَافِ الْمَرْأَةِ.»
حق با شهید صدر است؛ چراکه نوبت به تعارض نمی رسد تا سخن از تساقط باشد، بلکه خبر دوم به واسطه ی اقرار سابق اساساً فاقد صلاحیت حجیت است. نتیجه ی فتوای هر دو بزرگوار صحت طلاق است، اما طریق استدلال تفاوت دارد. با وجود حجیت اماره ی نخست، نوبت به اصل عملی اصالة الصحه نمی رسد.
 
تبیین ماهیت و شرایط بینه در اثبات ادعا
در خصوص شرط بینه، مقصود همان بینه ی اصطلاحی یعنی دو شاهد عادل است؛ چنان که در نبوی شریف آمده است: «إِنَّمَا أَقْضِي بَيْنَكُمْ بِالْبَيِّنَاتِ وَ الْأَيْمَانِ». اقامه ی یک شاهد به همراه سوگند در این مقام کفایت نمی کند؛ زیرا پذیرش شاهد و یمین مربوط به ابواب خاص قضاوت است، در حالی که در اینجا سخن در مقام تشخیص وظیفه ی فردی مکلف است و هنوز نزاعی در دادگاه واقع نشده است.
 
مسئله ی دوم: طلاق غائب پیش از انقضای مدت مقرر
تبیین حکم صحت طلاق و طریقیت مواقیت زمانی
«لَوْ طَلَّقَ الْغَائِبُ زَوْجَتَهُ قَبْلَ مُضِيِّ الْمُدَّةِ الْمَذْكُورَةِ، فَتَبَيَّنَ كَوْنُ الطَّلَاقِ فِي طُهْرٍ لَمْ يُوَاقِعْهَا فِيهِ، صَحَّ.»
 
مقصود از مدت مذکوره، زمانی است که برای حصول اطمینان از انتقال زوجه از طهر به حیض و طهر دیگر معین می شود؛ مرحوم آقای خویی زمان اطمینان را مطرح کرده اند و از ادله نیز مدتی نظیر یک ماه استفاده می شود. حال اگر زوج غائب پیش از گذشت این مدت اقدام به طلاق نماید و سپس معلوم شود که طلاق در طهر غیر مواقعه واقع شده است، طلاق صحیح است.
 
دلیل صحت آن است که انقضای مواقیت ذکرشده در روایات (مانند سه ماه، شش ماه یا یک ماه)، موضوعیت ندارد بلکه طریقیت محض برای کشف وقوع طلاق در طهر غیر مواقعه دارد؛ بنابراین با انکشاف واقع، صحت طلاق محرز می گردد.
 
مسئله ی سوم: طلاق زوجه ی غیر مستبینة الحمل در طهر مجامعت
طرح مسئله و وجه لزوم احتیاط در فروج
«إِذَا طَلَّقَ الْحَاضِرُ زَوْجَتَهُ غَيْرَ مُسْتَبِينَةِ الْحَمْلِ فِي طُهْرِ الْمُجَامَعَةِ فَتَبَيَّنَ كَوْنُهَا حَامِلاً، فَفِي صِحَّةِ طَلَاقِهِ إِشْكَالٌ... وَ الْأَحْوَطُ أَنْ يُعِيدَ الطَّلَاقَ».
 
اگر فرد حاضر، همسرش را در طهر مجامعت طلاق دهد، در حالی که بارداری او هنوز آشکار نشده است، و پس از آن کشف شود که در همان زمان حامله بوده است، در صحت طلاق اشکال وارد شده است.
وجه اشکال آن است که در روایات صحیحه —از جمله «خَمْسٌ يُطَلَّقْنَ عَلَى كُلِّ حَالٍ»—یکی از موارد جواز طلاق در طهر مواقعه، «امْرَأَةٌ مُسْتَبِينَةُ الْحَمْلِ» قید شده است.
در مقابل ممکن است گفته شود: «اللَّهُمَّ إِلَّا أَنْ يُقَالَ» که صفت «مستبینه» موضوعیت ندارد و صرفاً طریق به ثبوت اصل حمل است؛ در نتیجه با کشف واقع، طلاق باید صحیح باشد. اما از آنجا که این عناوین در ادله مثبتین هستند و احتمال موضوعیت ظهور و استبانه ی حمل وجود دارد، مرحوم آقای خویی در فتوا توقف کرده و احتیاط نموده اند که طلاق تجدید شود؛ به ویژه آنکه در باب دماء و فروج، بنای شریعت بر احتیاط است.
 
بررسی پیامدهای فقهی احتیاط و نفی حرمت ابدی
در اینجا ممکن است این شبهه مطرح گردد که با توقف و لزوم تجدید طلاق، پیامدهای فقهی دیگری نظیر بطلان ازدواج با خواهر همسر یا وجوب نفقه ی همسر بعدی به بار می آید. در پاسخ باید گفت با وجود آثار مترتب، مقتضای احتیاط در فروج لازم الاتباع است.
همچنین اگر مسئله ی نزدیکی به شبهه با خواهر زوجه به میان آید، چنین نزدیکی ای موجب حرمت ابدی نمی شود؛ زیرا حرمت ابدی اختصاص به زن شوهردار یا زن معتده دارد و در اشتباه نسبت به خواهر همسر، پس از رفع مانع، امکان عقد وجود دارد.
 
مسئله ی چهارم: وقوع مجامعت در حال حیض و اجرای طلاق در طهر بعد
تبیین وجه بطلان طلاق و استدلال به صحیخه ی زراره
مؤلف می فرماید: «وَ كَذَا الْإِشْكَالُ فِيمَا إِذَا وَطَأَهَا حَالَ الْحَيْضِ عَمْداً أَوْ خَطَأً ثُمَّ طَلَّقَهَا بَعْدَ أَنْ طَهُرَتْ مِنَ الْحَيْضِ، بَلْ لَا يَبْعُدُ فِيهِ الْبُطْلَانُ.»
قرائت صحیح کلمه، «وَطَأَهَا» بدون تشدید است.
 
حکم این است که اگر مرد در اثنای حیض همسرش را وطء کند و سپس با طاهر شدن او، اقدام به طلاق نماید، هرچند طلاق در طهر غیر مواقعه واقع شده، اما در صحت آن اشکال است و بطلان طلاق بعید نیست. دلیل این حکم، روایاتی است که دلالت دارند طلاق باید مسبوق به یک حیض کامل و سالم از مجامعت باشد.
 
از جمله این روایات، صحیخه ی زراره در وسائل الشیعة (جلد ۲۲، صفحه ۱۰۳، ابواب اقسام الطلاق، باب ۴) است:
محمد بن یعقوب، عن عدة من اصحابنا، عن سهل بن زیاد؛ و عن محمد بن یحیی، عن احمد بن محمد، عن علی بن ابراهیم، عن ابیه جمیعاً، عن الحسن بن محبوب، عن علی بن رئاب، عن زرارة، قال:
«قُلْتُ لِأَبِي جَعْفَرٍ (عَلَيْهِ السَّلَامُ): فَسِّرْ لِي طَلَاقَ السُّنَّةِ وَ طَلَاقَ الْعِدَّةِ؟ فَقَالَ: أَمَّا طَلَاقُ السُّنَّةِ، فَإِذَا أَرَادَ الرَّجُلُ أَنْ يُطَلِّقَ امْرَأَتَهُ فَلْيَنْتَظِرْ بِهَا حَتَّى تَطْمُثَ وَ تَطْهُرَ... فَإِذَا خَرَجَتْ مِنْ طَمْثِهَا طَلَّقَهَا تَطْلِيقَةً مِنْ غَيْرِ جِمَاعٍ».
 
امر به انتظار تا زمان حیض کامل («حَتَّى تَطْمُثَ») و سپس طهارت، نشان می دهد که نباید در حال حیض نیز عمل زناشویی صورت گیرد. بنابراین وقتی جماع در اثنای حیض محقق شود، شرط «طمث کاملِ بدون وطء» منتفی است؛ از این رو بطلان طلاق در طهر پس از آن بعید نخواهد بود.
اگر پس از انقضای حیض اراده ی طلاق کند، در صورتی که در ایام حیض نزدیکی نکرده باشد، نیازی به صبر کردن برای حیض بعدی نیست و طلاق در همان طهر جایز است.
 
مسئله ی پنجم: طلاق با استناد به استصحاب طهر یا عدم دخول
بررسی اعتبار ظاهری استصحاب و عدم تغییر واقع
مسئله ی پایانی چنین است:
اگر زوج به دلیل فراموشی یا شک، بر اساس قاعده ی «لَا تَنْقُضِ الْيَقِينَ بِالشَّكِّ» به استصحاب طهر یا استصحاب عدم دخول تمسک کند، طلاق از نظر ظاهری صحیح است؛ زیرا حکم ظاهری و یقین تعبدی در مقام امتثال جایگزین یقین وجدانی می گردد. با این حال، اصل عملی واقع را دگرگون نمی سازد؛ از این رو صحت واقعی طلاق تابع تحقق عینی و واقعی شرایط در نفس الامر خواهد بود.