تقریر خارج فقه سال 1406-1405 کتاب الطلاق/ مسائل فی الطلاقاستاد منصور مظاهری ـ 1405/06/28
استاد منصور مظاهری
⚙ تنظیمات متن و فونت
قصد/شرائط المطلق /کتاب الطلاق
موضوع: کتاب الطلاق/شرائط المطلق /قصد
بررسی شروط مطلِّق و احکام ولایت بر طلاق
شرط اختیار در طلاق
کلام در شرایط مطلِّق است. یکی از شروطی که در کتب فقهی نظیر «منهاج الصالحین»، «تحریر الوسیلة» و کلمات سایر فقها تصریح شده، این است که طلاق از روی اختیار«عَنْ اِخْتِیَارٍ»صادر شود؛ به این معنا که از روی اکراه و اجبار نباشد، مانند آنکه فرد را تهدید کنند که همسرش را طلاق دهد.
تمسک به قواعد عامه و حدیث رفع
برای اثبات شرطیت اختیار، نخست می توان به قواعد عامه و سپس به نصوص خاصه استدلال کرد. از جهت قواعد عامه، حدیث رفع جریان دارد که می فرماید:«رُفِعَ... مَا اسْتُكْرِهُوا عَلَيْهِ».یکی از فقرات معتبر این حدیث، چه از حیث سند و چه از حیث دلالت، همین فقره است؛ در کنار سایر فقرات نظیر «رُفِعَ مَا لَا يَعْلَمُونَ»و رفع نسیان. معنای رفع این است که هرگاه عملی جنبه اکراهی داشته باشد و فاقد طیب نفس باشد، شارع مقدس اثر شرعی بر آن بار نکرده است؛ همان گونه که بر فعل صادر از روی جهل یا نسیان اثری مترتب نمی شود. بنابراین، مقتضای قواعد عامه بطلان طلاق اکراهی است.
تمایز اکراه از اضطرار در نصوص خاصه
علاوه بر قواعد عامه، نصوص خاصه ای نیز در این مسئله وارد شده است؛ از جمله در وسائل الشیعه جلد ۲۲، ابواب مقدمات طلاق، باب ۳۷ با عنوان «بَابُ أَنَّهُ يُشْتَرَطُ فِي صِحَّةِ الطَّلَاقِ الِاخْتِيَارُ، فَلَا يَصِحُّ طَلَاقُ الْمُكْرَهِ وَالْمُضْطَرِّ.»[1]
صاحب وسائل نیز به عدم صحت طلاقِ مضطر و مکره فتوا داده اند. در اینجا ممکن است این پرسش مطرح شود که تفاوت اضطرار و اکراه در چیست و چرا در فقه مسئولیت مدنی، اضطرار رافع مسئولیت شناخته نمی شود اما اکراه رافع است؟ در پاسخ باید گفت: در حالت اضطرار، شخص به دلیل تنگنا و ضرورت، خود با اراده و قصد معامله یا تصرفی را انجام می دهد؛ مانند کسی که به جهت ضرورت مالی ناچار می شود منزل مسکونی خود را بفروشد که چنین معامله ای از نظر شرعی نافذ و صحیح است. اما در اکراه، قصد و اراده آزاد از اساس منتفی است و کار با تهدید دیگری تحمیل می شود؛ لذا در طلاق، اکراه مانع از نفوذ صیغه است.
همچنین در این باره ممکن است این مسئله مطرح شود که آیا اکراه در باب نکاح نیز مبطل است؟ پاسخ این است که در عقد ازدواج نیز رضایت باطنی شرط صحت است؛ از این رو اگر زوجه در آغاز با اجبار و بدون رضایت به عقد تن داده باشد و پس از آن نیز رضایتی حاصل نشود، عقد مذکور اثری نخواهد داشت.
در باب ۳۷، حدیث اول به سند صحیح از محمد بن یعقوب، از علی بن ابراهیم، از پدرش، از ابن ابی عمیر، از عمر بن اذینه، از زراره نقل شده است که همگی از اجلا و ثقات امامیه اند:
«عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ (عَلَيْهِ السَّلَامُ) قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ طَلَاقِ الْمُكْرَهِ، وَعِتْقِهِ، فَقَالَ: لَيْسَ طَلَاقُهُ بِطَلَاقٍ، وَلَا عِتْقُهُ بِعِتْقٍ.»[2]
دلالت این روایت کاملاً صریح و بدون ابهام است؛ امام باقر (علیه السلام) فرمودند طلاق فرد مکره محقق نمی شود و این حکم مورد اتفاق و اجماع است.
شرط قصد در طلاق
شرط دوم در مطلِّق، وجود قصد انشا است؛ یعنی زوج با قصد جدی و اراده حقیقی بگوید:«أَنْتِ طَالِقٌ» یا «زَوْجَتِي طَالِقٌ» و این کلام از روی هزل، شوخی یا در حال خواب و غفلت نباشد. دلیل اول بر این شرط، مقتضای قاعده است؛ زیرا طلاق از ایقاعات به شمار می آید و ایقاع ذاتاً نیازمند انشا و قصد است و بدون قصد، انشایی محقق نمی گردد، همان گونه که عقود نیز بدون قصد انشا منعقد نمی شوند.
مقتضای قاعده در انشا و حکم طلاق در حالت خشم
در اینجا ممکن است این پرسش پیش بیاید که اگر صیغه طلاق در حالت عصبانیت و خشم شدید بیان شود چه حکمی دارد؟ در پاسخ باید گفت اگر شدت خشم به اندازه ای باشد که فرد را از دایره اراده و هوشیاری خارج کند و به مرحله ای شبیه جنون آنی برساند به طوری که حقیقتاً فاقد قصد انشا باشد، طلاق واقع نمی شود؛ زیرا قصد انشا شرط اساسی تحقق هر عقد و ایقاعی است.
دلالت روایات باب ۱۱ بر اشتراط نیت
علاوه بر حکم عقل و قاعده، روایات نیز بر لزوم قصد تصریح دارند؛ از جمله در وسائل الشیعه، ابواب مقدمات طلاق، باب ۱۱، حدیث اول:
«مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ، عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى، عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ، وَعَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ، عَنْ أَبِيهِ، عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ أَبِي نَجْرَانَ، وَعَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ بُكَيْرٍ، عَنْ زُرَارَةَ، عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ (عَلَيْهِ السَّلَامُ) قَالَ: سَمِعْتُهُ يَقُولُ فِي حَدِيثٍ: وَلَوْ أَنَّ رَجُلًا طَلَّقَ عَلَى سُنَّةٍ، عَلَى طُهْرٍ مِنْ غَيْرِ جِمَاعٍ، وَأَشْهَدَ، وَلَمْ يَنْوِ الطَّلَاقَ، لَمْ يَكُنْ طَلَاقُهُ طَلَاقاً.»[3]
سند این روایت دارای دو طریق است که هر دو به زراره منتهی می شوند. در طریق روایت، نام «یسع» وجود دارد که توثیق صریحی برای او وارد نشده است؛ هرچند برخی خواسته اند از جهت جلالت زراره سند را تقویت کنند، اما از آنجا که قاعده «لَا یَرْوِی إِلَّا عَنْ ثِقَة» درباره زراره ثابت نیست، این روایت در حد مؤید حکم عقلی باقی می ماند.
در مفاد این روایت آمده است که اگر مردی همسرش را مطابق سنت طلاق دهد، به این صورت که طلاق در طهر غیر مواقعه (پاکی ای که در آن نزدیکی واقع نشده باشد) رخ دهد و دو شاهد عادل نیز حضور داشته باشند، اما نیت و قصد طلاق نداشته باشد (برای تقریب ذهن می توان وضعیتی را فرض کرد که فرد صرفاً در پی ترساندن زوجه یا تظاهر صوری به طلاق بوده است)، طلاق او طلاق محسوب نمی شود.
عدم مانعیت سفاهت و بررسی استقلال شرط عقل
در ادامه این مبحث ممکن است این سوال مطرح شود که آیا سفاهت مانع از تحقق طلاق است؟ پاسخ منفی است؛ سفیه با آنکه در تصرفات مالی محجور است، اما اهلیت قصد انشای طلاق را دارد و اگر سایر شروط محقق باشد، طلاقِ او صحیح است، هرچند تبعات مالی مانند تعهد به پرداخت مهریه عندالاستطاعه بر آن بار شود.
همچنین ممکن است اشکال شود که آیا شرط عقل شرطی مستقل در کنار قصد و اختیار است؟ زیرا به نظر می رسد مجنون به دلیل فقدان قصد از شمول حکم خارج می شود. در پاسخ باید گفت عاقل نیز ممکن است در پاره ای حالات فاقد قصد شود، اما مجنون ذاتاً توانایی انشا و قصد معتبر شرعی را ندارد؛ بنابراین ذکر عقل در شمار شرایط، به عنوان تصریح بر عدم اهلیت مجنون و دارای موضوعیت است.
ولایت بر انحلال نکاح
مسئله دیگر، احکام ولایت بر طلاق در مورد مجنون و صبی است. بر اساس مبانی فقهی، ولیّ مجنون در صورت مصلحت می تواند زوجه او را طلاق دهد، اما ولیّ صبی حق طلاق دادن همسر او را ندارد.
ثبوت ولایت بر طلاق همسر مجنون
در خصوص مجنون، ولیّ همان گونه که ولایت بر ازدواج او به جهت مصالحش دارد، اگر مصلحت مجنون اقتضا کند که همسرش طلاق داده شود—مانند جایی که استمرار زوجیت سبب مفاسد جانی یا حرج شدید گردد می تواند از طرف او طلاق را انشا کند. مستند این حکم، صحیحه منقول در وسائل الشیعه (جلد ۲۲، صفحه ۸۴) است:
«الرَّجُلُ الْأَحْمَقُ الذَّاهِبُ الْعَقْلِ، يَجُوزُ طَلَاقُ وَلِيِّهِ عَلَيْهِ؟ قَالَ: وَ لِمَ لَا يُطَلِّقُ هُوَ؟ قُلْتُ: لَا يُؤْمَنُ إِنْ طَلَّقَ هُوَ أَنْ يَقُولَ غَداً: لَمْ أُطَلِّقْ، أَوْ لَا يُحْسِنُ أَنْ يُطَلِّقَ، قَالَ: مَا أَرَى وَلِيَّهُ إِلَّا بِمَنْزِلَةِ السُّلْطَانِ.»[4]
امام باقر (علیه السلام) ولیّ مجنون را به منزله سلطان (حاکم و امام معصوم علیه السلام) قرار داده اند و تصرفات او دائرمدار مصلحت مجنون است.
نفی ولایت از طلاق همسر صبی
اما در مورد صبی، ولیّ به هیچ وجه حق طلاق ندارد و این حکم امری تعبدی و مستند به نص خاص است. در وسائل الشیعه (باب ۳۳ از مقدمات طلاق)، صحیحه فضل بن عبدالملک از امام صادق (علیه السلام) بر این امر دلالت دارد:
«سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ (عَلَيْهِ السَّلَامُ) عَنِ الرَّجُلِ يُزَوِّجُ ابْنَهُ وَ هُوَ صَغِيرٌ، قَالَ: لَا بَأْسَ. قُلْتُ: يَجُوزُ طَلَاقُ الْأَبِ؟ قَالَ: لَا.»[5]
این روایت دلالت می کند که پدر مستقیماً از باب ولایت—و نه وکالت—می تواند برای فرزند صغیر خود همسر اختیار کند؛ چنان که صیغه را از طرف او جاری می سازد و می گوید «زَوَّجْتُ طِفْلِي فُلَانَةَ» و قبول را نیز با عبارت «قَبِلْتُ لِابْنِي» انشا می کند. با این حال، طبق نص روایت حق طلاق ندارد. هرچند در قوانین موضوعه محدودیت های سنی با عناوین ثانویه تصویب شده است، اما حکم اولی شرع جواز عقد صبی توسط ولیّ است.
همچنین در مواجهه با نص صریحِ عدم جواز طلاق صبی، نمی توان به قیاس یا اجتهاد در مقابل نص روی آورد؛ زیرا شارع در مسئله بینونت خصوصیت قائل شده و امر طلاق را منوط به بلوغ خود صبی ساخته است (مگر در موارد اثبات عسر و حرج زوجه که زمینه طلاق حاکم شرع فراهم می شود).
هبه مدت در عقد منقطع توسط ولی صبی
آخرین مسئله در این بحث، فرعی است که در کتاب «منهاج الصالحین» مطرح شده است:
«وَ هَلْ يَجُوزُ لِوَلِيِّ الصَّبِيِّ أَنْ يَهَبَ الْمُتَمَتَّعَ بِهَا مُدَّتَهَا؟ فَقَوْلَانِ، أَقْرَبُهُمَا الْجَوَازُ.»
پرسش این است که آیا ولیّ صبی می تواند در عقد منقطع، باقی مانده مدت را ببخشد و به علقه زوجیت پایان دهد؟ ایشان دو قول را نقل کرده و قول به جواز را اقرب دانسته اند.
در این فرع نص روایی خاصی وارد نشده است؛ زیرا روایتی که پیش تر بیان شد، ناظر بر عدم جواز طلاق در عقد دائم بود. بنابراین باید به مقتضای قاعده تمسک جست. مقتضای عموم قاعده ولایت، جواز تصرفات ولیّ است؛ اما از آنجا که تمام تصرفات ولیّ دائرمدار مصلحت مولی علیه است، نفوذ هبه مدت نیز باید مقید به مصلحت صبی گردد. بنابراین فتوا به جواز، باید به صورت «الجواز مع المصلحة» قید بخورد و چنانچه مصلحت صبی در حفظ زوجیت باشد، ولیّ مجاز به بخشش مدت نخواهد بود.
در این باره ممکن است این شبهه مطرح گردد که آیا در اصل تزویج صغیر نیز مصلحت شرط است؟ پاسخ مثبت است؛ در اصل نکاح نیز رعایت مصلحت یا دست کم نبود مفسده برای کودک شرط اساسی است و پیوند خانوادگی حاصل از آن می تواند متضمن مصلحت غیرمالی و معنوی برای صغیر باشد و ورود ضرر به او را منتفی سازد.
ان شاء الله مباحث دیگر در جلسه آینده
والحمدلله رب العالمین.
[1] وسائل الشيعة، الشيخ الحر العاملي، ج22، ص86، أبواب، باب، ح، ط آل البيت.
[2] وسائل الشيعة، الشيخ الحر العاملي، ج22، ص86، أبواب، باب، ح، ط آل البيت.
[3] وسائل الشيعة، الشيخ الحر العاملي، ج22، ص30، أبواب، باب، ح، ط آل البيت.
[4] وسائل الشيعة، الشيخ الحر العاملي، ج22، ص84، أبواب، باب، ح، ط آل البيت.
[5] وسائل الشيعة، الشيخ الحر العاملي، ج22، ص80، أبواب، باب، ح، ط آل البيت.