جلسه 1398/03/13

بسم الله الرحمن الرحیم



جريان قاعده بعد از استبصار /تطبيقات فقهي /قاعده ي الزام

محتويات
0.1بررسی نظر آقای خوئی در مورد جریان قاعده ی الزام نسبت به بعد از استبصار
0.1.1اشکال؛ غرابت جواب مرحوم خوئی
0.2نظر آقای سیستانی؛ صحت طلاق مخالف حتی به لحاظ بعد از استبصار طبق قاعده ی اقرار
0.2.1عدم جریان قاعده ی اقرار در «الصحیح عندنا و الباطل عندهم»
1تطبیق آراء بر دو فرع فقهی در منهاج الصالحین
1.1فرع اول؛ جواز ازدواج شیعی با زوجه ی یک مخالف که عقدشان بدون شهادت عدلین بوده است
1.1.1اشکال اول؛ نقاش موضوعی و حکمی (آقای سیستانی)
1.1.1.1نقاش موضوعی؛ عدم بطلان عقد بدون شهادت عدلین نزد مالکیه
1.1.1.2نقاش حکمی؛ عدم جواز اجرای قاعده ی الزام در جمیع صور
1.1.1.2.1تفاوت نظر آقای سیستانی در کتاب قاعده ی الزام و کتاب منهاج الصالحین
1.1.2اشکال دوم؛ عدم جزم به جریان قاعده ی الزام در موارد الصحیح عندنا و الباطل عندهم (استاد)
1.2فرع دوم؛ اخذ نفقه ی طلاق از جانب مطلقه یائسه
1.2.1عدم جواز ازدواج با مطلقه ی یائسه در مدت عده (آقای سیستانی)
1.2.1.1اشکال؛ خالی از وجه بودن این ادعا (استاد)
1.3رای مختار؛ عدم دلالت روایات بر تصحیح عقدِ فاسدِ صادر شده از مخالفین و رخصت بودن قاعده

 
 
موضوع: جریان قاعده بعد از استبصار /تطبیقات فقهی /قاعده ی الزام
خلاصه مباحث گذشته:
بحث راجع به این بود که آیا مفاد قاعده ی الزام به نحو رخصت است یا به نحو عزیمت؟ و آیا نتیجه ی قاعده ی الزام در حق مخالفین، بعد از استبصارشان نیز نسبت به عقد و ایقاعی که در زمان ما قبل استبصار از مخالفین صادر شده است جاری و ساری است یا خیر؟ از مرحوم آقای حکیم نقل کردیم که ایشان فرمود: اساسا مفاد قاعده ی الزام حکم به صحت عقد یا ایقاع باطلی که از مخالفین صادر می شود، نیست؛ یعنی مخالف اگر طلاق بدعی انشاء کند این طلاق باطل بوده و همسر وی هنوز نیز تحت علقه ی زوجیت وی باقی است. بله، مفاد قاعده ی الزام این است که شیعی می تواند مخالف را ملزم به معتقدش کرده و با همسر وی که طلاق بدعی داده شده است، ازدواج کند. این بحث نظیر استنقاذ مال کافر است؛ همان گونه که استنقاذ مال کافر به معنای الغاء ملکیت کافر نیست؛ چرا که کافر، مالکِ اموال خویش است و عدم حرمت مال کفار به این معنا نیست که کافر بر اموال خود ملکیت ندارد، بلکه به این معناست که مسلِم می تواند بر مال کافر استیلاء پیدا کند به قصد تملک؛ وبالطبع وقتی مسلم چنین مالی را تملک کرد، دیگر کافر نسبت به آن ملکیتی ندارد. در مانحن فیه نیز وقتی شیعه با این زوجه مطلقه ی مخالف که به طلاق بدعی طلاق داده شده است ازدواج کند، دیگر این زن زوجه ی آن مخالف نخواهد بود؛ و اما قبل از این که فرد شیعی وی را به زوجیت خودش در آورد، این زن همچنان به زوجیت مخالف باقی است؛ کما این که در مثال استنقاذ نیز قبل از تصاحب و استیلاء مسلم، کافر همچنان مالک اموال خویش است.
نتیجه این که اگر مخالف مستبصر شده و هنوز هیچ فرد شیعی با تمسک به قاعده ی الزام با زوجه ی مطلقه ی وی ازدواج نکرده باشد، حکم شرعی واقعی این مخالفِ مستبصر شده این است که زوجه ی وی همچنان در تحت علقه ی زوجیت وی باقی است و این شخص از این به بعد نیز دیگر مشمول قاعده ی الزام نخواهد بود؛ چرا که مستبصر شده و از مخالفین نیست؛ تا چه رسد به این که مخالفی همسرش را سه طلاقه بکند که از نظر امامیه اگر طلاق وی واجد شرائط طلاق باشد در حکم طلاق واحد بوده وحال که مستبصر شده و هنوز هم هیچ شیعی ای وی را الزام به مذهب باطلش نکرده است، حکم واقعی وی این است که طلاق او طلاق واحد بوده و رجعی محسوب می شود، فلذا احکام طلاق رجعی بر این طلاق بار خواهد شد.
مرحوم آقای حکیم فرمودند: از روایات قاعده ی الزام -روایت علی بن ابی حمزه (الزموهم بما الزموا به انفسهم[1]
) و صحیحه ی محمد بن مسلم (یجوز علی اهل کل ذی دین ما یستحلون[2]
) یا روایات «لاتترک بغیر زوج» و یا روایات «من دان بدین قوم لزمته احکامهم[3]
» و امثال آن- بیش از این استفاده نمی شود که شیعی می تواند مخالف را به مذهب خودش الزام کند. اما این که طلاقِ فاسدِ صادر شده از مخالفین به دلالت این قاعده صحیح باشد، چنین نیست. و الا قول به این که مفاد قاعده ی الزام تصحیح طلاق فاسدی است که از مخالفین صادر می شود، غیر از این که قابل استفاده از روایات نیست، در برخی موارد منشأ تهافت نیز می شود. به طور مثال اگر مخالف، عقد نکاحی با یک زن شیعیه انشاء کند که این عقد از منظر امامیه فاسد و از منظر عامه صحیح است، خب بالاخره این عقد صحیح است یا فاسد؟ قول به این که عقد از حیث زوجه –که شیعی است- فاسد و از حیث زوج -که عامی است- صحیح است، قولی است باطل و بی معنا.
بله، ممکن است چنین توهم شود که مفاد طائفه ای از روایات قاعده ی الزام که عمدتا مرسله ی هیثم بن ابی المسروق (انه طلقها و ذلک دینه فحرمت علیه[4]
) بود، تصحیح طلاق فاسدی است که از مخالفین صادر می شود؛ لکن روایت ابن ابی المسروق هم سندا و هم دلالتا مخدوش است که در جلسه ی سابق به این مطلب اشاره شد.
 
0.1بررسی نظر آقای خوئی در مورد جریان قاعده ی الزام نسبت به بعد از استبصار
مرحوم آقای خوئی در منهاج الصالحین و در صراط النجاة اشاره هایی راجع به این مطالب کرده اند لکن بدون ذکر دلیل، که به دنبال به دست آوردن مبنای ایشان از لابلای اشارات مذکور هستیم. ایشان صفحه ۳۴۱ از جلد ۱صراط النجاة در جواب استفتاء از حکم رجوع مخالفی که همسرش را سه طلاقه کرده و سپس مستبصر می شود، قائل به جواز گشته اند. در صفحه ی ۳۸۹ از جلد ۳ نیز از ایشان استفتائی شده است که جواب ایشان متضمن توضیحی است که جالب است. متن استفتاء و جواب چنین است: س ۱۱۶۵: العامي إذا طلق زوجته ثلاثا في مجلس واحد، وكانت زوجته امامية فإذا استبصر جاز له الرجوع لها بلا عقد، على ما هو المذكور في صراط النجاة (ج 1) (س 941) من دون تعليق من ((جنابكم الشريف)) وهذا يعني بطلان الطلاق واقعا، وعليه فإذا لم يستبصر وأراد الرجوع وكانت الزوجة الامامية راضية بذلك، فهل لهما ذلك بلا عقد جديد، ولا اشتراط أن ينكحها غيره، باعتبار ان الطلاق باطل واقعا، حسبما يستفاد من جواب السؤال الاول؟
از آنجا که چنین فرض شده است که طلاق مذکور فاقد شرائط صحت نیز می باشد -مثلا در حضور شاهدین عدلین نبوده است-، آقای خوئی در جواب فرموده اند: مقتضی النصوص الواردة فی المقام حصول البینونة بالطلاق المذکور الذی اوقعه المخالف و لکن موردها کون المطلق معتقدا بصحة ذلک الطلاق و ظاهره انه مستمر علی مذهبه و اما بعد الاستبصار فیترتب علی الطلاق المذکور ما هو مقتضی مذهب الامامیة من فساده، حیث لایبقی للمطلق التزام دینی بصحته. یعنی مادامی که این شخص از مخالفین است، طلاق صحیح است؛ لکن به مجرد این که مستبصر شد، این طلاق باطل خواهد شد.
0.1.1اشکال؛ غرابت جواب مرحوم خوئی
این که «طلاق قبل از استبصار صحیح باشد و زوجه ی شیعه ی این مخالف با این که معتقد به بطلان این طلاق است نتواند به زندگی با وی ادامه دهد و به مجرد استبصار شوهر، نفس راحتی کشیده و بگوید: الحمدلله با استبصار همسرم حکم به صحت طلاق الغاء شد»، خالی از غرابت نیست.
و اما این که گفته شود: «مقام نظیر بیع فضولی است به این که از حین استبصار به نحو کشف انقلابی و یا کشف حکمی -و نه کشف حقیقی- کشف می شود که طلاق مذکور از ابتداء صحیح نبوده است؛ نظیر بیع فضولی که گفته اند اجازه ی مالک کشف انقلابی یا کشف حکمی –ونه کشف حقیقی- می کند از صحت بیع از همان ابتداء، به این معنا که بیع فضولی تا کنون واقعا باطل بوده است، لکن پس از این حکم به صحت عقد از همان انشاء بیع فضولی می شود»، خلاف ظاهر بوده و ادله مساعدت با چنین معنایی نمی کنند.
لذا انصاف این است که فرمایش آقای حکیم فرمایش متینی است، به این که: روایات مذکوره بیش از این اقتضاء نمی کند که شیعی می تواند مخالف را به اعتقادش الزام کند. روشن است که از عبارت «الزموهم بما الزموا به انفسهم» بیش از ترخیص در الزام استفاده نمی شود؛ چرا که روایت در مقام توهم حظر است. کما این که در «یجوز علی اهل کل ذی دین ما یستحلون» نیز بعید نیست بیش از این استفاده نشود که جائز است مخالف را به اعتقادش محکوم کرد – چرا که سوال شده بود «سألته عن الاحکام؟» وسپس حضرت فرموده بودند: «قال یجوز علی کل ذی دین ما یستحلون»-. اما این که از روایات صحت طلاق فاقد شرائط از جانب عامی استفاده شود، دلیلی ندارد.
0.2نظر آقای سیستانی؛ صحت طلاق مخالف حتی به لحاظ بعد از استبصار طبق قاعده ی اقرار
آقای سیستانی فرموده اند: به نظر ما از آنجا که شخص غیر شیعی معتقد به صحت این طلاق فاسدِ از منظر امامیه است، طبق قاعده ی اقرار این طلاق واقعا صحیح بوده و حتی استبصار نیز دردی را دوا نکرده و موجب بطلان طلاق نخواهد شد و زوجه ی وی ولو از شیعیان بوده و معتقد به بطلان این طلاق باشد، حق زندگی با همسر عامی خود را ندارد. البته بار کردن آثار تعدد طلاق –مثل نیاز به محلل برای ازدواج مجدد با این زوجه- بعد از استبصار بحث دیگری است، لذا عامی بعد از استبصار اگر بخواهد بدون محلل به همسرش رجوع کند، مشکلی ندارد؛ چرا که قاعده ی اقرار دلالت بر مترتب کردن آثار تعدد طلاق ندارد، بلکه صرفا آمر به ترتب آثار صحت طلاق است. فلذا قائلیم اصل طلاق صحیح است، اما آثار تعدد -همچون احتیاج به محلل- چون از آثار صحت طلاق نبوده و از آثار تعدد طلاق است، بر طلاق مذکور مترتب نمی شود.
0.2.1عدم جریان قاعده ی اقرار در «الصحیح عندنا و الباطل عندهم»
واما نظر آقای سیستانی در کتاب قاعده الالزام، در مورد شخص عامی ای که ابتداء همسرش را سه طلاقه کرده و سپس بدون این که مستبصر شود و از روی بی مبالاتی نسبت به فقه عامه و معتقداتش بار دیگر زوجه اش را بدون تخلل محلل به عقد خویش درآورده است، این است که: «در حکم کردن به بطلان عقد جدید بر طبق مذهب این فرد عامی، احتیاط می کنیم؛ چرا که قدر متیقن از قاعده ی اقرار این است که اگر از جانب اهل عامه عقد یا ایقاعی که از منظر امامیه باطل و از منظر آنان صحیح است صادر شود، شیعیان می توانند حکم به نفوذ آن عقد و ایقاع کنند».
از روایات نیز بیش از این استفاده نمی شود که «الصحیح عندهم و الباطل عندنا» نفوذ دارد؛ چرا که ظاهر از تعبیری چون یجوز علی کل ذی دین ما یستحلون این است که آن چه واقعا حلال نیست و عامه آن را حلال می شمارند -و نه بر عکس- نافذ است. لذا مانحن فیه که بحث از انشاء عقد جدید بعد از سه طلاقه کردن است از مصادیق کبرای مذکور نیست؛ چرا که این عقد از منظر فقه امامیه حلال واقعی و صحیح -زیرا عقد جدید بعد از طلاق ثلاثی که در مجلس واحد رخ می دهد موقوف به محلل نیست- و از منظر مخالفین حرام و فاسد است –چرا که عامی عقد جدید بعد از طلاق ثلاث در مجلس واحد را موقوف به تخلل محلل می داند؛ لکن مع ذلک از روی عدم مبالات به فقه عامه و به دلیل علاقه ی مفرط به همسرش اقدام به انشاء عقد جدید می کند بدون این که تخلل به محللی رخ داده باشد-؛ فلذا مشمول الزموهم بما الزموا به انفسهم نمی باشد؛ کما این که مشمول «طلاق علی غیر السنة» نیز نمی باشد، زیرا که مفاد این تعبیر نیز الزام عامی به طلاق باطلی است که نزد مخالفین صحیح است.
البته ایشان فرموده اند: جریان قاعده ی اقرار در چنین فرضی –یعنی عقد و ایقاعی که الباطل عندهم و الصحیح عندنا می باشد نه الصحیح عندهم و الباطل عندنا- خالی از وجه نیست؛ بدین معنا که می توان مخالف را بر مذهب خودش اقرار و تثبیت کرده و به وی گفت «این عقد ولو از منظر امامیه صحیح است، لکن از منظر فقه عامه باطل است» تا در نتیجه اگر زوجه ی این عامی شیعیه باشد بتواند از باب اخذ به قاعده ی اقرار از همسر عامی خود جدا شده و با شخص دیگری ازدواج کند؛ هر چند عقد جدید از منظر فقه شیعه صحیح بوده باشد. منتهی ایشان جزم به این مطلب را مشکل دانسته و لذا در چنین فرضی احتیاط واجب به عدم اجرای قاعده ی اقرار کرده اند. این محصل فرمایش آقای سیستانی است.
1تطبیق آراء بر دو فرع فقهی در منهاج الصالحین
دو فرع فقهی در منهاج وجود دارد که آن ها را بر اساس انظاری که نقل کردیم مطرح می کنیم. عمدتا نظر آقای حکیم بود مبنی بر این که قاعده ی الزام دلالت بر تصحیح عقد فاسد صادر از مخالفین نیست تا چه رسد دلالت بر فساد عقد صحیح کند. بله، مادامی که منشئ عقد یا ایقاع از مخالفین باشد، شیعه مجاز است وی را به مذهب خودش الزام کرده و به عامی بگوید این طلاق از نظر عامه صحیح است لذا من با همسر تو ازدواج می کنم، و بالطبع با این ازدواج جدید حکم به زوال زوجیت بین عامی و زوجه اش خواهد شد.
نظر دوم از مرحوم آقای خوئی بود که فرمودند: قبل از استبصار عقدی که از منظر امامیه باطل است، چون از مخالفی صادر شده است که معتقد به صحت این عقد است، واقعا صحیح است لکن مادامی که وی مستبصر نشده است. و اما بعد از استبصار حکم به فساد این طلاق غیر شرعی خواهد شد و اگر طلاق واقع شده طلاق ثلاث در مجلس واحد بوده باشد بعد از استبصار دیگر نیازی به محلل نیست.
نظر سوم از آقای سیستانی بود مبنی بر این که: عقد و ایقاعی که از منظر امامیه فاسد و از منظر عامه صحیح است، در صورت صدور از عامی واقعا صحیح خواهد بود و استبصار متأخر منشئ هیچ تاثیری در تغییر این حکم ندارد؛ بلکه حتی عقدی که از منظر عامی باطل است، ولو از منظر امامیه صحیح باشد، واقعا باطل خواهد بود[5]
؛ منتهی ترتب آثار جنبی، مثل آثار تعدد طلاق، ربطی به قاعده ی اقرار ندارد؛ فلذا مادامی که عامی مستبصر نشده باشد، حساب جداست؛ اما اگر وی مستبصر شود اشکالی ندارد که گفته شود زوج شیعه شده است، نهایتا این که طلاق مذکور بنابر قاعده ی اقرار صحیح است، لکن ترتب آثار تعدد طلاق -یعنی موقوف بودن عقد جدید به تخلل محلل- محتاج دلیل است.
1.1فرع اول؛ جواز ازدواج شیعی با زوجه ی یک مخالف که عقدشان بدون شهادت عدلین بوده است
ما این سه نظر را بر دو فرعی که در منهاج الصالحین مرحوم آقای خوئی و آقای سیستانی آمده است، مطرح می کنیم[6]
. فرع اول در منهاج الصالحین مرحوم آقای خوئی جلد 1 صفحه 423 به این صورت آمده است: یعتبر الإشهاد فی صحة النکاح عند العامة و لایعتبر عند الامامیة و علیه فلو عقد رجل من العامة علی امرأة بدون اشهاد بطل عقده و علیه یجوز للشیعی ان یتزوجها بقاعدة الالزام[7]
.
1.1.1اشکال اول؛ نقاش موضوعی و حکمی (آقای سیستانی)
1.1.1.1نقاش موضوعی؛ عدم بطلان عقد بدون شهادت عدلین نزد مالکیه
آقای سیستانی در منهاج الصالحین[8]
ابتداء نقاش موضوعی کرده و فرموده اند: این طور نیست که عامه نکاح بدون شهادت عدلین را باطل بدانند: العامة اختلفوا فی ذلک فمنهم من وافق الامامیة فی ذلک و منهم من ذهب الی فساد النکاح بدون الاشهاد و هم الحنفیة و الشافعیة و الحنابلة، و منهم من ذهب الی فساده بدون الاعلان و هم المالکیة. یعنی این که مالکیه عقد ازدواجی که مخفیانه باشد را باطل می دانند و لو این که دو شاهد عادل نیز ووجود داشته باشد، لکن همین که این عقد سرّی باشد -مثل این که به دو شاهد عادل بگویند قول دهید به کسی خبر ندهید و این مطلب همین جا امانت بماند- موجب بطلان عقد است؛ و لکن اگر عقد ازدواج علنی باشد و لو شاهدین عدلین نیز وجود نداشته باشد چنین عقدی خالی از اشکال است. لذا تا اینجا بطلان عقد نکاح بدون شهادت عدلیل قول حنفیه و شافعیه و حنابله خواهد بود و نه قول همه ی عامه.
1.1.1.2نقاش حکمی؛ عدم جواز اجرای قاعده ی الزام در جمیع صور
سپس ایشان فرموده اند: قائلین به فساد نیز دو گروه هستند: گروهی که قائلند عقد هایی که فساد و عدم فساد آن ها مورد نزاع فقهاء می باشد و لو این که ما قائل به فساد آن عقد باشیم، لکن هیچکس حق ازدواج با چنین زنی را ندارد الا این که شوهرش وی را طلاق دهد. نظیر احتیاط های واجب که در بین فقهاء امامیه مرسوم است. به طور مثال بناء بر احتیاط واجب، ازدواج دختر باکره بدون اذن شوهر اشکال دارد، و هیچکس نمی تواند با چنین دختری ازدواج کند. احتیاط واجب شمشیر دو لبه است، یعنی شاید عقد صحیح باشد و شاید باطل. بعد آقای سیستانی به آقای خوئی در کیفیت جریان قاعده ی الزام در این فرض اشکال کرده اند که چگونه می توان قاعده ی الزام در این فرع فقهی را اجراء کرد؟! فرض این است که شوهر عامی و لو معتقد به فساد این عقد است لکن معتقد است که در مواردی که فساد و صحت عقد مورد اختلاف فقهاء می باشد، کسی قبل از طلاق دادنِ شوهر (یعنی شخصی که این زن را به عقد او در آورده اند) حق ازدواج با این زن را ندارد؛ حال چگونه شیعی می تواند با این زن ازدواج کند؟! عبارت منهاج چنین است: «يصح لدى الإمامية النكاح من غير إشهاد، ولكن العامة اختلفوا في ذلك، فمنهم من وافق الإمامية في ذلك، ومنهم من ذهب إلى فساد النكاح بدون الاشهاد، وهم الحنفية والشافعية والحنابلة، ومنهم من ذهب إلى فساده بدون الاعلان، وهم المالكية، ولكن القائلين بفساده على طائفتين: فمنهم من يرى في الأنكحة التي اختلف الفقهاء في صحتها وفسادها كالعقد المذكور أنه ليس لأحد أن يتزوج المرأة قبل أن يطلقها المعقود له أو يفسخ نكاحها، وهؤلاء هم المالكية وأكثر الحنابله، فإذا كان الزوج من هؤلاء لم يمكن الزواج بالمرأة قبل أن يطلقها أو يفسخ نكاحها».
بله، گروه دوم کسانی هستند مثل شافعیه و حنفیه که قائلند قول به فساد عقد بدین معناست که ازدواج دیگران با این زن منعی ندارد و لو این که قبل از طلاق آن شخص اول باشد. لذا اگر شوهر حنفی یا شافعی بوده و بدون اشهاد عدلین با زنی ازدواج کرد و این زن نیز از هم مسلکان وی بود، این عقد ازدواج به نظر طرفین فاسد بوده فلذا بر دیگران جائز است با این زن ازدواج کنند بدون این که انشاء عقد موقوف باشد به طلاقِ مرد اول. آقای سیستانی می فرمایند: در چنین فرضی ما نیز قبول داریم که شیعی می تواند با این زن ازدواج کند چرا که خواهد گفت طبق معتقد شما عقد نکاح شما فاسد است. «ومنهم من يرى في الأنكحة المختلف فيها أنه يجوز الزواج من المرأة من غير حاجة إلى فسخ أو طلاق، وهؤلاء هم الشافعية والحنفية. فمتى كان الزوج منهم فالأظهر جواز الزواج بالمرأة بعد انقضاء عدتها إذا كانت ممن تجب عليها العدة عندهم إقرارا للزوج على مذهبه».
پس آقای سیستانی همان چیزی را که در کتاب قاعده ی الزام شان احتیاط کرده و فرموده اند در مواردی که به نظر ما صحیح و به نظر مخالفین فاسد است، احتیاط واجب می کنیم که آثار فساد را مترتب کنیم؛ در منهاج الصالحین فتوی داده اند که وقتی خودِ مخالف عقد را باطل می دانند، می توان «اقرارا للزوج علی مذهبه» که قائل به بطلان این عقد و جواز ازدواج با این زن است، با این زن ازدواج کرد؛ و ما در چنین فرضی چه کار داریم که عقد طبق فقه امامیه صحیح است ولو این فرد عامی آن را به خاطر نبود شهادت عدلین باطل می داند.
1.1.1.2.1تفاوت نظر آقای سیستانی در کتاب قاعده ی الزام و کتاب منهاج الصالحین
آقای سیستانی در کتاب قاعده ی الزامشان گفته اند: ما قاعده ی اقرار را در فرضی که عقدی از منظر امامیه باطل و از منظر عامه صحیح است، جاری و ساری می دانیم؛ اقرارا له علی مذهبه. اما تطبیق قاعده ی اقرار در عقدی که از منظر امامیه صحیح و از منظر عامه باطل است، شبهه داشته و بنابر احتیاط واجب قائلیم این عقد باطل نیست.
لکن ایشان در این فرع فقهی از کتاب منهاج الصالحین قاعده ی اقرار را بدون هیچ شبهه ای در فرض دوم نیز جاری کرده و فرموده اند: چون شوهر اول این عقد ازدواج را که بدون شهادت عدلین بوده است، باطل می دانست -و لو منِ شیعه این عقد را صحیح می دانم- می توانم با همسر وی ازدواج کنم و لو قبل از طلاق دادن او.
ایشان در کتاب قاعده ی الزام فرموده اند این که بخواهیم با قاعده ی الزام یا قاعده ی اقرار آن چه را که فی علم الله صحیح است فاسد کنیم، درست نیست؛ چرا که مورد قاعده ی الزام، الزام مخالفین است به عقد و ایقاع باطلی است که از منظر آنان صحیح است نه الزام آنان به فساد عقد و ایقاع صحیحی که از منظر آنان فاسد است. تعبیر ایشان چنین است: وبعباره اخری: مورد قاعده الالزام الزامهم بصحة ما هو فاسد عندنا لا الزامهم بفساد ما هو صحیح عندنا ودر ادامه آورده اند: و اما قاعدة الاقرار فبما انه اقرارهم یؤول الی فساد مثل هذا التزویج بغیر إشهاد فللتمسک بهذه القاعدة لاثبات الفساد وجه و ان کان الجزم به محل تامل فلابد من الاحتیاط فی هذا المورد[9]
.
این که گفته شود: «شوهر اول (که از عامه است)، ازدواج بدون إشهاد عدلین را -که از منظر امامیه خالی از اشکال است- فاسد می داند، و قاعده اقرار دلالت بر آن دارد که چون این عقد از مخالف معتقد به فساد عقد صادر شده است، ما نیز می گوییم این عقد نسبت به این فرد عامیِ مخالف فاسد بوده و نتیجتا ازدواج با همسر وی جائز خواهد بود» خالی از وجه نیست لکن از آنجا که جزم به چنین مطلبی محل تامل است ناچاریم احتیاط کنیم.
و لابد ایشان بعدا فکر کرده و جزم به این مطلب پیدا کرده و در کتاب منهاج الصالحین بدون احتیاط قاعده ی اقرار را در فرض دوم نیز اجراء کرده اند.
1.1.2اشکال دوم؛ عدم جزم به جریان قاعده ی الزام در موارد الصحیح عندنا و الباطل عندهم (استاد)
انصافا جزم به جریان قاعده ی الزام در این موارد (الصحیح عندنا و الباطل عندهم) مشکل است. بله، ممکن است مرحوم خوئی تمسک کنند به روایاتی که دلالت داشتند بر این که «انها لاتترک بغیر زوج» تمسک کرده و بگویند شوهر اول که قائل به بطلان عقد است -و لو این که فرد شیعی آن را صحیح بداند- و این زن را رها می کند. اگر فرد شیعی نیز نتواند با وی ازدواج کند لازم می آید که این زن بی شوهر بماند. لکن این تمسک مخدوش است چرا که این روایات در مورد مطلقه ی علی غیر السنة وارد شده بود، فلذا نمی توان از این روایات قاعده ی عامه ای تحت عنوان «ان المرأه لاتترک بغیر زوج» استفاده کرد که بر تمام موارد تطبیق شود.
1.2فرع دوم؛ اخذ نفقه ی طلاق از جانب مطلقه یائسه
فرع دوم[10]
: آقای خوئی فرموده اند: «تجب العدة على المطلقة اليائسة أو الصغيرة بعد الدخول بهما على مذهب العامة و لا تجب على مذهب الخاصة، و على ذلك فهم ملزمون بترتيب أحكام العدة عليها بمقتضى القاعدة المذكورة. و عليه فلو تشيعت المطلقة اليائسة أو الصغيرة خرجت عن موضوع تلك القاعدة، فيجوز لها مطالبة نفقة أيام العدة إذا كانت مدخولا بها و كان الطلاق رجعيا و ان تزوجت من شخص آخر[11]
»
عامه می گویند: اگر مطلقه پیرزن هفتاد ساله نیز باشد، نگه داشتن عده بر وی واجب است، بر خلاف شیعه که وجوبی برای عده نگه داشتن یائسات قائل نیست. آقای خوئی فرموده اند اگر این مطلقه ی یائسه شیعه شود می تواند بدون انقضاء عده با یک شیعی ازدواج کند و البته می تواند نفقه ی ایام عده را از شوهر مخالفش مطالبه کند.
1.2.1عدم جواز ازدواج با مطلقه ی یائسه در مدت عده (آقای سیستانی)
آقای سیستانی فرموده اند: فإذا كان الزوج عاميا فطلق زوجته الصغيرة أو اليائسة وكان مذهبه ثبوت العدة عليها أقر على ما يراه في مذهبه من أحكامها كفساد العقد على أختها خلال فترة العدة، وكذا سائر من يحرم عندهم نكاحها جمعا. والأحوط لزوما للإمامي أن لا يتزوجها قبل انقضاء عدتها، وأن لا تتزوج هي قبل ذلك وإن كانت إمامية أو صارت كذلك، كما أن الأحوط لها أن لا تأخذ نفقة أيام العدة من الزوج وإن فرض ثبوت النفقة لها على مذهبه إلا تطبيقا لقاعدة المقاصة النوعية مع توفر شروطها[12]
.
ایشان بحث را از وجوب پرداخت نفقه خارج کرده و توسعه داده و فرموده اند: نفقه تابع قانون مقاصه نوعیه است که شرائط خودش را دارد. فلذا ایشان بحث را به احکام دیگر منتقل کرده و گفته اند: اگر شوهر عامی که زوجه ی یائسه اش را طلاق داد، قبل از انقضاء عده ی زوجه مطلقه با خواهر وی ازدواج کند، هر چند این ازدواج از منظر امامیه صحیح است -چرا که مطلقه ی یائسه از منظر فقه امامیه عده ندارد-، از آن جا که این فرد معتقد به بطلان ازدواج با خواهر مطلقه ی یائسه در ایام عده است، وی را ملزم به بطلان این عقد جدید می کنند. واما ایشان راجع به این مطلقه ی یائسه نیز فرموده اند: احتیاط لازم این است که حتی امامی نیز قبل از انقضاء عده ی مطلقه ی یائسه با وی ازدواج نکند و اگر خود این مطلقه نیز از امامیه است احتیاط واجب است که قبل از انقضاء عده با دیگران ازدواج نکند!!! چون شبهه این است که قاعده ی اقرار دلالت بر اقرار شوهر اول بر مذهبش داشت.
1.2.1.1اشکال؛ خالی از وجه بودن این ادعا (استاد)
به نظر ما این مطلب ایشان هیچ وجهی ندارد. این مطلقه ی یائسه یا امامیه است و یا از عامه است. اگر از امامیه باشد چه لزومی دارد با خود بگوید: شوهر سابقم مرا در عده ی خود می داند؟! می داند که می داند، به او چه ربطی دارد؟! مذهب شوهر عامی او فاسد است. و اما اگر از عامه باشد، او نیز همانند شوهرش معتقد به لزوم عده نگه داشتن است، لکن رجل شیعی که معتقد به این مطلب نیست، چه اشکالی دارد طبق مذهب امامیه برود و با آن زن ازدواج کند؟
1.3رای مختار؛ عدم دلالت روایات بر تصحیح عقدِ فاسدِ صادر شده از مخالفین و رخصت بودن قاعده
خلاصه عرض ما امروز این است که اقوی همانی است که مرحوم آقای حکیم فرموده اند که قاعده ی الزام هیچ دلالتی بر تصحیح عقد فاسدی که از مخالفین صادر می شود، ندارد بلکه فقط دلالت بر آن دارد که ما می توانیم مخالف را الزام کنیم به آثار صحیح بودن عقد مادامی که مخالف مستبصر نشده است.
واما راجع به رخصت یا عزیمت بودن نیز عرض کردیم که اگر شوهر عامی زوجه ی شیعی خود را به شکلی طلاق دهد که از منظر فقه امامیه باطل است، اشکالی ندارد این زن بگوید این طلاق به نظر من باطل است لذا می توانم با همسرم عقد جدید بخوانم. بله، جدا شدن از این شوهر جائز است بلاشک، لکن این زوجه مجبور به جدائی نیست؛ پس مفاد ادله رخصت است و نه عزیمت و ما دلیلی بر عزیمت بودن نداریم.
هذا تمام ما تمکنّا من القائه فی بحث قاعدة الازام و لیس تمام الکلام فی ذلک.
و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.
 

[1] تهذیب الاحکام، شیخ طوسی، ج۹، ص۳۲۲.

[2] تهذیب الاحکام، شیخ طوسی، ج۹، ص۳۲۲.

[3] معانی الأخبار، شیخ صدوق، ج1، ص263.

[4] تهذیب الاحکام، شیخ طوسی، ج۸، ص۵۸.

[5] البته این ما حصل فرمایش ایشان در منهاج الصالحین است که در ادامه به نحو مبسوطی به آن اشاره خواهد شد؛ والا ایشان در کتاب قاعده الالزام احتیاط واجب را در عدم جریان قاعده ی اقرار در چنین موردی دانسته اند.

[6] البته فروع زیاد است لکن فرصت نیست، ان شاءالله خودتان این فروع را بررسی کنید.

[7] عامه می گویند در نکاح باید شاهدین عدلین باشد و الا نکاح باطل است اما شیعه اینگونه نمی گویند. ازدواج صادر از عامی که بدون حضور شاهدین عدلین باشد باطل است، چرا که عامی معتقد به بطلان است. لکن با بیانی که از صراط النجاه گذشت معلوم شد این بطلان مادامی است که عامی مستبصر نشده باشد.

[8] منهاج الصالحین ـ العبادات، السید علی السیستانی، ج۱، ص۴۵۵.

[9] قاعده الالزام: ص ۱۹۹.

[10] فرع دوم را نیز عرض کرده و بحث را تمام کنیم و لو این که بحث نیاز به تفصیل بیشتر در این فروع و در فروع دیگر دارد. لکن با این که ماه مبارک است مصادف با تعطیلات شدیم و بعد از تعطیلات هم ماه مبارک به اتمام می رسد. لذا باقی بحث را خودتان دنبال کنید.

[11] منهاج الصالحین (خوئی)، ج ۱، ص ۴۲۴.

[12] منهاج الصالحین، السید علی السیستانی، ج۱، ص۴۵۴.